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Direito do Consumidor

Autor: Renato Porto


Prefácio

Prezados(as) alunos(as), Este material didático dá início ao processo de


ambientação de vocês ao Direito do Consumidor. Dividimos o conteúdo em cinco
capítulos, que englobam os institutos fundamentais do Direito do Consumidor, a
saber: Histórico, princípios, relação de consumo, direitos básicos dos
consumidores, aspectos contratuais contemporâneos no CDC, vício e fato do
produto e do serviço, prescrição e decadência e finalmente a defesa do
consumidor em juízo. A abordagem aos temas é objetiva e sistemática.
Procuramos introduzir no texto o maior número de informações, de maneira
organizada e observando a ordem cronológica dos acontecimentos. Referências
doutrinárias e jurisprudenciais são feitas ao longo do texto, bem como são
indicados links para aprofundamento dos conhecimentos. Ademais, tivemos a
preocupação de afinar os institutos tradicionais do direito do consumidor com as
modernas tendências. Bons estudos!

Palavras-chave

1. Direito
2. Consumidor
3. Defesa
4. Contratos
Sumário

1 - O Direito do Consumidor: Origem, Finalidades e Princípios.


1.1 Origem...................................................................................................
1.2 Campo de incidência e a nova perspectiva do direito privado................
1.3 Dispositivos Constitucionais..................................................................
1.4 Princípios do Código de Defesa do Consumidor....................................
1.4.1 Princípio da Vulnerabilidade..............................................................
1.4.1.1 Princípio da vulnerabilidade x Princípio da hipossuficiência.......
1.4.2 Princípio da Boa-fé............................................................................
1.4.3 Princípio da transparência e da confiança.........................................
1.4.5 Princípio da Segurança.....................................................................
1.4.6 Princípio da Harmonização dos interesses.......................................

2 - A Relação de Consumo e seus Elementos.

2.1 Conceitos legais de Consumidor......................................................


2.1.1 Elementos da relação de consumo.................................................
2.1.2 Consumidor “standard” ..................................................................
2.1.2 Teorias maximalista e finalista........................................................
2.1.3 Consumidor por equiparação “by stander” (arts.17, 29 e 2, P.U)
2.2 Fornecedor............................................................................................
2.3 Produto.................................................................................................
2.4 Serviço...................................................................................................

3 - Direitos Básicos do Consumidor.


3.1 Proteção da vida, saúde e segurança...............................................
3.2 Educação do consumidor..................................................................
3.3 Direito à Informação............................................................................
3.4 Publicidade............................................................................................
3.5 Práticas Comerciais Abusivas.............................................................
3.6 Cláusulas Abusivas...............................................................................
3.7 Contratos..............................................................................................
3.8 Prevenção e reparação de danos..........................................................
3.9 Facilitação do acesso à Justiça..............................................................
3.10 Inversão do ônus da prova...................................................................
3.11 Prestação adequada e eficaz dos serviços públicos............................

4 - A Proteção Contratual do Consumidor


4. O Contrato no CDC.............................................................................
4.1 Nova concepção de contrato.........................................................
4.2 Revisão das cláusulas contratuais: a lesão enorme e a quebra da
base do negócio jurídico (art. 6º, inc. V) ................................................................
4.3 Fase da Formação
Contratual..............................................................
4.4 Fase Pré-Contratual: A oferta.............................................................
4.5 Contratos Adesivos.............................................................................
4.6 Direito de arrependimento..................................................................
4.7 A garantia legal e a convencional........................................................
4.8 Fase da Execução do Contrato...........................................................
4.9 Cláusulas abusivas (art. 51) ...............................................................
4.10 Fase Pós-Contratual.........................................................................
4.11 Contratos Bancários.........................................................................
4.12 Cartão de Crédito.............................................................................
4.13 Arrendamento Mercantil...................................................................
4.14 Contratos com profissionais liberais.................................................
4.15 Contratos de Seguro.........................................................................
4.16 Contratos Eletrônicos.......................................................................
4.17 Transporte Coletivo..........................................................................
4.18 Bancos de dados.............................................................................
4.19 Cobrança de dívidas.........................................................................
4.20 Breves considerações acerca dos crimes contra as relações de
consumo

5 – Responsabilidade civil nas relações de consumo e a defesa do consumidor


em juízo.
5.1 Vício do produto e do serviço
5.2 Fato do produto ou do serviço................................................................
5.3 Prescrição e decadência........................................................................

DIREITO DO CONSUMIDOR

1 – O Direito do Consumidor: Origem, Finalidades e Princípios

Introdução

Coerente com a Constituição de 1988, o Código de Defesa do Consumidor


brasileiro, promoveu, desde 11 de setembro de 1990, verdadeira revolução no campo
do Direito privado, pois propiciou à sociedade um dos pilares constitutivos da cidadania.
Atualmente, fornecedores de produtos ou serviços, apesar de ainda se
encontrarem em processo de mudança de tratamento, são obrigados a observar o
consumidor como a base do tabuleiro do jogo do consumo, e, por conseguinte, se este
levantar, o jogo acaba.
Nem sempre foi assim: para que se alcançasse tal propósito, muitas mudanças
ocorreram, sobretudo no campo do Direito privado, trazendo a lume novo paradigma
contratual, na discrepância evidenciada entre a figura do consumidor e a do fornecedor
de produtos ou serviços, nas relações de consumo.

1.1 Origem

Há quem sustente que, já no Código de Hamurabi certas regras visavam a


proteger o consumidor. Assim, se um arquiteto viesse a construir uma casa cujas
paredes se revelassem deficientes, teria que se obrigar a construí-las ou consolidá-las
novamente às suas próprias expensas. As sanções impostas ao desabamento com
vítimas fatais impunham ao empreiteiro que, além de ser obrigado a ressarcir o prejuízo,
sofreria punição (morte), caso o desabamento vitimasse o chefe de família e, caso
morresse o filho do dono da obra, pena de morte para o respectivo parente do
empreiteiro (FILOMENO, 2005, p. 2).
Na Índia, no século XIII a.C, o Código de Manu previa multa e punição, além do
efetivo ressarcimento de eventuais danos, para os que adulterassem gêneros,
entregassem coisa inferior à ofertada ou vendessem bens de igual natureza por preços
diferentes. (FILOMENO, 2005, pp. 2-3).
Na Grécia, segundo Filomeno (2005), a Constituição de Atenas (Aristóteles)
também se preocupava com a defesa do consumidor com a seguinte redação:
São também designados por sorteio os fiscais de mercado, cinco para
o Pireu e cinco para a cidade; as leis atribuem-lhes os encargos
atinentes às mercadorias em geral, a fim de que os produtos vendidos
não contenham misturas nem sejam adulterados; São também
designados por sorteio os fiscais das medidas, cinco para a cidade e
cinco para o pireu; ficam a seu encargo as medidas e os pesos em
geral, a fim de que os vendedores utilizem os corretos. (FILOMENO,
2005, pp. 2-3).

Durante a Idade Média, os consumidores eram protegidos pela estrutura moral da


Igreja Católica, pelas normas internas dos “ofícios de corporações” e através do
conhecimento intrínseco que possuíam em relação aos produtos. Em linhas gerais, toda
a legislação trabalhava mais especificamente com os contratos comerciais, não sendo
o consumidor especificamente tutelado (PERIN JUNIOR, 2003, p. 6).
Os produtos eram produzidos de maneira artesanal, havendo um estreito contato
entre o consumidor final e o fornecedor de bens de consumo (relações interpessoais).
Posteriormente, com o alargamento da distância entre os agentes da relação jurídica de
consumo, as formas de interação para o consumo se tornaram de ordem pluripessoal
(PORTO, 2014, p. 47).
Esse alargamento da relação existente entre o consumidor e o fornecedor
desencadeou uma necessidade de concretizar a defesa do consumidor, porém, ante a
ausência de normas específicas, a sociedade civil passou a se organizar das mais
variadas formas, a fim de atingir tal intento.
A primeira entidade oficial caracterizou-se por uma pequena associação de
advogados de Nova York, que objetivava proporcionar melhores condições de trabalho
para os empregados do comércio. Ela se chamava New York Consumers League, criada
em 1891, e via os reflexos na melhoria dos atendimentos aos consumidores na
necessidade do cumprimento das boas normas dos direitos trabalhistas, da higiene e
da segurança do trabalho, por parte dos empregadores. Não tardou para que a
associação começasse a discriminar eventuais comerciantes que não oportunizassem
atendimento adequado aos seus clientes (GAMA, 2001, p. 2).
Tal associação foi o embrião da National Consumers League, criada em 1899,
com marcantes atuações na defesa dos consumidores americanos e que acabou por
despertar uma consciência nos fornecedores, haja vista que o movimento consumerista
americano sempre se caracterizou pelas revoltas contra práticas abusivas dos
comerciantes e dos fabricantes, consideradas como aviltadoras da dignidade e dos
direitos pessoais dos consumidores. Esse mecanismo de indignação produziu a
mentalidade de que a procura por produtos e serviços de um comerciante significava
emprestar-lhe prestígio social (GAMA, 2001, p. 2).
Prevaleceu o pensamento coletivo de que, ao dar preferência a um bom
comerciante, estavam estimulando bons métodos de atuação no mercado e,
intuitivamente, os fregueses passaram a saber que o prestígio a um mau comerciante,
a um sonegador, a quem não assumisse bons compromissos sociais, era o mesmo que
enriquecer alguém cuja conduta antissocial era reprovável. Ou seja, seria o mesmo que
estimular uma pessoa má (GAMA, 2001, p. 3).
Nos idos de 60, o movimento consumerista ganhou força com as atuações do
advogado americano Ralph Nader (PERIN JUNIOR, 2003, p. 9) que elaborou um
relatório que descobriu que a maioria dos acidentes automobilísticos era ocasionada
pela falta de segurança dos veículos comercializados à época. Enquanto isso, na
Alemanha, as vítimas da talidomida, um calmante para gestantes que acarretou paralisia
infantil em milhares de crianças, também movimentaram os tribunais, pois as leis locais
permitiam as class actions, espécies de ações coletivas visando a reparação do grupo
de pessoas atingidas pelo defeito do produto ou serviço (GAMA, 2001, p. 5).
Após todos esses fatos históricos, o movimento consumerista desenvolveu-se
com força e vigor, no entanto, fatores sociais contribuíram para uma visão mais protetiva
em relação à figura do consumidor. Desde o advento da Revolução Industrial até este
momento, ocorreu uma forte migração da população residente em áreas rurais para os
grandes centros urbanos. Esse novo contingente populacional começou a manifestar
grande interesse pela absorção de bens de consumo capazes de satisfazer suas
necessidades materiais (ALMEIDA, 2013, p. 27).
No intuito de atender essas novas demandas, fornecedores de produtos ou
serviços migraram de um sistema de atendimento individual para outro, completamente
despersonalizado, onde as produções em larga escala oportunizaram um
distanciamento natural entre os integrantes desta relação. E foi um dos fatores que
contribuíram para o aumento do número de conflitos entre consumidores e
fornecedores.
Essa nova filosofia de mercado produz na pessoa do consumidor, “sujeito
vulnerável da relação”, um estado de sujeição que lhe deixa apenas duas opções: 1)
aderir ao contrato previamente elaborado pelo fornecedor (contrato de adesão); 2)
adquirir produto confeccionado com material de procedência desconhecida na maior
parte das vezes. Ou seja, quando o fornecedor passa a prezar pela quantidade em
detrimento da qualidade, o consumidor depara-se com produtos e serviços viciados ou
portadores de defeitos que lhe causarão prejuízos de toda ordem (ALMEIDA, 2013, p.
27).
Sendo assim, o Direito, como uma ciência social, viu-se obrigado a acompanhar
tal mudança de paradigma, haja vista a discrepância evidenciada entre as figuras do
consumidor e do fornecedor, seja pelo aspecto econômico ou pelas novas técnicas
midiáticas onde fornecedores de produtos ou serviços estimulam desejos segundo seus
próprios interesses.
Toda vontade, quando muito estimulada, torna-se um desejo, e este, por sua vez,
quando muito estimulado, transforma-se em uma necessidade. (PORTO, 2014, p. 44).
Os novos métodos de indução ao consumo desenvolvem cenários que estimulam
as vontades daqueles que, muitas vezes, sequer gostariam de consumir. Cristina
Gaulia, citando Frei Beto, exemplifica uma dessas dinâmicas.
Quase todos os shoppings possuem linhas arquitetônicas de catedrais
estilizadas. São os templos do deus mercado. Percorrem-se os seus
claustros marmorizados ao som do gregoriano pós-moderno, aquela
musiquinha de esperar dentista. Ali dentro, tudo evoca o paraíso: não
há mendigos nem pivetes, pobreza ou miséria. Com olhar devoto, o
consumidor contempla as capelas que ostentam, em ricos nichos, os
veneráveis objetos de consumo, acolitados por belas sacerdotisas.
Quem pode pagar a vista, sente-se no céu; quem recorre ao cheque
especial ou ao crediário, no purgatório; quem não dispõe de recurso,
no inferno. Na saída, todos se irmanam na mesa 'eucarística' do Mac
Donald’s. (GAULIA, 2009, p. 104).

Observa-se uma eucaristia do consumo, na qual técnicas midiáticas são capazes


de direcionar as escolhas das pessoas que tenham, ou não, condições para absorver
bens de consumo. Nessa esteira, uma espécie de “peneira” social valoriza os que
compram mais, em detrimento daqueles que compram menos. Novos problemas sociais
surgem, tais como, superendividamento, aumento da violência, obesidade infantil,
abuso do consumidor idoso, publicidade abusiva pela internet, entre outras “doenças”,
e, por este motivo, todo o Direito privado mereceu passar por uma releitura, em especial
o Direito do Consumidor.

1.2 Campo de incidência e a nova perspectiva do Direito privado

O século XX pode ser considerado como o século dos novos direitos. Dele
brotaram ramificações do Direito Civil, tais como, o Direito Ambiental, Biodireito, Direito
das Telecomunicações, Direito do Consumidor, todos eles possuidores do claro fito de
satisfazer as necessidades de uma sociedade ávida por mudanças (CAVALIERI FILHO,
2011, p. 1).
Essa verdadeira revolução tem se apresentado dentro da perspectiva do Direito
contemporâneo, sobretudo no que diz respeito ao Direito privado e à adoção de
providências legislativas que visam equilibrar relações humanas cuja base é a
desigualdade (MIRAGEM, 2002, p. 111).
Tal desequilíbrio pode se apresentar nas mais variadas formas, seja pela
suscetibilidade do consumidor em relação à forma em que a oferta se apresenta ou pela
possibilidade da produção de um déficit informacional gerado na gênese dos negócios
jurídicos. Você já se deu conta de quantas chamadas para ação de marketing uma
pessoa normalmente é submetida diariamente? São milhares de ferramentas,
presenciais e online, que a cada dia se aperfeiçoam.
Dentro deste cenário de desequilíbrio, o individualismo cede espaço a novos
interesses igualmente reconhecidos pelo Estado, em que a intervenção favorável ao
sujeito vulnerável tem por finalidade a recomposição da igualdade jurídica, corrigindo
elementos fáticos de desigualdade (MIRAGEM, 2008, p. 28).
Imagine a relação de um consumidor que se dispõe a fazer compras em um
mercado. Logo na entrada ele é induzido a fazer compras da direita para a esquerda,
haja vista que os produtos mais pesados estão posicionados no lado direito do mercado,
enquanto que no lado esquerdo estão os produtos mais leves. Logo em seguida, bens
de consumo passam a se apresentar dentro do campo de visão do consumidor no intuito
de induzi-lo ao consumo inconsciente ou pouco refletido.
Como se não bastasse, sons, aromas e sabores passam a povoar o cotidiano de
compras, através das amostras, fornadas de padaria, ultra exposição de cores, todos
estes capazes de aguçar os sentidos dos consumidores e, sub-repticiamente, induzir à
absorção de bens de consumo.
Tal dinâmica é comprovada a partir dos mais variados campos das ciências, posto
que existe uma direta associação do momento do consumo associado a sinapses
emocionais desencadeadas no momento da compra.
Em artigo que enfrentou o tema, restou demonstrado que:
Transformar a ida à loja numa experiência prazerosa para o consumidor
torna-se imperativo, tal qual, décadas atrás, já pregava Walt Disney (1901-
1966): “As pessoas gastam dinheiro quando e onde elas se sentem bem”. Os
cientistas estão dando um passo adiante ao investigar o que, exatamente,
ajuda a criar um ambiente favorável ao consumo. Todas as técnicas vão ao
mesmo ponto: são uma tentativa de atrair pela emoção e pelos cinco
sentidos. Eis o que fazem alguns shoppings americanos. Com a constatação
de especialistas da Universidade Harvard de que em lugares com maior
concentração de oxigênio as pessoas tendem a gastar mais, eles decidiram
elevar as doses do gás nas lojas, por meio do sistema de ventilação. A razão:
o oxigênio ajuda a aumentar a sensação de bem-estar e euforia, associada à
compra por impulso. Soa estranho. Tanto quanto saber que aquele cheiro
típico de carro novo não se deve ao fato de o veículo ter saído recentemente
da fábrica. Trata-se, sim, de uma fragrância produzida sob medida em
laboratório. Nos modelos esportivos, ela deve lembrar borracha. Em carros
de luxo, remete a couro. Também o aroma característico da pipoca do cinema
vem de uma essência. Depois dela, as vendas na rede Cinemark subiram
20%. Diz Dionisio Ferenc, da empresa americana IFF no Brasil, uma das que
produzem tais aromas. “O ser humano inspira mais de 5 000 vezes por dia.
São 5 000 oportunidades para estimular alguém a comprar.” (PEREIRA &
TODESCHINNI, 2008, p. 90)

Por motivos como estes, Bertoncello (2010, p. 143) conclui que é “despertando
emoções, investimento de esforço, de dinheiro e de lealdade que o profissional do
marketing se torna o ‘curandeiro’ de seu cliente, consumidor da sociedade da sedução”
Em detrimento dessa dinâmica, uma atenção maior se fez necessária para o
sujeito concreto vulnerável da relação jurídica de consumo, tanto que a assembleia
nacional constituinte de 1988, viu-se compelida a incluir no texto constitucional a defesa
do consumidor.

1.3 Dispositivos constitucionais

A Constituição Federal assinala em três momentos a defesa do consumidor. No


primeiro, o art. 5°, XXXII, consagra o direito do consumidor como um direito
fundamental, ou seja, assim como a liberdade de pensamento, o direito ao credo, entre
outros, o direito do consumidor figura como um direito fundamental de todo cidadão
brasileiro.
Além disso, o art. 170, V, consagra a defesa do consumidor como um princípio
econômico, na medida em que um dos pilares da estrutura do sistema capitalista é
defender o dogma do consumo.
Finalmente, o art.48 das Disposições Transitórias impulsionou a criação do código
de proteção e defesa do consumidor, indicando sua criação em um prazo máximo de
120 dias, conforme transcrito abaixo.
Art.5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Art.170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho


humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:
(...)
V – defesa do consumidor;

Art.48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação


da Constituição, elaborará Código de Defesa do Consumidor. (BRASIL, 1988)
Este sistema normativo, proficiente no que diz respeito à capacidade integrativa
de pensamentos jurídicos que, sob a perspectiva clássica do Direito sempre estiveram
divididos pelos “muros” do Direito público e privado, além de promover a interação
preocupou-se com a capacidade de resistir ao tempo e se adaptar ao espaço. Assim,
pautou-se pela característica de uma norma principiológica, o que pode ser observado
no art. 4º:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo
o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua
dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses
econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os
seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o
consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações
representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de
qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de
consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a
necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a
viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170,
da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas
relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto
aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de
consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de
controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como
de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no
mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização
indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes
comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos
consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.
Diante da principiologia inserta na norma, é imprescindível analisar o alcance dos
princípios por ela expressos.

1.4 Princípios

A aplicação da norma jurídica às relações humanas se dá através de um


procedimento chamado de subsunção, segundo o qual o aplicador do Direito apõe a lei
ao caso concreto, a fim de resolver a demanda. Ocorre que, em função da multiplicidade
de relações jurídicas existentes, nem sempre a subsunção será capaz de regular todas
as situações jurídicas decorrentes da convivência humana.
Imagine a hipótese de uma droga virtual. Isso mesmo! Atualmente, existem sites
que comercializam drogas que tem seu efeito gerado não pela substância, mas por
ondas sonoras que remetem o cérebro ao estado anímico produzido pela substância
entorpecente. Diante desse quadro, restaria a pergunta: existe alguma previsão legal
que discipline esse tipo de situação?
Neste momento surge o que chamamos de lacuna normativa, assumindo os
princípios um papel importante, pois na ausência de lei não existe a possibilidade de
subsunção do fato à norma, resolvendo-se a questão através da integração normativa.
Os princípios são a teia protetiva do ordenamento jurídico, conforme se verifica da
disposição do art. 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, que
afirma que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito”. Porém, é importante ressaltar que a
jurisprudência e a eficácia normativa dos princípios produziram uma certa adequação
ao referido dispositivo legal.
Em termos práticos, os princípios são mandamentos fundamentais que dão base
ao sistema. Assim, o nosso sistema jurídico comporta princípios constitucionais, de
Direito Civil, Penal, Processual, de Direito do Consumidor etc. No âmbito do Direito do
Consumidor, os princípios decorrem primeiramente da Constituição Federal (art. 170, V
– princípio econômico), que, como vimos acima, também encontram previsão expressa
no próprio CDC (art. 4°) no capítulo relativo à política nacional das relações de consumo,
sendo o referido rol meramente exemplificativo, ante a existência do princípio
constitucional. (ANDRADE, 2006, p. 53)
Se, a título de ilustração, fôssemos indicar a figura dos princípios, o quadro abaixo
esclareceria a atual posição dos mesmos:

Fato

Lei Art.1 Art.2 Art.3

Princípios + Jurisprudência

Desenvolvemos o quadro acima com a finalidade de ilustrar o que ocorre quando


uma situação do cotidiano não encontra previsão legal. A teia abaixo inserida ilustra a
importância dos princípios dentro do contexto jurídico, e, por este motivo, passaremos
a expor todos eles individualmente.

1.4.1 Princípio da vulnerabilidade


Vulnerável, segundo o dicionário Aurélio “é tudo àquilo que pode ser vulnerado. É
àquele que se encontra do lado fraco de um assunto ou de uma questão” (FERREIRA
A. B., 2009, p. 2078).
A vulnerabilidade do consumidor fundamenta todo o sistema de consumo (BRAGA
NETTO, 2008, p. 43). Tal premissa escuda-se na verificação de que o consumidor, na
maior parte das vezes, é o polo mais fraco da relação, ou seja, aquele que merece uma
melhor atenção no momento da apreciação de uma demanda que tenha como base
uma relação de consumo.
Essa premissa parte de um desequilíbrio natural existente entre a figura do
consumidor e do fornecedor, seja pela diferença econômica ou pela ausência de preparo
técnico, informacional, educacional, processual ou até mesmo psicológico do
consumidor para o momento do consumo.
O Código de Defesa do Consumidor surge, então, para fazer retornar o equilíbrio
a essa relação frequentemente desigual entre consumidor e fornecedor (BRAGA
NETTO, 2008, p. 43) e, sob esses alicerces, funda-se todo o Direito do Consumidor, ou
seja, a vulnerabilidade “é o princípio estruturante do sistema” (CAVALIERI FILHO, 2011,
p. 46).
Tal fragilidade orienta a política nacional das relações de consumo, onde o sujeito
que a ostenta não detém os mecanismos de controle do processo produtivo, dele
participando apenas na etapa do consumo, ocasião em que pode ser vulnerado,
ofendido, lesado, ferido em sua integridade física, econômica, social ou moral.
(CAVALIERI FILHO, 2011, p. 47)
Imaginemos a hipótese de um contrato de consumo onde o consumidor não pode
discutir o conteúdo nem alterar uma eventual cláusula abusiva. Trata-se da política do
“pegar ou largar”, isto é, aceitar o contrato nas condições que o fornecedor lhe oferece
ou não aceitar e procurar outro fornecedor. Sua situação é estruturalmente diferente
daquele profissional que oferece o contrato. Deste paradigma é que surge a
necessidade de um tratamento diferente para ambos os integrantes da relação jurídica,
daí a importância de alçar a vulnerabilidade à condição de princípio de proteção de todos
os consumidores (MARQUES, 2016, p. 324).
Foi no princípio da vulnerabilidade que o movimento consumerista se baseou para
chegar à atual legislação protetiva da parte hipossuficiente da relação de consumo. Esse
princípio considera o consumidor como a parte fraca da relação de consumo, ao passo
que este sujeito se submete às condições que lhes são impostas no mercado de
consumo. É neste sentido que o Código de Defesa do Consumidor visa equilibrar às
relações de consumo, sem ferir o princípio constitucional de isonomia, tratando os
desiguais de forma desigual, na medida das suas desigualdades (BARROS, LARA, &
FERREIRA, 2013, pp. 22-23).
O princípio indica o consumidor como a parte vulnerável da relação de consumo,
uma vez que, em geral, encontra-se debilitado por não deter o conhecimento tecnológico
do produto ou serviço. Inobstante, é instado a consumir, a fim de suprir suas
necessidades básicas, não raramente criadas pelo próprio fornecedor. Essa
vulnerabilidade encerra, entretanto, a presunção juris tantum, na medida em que ela
pode ser afastada por prova contrária (ANDRADE, 2006, pp. 54-55).
Com isso, o CDC modificou os parâmetros que norteavam a atuação estatal no
campo econômico. Ao reconhecer a vulnerabilidade do consumidor no mercado,
determinou a intervenção do Estado com a finalidade de protegê-lo, diretamente ou por
meio de incentivos ao desenvolvimento de associações de consumidores e mecanismos
de controle de qualidade e segurança de produtos ou serviços (BEVILAQUA, 2008, p.
55).
Estabelece-se, assim, uma nova realidade na qual a desigualdade passa a
ser reconhecida e positivada em um dispositivo legal, extinguindo-se a velha
máxima de que a lei deve ser aplicada igualitariamente a todos. A
desigualdade passa a ser reconhecida, e o Estado deve intervir nas relações
jurídicas quando houver, expressamente, disparidade entre as partes, ou
seja, quando o poder de uma delas prevalecer na relação. O princípio da
vulnerabilidade, enquanto fonte autônoma do direito, possui total respaldo
jurídico para a sua aplicação. O Estado, assim, na figura da jurisdição,
quando provocado, passa a assumir um importante papel controlador nas
relações jurídicas, dosando os poderes para que a desigualdade não
prevaleça. O princípio positivado da pacta sunt servanda, diante dessa nova
ótica, não passa a ser aplicado indiscriminadamente na interpretação dos
contratos como antes, prevalecendo a especificidade das condições gerais,
consubstanciada em princípios essenciais como a função social do contrato
e a boa-fé contratual. (CAVALCANTI, 2017, p. 1)

A vulnerabilidade possui quatro nuances que devem ser estudadas: técnica, fática,
jurídica e informacional, senão vejamos.
Vulnerabilidade técnica é aquela em que falta ao consumidor o conhecimento
científico ou se faz ausente a melhor expertise, no que tange ao mau funcionamento do
bem de consumo.
Isto quer dizer que, sendo o fornecedor o expert da relação, conhecedor, por
exemplo, da matéria-prima utilizada na confecção do bem de consumo, como no caso
do tecido de um terno, da placa mãe que integra um computador ou até mesmo do tipo
de agrotóxico utilizado na produção de hortifrutigranjeiros, restou para o consumidor o
qualificativo da vulnerabilidade nas questões de ordem técnica (BOLZAN, 2013, p. 199).
É o fornecedor quem detém o controle e conhecimento sobre o meio de produção
dos bens (MELO, 2010, p. 55), acrescentando Miragem (2008, p. 63):
O que determina a vulnerabilidade, nesse caso, é a falta de
conhecimentos específicos do consumidor e, por outro lado, a
presunção ou exigência destes conhecimentos pelo fornecedor. É o
exemplo da relação existente entre o médico e o seu paciente, na qual
o primeiro detém informações científicas e clinicas que não estão ao
alcance do consumidor leigo no assunto. Da mesma forma, a relação
de consumo envolvendo qualquer produto industrializado. Cogite-se de
uma dona de casa que adquira um computador. Não se pode exigir que
possua conhecimentos especializados sobre informática. Ora, as
técnicas de fabricação e as características do produto presumem-se
ser do conhecimento do fornecedor.

Conforme pode-se observar, o STJ tem seguido nesse mesmo sentido

ERRO MÉDICO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. ACÓRDÃO DO


TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS,
CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE
AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 7/STJ.
1. O Tribunal a quo concluiu (fl. 40, e-STJ): "Estando diante de caso
envolvendo suposta falha na prestação de serviços médicos e,
considerando que o agravante dispõe de toda a documentação relativa
aos procedimentos realizados no tratamento da paciente, desde a
internação até a alta médica, necessária a inversão do ônus da
prova, a fim de esclarecer o que de fato ocorreu. Resta claro, para
tanto, que o agravante possui melhores condições de desincumbir-se
do ônus da prova quando comparado a agravada, a qual inclusive é
beneficiária da gratuidade de justiça".
2. Nesse contexto, o entendimento firmado pelo Tribunal de origem
não pode ser revisto pelo Superior Tribunal de Justiça, em Recurso
Especial, em face do óbice da Súmula 7/STJ.
3. Ademais, a decisão recorrida está em consonância com a
jurisprudência do STJ, que, em casos análogos, tem admitido a
inversão do ônus da prova, em casos de vulnerabilidade e
hipossufiência técnica da vítima, como na hipótese. A propósito:
AgInt no AREsp 1.292.086/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães,
Segunda Turma, , DJe de 13/09/2018; REsp 1.667.776/SP, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 01/08/2017.
(AgInt no AREsp 1494362 / DF
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2019/0119980-6. Ministro HERMAN BENJAMIN. Publicado em
22/11/2019)

Na vulnerabilidade fática ou socioeconômica, o ponto de concentração é o


fornecedor, que, por sua posição de supremacia e poderio econômico, impõe sua
superioridade a todos que com ele contratam (MARQUES, 2016, p. 333).
Nesta hipótese de vulnerabilidade, a fragilidade reside na falta do mesmo porte
econômico do fornecedor. Imagine-se o exemplo de uma pessoa física, consumidora de
pequeno porte, que resolve se aventurar em contratar com uma gigantesca rede de
supermercados ou com uma empresa multinacional (MIRAGEM, 2008, p. 63). Sua
fragilidade é flagrante.
Esta vulnerabilidade pode guardar relação com a dinâmica da relação de
consumo, como na hipótese de uma campanha de marketing que venha a se aproveitar
da credulidade do consumidor. Quem um dia, não foi convidado por um grande amigo
para participar de um negócio que lhe deixaria, de uma hora para outra, RICO?
Empresas de marketing multinível (“boca a boca”) reservam salões de grandes
hotéis, arenas esportivas, dentre outras localidades que passem uma sensação de
prosperidade, riqueza e felicidade, para receber consumidores que são trazidos,
normalmente, por amigos, para, após horas de imersão, serem submetidos a uma
tentadora proposta de negócios.
São situações em que se identifica a fragilidade de uma das partes, como na
hipótese de um consumidor crédulo ou mais humilde, que se deixa levar pela conversa
enganosa de um vendedor que afirma ser o melhor presente o produto mais caro da
loja. Perceba, que nesta hipótese o preposto não necessariamente trouxe questões de
ordem técnica afetas ao produto ou jurídicas relacionadas ao contrato, mas denota-se
uma situação de fragilidade (BOLZAN, 2013, p. 200).
Finalmente, ainda é possível existir uma debilidade agravada, como na hipótese
do consumidor criança ou idoso, ambos detentores de atonias específicas, como
capacidade reduzida de discernimento e falta de percepção (MIRAGEM, 2008, p. 64),
onde simplesmente inexista uma paridade mínima desencadeada no nascimento da
relação jurídica.
Importante julgado reconhecendo a vulnerabilidade tanto econômica quanto
jurídica no caso de o consumidor ser bacharel em direito. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 1. Nos


termos da jurisprudência firmada no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça, a validade da cláusula compromissória, em contrato de
adesão caracterizado por relação de consumo, está condicionada à
efetiva concordância do consumidor no momento da instauração do
litígio entre as partes, consolidando-se o entendimento de que o
ajuizamento, por ele, de ação perante o Poder Judiciário caracteriza a
sua discordância em submeter-se ao Juízo Arbitral, não podendo
prevalecer a cláusula que impõe a sua utilização. 2. A mera
circunstância de o consumidor ser bacharel em direito é insuficiente
para descaracterizar sua hipossuficiência, uma vez que a
vulnerabilidade da pessoa física não é, necessariamente, técnica,
mas, principalmente, econômica e jurídica. 3. Agravo interno provido
para conhecer do agravo a fim de dar provimento ao recurso especial.
(STJ 2017/0274999-3 Relator(a) Ministro RAUL ARAÚJO Órgão
Julgador QUARTA TURMA Data do Julgamento 27/11/2018 Data da
Publicação/Fonte DJe 04/12/2018)

Vulnerabilidade jurídica ou científica é a falta de conhecimentos jurídicos


específicos, como na hipótese recorrente de seguros de telefones celulares em que a
oferta assegura a cobertura para roubo e furto, mas no momento do sinistro evidencia-
se cláusula contratual que só garante o ressarcimento para furto qualificado, conforme
se observa no julgado abaixo:
APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO. CELULAR. FURTO. FALTA DE
COBERTURA SECURITÁRIA. DANO MORAL CONFIGURADO.
impositiva a necessidade de o consumidor entender o que significam
as cláusulas do contrato e quais obrigações e direitos está aceitando.
Na ausência de informação clara, resta violado o direito à transparência
e à informação, devendo ser considerada abusiva a cláusula limitativa
em tela. Provimento parcial ao recurso. (TJRJ, Apelação 0029402-
46.2013.8.19.0203, Relator: Des. Isabela Pessanha Chagas, Data de
Julgamento: 30/09/2014, 25ª Câmara Cível / Consumidor, Data de
Publicação: 01/10/2014)

O consumidor é considerado vulnerável juridicamente quando lhe falta


conhecimento sobre a matéria jurídica ou a respeito de outros ramos científicos, como
da publicidade ou do marketing. Durante alguns anos essa vulnerabilidade classificava-
se somente como jurídica, como que somente esta ciência se apresentasse como capaz
para desvelar questões que envolviam o mercado de consumo. Esse pensamento
sempre tomou por base a fraqueza do consumidor na apreciação das cláusulas dos
contratos, sobretudo os de adesão, cuja confecção é monopolizada pelo fornecedor. A
impossibilidade de discutir os termos contratuais maximiza a vulnerabilidade jurídica do
consumidor, no entanto, é patente sua fragilidade em outros ramos científicos (BOLZAN,
2013, p. 199).

Vulnerabilidade informacional é aquela que resulta de um déficit produzido pela


ausência das informações inerentes ao bem de consumo adquirido ou, ainda, pela
deficiência interpretativa de instrumentos contratuais que, por muitas vezes, são
redigidos propositalmente para produzir esse estado de desigualdade.
Esta vulnerabilidade guarda relação com a importância das informações relativas
aos bens de consumo e sua influência no poder de decisão do consumidor no momento
de suas escolhas. Ela é relevante em um mundo contemporâneo, em que o consumidor
é persuadido em sua liberdade de opinião pelas técnicas agressivas inerentes à oferta,
por ser o fornecedor o grande detentor e manipulador da informação. Por este motivo,
trata-se de relação díspar e merecedora da proteção do mais frágil, sob o prisma da
informação (BOLZAN, 2013, p. 201).
Favoravelmente ao consumidor, o STJ tem o julgado no seguinte sentido

DANOS MATERIAIS E MORAIS. INVESTIMENTO DE RISCO


REALIZADO PELO BANCO SEM AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOS
CORRENTISTAS. DEVER QUALIFICADO DO FORNECEDOR DE
PRESTAR INFORMAÇÃO ADEQUADA E TRANSPARENTE.
INOBSERVÂNCIA. CONSENTIMENTO TÁCITO PREVISTO NO
CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE.
1. A Lei 8.078/90, cumprindo seu mister constitucional de defesa do
consumidor, conferiu relevância significativa aos princípios da
confiança, da boa-fé, da transparência e da equidade nas relações
consumeristas, salvaguardando, assim, os direitos básicos de
informação adequada e de livre escolha da parte vulnerável, o que,
inclusive, ensejou a criminalização da "omissão de informação
relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade,
segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos
ou serviços" (caput do artigo 66 do CDC).
2. Sob tal ótica, a cautela deve nortear qualquer interpretação
mitigadora do dever qualificado de informar atribuído, de forma
intransferível, ao fornecedor de produtos ou de serviços, porquanto
certo que uma "informação deficiente" - falha, incompleta, omissa
quanto a um dado relevante - equivale à "ausência de informação", na
medida em que não atenuada a desigualdade técnica e informacional
entre as partes integrantes do mercado de consumo.
3. Nessa ordem de ideias, a jurisprudência desta Corte reconhece a
responsabilidade das entidades bancárias por prejuízos advindos de
investimentos malsucedidos quando houver defeito na prestação do
serviço de conscientização dos riscos envolvidos na operação. 4.
Ademais, a proteção contra práticas abusivas, assim como o direito
à informação, é direito básico do consumidor, cuja manifesta
vulnerabilidade (técnica e informacional) impõe a defesa da
qualidade do seu consentimento, bem como a vedação da ofensa
ao equilíbrio contratual.
5. Com esse nítido escopo protetivo, o artigo 39 do CDC traz rol
exemplificativo das condutas dos fornecedores consideradas abusivas,
tais como o fornecimento ou a execução de qualquer serviço sem
"solicitação prévia" ou "autorização expressa" do consumidor
(incisos III e VI), requisitos legais que ostentam relação direta com o
direito à informação clara e adequada, viabilizadora do exercício de
uma opção desprovida de vício de consentimento da parte cujo déficit
informacional é evidente. 6. Nessa perspectiva, em se tratando de
práticas abusivas vedadas pelo código consumerista, não pode ser
atribuído ao silêncio do consumidor (em um dado decurso de tempo)
o mesmo efeito jurídico previsto no artigo 111 do Código Civil
(anuência/aceitação tácita), tendo em vista a exigência legal de
declaração de vontade expressa para a prestação de serviços ou
aquisição de produtos no mercado de consumo, ressalvada tão
somente a hipótese de "prática habitual" entre as partes. 7. Ademais,
é certo que o código consumerista tem aplicação prioritária nas
relações entre consumidor e fornecedor, não se afigurando cabida
a mitigação de suas normas - que partem da presunção legal
absoluta da existência de desigualdade técnica e informacional entre
os referidos agentes econômicos -, mediante a incidência de
princípios do Código Civil que pressupõem a equidade (o equilíbrio)
entre as partes.
8. Na espécie, conforme consta da moldura fática, se o correntista
tem hábito de autorizar investimentos sem nenhum risco de perda
(como é o caso do CDB - título de renda fixa com baixo grau de
risco) e o banco, por iniciativa própria e sem respaldo em
autorização expressa do consumidor, realiza aplicação em fundo de
risco incompatível com o perfil conservador de seu cliente, a
ocorrência de eventuais prejuízos deve, sim, ser suportada,
exclusivamente, pela instituição financeira, que, notadamente, não se
desincumbiu do seu dever de esclarecer de forma adequada e clara
sobre os riscos da operação.
9. A manutenção da relação bancária entre a data da aplicação e a
manifestação da insurgência do correntista não supre seu déficit
informacional sobre os riscos da operação financeira realizada a sua
revelia. Ainda que indignado com a utilização indevida do seu
patrimônio, o consumidor (mal informado) poderia confiar, durante
anos, na expertise dos prepostos responsáveis pela administração de
seus recursos, crendo que, assim como ocorria com o CDB, não teria
nada a perder ou, até mesmo, que só teria a ganhar. 10. A aparente
resignação do correntista com o investimento financeiro realizado a
sua revelia não pode, assim, ser interpretada como ciência em
relação aos riscos da operação. Tal informação ostenta relevância
fundamental, cuja incumbência cabia ao banco, que, no caso
concreto, não demonstrou ter agido com a devida diligência. 11.
Consequentemente, sobressai a ilicitude da conduta da casa
bancária, que, aproveitando-se de sua posição fática privilegiada,
transferiu, sem autorização expressa, recursos do correntista para
modalidade de investimento incompatível com o perfil do investidor,
motivo pelo qual deve ser condenada a indenizar os danos materiais e
morais porventura causados com a operação. 12. Recurso especial
dos correntistas provido. Recurso especial da casa bancária
prejudicado. (STJ. REsp 1326592 / GO - RECURSO ESPECIAL
2012/0113475-4 - Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO Órgão
Julgador Data do Julgamento 07/05/2019 Data da Publicação/Fonte
DJe 06/08/2019

1.4.1.1 Princípio da vulnerabilidade x Princípio da hipossuficiência

A vulnerabilidade é uma característica fática de todo cidadão, enquanto a


hipossuficiência é de ordem processual, haja vista que guarda relação com o tema da
produção de prova.
Se for analisada de forma ampla, a discrepância entre o fornecedor e o
consumidor dispensa qualquer tipo de comprovação.
Imagine a diferença entre um pequeno consumidor e uma poderosa instituição
financeira onde aquele possui uma conta corrente. Existiria a necessidade de comprovar
tal diferença? Acredita-se que não e, por esta razão, a vulnerabilidade é de ordem fática,
ou seja, é umbilicalmente ligada ao consumidor, desde o momento do seu nascimento
atéo de sua morte, como na hipótese da contratação de um serviço de assistência de
funeral que não cumpre o contrato.
A hipossuficiência encontra raízes no Processo Civil, posto que guarda relação
com uma debilidade do consumidor no que diz respeito à comprovação de seu direito.
Ou seja, todos nós somos vulneráveis, mas quando, além de tal debilidade,
desencadear-se um déficit comprobatório no momento da produção de prova do direito,
surgirá a hipossuficiência.
Tal assertiva encontra fundamento no art. 6°, VIII, do CDC, na medida em que o
dispositivo trabalha com a inversão do ônus da prova, conforme dicção transcrita a
seguir:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão
do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do
juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinárias de experiências;
Quando o legislador versou sobre o aspecto processual, trouxe explicitamente o
termo hipossuficiência e não vulnerabilidade, portanto, depreende-se que
vulnerabilidade e hipossuficiência são institutos distintos, na medida em que um orbita
pela esfera material, enquanto o outro trata de um agravamento processual da
vulnerabilidade.
Assim, todos somos vulneráveis, porém nem sempre seremos hipossuficientes,
no entanto, todos os hipossuficientes, necessariamente, serão previamente vulneráveis.

1.4.2 Princípio da boa-fé

O princípio da boa-fé é um dos princípios basilares do Direito do Consumidor,


encontrando previsão no at. 4°, III, do CDC, já transcrito anteriormente. No entanto, há
de se distinguir boa-fé subjetiva de boa-fé objetiva. Boa-fé subjetiva não se trata de um
princípio, mas de um atributo psicológico que se reconhece à pessoa, diz respeito à
ausência de conhecimento sobre determinado fato ou à falta de intenção de lesionar
outra pessoa. Já a boa-fé objetiva tem origem no Direito Alemão, que atribui aos
contratantes deveres jurídicos não expressos, ou seja, deveres que não estão
estabelecidos pela lei ou pelo contrato (MIRAGEM, 2008, p. 72).
A boa-fé objetiva dirige-se à personalização das relações obrigacionais. As
cláusulas contratuais previamente elaboradas regulam as relações da coletividade e a
manutenção de dogmas contratuais clássicos, marcados pela autonomia da vontade
não se viabiliza da mesma forma (LISBOA, 2012, p. 145).
Revestidos de formalidades legais, os contratos se modernizaram, no entanto, há
princípios a serem respeitados, independentemente das mudanças. Por exemplo, é
óbvio não se admitir a validade de contrato de adesão, firmado via web, que não se en
em conformidade com os princípios de eticidade, boa-fé e função social (PORTO, 2014,
p. 29)
A boa-fé objetiva é evolução do conceito de boa-fé, cujas raízes estão fincadas no
plano psicológico ou intencional (boa-fé subjetiva), que foi alterado para o plano
concreto da atuação humana (boa-fé objetiva). Essa segunda espécie recebeu
influência católica e cristã na perspectiva do jus naturalismo e se reveste de nova
roupagem, relacionada com a conduta dos negociantes. Por este princípio, exige-se no
contrato de consumo o máximo respeito e colaboração entre as partes. Na circunstância
de desrespeito, o ofensor será penalizado com interpretação contrária (art. 47) ou por
sanções ligadas à nulidade das cláusulas ou até do negócio jurídico. (TARTUCE &
NEVES, 2017, pp. 33-35)
A boa-fé objetiva desvincula-se das intenções íntimas do sujeito, indicando o
comportamento adequado aos padrões de ética, lealdade, honestidade e colaboração
desejáveis em qualquer relação jurídica de consumo. Trata-se de um dos pilares da
sociedade civil organizada em termos de sistematização da ordem jurídica, além do qual
não se pode avançar, sem incorrer em ilicitude (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 39).
Trata-se de nova concepção do contrato, em sua vertente social, para a qual não
só a manifestação da vontade importa, mas sobretudo que os efeitos do contrato sejam
estritamente observados. O ideal do equilíbrio contratual precisa pautar as relações de
consumo e o Direito positivo, iluminado pelos princípios constitucionais. Essa lei
protegerá interesses sociais, prezando pela confiança mútua entre as partes, as
expectativas e a boa-fé dos contratantes (MARQUES, 2016, p. 175).
Tratando-se de conceito marcado por valores culturais tradicionais, por certo a
transformação não será automática. Todavia, o espaço reservado para que os
particulares autorregulem será reduzido por normas imperativas, atinentes à nova
concepção do contrato no Estado Social, em que a vontade deixa de ser o elemento
nuclear, eis que se submete ao interesse social e à dignidade da pessoa. (PORTO,
2018, p.127)
Em recente obra de nossa autoria, afirmei na figura dos contratos eletrônicos que
o instituto da boa-fé objetiva reflete, dentro de uma perspectiva social, de maneira
bastante intensa, senão vejamos:
No que pertine às relações contratuais estabelecidas pela via digital, esse
dever social é ainda mais intenso, pois a autonomia do contratante virtual é
mais sensível, por dois fatores fundamentais: a) ausência de contato direto
com o bem de consumo, produz incerteza no momento da concretização do
negócio. Esse dilema justifica o direito de arrependimento, tal como previsto
no art. 49 da norma consumerista. A ausência de contato interfere em um
dos elementos mais sensíveis para a manifestação da vontade dos
contratantes, qual seja, a exata noção do que se consome; b) com a
contratação à distância, surge a possibilidade de produção de ruído na
autonomia da vontade, derivado da forma e circunstancias pelas quais
ocorreu a contratação (contratação noturna, compra por impulso, utilização
de cookies, monitoramento de navegação, entre outros), ou pela
intensidade em que as campanhas de marketing se apresentam (Black
friday, publicidade enganosa por omissão, sites de compras coletivas,
traição virtual, e similares). (PORTO, 2018, p.128-129)

A norma consumerista prevê intervenção estatal nas relações contratuais,


relativizando o dogma da autonomia da vontade através de novas intervenções de
ordem social, com a imposição de novo paradigma, estimulado pelo princípio da boa-fé
objetiva. Assim concebido, trata-se o contrato de instrumento à disposição dos
integrantes da sociedade de consumo, que, como no direito de propriedade, encontra
limites para dar eficácia à sua função social (MARQUES, 2016, p. 176).
1.4.3 Princípio da transparência e da confiança

O princípio da transparência orbita na esfera da garantia constitucional, segundo


a qual todo cidadão tem o direito de informar e ser informado, no entanto, há de se
ressaltar que o primeiro está relacionado com quem oferece o produto ou serviço ao
mercado, e o segundo, com o consumidor vulnerável (TARTUCE & NEVES, 2017, pp.
43-44).
Thomazini (2006, p. 1) assim se posiciona sobre a transparência:
O princípio da transparência é “inovação no sistema jurídico brasileiro”,
especificamente no CDC, pois a parte ao negociar tem que demonstrar
clareza, tendo o fornecedor ou prestadores de serviços, que exibir idoneidade
nos negócios, e na capacitação técnica, ademais, a transparência deve
integrar-se com outros princípios como a boa-fé, embora haja inibição na
aplicação da transparência, o paradigma mercadológico deve ser a
concorrência para melhor satisfação do consumidor

Tal princípio se traduz na obrigação do fornecedor dar ao consumidor a


oportunidade de conhecer o conteúdo do contrato previamente, ou seja, antes mesmo
de assumir qualquer obrigação. Com a imposição desses dois deveres, informação e
transparência, o código de defesa do consumidor inverteu a regra do caveat emptor
(tome cuidado comprador), onde era o consumidor que tinha a obrigação de buscar as
informações que desejasse em relação ao produto e ao serviço, alterando-a, para a
regra do caveat vendictor (tome cuidado vendedor), que impõe justamente o oposto, ou
seja, a obrigação do fornecedor de informar (NUNES, 2012, pp. 673-674).
A transparência é almejada tanto para produtos quanto para serviços, ou seja,
além das informações inerentes ao contrato, o fornecedor possui o dever de prestar
todas as informações necessárias, relativas à fruição e riscos dos bens de consumo
repassados ao público em geral.
Além da transparência, o princípio da confiança também se faz presente com força
e vigor na relação consumerista, haja vista que aquele consumidor que estabelece uma
relação emocional com a marca adquirida também se torna mais vulnerável. É o que
acontece com o estímulo emocional forjado pelas grifes de alto poder aquisitivo, onde o
fornecedor, pelas técnicas de mídia, consegue agregar valor ao bem de consumo e, por
conseguinte, o consumidor paga mais por isso.
Acrescente-se que, na medida em que o fornecedor age com a devida
transparência junto ao seu consumidor, firma-se uma relação de confiança entre estas
partes, consolidando a marca e os produtos/serviços postos à disposição do consumidor
no mercado pelo fornecedor.
Considerando o princípio da transparência, o STJ entendeu pela necessidade de
informar o consumidor no caso de descredenciamento de entidades hospitalares o
que envolve as clínicas médicas, ainda que a iniciativa pela rescisão do contrato tenha
partido da própria clínica. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE.


DESCREDENCIAMENTO DE CLÍNICA MÉDICA. COMUNICAÇÃO PRÉVIA
AO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO DO DEVER DE
INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PREJUÍZO AO
USUÁRIO. SUSPENSÃO DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. 1.
Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código
de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs
2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a saber se a obrigação das operadoras
de plano de saúde de comunicar aos seus beneficiários o
descredenciamento de entidades hospitalares também envolve as clínicas
médicas, ainda que a iniciativa pela rescisão do contrato tenha partido da
própria clínica. 3. Os planos e seguros privados de assistência à saúde são
regidos pela Lei nº 9.656/1998. Não obstante isso, incidem as regras do
Código de Defesa do Consumidor (Súmula nº 608), pois as operadoras da
área que prestam serviços remunerados à população enquadram-se no
conceito de fornecedor, existindo, pois, relação de consumo. 4. Os
instrumentos normativos (CDC e Lei nº 9.656/1998)incidem conjuntamente,
sobretudo porque esses contratos, de longa duração, lidam com bens
sensíveis, como a manutenção da vida. São essenciais, assim, tanto na
formação quanto na execução da avença, a boa-fé entre as partes e o
cumprimento dos deveres de informação, de cooperação e de lealdade
(arts. 6º, III, e 46 do CDC). 5. O legislador, atento às inter-relações que
existem entre as fontes do direito, incluiu, dentre os dispositivos da Lei de
Planos de Saúde, norma específica acerca do dever da operadora de
informar o consumidor quanto ao descredenciamento de entidades
hospitalares (art. 17, § 1º, da Lei nº 9.656/1998).
6. O termo entidade hospitalar inscrito no art. 17, § 1º, da Lei nº 9.656/1998,
à luz dos princípios consumeristas, deve ser entendido como gênero, a
englobar também clínicas médicas, laboratórios, médicos e demais
serviços conveniados. O usuário de plano de saúde tem o direito de ser
informado acerca da modificação da rede conveniada (rol de
credenciados), pois somente com a transparência poderá buscar o
atendimento e o tratamento que melhor lhe satisfaz, segundo as
possibilidades oferecidas. Precedente. 7. É facultada à operadora de plano
de saúde substituir qualquer entidade hospitalar cujos serviços e produtos
foram contratados, referenciados ou credenciados desde que o faça por outro
equivalente e comunique, com 30 (trinta) dias de antecedência, aos
consumidores e à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), ainda
que o descredenciamento tenha partido da clínica médica (art. 17, § 1º, da
Lei nº 9.656/1998). 8. Recurso especial não provido.
(REsp 1561445 / SP Recurso Especial 2015/0210605-9 Relator(a) Ministro
Ricardo Villas Bôas Cueva - Órgão Julgador Data do Julgamento
13/08/2019 Data da Publicação/Fonte DJe 16/08/2019)

1.4.4 Princípio da segurança

O princípio da segurança é um dos princípios mais importantes, haja vista que,


antes da lei, todos os riscos corriam por conta do consumidor, porquanto só respondia
o fornecedor se incorresse em culpa, o que por muitas vezes se tornava impossível de
demonstrar. Falava-se até em uma aventura do consumo, pois neste panorama o
fornecedor fazia sua “oferta inocente” e o consumidor, se assim quisesse, assumiria os
riscos dos produtos consumidos (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 52).

Neste sentido, Sergio Cavalieri Filho (2011, pp. 52-53) assentou o seguinte
entendimento:
O código de defesa do consumidor deu uma guinada de 180 graus na
disciplina jurídica então existente, na medida em que transferiu os
riscos do consumo do consumidor para o fornecedor. Estabeleceu
responsabilidade objetiva para todos os casos de acidente de
consumo, quer decorrentes do fato do produto (art.12): “o fabricante, o
produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador
respondem, independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados ao consumidores por defeitos de seus
produtos”; quer do fato do serviço (art.14): “o fornecedor de serviços
responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços”.

A palavra “defeito” embutida nos dispositivos deflagra a responsabilidade objetiva


dos fornecedores, haja vista que a única forma de ligação existente entre o consumidor
e o fornecedor é através da aquisição de produtos ou serviços.
Sob essa perspectiva, o CDC criou o dever de segurança para o fornecedor,
verdadeira cláusula geral que se traduz no dever de lançar no mercado bens de
consumo sem defeito, de sorte que, se após a inserção no mercado do produto ou do
serviço, um deles, em decorrência de um defeito, der causa ao acidente de consumo,
por ele responderá objetivamente (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 53).

1.4.5 Princípio da harmonização dos interesses

A filosofia imprimida pelo CDC aponta no sentido da busca da harmonia das


relações de consumo, harmonia essa não apenas fundada no tratamento dos
envolvidos, mas até mesmo na adoção de parâmetros práticos. Sob essa perspectiva,
apesar do consumidor ser a parte mais frágil, não se compreendem exageros ao ponto
de obstar, por exemplo, o avanço das novas tecnologias (FILOMENO, 2011, pp. 79-80).
O princípio apresenta dois objetivos: a) compatibilização dos interesses dos
participantes das relações de consumo; e b) compatibilização da proteção do
consumidor com a necessidade de se preservar o desenvolvimento tecnológico. No
entanto, tal progresso deverá ser feito de maneira harmoniosa, a ponto de satisfazer os
interesses citados. (BOLZAN, 2013, pp. 209-210)
A compatibilização mencionada acima se perfectibiliza através do binômio
“risco/benefício”, que pode ser exemplificado por Filomeno (2011, p. 80) com a hipótese
de um medicamento lançado no mercado, em que as partes envolvidas (autoridades
sanitárias, órgãos de defesa do consumidor e empresas) devem equacionar riscos e
benefícios, analisando se é preferível lançar certo medicamento com fator de risco
acentuado ou sujeitar-se à propagação de certa doença.
O incentivo ao desenvolvimento tecnológico deve estar em harmonia com o
respeito a todos os direitos dos consumidores, tratando-se de um jogo onde ambos
lucram. Quando se identifica a desarmonia, responsabilidades merecem ser impostas a
todos os integrantes da relação jurídica de consumo, a fim de trazer à tona a paridade
propugnada pela legislação.
2 – A relação de consumo e seus elementos

Introdução

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor exige que se vislumbre a


ocorrência de uma relação de consumo, razão pela qual, para que possamos avançar
com o estudo dos Direitos Básicos dos Consumidores (Capítulo 3), é necessário
identificar os elementos que compõem a relação jurídica de consumo, quais sejam: o
consumidor, o fornecedor, o produto e o serviço.

2.1 Conceitos legais de consumidor

Consumir é um ato de cidadania através do qual o cidadão contribui


sinergicamente para a movimentação da teia existente entre consumidores, empresas
e Estado, ao mesmo tempo em que atende às necessidades daqueles (PORTO, 2014,
p. 88).
Como é cediço, através do consumo, as empresas recolhem impostos ao Estado
que, por sua vez, presta serviços à sociedade e cria condições que estimulam o
consumo. Dessa forma, o ato de consumir torna-se um elemento responsável pela
movimentação do mecanismo estatal. Vale acrescentar que o século XXI, segundo
recente relatório do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), foi
considerado o século do consumo (SODRÉ, 2009, p. 10).
A aquisição de produtos ou serviços é, atualmente, desafio dos mais complexos à
responsabilidade civil, sendo que a aceitação do consumidor à oferta divulgada pela via
midiática é, a bem da verdade, um dos exemplos mais claros da submissão do
consumidor frente ao fornecedor e aos termos predispostos (LISBOA, 2006, p. 98)
A relação jurídica deriva da vida em sociedade, a qual enseja interações de
natureza distinta: afetiva, cultural, religiosa, recreativa, que, em si, são destituídas de
relevância jurídica; outras, entretanto, têm natureza econômica, familiar, funcional,
pública, exigindo, por sua importância social, disciplina jurídica. As relações sociais
reguladas pelo Direito tornam-se relações jurídicas (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 57).
O conceito de relação jurídica foi pontuado, de forma clássica, por Savigny no
século passado, como ressalta Leaês (1991, p. 15). Em linhas bem gerais, o termo
indica que o Direito reconhece de plano a prevalência do interesse de um indivíduo,
relativo a determinado bem jurídico destinado a satisfazer certa necessidade, sobre o
interesse de outro(s) indivíduo(s), resultando duas posições distintas que correspondem
às situações de vantagem e subordinação entre os integrantes da relação jurídica, aqui
denominados como: sujeito ativo e sujeito passivo, respectivamente (LUCCA, 2008, p.
83).
Baseando-se nesse fundamento, relação jurídica pode ser conceituada como toda
relação civil disciplinada pelo Direito. Tal relação possui elementos integrantes,
considerados subjetivos e objetivos. Os primeiros são relacionados ao(s) sujeito(s) da
relação jurídica (ativo e passivo), ao passo que o(s) objetivo(s) vinculam-se ao(s)
objeto(s) da relação jurídica.
É interessante observar que, de acordo com o ramo do Direito abordado, as
denominações dos elementos objetivos e subjetivos sofrem mutações e aquela relação
jurídica primária se amolda ao pertinente campo do Direito. Tal construção produz laços
simbióticos, que proporcionam designação própria ligada ao campo do direito proposto.
Aplicando-se essa premissa ao campo do direito em tela, o elemento subjetivo
ativo é denominado consumidor (sujeito ativo); o elemento subjetivo passivo é
representado pelo fornecedor (sujeito passivo) e o elemento objetivo é identificado como
produto ou serviço (objeto), sendo que a relação jurídica passa a ser definida como
relação de consumo.

2.1.1 Os Elementos da Relação de Consumo

Para caracterizar uma relação de consumo, não basta adquirir produtos ou


serviços; é necessário identificar os sujeitos que devem intervir no negócio jurídico:
fornecedor e consumidor. Devem estar ligados pela relação negocial, de um lado um
fornecedor, que, com habitualidade, ofereça produtos ou serviços ao mercado, e, de
outro, uma pessoa (ou grupo) que possa ser identificada como destinatária final de
produtos e serviços (MELO, 2010, p. 12).
A identificação da relação de consumo e seus elementos é critério básico para
determinar o âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e, portanto, as
normas de Direito do Consumidor.
Como realçou Roberto Senise Lisboa, relação de consumo é “o vínculo por meio
do qual se verifica a aquisição, pelo consumidor, de um produto ou de um serviço junto
ao fornecedor” (2006, p. 6).
Por sua vez, Newton de Lucca (2008, p. 106) deixa claro que “relação jurídica de
consumo é aquela que se estabelece necessariamente entre fornecedores e
consumidores, tendo por objeto a oferta de produtos ou serviços no mercado de
consumo”.
Claudia Lima Marques dissocia, de forma pedagógica, a figura do consumidor
(sujeito ativo) e do fornecedor (sujeito passivo), com o seguinte exemplo:
Imaginemos uma figura com três círculos. Temos de um lado um círculo, e
neste círculo um civil (um leigo), que seria protegido exclusivamente pelo
direito civil (este primeiro círculo). Temos do outro um outro círculo, dentro
dele está um comerciante, um profissional, um fornecedor de produtos e
serviços, que seria protegido pelo direito de empresa ou comercial. O direito
do consumidor é o círculo do meio, que envolve os outros dois, pois, no
momento em que este civil adquire ou usa como destinatário final um produto
ou um serviço de outro fornecedor, ele se torna consumidor, e este ato misto,
entre um civil e um comerciante, é regulado pelo direito do consumidor, o
círculo maior que envolve e é especial em relação a ambos neste momento
relacional. Daí o desafio a distinguir. O direito do consumidor é um direito para
os desiguais, forte, protetor, e assim, tem um campo de aplicação
subjetivamente especial (BENJAMIM, MARQUES, & BESSA, 2007, p. 67).

Em outras palavras, o CDC protege situações de vulnerabilidade inerentes ao


mercado de consumo, o que significa, em regra, a proteção da pessoa natural que não
atua profissionalmente e, eventualmente, da pessoa jurídica que, por razões diversas,
apresenta-se vulnerável em face de determinada atividade. Existem atividades
vinculadas ao mercado de consumo potencialmente ofensivas a legítimos interesses
existenciais e materiais, em que há preponderância e poder social de quem exerce a
atividade, ainda que inexistente qualquer aquisição, mesmo eventual, de produto ou
serviço (BESSA, 2009, p. 53).
A defesa é do consumidor vulnerável, por isso requer a distinção entre Direito do
Consumidor e “direitos dos consumidores”, visto que os últimos correspondem a um
prisma individual do primeiro. Já o Direito do Consumidor desponta para solucionar os
problemas gerados na relação de consumo, da qual participam fornecedores e
consumidores. Quanto aos “direitos dos consumidores”, não obstante alguns fossem
previstos anteriormente ao efetivo surgimento do Direito do Consumidor, dele renascem,
já que esse comporta direitos e deveres dos consumidores. Portanto, o Direito do
Consumidor pretende conferir tratamento especial à relação jurídica de consumo, além
de regrá-la devido à extensão social que alcança (BENJAMIM A. H., 1991, p. 60).
Os conceitos preceituados no Código de Defesa do Consumidor se apresentam
como perfeitas definições, como pode ser verificado através da leitura dos artigos 2° e
3°. Nesse sentido, a iniciativa do legislador é louvável, facilitando a compreensão da
norma por parte do intérprete (EFING, 2008, p. 48).
Antônio Carlos Efing, citando Thierry Bourgoignie, propicia respaldo ao exposto,
ao identificar o que se transcreve a seguir:
Examinando-se a legislação de diversos países, constata-se a obscuridade
do conceito do consumidor e as distintas formas de abordagem do direito
positivo, o que impulsiona a polêmica instalada em torno do tema, inexistindo
pacífica definição no plano internacional. Desta forma, tendo o sistema
jurídico de proteção do consumidor, adotado pelo Brasil, trazido de forma
clara o enquadramento das conceituações que compõem as relações de
consumo, repercutiu diretamente numa melhor assimilação de suas normas
pela população. (EFING, 2008, p. 48)

Para uma perfeita compreensão do tema, abordaremos, a partir de agora, os


elementos integrantes da relação jurídica de consumo.

2.1.2 Consumidor standard

Sob o ponto de vista da codificação consumerista, considera-se como consumidor


o sujeito concreto que se encontra em estado de debilidade fática frente ao(s)
fornecedor(es) de produto(s) ou serviço(s). Tal fragilidade resulta de um ambiente hostil,
fruto de uma sociedade impulsionada pelos valores que informam o consumismo, entre
outras manifestações (AULOY, 2000, p. 13).
Assim, comenta-se que o mero caminhar através do universo consumerista pode
ser considerado ato de coragem, merecedor de proteção legal que, além de eficaz, seja
capaz de devolver o equilíbrio ao viver. Sob o ponto de vista da evolução da sociedade,
a vulnerabilidade acentuou-se na segunda metade do século XX, quando o
desenvolvimento das empresas, a complexidade dos produtos e dos serviços, a
onipresença da publicidade, o desenvolvimento do crédito e a ciência do marketing
conjugaram-se com a fragilidade das pessoas, frente aos inúmeros profissionais
captados pelas empresas no intuito de incrementar os resultados dos investimentos.
Desde então, instalou-se situação de desequilíbrio que, atualmente, é traço marcante
da sociedade de consumo (AULOY, 2000, p. 13).
Nessa linha de raciocínio, o consumidor é o sujeito da relação jurídica de consumo
em posição de inferioridade, a quem se dirige a proteção legal. A definição de
consumidor apresenta diversas vertentes e está diretamente ligada à extensão do
próprio subsistema jurídico denominado Direito do Consumidor (SANTANA, 2009, p.
56).
Vale ressaltar que a figura do consumidor não se restringe à pessoa do adquirente
direto do produto, pois alcança igualmente a pessoa que utiliza o produto ou absorve o
serviço, como no caso em que determinada pessoa é presenteada por outra (GARCIA,
2011, p. 12).
O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 2°, corajosamente define
consumidor como: “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final”.
Partindo-se da visão literal da norma, bastará que, em determinada relação
jurídica com um fornecedor, uma pessoa (física ou jurídica) ocupe o lugar de destinatário
final para que possa alçar o patamar de consumidora (GAMA, 2006, p. 38).
Sob esse aspecto, serão considerados consumidores o Estado, empresas ou um
só cidadão quando assumirem, integralmente, o posto de destinatários finais e
absorverem produtos ou serviços para o uso (GAMA, 2006, p. 38).
Sobre o conceito normativo, José Geraldo Brito Filomeno esclarece:
O conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter
econômico; ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem
que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de
serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas
ao atendimento de necessidade própria e não para o desenvolvimento de
atividade negocial. (FILOMENO, 2011, p. 28).

O legislador parece ter, inicialmente, preferido uma noção mais objetiva da pessoa
do consumidor, fazendo-se necessária a interpretação da expressão “destinatário final”,
para, a partir daí, identificar o consumidor final como aquele que retira o produto do
mercado, ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo, colocando um fim na cadeia de
produção e não aquele que utiliza o bem, dando continuidade à produção e à cadeia de
serviço (MARQUES C. L., 2010, p. 105).
Rizzato Nunes exemplifica:
Não se duvida do fato de que, quando uma pessoa adquire um automóvel
numa concessionária, estabelece-se uma típica relação regulada pelo CDC.
De um lado, o consumidor; de outro, o fornecedor. Em contrapartida, é
evidente que não há relação protegida pelo Código quando a concessionária
adquire o automóvel da montadora como intermediária para posterior venda
ao consumidor. Nos dois quadros anteriores as situações jurídicas são
simples e fáceis de serem entendidas. Numa ponta da relação está o
consumidor (relação de consumo). Na outra estão fornecedores (relação de
intermediação/distribuição/comercialização/produção). O Código de Defesa
do Consumidor regula o primeiro caso; o direito comum o outro. Mas o que
acontece se a concessionária se utiliza do veículo como “destinatária final”,
por exemplo, entregando-o para seu direito de usar? A resposta a essa
questão é fácil: para aquele veículo a concessionária não aparece como
fornecedora, mas como consumidora, e a relação está tipicamente protegida
pelo Código.” (NUNES, 2012, p. 97)

Em suma, consumidor é o sujeito concreto vulnerável da relação jurídica de


consumo. Ele se aglutina de maneira simbiótica ao bem de consumo (produto ou
serviço), não podendo se desvincular em primeiro plano do mesmo, sob pena, de restar
descaracterizada a relação.

2.1.3 Teorias maximalista e finalista

A determinação da conotação do termo “destinatário final” é de suma importância


para o estudo deste tema, envolvendo relevantes conceitos como: bens de consumo,
de capital, a possibilidade da pessoa jurídica figurar nesse polo da relação etc. (JUNIOR,
2011, p. 37).
Sob esse aspecto, a comunidade jurídica empreendeu profundo debate em busca
de maior precisão no entendimento do termo, o que repercutiu na doutrina e na
jurisprudência pátria.
Logo que o Código de Defesa do Consumidor entrou em vigor, havia quem
atribuísse à expressão destinatário final o sentido mais extensivo possível. Vislumbrava-
se no CDC um código geral de consumo, um novo regulamento do mercado, contendo
normas para todos os seus agentes, tanto consumidores quanto fornecedores. Tal
entendimento, entretanto, estava em rota de colisão com a finalidade do CDC, contra a
sua própria razão de ser, que, como exposto, é proteger a parte vulnerável nas relações
de consumo. Por isso, transformar o Direito do Consumidor em direitos do consumo
implica retirar dele toda a sua função protetiva. (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 60)
Surgiram assim, duas correntes para delimitar o alcance da expressão
“destinatário final”: a finalista ou minimalista (subjetiva) e maximalista (objetiva). Nessa
trilha, Felipe Peixoto Braga Netto, elucidou:
A partir do surgimento do CDC, e com o posterior aprofundamento das
discussões, esboçou-se na doutrina – com reflexos jurisprudenciais – uma
disputa entre maximalistas e minimalistas (finalistas). Os primeiros diziam que
a aplicação do CDC deveria ser mais ampla possível, incluindo as pessoas
jurídicas e os empresários, que deveriam se beneficiar com a nova lei de
consumo. Os segundos, também chamados de finalistas, diziam que a
interpretação, para preservar o espírito do código, deveria proteger os
efetivamente mais fracos, sob pena de banalizar o CDC e esvaziar seu
alcance. Esta segunda é considerada, digamos assim, a opção “politicamente
correta”, e conta com o apoio de considerável parcela dos chamados
“consumeristas”. (BRAGA NETTO, 2008, p. 73)

Os finalistas podem ser considerados como pioneiros na defesa do consumidor


no Brasil, pois defendiam a aplicação restritiva do Direito do Consumidor e entendiam
como consumidores aqueles sujeitos intimamente ligados a um estado de
vulnerabilidade e hipossuficiência. Excluídas, portanto, as pessoas jurídicas de tal
aplicação; essas seriam destinatários fáticos e econômicos dos bens de consumo, já
que encerrariam em si a atividade lucrativa do mesmo. Em síntese, pela visão finalista,
consumidor é aquele não profissional que adquire produto ou serviço para uso próprio,
de sua família ou excepcionalmente por uma pessoa jurídica, sem fins lucrativos. Assim,
todas as pessoas jurídicas ou profissionais que possuam a intenção de utilizar produtos
ou serviços com intuito de obtenção de lucro não podem ser amparados pela proteção
consumerista, porquanto, ao adquirirem bens, de insumo e custeio, passam a incorporar
o processo produtivo, seja de forma direta (insumo) ou, indireta (custeio) (MELO, 2010,
p. 16).
Pela corrente maximalista ou objetiva entende-se que o Código de Defesa do
Consumidor, ao cuidar da definição do termo “consumidor”, apenas exigiu a realização
de um ato de consumo. Ocorre que a expressão “destinatário final”, trazida no bojo do
Código pela ótica maximalista, deve ser interpretada de maneira mais ampla, bastando
que a pessoa, física ou jurídica, apresente-se como destinatário fático, ou seja, retire do
mercado o bem de consumo, encerrando definitivamente a sua cadeia produtiva
(CAVALIERI FILHO, 2011, p. 60).
Sergio Cavalieri Filho lecionou:
Não é preciso perquirir a finalidade do ato de consumo, ou seja, é totalmente
irrelevante se a pessoa objetiva a satisfação de necessidades pessoais ou
profissionais, se visa ou não lucro ao adquirir a mercadoria ou usufruir do
serviço. Dando ao bem ou ao serviço uma destinação fática, a pessoa, física
ou jurídica, profissional ou não, caracteriza-se como consumidora, pelo que
dispensável cogitar acerca de sua vulnerabilidade técnica (ausência de
conhecimentos específicos quanto aos caracteres do bem ou serviço
consumido), jurídica (falta de conhecimentos jurídicos, contábeis ou
econômicos) ou socioeconômica (posição contratual inferior em virtude da
magnitude econômica da parte adversa ou do caráter essencial do produto
ou serviço por ela oferecido). (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 60).

Fato instigante ocorreu na França: uma manifestação jurisprudencial que visava


tratar os inúmeros casos de contratos firmados entre pequenos empresários ou
profissionais liberais e fornecedores de bens em que os primeiros não possuíam o
conhecimento técnico adequado. Em 1987, um caso que envolvia a instalação de
alarme em uma agência imobiliária revitalizou o conceito de consumidor, pois o tribunal
francês entendeu que, embora se tratasse de utilização de produto para fins
profissionais, aquele que contratava aquela espécie de prestação, também merecia a
atenção de lei especial, dada a flagrante vulnerabilidade existente entre as partes
(MARQUES C. L., 2004, p. 256).
Rompeu-se a definição tradicional do modelo europeu de defesa do consumidor
quando se entendeu que o profissional pode ser considerado consumidor, sendo esse
o critério essencial para a apreciação de uma relação consumerista, pois só pode ser
considerado como tal aquele que utiliza produto ou serviço sem finalidade de ordem
profissional (AULOY, 2000, p. 8).
Decorre desse entendimento uma figura híbrida sob influência de um viés
teleológico, em que a vulnerabilidade passa ser a zona neural das discussões relativas
à conceituação da figura do consumidor. Essa figura recebe o nome de finalismo
mitigado ou aprofundado.
Claudia Lima Marques trata do assunto e exemplifica:

Por vezes o profissional é um pequeno comerciante, dono de bar, mercearia,


que não pode impor suas condições contratuais para o fornecedor de
bebidas, ou que não compreende perfeitamente as remissões feitas a outras
leis no contexto do contrato, ou que, mesmo sendo um advogado, assina o
contrato abusivo do único fornecedor legal de computadores, pois confia que
nada ocorrerá de errado. Nestes três casos pode haver uma exceção à regra
geral, o profissional pode também ser “vulnerável”, ser “mais fraco” para se
proteger do desequilíbrio contratual imposto. (MARQUES C. L., 2004, pp.
268-269)

Em realidade, a corrente finalista mitigada aplica-se em situações difíceis, onde


pequenas empresas utilizam insumos para sua produção, mas cuja aplicação não entre
em conflito com a área de expertise, ou quando restar demonstrada a sua
vulnerabilidade (BENJAMIM, MARQUES, & BESSA, 2007, p. 73) frente a fornecedores
que se sobreponham economicamente.
Essa visão inovadora, em especial do STJ, tem utilizado expressamente, sob o
critério finalista e subjetivo, a equiparação do art .29 do CDC, quando se trata de uma
pessoa jurídica que demonstre ser flagrantemente vulnerável frente ao fornecedor
principal, desde que atue fora do âmbito de sua especialidade, como no caso de um
hotel que adquire gás. O conceito-chave será o da vulnerabilidade (BENJAMIM,
MARQUES, & BESSA, 2007, p. 73).
Pela corrente finalista mitigada, um destinatário fático do produto, desde que fique
comprovada sua vulnerabilidade frente ao fornecedor do bem jurídico de consumo,
poderá invocar a proteção do Código de Defesa do Consumidor, como por exemplo um
proprietário de pequeno bar que se submete à prática de venda casada com seu
principal fornecedor de refrigerantes.
O STJ, ao tratar do assunto, cuidou de denominá-lo de finalismo aprofundado:
À pessoa jurídica com fins lucrativos caracteriza-se como consumidora
intermediária porquanto se utiliza do serviço de energia elétrica prestado pela
recorrente, com o intuito de viabilizar sua própria atividade produtiva. Todavia,
cumpre consignar a existência de certo abrandamento na interpretação
finalista, na medida que se admite, excepcionalmente, desde que
demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade técnica jurídica ou econômica, a
aplicação das normas do CDC. Quer dizer, não se deixa de perquirir acerca
do uso, profissional ou não, do bem ou serviço; apenas, como exceção a à
vista da hipossuficiência concreta de determinado adquirente ou utente, não
obstante seja um profissional, passa-se a considera-lo consumidor. (REsp
661.145/ES, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª Turma, j. 22/02/2005, DJ
28/03/2005, p. 286)

Com essa interpretação moderada do sujeito ativo da relação de consumo, a corte


superior valeu-se de métodos isonômicos para o tratamento de relação tão delicada,
devolvendo o equilíbrio almejado nas relações jurídicas.
Embora o Código tenha definido consumidor como aquele que utiliza o produto
para uso próprio na qualidade de destinatário final, o legislador entendeu por bem
proteger as pessoas que, de qualquer forma, pudessem sofrer efeitos decorrentes de
uma relação jurídica base.
O enquadramento do consumidor, em linhas gerais, depende da presença de uma
parte qualificada como grande ou pequena, forte ou fraca. A título de ilustração, se um
advogado absorve um computador para o seu escritório, será considerado consumidor,
mas se for um grande escritório que adquire insumos não haverá relação de consumo.
Do mesmo modo, se um professor adquire uma caneta existe relação de consumo, no
entanto, quando uma faculdade absorve insumos não se aplica o Código de Defesa do
Consumidor. (TARTUCE & NEVES, 2012, p. 100)
Na corrente finalista mitigada surge uma zona hibrida, em que um pequeno
fornecedor se encontra em uma área de desconforto, já que apesar de estar comprando
para revender, depara-se com um estado de vulnerabilidade assemelhando-se à
hipótese de um consumidor comum.
O Código de Defesa do Consumidor faz referência expressa à figura do
consumidor em quatro oportunidades (art. 2°, caput, e parágrafo único, art. 17 e art. 29).
Após analisar a figura do consumidor destinatário final “standard” (art. 2°, caput),
serão tratadas as demais figuras equiparadas ao consumidor.

2.1.4 Consumidor por equiparação bystander (arts. 17, 29 e 2°, parágrafo único)

A primeira forma de equiparação está contida no art. 2°, parágrafo único, do


Código de Defesa do Consumidor:
Art. 2°...
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda
que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

No século XX, principalmente em sua segunda metade, produziu-se significativa


modificação do ordenamento jurídico mundial, sobretudo no campo do processo civil,
tendo em vista que, em sua origem, o instituto foi concebido para propiciar o exercício
individual do direito de ação. Nesse período, a tutela dos interesses da sociedade e de
grupos representativos de grandes parcelas de aglomerado social passou a figurar
como uma das protagonistas da nova ordem jurídica (THEODORO JUNIOR, 2000, p.
107).
Esse movimento da ordem jurídica na direção do social não se restringiu ao
campo do direito processual civil, visto que alcançou a defesa dos interesses do
consumidor, que não poderia deixar de observar os interesses da coletividade.
Superando a concepção individualista que prevalecia em nosso Direito Civil e
Processual Civil, criou-se a possibilidade da defesa dos interesses da massa de
consumidores em juízo.
Essa equiparação é de suma importância, pois permite que os legitimados, nos
termos do art. 821, do CDC, possam ingressar em juízo em nome próprio para a defesa
de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. É importante frisar que, se
não fosse essa previsão legal, o sistema de proteção e controle das relações de cunho
consumerista restaria prejudicado (MELO, 2010, p. 21).
A segunda hipótese presente no art. 17 (bystander) institui como consumidor
todos aqueles que venham a sofrer danos, em razão da relação de consumo,
caracterizando, assim, a responsabilidade extracontratual prevista no CDC, mais
especificamente aquela decorrente da prática de ato ilícito, pois o art.17 assevera que
“equiparam-se a consumidores todas as vítimas do evento”.
Com esse dispositivo, o Código vinculou o fornecedor a todos aqueles que, de
algum modo, venham a ser alvo de ato ilícito, ainda que de forma indireta, e o STJ
esclareceu ainda mais acerca do tema:
DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSUMO INTERMEDIÁRIO.
VULNERABILIDADE. FINALISMO APROFUNDADO. Não ostenta a
qualidade de consumidor a pessoa física ou jurídica que não é destinatária
fática ou econômica do bem ou serviço, salvo se caracterizada a sua
vulnerabilidade frente ao fornecedor. A determinação da qualidade de
consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista,
que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final
tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele
pessoa física ou jurídica. Dessa forma, fica excluído da proteção do CDC o
consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna
para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto,
o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser
considerado consumidor, para fins de tutela pelo CDC, aquele que exaure
a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do
mercado de consumo. Todavia, a jurisprudência do STJ, tomando por base
o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem
evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas
jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando “finalismo
aprofundado”. Assim, tem se admitido que, em determinadas hipóteses, a
pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço possa ser equiparada
à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma
vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das
relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC,
que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. A doutrina
tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de
vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do

1 Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos
protegidos por este código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus
fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a
autorização assemblear.
§1°. O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts.
91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou
característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento
jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo)
e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo
psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao
fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade
informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de
influenciar no processo decisório de compra). Além disso, a casuística
poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a
incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial,
para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e
pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à
outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora
da aplicação do CDC, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando
a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora.
Precedentes citados: REsp 1.196.951-PI, DJe 9/4/2012, e REsp 1.027.165-
ES, DJe 14/6/2011. REsp 1.195.642-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado
em 13/11/2012. (STJ, Informativo n° 510, de 18 de dezembro de 2012)

O art. 17 do CDC institui hipótese de consumidor-equiparado, referindo-se à


responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto ou do serviço. Vale dizer: é dever
do fabricante, produtor, construtor e, em alguns casos, comerciantes de indenizar os
danos materiais e morais, causados por produtos ou serviços que não ofereçam a
segurança que deles se espera (BESSA, 2009, p. 69).
Para ilustrar, pode-se citar o caso de um consumidor que se encontra parado em
uma calçada e é atingido por uma roda, que se desprende de um automóvel, devido à
imperfeição técnica do veículo. Ou ainda de uma pessoa que tem sua residência
atingida por estilhaços de um avião que cai no momento em que transportava diversos
passageiros. É interessante que na mesma relação existem espécies distintas de
consumidores, posto que aqueles que se encontravam na aeronave seriam
caracterizados como consumidores, na modalidade do art. 2°, ao passo em que as
vítimas dos estilhaços seriam consumidores por equiparação, na forma do art. 17.
Como se pode observar, os consumidores equiparados não necessitam ser
destinatários finais de produtos ou serviços, elemento axiológico que compõe apenas a
figura do consumidor strictu sensu do art. 2°, não integrando o conceito de consumidor
do art. 17. No caso deste último, a norma vaticina no sentido de resguardar terceiros,
que passam a ter o direito de não serem expostos a perigos que venham a atingir a sua
incolumidade física, por ocasião do estabelecimento de uma relação de consumo
(OLIVEIRA, 2007, p. 155).
Em algumas circunstâncias a proteção ao consumidor alcança até mesmo
pessoas que não sejam efetivamente contratantes, mas que estejam sob a ação do
fornecedor. Dessa forma, abarca todos os clientes, entendidos como tal aqueles que
figuram, constante ou eventualmente, nas relações empresariais do fornecedor.
O consumidor, por equiparação do art. 17 sofre necessariamente um prejuízo
decorrente da relação de consumo-base, que funciona de forma diferente na hipótese
do art. 29, do CDC:
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos
consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas
nele previstas.

A abrangência da equiparação prevista no art. 29 é bem maior do que os


equiparados referidos anteriormente, porquanto basta que a relação seja de consumo
para que a proteção consumerista seja estendida a qualquer pessoa, ainda que a
mesma esteja enquadrada na definição legal de consumidor. É necessário tão somente
que fique configurada a presença de um fornecedor de produtos ou serviços de um lado
e, de outro, de um consumidor como alvo a ser atingido pelo fornecedor (MELO, 2010,
pp. 23-24).
A premissa é de que pessoas expostas às práticas comerciais são vulneráveis,
sob o enfoque da informação, no momento da formação do contrato. Imagine-se o caso
de uma pessoa que absorve uma publicidade de um veículo que se apresenta com um
valor abaixo da média do mercado e, ao chegar à sede da empresa do fornecedor,
constata que aquele veículo nunca existiu.
Não é incomum que fornecedores, aos serem interpelados para cumprir o que foi
ofertado, afirmem que, como a pessoa ainda não adquiriu o produto ou ainda não
absorveu o serviço, não pode ser caracterizada como consumidora. Este dispositivo
traduz na prática que, em sede de Direito do Consumidor, a expectativa de direitos é
capaz de produzir os mesmos direitos, posto que a oferta também constitui fonte das
obrigações (manifestação unilateral de vontade).
Embora de grande abrangência, o art. 29 vem sendo ignorado de maneira
sistemática pelos nossos julgadores. O professor Leonardo Roscoe Bessa há muito já
se manifestava acerca dessa omissão:
Poucas são as decisões que debatem o alcance do disposto no art. 29
do CDC. A maioria dos acórdãos, ao decidir se determinada situação
fática está sob a regência da Lei 8.078/90, apenas se refere ao art. 29,
sem analisar a necessidade ou não do elemento teleológico
(destinação final) ou da verificação em concreto da vulnerabilidade
quando se trata de empresários ou consumidores intermediários. No
segundo semestre de 2005, o Núcleo de Estudo de Direito do
Consumidor (UNICON), existente a partir do convênio firmado entre o
BRASILCON – Instituto Brasileiro de defesa do Consumidor
(www.brasilcon.com.br) e o Centro Universitário de Brasília – INICEUB,
por intermédio do Grupo de Trabalho (GT) de jurisprudência,
estabeleceu como meta realizar pesquisa de jurisprudência sobre o
conceito de consumidor equiparado constante no art. 29 do CDC. O
GT foi dividido em sete grupos de quatro alunos. Cada grupo se
dedicou a realizar a pesquisa em tribunal previamente indicado (TJDF,
TJRJ, TJSP, TJRS, TJMG, TJBA, TJPE). Como resultado, constatou-
se um número reduzido de acórdãos que enfrentaram o sentido e o
alcance do art. 29 da Lei 8078/90. Em regra, há invocação correta do
dispositivo, mas não se discute a necessidade ou não do elemento
teleológico (destinação final) ou da verificação em concreto da
vulnerabilidade quando se trata de empresários ou consumidores
intermediários. (BESSA, 2009, p. 74)

O interessante é que o art. 29 supera os limites estabelecidos pela definição


jurídica de consumidor, para imprimir uma definição de política-legislativa e, ao que
parece, para harmonizar os interesses do mercado de consumo e garantir a repressão
dos abusos do poder econômico dos consumidores finais. Com essa iniciativa, o
legislador colocou poderoso instrumento nas mãos das pessoas expostas às práticas
abusivas (MARQUES C. L., 2010, p. 294).
O Código de Defesa do Consumidor também traduziu, em termos práticos, as
modalidades de fontes das obrigações, quais sejam: o contrato (art. 2), o ato ilícito (art.
17) e as manifestações unilaterais de vontade (art. 29).

2.2 Fornecedor

O conceito de fornecedor está explicitado no art. 3°, do CDC:


Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços.

Trata-se do sujeito que ocupa o polo oposto da relação de consumo. Sob o ponto
de vista do elemento pessoal, é conceito de magna extensão, posto que abrange até
mesmo os entes despersonalizados. O elemento objetivo do conceito é a noção de
atividade. Fornecedor é a pessoa física ou jurídica, ou mesmo os entes
despersonalizados, que desempenhem quaisquer atividades elencadas no art. 3°,
desde que se faça de forma profissional, na medida em que a eventualidade afasta o
enquadramento do conceito e a lei faz referência expressa àqueles que desenvolvem
atividades e não aos que praticam atos eventuais. A própria noção de atividade
pressupõe habitualidade, para sua devida caracterização. (JACOBINA, 1996, p. 60).
Para Claudia Lima Marques, a definição é ampla:
Quanto ao fornecimento de produtos ou serviços o critério caracterizador é
desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a
produção, a importação, indicando também a necessidade de uma certa
habitualidade, como a transformação e a distribuição de produtos. Estas
características vão excluir da aplicação das normas do Código todos os
contratos firmados entre dois consumidores, não-profissionais. A exclusão
parece-me correta, pois o código ao criar direitos para os consumidores, cria
deveres, e amplos, para os fornecedores. (MARQUES C. L., 2010, p. 326)
O legislador nem mesmo distingue a natureza, regime jurídico ou nacionalidade
do fornecedor. Pelo conceito do CDC, tanto empresas estrangeiras, multinacionais e até
mesmo o Estado em algumas hipóteses (serviço público uti singuli2) podem ser
considerados como fornecedores. Nesse sentido, é correto afirmar que são
fornecedores todos os membros da cadeia de fornecimento, o que será relevante ao
definir-se a extensão de seus deveres jurídicos, sobretudo em matéria de
responsabilidade civil nas relações de consumo (MIRAGEM, 2008, p. 92).
Assim entendido, fornecedor é todo aquele que possui o animus de ofertar bens
ou serviços com habitualidade, que é o elemento diferenciador, pois, em momento
algum, o legislador trata daquele que desenvolve atividade esporádica.
A própria expressão “atividades”, no caput do art. 3°, possui claramente o condão
de ressaltar tal critério. Essa característica é imprescindível para a devida configuração
da pessoa física fornecedora, posto que a pessoa jurídica não pode se esquivar de
responsabilidade, sob o argumento de que sua atividade se deu de maneira não
habitual.
Finalmente, o conceito de fornecedor é traduzido nas palavras de José Geraldo
Brito Filomeno da seguinte forma:
Fornecedor é qualquer pessoa física, que seja, qualquer um que, a
título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil de
forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica,
da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil ou de forma
habitual. (MIRAGEM, 2008, p. 47)

Ele insere o bem de consumo adquirido (produto ou serviço) na “ciranda”


econômica, ou seja, o objetivo do fornecedor é a obtenção de lucro.

2.3 Produto

Após exame dos sujeitos da relação de consumo, ingressa-se na apreciação do


objeto (bem da vida) da relação. Antes de tudo, é imperioso ressaltar que o legislador
entendeu por bem dividir o objeto da relação em duas espécies (produto e serviço)
(SANTANA, 2009, p. 80).
A definição dos termos “produto” e “serviço” simplifica a aplicação da Lei, pois
elimina, na medida do possível, dúvidas que poderiam pairar sobre o correto
entendimento do conteúdo de cada termo (ALMEIDA, 2008, p. 46).
O CDC estabeleceu no art. 3°, § 1°, a definição de produto:

2
É aquele que se caracteriza pela possibilidade de se determinar quem é o usuário
Art. 3°...
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

Utilizando-se de termos de larga acepção, tencionou o legislador insculpir no texto


maior número de condutas positivas que, porventura, viessem a implicar relação
umbilical com os polos da relação (JUNIOR, 2011, p. 47).
Nessa senda, produto pode ser conceituado como qualquer bem (corpóreo ou
incorpóreo) suscetível de apropriação, que tenha valor econômico, destinado a
satisfazer uma necessidade do consumidor (DENSA, 2007, p. 17). Sendo assim,
também pode incluir tudo aquilo que existe no universo, capaz de satisfazer desejos do
ser humano.
O conceito de produto se completa com a distinção de “produto durável” e “produto
não durável” (art. 26, I e II), entendendo-se como durável o bem que não se perde
completamente logo na primeira utilização, podendo ser novamente utilizado, sem
perder sua essência. Já o produto não durável se esgota absolutamente ou parcialmente
na primeira sequência de utilizações. (MELO, 2010, p. 28)
Como se pode notar, a área que se refere a “produto” parece não comportar
maiores indagações, pois, mesmo em largos traços, entende-se que fornecedor é todo
aquele que “fornece” produtos (ALMEIDA, 2008, p. 46), os quais compreendem tudo o
que um fornecedor se disponha a inserir no mercado de consumo, para despertar o
interesse de alguém.

2.4 Serviço

O Código de Defesa do Consumidor definiu serviço no art. 3°, § 2°:


Art. 3°...
(...)
§ 2°. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

O termo se identifica com uma gama de serviços, que vão desde atividades
intelectuais, de consultoria a trabalhos braçais. O serviço envolve a execução de uma
ação humana, que, na economia, apresenta-se como setor distinto e bastante lucrativo,
pois influencia na criação de empresas que interagem com atividades específicas de
atuação no mercado de consumo, com o claro objetivo de suprir necessidades humanas
(ANDRADE, 2006, pp. 42-43).
A rigor, na sociedade moderna, não se pode mais prescindir da presença
emblemática dos prestadores de serviços, tão essenciais quanto os demais
empreendimentos do setor produtivo, pois todos integram o mercado de consumo
(ANDRADE, 2006, p. 43).
Pelo teor do dispositivo, observa-se que o legislador deixa para doutrina e
jurisprudência o encargo de tratar do critério de remuneração do prestador do serviço.
Quando o legislador se refere a serviço como qualquer atividade desenvolvida no
mercado de consumo mediante remuneração, a tendência natural é pressupor que, se
não houve remuneração, não houve prestação de serviço e, como consequência, não
se aplica o CDC. No entanto, muitos serviços prestados no mercado de consumo
aparentam ser gratuitos, mas, na verdade, há uma remuneração, ainda que indireta,
como ocorre, por exemplo, nos shoppings centers em que o estacionamento é gratuito,
mas se verifica mera aparência de gratuidade naquela prestação, tendo em vista que
os custos com o estacionamento estarão obviamente cobertos pelos adquirentes de
produtos ou serviços prestados naquele centro de compras (MELO, 2010, p. 28).
Cabe ressaltar que, para a não aplicação do CDC, o serviço deve ser
completamente gratuito, como na hipótese de uma entidade filantrópica que resolve
aplicar uma nova técnica de massagem capaz de aliviar o stress das pessoas.
Cumpre verificar, ainda, as hipóteses específicas de aplicação do CDC em relação
às instituições bancárias, financeiras e de seguro.
Com relação a este critério, observa-se que bancos, financeiras e companhias de
seguro são expressamente mencionados como fornecedores de serviço, para que não
restem dúvidas acerca da aplicação do CDC às referidas relações. Aliás, não poderia
ser diferente, pois tais atividades constituem verdadeiro pilar da sociedade moderna.
A atividade bancária específica é essencial para qualquer economia e, no
mercado de consumo, os bancos atuam como financiadores do sistema, propiciando ao
cidadão condições financeiras de consumir. Tal atividade pode constituir fornecimento
de produto, como acontece nos casos em que a instituição bancária empresta dinheiro
ao tomador, já que dinheiro nada mais é do que um bem material, ou seja, um produto.
Além disso, o banco também presta serviços, como ocorre no caso das cobranças de
dívidas, impostos, taxas e similares. Assim, não se pode negar que a atividade bancária
seja alvo da aplicação do código, dada a típica atuação no mercado de fornecedor de
produtos ou serviços (ANDRADE, 2006, p. 44).
Em que pese a clareza, muito se argumentou em contrário:
Fez questão o legislador, igualmente, de incluir sob o conceito de serviços
objeto de relação de consumo, os “serviços bancários, financeiros, de crédito
e securitários”. A referência expressa tem razão de ser em face de discussão
original do direito brasileiro, se poderiam os correntistas ou investidores que
para tais fins realizassem contratos bancários, serem considerados
consumidores. Isto porque, dentre os argumentos contrários à aplicação do
CDC aos titulares de contas correntes aos bancos, argumentava-se que
nesta condição não se encontravam na qualidade de destinatário final, uma
vez que realizavam em verdade um depósito, cujos recursos deixados sob a
guarda do banco seriam todos devolvidos ao próprio correntista, ou a quem
este determinasse. Com relação aos que encontravam com as instituições
bancárias na qualidade de investidores (sob as diversas modalidades
admitidas, desde a caderneta de poupança a fundos de investimento de
risco), o argumento principal contrário à aplicação do CDC e, portanto, à
qualificação destes contratos como relações de consumo, era o fato de que
tais operações caracterizam-se em razão de sua finalidade típica (aumento
patrimonial), a qual não se adequava à noção de destinatário final indicada à
figura típica de consumidor. (MIRAGEM, 2008, p. 101)
Apesar disso, a evolução da doutrina e da jurisprudência brasileira orientou-se em
sentido contrário, considerando os serviços bancários, financeiros, de crédito e
securitários como verdadeiras relações de consumo nos moldes do dispositivo legal (art.
3°, § 2°, CDC) (MIRAGEM, 2008, p. 101).
Frise-se que, apesar de tal discussão, o assunto hoje parece pacificado pelo STF
(informativo n ° 430) e STJ (Súmula n ° 297).
Informativo n° 430, STF
Aplicação do CDC aos Bancos - Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por
maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema
Financeiro - CONSIF contra a expressão constante do § 2º do art. 3º do
Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei 8.078/90) que inclui, no conceito
de serviço abrangido pelas relações de consumo, as atividades de natureza
bancária, financeira, de crédito e securitária (Lei 8.078/90: "Art. 3º ... § 2º
Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.") - v.
Informativos 264, 417 e 425. Entendeu-se não haver conflito entre o
regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do
consumidor, haja vista que, nos termos do disposto no art. 192 da CF, a
exigência de lei complementar refere-se apenas à regulamentação da
estrutura do sistema financeiro, não abrangendo os encargos e obrigações
impostos pelo CDC às instituições financeiras, relativos à exploração das
atividades dos agentes econômicos que a integram - operações bancárias e
serviços bancários -, que podem ser definidos por lei ordinária. Vencidos, em
parte, os Ministros Carlos Velloso e Nelson Jobim, que julgavam o pedido
parcialmente procedente para emprestar interpretação conforme a CF ao §
2º do art. 3º da Lei 8.078/90, respectivamente, no sentido de excluir da sua
incidência a taxa dos juros reais nas operações bancárias, ou a sua fixação
em 12% ao ano, e no de afastar da sua exegese as operações bancárias.
(ADI 2591/DF, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Eros Grau,
7.6.2006).

Súmula n° 297, do STJ


O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
(Súmula 297, 2ª Seção, julgado em 12/05/2004, DJ 09/09/2004, p. 149).

Finalmente, resta analisar o último elemento do conceito de serviço, concernente


à existência de vínculo laboral entre os integrantes da relação e a possibilidade da
aplicação do Código de Defesa do Consumidor a esses casos.
A prestação de serviço de caráter trabalhista põe termo à relação especializada
de cunho consumerista e envereda por outros meandros, que não contemplam a
proteção específica do consumidor, pois envolve atividade subordinada, realizada
pessoalmente pelo empregado, sob os domínios do empregador, sempre mediante
remuneração. Como consequência, o tratamento será atento aos meandros da justiça
do trabalho, conforme fixado pelo art.114 da CF/1988 (SANTANA, 2009, pp. 89-90).
3 – Direitos Básicos do Consumidor

Introdução

O tema direitos básicos constitui um dos tópicos mais relevantes para a


compreensão do Direito do Consumidor. Por isso, serão abordados inúmeros direitos,
tais como, proteção à vida, saúde e segurança, informação e educação para o consumo,
proteção contra danos materiais e morais, as questões inerentes à publicidade
(enganosa, abusiva e enganosa por omissão), cláusulas abusivas, inversão do ônus da
prova, entre outros direitos que, reunidos, serão capazes de transformar o cotidiano do
estudioso do Direito do Consumidor.

3.1 Direitos Básicos

Como vimos anteriormente, o estímulo ao consumo serviu para impulsionar a


economia após o término da segunda guerra mundial (Plano Marshall), porém o
consumo cada vez mais recorrente despertou no presidente americano John Fitzgerald
Kennedy uma preocupação, tanto que do dia 15 de março de 1962 enviou ao congresso
americano uma mensagem requisitando uma dedicação especial à figura do consumidor
(OLIVEIRA J. M., 2017, p. 1).
Em seu discurso, ele reconheceu os benefícios que o consumo trouxe para a
economia americana, mas ressaltava que “consumidores somos todos nós”, ou seja,
embora sendo o segundo maior grupo econômico de toda nação, os consumidores, de
uma maneira geral, ainda se encontravam desorganizados. Além disso, verificava que
o desenvolvimento da tecnologia aumentou a oferta de bens de consumo e as técnicas
de marketing se tornavam cada vez mais persuasivas (OLIVEIRA J. M., 2017, p. 1).
Nessa mensagem, ele alertava para a necessidade da observância de
determinados direitos, e que o foco, a partir daquela data, seria dentro do mais absoluto
respeito à figura dos consumidores, respeitados os seguintes direitos básicos:

(1) O direito à segurança - de ser protegido contra a comercialização de


produtos prejudiciais à saúde ou à vida.
(2) O direito de ser informado - de ser protegido contra informação,
publicidade, rotulagem ou outras práticas que sejam fraudulentas,
enganosas, ou grosseiramente falaciosas, e que sejam a ele dadas todas as
informações das quais precisa para fazer uma escolha adequada.
(3) O direito de escolher - ser assegurado, sempre que possível, o acesso a
uma variedade de produtos e serviços a preços competitivos; e nas indústrias
em que a concorrência não é viável que a regulamentação governamental
seja efetiva, deve também haver garantia de qualidade e serviço satisfatórios
a preços justos.
(4) O direito de ser ouvido – para se ter a certeza de que os interesses dos
consumidores receberão consideração completa e favorável na formulação
das políticas de Governo, e também tratamento justo e rápido em seus
tribunais administrativos. (OLIVEIRA J. M., 2017)

Como consequência lógica da declaração do presidente americano, o item 3 da


Resolução n° 39/248, da ONU sintetizou as seguintes normas universais de defesa do
consumidor:
O anexo à Resolução n. 39/248 da ONU contém quatro (04) eixos principais:
a) objetivos; b) princípios gerais; c) normas; d) cooperação internacional. Os
quatro (04) eixos principais do documento em referência foram inicialmente
subdivididos em quarenta e seis (46) itens. O capítulo referente aos objetivos
da proteção internacional propõe o reconhecimento dos interesses e
necessidades dos consumidores de todos os países, com destaque especial
aos consumidores dos países em desenvolvimento. Com efeito, à época da
adoção da Resolução n. 39/248 da ONU, os países desenvolvidos já haviam
editado leis setoriais de proteção dos consumidores, porém nos países em
desenvolvimento ainda não havia registro significativo de legislação protetiva
da parte vulnerável da relação jurídica de consumo. Há registro, ainda, nas
justificativas dos objetivos da proteção internacional do consumidor o
reconhecimento da vulnerabilidade do destinatário final de produtos e
serviços (consumidor), cuja diferença de força em relação ao fornecedor se
apresentava especificamente sobre desequilíbrios econômicos, níveis
educacionais e poder aquisitivo...
As normas (guidelines) de proteção internacional do consumidor são
elaboradas a partir da identificação de temas de alta relevância, como a
segurança física do consumidor, a proteção dos interesses econômicos
do consumidor, adoção de padrões de segurança e qualidade de
produtos e serviços, os meios de distribuição de produtos e serviços
essenciais aos consumidores, a reparação dos danos sofridos pelos
consumidores, a informação e a educação para o consumo, e a áreas
específicas como alimento, água e medicamento. (SANTANA H. V., 2014,
p. 57).

A mensagem do presidente, além da Resolução, também foi capaz de impulsionar


a criação de normas de defesa do consumidor por todo o mundo. Exemplo disso é que
outros países adotaram a defesa do consumidor, tais como: “Japão (1968 e 1978),
Suécia (1971), Noruega (1972), Alemanha (1973 e 1976), França (1973, 1976 e 1993),
Dinamarca (1974), México (1976), Finlândia (1978), Áustria (1979), Inglaterra (1979),
Canadá (1979) e Portugal (1981 e 1996)” (CAVALIERI FILHO, Programa de Direito do
Consumidor, 2011, p. 91). A vida em sociedade requer cuidados, ou seja, a todo
momento estamos expostos a riscos, seja no momento do deslocamento de um lugar
para outro ou até mesmo quando sequer saímos de casa. Tomando por base essa
sociedade de riscos, o legislador do Código de Defesa do Consumidor pensou em um
rol exemplificativo de direitos básicos.
Mas, afinal, o que seriam direitos básicos?

São aqueles interesses mínimos, materiais ou instrumentais, relacionados a


direitos fundamentais consagrados que, ante a sua relevância social e econômica,
mereceram ser expressamente tutelados. Tais direitos se espalham por todo
ordenamento jurídico, revestindo-se de caráter interdisciplinar, afetando praticamente
todos os ramos do Direito. Diante da dimensão coletiva que assumem as relações de
consumo, é passível de se afirmar quanto a existência de um feixe de direitos ou
interesses, alguns vagos e difusos (CAVALIERI FILHO, Programa de Direito do
Consumidor, 2011, p. 90).
Tais direitos, originados do novo modelo de produção de massa, tem por fim a
proteção do vulnerável da relação jurídica de consumo, nas palavras de Bolzan:
Assim, a forma encontrada para conseguir reequilibrar uma relação tão
desigual foi conferir direitos aos consumidores e impor deveres aos
fornecedores. Sobre o tema, vale lembrar que a Constituição Federal de 1988
determinou como dever do Estado a proteção do consumidor, nos termos do
art. 5, inciso XXXII. Logo, estamos diante de um direito fundamental e, como
tal, imprescindível a concessão de direitos básicos ao consumidor como
forma de concretizar o preceito constitucional. (BOLZAN, 2013, pp. 224-225)

A concessão destes direitos evidencia a preservação da dignidade da pessoa


humana enquanto consumidora nas relações jurídicas e econômicas concretas,
protegendo sua existência e seus legítimos interesses no mercado de consumo
(MIRAGEM, 2008, p. 118).
O Código de Defesa do Consumidor contempla, em seu art. 6°, dez incisos
contendo nove direitos, haja vista, que o inciso IX foi vetado. Os direitos básicos dos
consumidores constituem um rol meramente exemplificativo e se apresentam da
seguinte forma:
I - Proteção da vida, saúde e segurança.
II - Educação do consumidor.
III - Direito à Informação.
IV – Publicidade, Práticas Comerciais Abusivas, Cláusulas Abusivas.
V – Proteção contratual.
VI - Prevenção e reparação de danos.
VII - Facilitação do acesso à Justiça.
VIII - Inversão do ônus da prova.
IX - Vetado
X - Prestação adequada e eficaz dos serviços públicos.

Uma vez relacionados os direitos básicos, passa-se a abordar,


individualmente, cada um deles para uma melhor compreensão dos direitos do
consumidor no Brasil.
3.1.1 Proteção da vida, saúde e segurança dos consumidores

Vida, saúde e segurança são bens jurídicos tidos por inalienáveis e indissociáveis
do princípio universal da dignidade da pessoa humana. (CAVALIERI FILHO, Programa
de Direito do Consumidor, 2011, p. 93) O direito à vida constitui direito básico de caráter
essencial, encontrando previsão no art. 6°, I, do CDC (MIRAGEM, 2008, p. 119).
O reconhecimento deste direito admite múltiplas eficácias. Por um lado, determina
a proteção à vida do consumidor, individualmente considerado, em uma relação de
consumo específica, o que aponta para uma necessidade de cuidado, ante a obrigação
relativa à preservação da integridade física e psíquica das pessoas (MIRAGEM, 2008,
p. 119).
Por outro lado, abarca o direito à vida sob a ótica de uma dimensão transindividual,
aportando, por conseguinte, direitos a toda coletividade. Ele é considerado um direito
essencial da personalidade, consagrado também na Constituição Federal, em seu art.
5°. Portanto, é nessa dimensão que merece ser compreendido, razão pela qual será um
direito cuja proteção e garantia terá preferência com relação aos demais direitos, em
hipótese de conflito (MIRAGEM, 2008, p. 119).
Ao resguardar o aspecto físico do consumidor, criou para o fornecedor o dever de
segurança. Logo, não basta que os produtos ou serviços sejam adequados aos fins a
que se destinam, é preciso que sejam seguros, em conformidade com os arts.12 e 14,
do CDC. (CAVALIERI FILHO, Programa de Direito do Consumidor, 2011, p. 93)
Como exceção a essa regra, surge a figura dos produtos e serviços
potencialmente lesivos, tais como, uma serra elétrica, um repelente de insetos, esportes
radicais e medicamentos. Nessa hipótese, restaria ao fornecedor o dever de informação
quanto à periculosidade dos produtos e dos serviços.
É importante perceber a relevância do direito relativo à informação, pois o que se
pretende não é inviabilizar a mercância de produtos perigosos, mas tão somente alertar
os consumidores dos referidos perigos do consumo. Trata-se da concretização do
princípio da prevenção, em que produtos ou serviços sequer oportunizarão risco à
integridade do consumidores.
O informativo 603, do STJ enfrentou tema relativo à obrigatoriedade da
informação:
Tema: Ação de indenização por danos morais e materiais. Medicamento anti-
inflamatório. Ingestão. Falecimento do paciente. Fundamento da
reponsabilidade objetiva do fornecedor pelo fato do produto. Inobservância
do dever de segurança, a partir da fabricação e inserção no mercado de
produto defeituoso. Não verificação. Produto de periculosidade inerente.
Riscos previsíveis e informados aos consumidores.
Destaque: Em se tratando de produto de periculosidade inerente
(medicamento), cujos riscos são normais à sua natureza e previsíveis,
eventual dano por ele causado ao consumidor não enseja a
responsabilização do fornecedor.
Julgado: A controvérsia centra-se em saber se laboratório farmacêutico
responde objetivamente pelos danos advindos da morte, por insuficiência
renal aguda, de pessoa que, por prescrição médica, ingeriu medicamento
(anti-inflamatório Vioxx) por aquele produzido, cuja bula adverte,
expressamente, como possíveis reações adversas, a ocorrência de doenças
graves renais. Debate-se, nesse contexto, se o remédio poderia ser
considerado defeituoso, na dicção legal. Sobre a responsabilidade do
fornecedor pelo chamado acidente de consumo, releva anotar, de início, que
o Código de Defesa do Consumidor acolheu a teoria do risco do
empreendimento (ou da atividade). Há que se bem delimitar, contudo, o
fundamento desta responsabilidade, que, é certo, não é irrestrita, integral, na
medida em que pressupõe requisitos próprios (especialmente, o defeito do
produto como causador do dano experimentado pelo consumidor) e comporta
eximentes. Assinala-se que o fornecedor não responde objetivamente pelo
fato do produto simplesmente porque desenvolve uma atividade perigosa ou
produz um bem de periculosidade inerente, mas sim, concretamente, caso
venha a infringir o dever jurídico de segurança (adentrando no campo da
ilicitude), o que se dá com a fabricação e a inserção no mercado de um
produto defeituoso, de modo a frustrar a legítima expectativa
dos consumidores. Este dever jurídico, cuja inobservância confere
supedâneo à responsabilidade objetiva do fornecedor, está expresso no art.
8º do Código de Defesa do Consumidor, ao dispor que os produtos e serviços
colocados no mercado não poderão acarretar riscos à segurança ou à saúde
dos consumidores — revelando-se defeituosos, portanto —, exceto os
considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição.
Daí ressai que o sistema protetivo do consumidor, na esteira do dispositivo
legal acima destacado, não tem por propósito obstar, de modo absoluto, a
inserção no mercado de produto ou serviço que propicie riscos à segurança
e à saúde dos consumidores. Uma disposição com esse propósito afigurar-
se-ia de todo inócua, pois ignoraria uma realidade intrínseca a todo e
qualquer produto, qual seja, a de guardar, em si, um resquício, um grau
mínimo, de insegurança. Esta realidade, a propósito, apresenta-se de modo
muito contundente em relação aos medicamentos em geral (qualificados
como produtos de periculosidade inerente), pois todos, sem distinção,
guardam riscos à saúde dos consumidores, na medida em que causam
efeitos colaterais, de maior ou menor gravidade, indiscutivelmente. Por
conseguinte, os riscos normais e previsíveis, em decorrência da natureza ou
da fruição do produto, são absolutamente admissíveis e, por consectário
lógico, não o tornam defeituoso, impondo-se ao fornecedor, em qualquer
hipótese, a obrigação de conferir e explicitar as informações adequadas a seu
respeito. Coerente com tais diretrizes, o artigo 12 do CDC teceu os contornos
da responsabilidade objetiva do fornecedor pelo fato do produto. O defeito do
produto apto a ensejar a responsabilidade do fornecedor é o de concepção
técnica (compreendido como o erro no projeto, pela utilização de material
inadequado ou de componente orgânico ou inorgânico prejudicial à saúde ou
à segurança do consumidor), de fabricação (falha na produção) ou de
informação (prestação de informação insuficiente ou inadequada), que não
se confunde com o produto de periculosidade inerente. Neste, o produto não
guarda em si qualquer defeito, apresentando riscos normais, considerada a
sua natureza ou a sua fruição, e previsíveis, de conhecimento
do consumidor, pela prestação de informação suficiente e adequada quanto
à sua periculosidade. O produto de periculosidade inerente, que apresente
tais propriedades, não enseja a responsabilização de seu fornecedor, ainda
que, porventura, venha a causar danos aos consumidores, afinal, o sistema
de responsabilidade pelo fato do produto adotado pelo Código de Defesa
do Consumidor é o do risco do empreendimento, e não o do risco integral,
como se fosse o fornecedor um segurador universal de seus produtos.
Portanto, em se tratando de produto de periculosidade inerente, cujos riscos
são normais à sua natureza (medicamento com contraindicações) e
previsíveis (na medida em que o consumidor é deles expressamente
advertido), eventual dano por ele causado não enseja a responsabilização do
fornecedor, pois, de produto defeituoso, não se cuida. (Informativo 603, 2017)

Como se pode notar, o dever de informação, quando respeitado, é capaz até


mesmo de isentar de responsabilidade o fornecedor. Trata-se de uma premissa que
desencadeia a seguinte fórmula: Bem de consumo perigoso + Informação = Ausência
de responsabilidade
No entanto, é importante atentar que essa regra só vale para produtos ou serviços
previsivelmente perigosos, não cabendo a afirmação de uma cláusula geral de
irresponsabilidade.

3.1.2 Educação do consumidor

O direito à educação do consumidor visa garantir a liberdade de escolha e a


igualdade no momento das contratações. É o consumidor que, consciente de suas
escolhas, possui liberdade para interagir com fornecedores no mercado de consumo,
sem se deixar levar por elementos externos completamente alheios à sua vontade.
A educação e divulgação para o consumo adequado de produtos e serviços
assegura a liberdade mínima de escolha ao consumidor e, por consequência, concretiza
a igualdade nas contratações. Nesse contexto, vale reforçar a ideia de que a educação
e a divulgação relativas ao consumo conferirão ao vulnerável da relação a melhor
liberdade de decisão (BOLZAN, 2013, p. 229).
Esse direito deve ser encarado sob dois aspectos: relações entre consumidores e
fornecedores e relação dos consumidores entre si. Na primeira hipótese, o direito à
igualdade realça o sinalagma contratual dentro de uma nova perspectiva conjuntural, ou
seja, é impensável que se tolere a submissão da vontade do consumidor à do
fornecedor, ao argumento do já combalido princípio do pacta sunt servanda (CAVALIERI
FILHO, Programa de Direito do Consumidor, 2011, p. 95).
No segundo caso, também não é mais de se admitir a diferenciação dos
consumidores entre si. Assim, o fornecedor deverá oferecer as mesmas condições para
todos os consumidores, só se justificando um tratamento desigual para as hipóteses em
que a própria lei autorizar, como na hipóteses de crianças e idosos (CAVALIERI FILHO,
Programa de Direito do Consumidor, 2011, p. 95).
Quanto ao referido aspecto, cabe salientar a Lei n° 13.455, 26 de junho de 2017,
que vai justamente ao encontro do ora exposto, senão veja-se:
Art. 1º. Fica autorizada a diferenciação de preços de bens e serviços
oferecidos ao público em função do prazo ou do instrumento de pagamento
utilizado.
Parágrafo único. É nula a cláusula contratual, estabelecida no âmbito de
arranjos de pagamento ou de outros acordos para prestação de serviço de
pagamento, que proíba ou restrinja a diferenciação de preços facultada
no caput deste artigo. Art. 2º. A Lei no 10.962, de 11 de outubro de 2004,
passa a vigorar acrescida do seguinte art. 5o-A:
‘Art. 5º-A. O fornecedor deve informar, em local e formato visíveis ao
consumidor, eventuais descontos oferecidos em função do prazo ou do
instrumento de pagamento utilizado.
Parágrafo único. Aplicam-se às infrações a este artigo as sanções
previstas na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990.’
Art. 3º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. (BRASIL, 2017)

Como conclusão, embora o Código de Defesa do Consumidor explicite a


educação, como fonte de equilíbrio das relações, a referida medida encerra a discursão
no tocante ao tratamento diferenciado relativo ao pagamento através de cartões de
crédito.

3.1.3 Direito à informação

O estudo do direito à informação cuida de um desmembramento do direito à


educação, só que nesse momento o legislador observou cuidados em relação ao bem
de consumo em si. Agora, o consumidor além de ter assegurada a liberdade de escolha,
merece ser informado acerca das características dos bens de consumo (peso,
quantidade, calorias, se contém ou não glúten, corantes etc.), para verificar se realmente
está a receber produto ou serviço que condizente com o que está sendo ofertado.
Trata-se de bem informar o destinatário da mensagem, para que este possa
contratar sabendo exatamente o que esperar (FILOMENO, GRINOVER, FINK, JUNIOR,
& DENARI, 2011, p. 154), é a liberdade do vulnerável, do leigo, daquele mais fraco e
não do mais forte, do expert. O CDC busca nesse momento pela igualdade material e
não só formal, quando confere ao consumidor, e para a sociedade em geral, um
renascimento da defesa da liberdade de contratar (BENJAMIM, MARQUES, & BESSA,
2007, p. 56).
É o novo dever de informação imposto ao fornecedor, para que o consumidor
possa escolher o parceiro que melhor lhe convier. Cuidamos aqui do nascimento de um
sólido direito à informação (BENJAMIM, MARQUES, & BESSA, 2007, p. 56).
Em interessante decisão, o STJ temperou tal entendimento, quando, utilizando o
Código de Defesa do Consumidor em conjunto com a Lei n° 10.674/03, garantiu o direito
de informação relativo ao glúten, a fim de salvaguardar os interesses dos consumidores
diagnosticados com doença celíaca (desordem autoimune desencadeada pela ingestão
de glúten).
O pensamento foi consolidado no Informativo 417, da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça:
ADVERTÊNCIA. GLÚTEN. DOENÇA CELÍACA.
A Turma reiterou seu entendimento de que a simples expressão
‘contém glúten’ é insuficiente para informar os consumidores sobre os
prejuízos que o produto causa aos portadores da doença celíaca e,
consequentemente, torna-se necessária a advertência quanto aos eventuais
malefícios que o alimento pode causar àquelas pessoas. Precedente citado:
REsp 586.316-MG, DJe
19/3/2009. REsp 722.940-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em
24/11/2009. (BRASIL, 2009)

Mais adiante, no Informativo n° 591, do STJ, garantiu-se a facilitação dos


interesses de maneira coletiva, quando dispensou a necessidade da pré-constituição de
1 ano das associações de defesa do consumidor para pleitear por tais direitos:

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. DISPENSA DO


REQUISITO TEMPORAL PARA A LEGITIMAÇÃO ATIVA DE
ASSOCIAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
É dispensável o requisito temporal (pré-constituição há mais de um ano) para
associação ajuizar ação civil pública quando o bem jurídico tutelado for a
prestação de informações ao consumidor sobre a existência de glúten em
alimentos. De fato, o STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.479.616-GO
(Terceira Turma, DJe 16/4/2015), consignou que: 'atualmente, o único
tratamento eficaz [para a doença celíaca] é uma dieta isenta
de glúten durante toda a vida', pois não existem medicamentos capazes de
impedir as lesões e que o corpo ataque o intestino na presença de glúten. Daí
a importância da informação nas embalagens de alimentos comercializados
de que é 'isento de glúten' ou qual a quantidade ministrada da proteína. Isso
porque, se porventura uma pessoa com doença celíaca consumir alimentos
com glúten ou traços de glúten, a ingestão poderá provocar uma inflamação
crônica apta a impedir a absorção de nutrientes. Além do art. 31 do Código
de Defesa do Consumidor, que estatui uma 'obrigação geral de informação'
ao consumidor, a Lei n. 10.674/2003 prevê, em seu art. 1º, que 'Todos os
alimentos industrializados deverão conter em seu rótulo e bula,
obrigatoriamente, as inscrições 'contém Glúten' ou 'não
contém Glúten', conforme o caso'. Dessa forma, por versar a ação sobre
direitos individuais homogêneos, a solução do feito não se limita aos
membros da associação autora, haja vista abranger todos os consumidores
submetidos às mesmas condições descritas nos autos. Portanto, muito
embora o art. 5º, inciso V, 'a' da Lei n. 7.347/1985 disponha que a associação
deverá estar constituída há pelo menos 1 (um) ano, nos termos da lei civil, o
requisito formal pode ser dispensado quando presente, como na hipótese,
interesse social de um grupo indeterminável de interessados, como prevê o
parágrafo 4º do referido dispositivo legal, bem como o art. 82, § 1º, do CDC.
(BRASIL, 2016)

Esse é apenas um pequeno exemplo da importância de uma informação


adequada, pois não é possível conceber um sistema protecionista das relações de
consumo sem assegurar o direito à informação. Isso porque o esclarecimento acerca do
produto, do serviço e das cláusulas contratuais evita atitudes abusivas e enseja
manifestação de vontade na íntegra, salvaguardando de qualquer vício que teve como
base a desinformação. (JUNIOR, 2011, p. 70)
3.1.4 Publicidade

A publicidade possui forte relevância para a formação do pensamento dos


integrantes de uma sociedade. Atentos a isso, fornecedores se esmeram cada vez mais,
a fim de produzir meios publicitários que sejam capazes de despertar desejos e
necessidades na população.
Ninguém duvida do poder da influência da publicidade sobre a sociedade,
independentemente da classe social a que pertença. Atento a esse fato, a legislação
consumerista cuidou do tema, estabelecendo no art. 6º, IV o tratamento relativo à
publicidade (CAVALIERI FILHO, Programa de Direito do Consumidor, 2011, p. 99).
O desenvolvimento de uma sociedade capitalista, tem como um de seus pilares a
publicidade, porém não é incomum que a mesma seja confundida com o termo
propaganda. A palavra publicidade está ligada ao termo latino publicus, podendo ser
conceituada como o meio de divulgação de produtos ou serviços com a finalidade de
incentivar o seu consumo (DIAS, 2013, p. 21).
Já a propaganda visa a propagação de uma mensagem, a difusão de ideia ou até
mesmo a disseminação de um ideal. Podemos dissociar ambas através dos exemplos
de uma propaganda política, em que o escopo principal é a informação desapegada do
aspecto financeiro, e a publicidade do novo veículo da empresa XYZ que tem o claro
fito de convencer o consumidor de que a aquisição do referido bem seria a melhor
opção.
A publicidade pode ser enganosa, abusiva e enganosa por omissão.
Publicidade enganosa (art. 37, §1º) é a que possui em seu teor mensagem falsa,
seja de forma total ou parcial. É o que acontece nos casos em que o fornecedor veicula
um produto de emagrecimento que faz promessas milagrosas.
A publicidade abusiva é a que desrespeita valores, sejam eles ambientais, de
desrespeito ao próximo, ao gênero, que incite a violência ou que seja capaz de fazer
com que o consumidor venha a se comportar de maneira prejudicial à sua integridade
física e/ou psíquica. Podemos dar vários exemplos, como nas hipóteses de publicidades
que venham a se aproveitar da credulidade natural da criança, da debilidade física de
idosos ou simplesmente da ausência de conhecimentos básicos da média da população.
Nesse tipo de caso além da repercussão econômica da ofensa, há, sem dúvida,
uma forte repercussão moral, passível de composição dos danos materiais e morais
decorrentes (CAVALIERI FILHO, Programa de Direito do Consumidor, 2011, p. 100).
Ela atinge a esfera imaterial, uma zona limítrofe que não deveria ser ultrapassada, e por
este motivo constitui abuso de direito.
Finalmente, deparamo-nos com a figura da publicidade enganosa por omissão, e
o seguinte exemplo se encaixa bem à espécie.
No ano de 2016 as TVs de tecnologia 4K eram a grande sensação do momento,
no entanto, esta tecnologia ainda não havia aportado no Brasil. A publicidade enganosa
por omissão se qualifica e atinge seu fim quando deixa de informar sobre dado essencial
relativo às características dos bens de consumo ou da prestação do serviço.
Em decisão veiculada no informativo de jurisprudência n° 573, o STJ se
posicionou:
É enganosa a publicidade televisiva que omite o preço e a forma de pagamento
do produto, condicionando a obtenção dessas informações à realização de ligação
telefônica tarifada. O direito à informação, garantia fundamental da pessoa
humana expressa no art. 5º, XIV, da CF, é gênero que tem como espécie o direito
à informação previsto no CDC. O Código traz, entre os direitos básicos do
consumidor, a ‘informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e
serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e
preço, bem como sobre os riscos que apresentam’ (art. 6º, III).
Além disso, ao cuidar da oferta nas práticas comerciais, o CDC, no caput do
art. 31, determina que a ‘oferta e apresentação de produtos ou serviços devem
assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua
portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição,
preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre
os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores’.
Ademais, o CDC atenta para a publicidade, importante técnica pré-contratual de
persuasão ao consumo, trazendo, como um dos direitos básicos do consumidor,
a ‘proteção contra a publicidade enganosa e abusiva’ (art. 6º, IV). Nesse contexto,
frise-se que o dever de informar não é tratado como mero dever anexo, e sim
como dever básico, essencial e intrínseco às relações de consumo.
Dessa forma, não se pode afastar a índole enganosa da informação que seja
parcialmente falsa ou omissa a ponto de induzir o consumidor em erro, uma vez
que não é válida a ‘meia informação’ ou a ‘informação incompleta’. Nessa
conjuntura, a publicidade enganosa pode ser comissiva ou omissiva. A publicidade
é enganosa por comissão quando o fornecedor faz uma afirmação, parcial ou total,
não verdadeira sobre o produto ou serviço, capaz de induzir o consumidor em erro
(art. 37, § 1º). É enganosa por omissão a publicidade que deixa de informar dado
essencial sobre o produto ou o serviço, também induzindo o consumidor em erro
exatamente por não esclarecer elementos fundamentais (art. 37, § 3º). Diante
disso, a hipótese em análise é exemplo de publicidade enganosa por omissão,
pois suprime algumas informações essenciais sobre o produto (preço e forma de
pagamento), as quais somente podem ser conhecidas pelo consumidor mediante
o ônus de uma ligação tarifada, mesmo que a compra não venha a ser
concretizada. Além do mais, a liberdade de escolha do consumidor, direito básico
previsto no inciso II do artigo 6º do CDC, está vinculada à correta, fidedigna e
satisfatória informação sobre os produtos e os serviços postos no mercado de
consumo. De fato, a autodeterminação do consumidor depende essencialmente
da informação que lhe é transmitida, pois esta é um dos meios de formar a opinião
e produzir a tomada de decisão daquele que consome. Logo, se a informação é
adequada, o consumidor age com mais consciência; se a informação é falsa,
inexistente ou omissa, retira-se-lhe a liberdade de escolha consciente. De mais a
mais, o dever de informação do fornecedor tem importância direta no surgimento
e na manutenção da confiança por parte do consumidor. Isso porque a informação
deficiente frustra as legítimas expectativas do consumidor, maculando sua
confiança. Na hipótese aqui analisada, a falta de informação suprime a liberdade
do consumidor de, previamente, recusar o produto e escolher outro, levando-o,
ainda que não venha a comprar, a fazer uma ligação tarifada para, só então, obter
informações essenciais atinentes ao preço e à forma do pagamento, burlando-lhe
a confiança e onerando-o. REsp 1.428.801-RJ, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015 (Informativo 573). (BRASIL, 2015)

Outro aspecto importante da publicidade é o de sua vinculação com o contrato.


Qualquer informação ou publicidade relacionada a produtos ou serviços, desde que
suficientemente precisa obriga o fornecedor que a fizer veicular, ou que dela se utilizar,
independentemente da forma ou do veículo de comunicação e, mais ainda, passa a
fazer parte integrante do contrato que vier a ser celebrado. Em realidade, todo conteúdo
da oferta se torna contrato (CAVALIERI FILHO, Programa de Direito do Consumidor,
2011, p. 99).

3.1.5 Práticas comerciais abusivas

As práticas comerciais abusivas encontram-se disciplinadas no art. 6°, IV do CDC,


e garantem ao consumidor um tratamento mais adequado no momento de seu
relacionamento com os comerciantes. O mais impressionante desse direito
básico, é a noção de que realmente ele existe na prática, saindo do campo teórico e
garantindo direitos reais aos consumidores.
Você já se deparou com a limitação de produtos feita por mercados? Pois é, por
muitas vezes achamos que se trata de uma prática usual de mercado e, aos poucos,
vamos nos acostumando com o ilícito. Por incrível que pareça, o errado passa a ser
comum e até parece que é certo.
Tal fato se dá, pois ao longo da história, o consumidor foi refém das práticas
comerciais abusivas, como a publicidade enganosa, abusiva ou enganosa por omissão,
e vítima de contratos de consumo meticulosamente elaborados por uma das partes com
letras tão pequenas que mal se conseguia ler o conteúdo das cláusulas que estava
assinando. Justamente por isso, surge o CDC com a vedação de toda e qualquer prática
comercial ou contratual abusiva (BOLZAN, 2013, p. 235).
A ideia de abusividade tem relação direta com o pensamento relativo ao abuso de
direito. Ela é a constatação de que um titular de um direito subjetivo pode dele abusar
no seu exercício, e foi justamente por este motivo que o legislador passou a tipificar
certas condutas abusivas (NUNES, 2012, p. 187).
Antes, a expressão “abuso do direito” era logomáquica, isto é, continha palavreado
inútil, pois se existe o direito, não se cogita o abuso. Este já seria o não direito ou o ato
ilícito. Logo, abuso não seria direito, e, em contrapartida, quem tem direito exerce-o, e
não pode estar abusando ao exercê-lo.
Enfim, o dispositivo visa coibir toda atuação do fornecedor que caracterize o
desrespeito a padrões de conduta negociais regularmente estabelecidos, tanto na oferta
de bens de consumo, quanto na execução dos contratos e em todas as fases. Tais
práticas englobam toda atuação do fornecedor em desconformidade com padrões
mínimos de conduta ou que estejam em desarmonia com o princípio da boa-fé objetiva
e a confiança dos consumidores. (MIRAGEM, 2008, p. 123)
As práticas comerciais abusivas, encontram-se elencadas em um rol meramente
exemplificativo presente no art. 39, senão vejamos:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras
práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
I - Condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de
outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
II - Recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida
de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos
e costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer
produto, ou fornecer qualquer serviço;
IV - Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista
sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus
produtos ou serviços;
V - Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI - Executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização
expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores
entre as partes;
VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo
consumidor no exercício de seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em
desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou,
se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas
Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de
Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem
se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos
de intermediação regulados em leis especiais; (Redação dada pela Lei nº
8.884, de 11.6.1994)
X - Elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. (Incluído pela Lei
nº 8.884, de 11.6.1994)
XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999,
transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de
23.11.1999;
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar
a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. (Incluído pela Lei nº
9.008, de 21.3.1995)
XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente
estabelecido. (Incluído pela Lei nº 9.870, de 23.11.1999)
XIV - permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de
um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade
administrativa como máximo. (Incluído pela Lei nº 13.425, de 2017)
Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues
ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras
grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

O rol acima descrito, visa garantir um mínimo de respeito ao consumidor no


momento do seu exercício de cidadania. Por ele, o fornecedor se empodera de atributos
capazes de garantir seus interesses justamente na hora em que mais necessita, qual
seja, no cotidiano de consumo, seja em mercados, postos de gasolina ou até quando
simplesmente navega pela internet.

3.1.6 Cláusulas abusivas

O estudo relativo às cláusulas abusivas possui, como norte, a equidade, a


isonomia e a produção de relações jurídicas em que a ética seja capaz de pautar o
instrumento contratual que se desenha.
O direito subjetivo do consumidor ao equilíbrio contratual constitui efeito da
principiologia do Direito, mais especificamente quanto aos atributos trazidos pela boa-
fé, vulnerabilidade e equidade. O equilíbrio aliás, é o interesse precípuo de todo e
qualquer contratante. Em boa parte das situações práticas que se apresentam nas
relações de consumo, pelo próprio caráter econômico de que se reveste o ato de
consumir, é importante uma visão que seja capaz de discernir o equilíbrio: econômico,
informacional ou detentor do poder de direção do contrato (MIRAGEM, 2008, p. 125).
Quanto ao critério econômico, este guarda relação com a desproporção financeira
e seus reflexos no equilíbrio econômico da relação (MIRAGEM, 2008, p. 125). É o que
acontece na hipótese de um contrato que só onere uma das partes em caso de seu
descumprimento.
Com relação ao aspecto informacional, decorre da produção de um ruído no
momento do conhecimento das reais intenções do fornecedor. É o que acontece na
entrega do manual de uso do veículo, onde o excesso de informação acaba por produzir
a desinformação.
Finalmente, o poder de direção contratual decorre da vulnerabilidade do
consumidor, uma vez que o fornecedor acaba por assumir uma situação de dominância,
onde resta flagrante o maior poder fático nas decisões sobre o curso e o cumprimento
do contrato (MIRAGEM, 2008, p. 125), por isto o CDC estabelece, em seu art. 51, um
rol exemplificativo de cláusulas contratuais que merecem ser consideradas como
abusivas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor
por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem
renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o
fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada,
em situações justificáveis;
II - Subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos
casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem
o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a
boa-fé ou a equidade;
V - (Vetado);
VI - Estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico
pelo consumidor;
IX - Deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora
obrigando o consumidor;
X - Permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de
maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que
igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua
obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a
qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - Estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias
necessárias.

Nossa jurisprudência também é farta em assegurar direitos aos consumidores


conforme depreende-se da leitura do Informativo n° 589 do STJ:

DIREITO DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DE COBRANÇA DE SATI


AO CONSUMIDOR PELO PROMITENTE-VENDEDOR DE IMÓVEL.
RECURSO REPETITIVO. TEMA 938.
É abusiva a cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de
assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere,
vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. O
fornecedor tem o dever de prestar ao consumidor informações claras,
adequadas e precisas acerca de seus produtos e serviços. Além do
pagamento da comissão de corretagem, têm sido transferidos ao promitente-
comprador os custos do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI),
consistente na prestação de esclarecimentos técnicos e jurídicos acerca das
cláusulas do contrato e das condições do negócio. Na alienação de unidades
autônomas em regime de incorporação imobiliária, essa atividade de
assessoria prestada ao consumidor por técnicos vinculados à incorporadora
constitui mera prestação de um serviço inerente à celebração do
próprio contrato, inclusive no que tange ao dever de informação, não
constituindo um serviço autônomo oferecido ao adquirente, como ocorre com
a corretagem. Verifica-se, nesse caso, flagrante violação aos deveres de
correção, lealdade e transparência, impostos pela boa-fé objetiva, tendo em
vista a cobrança, a título de serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI),
pelo cumprimento de deveres inerentes ao próprio contrato celebrado.
A abusividade dessa cláusula contratual deflui do disposto no art. 51, IV, do
CDC. Consideram-se, assim, nulas de pleno direito as cláusulas que obrigam
o consumidor a pagar o serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI) ou
congênere, ex vi do art. 51, IV, in fine, do CDC. Ademais, essa assessoria é
um serviço que envolve o elemento confiança (intuitu personae). Assim, se
o consumidor necessitar de alguma assessoria técnica ou jurídica para
orientá-lo acerca do contrato ou de outros detalhes relativos à aquisição do
imóvel, pode contratar diretamente um profissional ou advogado da sua
confiança, e não alguém vinculado à incorporadora. O próprio Conselho
Federal de Corretores de Imóveis (COFECI), mediante a Resolução n.
1.256/2012, estatuiu a seguinte norma proibitiva: ‘Art. 3º - É vedado aos
inscritos no Regional cobrarem de seus clientes, para si ou para terceiros,
qualquer taxa a título de assessoria administrativa jurídica ou outra, assim
como devem denunciar ao Regional a cobrança de tais taxas quando feitas
pelo incorporador, pelo construtor ou por seus prepostos.’ Manifesta,
portanto, a abusividade de qualquer cláusula que estabeleça a cobrança
desse serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI) ou atividade
congênere. REsp 1.599.511-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,
Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 24/8/2016, DJe 6/9/2016.
(Resp, 2016)

A clássica disciplina jurídica dos contratos sofreu grande modificação, na medida


em que foram sendo implantadas na sociedade de consumo modalidades de produção
em massa. Esse fenômeno impôs uma revisão dos paradigmas contratuais
estabelecidos, além de uma completa revisão de valores e princípios, pautados na
equidade e boa-fé (CAVALIERI FILHO, Programa de Direito do Consumidor, 2011, p.
102).
Mediante análise da norma e da jurisprudência, verifica-se que a desproporção
entre os contratantes nelas recebe abrigo. Como conclusão, caso a equidade
(econômica, informacional ou de direção) e a boa-fé contratual venham a ser turbadas,
automaticamente surgirão direitos aos consumidores que venham a sofrer com a ação
ou omissão do fornecedor.

3.1.7 Prevenção e reparação de danos

O artigo 6º, VI, do CDC cuida dos danos produzidos ao consumidor, sejam eles
de ordem material (danos emergentes e lucro cessante), extrapatrimonial (dano moral)
ou, ainda, individuais, difusos ou coletivos.
Art. 6º...
(...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos;

Todavia, o CDC além de trabalhar com a reparação de danos, inaugura uma fase
preventiva dentro do Direito do Consumidor. Neste sentido, prevenir significa eliminar
ou reduzir, antecipadamente, causas capazes de produzir um determinado resultado.
Com base nisso, a norma impõe uma série de deveres conducentes à eliminação ou
redução dos riscos causados aos consumidores (MIRAGEM, 2008, p. 113).
Sobre o tema, as súmulas 387 e 402, do STJ corroboram a referida abrangência:
Súmula 387 - É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano
moral. (Súmula 387, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe
01/09/2009)

Súmula 402 - O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos


morais, salvo cláusula expressa de exclusão. (Súmula 402, SEGUNDA
SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 24/11/2009)
A conotação ampla do dispositivo é tamanha que, de acordo com o STJ,
reconhece-se, de forma excepcional, o dano moral coletivo. Ademais, tomando ciência
dos eventuais riscos após a introdução do bem de consumo no mercado, o fato deverá
ser comunicado aos consumidores e às autoridades (BOLZAN, 2013, p. 242).
Na mesma linha, e como forma de demonstrar a amplitude desse direito, o CDC
também garante a quebra do dogma da separação patrimonial entre a pessoa jurídica
e os seus sócios. O art. 28 permite a desconsideração da personalidade jurídica
(BENJAMIM, MARQUES, & BESSA, 2007, p. 60), inclusive com a adoção da teoria
menor, ou seja, qualquer fato que venha a ocorrer, no qual o fornecedor se valha da
pessoa jurídica para não reparar o dano, será capaz de impulsionar referida
desconsideração.
O Informativo n° 605, do STJ, enfrentando o tema, assim indicou:
Ação de indenização por danos materiais e compensação
por danos morais. Acidente de trânsito. Segurança. Graves lesões.
Mecanismo de segurança. Risco inerente. Produto defeituoso.
A comprovação de graves lesões decorrentes da abertura de air bag em
acidente automobilístico em baixíssima velocidade, que extrapolam as
expectativas que razoavelmente se espera do mecanismo de segurança, ainda
que de periculosidade inerente, configura a responsabilidade objetiva da
montadora de veículos pela reparação dos danos ao consumidor.
Cinge-se a controvérsia a analisar se montadora de veículo pode ser
responsabilizada por lesões ocasionadas a consumidor pela abertura de
mecanismo de segurança conhecido como air bag. Cabe considerar, de início,
que, segundo a legislação consumerista, o fabricante tem o dever de colocar no
mercado um produto de qualidade, sendo que, se existir alguma falha, seja
quanto à segurança, ou à adequação do produto em relação aos fins a que se
destina, haverá responsabilidade do fabricante à reparação dos danos que esse
produto vier a causar. Sua responsabilidade pelo fato do produto é objetiva e,
portanto, prescinde da análise de culpa, apesar de não dispensar a prova
do dano e do nexo
causal (art. 12, caput, do CDC). Sobre o tema, a doutrina assevera que ‘em
matéria de proteção da saúde e segurança dos consumidores vige a noção geral
da expectativa legítima. Isto é, a ideia de que os produtos e serviços colocados
no mercado devem atender as expectativas de segurança que deles
legitimamente se espera. As expectativas são legítimas quando, confrontadas
com o estágio técnico e as condições econômicas da época, mostram-se
plausíveis, justificadas e reais. É basicamente o desvio deste parâmetro que
transforma a periculosidade inerente de um produto ou serviço em
periculosidade adquirida’. Na hipótese, os contornos fáticos demonstram que
o consumidor sofreu graves lesões no rosto, principalmente nos olhos, pela
abertura do mecanismo de segurança conhecido como air bag em acidente
automobilístico ocorrido em baixíssima velocidade, com pequenos danos ao
carro. Assim, a contrapartida da utilização do air bag pelo consumidor
ultrapassou a expectativa normal e legítima dos possíveis danos causados pelo
funcionamento do referido mecanismo de segurança. Nessa linha, o fato da
utilização do air bag como mecanismo de segurança de periculosidade inerente,
não autoriza que as montadoras de veículos se eximam da responsabilidade em
ressarcir danos fora da normalidade do ‘uso e os riscos que razoavelmente dele
se esperam’ (art. 12, § 1º, II do CDC). (REsp 1.656.614-SC, Rel. Min. Nancy
Andrighi, por unanimidade, julgado em 23/5/2017, DJe 2/6/2017.)
Dogmaticamente, esse dever de indenizar surge da necessidade de repartir os
riscos da vida em sociedade. O legislador do CDC, porém, concentrou suas atenções e
previu a possibilidade de indenizar cumulando danos materiais e morais, tanto nos
casos contratuais como nos extracontratuais (BENJAMIM, MARQUES, & BESSA, 2007,
p. 61).

3.1.8 Facilitação do acesso à Justiça

É universal o entendimento de que aos direitos materiais fundamentais devem


corresponder as garantias processuais indispensáveis à sua devida efetivação. Por
essa linha, sem as garantias processuais não há que se falar em efetividade dos direitos
materiais, já que, seguindo por este caminho, tornar-se-ão promessas não cumpridas
(CAVALIERI FILHO, Programa de Direito do Consumidor, 2011, p. 106).
Tal ditame decorre do reconhecimento da fragilidade do consumidor,
assegurando, portanto, o acesso à justiça e aos órgãos administrativos em geral,
inclusive no que tange às agências reguladoras que controlam os serviços públicos uti
singuli (remuneração direta) ou uti universi (remuneração indireta).

3.1.9 Inversão do ônus da prova

O inciso VIII deve ser considerado como um dos mais importantes dentro de toda
a defesa do consumidor, pois rompe o conceito clássico vigente à época da publicação
do CDC (1990), segundo o qual o ônus da prova cabia a quem alegava. Tratou-se de
uma revolução processual, garantindo o tratamento desigual aos desiguais.
A finalidade do dispositivo é muito clara: tornar mais fácil a defesa da posição
jurídica assumida pelo consumidor, na seara específica da instrução de ordem
probatória.
Essa técnica distanciou devidamente a norma dos tecnicismos e formalidades
inúteis, que somente dificultam a equalização dos interesses (CAVALIERI FILHO,
Programa de Direito do Consumidor, 2011, p. 106).
Este dispositivo autoriza ao Magistrado inverter o ônus da prova em benefício do
consumidor em duas hipóteses: quando verossímil a alegação (parecer verdadeira), ou
quando for o consumidor hipossuficiente (dificuldade para se comprovar o direito).
(BENJAMIM, MARQUES, & BESSA, 2007, p. 61)
O juiz poderá (trata-se de faculdade) inverter o ônus da prova após identificar,
alternativamente, um dos dois elementos. Esta é a inversão OPE JUDICIS, em
contraposição à inversão OPE LEGIS (art. 38, art. 12, §3º e art. 14, §3º), que resulta do
claro comando legal, seja na hipótese de publicidade (art. 38) ou na hipótese de fato do
produto (art. 12, §3º – produto que causa dano) ou do serviço (art. 14, §3º – serviço que
causa dano), que não é uma faculdade, mas uma imposição do legislador consumerista.
Conforme Informativo n° 495, o STJ também consagrou o instituto da inversão:
DEFEITO DE FABRICAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. ÔNUS DA
PROVA.
No caso, houve um acidente de trânsito causado pela
quebra do banco do motorista, que reclinou, determinando a
perda do controle do automóvel e a colisão com uma árvore. A fabricante
alegou cerceamento de defesa, pois não foi possível uma perícia direta no
automóvel para verificar o defeito de fabricação, em face da perda
total do veículo e venda do casco pela seguradora. Para a Turma, o fato
narrado amolda-se à regra do art. 12 do CDC, que contempla a
responsabilidade pelo fato do produto. Assim, considerou-se correta
a inversão do ônus da prova, atribuído pelo próprio legislador ao fabricante.
Para afastar sua responsabilidade, a montadora deveria ter tentado, por
outros meios, demonstrar a inexistência do defeito ou a culpa
exclusiva do consumidor, já que outras provas confirmaram o
defeito do banco do veículo e sua relação de causalidade com o evento
danoso. Além disso, houve divulgação de recall pela empresa meses após o
acidente, chamado que englobou, inclusive, o automóvel sinistrado, para a
verificação de possível defeito na peça dos bancos dianteiros. Diante de
todas as peculiaridades, o colegiado não reconheceu cerceamento de defesa
pela impossibilidade de perícia direta no veículo sinistrado. (Precedente
citado: REsp 1.036.485-SC, DJe 5/3/2009. REsp 1.168.775-RS, Rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/4/2012.)
A inversão pode ser concedida de ofício, haja vista, a norma consumerista tratar-
se de uma norma de ordem pública (art. 1º) e sua aplicação já é amplamente adotada
por nossos tribunais.
Por fim, salienta-se que o referido instituto constitui avanço para a defesa dos
consumidores, pois harmoniza a relação desequilibrada e reconduz o consumidor a um
standard processual capaz de ditar para a comunidade empresária uma nova ordem
social.

3.1.10 Prestação adequada e eficaz dos serviços públicos

Os serviços públicos encontraram abrigo no CDC em três momentos.


O primeiro deles foi quando, no art. 4º, VII, estabeleceu como princípio da Política
Nacional das Relações de Consumo a racionalização dos serviços públicos.
O segundo momento está dentro do contexto dos direitos básicos do consumidor
(art. 6º, VI), em que indica uma adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em
geral.
O terceiro momento é percebido no art. 22, da lei consumerista, dentro da tutela
civil das relações de consumo, ao estabelecer que “os órgãos públicos, por si ou suas
empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de
empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e,
quanto aos essenciais, contínuos”.
Vale frisar que, para que tais serviços tenham proteção jurídica de acordo com o
CDC, devem ser considerados como uti singuli, ou seja, de remuneração direta, como
ocorre nos casos de pagamento de tarifa ou preço público (ex.: transporte coletivo). Já
na hipótese dos serviços públicos uti universi, em que a remuneração se dá de forma
indireta, como na hipótese de impostos (ex.: hospitais públicos), não se aplica o CDC.

Conclusão

Após a análise de todos direitos básicos, observamos que a declaração do


presidente americano, as disposições da Organização das Nações Unidas e as
construções jurídicas de consumo até o ano de 1988 foram sintetizadas no art. 6º, do
CDC. Após essa condensação, as demais disposições da norma consumerista dialogam
com o referido dispositivo, a fim de garantir a adequada proteção do consumidor.
O art. 6º pode, assim, ser decifrado como o índice de toda a defesa do consumidor
no Brasil, já que dele tudo deflui, conforme evidencia o gráfico abaixo.
Direitos
Incisos Remissões
Básicos
I - Vida, saúde e
Arts . 8° ,9°, 10
segurança.

II - Educação Arts. 30 a 35

III - Informação Arts. 30 a 35

Arts. 36, 37,


IV - Publicidade 38

IV - Práticas
Art. 39
comerciais

IV - Cláusulas Abusivas Art. 51


Art. 6°

V - Contratos Arts. 46 a 54

VI - Danos Arts. 12 a 17

VII - Acesso ao
Art. 4°
judiciário

VIII - Inversão do ônus Arts. 38, 12, §3° e


da prova 14, §3°

X - Serviços públicos Art. 22


4- A Proteção Contratual do Consumidor

Introdução
A proteção contratual do consumidor constitui um dos pontos mais importantes
de toda disciplina Direito do Consumidor. Em um primeiro plano, podemos entender a
sua importância pela necessidade de consumo da espécie, já em um segundo plano a
atenção se volta para “necessidades” deflagradas nos escritórios de marketing ou dos
grandes conglomerados de mídia, que são capazes de influenciar nas escolhas dos
consumidores.
Ou seja, nem sempre o consumidor contrata porque quer, portanto, estaremos
realizando uma análise panorâmica das novas modalidades contratuais. Assim, o aluno
poderá ter uma melhor compreensão da ética do mercado em contraponto com o direito
do consumidor.

4.1 Nova concepção de contrato

Existem coisas que o dinheiro não é capaz de comprar, mas, atualmente, não
muitas, podemos tomar como base alguns exemplos: 1 – Up grade na cela carcerária
(U$82,00 por noite), Barriga de aluguel (U$6.250,00), Direito de ser imigrante nos EUA
(U$500.000,00), direito de se abater um rinoceronte negro ameaçado de extinção
(U$150.000,00) e alugar um espaço na testa (U$777,00) (SANDEL, 2012, pp. 9-10).
Realmente, parece que tudo pode ser comprado e vendido, o que constantemente
passa a falsa sensação de normalidade. Esse fato ocupa lugar de destaque nos debates
relativos aos valores éticos e morais em sociedade. Em todos os exemplos acima
elencados, quase sempre se encontra como contrapartida algum valor de ordem
material, ou seja, algo tangível, seja quanto a possibilidade de se ganhar dinheiro
alugando o próprio corpo para estampar uma marca, ou até mesmo por uma noite
melhor de sono em uma cela.
Isso não ocorre quando um consumidor adquire um produto simplesmente porque
é de uma grife, como o que ocorre nas “tribos” do estilo “ostentação”. Nessas relações,
a base do consumo é de ordem imaterial, onde a simples utilização do bem de consumo
pode fazer com que seu detentor tenha a falsa sensação de que ascendeu socialmente.
É a ode ao efêmero, que tem como base os CONTRATOS DE CONSUMO!!!
Dentro dessa nova perspectiva social, o instituto dos contratos precisou se
repaginar, posto que, em muitas hipóteses, o consumo por impulso, ou engendrados
nos escritórios de marketing, induzem o consumidor a um estado anímico capaz de
afetar as reais intenções do sujeito passivo da relação contratual (PORTO, 2017, p. 53).
Por este prisma, o Código de Defesa do Consumidor, cuidou de soluções para
equilibrar os contratos de consumo, em especial, os chamados contratos de adesão.

4.2 Revisão das cláusulas contratuais: a lesão enorme e a quebra da base


do negócio jurídico (art. 6º, V)

A nova perspectiva contratual se concentra na reciprocidade, na solidariedade e


na boa fé. Pela primeira vez em toda história, os contratos passam a ser encarados
sobre a ótica alheia, ou seja, o contrato não é um elemento meramente vinculante capaz
de
movimentar riqueza. Ele deve possuir um compromisso social responsável pela
pacificação dos negócios jurídicos.
Pensando nisso, teorias foram se desenvolvendo ao longo da história com a
finalidade de regular instrumentos contratuais próprios para este novo tipo de dinâmica.
As duas mais emblemáticas são: A teoria da imprevisão e a Teoria da base objetiva dos
negócios jurídicos.
A grande questão a saber é. Qual a teoria adotada pelo Código de Defesa do
Consumidor? Por este motivo, faremos uma breve análise de ambos institutos para
saber ao certo, qual o melhor pensamento norteador.
O Código Civil, no que diz respeito à modificação de cláusulas contratuais se
vale de elementos subjetivos, tais como, o instituto da lesão (art.157) e do estado de
perigo (art.156) pela via direta e o erro (art.139, I) e o dolo (art.145) pela via indireta. Já
o CDC se utiliza do elemento objetivo, a cláusula desproporcional.
Diante dessa singela apreciação, já conseguimos estabelecer uma diferença
entre a abordagem utilizada pelo CC em relação ao CDC, nada obstante, a hipótese de
revisão dos contratos, também denota a mesma diferença, alargando ainda mais a
distância de tratamento das duas normas.
O Código Civil quando admite a possibilidade de revisão de cláusulas contratuais
se utiliza da teoria da imprevisão, oriunda do Direito francês do início do século XX,
exige a imprevisibilidade (ex. guerra) do fato superveniente como requisito para se
possa revisionar um contrato. Tal exigência permanece até os dias atuais, como se
denota do art.317 do CC “Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção
manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá
o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real
da prestação”. (BOLZAN, 2013, p. 238)
A grande questão a se saber no momento é: o mesmo raciocínio que forma feitas
em relação à modificação das cláusulas abusivas poderá ser realizado no tocante à
revisão de cláusulas excessivamente onerosas em razão da ocorrência de fato
superveniente? Melhor dizendo, esta revisão tem como elemento estruturante a teoria
da imprevisão presente no Código Civil? (BOLZAN, 2013, p. 238) A questão iniciou-se
de maneira polemica, mas ao nosso sentir o debate encontra-se em vias de consenso.
Nosso código civil, permite a revisão contratual (arts.317 e 478) quando um fato
superveniente diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva
se desencadear.

Acontecimento
Fato imprevisível
superveniente

Onerosidade
excessiva

Revisão Contratual

Ao nosso sentir o art.317, é o que melhor traz o conteúdo da matéria de revisão,


porém o art.478 influenciado pelo art.1467 do código civil italiano (Teoria da imprevisão),
continua para a maior parte da doutrina influenciando a matéria (TARTUCE, Manual de
Direito Civil , 2015, p. 613), conforme entendimento do enunciado n. 176 do CJF:
“Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do
Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial
dos contratos e não à resolução contratual.” (CJF)
Já o código de defesa do consumidor, inseriu no sistema a regra de que mesmo
uma simples onerosidade excessiva poderá propiciar a revisão de um contrato, sendo,
portanto, dispensável a imprevisibilidade do fato superveniente, conforme se denota da
dicção do art.6, V do CDC, que se manifesta da seguinte forma:
“V - A modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que
as tornem excessivamente onerosas;” (BRASIL, 1990)
Como se observa, o texto dispensa qualquer menção a eventos imprevisíveis ou
extraordinários, bastando que um fato novo resultante de um acontecimento
superveniente venha a se desencadear (TARTUCE, Manual de Direito Civil , 2015, p.
620).

Onerosidade
excessiva

Fato
superveniente

Revisão Contratual

Sob esse pensamento, um contrato merece ser modificado ou revisado pela simples
onerosidade excessiva, que acaba por inviabilizar o adimplemento contratual do
consumidor.
O dispositivo supra preza pelo amparo ao consumidor nos contratos, com realce
para os contratos de adesão, de larga escala como é o caso dos contratos bancários,
onde não raras vezes o consumidor se surpreende com cláusulas iniquas e abusivas.
(FILOMENO, GRINOVER, FINK, JUNIOR, & DENARI, 2011, p. 155)
Após a leitura do dispositivo legal, subentende-se que o princípio da preservação
dos contratos é um dos pilares das relações contratuais de cunho consumerista, haja
vista, que o legislador sublimou as palavras MODIFICAÇÃO e REVISÃO, não
pretendendo, portanto, extinguir o contrato de consumo nas hipóteses de onerosidade
excessiva.
O art.51§ 2° também acena neste sentido, quando afirma que “A nulidade de
uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua
ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das
partes.”
Resta agora definir, se o CDC também adotou a teoria da imprevisão a fim de
discernir sobre o mesmo tema. Mas, segundo a doutrina majoritária, a teoria adotada,
foi a da quebra da base objetiva do negócio jurídico, com raízes no direito germânico
através de Karl Larenz (BOLZAN, 2013, pp. 238-239), em que a mera ocorrência de um
fato superveniente que torne a prestação excessivamente onerosa, já seria capaz de se
oportunizar a revisão de um contrato, dispensando-se, portanto, do acontecimento
imprevisível como ocorria na teoria da imprevisão.
Como conclusão, vislumbramos que o Código Civil recorre a atributos de ordem
subjetiva para a modificação e revisão de um contrato, já o CDC a todo instante se utiliza
de elementos objetivos.
Após a devida localização geográfica dos contratos de consumo, passaremos a
compreender melhor o contrato, abordando sua formação, espécies, fases e
peculiaridades relativas a nova perspectiva.

4.3 Fase da Formação Contratual

Para que um negócio jurídico venha a existir, o primeiro requisito é a vontade


humana. Ela inicialmente se processa na mente das pessoas, tratando-se de algo
subjetivo consubstanciado pela formação do querer. Em um segundo momento tais
conjecturas passam a ocupar um plano concreto de ordem objetiva em que a vontade
se revela por intermédio de uma declaração.
A partir desse momento de exteriorização de intenções, a vontade se torna
conhecida e passa a produzir efeitos jurídicos, podendo-se afirmar que a declaração de
vontade constitui requisito existencial do negócio jurídico, e que é capaz de se
materializar através de um contrato.
São diversas as formas de exteriorização de intenções nas relações de
consumo, mas tudo se inicia no momento da oferta de um bem de consumo. Ou seja, é
a chamada (direta ou indireta) para que o consumidor venha a integrar o polo de uma
relação jurídica de consumo.

4.4 Fase Pré-Contratual: A oferta


O compromisso do Código de Defesa do Consumidor com a valorização da boa-
fé objetiva, da transparência e da confiança é patente, e o respeito a esses princípios
merece toda atenção pela velocidade e volume crescente de informações, também
conhecidas como “armas de sedução” utilizadas pelos fornecedores para atrair o
consumidor para o momento do consumo (TARTUCE & NEVES, Manual de Direito do
Consumidor, 2012, pp. 417-418).
Tais “armas de sedução” são tão intensas que até os 66 anos de idade um
cidadão médio terá assistido em média dois milhões de anúncios, isso equivale a oito
horas de televisão, sete dias por semana, durante 6 anos seguidos (LINDSTROM, 2009,
p. 41). Vale frisar, que tais números foram colhidos em 2009, tomando-se por base
somente os anúncios televisivos, ou seja, sem se levar em consideração os números
inimagináveis
atingidos pela internet que, hoje sem sombra de dúvidas, é a principal fonte de
propagação de ofertas.
A lei consumerista, pensando nessa fase do contrato, estabeleceu em seu art.30
que “toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer
forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou
apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o
contrato que vier a ser celebrado”. E, assim procedendo, se utilizou de cláusulas em
aberto, ou seja, concentrou seus esforços em argumentos de natureza subjetiva que
são capazes de conferir maior longevidade à norma.
Por este viés, se um consumidor se deparar com uma oferta que não seja
suficientemente precisa, como na venda por impulso, ou nas abordagens em momentos
de ócio, assim como, em qualquer outra modalidade que imponha um desequilíbrio entre
as partes, poderá ocorrer uma revisão do contrato.
Trata-se de uma proteção para novas formas de abordagem que a todo instante
se modificam e que as cortes superiores se encontram atentas, como na hipótese do
informativo 562 do STJ:
“DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE QUE
GARANTE NA PUBLICIDADE A QUALIDADE DOS PRODUTOS
OFERTADOS.
Responde solidariamente por vício de qualidade do automóvel adquirido o
fabricante de veículos automotores que participa de propaganda publicitária
garantindo com sua marca a excelência dos produtos ofertados por revendedor
de veículos usados. O princípio da vinculação da oferta reflete a imposição da
transparência e da boa-fé nos métodos comerciais, na publicidade e nos
contratos, de forma que esta exsurge como princípio máximo orientador, nos
termos do art. 30 do CDC. Realmente, é inequívoco o caráter vinculativo
da oferta, integrando o contrato, de modo que o fornecedor de produtos ou
serviços se responsabiliza também pelas expectativas que a publicidade
venha a despertar no consumidor, mormente quando veicula informação de
produto ou serviço com a chancela de determinada marca. Trata-se de
materialização do princípio da boa-fé objetiva, exigindo do anunciante os
deveres anexos de lealdade, confiança, cooperação, proteção e informação,
sob pena de responsabilidade. O próprio art. 30 do CDC enfatiza
expressamente que a informação transmitida "obriga o fornecedor que a fizer
veicular ou dela se utilizar", atraindo a responsabilidade solidária daqueles
que participem, notadamente quando expõe diretamente a sua marca no
informativo publicitário. A propósito, a jurisprudência do STJ reconhece a
responsabilidade solidária de todos os fornecedores que venham a se
beneficiar da cadeia de fornecimento, seja pela utilização da marca, seja por
fazer parte da publicidade. Trata-se, cabe ressaltar, de caso de
responsabilização objetiva. Nesse contexto, dentro do seu poder de
livremente avalizar e oferecer diversos tipos de produtos e serviços, ao
agregar o seu "carimbo" de excelência aos veículos usados anunciados, a
fabricante acaba por atrair a solidariedade pela oferta do produto/serviço e o
ônus de fornecer a qualidade legitimamente esperada pelo consumidor. Na
verdade, a utilização de marca de renome - utilização essa consentida, até
por força legal (art. 3º, III, da Lei 6.729/1979) - gera no consumidor legítima
expectativa de que o negócio é garantido pela montadora, razão pela qual
deve esta responder por eventuais desvios próprios dos negócios jurídicos
celebrados nessa seara. (Informativo 562, 2015)

O informativo 612 também acenou neste sentido:

“O FORNECEDOR DE ALIMENTOS DEVE COMPLEMENTAR A


INFORMAÇÃO-CONTEÚDO "CONTÉM GLÚTEN" COM A INFORMAÇÃO-
ADVERTÊNCIA DE QUE O GLÚTEN É PREJUDICIAL À SAÚDE
DOS CONSUMIDORES COM DOENÇA CELÍACA.
A divergência traçada envolve a suficiência dos dizeres "contém glúten" ou
"não contém glúten", contidas nas embalagens de alimentos industrializados,
para cumprimento das exigências informativas. O acórdão embargado, da
Terceira Turma, entendeu "ser suficiente a informação ‘contém glúten’ ou ‘não
contém glúten’, para alertar os consumidores afetados pela referida proteína". Já o
acórdão da Segunda Turma, invocado como paradigma, considerou "não ser
suficiente a informação ‘contém glúten’, pois a informação deve ser complementada
pela advertência sobre a prejudicialidade do glúten à saúde dos doentes celíacos".
Sobre o tema, o inciso II do art. 6º do Código de Defesa
do Consumidor estabelece que o direito à informação está relacionado com a
liberdade de escolha daquele que consome e vinculado à correta, fidedigna
e satisfatória informação sobre os produtos e os serviços postos no mercado
de consumo. Por sua vez, o dever de informar também deriva do respeito aos
direitos básicos do consumidor, designadamente do disposto no inciso III do
dispositivo legal supra, o qual prevê, como essencial, a "informação adequada
e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de
quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os
riscos que apresentem". Ao cuidar da oferta nas práticas comerciais, o CDC traz,
em seu art. 31, pelo menos quatro categoriais de informação, intimamente
relacionadas: i)
informação-conteúdo – correspondente às características intrínsecas do
produto ou serviço; ii) informação-utilização – relativa às instruções para o
uso do produto ou serviço; iii) informação-preço – atinente ao custo, formas e
condições de pagamento; e iv) informação-advertência – relacionada aos
riscos do produto ou serviço. Perante as exigências do art. 37, §§ 1º e 3º do
CDC, a expressão "contém glúten" é uma informação-conteúdo e como tal, é
omissa e incompleta, devendo ser complementada por uma informação-
advertência. Acrescente-se que a redação lacunosa do art. 1º da Lei n.
10.674/2003 (Lei do Glúten), que ab-rogou a Lei n. 8.543/1992, não esvazia
o comando do art. 31 do CDC (Lei 8.078/1990), que determina, na parte final
de seu caput, que o fornecedor de produtos ou serviços deve informar "sobre
os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores", o que equivale a
uma necessária informação-advertência. Para que a informação seja correta,
clara e precisa, torna-se necessária, portanto, a integração jurídica entre a
Lei do Glúten (lei especial) e o Código de Defesa do Consumidor (lei geral),
pois, em matéria de fornecimento de alimentos e medicamentos, ainda mais
a consumidores hipervulneráveis, não se pode contentar com
o standard mínimo e sim com o standardmais completo possível.” (Informativo
612, 2017)

Cabe ressaltar, que o artigo 30 do CDC quando afirma que a informação integra
o contrato, consagra o princípio da vinculação da oferta. Em linhas gerais, podemos
afirmar que panfletos, escritos, e-mails, bem como, todo e qualquer tipo de informação
após a criação do CDC, é considerado como contrato.
A vinculação atua de duas formas: Primeiro obrigando o fornecedor, mesmo que
se recuse a contratar; segundo vinculando este, em contrato celebrado. Para que ela se
perfectibilize, é importante que se vislumbre a informação, ou seja, a exteriorização de
da manifestação unilateral de vontade. Além disso, a oferta deve ser suficientemente
precisa, ou seja, não se aplica a hipótese de afirmações genéricas, tais como, “100%
de aprovação”.
Caso o fornecedor se recuse a cumprir com o que foi ofertado, o consumidor
poderá nos moldes do art.35 solicitar alternativamente uma das 3 soluções:

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta,


apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua
livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,


apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente


antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.” (BRASIL, 1990)

É a preservação do princípio da vulnerabilidade, ou seja, diante de uma oferta


que nos dias atuais explora todos os sentidos do consumidor (ex. neuromarketing), o
princípio da vinculação da publicidade equilibra a relação negocial, conferindo poderes
ao consumidor que até então só acatou passivamente o resultado da técnica negocial.
Também é importante a percepção, de que a publicidade se assemelha a um
contrato de adesão, haja vista, que não existe a possibilidade de sua alteração. No
entanto, o STJ ao enfrentar o tema (Informativo 605), apesar de equiparar os institutos,
fez uma distinção no que diz respeito ao tamanho da letra, que naquela hipótese
(publicidade), não possui a necessidade de atender os mesmos tamanhos impostos pelo
art.54 (contrato de adesão), pois em seu parágrafo terceiro, indica que o “tamanho da
fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo
consumidor”. Passamos então a apreciar o julgado:

“A PREVISÃO DE TAMANHO MÍNIMO DE FONTE EM CONTRATOS DE


ADESÃO ESTABELECIDO NO ART. 54, § 3º, DO CDC NÃO É APLICÁVEL
AO CONTEXTO DAS OFERTAS PUBLICITÁRIAS.
A polêmica central do presente recurso diz respeito à possibilidade de
aplicação, por analogia, do enunciado normativo do art. 54, § 3º, do Código
de Defesa do Consumidor, aos anúncios. Assim prevê o citado dispositivo: “§
3º - Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com
caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao
corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.”
Inicialmente, consigna-se que a integração do ordenamento jurídico por meio
da analogia pressupõe que a identidade entre os dois casos deve atender ao
elemento em vista do qual o legislador formulou a regra que disciplina o caso
previsto. Na discussão posta, não se verifica esse elemento de identidade,
pelo contrário, existem importantes elementos de distinção. Uma distinção
evidente diz respeito aos sujeitos da relação jurídica. Num contrato, por
exemplo, a relação jurídica se estabelece entre um número determinado de
pessoas (os contratantes), ao passo que, no âmbito da oferta ao público, a
relação jurídica se estabelece entre o anunciante
e um número indeterminado de pessoas (toda a coletividade exposta à
publicidade). Outra distinção diz respeito aos custos do suporte material do
contrato e do anúncio. Tratando-se de um contrato, o espaço ocupado pelas
letras no papel não é significativo em termos de custo, pois o custo de uma
folha de papel é desprezível em relação ao preço dos produtos e serviços.
Tratando-se, porém, de um anúncio na imprensa, o espaço ocupado pelas
letras tem um custo significativo, sendo, por vezes, superior ao preço do
produto anunciado. Uma última distinção relaciona-se ao aspecto visual do
texto (design gráfico), que é indiferente no âmbito de um contrato, mas é
bastante relevante no âmbito das ofertas publicitárias. Essas significativas
diferenças entre o contexto de um contrato e o contexto de
uma oferta publicitária tornam inviável a pretendida aplicação da analogia.
Sob outra ótica, a fixação do corpo 12 como mínimo para o tamanho das
letras nos anúncios não resiste a um juízo de razoabilidade. Efetivamente,
observa-se que a imprensa se utiliza de fontes de tamanho menores do que
o corpo 12 na seção de classificados dos jornais, onde se concentra a maior
parte dos anúncios ao mercado consumidor. Desse modo, uma norma que
estabelecesse o corpo 12 como tamanho mínimo da fonte implicaria mudança
na diagramação dos jornais, tornando mais onerosos os anúncios. Não
parece razoável, portanto, que tamanhas consequências sejam impostas
pela via jurisprudencial, valendo-se da analogia. ” (Informativo 605, 2017)

Logo, o STJ estabeleceu uma sutil diferença entre a oferta e a interpretação de


certos pontos específicos de um contrato de adesão. Por este motivo, passaremos a
abordar o referido instituto para uma mais perfeita compreensão da matéria.

4.5 Contratos Adesivos


O CDC define contrato de adesão no caput do art.54, como “aquele cujas
cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa
discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. ” Em suma, é o contrato que não
pode ser modificado pelo consumidor, já que se encontra hígido e sem qualquer
possibilidade alteração.
O contrato de adesão possui 5 características, ressaltadas por BOLZAN:

1 – Não participação do consumidor em sua


elaboração.

2 – Inserção de cláusula não desconfigura o


contrato de adesão.

3 – Resolução alternativa de escolha ao


consumidor.
Características
4 – Cláusulas com termos claros, caracteres
ostensivos e legíveis, fonte não inferior ao
tamanho 12 de modo a facilitar sua compreensão
pelo consumidor.

5 – Cláusulas que implicarem limitação de direito


do consumidor deverão ser redigidas em
destaque.

Fonte: (BOLZAN, 2013, p. 567)


O

Tais características resultam de uma maior proteção do consumidor no momento


contratual, pois ao vulnerável caberá apenas aderir ou não a um contrato, padrão, em
que terá legitimidade apenas de preencher dados pessoais, sem interferir
substancialmente em seu conteúdo (BOLZAN, 2013, p. 568).
Por este motivo, nossa jurisprudência (informativo 608 – STJ) trabalha de
maneira farta em relação ao tema:

“A cobrança da multa de fidelidade pela prestadora de serviço de TV a cabo


deve ser proporcional ao tempo faltante para o término da
relação de fidelização, mesmo antes da vigência da Resolução n. 632/2014
da ANATEL.

A controvérsia principal versa sobre a licitude ou não da cláusula permitindo


a cobrança da integralidade da multa por fidelidade, por parte da
prestadora de serviço de TV a cabo, quando o consumidor opta pela rescisão
do contrato no curso do prazo de carência. Inicialmente, consigna-se que a
multa convencional, no caso de resilição unilateral imotivada, tem por escopo
principal o necessário ressarcimento dos investimentos financeiros realizados
por uma das partes para a celebração ou execução do contrato (parágrafo
único do artigo 473 do Código Civil). De outro lado, sobressai seu caráter
coercitivo, objetivando constranger o devedor a cumprir o prazo estipulado
no contrato e,
consequentemente, viabilizar o retorno financeiro calculado com o
pagamento das mensalidades a serem vertidas durante a continuidade da
relação jurídica programada. Nada obstante, em que pese ser elemento
oriundo de convenção entre os contratantes, a fixação da cláusula penal não
pode estar indistintamente ao alvedrio destes, já que o ordenamento jurídico
prevê normas imperativas e cogentes, que possuem a
finalidade deresguardar a parte mais fraca do contrato. A referida preocupação
reverbera, com maior intensidade, em se tratando do chamado contrato
de adesão, ou seja, aquele cujas cláusulas tenham sido estabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o
consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo
(artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor). É, sem dúvida, o que ocorre
com o pacto de prestação de serviço de TV a cabo, cuja licitude da
cláusula de fidelização extrai-se de normativos expedidos pela ANATEL e da
jurisprudência desta Corte. Em relação à forma de cálculo da multa a ser
cobrada em caso de resilição antecipada dos contratos com fidelização,
verifica-se que a ANATEL, em 07 de março de 2014, expediu a Resolução n.
632, que aprovou o Regulamento Geral de Direitos do
Consumidor de Serviços de Telecomunicações, que determina o pagamento
da multa de fidelidade proporcionalmente ao valor do benefício concedido e
ao período restante para o decurso do prazo mínimo estipulado. No entanto,
mesmo antes da vigência do citado normativo, revelava-se abusiva a prática
comercial adotada por prestadora do serviço de TV a cabo que cobra a
multa de fidelidade integral dos consumidores, independentemente do tempo
faltante para o término da relação de fidelização. Isso porque essa prática
coloca o fornecedor em vantagem exagerada, caracterizando conduta iníqua,
incompatível com a equidade, consoante disposto no § 1º e inciso IV do artigo
51 do CDC. Nesse panorama, sobressai o direito básico do consumidor à
proteção contra práticas e cláusulas abusivas, que consubstanciem
prestações desproporcionais, cuja adequação deve ser realizada pelo
Judiciário, a fim de garantir o equilíbrio contratual entre as partes, afastando-
se o ônus excessivo e o enriquecimento sem causa porventura detectado
(artigos 6º, incisos IV e V, e 51, § 2º, do CDC), providência concretizadora do
princípio constitucional de defesa do consumidor, sem olvidar, contudo, o
princípio da conservação dos contratos. Assim, infere-se que o custo arcado
pelo prestador do serviço é, efetivamente, recuperado a cada mês da
manutenção do vínculo contratual com o tomador, não sendo razoável a
cobrança da mesma multa àquele que incorre na quebra do pacto no início
do prazo de carência e àquele que, no meio ou ao final, demonstra o seu
desinteresse no serviço prestado. Desse modo,
reconhece-se a ilicitude (caráter abusivo) da cobrança integral da
multa de fidelidade pela prestadora de TV a cabo independentemente do
cumprimento parcial do prazo de carência pelos consumidores, mesmo antes
da vigência da Resolução ANATEL n. 632/2014. ” (Informativo 608, 2017)

Tanto pela análise da doutrina, quanto pela análise da jurisprudência, depreende-


se que as cláusulas de um contrato de adesão, devem proporcionar harmonia. E por
isso, não podem existir quando eivadas de desequilíbrio.

4.6 Direito de arrependimento


O direito de arrependimento estampado no texto do art.49 do CDC, impõe que
“o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura
ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de
fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial,
especialmente por telefone ou a domicílio. ”.
Trata-se de um período de reflexão, para que o consumidor possa atender 2
objetivos: O primeiro deles é a possibilidade de ambientação do consumidor com o bem
de consumo, ou seja, um estado de interação do consumidor com o objeto da relação
de consumo. Já o segundo, é a possibilidade de o consumidor melhor refletir acerca de
suas escolhas.
Além disso, existem motivações acessórias que também merecem ser
observadas (BOLZAN, 2013, p. 575), tais como:
1 – Testar pessoalmente o produto.
2 – Comparar com outros modelos e marcas.
3 – Esclarecer dúvidas presencialmente
4 – Trocar experiências com outros consumidores.
O prazo de 7 dias deve ser contado a partir da data do recebimento do produto
ou da efetiva prestação do serviço para que o consumidor, possa realmente exercer tal
direito.
De toda sorte, a natureza da norma, não exclui hipóteses em que o consumidor
dentro do estabelecimento comercial, basta que o consumidor tenha sido influenciado
pelas técnicas de marqueting que não deem ao mesmo a possibilidade de reflexão,
como nos casos de vendas por impulso.
O STJ, inclusive já se posicionou pontualmente neste sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO
ESPECIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO
MATERIAL. INEXISTÊNCIA.
DECISÃO
Cuida-se de embargos de declaração interpostos por PRAIA DO
MARCENEIRO PARTICIPAÇÕES E HOTELARIA LTDA, em face de decisão
que não conheceu do recurso especial, em razão da aplicação da Súmula
7/STJ, cujo excerto se extrai:
"Foi com base nos elementos de provas contidos nos autos que o Tribunal de
origem reconheceu que, mesmo que o contrato tenha sido celebrado no
estabelecimento comercial da recorrente, houve venda emocional, o que enseja
o direito de arrependimento e desobrigação do pagamento de multa pelo
distrato. A propósito, confira-se trecho do julgado:
"No caso em exame, fica claro que, embora o almoço cortesia tenha sido
realizado no próprio estabelecimento da apelada, os consumidores foram
submetidos ao oferecimento incisivo dos produtos e serviços oferecidos pela
apelada, com a apresentação de palestras de mais de duas horas de duração
(conforme admitido pela recorrida às fls. 212) e com a presença de todos os
demais requisitos que caracterizam evidente prática da chamada venda
emocional.
Aliás, o próprio arrependimento dos consumidores cinco dias após a celebração
do contrato é elemento de convicção suficiente para demonstrar que eles
realmente foram sujeitos à prática da venda emocional, que é vedada pelo
Código de Defesa do Consumidor.
Nessa ordem de idéias, o prazo de reflexão e o direito de arrependimento devem
ser garantidos aos apelantes, tendo em vista que os recorrentes apenas
contrataram os serviços da apelada por terem se encaminhado ao
estabelecimento comercial sem preparo algum para as tratativas e práticas
comerciais às quais seriam duramente expostos, durante o tal almoço cortesia.
Assim, conclui-se que os apelantes poderiam se arrepender da contratação,
sem que fossem obrigados ao pagamento de multa pelo distrato, de modo que
o pedido inicial deve ser julgado totalmente improcedente" (e-STJ, fls.
314/315)
Nesse contexto, para aferir se os recorridos foram ou não submetidos à
prática da "venda emocional" e se deveria ser aplicada multa pelo distrato,
tendo em vista que o contrato foi assinado dentro do estabelecimento comercial
da recorrente, o que afastaria a aplicação do disposto no art. 49 do CDC, seria
necessário proceder ao reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o
que é vedado em recurso especial, conforme dispõe a Súmula n. 7/STJ.”
(EDcl no Recurso Especial, 2017)

Finalmente, cabe ressaltar que os custos de devolução deverão correr às expensas do


fornecedor, além de toda e qualquer quantia despendida no momento do negócio
jurídico.
“Art.49, Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento
previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante
o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

O Informativo 528 do STJ também segue na mesma direção:

“DIREITO DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DE MULTA A FORNECEDOR


EM RAZÃO DO REPASSE AOS CONSUMIDORES DOS VALORES
DECORRENTES DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO.
O Procon pode aplicar multa a fornecedor em razão do repasse
aos consumidores, efetivado com base em cláusula contratual, do ônus de arcar
com as despesas postais decorrentes do exercício do direito de
arrependimento previsto no art. 49 do CDC. De acordo com o caput do referido
dispositivo legal, o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias
a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço,
sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer
fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a
domicílio. O parágrafo único do art. 49 do CDC, por sua vez, especifica que
o consumidor, ao exercer o referido direito de arrependimento, terá de volta,
imediatamente e monetariamente atualizados, todos os valores
eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão -
período de sete dias contido no caput do art. 49 do CDC -, entendendo-se
incluídos nestes valores todas as despesas decorrentes da utilização do
serviço postal para a devolução do produto, quantia esta que não pode ser
repassada ao consumidor. Aceitar o contrário significaria criar limitação
ao direito de arrependimento legalmente não prevista, de modo a desestimular
o comércio fora do estabelecimento, tão comum nos dias atuais. Deve-se
considerar, ademais, o fato deque eventuais prejuízos enfrentados pelo
fornecedor nesse tipo de contratação são inerentes à modalidade de venda
agressiva fora do estabelecimento comercial (pela internet, por telefone ou a
domicílio). ” (Informativo 528, 2013)

É a garantia do equilíbrio contratual para uma espécie de relação que é


totalmente diferente, já que pode se desenvolver, sem a presença da vontade real. Sua
criação é um aceno do legislador em busca da igualdade entre os integrantes de uma
relação jurídica de consumo.

4.7 A garantia legal e a convencional

O art.50 do CDC, garante que a garantia contratual se dá de maneira


complementar a garantia legal. Ou seja, na hipótese de uma garantia contratual de 1
ano, o consumidor poderá considerar o prazo de 90 dias (tratando-se de produto
durável) + 1 ano para fazer valer seu direito.

“Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante


termo escrito.

Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado


e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem
como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo
do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo
fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de
instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações. ” (BRASIL,
1990)
VITOR GUGLINSKI, explicita didaticamente o direito:
Todavia, em que pese a existência dessa garantia denominada contratual, é
necessário esclarecer que o consumidor possui a seu favor a garantia legal, isto é, aquela
decorrente das normas do Código de Defesa do Consumidor.

A garantia legal é obrigatória e inderrogável, sendo imposta aos fornecedores por força da
sistemática do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/90). E dizemos
sistemática porque a referida lei não contempla regra expressa e específica acerca da
garantia legal.

Apesar disso, para solucionar a questão o legislador consumerista fixou como prazos de
garantia legal aqueles etiquetados no art. 26 do referido código, que diz:

Art. 26 – O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I – 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis;

II – 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e produto duráveis.

Exemplificando: se o consumidor adquire um televisor, e consta na embalagem e no termo


de garantia – “01 ano de garantia” – na verdade esta será de 01 ano mais 90 dias, uma
vez que deverão ser somados ao prazo da garantia contratual (01 ano) mais 90 dias,
referentes à garantia legalmente estipulada, por se tratar de fornecimento de produto
durável. Assim, equacionando temos:

Garantia total = garantia contratual (fornecedor) + garantia legal (CDC).


É dessa forma que o consumidor deverá exercitar seus direitos, e sempre observando a
natureza dos produtos e serviços, pois é comum que os fornecedores neguem
cumprimento à garantia após o decurso do prazo por eles oferecido, o que, registre-se,

atenta veementemente contra os princípios da boa-fé e da transparência.

(GUGLINSKI, 2017)

A quarta turma do STJ, confirmou o referido pensamento no Resp. 1.123.004, senão


vejamos:
“EMENTA: Quarta Turma - DIREITO DO CONSUMIDOR. VÍCIO OCULTO.
DEFEITO MANIFESTADO APÓS O TÉRMINO DA GARANTIA
CONTRATUAL. OBSERVÂNCIA DA VIDA ÚTIL DO PRODUTO.
O fornecedor responde por vício oculto de produto durável decorrente da
própria fabricação e não do desgaste natural gerado pela fruição ordinária,
desde que haja reclamação dentro do prazo decadencial de noventa dias
após evidenciado o defeito, ainda que o vício se manifeste somente após o
término do prazo de garantia contratual, devendo ser observado como limite
temporal para o surgimento do defeito o critério de vida útil do bem. O
fornecedor não é, ad aeternum, responsável pelos produtos colocados em
circulação, mas sua responsabilidade não se limita, pura e simplesmente, ao
prazo contratual de garantia, o qual é estipulado unilateralmente por ele
próprio. Cumpre ressaltar que, mesmo na hipótese de existência de prazo
legal de garantia, causaria estranheza afirmar que o fornecedor estaria
sempre isento de responsabilidade em relação aos vícios que se tornaram
evidentes depois desse interregno. Basta dizer, por exemplo, que, embora o
construtor responda pela solidez e segurança da obra pelo prazo legal de
cinco anos nos termos do art. 618 do CC, não seria admissível que o
empreendimento pudesse desabar no sexto ano e por nada respondesse o
construtor. Com mais razão, o mesmo raciocínio pode ser utilizado para a
hipótese de garantia contratual. Deve ser considerada, para a aferição da
responsabilidade do fornecedor, a natureza do vício que inquinou o produto,
mesmo que tenha ele se manifestado somente ao término da garantia. Os
prazos de garantia, sejam eles legais ou contratuais, visam a acautelar o
adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao desgaste natural da
coisa, são um intervalo mínimo de tempo no qual não se espera que haja
deterioração do objeto. Depois desse prazo, tolera-se que, em virtude do uso
ordinário do produto, algum desgaste possa mesmo surgir. Coisa diversa é o
vício intrínseco do produto, existente desde sempre, mas que somente vem
a se manifestar depois de expirada a garantia. Nessa categoria de vício
intrínseco, certamente se inserem os defeitos de fabricação relativos a
projeto, cálculo estrutural, resistência de materiais, entre outros, os quais, em
não raras vezes, somente se tornam conhecidos depois de algum tempo de
uso, todavia não decorrem diretamente da fruição do bem, e sim de uma
característica oculta que esteve latente até então. Cuidando-se de vício
aparente, é certo que o consumidor deve exigir a reparação no prazo de
noventa dias, em se tratando de produtos duráveis, iniciando a contagem a
partir da entrega efetiva do bem e não fluindo o citado prazo durante a
garantia contratual. Porém, em se tratando de vício oculto não decorrente do
desgaste natural gerado pela fruição ordinária do produto, mas da própria
fabricação, o prazo para reclamar a reparação se inicia no momento em que
ficar evidenciado o defeito, mesmo depois de expirado o prazo contratual de
garantia, devendo ter-se sempre em vista o critério da vida útil do bem, que
se pretende "durável". A doutrina consumerista – sem desconsiderar a
existência de entendimento contrário – tem entendido que o CDC, no § 3º do
art. 26, no que concerne à disciplina do vício oculto, adotou o critério da vida
útil do bem, e não o critério da garantia, podendo o fornecedor se
responsabilizar pelo vício em um espaço largo de tempo, mesmo depois de
expirada a garantia contratual. Assim, independentemente do prazo
contratual de garantia, a venda de um bem tido por durável com vida útil
inferior àquela que legitimamente se esperava, além de configurar um defeito
de adequação (art. 18 do CDC), evidencia uma quebra da boa-fé objetiva, que
deve nortear as relações contratuais, sejam elas de consumo, sejam elas
regidas pelo direito comum. Constitui, em outras palavras, descumprimento
do dever de informação e a não realização do próprio objeto do contrato, que
era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma legítima e
razoável, fosse mais longo. Os deveres anexos, como o de informação,
revelam-se como uma das faces de atuação ou ‘operatividade’ do princípio
da boa-fé objetiva, sendo quebrados com o perecimento ou a danificação de
bem durável de forma prematura e causada por vício de fabricação.” (Recurso
Especial, 2012)

O dispositivo, a doutrina e a jurisprudência, prezam pelo amparo da figura mais


débil da relação, tal extensão do direito decorre de situações em que o fornecedor
desenvolve produtos que simplesmente deixam de funcionar, logo após o término da
garantia. Sendo assim, a lei consumerista prescindiu intervir a fim de reequilibrar a
relação desproporcional.

4.8 Fase da Execução do Contrato

Existem 3 níveis de proteção contratual ao consumidor. Em um primeiro


andamento, estabelece regras para o período pré-contratual, ou seja, ele cuida do
momento anterior ao contrato, denominado de oferta. São as tratativas que levam o
consumidor a fase contratual. Logo em seguida garante aos consumidores que se
aventuraram a incorrer nos riscos de um contrato, a proteção contra cláusulas
contratuais abusivas (Art.51). Finalmente, cuida do consumidor em uma última instância
denominada de fase pós-contratual.
A proteção do consumidor na fase de execução do contrato (fase contratual) se
faz, principalmente, através do controle judicial das cláusulas consideradas como
abusivas. É neste período que elas ameaçam os direitos dos consumidores merecendo
portanto, uma atenção especial.

4.9 Cláusulas abusivas (art. 51)

Antes de mais nada é imperioso que se diferencie uma cláusula contratual


abusiva de cláusulas que podem dar causa a revisão do contrato. No primeiro caso, sua
natureza é pautada no desequilíbrio, ou seja, ela nasce desigual. Já na segunda
hipótese, a cláusula é concebida perfeitamente, mas por um fato superveniente, a
relação se torna desequilibrada.
Quando entramos em um estacionamento e o bilhete informa no verso: “NÃO
NOS RESPONSABILIZAMOS PELOS OBJETOS DEIXADOS NO INTERIOR DO
VEÍCULO”. A cláusula já nasce desigual, podendo ser considerada como uma cláusula
contratual abusiva. Já na hipótese de um contrato que prevê seu reajuste através de um
índice regular (ex.IGPM), mas, que por uma crise econômica o referido índice aumenta
300% em apenas um dia, podemos revisar o contrato, não pela abusividade da cláusula
em i, mas por fatos supervenientes ao contrato.
No tocante às cláusulas abusivas, o CDC traz uma lista exemplificativa, uma
espécie de linha mestre de cláusulas que merecem ser consideradas como nulas de
pleno direito:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor


por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia
ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o
consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações
justificáveis;

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos


casos previstos neste código;

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem


o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-
fé ou a eqüidade;

V - (Vetado);

VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;

VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio


jurídico pelo consumidor;

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora


obrigando o consumidor;

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de


maneira unilateral;

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que


igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua
obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a


qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias


necessárias.” (BRASIL, 1990)

Nulidade é sinônimo de invalidade, isto é, a cláusula não vale, não produz efeito
no contrato, é como e não existisse. (CAVALIERI FILHO, Programa de Direito do
Consumidor, 2011, p. 194) Ou seja, caberá
ao juiz, diante do caso concreto aferir a abusividade da cláusula para torna-la nula de
pleno direito.

4.10 Fase Pós-Contratual

Os contratos representam antes de mais nada os usos e costumes da sociedade.


Com o passar do tempo, muitas coisas podem acontecer na vida dos contratantes e
algo que em uma determinada época parecia razoável, em outra pode representar a
falência de um dos agentes. Além disso, fatores alheios à vontade das partes, tais como
períodos de crise econômica, guerras entre outros fatores, também são capazes de
influenciar no momento do cumprimento da avença.
Em nosso campo de estudo os efeitos pré-contratuais mais comuns são os vícios
dos produtos e serviços, sobretudo os ocultos, que se apresentam após o cumprimento
do contrato (CAVALIERI FILHO, Programa de Direito do Consumidor, 2011, p. 196).
Nesta hipótese, existirá a possibilidade de uma revisão do que foi anteriormente
ajustado caso o fornecedor não venha a sanar o vício após o prazo legal.

4.11 Contratos Bancários


A relação jurídica evidenciada entre instituições financeiras e seus clientes tem
tratamento jurídico assegurado pelo CDC, seja pelo disposto no art.3 § 2° “ § 2° Serviço
é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista.” (BRASIL, 1990) ou ainda pela
consagração jurisprudencial da súmula 297 do STJ “O Código de Defesa do Consumidor
é aplicável às instituições financeiras”. (SÚMULA 297, 2004).
Existem, no entanto, situações em que o consumidor (P.jurídica) se utiliza da
relação travada com a instituição financeira como fomento direto de sua atividade
empresária, como no caso da utilização de empréstimo para formar capital de giro.
“PROVA. ÔNUS. INVERSÃO. PESSOA JURÍDICA. CDC.
HIPOSSUFICIÊNCIA.
A Turma entendeu que o emprego de empréstimo para capital de giro
enquadra-se no conceito de atividade negocial, razão pela qual não se cuida,
no presente caso, de relação de consumo, mas de relação de consumo
intermediário, que não frui dos benefícios do CDC. Ademais, caso se tratasse
dessa hipótese, a mera
aplicação do CDC não autoriza automaticamente a inversão do ônus da
prova, pois não se pode atribuir hipossuficiência indiscriminadamente aos
correntistas em situação de uso intermediário. Essa proteção somente pode
ser concedida em circunstâncias especiais (art. 6º, VIII, do CDC), ou seja,
quando efetivamente demonstrada a hipossuficiência caso a caso e não
presumidamente, só quando houver efetiva desigualdade. Precedentes
citados: REsp 541.867-BA, DJ 16/5/2005; REsp 701.370-PR, DJ 5/9/2005;
AgRg no Ag 801.547-RJ, DJ 16/4/2007, e REsp 684.613-SP, DJ 1º/7/2005.”
(REsp , 2008)

Inegavelmente os contratos bancários em sua grande maioria devem ser


tratados sob a ótica do CDC, mas essa peculiaridade merece ser observada para uma
perfeita compreensão do tema. Por tais motivos, colacionamos o quadro abaixo, que
reflete o atual entendimento jurisprudencial relativo ao tema:
Contratos de financiamento Aplica-se o CDC
Empréstimo bancário com desconto Aplica-se o CDC
em folha de pagamento
Caderneta de poupança Aplica-se o CDC
Juros e comissão de permanência Aplica-se o CDC
Cláusulas abusivas Aplica-se o CDC
Violação do sistema eletrônico Aplica-se o CDC
Capital de giro Não se aplica o CDC

4.12 Cartão de Crédito


O cartão de crédito trata-se de uma figura jurídica recém trazida pelo direito
consuetudinário, que dentre outras finalidades, constitui poderoso instrumento
econômico. Sua função é a expansão do crédito, participando da dinâmica da vida
comercial, pois confere ao seu titular a liberdade de ação e financiamento nas compras
de bem e utilização de serviços (CAVALIERI FILHO, Programa de Direito do
Consumidor, 2011, p. 220).
Porém, nem tudo são flores nesta relação. O cartão de crédito inverte a ordem
dos fatores, pois indica a possibilidade do desfrute imediato com pagamento posterior.
Com isso, ele facilita a obtenção de coisas pautadas no desejo e não na possibilidade!
E como é cediço, o primeiro pode ser facilmente manipulado pelas técnicas de marketing
e a relação por muitas vezes não atinge um final feliz.
Para ZYGMUNT BAUMAN afirma inclusive que “o pagamento desses empréstimos
separa “espera” de “querer”, e atender prontamente seus desejos atuais ainda mais
difícil satisfazer seus desejos futuros” (BAUMAN, 2010, p. 29).
Como podemos notar trata-se de um negócio jurídico que merece atenção
especial e pensando nisso CAVALIERI dissecou a relação indicando os integrantes
dessa relação:
“No mecanismo de cartões de crédito existem três elementos – o emissor do
cartão (empresa que explora o negócio), o titular do cartão e o vendedor ou
fornecedor (empresas pertencentes à rede filiada). O emissor é em regra,
uma pessoa jurídica que se interpõe entre o titular do cartão e o
estabelecimento comercial para que entre eles se realize uma operação de
compra e venda ou a prestação de um serviço.” (CAVALIERI FILHO,
Programa de Direito do Consumidor, 2011, p. 221)

O emissor do cartão (Ex. Visa e Mastercard), para operacionalizar o negócio, se


conecta com instituições financeiras (bancos) que são responsáveis pela emissão,
distribuição, cobrança, contato com o cliente, além de todo contato pessoal com o titular
do cartão. Sendo assim, existem na verdade 4 elementos conforme no quadro abaixo:
Comerciante
(Ex.Ricardo eletro,
Fnac, Casas Bahia)

Consumidor

Banco Emissor
(Ex. Itaú, Bradesco) (Ex. Mastercad, Visa)

Ao nosso sentir, todos os integrantes dessa relação merecem responder


SOLIDARIAMENTE por eventuais prejuízos causados aos consumidores, até mesmo
porque, todos lucram com o negócio, menos o consumidor. No entanto, o material
jurisprudencial é fértil neste sentido, existindo decisões que em sua maior parte atraem
a responsabilidade de todos os fornecedores, porém ainda existem outras que afastam.
Decisões que responsabilizam solidariamente todos os integrantes:

“PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO REGIMENTAL NO


AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE
INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS.
VÍCIO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. 'BANDEIRA' DO CARTÃO DE
CRÉDITO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, o art. 14 do CDC
estabelece regra de responsabilidade solidária entre os fornecedores de uma
mesma cadeia de serviços, razão pela qual as "bandeiras"/marcas de cartão
de crédito respondem solidariamente com os bancos e as administradoras de
cartão de crédito pelos danos decorrentes da má prestação de serviços.”
(AgRg no AREsp 596237/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
TERCEIRA TURMA, Julgado em 03/02/2015,DJE 12/02/2015).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE


DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DA REQUERIDA. PRELIMINAR
DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO QUANTO À TESE DE
DEFESA. INSUBSISTÊNCIA. DECISUM QUE APRECIOU A QUESTÃO
REFERENTE À SOLIDARIEDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESA
ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO. DEMANDA FULCRADA
NA FALHA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SOLIDARIEDADE PASSIVA
CARACTERIZADA COM BASE NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR E NA TEORIA DA APARÊNCIA. PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS. PROEMIAL AFASTADA. MÉRITO. Cobrança indevida
de anuidade de cartão de crédito em conta corrente de titularidade do autor.
exegese do art. 14 do código de defesa do consumidor. teoria do risco da
atividade econômica. dever de indenizar os danos materiais sofridos.
condenação à repetição de indébito mantida.” (AREsp 1.215.139/SC, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, TERCEIRA TURMA, Julgado em
08/12/2017,DJE 19/12/2017).

“Direito Bancário. Contrato de empréstimo. Pretensão de revisão fundada em


cláusulas abusivas. Extinção do feito, sem resolução do mérito, sob o
fundamento
de que não se trata de contrato de empréstimo, mas de financiamento de
fatura de cartão, feito com a administradora, pessoa jurídica diversa
do banco. Recurso da consumidora. Acolhimento. As parcelas do empréstimo
impugnado foram inseridas no "Cartão de Crédito Free", produto
notoriamente fornecido pelo banco réu e que contém o seu logotipo. Relação
de consumo regida pelo Código de Defesa do Consumidor, que prevê
expressamente a solidariedade entre todos os participantes da cadeia de
fornecimento (art. 7º, parágrafo único), cabendo ao consumidor escolher
quem arrolará no polo passivo da ação. Solidariedade passiva entre
o banco emissor e a administradora do cartão, uma vez que uma vez que
ambas integram a mesma cadeia de fornecedores do
serviço cartão de crédito oferecido ao usuário. "Segundo a orientação
jurisprudencial desta Corte Superior, o art. 14 do CDC estabelece regra de
responsabilidade solidária entre os fornecedores de uma mesma cadeia de
serviços, razão pela qual as "bandeiras"/marcas
de cartão de crédito respondem solidariamente com os bancos e as
administradoras de cartão de crédito pelos danos decorrentes da má
prestação de serviços. [...]. (AgRg no AREsp 596.237/SP, Rel. Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/02/2015,
DJe 12/02/2015)" Necessidade de prova pericial e da juntada do contrato
escrito, por serem imprescindíveis ao deslinde da controvérsia. Providências
que incumbem ao apelado, por força da inversão do ônus da prova em favor
da consumidora. Provimento do recurso para cassar a sentença e determinar
o prosseguimento do feito, com a realização de prova pericial e juntada do
contrato escrito. (Apelação 0030993-32.2015.8.19.0087, Rel. Des. NAGIB
SLAIB FILHO, SEXTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 09/05/2018, DJe
14/05/2018)

Decisão que afasta a solidariedade:

“APELAÇÃO CIVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE


FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. CARTÃO DE CRÉDITO.
COMPRAS NÃO RECONHECIDAS REALIZADAS APÓS O FALECIMENTO
DO TITULAR DO CARTÃO. ILEGITIMIDADE DA TITULAR
DA BANDEIRADO CARTÃO, PRIMEIRA APELANTE. LANÇAMENTOS E
CANCELAMENTOS DOS VALORES À DÉBITO DO CARTÃO DE
RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRADORA DO CARTÃO, SEGUNDA
APELANTE. SOLICITAÇÃO DE CANCELAMENTO
DO CARTÃO COMPROVADA POR NUMERO DE PROTOCOLO NÃO
IMPUGNADO. CORRETA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR
DO
CONSUMIDOR QUANTO A COMPROVAÇÃO DAS TRANSAÇÕES NÃO
RECONHECIDAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FATO EXTINTIVO
OU MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR (ART. 333, II, CPC) OU
CAUSA DE EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE (ART. 14, § 3º, CDC).
FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CARACTERIZADA. PROVIMENTO
DO PRIMEIRO APELO E DESPROVIMENTO DO SEGUNDO APELO.
MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ARTIGO 85 §§ 1º, 2º
E 11 DO CPC/2015.” (Apelação 0030993-32.2015.8.19.0087, Rel. Des.
MARIA ISABEL PAES GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado
em 13/06/2018, DJe 14/06/2018)

Em que pese decisões contrárias, mantemos o pensamento que impõe a


solidariedade de todos os fornecedores por eventuais danos produzidos.
4.13 Arrendamento Mercantil

Arrendamento mercantil ou Leasing é uma operação pela qual o proprietário de


um bem móvel ou imóvel (arrendador) cede a terceiro (arrendatário) o uso desse bem
por um determinado período de tempo, mediante o recebimento de quantia mensal. No
final desse contrato 3 opções se apresentam: 1 – A compra do bem. 2 – A devolução do
bem. 3 – A renovação do contrato por novo prazo. (CAVALIERI FILHO, Programa de
Direito do Consumidor, 2011, p. 227)
Existem diversas modalidades de leasing, tais como, leasing operacional,
leasing back, mas vamos estabelecer neste momento um recorte, pois o leasing que
nos compete dissertar é o leasing financeiro, já que este, é o proveniente de uma relação
de consumo, enquanto que a maior parte dos demais cuidam de relações de cunho
empresarial.
Durante muito tempo discutiu-se quanto a aplicabilidade do CDC no leasing
financeiro, porém atualmente a questão encontra-se pacificada e os próprios tribunais
indicam em seus sites tal conclusão, senão vejamos:
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de leasing. De
acordo com a Súmula n.º 297 do STJ, as instituições financeiras submetem-
se às regras do CDC. Desse modo, sendo o contrato de arrendamento
mercantil firmado por instituição classificada como financeira, impõe-se a
aplicação do CDC.
EMENTA:
REINTEGRAÇÃO POSSE. ARRENDAMENTO MERCANTIL. APLICAÇÃO
DO CDC. INOVAÇÃO RECURSAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CET.
TAXAS ANUAL E MENSAL. DUODÉCUPLO. COBRANÇA AUTORIZADA.
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I - A relação jurídica decorrente de
contrato de arrendamento mercantil submete-se às normas protetivas
do CDC. II - O pedido revisional referente à declaração de nulidade de tarifas
de abertura de crédito, inserção de gravame e serviços de terceiro é inovação
recursal e não pode ser apreciado, sob pena de violação ao art. 517 do CPC
e de supressão de instância. III – No contrato de arrendamento mercantil, o
CET anual, superior ao duodécuplo do mensal, demonstra a existência de
capitalização de juros. IV – Consoante o entendimento firmado pelo STJ no
julgamento do REsp 973.827/RS, pelo rito do art. 543-C do CPC, a
capitalização de juros com periodicidade inferior à anual é permitida em
contratos celebrados após 31/03/00. Havendo cláusula com taxa de juros
anual superior ao duodécuplo da mensal, considera-se contratada a
capitalização. V - O contrato não prevê a cobrança de comissão de
permanência cumulada com outros encargos, logo improcedente o pedido
revisional. VI – Não há repetição de indébito e tampouco compensação
quando o pedido revisional é improcedente. VII – Os honorários advocatícios
foram arbitrados nos termos do § 4º, observadas as alíneas a, b e c do § 3º,
todos do art. 20 do CPC. VIII – Apelação desprovida. (Acórdão n. 923289,
Relatora Desª. VERA ANDRIGHI, Revisor Des. HECTOR VALVERDE
SANTANNA, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 24/2/2016, Publicado no
DJe: 8/3/2016).

OUTROS PRECEDENTES:

Acórdão n. 1050659, Relator Des. TEÓFILO CAETANO, 1ª Turma Cível, data de


julgamento: 27/9/2017, publicado no DJe: 4/10/2017;

Acórdão n. 912765, Relator Des. RÔMULO DE ARAÚJO MENDES, Revisor Des.


FERNANDO HABIBE, 4ª Turma Cível, Data de Julgamento: 16/12/2015, Publicado
no DJe: 25/1/2016;

Acórdão n. 899556, Relator Des. SILVA LEMOS, Revisor Des. JOSAPHÁ


FRANCISCO DOS SANTOS, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 30/9/2015,
Publicado no DJe: 22/10/2015;” (TJDF, 2018)

Sendo assim, podemos concluir quanto a mais perfeita aplicação do CDC nos
contratos de leasing financeiro.

4.14 Contratos com profissionais liberais

Profissional Liberal é àquele que desempenha sua profissão sem qualquer


espécie de subordinação. Ele é o detentor de conhecimentos técnicos especializados e
não se encontra no mesmo patamar empresarial de uma empresa regularmente
constituída, daí a diferenciação imposta pela lei consumerista.
“Art.14 § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação de culpa.” (BRASIL, 1990)
Ou seja, o CDC optou por atrair a responsabilidade subjetiva do profissional
liberal, com isso, para se responsabilizar o referido profissional, necessário é, que se
identifique a culpa do mesmo.
A justificativa da adoção desta espécie de responsabilidade está na atividade
desenvolvida pelo mesmo, haja vista, que normalmente o profissional liberal não se
vincula ao resultado final, em outras palavras, esta modalidade de profissão exige o
esforço máximo, com adoção de todas as técnicas existentes, mas ao final seu agente
não se compromete com o resultado.
Assim, o médico se compromete a tentar a salvar um paciente com câncer,
entretanto não poderá assegurar que seus serviços levarão o enfermo à cura. (BOLZAN,
2013, p. 317)
O questionamento que se levanta, entretanto, é o seguinte: E quando o
profissional liberal desempenhar a atividade de resultado?
Inegavelmente, a cirurgia plástica estética, a ortodontia e os advogados que se
vinculam ao êxito, praticam atividades de resultado, merecendo, portanto, um estudo
mais aprofundado do tema.
Nossas cortes superiores têm entendido que a atividade de resultado não
desfigura a responsabilidade subjetiva do profissional liberal, mas ocorrerá a presunção
de culpa do prestador de serviços pelos danos causados, com a respectiva inversão do
ônus da prova. Assim, apesar de se discutir a culpa (responsabilidade subjetiva), caberá
ao profissional liberal demonstrar a inexistência desta dentro da perspectiva do caso
concreto para finalmente se eximir do dever de indenizar. (BOLZAN, 2013, p. 319)
“RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO
ODONTOLÓGICO.APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.
INVIABILIDADE. TRATAMENTO ORTODÔNTICO. EM REGRA,
OBRIGAÇÃO CONTRATUAL DE RESULTADO. REEXAME DE PROVAS.
INADMISSIBILIDADE.
1. As obrigações contratuais dos profissionais liberais, no mais das vezes,
são consideradas como "de meio", sendo suficiente que o profissional atue
com a diligência e técnica necessárias, buscando a obtenção do resultado
esperado. Contudo, há hipóteses em que o compromisso é com o "resultado",
tornando-se necessário o alcance do objetivo almejado para que se possa
considerar cumprido o contrato.
2. Nos procedimentos odontológicos, mormente os ortodônticos, os
profissionais da saúde especializados nessa ciência, em regra,
comprometem-se pelo resultado, visto que os objetivos relativos aos
tratamentos, de cunho estético e funcional, podem ser atingidos com
previsibilidade.
3. O acórdão recorrido registra que, além de o tratamento não ter obtido os
resultados esperados, "foi equivocado e causou danos à autora, tanto é que
os dentes extraídos terão que ser recolocados". Com efeito, em sendo
obrigação "de resultado", tendo a autora demonstrado não ter sido atingida a
meta avençada, há presunção de culpa do profissional, com a consequente
inversão do ônus da prova, cabendo ao réu demonstrar que não agiu com
negligência, imprudência ou imperícia, ou mesmo que o insucesso se deu em
decorrência de culpa exclusiva da autora.
4. A par disso, as instâncias ordinárias salientam também que, mesmo que
se tratasse de obrigação "de meio", o réu teria "faltado com o dever de
cuidado e de emprego da técnica adequada", impondo igualmente a sua
responsabilidade.
5. Recurso especial não provido.” (AgRg no AgRg no AREsp 773476 / SP,
Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, Julgado em
21/06/2018,DJE 01/08/2018).
Uma atividade que merece ser destacada é a do advogado, pois pelo princípio
da especialidade o STJ possui o entendimento, quanto a não aplicação do CDC ante a
existência de norma própria para cuidar dos interesses desse profissional.

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RAZÕES QUE NÃO


ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. RELAÇÃO
ENTRE ADVOGADO E CLIENTE.
APLICAÇÃO DO CDC. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRÓPRIO.
ESTATUTO DA OAB. PRECEDENTES. SÚMULA N° 83/STJ.
1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o
fundamento da decisão agravada.
2. Na linha da jurisprudência do STJ não se aplica o Código de Defesa
do Consumidor à relação contratual entre advogados e clientes, a qual é
regida por norma específica - Lei n. 8.906/94. Precedentes. Súmula n°
83/STJ 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (REsp 1238746 / MS,
Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, TERCEIRA TURMA, Julgado em
18/10/2011, DJE 04/11/2011).

Outro detalhe que não pode ser esquecido é que a responsabilidade dos
hospitais, clinicas e consultórios, se mantém objetiva, sendo a responsabilidade
subjetiva exclusiva da pessoa do profissional liberal.
“Informativo 472 do STJ - INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. HOSPITAL.
Trata-se, na origem, de ação movida pelo ora recorrente, cônjuge da vítima
falecida, contra a clínica, ora recorrida, fornecedora de serviços médico-
hospitalares, postulando indenização por danos materiais e morais. A
alegação central na ação, como causa de pedir, é a ocorrência de defeito na
prestação de serviços consistente em sucessivos erros e omissões dos
médicos prepostos da clínica por um período de quase dois meses, não
chegando ao diagnóstico correto da doença de que era acometida a paciente,
o que culminou em seu óbito. Em primeiro grau, foi indeferida a denunciação
da lide dos médicos prepostos e deferida a inversão do ônus da prova, com
base no art. 6º, VIII, do CDC. A recorrida interpôs agravo de instrumento ao
qual foi dado parcial provimento pelo tribunal a quo, mantendo o indeferimento
da denunciação da lide no caso dos médicos, mas afastando a inversão do
ônus da prova com fundamento na regra do § 4º do art. 14 do mesmo diploma
legal, por reconhecer como subjetiva a responsabilidade civil da demandada.
No REsp, o recorrente pretende a aplicação da regra do § 3º do mencionado
artigo e, consequentemente, o restabelecimento da sentença. Portanto, a
questão centra-se em definir o regime jurídico aplicável à responsabilidade
civil da clínica recorrida pelos atos praticados pelos seus prepostos que
culminaram na morte da paciente, esposa do recorrente. A Turma
deu provimento ao recurso por entender que a regra geral do CDC para a
responsabilidade pelo fato do serviço, traçada pelo caput do seu art. 14, é que
se trata de responsabilidade objetiva, ou seja, independente de culpa do
fornecedor, como consignado no próprio enunciado normativo. Observou-se
que a incidência da regra de exceção do § 4º do art. 14 do CDC restringe-se
à responsabilidade civil dos profissionais liberais, não se estendendo aos
demais fornecedores, inclusive aos hospitais e clínicas médicas, a quem se
aplica a regra geral da responsabilidade objetiva, dispensando a
comprovação de culpa. Desse modo, na hipótese, o ônus da prova da
inexistência de defeito na prestação do serviço, por imposição do próprio
legislador, é da clínica recorrida, que, no entanto, poderá excluir a sua
responsabilidade civil mediante a comprovação de que inexistiu defeito na
prestação de serviço, demonstrando ter adimplido corretamente as suas
obrigações em relação à paciente falecida. Ressaltou-se que não havia
necessidade sequer de ser determinada, como fez o magistrado de primeiro
grau, a inversão do ônus da prova com base no art. 6º, VIII, do CDC, pois
essa inversão já fora feita pelo próprio legislador ao estatuir o § 3º do art. 14
do mesmo codex. Trata-se da distinção respectivamente entre a inversão ope
judicis e a operada diretamente pela própria lei (ope legis). Assim, entendeu-
se ter o acórdão recorrido violado texto expresso em lei, pois a
responsabilidade da clínica é objetiva (independentemente da culpa de seus
prepostos no evento), sendo dela o ônus da prova da inexistência de defeito
na prestação dos serviços médicos. Precedente citado: REsp 696.284-RJ,
DJe 18/12/2009. REsp 986.648-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,
julgado em 10/5/2011 (ver Informativo n. 418).”

Sobre o assunto, o STJ vem identificando três relações relacionadas a atividade


hospitalar e seu nível de responsabilidade:
1 – Falha na estrutura hospitalar (Resp. Objetiva),
2 – Falha do profissional com vinculo com o hospital (Resp.Objetiva),
3 – Falha de profissional liberal sem vínculo com o hospital (Ausência de
responsabilidade).

4.15 Contratos de Seguro

Seguro em sentido figurado é uma espécie de rede jurídico-econômica


que protege o cidadão de eventuais riscos. Uma boa definição de seguro é
aquela que a Rainha Elizabeth I, deu há mais de 3 séculos “Com o seguro, o
dano é um fardo que pesa levemente sobre um grande número de pessoas, em
vez de insuportavelmente obre um pequeno número” (CAVALIERI FILHO,
Programa de Direito do Consumidor, 2011, p. 233).

4.16 Contratos Eletrônicos


Os contratos eletrônicos, ao contrário do que muitos afirmam, não se trata de
uma nova modalidade contratual, mas tão somente uma adequação relativa ao meio em
que são celebrados. Normalmente esse meio é a internet e a legislação aplicável deve
tomar por base o tipo de vínculo jurídico estabelecido.
Nas questões atinentes aos contratos em geral e a cada espécie aplica-se o
Código Civil, já na hipótese da identificação de uma relação de consumo, aplica-se o
Código de Defesa do Consumidor. Desnecessário, portanto, repetir aqui tudo o que já
foi aqui dito sobre a oferta, sua vinculação, a publicidade, as cláusulas e práticas
abusivas e etc. (CAVALIERI FILHO, 2011, pp. 280-283)
DIREITO DE ARREPENDIMENTO
Nos contratos realizados fora do estabelecimento comercial, surge o Direito de
Arrependimento: Nesse tipo de contrato o consumidor pode desistir da compra em
um prazo de 7 dias, a contar do recebimento do bem de consumo, na forma do
art.49 do CDC.

4.17 Transporte Coletivo

Ao ser transportado por um ônibus, trem, metrô ou avião o consumidor trava um


contrato normalmente de adesão em que o mesmo remunera para ser transportado pelo
transportador. Além do transporte em si, diversos deveres surgem desta relação, tais
como segurança e confiança.
Sem sobra de dúvida, a caracterização mais importante do contrato de transporte
é a cláusula de incolumidade que nele encontra-se implícita. A obrigação do
transportador não é de meio, mas sim de resultado, ou seja, não se trata só do ato de
locomoção, mas de um dever de conduzir o passageiro são e salvo ao lugar de destino
(CAVALIERI FILHO, Programa de Direito do Consumidor, 2011, p. 254).

4.18 Bancos de dados

Bancos de dados são órgão de armazenamento de informações. Empresas como


Facebook, Instagram, AirBnB e Uber, nada mais são do que poderosos bancos de
dados que unem pessoas por interesses comuns. Em nossa sociedade diversos bancos
de dados se destacam, mas àqueles que são capazes de retirar o consumidor do
mercado de consumo, como por exemplo o SERASA e o SPC, merecem uma atenção
especial e são esses o alvo do regramento do CDC (Arts.43-44).
Em linhas gerais surgem os seguintes deveres:
1 – O consumidor deverá ter livre acesso à informação.
2 – O nome do consumidor só poderá ficar registrado por 5 anos.
3 – O consumidor deverá ser notificado antes da negativação (5 dias úteis de
antecedência), sob pena de nulidade da mesma.
4 – Quando for identificada qualquer espécie de inexatidão no cadastro, o
arquivista terá o prazo de 5 dias para sanar a falha.
Como o tema interfere diretamente na vida do consumidor, existe amplo material
jurisprudencial que regulamenta o setor, que de maneira condensada passamos a
elencar:

1 - A notificação do consumidor não precisa ser feita por AR. Súmula 404
2 – Na existência de uma negativação anterior, o consumidor não Súmula 385
terá direito a danos morais.
3 - O Banco Central não possui atribuição para fiscalizar as Informativo 595 STJ
atividades desenvolvidas pelo Serasa S.A., entidade que não se
qualifica como instituição financeira.
4 - O termo inicial do Informativo 588 STJ
prazo de permanência de registro de nome de consumidor em
cadastro de proteção ao crédito (art. 43, § 1º, do CDC) inicia-
se no dia subsequente ao vencimento da obrigação não
paga, independentemente da data da inscrição no cadastro.

5 - Após o integral pagamento da dívida, incumbe ao credor Informativo 548 STJ


requerer a exclusão do registro desabonador, no
prazo de cinco dias úteis, a contar do primeiro dia útil
subsequente à completa disponibilização do numerário
necessário à quitação do débito vencido.

4.19 Cobrança de dívidas


O consumidor inadimplente está sujeito a ser cobrado de seus débitos, pois se
trata do exercício regular de um direito. No entanto, não é incomum que fornecedores
no afã de exigir seus créditos, acabem por exacerbar no modus operandi da cobrança.
Visando cuidar desse momento tão delicado do consumo, o CDC cuidou em 2
momentos do tratamento do consumidor inadimplente. No primeiro, trabalhou com a
hipótese da cobrança abusiva (art.42), já na segunda definiu o tratamento da cobrança
indevida (art.42, PU):

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo,
nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição


do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção
monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.” (BRASIL, 1990)
Cobrança abusiva, pressupõe abuso de direito, ou seja, é a contraposição do
exercício regular do direito, já que não se trata tão somente do exercício de uma
cobrança regular, mas de um ato que expõe o consumidor à ridículo, ou a submissão
do consumidor a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Por esse abuso, apesar de inadimplente o consumidor, ele pode solicitar a


suspenção da cobrança, sem prejuízo de danos de ordem moral. É o exemplo do
consumidor que recebe 30 mensagens de texto em apenas 1 dia, ou do consumidor que
apesar de explicar sua impossibilidade de pagamento, continua a receber cobranças em
todos os horários possíveis, tais como, feriados e finais de semana.

Já a cobrança indevida, cuida de consumidores que são cobrados por quantia à


maior. Nesse caso, o consumidor terá o direito de receber o dobro do valor já pago.
Trata-se de um caráter punitivo pedagógico, que visa impor uma sanção direta ao mau
fornecedor.
Além de constituir um ilícito civil, o abuso no momento da cobrança constitui
crime tipificado pelo art.71 do CDC:

“Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou


moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento
que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho,
descanso ou lazer:

Pena Detenção de três meses a um ano e multa.” (BRASIL, 1990)

4.20. Breves considerações acerca dos crimes contra as relações de


consumo

O Direito Penal é o ramo do direito público que define as infrações penais (crimes
ou delitos e contravenções) e comina as respectivas sanções. Além de definir crimes e
cominar penas, esse ramo do Direito estabelece os princípios e regras que regulam a
atividade penal do Estado, fixando os fundamentos e os limites ao exercício do poder
punitivo, a exemplo dos princípios por ora aplicáveis.
Notadamente, pode-se dizer que o Direito Penal é uma espada de fio duplo, a
partir do momento em que restringe direitos fundamentais para proteção de importantes
bens jurídicos. Dessa forma, apenas alguns dos bens jurídicos mais importantes para a
vida em sociedade é poderão ser escolhidos pelo Direito Penal para proteção e não
qualquer violação a bens jurídicos.
A defesa do consumidor é dever do Estado, assegurada pela Constituição de
1988 em seu art. 5°, XXXII. A lei 8137/90, bem como o próprio Código de Defesa do
Consumidor (Lei n° 8.078/1990) surgiram para garantir eficácia ao dispositivo
constitucional, regular as relações de consumo e criminalizar certas condutas lesivas
aos interesses dos consumidores.
Nesses crimes, existe aquilo que no Direito Penal se chama de dupla
objetividade jurídica. As relações de consumo são protegidas enquanto bem jurídico
imaterial, supra individual e difuso. Os bens jurídicos relacionados a cada consumidor
especificamente são secundários.
As normas penais têm por objetivo proteger principalmente a integridade das
relações de consumo e a adequação da informação dada pelo fornecedor ao
consumidor. Note-se que cada crime apresentado, envolve um princípio, sendo o que
tem maior proteção é o princípio da informação.
O próprio Código Penal prevê uma série de crimes que podem atingir o
consumidor e as relações de consumo, como por exemplo: art. 171 (estelionato), art.
175 (fraude no comércio), art.272 (corrupção, adulteração ou falsificação de substância
ou produtos alimentícios), art. 273 (adulteração de substância terapêutica ou medicinal)
art. 274 (emprego de processo proibido ou de substância não permitida), art. 275
(invólucro ou recipiente com falsa indicação) e art. 280 (medicamento em desacordo
com receita médica).
Também no âmbito da legislação extravagante há a Lei 8.137/90, que prevê os
crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo, onde em seu artigo
7º elenca os tipos penais referentes a crimes contra as relações de consumo. Ainda na
legislação extravagante temos a Lei 1.521/51, que define crimes contra a economia
popular, que envolve também as relações de consumo
Como mencionado anteriormente, a informação do consumidor (art. 6º, III) é o
bem jurídico tutelado na maioria dos tipos penais, sob três aspectos:
1- definindo proibições inexatas, como na publicidade enganosa, para que não
sejam utilizadas;
2- ao exigir certas informações positivas, como as que comunicam riscos inerentes
(art. 8º.);
3- ao proibir informações negativas a respeito do consumidor ou limitando-as (art.
39, VII e 43);

O sujeito passivo é a coletividade de consumidores, ou a relação de consumo, no


seu aspecto supra individual, não obstante a possibilidade de dupla subjetividade
passiva, tutelando também consumidores determinados; o sujeito ativo é o fornecedor
(aquele que intervém na relação de consumo sem que possa ser classificado como
consumidor). Não é possível responsabilizar a pessoa jurídica pela prática de tais
crimes, haja vista que a responsabilidade penal é subjetiva.

Pode-se dizer que tais crimes possuem uma subdivisão:


- Crimes de consumo próprios: são os crimes que atuam exclusivamente sobre a relação
de consumo e as situações de equiparação; estão localizados no CDC, embora parte
da doutrina aceite alguns tipos do Código Penal na mesma classificação, como por
exemplo, os arts. 278, 279 e 280 do Código Penal.
- Crimes de consumo impróprios – a razão de existir não é a proteção exclusiva do
consumidor, podendo sofrer classificação em:
 acidentalmente de consumo: fazem uso de incriminações gerais e funcionam
como subsidiariamente, só incidindo na ausência de tipo específico (exs.:
homicídio e lesões corporais culposos – arts. 121, par. 3o., e 129, par. 6o.), os
de perigo para a vida ou saúde - art. 132-, estelionato –art fraude no comércio –
art. 175).
 Reflexamente de consumo: protegem o consumidor com o objetivo de tutelar
outro objeto (economia popular – Lei 1.521/51; a Lei 8.137/90, que afirma
proteger as relações de consumo, não obstante ampare também o fornecedor)
Os referidos crimes, exatamente pelo fato de protegerem um bem jurídico supra
individual, são considerados de perigo abstrato ou seja, não há necessidade de que o
perigo seja demonstrado no caso concreto, uma vez que o legislador traz uma
presunção absoluta de que o comportamento praticado é considerado perigoso.

Capítulo V – Responsabilidade civil nas relações de


consumo e a defesa do consumidor em juízo.

Introdução

Finalmente chegamos à parte prática do nosso estudo. Inicialmente,


aprendemos quem pode ocupar os polos de uma relação de consumo, ou seja, quem
pode ser consumidor e fornecedor, e o que pode ser considerado como produto ou
serviço. Logo em seguida no aprofundamos pelos direitos desses consumidores. Agora
chegou a hora de colocarmos em prática toda a teoria aprendida. Enfim, vamos nos
dedicar em relação à quando e como promover uma ação de direito do consumidor.

5.1 Vício do produto e do serviço

Ao adquirirmos um bem de consumo (produto ou serviço), muitas coisas podem


acontecer. A primeira delas é o bem de consumo funcionar perfeitamente, que é tudo o
que o consumidor espera, entretanto, não é incomum que o mesmo apresente falhas, e
a essas falhas denominamos vício.
Vício é uma frustração de expectativa, uma ausência de correspondência com a
finalidade a qual o bem de consumo se destina. Qual seria a finalidade de um
liquidificador senão processar os alimentos? Por esta perspectiva, podemos afirmar que
o liquidificador que não processa, ou processa mal os alimentos, ele está viciado, já que
no momento da sua utilização ele decepciona o consumidor.
Podemos concluir que em termos práticos, vicio é quando o bem de consumo
decepciona o consumidor.
O vício também se divide em duas espécies: Vício de qualidade e Vício de
quantidade.
Vício de qualidade é àquele em que o bem de consumo não atende à finalidade
que se destina, como na hipótese de um aparelho de som que não ajusta o volume
adequadamente.
Vício de quantidade, é àquele em que o bem de consumo é entregue em
quantidade inferior à inicialmente ofertada. Podemos tomar como exemplo, a garrafa de
água mineral que vem pela metade, ou o frango congelado que ao sofrer o processo de
descongelamento perde parte do peso.
Para BRUNO MIRAGEM, a responsabilidade do fornecedor por vícios do produto
ou do serviço abrange o efeito decorrente da violação dos deveres de qualidade,
quantidade, ou informação, impedindo com isso, que o produto ou serviço atenda aos
fins de legitimamente deles esperam, que são os chamados “deveres de adequação”
(MIRAGEM, Direito do consumidor, 2008, p. 309).
CLAUDIA LIMA MARQUES indica que a lei impõe um dever de qualidade dos
produtos ou serviços que presta. Descumprindo esse dever surgirão efeitos contratuais
extracontratuais de substituir o bem viciado, mesmo que não haja vínculo contratual, de
reparar os danos causados pelo produto ou serviço defeituoso. A teoria da qualidade se
bifurcaria, no sistema do Código de Defesa do Consumidor, na exigência de bens de
consumo com qualidade e quantidade e acima de tudo seguros (MARQUES, 2004, p.
1348).
O vício além de qualidade e de quantidade, também pode ser aparente ou oculto
na forma do quadro abaixo:

Vício de Vício de
qualidade quantidade

Aparente Aparente

Oculto Oculto

Vício aparente é àquele de fácil identificação, ou seja, àquele que se apresenta logo no
momento do recebimento do bem de consumo (produto ou serviço). O vidro rachado de
uma televisão ou um relógio sem ponteiro são hipóteses de vício aparente.
Vício oculto, é àquele que se manifesta em momento posterior, como na hipótese
de um combustível de octanagem inferior, ou de um frango congelado em que o peso
após o degelo é alterado.
O CDC cuida do vício nos arts.18 (vício de qualidade do produto),19 (vício de
quantidade do produto), 20 (vício de qualidade do serviço), 21 (peças de reposição na
prestação de serviços) e por tal motivo passaremos a compreender melhor e
individualmente cada um deles.

Vício de qualidade

Vício de qualidade é aquele em que a frustração de expectativa, guarda relação


direta com a durabilidade, ou até mesmo com a consciência crítica produzida pelo
fornecedor em relação ao seu produto. Notem que ao comprarmos uma BRASTEMP
não estamos adquirindo somente uma geladeira, mas uma carga emocional que produz
uma confiança acima dos demais concorrentes.
Por isso, quando o produto simplesmente deixa de funcionar, podemos afirmar
quanto a hipótese de um vício de qualidade, mas não é só isso, pois se uma BRASTEMP
apresenta falhas sucessivas, apesar do fabricante efetivar o conserto, podemos afirmar
que esse fato produziu uma frustração dentro da expectativa oportunizada pela marca.
Daí a conexão necessária estabelecida com o princípio da confiança e o direito do
consumidor de exigir a substituição do bem.
O vício de qualidade do produto previsto no art.18, também atrai o princípio da
solidariedade:

“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis


respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os
tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes
diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a
indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem
publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o
consumidor exigir a substituição das partes viciadas.”

Após a leitura do dispositivo, depreende-se que o consumidor quando estiver


diante de um vício de qualidade (aparente ou oculto) poderá exigir, tanto do fabricante
quanto do comerciante a reparação do vício.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

Consumidor Produto viciado Comerciante

Fabricante

O princípio da solidariedade constitui um avanço, na medida em que amplia a


possibilidade de o consumidor ver seu problema resolvido. No entanto, existem “lendas
urbanas” relativas ao direito do consumidor que merecem ser enfrentadas. A primeira
delas guarda relação com o direito de troca, já que este direito inexiste no código de
defesa do consumidor para produtos ou serviços que não venha a apresentar qualquer
espécie de vício.

Prazo de 30 dias para sanar o vício

Uma vez apresentado o vício, e embora existente o direito de exigir do comerciante ou


do fabricante (princípio da solidariedade), o consumidor deverá aguardar por 30 dias
para que o vício seja sanado. Isso mesmo, somente a partir desses 30 dias é que o
consumidor poderá exigir a troca, a devolução das quantias pagas ou o abatimento
proporcional do preço.

“Art. 18 § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o
consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - A substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas


condições de uso;

II - A restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem


prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - O abatimento proporcional do preço.”

Por mais inusitado que isso possa parecer, esse é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça que no informativo 598 disciplinou didaticamente:

“Incialmente, cumpre salientar que não há no CDC norma cogente que


confira ao consumidor um direito potestativo de ter o produto trocado antes do
prazo legal de 30 (trinta) dias. A troca imediata do produto viciado, portanto,
embora prática sempre recomendável, não é imposta ao fornecedor.” REsp
1.459.555-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por unanimidade,
julgado em 14/2/2017, DJe 20/2/2017. (Informativo 598 – STJ)
Recapitulando: Produto em perfeito estado de condições não possui
tratamento legal relativo à sua substituição. Agora, se ele apresentar um
vício, o fornecedor ainda terá o prazo de 30 dias para sanar a falha, e
somente a partir daí, aparecerá a possibilidade da troca, da devolução das
quantias pagas ou do abatimento do preço.

Ao nosso sentir, se na prática os fornecedores ofertam a possibilidade de troca, isso


passa a integrar a relação, podendo o consumidor pedir o direito que é
consuetudinariamente3 oferecido já que tal ato derivou de um costume do próprio
fornecedor.

Também existem hipóteses em que o consumidor não será obrigado a


aguardar prazo algum para que o vício seja sanado, podendo fazer uso imediato das
hipóteses de troca, devolução e abatimento do preço. São situações em que o
consumidor, simplesmente não pode esperar pelo reparo.

Hipóteses de dispensa dos prazos

O Consumidor terá o direito de exigir a troca ou a devolução do dinheiro ou o


abatimento do preço imediatamente, sem aguardar qualquer tipo de prazo, todas as
vezes em que se tratar de bem de consumo essencial, ou quando a substituição da peça
viciada comprometer a qualidade ou características do produto, diminuindo-lhe o valor.

Imagine a hipótese de uma pessoa que necessita de um aparelho para se manter


viva (respirador) e o aparelho apresenta vício. Não seria razoável que o consumidor
tivesse que aguardar os 30 dias para reparo do produto, já que tal ato colocaria
obviamente sua vida em risco, e, como o bem maior a ser tutelado é a vida, não seria
razoável tal imposição.

Esse prazo de 30 dias estabelecido pela lei, também pode ser reduzido ou
ampliado de acordo com a vontade das partes.

Redução e ampliação do prazo de 30 dias

3
Direito consuetudinário é aquele que deriva dos costumes sociais. Ele não perpassa pelo
processo formal de criação de leis.
O prazo de trinta dias poderá ser reduzido para até 7 dias ou ampliado para até
180 dias, cabendo salientar que na hipótese de contrato de adesão, o ajustado deverá
se apresentar em termo apartado e de preferência redigido de próprio punho. Tal
exigência surge para atrair a vontade real do consumidor.

Vício de quantidade

Vício de quantidade é àquele em que o produto ou o serviço se apresenta em


número inferior ao ofertado no início do negócio jurídico. Nesse tipo de vício também se
adota o princípio da solidariedade e todos os fornecedores que integram a cadeia de
consumo (fabricante, comerciante e etc.) respondem pelos seguintes direitos
potestativos dos consumidores:

1 - Abatimento do preço

2 - Complementação do peso ou medida

3 - Troca da mercadoria

4 - Devolução do dinheiro do consumidor

A manifestação de um dos direitos potestativos do consumidor gera para os


fornecedores um estado de sujeição, ou seja, não há que se contra argumentar quanto
ao direito escolhido pelo consumidor, cabendo ao fornecedor, tão somente atender a
escolha do consumidor.

Vício do serviço

A gama de serviços existentes no mercado também aumentam a lista de


problemas sofridos pelos consumidores. São planos de telefonia, TV digital, acesso à
internet, manutenção de bens de consumo e centenas de outras formas de prestação
de serviço, que simplesmente frustram a expectativa do consumidor. Quem nunca se
sentiu desrespeitado com o atendimento prestado pelas empresas do ramo de
telecomunicações? Seja pela demora no atendimento ou mesmo pela ineficiência de
resultado diante da demanda apresentada.

Por esse motivo, o Código de Defesa do Consumidor qualificou serviço viciado,


como àquele capaz de lhe diminuir o valor, de torna-lo impróprio ao consumo ou de
resultar em uma disparidade entre o que foi ofertado e o que foi efetivamente prestado.
Além dessa definição, especificou que serviços impróprios: “são aqueles que se
mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como,
aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade” (Art.20 § 2°).

Por fim indicou que na hipótese do serviço viciado, o consumidor poderia se valer
das seguintes alternativas:

I - A reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II - A restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem


prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - O abatimento proporcional do preço.

Valendo lembrar que na hipótese da realização de qualquer serviço, as


peças utilizadas deverão ser originais.

Peças originais

Uma das principais fontes de problemas dos consumidores são as assistências


técnicas, elas são as responsáveis pelo reparo dos produtos viciados, mas por incrível

que pareça, muitos consumidores acabam sofrendo mais com o atendimento


dispensado pelas assistências do que com o bem de consumo viciado.

Pensando nisso, o CDC indicou que nesse tipo de prestação de serviço, o


fornecedor assumiria o compromisso de empregar somente peças de reposição
originais ou que possuam as especificações do fabricante, salvo na hipótese de ajuste
contrário com o consumidor.

O tema vício, em resumo, trabalha com hipóteses em que produtos ou serviços


apresentam falhas até certo ponto sanáveis, ou seja, são situações de mais simples
resolução. No entanto, surgem situações mais desagradáveis, situações que produzem
um prejuízo mais intenso ao consumidor. A estas situações damos o nome de FATO.

5.2 Fato do produto ou do serviço (Responsabilidade civil nas relações de


consumo)
Fato é o acidente de consumo. É o produto ou o serviço que após apresentar um
defeito4 causa dano ao consumidor. A repercussão relativa aos danos proporcionados
aos consumidores encontra previsão expressão no corpo do art.6, VI do Código de
Defesa do Consumidor, e, estes, devem ter como base, defeitos oportunizados por uma
relação jurídica de consumo.

“Art.6º, VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,


individuais, coletivos e difusos.”

Tal fato, exsurge da análise dos arts.12 e 14 do CDC, que guardam relação direta
com o artigo supracitado, tendo em vista que demandam diretamente de um fato do
produto ou um fato do serviço, que são disciplinados na maneira a seguir:

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o


importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de
projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação,
apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

“§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele


legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias
relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que
razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da


existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Para se objetivar um dano, necessário é, que o mesmo tenha como origem um


defeito (Art.12“§ 1°), um perigo na prestação do serviço, e este, ao produzir um dano,
é denominado de FATO, tendo seus efeitos disciplinados diretamente da seção II do
CDC.
Desta perspectiva, denotamos que o tema fato é de ordem mais grave do que o
tema vício já que estes não colocam em risco a integridade dos consumidores, e, deste
estudo devemos extrair 2 fatores que merecem atenção especial. Quais sejam: A
responsabilidade objetiva dos fornecedores de bens de consumo, e a sua ligação direta
com o defeito.
Ao regular o tratamento da responsabilidade objetiva sabemos que a lei e a teoria
do risco são as figuras competentes para indicar a aplicação da teoria. Por este sentir,
o código ao regular a matéria, utiliza o termo “independentemente de culpa” conforme
vimos acima, o que nos leva a crer que o CDC atraiu a responsabilidade objetiva do
fornecedor de produtos ou serviços para o bojo da ceara consumerista.
Ela é objetiva e solidária. Tal opção visa facilitar a tutela dos direitos do
consumidor, em prol da reparação integral dos danos, constituindo um aspecto material
de acesso à justiça. Desse modo, o consumidor se desonera do ônus de comprovar a
culpa dos fornecedores nas hipóteses de danos. (TARTUCE & NEVES, 2017, p. 154).
Já com relação ao defeito, este é resultante dos perigos oportunizados por
produtos ou defeitos que imponham qualquer tipo de risco à segurança dos
consumidores, ou seja, o acidente de consumo, ora denominado de fato do produto ou
do serviço, necessariamente decorre da eclosão do perigo que se encontrava até então
oculto.
Para efeitos didáticos, vale a diferença de vício, defeito e fato: Quando uma
caneta para de funcionar podemos afirmar que ela está viciada, pois não corresponde
a expectativa que dela se espera, agora se o air bag do veículo está com uma falha,
isso se trata de defeito, já que ele coloca em risco a segurança do consumidor. Quando
o veículo colide e o air bag não abre por um defeito essa falha é denominada de fato.
Apesar da responsabilidade no CDC ser de ordem objetiva, e o consumidor responder
independentemente de culpa, isso não significa dizer que o fornecedor responderá
sempre. Assim, o CDC traz hipóteses de exclusão da responsabilidade civil dos
fornecedores que passaremos a analisar uma a uma.

Causas excludentes de responsabilidade

O CDC indica causas excludentes de responsabilidade civil, ou seja, situações


em que o fornecedor não responderá por eventuais prejuízos causados. A este ponto
você deve estar se perguntando: Com tantos direitos que estudei até agora, será mesmo
que existem situações em que o fornecedor conseguiria de esquivar de
responsabilidade?
E a resposta é SIM. Ou seja, nem sempre o fornecedor é o responsável direto
pelos prejuízos oportunizados, já que por muitas vezes, é o próprio consumidor que se
coloca em situações de risco. Por esse motivo, passaremos a analisar todas as
hipóteses de causas de exclusão da responsabilidade.

Causas excludentes para produtos

Caso um produto venha a apresentar uma falha, o legislador aplica as seguintes


alternativas:

“12 § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será


responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

A primeira hipótese é a que indica que o fornecedor não colocou o produto no


mercado. Suponhamos que o consumidor no dia de seu aniversário ganha uma camisa
de uma determinada marca famosa, porém falsa. Pois é, como você pode concluir, o
fornecedor não poderia ser compelido a efetivar qualquer tipo de reparo, caso esse
produto venha a produzir um dano ou algo do gênero, pois não foi o fornecedor que
introduziu o produto no mercado de consumo.
A segunda causa excludente trabalha com a hipótese de inexistência do defeito. É o
caso do aparelho que se encontra desconectado da tomada sem que o consumidor
perceba, ou do novo celular que possui comandos que o consumidor encontra
dificuldade em manusear, enfim, situações em que o consumidor pensa que existem
falham, mas que na verdade elas não existem.
Finalmente a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro se apresenta quando
a própria incúria do consumidor ou de pessoa alheia ao contrato de consumo, são
capazes de produzir um dano aos consumidores. É o consumidor que tenta raspar o
gelo do congelador com uma faca ou alguém que coloca uma lata de leite condensado
no micro-ondas para fazer um delicioso doce de leite...
Já na hipótese de serviços, surgem as seguintes causas de exclusão:
Causas excludentes para serviços

“14 § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; (Ex. cirurgia plástica


perfeita, em que o consumidor insiste que poderia ficar melhor)

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (Ex. Médico recomenda


após a cirurgia repouso absoluto e a pessoa insiste em não repousar,
rompendo os pontos)”

Inicialmente verificamos a existência de 3 causas diretas de exclusão para


produtos e apenas 2 causas para serviços. Além disso, através de uma breve leitura do
parágrafo terceiro, tanto do art.12 (Fato do Produto), como do art.14 (Fato do serviço),
denota-se a obrigatoriedade da demonstração de que não foi o fornecedor o causador
do dano, assim, podemos afirmar que na hipótese de fato do produto ou fato do serviço,
a inversão do ônus da prova corre na modalidade ope legis.
Em outras palavras, como o texto do art.12 § 3°, e do art. 14 § 3°, afirmam que
“O FORNECEDOR SÓ NÃO SERÁ RESPONSABILIZADO QUANDO PROVAR”,
demonstra uma obrigatoriedade probatória originada por força de lei (ope = por força :
legis = lei ), devendo o fornecedor, para se alforriar de responsabilidade, fazer a prova
de sua inocência.

Nessa mesma esteira, FLAVIO TARTUCE, afirma inclusive que a


responsabilidade civil objetiva no CDC é especificada em lei, não se debatendo a
existência ou não de uma

atividade de risco. Além disso, essa espécie de responsabilidade gera uma


inversão automática do ônus da prova, não havendo a necessidade do consumidor
comprovar o dolo ou a culpa do fornecedor ou prestador. (TARTUCE & NEVES, 2017,
p. 154).

Caso fortuito e Força maior

Outra discussão que se apresenta é quanto a aplicação do caso fortuito e da


força maior como causas excludentes da responsabilidade. Ao nosso sentir, ambos
apesar de não apresentados de maneira explicita, além de configurarem modalidades
universais de exclusão da responsabilidade, se encontram implícitos nos arts 12 § 3°, II
e 14 § 3°, I.
Os referidos dispositivos indicam como causa de exclusão da responsabilidade
civil, a inexistência do defeito. Ora se um furacão toma conta da cidade, uma crise
energética assola o país, uma tsunami leva o motociclista que levava a pizza a um lugar
diverso do destino final, não podemos afirmar quanto a existência de um defeito, por
conseguinte CASO FORTUITO e FORÇA MAIOR estão presentes de maneira implícita
nos referidos dispositivos legais.
Caso fortuito é o acontecimento imprevisível, já a força maior é o acontecimento
inevitável. Força maior por constituir algo que está acima de nossas forças, e, por
conseguinte, exclui automaticamente a responsabilidade do fornecedor, no entanto, o
caso fortuito precisa de uma análise mais apurada.
Em uma sociedade de riscos, hipóteses de isenção de responsabilidade por
ausência de conhecimento do fato ocorrido, deve se levar em conta a atividade
desenvolvida pelo fornecedor. Uma hipótese de caso fortuito é a queda de luz, mas será
que poderíamos isentar de responsabilidade o hospital que pode falta de luz, assiste o
óbito de um paciente internado em seu CTI?
Essa análise nos leva a dissociação do caso fortuito em duas espécies: Caso
fortuito interno e caso fortuito externo. Caso fortuito interno é àquele acontecimento
imprevisível, mas de consequência evitável, em razão da atividade de risco
desenvolvida pelo fornecedor. Ex. Assalto no shopping center, no estacionamento
fechado, extravio de correspondência efetuada por funcionário e brigas em estádios de
futebol e casas noturnas.
Caso fortuito externo é àquele acontecimento imprevisível e de consequência
inevitável, ele ganha força pelo ineditismo do fato em si. É a hipótese de uma bala
perdida, uma manifestação de rua que impede a chegada do preposto do fornecedor, a
pedrada em um coletivo e o assalto no ônibus.
Vale a pena ressaltar, que nossa jurisprudência vem entendendo que o caso
fortuito externo quando apresentado de maneira reiterada, pode se transformar em
fortuito
interno, produzindo assim, o dever de indenizar. Ex. Assalto reiterado no ônibus em
zonas perigosas da cidade e a pedrada no ônibus na saída de jogos de futebol.
O STJ acolhe tal pensamento e já se manifestou por diversas vezes nesse
sentido:

“No acórdão recorrido, o Tribunal de origem entendeu caracterizada o caso


fortuito apto a exonerar o transportador da responsabilidade de reparar os
recorrentes pelos danos decorrentes do atraso do vôo, confirmando, assim, a
improcedência da ação.

Conforme constou do acórdão, "[...] o incidente em questão é absolutamente


imprevisível e da mesma forma, irresistível, posto que inviável exigir-se de uma
aeronave de grande porte que desvie de animais que subitamente cruzem seu
caminho".

De modo diverso, no acórdão apontado como paradigma , REsp n.º


401.397/SP, da relatoria da eminente Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ
09/09/2002, que se refere ao mesmo incidente ocorrido com o vôo 675, da
companhia aérea recorrida, a Terceira Turma desta Corte entendeu não constituir
caso fortuito externo a sucção de urubu pela turbina de aeronave, em razão sua
ocorrência corriqueira no Brasil.

No voto condutor do acórdão, Sua Excelência ressaltou o resultado de pesquisa


divulgada pela Comissão de Segurança de Vôo do Sindicato Nacional das
Empresas Aeroviárias (SNEA), publicada pela Revista Época do dia 07 de
dezembro de 1998, segundo a qual cerca de 154 acidentes de pássaros tragados
por turbinas de aviões se consumaram durante o ano de 1997.”5

Responsabilidade civil do comerciante

O comerciante possui uma forma diferenciada de responsabilidade, isso porque


ele não responde pelo fato do produto. Tal conclusão é extraída do art.13 do CDC:

“Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior,


quando:

I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser


identificados;

II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor,


construtor ou importador;

III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.”

5 (AgRg no REsp 1317768/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA


TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 07/05/2015)
Ora, se o comerciante só possui legitimidade passiva pelo Fato do Produto
(Art.12) nas hipóteses dos incisos I, II, III, é obvio que o comerciante não reponde pelo
mesmo.
Um equívoco muito comum cometido em nosso cotidiano, é imaginar que o
princípio da solidariedade se dá para todos os integrantes da cadeia de consumo na
hipótese de fato do produto. A solidariedade se apresenta intensamente para as
situações em que se evidencie um VÍCIO DO PRODUTO ou um VÍCIO DO SERVIÇO
(Arts.18-21), daí a confusão.
As únicas hipóteses em que o comerciante responde pelo fato, são as descritas
nos incisos I, II e III, sendo importante ressaltar, que estas são situações em que o
comerciante omite a pessoa do fornecedor (13, I e II) restando presente a
responsabilidade subsidiária do comerciante, ou quando o comerciante participa
diretamente do dano oportunizado ao consumidor (13, III) que é o caso da mal
conservação dos produtos perecíveis.

Responsabilidade civil dos profissionais liberais

Profissional liberal é àquele que desenvolve sua atividade profissional, sem


qualquer tipo de subordinação. Além disso, o profissional liberal desenvolve seu labor
de forma ética e personalíssima. Nas palavras de FABIO SCHWARTZ ele “necessita
fazê-lo, ainda, com autonomia e sem subordinação técnica” (SCHWARTZ, 2018, p.
169).
A responsabilidade civil pessoal dos profissionais liberais, trata-se da única
modalidade de responsabilidade subjetiva no CDC. Ou seja, quando se pretende obter
uma indenização do médico, de um dentista ou de um motorista profissional (Ex. Uber),
é necessário que se demonstre a culpa do profissional.
Isso porque o art.14§ 4° é claro nesse sentido:

“§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada


mediante a verificação de culpa.”

Cabe ressaltar, que a responsabilidade do local em que o profissional liberal


atua, permanece objetiva, conforme indica o informativo 472 do STJ:
“INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
HOSPITAL.
Trata-se, na origem, de ação movida pelo ora recorrente, cônjuge da vítima
falecida, contra a clínica, ora recorrida, fornecedora de serviços médico-
hospitalares, postulando indenização por danos materiais e morais. A alegação
central na ação, como causa de pedir, é a ocorrência de defeito na prestação
de serviços consistente em sucessivos erros e omissões dos médicos
prepostos da clínica por um período de quase dois meses, não chegando ao
diagnóstico correto da doença de que era acometida a paciente, o que culminou
em seu óbito. Em primeiro grau, foi indeferida a denunciação da lide dos
médicos prepostos e deferida a inversão do ônus da prova, com base no art.
6º, VIII, do CDC. A recorrida interpôs agravo de instrumento ao qual foi dado
parcial provimento pelo tribunal a quo, mantendo o indeferimento da
denunciação da lide no caso dos médicos, mas afastando a inversão do ônus
da prova com fundamento na regra do § 4º do art. 14 do mesmo diploma legal,
por reconhecer como subjetiva a responsabilidade civil da demandada. No
REsp, o recorrente pretende a aplicação da regra do § 3º do mencionado artigo
e, consequentemente, o restabelecimento da sentença. Portanto, a questão
centra-se em definir o regime jurídico aplicável à responsabilidade civil da
clínica recorrida pelos atos praticados pelos seus prepostos que culminaram
na morte da paciente, esposa do recorrente. A Turma deu provimento ao
recurso por entender que a regra geral do CDC para a responsabilidade pelo
fato do serviço, traçada pelo caput do seu art. 14, é que se trata de
responsabilidade objetiva, ou seja, independente de culpa do fornecedor, como
consignado no próprio enunciado normativo. Observou-se que a incidência da
regra de exceção do § 4º do art. 14 do CDC restringe-se à responsabilidade
civil dos profissionais liberais, não se estendendo aos demais fornecedores,
inclusive aos hospitais e clínicas médicas, a quem se aplica a regra geral da
responsabilidade objetiva, dispensando a comprovação de culpa. Desse modo,
na hipótese, o ônus da prova da inexistência de defeito na prestação do serviço,
por imposição do próprio legislador, é da clínica recorrida, que, no entanto,
poderá excluir a sua responsabilidade civil mediante a comprovação de que
inexistiu defeito na prestação de serviço, demonstrando ter adimplido
corretamente as suas obrigações em relação à paciente falecida. Ressaltou-se
que não havia necessidade sequer de ser determinada, como fez o magistrado
de primeiro grau,

a inversão do ônus da prova com base no art. 6º, VIII, do CDC, pois essa
inversão já fora feita pelo próprio legislador ao estatuir o § 3º do art. 14 do
mesmo codex. Trata-se da distinção respectivamente entre a inversão ope
judicis e a operada diretamente pela própria lei (ope legis). Assim, entendeu-se
ter o acórdão recorrido violado texto expresso em lei, pois a responsabilidade
da clínica é objetiva (independentemente da culpa de seus prepostos no
evento), sendo dela o ônus da prova da inexistência de defeito na prestação
dos serviços médicos.” Precedente citado: REsp 696.284-RJ, DJe
18/12/2009. REsp 986.648-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,
julgado em 10/5/2011 (ver Informativo n. 418).

Tecnicamente, podemos afirmar que o profissional liberal responde por culpa


provada, mas como estamos diante do amparo do CDC pode ser invertido o encargo
probatório.
Para se inverter ou não o ônus da prova, devemos verificar antes de mais nada,
se o compromisso assumido pelo profissional foi de meio ou de resultado. Por esse
pensamento, se o médico realiza uma cirurgia de alta complexidade e o paciente chega
ao óbito, ele não pode ser responsabilizado pelos fatos de Deus, pois nesse caso, sua
obrigação é de meio (não existe o compromisso com o resultado).
Agora, se o médico indica que ao término de um tratamento ele garante a cura
de uma enfermidade, o vínculo estabelecido foi com o êxito, e a obrigação assume
guarda relação direta com o fim.
Depreende-se daí que quando estivermos diante de um profissional liberal que
produziu em seu cliente a expectativa relativa ao êxito, a responsabilidade será
subjetiva, e o juiz adotará a inversão do ônus da prova ope legis (automática). Agora,
se o profissional liberal não produziu no cliente a expectativa do êxito, o juiz poderá ou
não, inverter o ônus da prova, já que na hipótese de obrigação de meio a
responsabilidade permanecerá subjetiva, mas a inversão do ônus da prova correrá na
modalidade ope judicis, ou seja, o juiz “poderá” inverter o ônus.
Pensando dessa forma, o STJ assim decidiu no informativo 485:

“TRATAMENTO ORTODÔNTICO. INDENIZAÇÃO.

Cinge-se a questão em saber se o ortodontista se obriga a alcançar o resultado


estético e funcional, conforme pactuação firmada com o paciente e, neste caso,
se é necessária a comprovação de sua culpa, ou se basta que fique
demonstrado não ter sido atingido o objetivo avençado. No caso, a recorrida
contratou os
serviços do recorrente para a realização de tratamento ortodôntico, objetivando
corrigir o desalinhamento de sua arcada dentária e problema de mordida
cruzada. Entretanto, em razão do tratamento inadequado a que foi submetida,
pois o profissional descumpriu o resultado prometido além de extrair-lhe dois
dentes sadios cuja falta veio a lhe causar perda óssea, a recorrida ajuizou ação
de indenização cumulada com ressarcimento de valores. Nesse contexto, o
Min. Relator destacou que, embora as obrigações contratuais
dos profissionais liberais, na maioria das vezes, sejam consideradas como
de meio, sendo suficiente que o profissional atue com a diligência e técnica
necessárias para obter o resultado esperado, há hipóteses em que o
compromisso é com o resultado, tornando-se necessário o alcance do objetivo
almejado para que se possa considerar cumprido o contrato. Nesse sentido,
ressaltou que, nos procedimentos odontológicos, sobretudo os ortodônticos,
os profissionais especializados nessa área, em regra, comprometem-se pelo
resultado, visto que os objetivos relativos aos tratamentos de cunho estético e
funcional podem ser atingidos com previsibilidade. In casu, consoante as
instâncias ordinárias, a recorrida demonstrou que o profissional contratado não
alcançou o objetivo prometido, esperado e contratado, pois o tratamento foi
equivocado e causou-lhe danos físicos e estéticos, tanto que os dentes
extraídos terão que ser recolocados. Assim, como no caso cuidou-se de
obrigação de resultado, em que há presunção de culpa do profissional com a
consequente inversão do ônus da prova, caberia ao réu demonstrar que não
agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou mesmo que o insucesso se
deu em decorrência de culpa exclusiva da paciente, o que não se efetuou na
espécie, a confirmar a devida responsabilização imposta. Ademais, consignou-
se que, mesmo que se tratasse de obrigação de meio, o recorrente, segundo
as instâncias ordinárias, teria faltado com o dever de cuidado e de emprego da
técnica adequada, o que imporia igualmente a sua responsabilidade. Com
essas, entre outras considerações, a Turma negou provimento ao recurso.
Precedente citado: REsp 236.708-MG, DJe 18/5/2009. REsp 1.238.746-MS,
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/10/2011.”

5.3 Prescrição e decadência

O legislador consumerista simplificou o processo de aplicação da prescrição


(Art.27) e da decadência (Art.26). Em linhas gerais a decadência aplica-se em todas as
hipóteses de vício do produto ou do serviço, já a prescrição quando se
evidenciar o fato do produto ou do serviço.
Assim, se um carro tem um problema na luz de iluminação interna, estamos
diante de um vício do produto, e nesta hipótese o prazo é decadencial. Porém, se uma
roda se solta e veículo capota, trata-se de um fato do produto e correrá o prazo
prescricional.
O prazo decadencial é de 30 (produtos não duráveis) e 90 (produtos duráveis)
dias, já o prazo prescricional é de 5 anos.

Início da contagem dos prazos

O início dos prazos serão os seguintes: O prazo decadencial deverá ter por
base a espécie do vício que poderá ser aparente ou oculto. Vício aparente é aquele de
fácil constatação (ex. carro arranhado ou um relógio sem ponteiros), já o vício oculto é
aquele que se descortina em momento posterior (ex. peça de menor durabilidade).
Para o vício aparente, o início da contagem do prazo decadencial, será o
momento do recebimento do bem de consumo. Para o vício oculto, o prazo terá início
na ocasião em que o vício se fizer presente.

Decadência (Art.26) Prescrição (Art.27)

Aplica-se nas hipóteses de vício do produto Aplica-se nas hipóteses de fato do


ou do serviço produto ou do serviço
Prazo:
 30 dias para produtos não duráveis Prazo:
 90 dias para produtos duráveis  5 anos
Início da contagem do prazo: Início da contagem do prazo:

Vício aparente: Momento do recebimento. O momento do dano.


Vício oculto: Momento em que surgir o
vício.
Obs. O limite para argumentação de vício
oculto será o término da vida útil do bem de
consumo.

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