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PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE

MINAS GERAIS
Programa de Pós-Graduação em Planejamento
Contábil e Tributário

FORMAS DE REORGANIZAÇÃO DAS SOCIEDADES


EMPRESARIAIS PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO
BRASILEIRA, SUAS APLICAÇÕES EM TERMOS DE
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E
CONSIDERAÇÕES ACERCA DO LIMITE DA
LEGALIDADE.

Marcos Paulo Pereira Milagres

Poços de Caldas
2011

1
MARCOS PAULO PEREIRA MILAGRES

FORMAS DE REORGANIZAÇÃO DAS SOCIEDADES


EMPRESARIAIS PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO
BRASILEIRA, SUAS APLICAÇÕES EM TERMOS DE
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E CONSIDERAÇÕES
ACERCA DO LIMITE DA LEGALIDADE.

Artigo científico apresentado ao programa


de pós-graduação latu sensu em
planejamento contábil e tributário da
Pontifícia Universidade Católica de Minas
Gerais, como requisito parcial para
obtenção do título de especialista em
planejamento contábil e tributário.

Orientador - Prof. Ms Luiz Maggi


Poços de Caldas – Minas Gerais
Janeiro de 2011

2
RESUMO

As reorganizações societárias, dentre suas várias aplicações para a estruturação da


atividade econômica que exercem, atualmente têm sido usadas com foco de planejamento
tributário, com objetivo claro ou obscuro de reduzir carga tributária, que é estimada no Brasil
em cerca de 33 % do Produto Interno Bruto do Brasil. Sendo cada vez mais usadas com
intuito meramente tributário, tem se formado uma relação antagônica entre as organizações e
o Estado, através de seus entes responsáveis pela administração tributária quanto ao
tratamento dado a esta questão, tendo em vista flagrante conflito de interesses. Este trabalho
buscou elementos para tentar evidenciar os processos de reorganização societária previstos na
legislação brasileira, com intuito declarado ou velados de diminuição da carga tributária e
seus aspectos legais através da busca totalmente baseada em pesquisa bibliográfica e
documental e outras referências teóricas contidas em sítios da internet, revistas e jornais
especializados.

Palavras-chave: Reorganização societária. Planejamento tributário. Carga Tributária.

3
ABSTRACT

Corporate reorganizations, among their various applications for structuring economic


activity engaged, currently have been used with tax planning focus, with clear goal or obscure
to reduce tax burden, which is estimated in Brazil at about 33% of Brazil's gross domestic
product. Being increasingly used to merely tributary, has formed an antagonistic relationship
between organizations and the State, through their loved responsible tax administration
regarding the treatment given to this question, in view of blatant conflict of interest. This
work sought elements to try highlighting corporate reorganization processes under Brazilian
legislation, to declared or veiled shrinking tax burden and its legal aspects through the search
entirely based on bibliographic and documentary research and other theoretical references
contained on Internet sites, magazines and journals.

Key-Words: Tributary planning. Reorganization of companies. Tax Burden

4
SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO.......................................................................................................... 2

2. CAPÍTULO I – conceitos afetos a reorganização societária: fusão, cisão e


incorporação.

2.1. Reorganizações societárias.......................................................................................4

2.2. Fusão societária........................................................................................................4

2.3. Incorporação societária.............................................................................................5

2.4. Cisão societária.........................................................................................................7

3. CAPÍTULO II – hipóteses e efeitos tributários das reorganizações societárias

3.1. Relevância da reorganização societária no contexto empresarial


brasileiro...................................................................................................................9

3.2. Planejamento tributário e influência nas reorganizações


societárias...............................................................................................................11

4. CAPÍTULO III – limites e responsabilidades da reorganização societária como


planejamento tributário

4.1. Limites constitucionais, doutrinários e


jurisprudenciais......................................................................................................14

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS.....................................................................................19

6. BIBLIOGRAFIA.........................................................................................................20

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INTRODUÇÃO

O planejamento tributário e a sua influência na gestão corporativa das organizações no


Brasil têm figurado constantemente na pauta de discussão acadêmica, corporativa e judicial
em matéria de tributação no país.

Neste contexto, pode-se destacar que as formas de reorganização das sociedades


empresariais previstas na legislação brasileira, suas aplicações em termos de planejamento
tributário e considerações acerca do limite da legalidade estão entre os temas mais discutidos
na gestão corporativa das organizações.

Deste cenário decorre a seguinte questão: Quais os atuais limites das reorganizações
societárias promovidas pelas organizações no Brasil em termos de legalidade no âmbito
tributário?

Esperava-se evidenciar neste artigo que o assunto não desfruta de um limite aceito de
forma geral, estando ainda em construção conjunta nos campos doutrinário, empresarial e
jurisprudencial.

Este trabalho buscou elementos para tentar evidenciar a região doutrinária e


jurisprudencial onde atualmente se situa o limite entre o legal e ilegal, o lícito e o ilícito,
inevitavelmente abarcando, mesmo que superficialmente, entre o moral e o imoral, quando se
trata de reorganização societária com fins de planejamento fiscal.

Foram também como objetivos deste artigo reunir informações acerca de:

 Procedimentos adotados, seus objetivos e ainda sobre questionamentos tributários,


advindos do processo de cisão societária no Brasil.
 Procedimentos adotados, seus objetivos e ainda sobre questionamentos tributários,
advindos do processo de fusão societária no Brasil.
 Procedimentos adotados, seus objetivos e ainda sobre questionamentos tributários,
advindos do processo de incorporação societária no Brasil.

Neste contexto, pesquisando as diversas formas de planejamento tributário em uso


atualmente, a reorganização societária desponta como uma das ferramentas mais
controvertidas e discutidas no âmbito da administração tributária, do judiciário e do meio
empresarial.

6
Na busca destes objetivos o método de pesquisa bibliográfica foi o adotado, tendo em
vista seu caráter de permitir estudo de assuntos contemporâneos, a multiplicidade de variáveis
envolvidas, permitindo assim uma coletânea dos entendimentos em vigor sobre o tema.

A pesquisa está calcada em livros editados no Brasil, acerca vários ramos da ciência
como direito constitucional, tributário, contabilidade tributária, direito comercial, direito civil,
administração financeira, administração gerencial e direito processual, periódicos e jornais
direcionados a área, sítios eletrônicos da internet especializados no assunto, artigos científicos
e ainda na legislação publicada e em vigor no Brasil sobre o tema.

A fim de obterem-se as teses defendidas ou estudadas por outros autores, têm-se ainda
consultas a Dissertações e Artigos científicos publicados em universidades e institutos de
pesquisa, relacionados ao planejamento tributário.

O crescimento do tema planejamento tributário no Brasil é notório, basta avaliar-se o


crescente número de demandas deste assunto levadas ao judiciário brasileiro, na maioria das
vezes movidas pela União, Estados e Municípios, inconformados com as explorações de
supostas brechas legais.

Observar o trabalho governamental no sentido de proporcionar condições de


desenvolvimento econômico do país através de políticas fiscais diferenciadas e voltadas
diferenciadamente por setor econômico ou porte das organizações empresariais também
indica o uso do planejamento tributário com agente de influência na economia.

Tem-se ainda a possibilidade de acompanhar o maior foco acadêmico direcionado ao


tema, quer através de bibliografia referente ao planejamento tributário, quer pela busca das
empresas e profissionais especializados no assunto, inclusive sendo o curso de pós-graduação
em planejamento contábil e tributário da PUC Poços de Caldas um exemplo deste
crescimento.

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CAPÍTULO I – CONCEITOS AFETOS A REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA:
FUSÃO, CISÃO E INCORPORAÇÃO.

Reorganizações societárias

Para inicio de análise do tema “reorganizações societárias” e suas implicações no


âmbito do planejamento tributário, fez-se necessário evidenciar conceitualmente os institutos
mais conhecidos e empregados neste aspecto, quais sejam a fusão, a incorporação e a cisão
societárias.

Primeiramente, para se conceituar as figuras existentes de reorganização societária


dentro do Brasil deve-se obrigatoriamente passar pelo contido na lei 6404/76, conhecida como
lei das S/A, a qual utiliza o termo ampliativo chamado transformação:

“A transformação é a operação pela qual a sociedade passa,


independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro.
(art 220 da lei 6404/76)”.

Conclui-se, portanto, que para haver a transformação societária é necessário


obrigatoriamente à passagem da organização e um tipo para outro, de forma concreta e
efetiva.

Fusão societária

Dentre vários estudiosos das reorganizações societárias, Bugarelli (2000) traz


conceitos sobre as três figuras de reorganização societárias evidenciadas no Brasil, quais
sejam: a fusão, a incorporação e a cisão societárias. Bugarelli discutiu basicamente toda a
construção destes conceitos na Europa e América, evidenciando os diversos componentes e
fenômenos envolvidos na referenciação a estes três institutos.

O primeiro conceito apresentado por Bulgarelli é o de fusão societária.

“Os elementos considerados básicos na fusão, ou sejam (sic): a


transmissão patrimonial, englobadamente, com sucessão universal; o
ingresso dos sócios das dissolvidas, diretamente, em a nova ou na
subsistente; e a extinção de ao menos uma das participantes.
(Bulgarelli, 2000, pág 54)”.

No âmbito da regulamentação comercial no Brasil, têm-se os conceitos dados pelo


Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC – emitidos através da Instrução
Normativa DNRC nº 88, de 02 de agosto de 2001:

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“Art. 13. Fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais
sociedades, de tipos jurídicos iguais ou diferentes, constituindo nova
sociedade que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações,
deliberada na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos
ou contratos sociais. (IN DNRC n 88/2001)”.

A fusão por sua vez tem a seguinte definição jurídica constante da lei 6404/76:

“A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para


formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e
obrigações. (art 228 da lei 6404/76)”.

Há ainda o mais recente conceito firmado para o instituto da fusão, através do novo
código civil brasileiro:

“Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se


unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e
obrigações”.

A partir destas vertentes: doutrinária, do registro comercial e legal extrai-se claramente


que os pilares para a efetiva ocorrência da fusão estão na sucessão universal da sucedida pela
sucessora em patrimônio, em direitos e obrigações; deliberação societária para decisão sobre a
fusão e o surgimento efetivo de nova sociedade.

Portanto, é inafastável necessidade de efetiva extinção de sociedades, com efetiva


transferência de todos seus patrimônios, ativo e passivo, a uma nova sociedade para que possa
a mesma ser considerada fusionada. Esta afirmação será de grande importância ao longo deste
estudo.

Incorporação societária

A incorporação, segundo o texto da lei 6404/76 tem o seguinte conteúdo:

A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são


absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e
obrigações. (art 227 da lei 6404/76)

O Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC, através da IN DNRC nº


88/ 2001 traz o seguinte conceito de incorporação:

9
Art. 8o Incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades,
de tipos iguais ou diferentes, são absorvidas por outra que lhes sucede
em todos os direitos e obrigações, devendo ser deliberada na forma
prevista para alteração do respectivo estatuto ou contrato social. (IN
DNRC n 88/2001)

Para Bulgarelli, o conceito de incorporação é...:

Integram (sic) o conceito a transferência global do patrimônio, com


sucessão universal; a congeminação direta dos acionistas das extintas
em a nova ou na que permanece, e a extinção de ao menos uma das
sociedades participantes. (Bugarelli, 2000, pág 67)

Há ainda o mais recente conceito firmado para o instituto da incorporação, através do


novo código civil brasileiro:

“Art.1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas


por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo
todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos”.

Nesta figura, ressalta a congeminação da incorporada pela incorporadora, a efetiva


aglutinação daquela por esta, necessidade de desconstituição de fato da pessoa jurídica
incorporada, utilizando-se de linguagem figurativa, consiste no “um engolindo o outro”.

Para a incorporação conclui-se pelas mesmas diretrizes firmadas para a fusão, exceção
feita à necessidade de total subjugação societária de uma pessoa jurídica por outra. No entanto
não se confundem, pois na fusão duas ou mais organizações se juntam formando uma terceira.
Outra conclusão de suma importância neste estudo.

Cisão societária

E por fim, para Bulgarelli, descreve-se o conceito de cisão:

“A divisão ou cisão ocorre pelo desaparecimento de um patrimônio


social transferido, por divisão, entre duas ou mais sociedades
preexistentes ou criadas para esse fim, desaparecendo a sociedade
originária. (Bugarelli, 2000, pág 58)”.

O Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC, através da IN DNRC nº


88/ 2001 traz o seguinte conceito de cisão:

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“Art. 19. A cisão é o processo pelo qual a sociedade, por deliberação
tomada na forma prevista para alteração do estatuto ou contrato social,
transfere todo ou parcela do seu patrimônio para sociedades existentes
ou constituídas para este fim, com a extinção da sociedade cindida, se
a versão for total, ou redução do capital, se parcial.
Art. 20. A cisão de sociedade mercantil, de qualquer tipo jurídico,
deverá obedecer aos seguintes procedimentos:
I - Cisão Parcial para sociedade existente.
II - Cisão Parcial para constituição de nova sociedade.
III - Cisão total para sociedades existentes.
IV - Cisão total - Constituição de Sociedades Novas”.

A conceituação legal de cisão pode ser verificada no art 229 da lei 6404/76:

“A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu


patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim
ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver
versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se
parcial a versão”.

Já no caso da cisão, tem-se também a necessidade de deliberação societária, a efetiva


transferência patrimonial de uma pessoa jurídica para outra nova ou já existente, com o ânimo
claro de constituir nova pessoa jurídica ou formar novo quadro societário para a existente. Na
cisão, temos como marca central a cessão efetiva de patrimônio, quer seja total ou parcial,
para nova ou existente empresa. Não há cisão sem transferência efetiva de patrimônio.

Pode-se concluir com base no exposto que as figuras de reorganização societária


presentes no Brasil, quais sejam, a fusão, a cisão e incorporação, tem flagrante objetivo de
estabelecer institutos empresariais a serem utilizados no ambiente de negócios do país. Em
nenhuma oportunidade é citado qualquer termo relacionado à atuação no âmbito do
planejamento tributário.

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CAPÍTULO II – RELAÇÃO ENTRE REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS E
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

Relevância da reorganização societária no contexto organizacional brasileiro

Como se pôde observar no capítulo anterior, as figuras concernentes às reorganizações


societárias têm sua origem em imposições marcadas pelas leis de mercado capitalista, cada
vez mais voltadas à busca por meios alternativos de competitividade com qualidade e redução
de custos. Ou seja, a própria atividade produtiva encarregou-se de demandar ao mundo
jurídico a existência formal de a possibilidade de promoção de reajuste de forças empresariais
para a sobrevivência e crescimento de muitas organizações.

Devido a vários fatores, como elevação crescente da carga tributária, evolução da


concorrência em nível nacional e internacional, necessidade de diminuição de custos
produtivos e outros fatores, as empresas tem sido impelidas a fazerem uso de engenharias
societárias com objetivo de se manterem no mercado cada vez mais competitivo. Neste
contexto as reorganizações societárias têm ganhado papel relevante no Brasil.

O próprio Estado também se posicionou como ente interessado na flexibilidade da


estrutura empresarial, coadunando-se com os próprios objetivos do Estado de promoção do
crescimento econômico e da criação de emprego e renda para a população, e neste sentido
inseriu-se no contexto das reorganizações societárias, promovendo ou garantindo meios de
incentivos fiscais capazes de colaborar com este rearranjo empresarial. Exemplo concreto
desta afirmação são os aproveitamentos de ágios ou prejuízos fiscais figurantes destas
operações na redução dos tributos incidentes sobre a renda.

No entanto, como poderemos ver ao longo deste trabalho, esta relação tem a cada dia
tomado uma ordem de grandeza maior, o que consequentemente em várias oportunidades
vezes vem causando conflito de interesses entre os partícipes do processo, fruto muitas vezes
do fluxo crescente da carga tributária, levando o meio produtivo a artifícios cada vez mais
audaciosos para tentar reequilibrar esta relação.

Para exemplificar esta afirmação, recente levantamento realizado pela empresa de


consultoria empresarial KPMG mostra que no Brasil é cada vez mais significativo o
crescimento do número de fusões e aquisições entre empresas. Segundo último estudo
realizado pela empresa, relativo ao índice acumulado em 2010 até terceiro trimestre já foram
realizadas no país 531 transações, o que significa um aumento de 63% em relação ao mesmo

12
período do ano passado. Ainda segundo o estudo, a expectativa é de que em 2010 possa
quebrar o recorde de 2007 onde foram registradas 699 transações.

Corroborando este estudo, recente informação divulgada pelo Conselho


Administrativo de Defesa Econômica (CADE) prevê que durante o ano de 2010 mais de 700
processos de análise de fusões e aquisições serão recebidos pelo órgão, maior número desde
2000, superando a média histórica de trabalho do órgão e já levantando a necessidade de sua
reestruturação para fazer frente à demanda.

Para reforçar ainda mais este argumento, a título exemplificativo reproduz-se a seguir
levantamento da junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro (gráfico 1), concernente ao
número de reorganizações societárias registradas no órgão durante o primeiro semestre de
2010 em comparação ao mesmo per período de 2009. Note-se um crescimento de 59% entre
2009 e 2010.

Gráfico 1

Pode-se, portanto, concluir que o ambiente organizacional no Brasil se mostra


tendencioso à realização de fusões, incorporações e cisões societárias, e é neste contexto que
também o planejamento tributário tem papel de destaque. Vejam por exemplo trecho de um
artigo de Luiz Antônio Balaminut, membro do Conselho Federal de Contabilidade brasileiro,
sobre o tema, publicado no Jornal de Brasília em 20/10/2009:

“... Atualmente, várias razões motivam a utilização das reorganizações


societárias, tais como: mercadológicas, econômicas, financeiras,
administrativas, tecnológicas, societárias ou, ainda, por sua forma
desburocratizada de promover alterações empresariais. Além dessas
razões, a possibilidade de alcançar benefícios tributários tem se

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mostrado um fator decisivo para a realização das reorganizações
societárias. (grifo nosso)”.

Planejamento tributário e influência nas reorganizações societárias

Feitas estas considerações, resta inserir neste discurso a figura do planejamento


tributário e suas nuances dentro das promoções de reorganizações tributárias, de modo a
sinalizar minimamente qual tem sido o caminho trilhado para buscar o equilíbrio entre o
propósito capitalista do lucro, o papel social do Estado.

Young (2009) em obra direcionada especificamente para o tema em pauta, afirma que
“o planejamento tributário vem ao encontro da viabilização, expansão e eficiência do negócio,
proporcionando assim, maior lucratividade”. Em seu trabalho a autora dedica-se a relacionar o
instrumental contábil e jurídico a disposição das organizações com intuito de promover
reorganizações societárias obtendo o melhor ambiente tributário possível, dentro de uma
margem de segurança jurídica.

Para Young, o planejamento tributário, seja em reorganizações societárias ou em


qualquer outra seara, deverá conter como elementos mínimos:
 Ser elaborado antes da ocorrência do fato gerador do tributo;
 Utilizar-se de mecanismos previstos ou não vedados pela legislação;
 Manter consistência entre a substância econômica do negócio e a forma jurídica
escolhida.

Grecco (2004) por sua vez traz como visão de aplicação do planejamento tributário em
suas diversas formas, dentre elas obviamente a reorganização societária, notadamente em sua
primeira fase de debate sobre o tema, a discussão de figuras jurídicas como:

 A legalidade de fins em oposição à legalidade estrita,


 A tipicidade por “Standards” mais gerais em oposição à tipicidade fechada,
 O modelo da consideração econômica em oposição à analogia,
 A consideração da existência de uma regulação extensiva em oposição à existência
de lacunas legais,
 O abuso do direito em oposição ao direito de auto-organização dos negócios,
 A influência de elementos subjetivos e extrajurídicos em análises jurídicas como,
por exemplo, a ideologia em oposição à figura do intérprete totalmente neutro,

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 A simulação como vício de causa em oposição à simulação enquanto vício de
vontade.

Pode-se afirmar que todo o ambiente acima descrito influencia e é influenciado pelas
reorganizações societárias e seus reflexos em termos de tributação. Para Grecco, há uma
nítida evolução na forma de enfrentar o tema através de foco mais dependente dos resultados
pretendidos e da apuração criteriosa e investigativa das reais causas motivadoras de processos
de reorganização societária, em detrimento de uma interpretação restritiva e puramente
semântica.

Mesmo na obra de Young, com traços mais direcionados a teoria da legalidade estrita
e da tipicidade, é possível verificar-se que a substância econômica dos atos é também
considerada fator de extremo determinismo na análise da licitude de reorganizações
societárias com fulcro de economia tributária.

Em matéria do jornal “O Estado de São Paulo” publicada no dia 02/06/2010 intitulada


“Governo adia projeto que eleva Imposto de Renda em fusões e aquisições”, nota-se o quanto
o assunto é relevante no âmbito do fisco.

“... As mudanças na legislação são defendidas pela Receita e


pela Procuradoria Geral da Fazenda. Para os dois órgãos, a lei
em vigor, que permite abater o ágio e entrou em vigor no fim
de 1997, no auge do processo de privatização do governo
Fernando Henrique Cardoso, abriu um flanco de sonegação
com o aumento de operações supostamente fictícias de
planejamento tributário adotadas (sic), geralmente no mesmo
conglomerado, para reduzir o imposto. Essas operações são
conhecidas como” ágio de si mesmo".

Notícia vinculada no caderno de economia do jornal O Estado de São Paulo do dia


04/04/2010 intitulada “Receita fecha o cerco aos prejuízos fictícios” traz um exemplo recente
da relação próxima com que o fisco tem tratado a reorganização societária e seus efeitos em
termos de planejamento tributário.

“A Receita Federal abriu guerra contra o planejamento


tributário feito pelas empresas para pagar menos impostos e
vêm travando disputas nos tribunais sobre a legalidade de
uma série de negócios bilionários feitos nos últimos anos,
como fusões, aquisições e reorganização societárias”. Tanto
o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf),
tribunal administrativo ao quais os contribuintes podem

15
recorrer quando são autuados pela fiscalização, quanto a
Justiça têm aceitado as atuações do Fisco com base em
provas circunstanciais apresentadas pelos auditores para
mostrar que o negócio, mesmo formalmente correto, tem
lances forjados para reduzir o imposto.”

Assim, se conclui as organizações descobriram que as figuras da fusão, incorporação e


cisão podem se amoldar mais um objetivo empresarial no âmbito do capitalismo e da busca
do lucro: a economia tributária. Objetivo este, relativamente novo no cenário da iniciativa
privada e dentro do próprio Estado, onde ainda vive-se a fecunda fase de formação e alteração
de paradigmas e a construção de um modelo aceito pelos interessados.

Onde estariam os limites legais a este novo uso da forma jurídica convencionada
“reorganização societária?” Obviamente pelo que foi apresentado até agora, não serão ainda
encontrados textualmente no arcabouço legal. Portanto, este trabalho socorre-se da
jurisprudência administrativa e judicial existente no Brasil, a seguir apresentada.

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CAPÍTULO III – LIMITES PARA A REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA SOB O
ASPECTO DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

Limites constitucionais, doutrinários e jurisprudenciais.

Para desenvolver-se uma análise de faixas de limites onde tem residido o uso seguro
dos requisitos necessários a realização de reorganizações societárias enquanto forma de
planejamento tributário, esta analise depende primeiramente de uma breve visitação ao que
prevê a constituição Federal do Brasil (CF).

Inicialmente, em seu art 170, IV, a CF/88 comtempla como um princípio


constitucional a livre iniciativa, no qual se permite ao cidadão organizar seus negócios da
forma como melhor julgar.

No entanto, a jurisprudência administrativa e judicial e ainda parte doutrina moderna


tende a considerar este direito constitucional relativizado ao que prevê os art 145, §1,
chamado princípio da capacidade contributiva e o art 150, II, chamado de princípio da
isonomia tributária, para ficar apenas no campo constitucional eminentemente tributário.

A fim de explorar como este equilíbrio tem sido buscado no Brasil, faz-se necessário
analisar sistematicamente as decisões que têm sido proferidas pelos tribunais administrativos
no Ministério da Fazenda sobre temas afetos ao planejamento tributário, notadamente em
operações de reorganização societária, foco deste estudo. Isto se deve a carência de efetiva
jurisprudência judicial acerca do tema.

Em recente estudo coordenado por Schoueri (2010), evidenciou-se um apanhado de


setenta e seis acórdãos relacionados ao tema planejamento tributário, proferido pelos antigos
conselhos de contribuintes do Ministério da Fazenda (CC) no período de 2002 a 2008; hoje
chamado Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão encarregado da análise em
segunda instância de impugnações de contribuintes contra lançamentos de tributos federais.

Do total analisado ao longo de toda a obra, dezenove acórdãos foram considerados


relacionados a efeitos tributários oriundos de reorganizações societárias. Deste total, apenas
cinco processos julgados pelos conselhos de contribuintes foram considerados válidos. São
acórdãos relacionados a temas como aproveitamento de ágio e/ou prejuízos fiscais em
incorporações, compra ou venda disfarçada de ativos, artifícios para enquadramento em

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regime de apuração de imposto de renda e ainda transações entre partes relacionadas, dentre
outros.

O estudo coordenado por Schoueri define de forma empírica três características que
seriam consideradas pelo referido tribunal administrativo como pressupostos de análise para
quaisquer formas de planejamento tributário ser considerado como válido, dentre estas as
reorganizações societárias. Abaixo se buscou sintetizar muito resumidamente as propriedades
que ilustram estas características:

1 – a operação teve outros motivos que não os tributários? É necessário avaliar os


motivos que levaram o contribuinte a pratica de determinada operação, e caso não sejam
evidenciados, pelo fiscalizado, motivos que não os meramente tributários, tal operação pode
ou não manifestar o “affectio societatis” (interesse real em formar uma relação societária),
item importante na composição de um planejamento válido em termos de abuso de forma;

2 – Os fatos podem ser considerados existentes tais como descritos pelo contribuinte?
É necessário avaliar se os atos negociais expressos formalmente, realmente tem substância no
mundo fenomênico, e não somente praticados apenas formalmente. Avalia-se também se os
atos negociais praticados tinham efetivo proposito negocial (business purpose). Este item tem
relação com julgamento ou não do instituto da simulação.

3 – Foram observadas as regras cogentes não tributárias? Em várias oportunidades o


conselho de contribuintes procedeu à verificação se as engenharias societárias promovidas
pelos contribuintes feriam ou não regras estabelecidas por órgãos de controles responsáveis
em cada atividade desenvolvida (Banco Central, CVM, e outros). Este item tem relação com
julgamento ou não de “fraude a lei”.

Ainda segundo Schoueri, em relação à avaliação do primeiro item acima, três outras
propriedades devem ser analisadas, a luz da linha de interpretação vigente nos conselhos de
contribuintes:

1. Houve adequado intervalo temporal entre as operações? Várias operações societárias


realizadas em um intervalo de tempo não condizente com a possibilidade real de trazerem
efeitos concretos podem indicar a falta de affectio societatis.

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2. As partes envolvidas eram independentes? O conselho de contribuintes tem especial
atenção à avaliação de transações entre organizações com fortes vínculos familiares, de
quadros societários comuns ou componentes de um mesmo grupo econômico.

3. Existe coerência entre a operação e as atividades empresariais das partes envolvidas?


Tem-se verificado no âmbito do CC a coadunação entre o planejamento estratégico das
organizações e as reorganizações promovidas, em busca da existência de motivos extra
tributários.

No âmbito do judiciário, ainda não há ainda, sobretudo advinda dos tribunais superiores,
que possa respaldar uma adequada formação de entendimento. Recentemente proferiu-se uma
decisão do Superior tribunal de Justiça que pode sinalizar alguma luz sobre o caminho deste
tipo de planejamento tributário, veja trecho destacado (os nomes dos contribuintes foram
suprimidos)

“Acórdão nº 2007/0092656-4/ STJ -... A controvérsia é estritamente


fática: a recorrente defende que houve, efetivamente, a incorporação
da X (empresa financeiramente sólida) pela Y (empresa deficitária); o
TRF, entretanto, entendeu que houve simulação, pois, de fato, foi a X
que incorporou a Y....Para chegar à conclusão de que houve
simulação, o Tribunal de origem apreciou cuidadosa e aprofundada
mente os balanços e demonstrativos de X e Y, a configuração
societária superveniente, a composição do conselho de administração
e as operações comerciais realizadas pela empresa resultante da
incorporação. Concluiu, peremptória-mente, pela inviabilidade
econômica da operação simulada (grifo nosso)

A imprensa especializada tem refletido esta discussão no sentido de que o


entendimento do propósito negocial cada vez mais tem sido o alicerce das discussões acerca
do efeito tributário das reorganizações societárias. Veja a seguir alguns destes artigos.

Trecho de artigo vinculado junto ao jornal Valor Econômico do dia 09/08/2010, de


autoria do advogado tributarista Jerry Levers de Abreu, intitulado “Os novos rumos do
planejamento tributário” nos dá uma sinalização de como está sendo visualizada a questão por
alguns juristas nacionais.

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“... De uma certa forma, as operações de reestruturação
societária sempre foram alvo da fiscalização, mas
atualmente parecem ter ganhado peso especial... parece
prevalecer o entendimento de que o contribuinte não tem
direito à economia tributária se não houver “propósito
negocial na transação”, mesmo que sejam legalmente
formais os atos jurídicos praticados”.(grifo nosso)

Vejamos agora trecho de outra matéria vinculada no jornal Valor Econômico em


13/10/2009; caderno Legislação e Tributos; intitulado “Conselho altera entendimentos”.

“Em um dos casos em que houve mudança de entendimento a


favor do fisco, a X buscava abater integralmente do Imposto
de renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
(CSLL) o prejuízo resultante da incorporação de outra
empresa. A 1ª Seção, por voto de qualidade que é o desempate
pelo representante da Fazenda, decidiu que não há previsão
legal para a operação... Assim, o planejamento tributário
continua sendo aceito pelo conselho apenas se estiver evidente
o conteúdo econômico da operação.”(grifo nosso)”.

Neste mesmo artigo jornalístico, o subsecretário de fiscalização da


Receita Federal externou algumas posições do fisco em relação a
reorganizações societárias com fulcro tributário:

...“Agora, mesmo em casos em que a legislação não proíbe a


operação, se houver comprovação da simulação da operação, o
negócio pode ser considerado irregular... são montadas apenas
para não pagar os tributos", diz o subsecretário de Fiscalização
da Receita, Marcos Neder....Provas como acordos paralelos
com minoritários, notas explicativas publicadas na imprensa,
notícias contraditórias sobre a operação e valores
desproporcionais de compra de ações estão sendo rastreadas e
usadas nos julgamentos...”.

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Portanto, a avaliação final não deixa dúvidas de que, ao menos momentaneamente, o
pêndulo do planejamento tributário entre as reorganizações societárias tende para o fulcro da
prova do propósito negocial. Somente este, bem fundamentada em provas robustas e
construída em um intervalo temporal condizente, pode sinalizar uma segurança aqueles que a
promoverem.

Mas como todo pendulo se move em duas direções, recentemente em matéria


divulgada no Jornal Valor Econômico do dia 06/10/2010 intitulado “Fisco e contribuintes
discutem regras para planejamentos; Receita quer regulamentar norma geral antielisão”
noticia-se um trabalho de tentativa de regulamentação do art 116, §4 do Código Tributário
Nacional, conhecido por muitos como norma geral anti-elisiva brasileira, a qual ainda não tem
aplicabilidade prática em função justamente desta falta de regulamentação. Resta esperamos.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ficou evidenciado ao longo deste estudo que as reorganizações societárias, quais sejam,
a fusão, a cisão e incorporação, dentre suas várias aplicações para a estruturação da atividade
econômica que exercem, atualmente têm obtido papel relevante também no planejamento
tributário, com objetivo claro ou obscuro de reduzir a carga tributária que é estimada no Brasil
em cerca de 30% do Produto Interno Bruto do Brasil.

O ambiente organizacional no Brasil se mostra tendencioso à realização de fusões,


incorporações e cisões societárias, e é neste contexto que também o planejamento tributário
tem papel de destaque, o que tem formado uma relação algumas vezes antagônica entre as
organizações e o Estado, através de seus entes responsáveis pela administração tributária
quanto ao tratamento dado a esta questão, tendo em vista flagrante conflito de interesses.

Esta relação deriva da avaliação feita pelas organizações de que as figuras da fusão,
incorporação e cisão podem se amoldar mais um objetivo empresarial na busca do lucro: a
economia tributária. Objetivo este relativamente novo no cenário da iniciativa privada e
dentro do próprio Estado e no qual ainda vive-se a fecunda fase de formação e alteração de
paradigmas e a construção de um modelo aceito pelos interessados.

Onde estariam os limites legais deste novo uso da forma jurídica convencionada
“reorganização societária?” Obviamente pelo que foi apresentado até agora, não serão ainda
encontrados textualmente no arcabouço legal.

Consequentemente, jurisprudência administrativa e judicial ainda incipiente no Brasil


é a única trilha que se mostra a ser seguida em busca de respostas acerca dos limites do uso
das reorganizações societárias enquanto ferramentas de planejamento tributário.

A avaliação final do levantamento efetuado não deixa dúvidas de que, ao menos


momentaneamente, o pêndulo existente entre o planejamento tributário através de
reorganizações societárias e sua segurança jurídica tende, segundo as decisões aplicadas até o
momento, para o fulcro na prova do propósito negocial. No entanto, recentemente iniciaram-
se mais debates sobre a regulamentação da chamada “norma geral antielisão”, o que pode
trazer mais ingredientes a construção deste instituto.

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