FACULDADE CENTRO DE ESTUDOS AVANÇADOS E TECNOLOGIA

ESPECIALIZAÇÃO EM PROCESSO CIVIL, TRABALHISTA E

PREVIDENCIÁRIO

ALAN ÂNGELO FERREIRA

O ATIVISMO JUDICIAL NOS TRIBUNAIS SUPERIORES EM

MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA

SÃO PAULO/SP
2020
 ALAN ÂNGELO FERREIRA

O ATIVISMO JUDICIAL NOS TRIBUNAIS SUPERIORES EM

MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA

Trabalho Modular apresentado ao curso de

Especialização em Processo Civil, Trabalhista e
Previdenciário, da FACEAT em parceria com o
Instituto INFOC, como requisito parcial à conclusão
do Curso.

Coordenadora Responsável: MSc. Juliana de

Oliveira Xavier Ribeiro

SÃO PAULO/SP
2020
 SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 5

2 CONCEITOS DE ATIVISMO JUDICIAL ........................................................... 5

2.1 O DIREITO FUNDAMENTAL À PREVIDÊNCIA SOCIAL .............................. 7

2.2 O ATIVISMO JUDICIAL E O DIREITO PREVIDENCIARIO ........................... 8

2.3 O DIREITO ADQUIRIDO ............................................................................. 10

3 CONCLUSÃO ................................................................................................ 11

REFERÊNCIAS ................................................................................................ 12
1 INTRODUÇÃO

A pesquisa irá analisar o contexto histórico do ativismo judicial nos tribunais

superiores em matéria previdenciária no Brasil, se faz necessário trazer o conceito

de judicialização, ativismo e autocontenção, uma vez que estes termos muitas vezes

são utilizados de maneira confusa. Iniciaremos com a origem do termo ativismo

judicial e seus conceitos, e ao termino será feita uma análise a luz da constituição

federal e sua aplicabilidade no direito previdenciário.

O judiciário no século XXI vem ocupando um papel de maior relevância no

funcionamento do Estado. Da mesma maneira que, nos séculos anteriores, XIX e

XX, destacaram-se o Poder Legislativo e Executivo, na devida ordem. A constituição

federal possui uma série de direitos humanos e fundamentais, porém carentes de

solidificação.

Destarte, o presente trabalho busca demonstrar, de maneira objetiva e

pertinentes, que a crise da democracia tem exigido o ativismo judicial como solução

– ou, ao menos, amenizadora – da ineficácia do poder legislativo atual, para que

haja a aplicabilidade e a concretização de direitos fundamentais.

2 CONCEITOS DE ATIVISMO JUDICIAL

O ativismo judicial tem como precedente direto a chamada

judicialização, que, nos dizeres de Oscar Valente Cardoso preceitua que:

O ativismo judicial (ou judicialização da política) pode ser resumido na

atitude dos juízes de interpretar as normas jurídicas sem se limitar às
restrições formais e objetivas, e levando em conta que a aplicação das
leis é variável, no tempo e em cada caso concreto. Isso pode causar a
extensão de direitos não expressamente previstos em lei ou na
 Constituição, motivo pelo qual se afirma que essa postura judicial
importa na “criação” de direitos, a partir de uma interpretação
ampliativa de normas escritas, ou com fundamento em princípios
jurídicos genéricos (igualdade, razoabilidade, dignidade da pessoa
humana, etc.) (CARDOSO, 2011).

Contudo, a judicialização nada mais é que as próprias demandas, o ativismo

está intrinsecamente ligado às decisões judiciais. O quanto os juízes estão utilizando
de suas prerrogativas para ir além dos seus poderes e invadirem os poderes
legislativo e/ou executivo.
O ativismo judicial está em transmutações institucionais e política, sendo uma
tendência verificada em várias partes do mundo.
A definição e a busca pela compreensão do que significa o termo, já foi
discutido e estudado por grandes nomes. O primeiro a utilizar o termo “judicial
activism” foi Arthur Schlesinger em 1947 numa publicação de quatorze páginas da
revista Fortune. A descrição de Arthur Schlesinger Jr. era temporal e individual.
Schlesinger escreveu sobre a Corte Americana de 1947 e separou os Justices
entre activists e self-restraint. Contudo, a falha dele foi a de não explicar melhor o
que seria, em termos principiológicos, ser ativista ou de autocontenção (CINTRA, p.
12).
Schleisenger apresentou o termo “ativismo judicial” precisamente como
oposto à “autocontenção judicial”. Na visão do autor, os juízes ativistas substituem a
vontade do legislador pela própria, acreditando que devem atuar ativamente na
promoção das liberdades civis e dos direitos das minorias (CAMPOS, 2014).
No Brasil, temos o recente trabalho de Campos (2014, p. 36 e 37) que definiu
ativismo judicial como

o exercício expansivo, não necessariamente ilegítimo, de poderes

políticonormativos por parte de juízes e cortes em face dos demais
atores políticos, que: (a) deve ser identificado e avaliado segundo os
desenhos institucionais estabelecidos pelas constituições e leis locais;
(b) responde aos mais variados fatores institucionais, políticos, sociais
e jurídico-culturais presentes em contextos particulares e em
momentos históricos distintos; (c) se manifesta por meio de múltiplas
dimensões de práticas decisórias.
 Portanto, se faz necessário avaliarmos o caso concreto, para que possamos
definir a utilização do ativismo, a mutação que vive a sociedade, é preciso identificá-
lo e avaliá-lo segundo o caso concreto. Lima (2014, p. 211) sugere que “o debate em
torno do ativismo e da autocontenção judicial possui dois eixos analíticos centrais:
institucional e metodológico.”.
Portanto, o ativismo judicial teve no Brasil seu marco a partir da Constituição
de 1988, diante de toda trajetória constitucional brasileira, que concerne aos poderes
atuação judicial, tão quanto ao controle de constitucionalidade.

2.1 O DIREITO FUNDAMENTAL À PREVIDÊNCIA SOCIAL

A Constituição Federal brasileira, que tem como proposta a

redemocratização, pode ser considerada como um marco histórico, com a ruptura de
um Estado totalitário e, por vezes, arbitrário.
Os direitos fundamentais tem surgido no intuito de limitar a atuação do
Estado, eles se desenvolveram para reclamar prestações positivas em favor dos
cidadãos, sendo, portanto, indiscutível o seu conteúdo garantidor, o que se

manifesta não apenas sob o plano político, mas também sob o manto jurídico.

A norma consagrou o interesse popular por um sistema político democrático,

onde o povo é soberano e guia efetivamente o Estado por meio de seus
representantes, escolhidos por meio do voto livre, secreto, direito e universal,
devendo trabalhar em prol do interesse popular junto ao sistema legislativo, com
poderes, inclusive, para alterar o ordenamento constitucional, por meio do poder
constituinte derivado, observadas as cláusulas pétreas, como as referentes aos
direitos e garantias fundamentais.
No que se refere aos direitos fundamentais, Ingo Wolfgand Sarlet os
conceituou da seguinte forma (2006, p.91):

Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas

concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito
constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância
(fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da
Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos
poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que,
 por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados,
agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na
Constituição formal (aqui considerada a abertura material do
Catálogo)
Desta forma a previdência social, antes de qualquer coisa, é um direito
fundamental arraigado no princípio da Igualdade (art. 5º, caput CF) e, que tem como
seu núcleo irredutível, pelo simples fato de ser um direito fundamental, a dignidade
da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).
A previdência social, tem condão a proteção do homem em situações
extremas, ligadas a diferentes adversidades, como é o caso da morte, e por sua
natureza solidarista, é um instrumento de proteção social que se destina, em última
análise, à garantia jurídica da proteção da dignidade da pessoa humana.
Admitir a previdência social como direito fundamental é uma necessidade. O
seguro social é meio necessário e eficaz de garantia para uma vida digna, estando
presente em todas as sociedades desenvolvidas.

É de se ressaltar que a Constituição de 1988 foi intitulada como Constituição

Cidadã justamente por ressaltar o indivíduo com base antropológica em seu
discurso, daí a sua clareza ao estabelecer os eventos que devem ser cobertos pela
proteção previdenciária em seu artigo 201, sendo prejuízo de que o rol seja
ampliado no âmbito infraconstitucional.

Portanto, a própria Constituição de 1988 reconheceu, ao prescrever o inciso I

do art. 201, que um regime só pode ser considerado como “previdenciário”, do ponto
de vista constitucional, se assegurar ao seu contribuinte cobertura dos eventos de
doença, invalidez, morte, idade avançada, maternidade, desemprego involuntário,
salário família e, além disso, oferecer proteção aos dependentes do segurado,
oferecendo-lhes pensão por morte e auxílio-reclusão.

2.2 O ATIVISMO JUDICIAL E O DIREITO PREVIDENCIARIO

A Constituição Federal de 1988, denominada de constituição cidadã, traz em

seu bojo um texto classificado como “analítico” e prolixo ao construir um diploma
com tantos artigos.
 E um dos inegáveis efeitos decorrentes de tal caráter – analítico, prolixo,
corporativo – é justamente a expansão da jurisdição constitucional, que tende se
expandir para que haja a garantia da preservação dos direitos constitucionais e
fundamentais, não são raras as vezes que direitos são analisadas por diversos
órgãos jurisdicionais de 1º e 2º graus e tais discussões jurídicas desembocam no
STF.
Afinal, o STF é a instituição máxima do Poder Judiciário brasileiro, e tem por
competência maior a própria guarda e proteção da Constituição Federal, o que pode
se dar no âmbito do controle de constitucionalidade difuso ou concentrado.
Justamente por isso tem se percebido uma repercussão cada vez maior das
decisões proferidas por aquela corte constitucional, dentro de um fenômeno que tem
sido denominado ativismo judicial.
Como já referido alhures, o STF, em diversas oportunidades com a clara
intenção de salvaguardar direitos constitucionalmente previstos, é levado a atuar de
forma contra majoritária, indo até mesmo de encontro à vontade externada pelos
representantes regularmente eleitos pela sociedade, pertencentes aos Poderes
Executivo e Legislativo.
O direito previdenciário, tem sido um dos ramos do direito que mais tem casos
emblemáticos, que o ativismo foi capaz de solucionar sua complexidade, devido a
mutação constitucional necessário.
O intervencionismo jurisdicional, a justificar uma possível classificação de
“ativismo”, demandará uma análise um pouco mais cuidadosa, por se tratar de uma
área do direito que tem como condão a dignidade da pessoa humana e sua violação
por órgão jurisdicional de 1º e 2º acarretará deverá ser levada ao conhecimento do
STF, guardião da carta política, por intermédio variados caminhos previstos para
tanto, seja no controle difuso, seja no controle concentrado.

Não se questiona, portanto, em nenhum momento, o fato de que as leis e

atos normativos editados pelo Poder Legislativo brasileiro, bem como os atos
normativos e administrativos produzidos pelo Poder Executivo na seara
previdenciária, devem guardar necessária observância e congruência com os
princípios e mandamentos estabelecidos no texto constitucional vigente.
 Cabe, induvidosamente, ao Poder Judiciário – e particularmente à Suprema
Corte brasileira – assegurar que tal observância ocorra, mediante exercício claro e
imperturbável da jurisdição.

2.3 O DIREITO ADQUIRIDO

O direito adquirido prelecionado no art. 5º, XXXVI, da CF/88, gera segurança

jurídica em meio às mudanças legislativas que ocorrem no Sistema Previdenciário,
seja de cunho infraconstitucional, seja de natureza constitucional. A cerca do tema o
autor supracitado leciona que:

O direito adquirido é aquele que já se integrou ao patrimônio

jurídico do indivíduo, sendo defeso ao Estado sua exclusão por
qualquer meio. No entanto, o direito somente é adquirido
quando o indivíduo enquadra-se com perfeição na regra legal
concessiva deste. Por exemplo, o segurado somente terá
direito à aposentadoria quando cumprir todos os requisitos
legais, não podendo lhe faltar nenhum único dia. De outro
modo, terá mera expectativa de direito.

A Constituição da República em vigor, em seu artigo 5º, inciso XXXVI, dispõe

que a “lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada”. Contudo, o legislador constituinte originário não se preocupou em definir o
instituto em comento.
O Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, que esboçou em seu artigo
6º, § 2ª, uma definição de direito adquirido ao afirmar que “consideram-se adquiridos
os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, passa exercer, como aqueles cujo
começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a
arbítrio de outrem.”

Wladimir Novaes Martinez, em sua obra “Princípios no Direito Previdenciário”,

página 259, apresenta o seguinte conceito de direito adquirido: “significa direito
incorporado ao patrimônio do titular, bem seu. É direito. A aquisição, referida no
título, quer dizer que qualquer ataque exterior por via de interpretação ou de
aplicação da lei. Distinto do interesse ou da faculdade, não pode ser alterado por
esta.”
 O reconhecimento e a proteção do direito adquirido são de fundamental
importância no Estado Democrático de Direito, em nome da segurança jurídica e da
estabilidade das relações travadas numa sociedade política juridicamente
organizada pelo Direito. Contudo, mesmo diante de um ativismo judicial, os
princípios e as seguranças jurídicas que regem as relações interpessoais devem ser
respeitadas, com objetivo de preservar a carta magna.

3 CONCLUSÃO

O presente trabalho propôs uma análise sobre o ativismo judicial nos tribunais
superiores em matéria previdenciária, é natural que muitos debates estejam por vir,
de forma que o ativismo é um fenômeno que até o presente momento não existe sua
positividade perante a norma, trata-se de uma anomalia jurídica, necessária diante
da mutabilidade social.
Ressaltando o papel essencial que o Poder Judiciário tem assumido na
concretização da Constituição brasileira, diante da violação de direitos e da crise de
representatividade do Poder Legislativo, justifica-se a importância que o termo
“ativismo judicial” vem tendo no debate da jurisdição constitucional no Brasil.
No seio das questões previdenciárias, todavia, aventa-se a existência de um
outro fator não tão destacado nas lições do referido estudioso. Quando diante de
direitos sociais, como os são os direitos previdenciários em geral, não raramente há
uma tendência do órgão jurisdicional de conferir à norma a interpretação que
empreste maior proveito ao seu beneficiário. Trata-se, inclusive, de uma diretriz
interpretativa por muitos defendida como técnica hermenêutica válida e regular.
 REFERÊNCIAS

CARDOSO, Oscar Valente. Ativismo judicial ou inativismo parlamentar?. Revista Jus

Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2865,6 maio 2011. Disponível em:
<https://jus.com.br/artigos/19047>. Acesso em: 07 dezembro. 2020.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,

Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2009.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios de Direito Previdenciário. 4ª ed. São

Paulo: LTR, 2001.

MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. CURSO DE DIREITO

CONSTITUCIONAL. 9º ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.