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Terceiro setor
uma análise comparativa das organizações sociais e organizações da
sociedade civil de interesse público
Elaborado em 07/2005.

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Lucas Hayne Dantas Barreto

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O Terceiro Setor, assim entendido como aquele composto por entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos e
de finalidade pública, é uma zona que coexiste com o chamado Primeiro Setor – o Estado, e o Segundo Setor, o
mercado.

1.INTRODUÇÃO

O Terceiro Setor, assim entendido como aquele composto por entidades da sociedade civil, sem fins
lucrativos, e de finalidade pública, é uma zona que coexiste com o chamado Primeiro Setor – o Estado, e o
Segundo Setor, o mercado. Trata-se, em suma, do desempenho de atividades de interesse público, embora por
iniciativa privada. Daí porque, em muitos casos, as entidades integrantes de tal setor recebem subvenções e
auxílios por parte do Estado, em decorrência de sua atividade de fomento.

A importância do Terceiro Setor para o desenvolvimento do País tem sido demonstrada a cada dia, vez
que já se confirmou que o Estado não tem mais condições de arcar, sozinho, com o financiamento e execução de
tais serviços. Neste contexto, as duas mais recentes qualificações jurídicas para entidades do Terceiro Setor – as
Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interessa Púbico – vêm à tona como uma tentativa
de superação das insuficiências dos títulos anteriores, de uma forma mais consentânea com a atual realidade social
brasileira.

Sem maiores pretensões, e com o intuito de tecer alguns comentários sobre as novas entidades acima
referidas, de modo a defini-las e extremá-las, apesar de suas semelhanças, este trabalho constará desta introdução
mais quatro partes. Na Primeira, traremos à colação algumas questões sobre as Organizações Sociais, definindo
seu conceito, e enfrentando, ainda que ligeiramente, algumas questões polêmicas relativas a sua instituição, sem
olvidar de destacar seus méritos. Na Segunda, será a vez das Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público, quando se versará sobre as semelhanças e avanços em relação às Organizações Sociais, exercendo, ao
final, um juízo crítico sobre sua estrutura normativa. Em seguida, trataremos de destacar algumas notas distintivas
entre as duas espécies de entidades, destacando o papel de cada uma delas em nosso ordenamento. Por fim, virá a
conclusão, sintetizando as idéias contidas neste trabalho.

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2.BREVE HISTÓRICO

A fim de possibilitar uma maior compreensão das figuras jurídicas ora em comento, mister se faz uma
rápida incursão no seu escorço histórico. Isto se justifica, vez que a normatização atual deriva, em grande parte,
das reflexões acerca da efetividade e legitimidade de outros títulos assemelhados, que, de certa forma, abundam no
Ordenamento Jurídico brasileiro.

O primeiro diploma legislativo a tratar da questão, em bases assemelhadas a como a conhecemos hoje, foi
a Lei 91, de 28 de Agosto de 1935, a qual, veio a determinar regras para o reconhecimento de uma entidade como
de utilidade pública. Logo no seu art. 1º, tratava a lei de esboçar um conceito de utilidade pública:

Art 1º As sociedades civis, as associações e as fundações constituidas no paiz com o fim


exclusivo de servir desinteressadamente á collectividade podem ser declaradas de utilidade publica,
provados os seguintes requisitos:

a) que adquiriram personalidade juridica;

b) que estão em effectivo funccionamento e servem desinteressadamente á collectividade;

c) que os cargos de sua diretoria, conselhos fiscais, deliberativos ou consultivos não são
remunerados.

Depreende-se que os requisitos exigidos pela lei eram muito singelos, e resumiam-se, em síntese, ao "fim
exclusivo de servir desinteressadamente à coletividade", conceito vago, que poderia ter a dimensão que o
intérprete lhe quisesse conferir. Entretanto, maiores cautelas para com esta qualificação não eram objeto de
preocupação, posto que o título de utilidade pública, à época, era um mero distintivo, do qual não derivava
nenhuma vantagem direta. Tal regra estava explícita no art. 3º da referida lei, in verbis:

Art. 3º Nenhum favor do Estado decorrerá do titulo de utilidade publica, salvo a garantia
do uso exclusivo, pela sociedade, associação ou fundação, de emblemas, flammulas, bandeiras ou
distinctivos proprios, devidamente registrados no Ministerio da Justiça e a da menção do titulo
concedido.

Este título, em verdade, consubstanciava um reconhecimento estatal que conferia credibilidade à


instituição, dotando-a de maior poder de angariar doações, por exemplo. Em face desta situação, os próprios
mecanismos de controles eram muito parcos, limitando-se a uma apresentação anual de uma "relação
circunstanciada dos serviços que houverem prestado à coletividade" (art. 4º).

Entretanto, as transformações sociais por que passou o país desde a década de 30, vieram a exigir uma
redefinição da moldura legal das entidades de utilidade pública. Como tempo, uma série de benefícios fiscais,
como isenções e acesso a financiamentos públicos, foi sendo criada, como forma de diferenciação do regime
jurídico destas organizações. Ou seja, o título que, inicialmente, era apenas honorífico, passou a abrir as portas das
benesses estatais, desvirtuando-se sua idéia original.

Por outro lado, os mecanismos de controle não evoluíram na mesma proporção, pelo que, com enorme
facilidade, o título em tela passou a ser utilizado em manobras espúrias, que se tornou notório com os chamados
"anões do orçamento", esquema que envolvia a criação de entidades "fantasmas", de fachada, que recebiam o
título, por meio de decreto legislativo, tendo aprovadas, no orçamento federal, subvenções para si. A partir de
então, iniciou-se um movimento para a reforma da Lei 91/35, que não logrou êxito, apesar dos doze projetos
apresentados: nenhum foi aprovado, em virtude de interesses políticos que não se harmonizavam.

Como não se conseguia a modificação do título de utilidade pública, outros foram sendo criados, com o
intuito de "esvaziar" aquel’outro, já desprovido de qualquer credibilidade. Dentre eles, os mais destacados
atualmente são do de Organização Social (OS) e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP),
das quais trataremos mais detidamente.

3.ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

As Organizações Sociais têm seu lugar no bojo do processo que se convencionou chamar de "reforma do
Estado", cujo impulso maior se deu a partir da aprovação do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado
(PDRAE), elaborado pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado (MARE), criado quase que
exclusivamente para efetivar a reforma administrativa pretendida pelo Governo Federal. Um dos pontos
estratégicos deste plano foi a aprovação do "Programa Nacional de Publicização", aprovado pela Lei 9.637, de 15
de Maio de 1998. Esta lei autoriza o Poder Executivo a transferir a execução de serviços públicos e gestão de bens
e pessoal públicos, a entidades especialmente qualificadas, quais sejam, as Organizações Sociais.

Segundo o ilustre administrativista Hely Lopes Meireles, "o objetivo declarado pelos autores da reforma
administrativa com a criação da figura das organizações sociais, foi encontrar um instrumento que permitisse a
transferência para elas de certas atividades exercidas pelo Poder Público e que melhor o seriam pelo setor privado,
sem necessidade de concessão ou permissão. Trata-se de uma nova forma de parceria, com a valorização do
chamado terceiro setor, ou seja, serviços de interesse público, mas que não necessitam ser prestados pelos órgãos e
entidades governamentais". (01)

3.1.CONCEITO

A legislação pertinente não lança muitas luzes acerca de uma definição das Organizações Sociais.
Entretanto, pode servir como um bom ponto de partida o art. 1º da Lei 9.637/98, in verbis:

Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas
de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa
científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e
à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

O conceito legal revela-se insuficiente para abranger toda a complexidade do instituto. Recorramos então
aos ensinamentos do ilustre Professor da Faculdade de Direito Universidade Federal da Bahia, Paulo Eduardo
Garrido Modesto (02), que nos traz uma definição mais analítica, a saber:

As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos,
voltadas para atividades de relevante valor social, que independem de concessão ou permissão do
Poder Executivo, criadas por iniciativas de particulares segundo modelo previsto em lei,
reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo Estado.

Permita-nos adicionar ao conceito do ilustre Administrativista baiano três noções: por primeiro, a idéia de
que se trata de um título jurídico, uma qualificação especial de uma entidade sem fins lucrativos, que atendam às
exigências especiais previstas em lei; por segundo, a noção de que deve atuar nos serviços públicos não exclusivos
do Estado; por terceiro, a idéia do Contrato de Gestão, que consubstancia o liame necessário à vinculação entre a
organização e o Estado, revelando-se como parte integrante da sua própria essência.

3.2.QUESTÕES CONTROVERSAS

Caractere interessante previsto no Programa Nacional de Publicização é a possibilidade de uma


Organização Social absorver um órgão da administração, após sua extinção. Embora uma leitura apressada da Lei
leve a crer que a Organização vá exercer uma atividade de natureza privada, com o incentivo do poder público,
este é um caso em que a nova entidade Privada será acometida da execução de um Serviço Público, delegado pelo
Estado.

Neste sentido, o fomento do poder público poderá abranger a destinação de recursos orçamentários, bens
públicos, necessários ao cumprimento do contrato de gestão, tudo com dispensa de licitação, cessão de servidores
públicos, com ônus para a origem, e a própria dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços
celebrados entre a Administração Pública e a Organização Social. É o que dispõe o art. 22, I, da Lei 9.637/98, in
verbis:

Art. 22. As extinções e a absorção de atividades e serviços por organizações sociais de que
trata esta Lei observarão os seguintes preceitos:

I - os servidores integrantes dos quadros permanentes dos órgãos e das entidades extintos
terão garantidos todos os direitos e vantagens decorrentes do respectivo cargo ou emprego e
integrarão quadro em extinção nos órgãos ou nas entidades indicados no Anexo II, sendo
facultada aos órgãos e entidades supervisoras, ao seu critério exclusivo, a cessão de servidor,
irrecusável para este, com ônus para a origem, à organização social que vier a absorver as
correspondentes atividades, observados os §§ 1o e 2o do art. 14;

Tal previsão é bastante polêmica, e não é dezarrazoado imaginar que vez que pode estar travestindo uma
tentativa de desmonte da Administração Pública, e a retirada do Estado da prestação de Serviços Públicos. Trata-
se, em verdade, de uma atividade tradicionalmente exercida por ente estatal, utilizando patrimônio público e
servidores públicos... de modo que é, no mínimo, desconfortável aceitar sua submissão ao regime jurídico de
Direito Privado. Aí, um óbice constitucional, vislumbrado por muitos: a necessidade de licitação para a efetivação
da absorção do órgão público extinto, eis que implicará no uso exclusivo de bens públicos.

Inúmeras outras críticas podem ser levantadas contra a implementação do modelo das Organizações
Sociais. Analisemos algumas, a seguir.

Primeiramente, pode-se afirmar que a utilização do modelo tem-se dado de forma incompleta: não se tem
notícias de uma entidade privada, pré-existente, que tenha se tornado Organização Social, para atuar ao lado do
Estado, complementando a prestação de Serviços Públicos. As existentes atualmente derivam do processo de
extinção de órgãos públicos supra referido, deixando às claras que o processo de "publicização" de que trata a lei
referida seria, na verdade, uma tentativa de desmantelamento do serviço público.

Outra questão é remonta ao fato de a qualificação como Organização Social ser tratada como ato
discricionário, revelando uma intromissão casuística do administrador no seio das entidades. Isto está cristalizado
no art. 2º, II, da Lei 9637/98 que, ao lado de requisitos específicos, de cunho muito mais formal, requer, in verbis:

Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo
anterior habilitem-se à qualificação como organização social:

I – [...]

II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como


organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade
correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma
do Estado.

Esta necessidade de aprovação quanto à conveniência e oportunidade, ainda que possa revelar uma
preocupação do legislador em evitar a qualificação de entidades de funcionamento duvidoso, beira a
inconstitucionalidade, por violação do princípio da impessoalidade. Este alto grau de subjetividade na
qualificação, aliado às previsões de uso de bens públicos, para a prestação de serviços públicos, tudo sem
licitação, bem como a disciplina da cessão de servidores públicos e dotações orçamentárias específicas, podem dar
vazão a descalabros já de há muito conhecidos na história política brasileira. Uma qualificação vinculada, com
requisitos claros a serem preenchidos pelas entidades que pretendam o título, viria em boa hora a conferir uma
maior credibilidade as Organizações Sociais, e minorar as críticas que recaem sobre essas flexibilidades
incompatíveis com o regime jurídico de Direito público, do qual a Administração – ou os administradores – vem
tentando fugir.

Ademais, a Lei deixa brechas para a qualificação de entidades criadas ad hoc, sem comprovação efetiva de
serviços realizados, garantias, tempo mínimo de existência ou capital próprio. Chega a causar perplexidade o fato
de que, para outros títulos, que não concedem vantagens de tão alta monta, a lei requeira um prazo mínimo de
existência – como, por exemplo, no caso da "entidade de fins filantrópicos", de que se exigem três anos de
funcionamento – e nada neste sentido esteja insculpido na Lei das Organizações Sociais.

Não há, tampouco, qualquer especificação de contrapartidas ao apoio do Estado, além da atividade
cristalizada no Contrato de Gestão, bem como não há uma definição do quantum mínimo de serviços a serem
prestados diretamente ao cidadão, ou de uma regra de equivalência entre os benefícios recebidos e investidos.
Deixar todos estes mecanismos limitadores ao momento da celebração no contrato de gestão encerra um grande
risco, aliado às previsões flexibilizadoras do regime de Direito Público, nos moldes vistos acima.

3.3.AVANÇOS

Apesar de todas as insuficiências e excessos do arcabouço normativo das Organizações Sociais, não há
que se tomar uma atitude iconoclasta, e fechar os olhos para alguns aspectos positivos do novo regramento legal.
Em muitos pontos, a qualificação em estudo supera o antigo título de utilidade Pública, como veremos a seguir.

Em primeiro lugar, os estatutos das Organizações Sociais devem, nos temos do art. 3º da Lei 9637/98,
satisfazer a certos requisitos no tocante ao modelo de composição para seus órgãos de deliberação superior. Prevê-
se a necessária participação de representantes do Estado e da Sociedade Civil, até como forma de compensar a
extrema liberdade, em relação ao regime jurídico de Direito Púbico, dispensado às Organizações Sociais. Na outra
mão, continuando fortemente o Estado presente na estrutura diretiva da Organização, vem apenas a gerar mais
uma forte evidência do movimento de fuga da Administração às amarras do regime jurídico de Direito Público.

Outro avanço pode ser identificado na figura do contrato de gestão, que, abstraídas as questões
terminológicas e técnicas, as quais não serão tratadas aqui, devido aos modestos contornos deste trabalho, não
deixa de ser um instrumento que, desde que bem aparelhado, conferirá limites e definirá metas a serem atingidas
pela entidade, o que pode ser relevante no controle da aplicação dos recursos públicos na finalidade a si atribuída.
E, ainda no campo do controle, a Lei exige, para a própria qualificação, que o estatuto da entidade qualificanda
preveja uma sujeição à publicação anual, no Diário Oficial da União, do relatório de execução do contrato de
gestão, enquanto um relatório gerencial das atividades desenvolvidas, e não um mero demonstrativo de
contabilidade formal, como era comum nas Entidades de Utilidade Pública.

De tudo isso, verifica-se uma tentativa de efetivar controles que contrabalancem as facilidades abertas pela
flexibilização lograda com as Organizações Sociais. A partir da avaliação do benefícios e prejuízos deste modelo,
pode-se refletir e, com a experiência adquirida, desde as primeiras incursões legislativas nessa área, seguir rumo ao
modelo ideal.

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Informações sobre Lucas Hayne Dantas Barreto


Lucas Hayne Dantas Barreto

Procurador Federal. Professor de Direito Administrativo na Faculdade Ruy Barbosa e na Fundação Escola
Superior do Ministério Público do Estado da Bahia, em Salvador. Especialista em Direito do Estado.

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Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Terceiro setor: uma análise comparativa das organizações sociais e
organizações da sociedade civil de interesse público. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 779, 21 ago. 2005.
Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7165>. Acesso em: 16 fev. 2011.

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