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• Polícia Militar da Bahia - PMBA

• Centro de Formação e Aperfeiçoamento


de Praças - CFAP

• Divisão de Ensino

CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS

Apostila de Direito Aplicado – Módulo I

Fonte: Deusa da Justiça no STF - Mário Roberto Duran Ortiz.

Salvador / Bahia - Brasil, 28 de Junho de 2021


CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 2

Direitos desta edição reservados ao

CENTRO DE FORMAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE PRAÇAS - CFAP ©


ESTABELECIMENTO CEL PM JOSÉ IZIDRO DE SOUZA NETO
Criado em 06/03/1922, com missão de formar exclusivamente Graduados instituída
através de publicação do Estado da BAHIA, Lei nº 20.508 de 19/12/1967.

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Coordenadora dos Batalhões-Escola: Maj PM Karina Silva Seixas
Instrutor–Chefe: Cap PM Guttemberg Loiola de Carvalho dos Santos
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Seção Técnica Pedagógica: Sub Ten PM Lindinalva Brito da Silva

Créditos de Autoria e Atualização


Apostila criada pelo Cb PM Igor de Macedo Sena – Colaborador CFAP.

VENDA PROIBIDA. A reprodução e divulgação do material é permitida mediante citação da fonte;nenhuma


parte desta obra poderá ser reproduzida, copiada, transcrita ou mesmo transmitida por meios eletrônicos ou
gravações, para fins não educacionais, comerciais ou ilícitos. Os infratores serão punidos com base na Lei nº
9.610/98.

Impresso no Brasil / Printed in Brazil


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SUMÁRIO

I APRESENTAÇÃO.............................................................................................................. 5
1 TEORIA GERAL DO DIREITO.................................................................................. 7
1.1 CONCEITO DE DIREITO............................................................................................... 7
1.2 FONTES DO DIREITO.................................................................................................... 7
1.3 NORMA JURÍDICA E ORDENAMENTO JURÍDICO................................................ 7
1.4 HIERARQUIA DAS LEIS............................................................................................... 8
1.5 VIGÊNCIA, EFICÁCIA, INÍCIO E CESSAÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DA LEI.........10
2 DIREITOADMINISTRATIVO....................................................................................11
2.1 ATO ADMINISTRATIVO..............................................................................................12
2.2 PRINCÍPIOS E ATRIBUTOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA...........................12
2.3 PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO..............................................14
2.4 RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO E SUBJETIVA DO AGENTE PÚBLICO.16
3 DIREITO CONSTITUCIONAL..................................................................................16
3.1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.........................................................................16
3.2 PODERES DO ESTADO: EXECUTIVO, LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO..............17
3.3 O SUPRAPRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA........................18
3.4 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS..........................................................18
3.4.1 Destinatários dos direitos fundamentais..................................................................20
3.4.2 Natureza relativa dos direitos fundamentais..........................................................20
3.5 DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE..............................................................22
3.5.1 Direito à vida................................................................................................................ 22
3.5.2 Princípio da igualdade..................................................................................................23
3.5.3 Princípio da legalidade.................................................................................................24
3.5.4 Liberdade de pensamento e direito de resposta......................................................24
3.5.5 Liberdade de consciência e crença.............................................................................25
3.5.6 Inviolabilidade domiciliar...........................................................................................26
3.5.7 Liberdade de locomoção...............................................................................................28
3.5.8 Liberdade de reunião....................................................................................................29
3.5.9 Princípios da legalidade e anterioridade penal.......................................................30
3.5.10 Princípios do contraditório e da ampla defesa........................................................30
3.5.11 Provas ilícitas..................................................................................................................31
3.5.12 Princípio da presunção de inocência..........................................................................32
3.6 O MINISTÉRIO PÚBLICO E SUAS ATRIBUIÇÕES.................................................. 32
4 DIREITO PENAL: PARTE GERAL.............................................................................37
4.1 CONCEITO E APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL...................................................37
4.2 LEI PENAL DO TEMPO..................................................................................................38
4.2.1 Lei excepcional e lei temporária...................................................................................38
4.2.2 Tempo do Crime..............................................................................................................39
4..3 LEI PENAL NO ESPAÇO...............................................................................................40
4.3.1 Lugar do Crime................................................................................................................40
4.4 INFRAÇÃO PENAL........................................................................................................40
4.5 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA..................................................................................41
4.5.1 Fases do Crime.................................................................................................................41
4.5.2 Crime consumado e crime tentado...............................................................................42
4.5.3 Desistência Voluntário e Arrependimento Eficaz ................................................. 43
4.5.4 Arrependimento posterior ........................................................................................ 44
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4.5.5 Crime Impossível .......................................................................................................... 44


4.6 DOLO E CULPA ............................................................................................................ 45
4.6.1 Crime doloso .................................................................................................................. 45
4.6.2 Crime culposo ................................................................................................................ 46
4.7 ELEMENTOS DO CRIME. ............................................................................................ 47
4.8 CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE . ................................................................ 47
4.8.1 Estado de necessidade. ................................................................................................. 48
4.8.2Legítima defesa ...................................................................................................... 49
4.8.3 Estrito cumprimento do dever legal............................................................................ 50
4.8.4 Exercício regular de direito .......................................................................................... 51
4.8.5 Excesso nas excludentes de ilicitude........................................................................... 51
4.9 CAUSAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE...................................................... 51
4.9.1 Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado .................. .52
4.9.2 Menoridade.................................................................................................................... .52
4.9.3 Embriaguez completa acidental. ................................................................................. 52
4.9.4 Coação moral irresistível e obediência hierárquica ................................................. .54
5 DIREITO PENAL: PARTE ESPECIAL.......................................................................... .55
5.1 CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADM PÚBLICA ... .55
5.1.1 Crimes previstos concomitantemente no CP e no COM .......................................... .55
5.1.2 Inserção de dados falsos em sistema de informação e modificação ou alteração de
sistema de informação ............................................................................................................ .59
5.1.3 Facilitação de contrabando ou descaminho. .............................................................. . 60
5.1.4 Condescendência criminosa ........................................................................................ ..60
5.1.5 Violação de sigilo funcional ..........................................................................................61
5.1.6 Violação de sigilo em licitação .......................................................................................62
5.2 CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADM EM GERAL........ 62
5.2.1 Corrupção ativa.................................................................................................................. 62
6 DIREITO PROCESSUAL PENAL............................................................................. ..... .63
6.1 PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO.............................................................................. .. .63
6.2 TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA..................................................... 65
6.3 CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA E DE AÇÃO PENAL PRIVADA...................65
7. ESTUDO DO ABUSO DE AUTORIDADE ( LEI Nº 13.869/2019)............................ 66
7.1 DISPOSIÇÕES GERAIS..................................................................................................... 67
7.2 SUJEITOS DO CRIME........................................................................................................ 67
7.3 EFEITOS DA CONDENAÇÃO E PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO..................... 67
7.4 SANÇÕES DE NATUREZA CIVIL E ADMINISTRATIVA ......................................... 68
7.5 PRINCIPAIS CRIMES E PENAS...................................................................................... 69
REFERÊNCIAS................................................................................................................... 75
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APRESENTAÇÃO

A força do direito deve superar o direito da força.


Ruy Barbosa

A disciplina Direito Aplicado, conforme o próprio nome sugere, destina-se a fazer com
que o discente obtenha o conhecimento técnico- jurídico necessário ao exercício da função
almejada. Alinhados com esse entendimento, os temas tratados na presente apostila
representam o arcabouço legal básico utilizado para o bom desempenho da atividade policial-
militar.
O módulo é iniciado com o estudo das noções básicas de direito, que estão inseridas na
chamada Teoria Geral do Direito. A parte introdutória objetiva, sobretudo, levar a você
discente, conceitos essenciais que lhe possibilite compreender como funciona o ordenamento
jurídico brasileiro.
Em um segundo momento, são apresentadas as noções de Direito Constitucional, com
enfoque no estudo dos direitos e garantias fundamentais. Esse tópico é de extrema importância,
pois o futuro militar do estado, quando formado, atuará como agente garantidor desses direitos.
Saber até que limite podem ser mitigados, ou até mesmo restringidos, em detrimento de outros
direitos ou do bem da coletividade. Assim, será orientado, por exemplo, quanto aos aspectos
que permeiam a liberdade de locomoção e a inviolabilidade domiciliar.
Mais a frente, abordaremos a parte geral do Direito Penal, onde estudam-se desde os
aspectos relacionados ao momento e lugar do crime, passando pela definição das infrações
penais, e culminando com uma análise mais apuradas das excludentes de ilicitude e
culpabilidade, com destaque para a legítima defesa e o estado de necessidade. Nos tópicos
relacionados a parte especial do Direito Penal, serão abordados os crimes praticados por
funcionários públicos contra a Administração Pública.
No Direito Processual Penal, destaca-se a análise da prisão em flagrante. Em direito
administrativo, o discente receberá noções sobre o regime jurídico da Administração Pública,
especialmente no que se refere aos princípios constitucionais previstos no art. 37 da CF.
Outro ponto relevante aqui tratado refere-se ao estudo do abuso de autoridade. O
policial militar, durante a sua atuação, é dotado de inúmeras prerrogativas que lhe conferem
certos poderes. Entretanto, deve-se ter a real noção que esses poderes funcionam como
instrumentos para a consecução do bem comum e devem ser manejados unicamente para a
finalidade da manutenção da ordem pública. O policial militar, não deve afastar-se sequer um
milímetro da lei, caso contrário, poderá figurar no pólo passivo de uma investigação, ou até
mesmo de uma ação judicial em que se apura a ocorrência de abuso de autoridade.
Registre-se que a intenção primordial aqui é, a partir de um viés prático, com linguagem
acessível , permitir entendimento àquele que está dando os primeiros passos na matéria.
Descomplicar e aproximar o futuro policial militar do direito e da legalidade é algo a se fazer
por toda a carreira. Esse é o espírito que deve nortear o estudo do Direito Aplicado. Deve-se
buscar criar uma “intimidade” entre o discente e o direito com vistas à proteção dos princípios
fundamentais e, em especial, da dignidade da pessoa humana que deve ser objeto de proteção
do trabalho policial. Boa Sorte e Bons Estudos.
Salvador, 27 de junho de 2021.

Cb PM Igor de Macedo Sena – Colaborador CFAP


Pós-graduado lato sensu em Direito Público.
Bacharel em Direito.
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1 TEORIA GERAL DO DIREITO

1.1 CONCEITO DE DIREITO

Difícil missão é definir o direito com rigor, haja vista a pluralidade de conceitos
que se apresentam ante as inúmeras acepções que o vocábulo abarca. De fato, a palavra
direito historicamente é associada àquilo que é correto, que é justo. A partir daí são
extraídas inúmeras definições, levando-se em consideração, sobretudo, o caráter
regulador do direito, instrumento indispensável à manutenção do bom convívio social.
Nesse sentido, Sílvio Venosa o define como um “conjunto de normas impostas
pelo Estado para regular a Sociedade” (2009, p. 10). Já Paulo Nader (2003, p.78), diz que
Direito é um “conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo
Estado para realização de segurança, segundo critérios de justiça”.
Da análise dos conceitos acima, percebe-se que a função crucial do Direito é
assegurar o bom convívio social, a partir de normas estabelecidas pelo Estado de forma
coercitiva, ou seja, impostas ao cidadão, independentemente de sua vontade. Nesse
aspecto, a vontade do indivíduo é limitada a partir da atuação do Estado que busca o
bem da coletividade.

1.2 FONTES DO DIREITO

A expressão Fontes do Direito refere-se ao processo de produção das normas


jurídicas, a partir da observância de determinados elementos utilizados como ponto de
partida para a consolidação do ordenamento jurídico. Neste mecanismo de construção
do direito, destacam-se como fontes: a) lei - é a norma jurídica proveniente do Poder
Legislativo elaborada por meio de um processo específico (processo legislativo); b)
costumes– são regras de conduta e comportamentos morais e sociais que se constituem
ao longo da história de cada sociedade pela prática reiterada e prolongada, resultando
na convicção de sua obrigatoriedade; c) jurisprudência – são decisões judiciais
reiteradas e uniformes sobre determinado tema; d) doutrina– é a produção teórica dos
professores e jurisconsultos; e) princípios gerais do direito – são diretrizes normativas
que orientam a elaboração, interpretação e aplicação das leis.

1.3 NORMA JURÍDICA E ORDENAMENTO JURÍDICO

A materialização da função reguladora do direito, se dá a partir da


implementação das chamadas normas jurídicas. Estas normas, ao fixarem de maneira
coercitiva, limites a liberdade do indivíduo, permitem ao Estado à busca da consecução
do bem-estar social. Assim, representam modelos de comportamento social que fixam
limites a liberdade do indivíduo, mediante imposição de condutas.
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Para melhor entendimento, necessário se faz indicar as características da norma


jurídica. De acordo com Tartuce (2011, p. 9), são cinco:“a) generalidade – dirige-se a
todos sem exceção (eficácia erga omnes); b) imperatividade – a norma é um imperativo,
impondo deveres de conduta para os membros da coletividade; c) permanência – a lei
perdura até que seja revogada por outra ou perca sua eficácia; d) competência – a
norma, para valer contra todos, deve emanar da autoridade competente, com o respeito
ao processo de elaboração; e ) autorizante – o conceito contemporâneo de norma
jurídica traz a ideia de um autorizamento (a norma autoriza ou não autoriza
determinada conduta), estando superada a tese de que não há norma sem sanção (Hans
Kelsen).”
Importante ressaltar que além das leis em sentido estrito, existem outras normas
jurídicas, quais sejam a Constituição Federal, os decretos regulamentares, as instruções
normativas, entre outras. Todavia, deve ficar claro que essas normas não estão
colocadas de forma aleatória no sistema legal brasileiro, mas ao contrário, integram o
chamado ordenamento jurídico, que compreende o conjunto organizado, harmonioso
de normas em vigência em determinado Estado. Dentro desse sistema deve haver
coesão e hierarquia, pois, conforme ensina Fábio Ulhoa (2003, p.57), o ordenamento
jurídico “não é um conjunto qualquer de normas, aleatório e desestruturado. Pelo
contrário, como o próprio nome sugere, há uma ordem no entrelaçamento das normas
nele reunidas.” Assim, o disposto em uma lei por exemplo, não pode contrariar aos
preceitos da Constituição Federal, que, conforme veremos, posiciona-se no topo do
sistema jurídico brasileiro.

1.4 HIERARQUIA DAS LEIS

De fato, para que o ordenamento jurídico funcione de maneira eficaz deve haver
entre as normas que o compõe uma hierarquia, pois se assim não o fosse, seria comum a
ocorrência de conflitos entre as leis. É essa forma hierarquizada que faz com que uma
norma, ao ser editada, não possa conflitar com outra que ocupa posição
hierarquicamente superior no ordenamento jurídico. Imaginem, por exemplo, duas
normas regulando a mesma conduta de maneira diferente. Como resolver?
O primeiro passo para sanar esse aparente conflito seria identificar que norma
ocupa posição hierárquica superior, pois essa deveria prevalecer. Recorrendo
novamente a Fábio Ulhoa Coelho (2003, p.58), “as normas jurídicas integrantes de um
ordenamento mantêm relações de hierarquia. Certas normas devem observar o que já
vem disposto em outras. Não podem ultrapassar os limites estabelecidos por estas
últimas. Diz-se então que aquelas são hierarquicamente inferiores.”
De acordo com o Supremo Tribunal Federal (STF), a pirâmide hierárquica do
ordenamento nacional tem o seguinte formato:
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PIRÂMIDE HIERÁRQUICA

Fonte:<http://direitonosconcursos.blogspot.com.br>.

É importante observar que no topo da pirâmide encontra-se a Constituição


Federal, em uma posição de primazia, de modo que não deverá ser contrariada por
nenhuma outra norma. É que a Constituição Federal é a lei fundamental do Estado
brasileiro, sendo, portanto, suprema. Essa supremacia, para José Afonso da Silva (2006,
p.45),

significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do


país, que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos
na medida m que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos.
É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a
própria estrutura deste e a organização de seus órgãos; é nela que se
acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua
superioridade em relação às demais normas jurídicas.

Ainda, da análise da ilustração acima, verifica-se que os tratados internacionais


podem integrar o direito brasileiro em três posições distintas. Adiante, um maior
detalhamento acerca do ingresso desses tratados no ordenamento jurídico nacional.
Inicialmente, o artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal (CF), estabelece: “os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
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regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte” (grifo nosso).
Em regra, os tratados internacionais ingressam com força de lei ordinária,
obedecendo a três etapas, quais sejam a assinatura; o referendo do Congresso Nacional;
e, por fim, o decreto presidencial. Contudo, excepcionalmente, quando o tema for
direitos humanos, poderá o tratado internacional ingressar no sistema legal brasileiro
com status de emenda constitucional. É o que estabelece o art.5º, § 3º, da Constituição
Federal: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
Ademais, segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, os
tratados internacionais sobre direitos humanos não aprovados pelo procedimento do
art. 5º, § 3º, da CF ingressarão no direito brasileiro como norma infraconstitucional e
supra legal, os seja, se posicionarão abaixo da Constituição Federal e acima das demais
leis.

1.5 VIGÊNCIA, EFICÁCIA, INÍCIO E CESSAÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DA LEI

Essa matéria é regulada pela Lei de Introdução às normas do direito brasileiro


(LINDB), que já em seu artigo inaugural estipula o início da vigência da lei quarenta e
cinco dias após a sua publicação: “Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a
vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.”
Entretanto, o mais comum é que a própria lei defina um marco temporal para o
início de seus efeitos. Note que o dispositivo acima estabelece o prazo de quarenta e
cinco dias quando não houver disposição contrária. Assim, normalmente um artigo é
que define o momento do início da vigência, podendo ser na data de sua publicação,
como ocorreu com a Lei n. º10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), ou após um ano
da publicação, conforme ocorreu com o Código Civil de 2002. Na verdade,o legislador
estipulará o prazo necessário para a adaptação e adequação da sociedade à nova lei.
Não havendo essa previsão, adota-se a regra dos quarenta e cinco dias.
No Brasil, vige o princípio da continuidade das leis, a partir do qual a norma,
após a sua entrada em vigor, tem eficácia contínua. Tal previsão está estampada no art.
2º da LINDB:

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a
matéria de que tratava a lei anterior.
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Deve ficar assente que em nosso país a lei deixa de vigorar em três hipóteses: a)
decurso do prazo ou de seu termo (quando a lei for temporária ou excepcional); b)
revogação (por uma outra lei); ou, c) suspensão de sua execução (em razão da
declaração de inconstitucionalidade).
Destrinchando o parágrafo acima, identifica-se as duas espécies de revogação: a
expressa e a tácita. A revogação expressa é aquela em que a lei nova de forma expressa,
literal, declara revogada a lei anterior. Nesse caso, a nova lei estabelece: revoga-se a lei X,
ou revogam-se as disposições em contrário. Já na tácita, a outra espécie de revogação, a lei
posterior é incompatível ou regula inteiramente a matéria tratada pela anterior, mas não
há no texto previsão expressa dessa revogação.
Por fim, vale lembrar que a revogação pode ser total, ou seja, quando há perda
da vigência de toda a lei, ocorrendo o que chamamos de ab-rogação; ou pode ser parcial,
havendo perda da vigência de apenas parte da lei, configurando-se a derrogação.

2. DIREITO ADMINISTRATIVO

Estudar Administração Pública é entender, antes de tudo, como são geridos os


bens e interesses da coletividade, nas esferas federal, estadual e municipal. Debruçar-se
sobre essa temática permite ainda compreender os mecanismos utilizados pelo Estado
para a consecução do bem comum, a partir de um sistema que envolve prerrogativas,
que o colocam em condição de superioridade frente ao particular, e sujeições, que
funcionam como um limite a atuação estatal, objetivando a preservação do interesse
coletivo. As prerrogativas são vantagens, benefícios, visualizadas, por exemplo, na
presunção de veracidade dos atos administrativos; no instituto constitucional da
desapropriação; dentre outros. Por outro turno, as sujeições dão ideia de obediência,
limitação. São exemplos a necessidade de licitação para a aquisição de bens e
contratação de serviços, além da imposição legal de concurso público para a contratação
de pessoal, como consequência da observância da impessoalidade, corolário da
indisponibilidade do interesse público.
Ao tratar da função administrativa, há de se mencionar que esta integra
atribuição típica do poder executivo. Para melhor entendimento, importante pontuar
que o Princípio da Separação dos Poderes, esculpido no art. 2º da Constituição Federal
de 1988, estabelece a divisão das funções essenciais do poder estatal, de modo que ao
poder executivo compete primordialmente a função executiva, de sorte que lhe cabe a
administração pública. O legislativo tem a função legislativa como típica, enquanto o
judiciário exerce prioritariamente a função jurisdicional.
De fato, é indispensável para o bom desenvolvimento da atividade policial, dotar
o futuro PM de noções acerca do tema em questão. Afinal, a partir de análise da
Constituição da República, verifica-se que a função policial militar integra o Capítulo
VII do texto constitucional, reservado a Administração Pública. Deste modo, o militar
do estado (art. 42 § 1º,CF) é uma espécie de servidor público, tornando-se assim,
instrumento para a realização da vontade estatal, especialmente no que se refere a
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salvaguarda dos direitos fundamentais. São as polícias militares, órgãos vinculados a


Administração Pública Direta, que têm como missões precípuas a polícia ostensiva e a
preservação da ordem pública (art. 144§ 1º,CF). Deste modo, submetem-se os seus
integrantes ao regime de prerrogativas e sujeições mencionados acima e detalhados a
seguir.

2.1 ATO ADMINISTRATIVO

Não há na lei uma definição para Ato Administrativo, cabendo, por conseguinte,
a doutrina construir tal conceito. De um modo geral, o ato administrativo designa à
exteriorização da vontade do Estado no exercício da atividade administrativa, realizada
a partir de agentes dos diversos órgãos e entidades que a compõe, objetivando a
produção dos efeitos jurídicos necessários a realização do interesse público. Em regra,
estes atos são escritos, porém não se descarta outras formas para a sua materialização,
como a gestual, por exemplo (policial que controla o trânsito utilizando gestos e sinais
de apito).

2.2 PRINCÍPIOS E ATRIBUTOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Direito Administrativo é regido por dois princípios basilares, dos quais


decorrem todos os outros, expressos ou implícitos na Constituição Federal de 1988.
Estes princípios, denominados por Celso Antônio Bandeira de Melo (apud Marinela,
2011, p. 26) como pedras de toque, são o princípio da supremacia do interesse público e o
princípio da indisponibilidade do interesse público. O primeiro coloca a administração
em uma posição privilegiada em relação aos seus administrados. Ao tratá-lo,
Alexandrino e Paulo (2013, p. 182) anotam que:

Tem incidência direta, o princípio em foco, sobretudo nos atos em que a


administração pública manifesta poder de império (poder extroverso),
denominados, por isso, atos de império. São atos de império todos os
que a administração impõe coercitivamente ao administrado, criando
unilateralmente para ele obrigações, ou restringindo ou condicionado o
exercício de direitos ou de atividades privadas; são os atos que originam
relações jurídicas entre o particular e o Estado caracterizadas pela
verticalidade, pela desigualdade jurídica. Esses atos, sim, são fundados
diretamente no princípio da supremacia do interesse público, base de
todos os poderes especiais de que dispõe a administração pública para a
consecução dos fins que o ordenamento jurídico lhe impõe.
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Já o princípio da indisponibilidade do interesse público traz consigo a ideia que o


administrador público, não obstante ser dotado de um grande poder, não deve, ao
manejá-lo, afastar-se do interesse público. De fato o administrador público gere coisa de
outrem, logo, não pode dispor daquilo que não é seu. Nesse aspecto, não age conforme
sua vontade, estando a sua atuação adstrita ao interesse público e, sobretudo a lei.Ao
tratar do princípio em tela, Marinela (2011, p. 28) ressalta que:

o princípio da indisponibilidade serve para limitar a atuação do agente


público, revelando-se um contrapeso a superioridade descrita no
princípio da supremacia, podendo se afirmar que, em nome da
supremacia do interesse público, o administrador pode muito, pode
quase tudo, mas não pode abrir mão do interesse público.

Conforme exposto, inúmeros princípios decorrem dos postulados analisados


acima. Juntos, formam o chamado regime jurídico administrativo, que nada mais é que
um conjunto sistematizado de princípios que norteiam o Direito administrativo e
consequentemente a atuação da Administração Pública.
No caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 estão estampados os
princípios expressos. O primeiro é o princípio da legalidade. Este impõe um regime de
subordinação à lei, de modo que o administrador público só atua quando a lei permite,
autoriza. A administração, através de seus agentes, só deve atuar dentro dos limites
legais. Nesse diapasão, ensina Di Pietro (2007, p. 59) que “em decorrência disso, a
administração não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer
espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, depende de
lei.”
A impessoalidade, também tratada no artigo 37, sedimenta a ideia de não
discriminação. Assim, quando da realização de um ato pela administração, não se
devem visualizar as pessoas por ele atingidas. Não cabe prejudicar ou beneficiar, pois a
atuação deve ser impessoal.
A moralidade, outro princípio constitucional expresso, refere-se à chamada
moralidade jurídica, que impõe aos agentes da administração uma atuação proba,
honesta.
O princípio da publicidade, por sua vez, estabelece que os atos da administração
devem ser públicos. Há assim uma clara vedação a atos secretos. O objetivo aqui é dar
conhecimento destes atos ao cidadão, para que eles possam ter a possibilidade de
controlá-los. Ademais, a publicidade permite que os atos administrativos produzam
seus efeitos, e assim sejam eficazes. Afinal, não é factível exigir aquilo que é
desconhecido. Para melhor entendimento, suponha que foi editado um ato com o
objetivo de proibir o estacionamento em determinada localidade. Para a conduta de não
estacionar ser exigível, é preciso que o poder público coloque uma placa naquele local,
caso contrário, o cidadão não terá como cumprir.
Por fim, tratamos do último princípio expresso previsto no art. 37 da
Constituição Federal. O princípio da eficiência. Este traz a ideia de otimização dos
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recursos públicos. Observá-lo nada mais é que buscar fazer mais com menos gastos.
Utiliza-se para este postulado o conceito convencional de eficiência.

2.3 PODER VINCULADO E DISCRICIONÁRIO

Dentro do estudo das prerrogativas e sujeições conferidas à Administração


Pública, especial atenção deve ser dada aos poderes administrativos, sobretudo por
serem estes mecanismos conferidos ao administrador para a consecução do interesse
coletivo. Importante salientar que estes poderes, antes de tudo, correspondem a um
poder-dever conferido e ao mesmo tempo imposto à Administração.
Poder de atuar e dever de atuar para assegurar o exercício das atividades do
Estado. Neste sentido, ensinam Alexandrino e Paulo (2013, p. 222) que os “poderes
administrativos representam instrumentos que, utilizados isolada ou conjuntamente,
permitem à administração cumprir suas finalidades”. Assim pode-se afirmar que são,
sobretudo, poderes instrumentais, vez que utilizados para garantir o interesse coletivo.
Essa é a sua essência, a sua razão de existir. Deste modo, durante a sua atuação, o
policial militar deve compreender que as prerrogativas que lhe são conferidas decorrem
da sua condição de agente estatal e sua utilização não deve afastar-se da busca pela
preservação da ordem pública e do bem estar coletivo.
A partir do grau de liberdade para o exercício desses poderes, a doutrina os
classifica como Poder Vinculado e Poder Discricionário. No primeiro, não há margem
de escolha. Assim, a administração atua estritamente conforme estabelecido em lei. É o
que ocorre, por exemplo, no que se refere à prisão em flagrante por parte dos agentes
policiais, já que o art. 301 do Código de Processo Penal estabelece que estes deverão
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Dessa forma, encontrando
o policial militar uma pessoa em situação de flagrante, terá o dever de prendê-la. Já o
Poder discricionário permite a escolha, no caso concreto, da melhor opção para
atendimento do interesse público. Há neste caso um juízo de conveniência e
oportunidade. Nesse particular, ensina , Hely Lopes Meirelles (2008. p. 122):

Essa liberdade funda-se na consideração de que só o administrador, em


contato com a realidade, está em condições de apreciar os motivos
ocorrentes de oportunidade e conveniência da prática de certos atos, que
seria impossível ao legislador, dispondo na regra jurídica – lei – de
maneira geral e abstrata, prover com justiça e acerto. Só os órgãos
executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e
decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao
interesse coletivo.
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Contudo, é importante frisar que não obstante haver uma margem de escolha,
esta é concretizada dentro dos limites da lei, até porque, conforme já vimos, a
Administração Pública só atua a partir de um mandamento legal. Assim, deve-se ter o
claro entendimento de que discricionariedade não é sinônimo de arbitrariedade.

Além dos poderes tratados acima, necessários se faz entender os poderes


hierárquico, disciplinar e poder de polícia, extremamente importantes para o bom
desempenho da atividade policial.

O hierárquico é aquele poder de organização, estruturação interna, dentro de


uma pessoa jurídica. É facilmente visualizado nos níveis de subordinação entre órgãos e
agentes públicos, sobretudo nas instituições militares, como ocorre nas polícias
militares, onde se visualiza o escalonamento em graus hierárquicos dos oficiais e praças
das corporações.

O disciplinar, por sua vez, é o poder de aplicar sanções disciplinares. As


penalidades decorrentes deste poder advêm de dois vínculos: da hierarquia, que
permite a aplicação de sanções a servidores; ou das relações contratuais, a exemplo de
multas aplicadas a concessionárias de serviços públicos.

O último poder aqui tratado é o poder de policia, previsto expressamente no art.


78 do Código Tributário Nacional:

Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que,


limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a
pratica do ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público
concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina
da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos.

De fato, o dispositivo legal é demasiadamente extenso, entretanto, destaca-se que


a essência do poder de polícia reside justamente, em um dos postulados basilares do
Direito Administrativo, qual seja, o princípio da supremacia do interesse público, já
tratado nesse texto. Conforme anota Marinela (2011, p. 215), o poder de polícia “é um
instrumento conferido ao administrador que lhe permite condicionar, restringir, frenar
o exercício de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares, em nome do
interesse da coletividade”.
O seu fundamento, ensina Di Pietro (2007, p.102), “é o princípio da
predominância do interesse público sobre o particular, que dá à Administração posição
de supremacia sobre os administrados”. Deste modo, a partir do exercício do poder de
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polícia é possível, por exemplo, restringir o acesso de veículos a determinada localidade


onde ocorre uma festa popular, objetivando a segurança da população que ali se faz
presente.

2.4 RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO E SUBJETIVA DO AGENTE


PÚBLICO

O artigo 37 § 6º da Constituição Federal de 1988, consagra a Responsabilidade


Objetiva do Estado nos termos a seguir: “As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Da análise do dispositivo constitucional acima, depreende-se que a regra


estabelecida em nosso ordenamento jurídico é a da responsabilidade civil objetiva da
Administração Pública, estendida inclusive às pessoas privadas que prestam serviços
públicos mediante concessão, permissão, ou autorização.
Deste modo, o direito a indenização conferido ao particular que sofreu um dano
decorrente de ação de agentes da Administração, é assegurado tão somente com a
prova do nexo de causalidade, ou seja, a existência de uma relação direta entre a
atuação do agente público e o dano, sem a necessidade de discussões acerca da
ocorrência do dolo ou culpa.
Vale pontuar que a responsabilidade do Estado só será afastada, se este conseguir
comprovar que a própria vítima deu causa a o evento danoso (culpa exclusiva do
particular). Por fim, há de se registrar que depois de condenado a indenizar, abre-se a
possibilidade do Estado buscar reaver o valor despendido a partir de uma ação
regressiva, desde que seja possível provar que o agente causador do dano atuou com
dolo ou culpa.

3. DIREITO CONSTITUCIONAL

3.1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

“A constituição é uma norma superior, que aspira habilitar a competição política,


regular o exercício do poder, assegurar o estado de direito e as regras básicas de justiça
que devem pautar a relação entre as pessoas e entre a população e o Estado.” (VIEIRA,
2020, p. 69). É certo que uma das características mais marcantes da Constituição Federal
de 1988 é a ênfase dada aos direitos fundamentais, aspecto este que a fez ficar conhecida
como Constituição Cidadã.
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 16

Desde a sua promulgação, que possibilitou a transição de um regime totalitário


para um Estado democrático de direito, há uma luta constante pela efetivação desses
direitos. Com o passar dos anos, o cidadão, melhor esclarecido e com mais acesso à
informação, exige, sobretudo dos agentes públicos, a observância de seus direitos.
É nesse contexto que o militar do estado exerce uma árdua função em seu dia a
dia, pois ao mesmo tempo que apresenta-se como agente garantidor dos direitos
fundamentais, é, muitas vezes, responsável por restringi-los em razão de excessos,
violações legais ou prevalência do interesse coletivo sobre o particular, conforme
veremos em tópico mais adiante. Ademais, vale ressaltar, que é da própria Constituição
que emerge a competência precípua da PMBA, notadamente no que se refere a polícia
ostensiva e a manutenção da ordem pública, matéria esculpida no artigo 144 da
Constituição da República, nos termos seguintes:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e


responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos
seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
INOVAÇÃO
LEGISLATIVA V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
VI - polícias penais federal, estaduais e distrital.
§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da
ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições
definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil. Grifo
nosso (BRASIL, 1988)

Analisando o dispositivo constitucional acima, infere-se que a Segurança Pública é


prestada exclusivamente pelos órgãos listados nos seis incisos do artigo 144 da
Constituição Federal. Nesse sentido, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade –
ADI 1.182/2005, o Supremo Tribunal Federal ratificou que o rol esculpido no
dispositivo constitucional em análise é taxativo, de modo que não podem Estados ou
Municípios atribuir essa função a outros órgãos. Por fim, extrai-se do parágrafo 5º do
dispositivo legal em análise o papel precípuo da polícia militar, qual seja o de,
ostensivamente, prevenir a prática de infrações de natureza penal, com o objetivo de
assegurar a preservação da ordem pública.
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3.2 PODERES DO ESTADO: EXECUTIVO, LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO

O artigo 2° da Constituição Federal, ao tratar dos poderes estatais estabelece que


Executivo, Legislativo e Judiciário são Poderes independentes e harmônicos entre si.
Como é cediço, a separação dos poderes constitui fundamento do Estado Democrático,
pois para que não haja concentração de poder, as funções governamentais são
distribuídas entre órgãos autônomos, porém harmônicos.
Essa independência é revelada, na medida que cada Poder, ou cada órgão do
Poder, extrai suas atribuições e tem delimitado o seu campo de atuação pela própria
Carta Política brasileira. Essas competências estão definidas dentro do próprio texto
constitucional, de modo que não se legitima a supressão de atribuições a partir da
edição de outras normas infraconstitucionais, a exemplo de leis e decretos.
Nessa esteira, Dantas (2014, p. 72), assevera que “ [...] cada Poder exerce a sua
função de forma independente, não necessitando de autorização de outro Poder para
executar as suas atribuições, pois a própria Constituição é quem delimita o campo de
atribuições de cada órgão do Poder.”
De fato, cada poder exerce prioritariamente a função, que representa, sobretudo a
sua razão de existir, ou em outras palavras, as chamadas funções típicas. Assim, ao
poder executivo compete primordialmente a função executiva, de sorte que lhe cabe a
administração pública. O legislativo tem a função legiferante (elaborar leis) como típica,
enquanto o judiciário exerce prioritariamente a função jurisdicional.
Por outro turno, é possível que todos os poderes realizem, em certa medida,
funções atípicas, ou seja, àquelas assemelhadas às funções típicas dos outros poderes. O
chefe do executivo legisla através de medidas provisórias, conforme prevê o artigo 62
da Constituição, assim como o legislativo é o responsável por julgar o presidente da
república pelo cometimento de crimes de responsabilidade. Ainda nessa linha, é o
próprio poder judiciário quem administra e organiza, em conformidade com a lei, os
seus servidores, concedendo licença ou férias, por exemplo.

3.3 O SUPRAPRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Estampada no artigo inaugural da Constituição Federal de 1988 como


fundamento da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana ganhou
status de supraprincípio constitucional, pois conforme leciona Luís Roberto Barroso
(2021, pág. 67), “uma vez que a dignidade é tida como alicerce último de todos os
direitos verdadeiramente fundamentais e como fonte de parte de seu conteúdo
essencial, seria contraditório considerá-la um direito em si, já que ela é parte de
diferentes direitos.” Nesse aspecto, importante ressaltar que sua manifestação é vista,
mesmo que de forma implícita, ao longo de texto constitucional, especialmente no
artigo 5º, onde pode ser observada, por exemplo, na vedação as penas de morte ou
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cruéis (XLVII), proibição da tortura ou tratamento desumano ou degradante (III), ou no


respeito à integridade física e moral do preso (XLIX). Diante de tudo, resta claro a
necessidade do militar estadual, em sua atuação, guardar observância irrestrita a
dignidade da pessoa humana, seja ela testemunha, vítima, ou até mesmo autora de
determinado delito.

3.4 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Os Direitos Fundamentais são direitos considerados como indispensáveis à


pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual.
Tais direitos começaram a ser positivados a partir da Revolução Francesa, com a
Declaração dos direitos do homem.
Estes direitos limitam a atuação do Estado, na medida que estabelecem ao Poder
Público o dever de abster-se de adotar determinadas condutas que venham a violar as
liberdades individuais. Mas por outro turno, exigem também uma prestação estatal no
sentido de assegurá-los, garantindo, por exemplo, acesso a educação, saúde e segurança
.
Para melhor compreensão do aluno, necessário se faz distinguir direitos
individuais de direitos coletivos. Os individuais compreendem um grupo de direitos
fundamentais concernentes à pessoa humana (direitos do indivíduo isolado). Como
afirmam Dirley da Cunha Júnior e Marcelo Novelino (2013, p.25) “são prerrogativas
fundamentais atribuídas aos particulares em face do Estado e de outros particulares,
visando à proteção de valores como a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a
propriedade. “Por sua vez, os direitos coletivos são dispositivos declaratórios de
direitos voltados para uma coletividade de pessoas. São exemplos, o direito de reunião
e o direito à associação.
Outra dúvida comum diz respeito à distinção entre direitos e garantias. Apesar
de a diferença ser sutil, é válido um melhor esclarecimento. Os direitos são normas de
conteúdo declaratório. São os bens declarados como tais na Constituição Federal. São
exemplos, o direito à vida, à propriedade, dentre outros. Já as garantias são normas de
conteúdo assecuratório. Essas garantias são, na verdade, instrumentos destinados à
proteção dos direitos fundamentais. Diante da grandiosidade desses direitos, a própria
Constituição Federal criou mecanismos capazes de assegurar a efetividade dos direitos
fundamentais ante a ação violadora do Estado ou de outros particulares. Em suma,
apresentam-se em socorro dos direitos fundamentais em face de sua inobservância.
Assim, são exemplos de garantias constitucionais, o habeas corpus, que busca assegurar à
liberdade de locomoção; a vedação a pena de morte, como garantidora do direito a
vida; a reparação por danos morais, em face da lesão à honra, etc.
Recorrendo a Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, (2011, p.100) “os direitos
fundamentais são bens jurídicos em si mesmos considerados, conferidos às pessoas pelo
texto constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos por meio dos quais é
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 19

assegurado o exercício desses direitos, bem como a devida reparação, nos casos de
violação.”
Os direitos fundamentais estão classificados na Constituição Federal da seguinte
forma: a) Direitos Individuais e Coletivos (art. 5º); b) Direitos Sociais (arts. 6º a 11);c)
Direitos de Nacionalidade (arts. 12 e 13); d) Direitos Políticos e Partidos Políticos (arts.
14 a 17).
O que importa porém, aos nossos estudos, é o conteúdo constante no Título II,
Capítulo I, da Constituição Federal, que trata dos direitos e deveres individuais e
coletivos: “Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: [...]”(grifo nosso).
Deve-se atentar que a interpretação do trecho grifado deve ser ampla, haja vista
restar pacificado que não só o estrangeiro residente no país, mas também os turistas,
são destinatários de direitos fundamentais, até porque estes decorrem da própria
condição humana. De acordo com o princípio da universalidade, todos que estão no
território brasileiro são titulares de direitos e garantias fundamentais. Uma
interpretação divergente seria de fato uma agressão ao ordenamento jurídico brasileiro,
sobretudo por afrontar a dignidade da pessoa humana, princípio consagrado já no
artigo inaugural da Carta Magna. Aliás, o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu
que a condição de estrangeiro não domiciliado no Brasil não retira do indivíduo o status
de sujeito de direitos e titular de garantias constitucionais e legais. (HC nº 94.016/SP).

3.4.1 Destinatários dos direitos fundamentais

Quando falamos em destinatários, o que se busca é identificar a quem se dirigem


os direitos fundamentais, ou melhor, quem é que pode gozar destes direitos. Consoante
pudemos observar no tópico anterior, a definição desses destinatários é norteada pelo
princípio da universalidade, devendo-se assegurá-los a todas as pessoas que se
encontram no território brasileiro.
Vencida essa discussão, necessário tratar de algumas questões peculiares, que
normalmente suscitam dúvidas acerca da aplicação dos ditos direitos. Deste modo
indaga-se. O embrião é destinatário de direitos fundamentais? E quanto ao morto,
também goza desses direitos? E os animais?
Notadamente, o embrião dentro do útero tem assegurado o direito à vida, já que,
conforme estudaremos mais a frente, protege-se no Brasil a vida intrauterina.
Alinhado a esse entendimento, o Código Civil põe a salvo, desde a concepção, os
direitos do nascituro. Ainda nesse diapasão, o morto tem assegurado alguns direitos
fundamentais, como o direito a um sepultamento digno (que decorre da dignidade da
pessoa humana) e o direito à imagem.
Por outro lado, os animais não são destinatários dos direitos fundamentais,
entretanto, objeto de proteção do direito, conforme depreende-se da leitura do art. 225
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 20

da CF/88,que consagra o direito ao meio ambiente equilibrado, impondo, entre outras


medidas, a proteção da fauna, vedando práticas que coloquem em risco sua função
ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade (art.
225, §1º, VII, CF/88).

3.4.2 Natureza relativa dos direitos fundamentais

Não se pode afirmar que os direitos fundamentais são absolutos, porquanto


podem ser limitados ante a outros direitos, e , além disso, não podem ser utilizados
com o objetivo de encobrir práticas delituosas. De acordo com Luís Roberto Barroso
(2021, pág. 509), “limites externos a direitos fundamentais podem ser estabelecidos pela
própria Constituição, bem como, também, por via legislativa, judicial ou
administrativa.” Assim, percebe-se que por vezes a própria Constituição Federal lista
certas circunstâncias em que é possível mitigar ou até mesmo afastar o exercício de
determinado direito. Senão vejamos.
Na vigência do Estado de Defesa (art. 136 da CF), decretado nos casos de
iminente instabilidade institucional ou calamidades de grandes proporções na natureza,
possibilita-se a supressão do direito de reunião e o sigilo de correspondência. Decretado
o Estado de Sítio (art. 137 da CF), que pode ser provocado, dentre outras
circunstâncias,pela declaração de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira,
pode-se restringir o direito à propriedade, à locomoção (direito de ir e vir), dentre
outros.
Ainda, o art.5º, XII, CF permite a interceptação telefônica, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal. Nesse particular, importante observar que a interceptação
telefônica é alcançada pela chamada reserva de jurisdição, segundo a qual só o juiz, no
curso de uma investigação criminal ou de uma instrução processual penal, pode
expedir ordem judicial determinando a quebra do sigilo de comunicação. Deste modo,
afasta-se a possibilidade de o Ministério Público, das Comissões Parlamentares de
Inquérito (CPI), ou do próprio delegado determinar o “grampo”.
Em setembro de 2012, ao julgar o HC n.º 96.986, o Supremo Tribunal Federal se
posicionou pela possibilidade de escuta telefônica realizada pela Polícia Militar,
mediante ordem emitida pelo Poder Judiciário, em face de suspeita de envolvimento de
policiais civis com a prática criminosa. Assim, admite-se excepcionalmente a escuta
telefônica realizada pela PM, desde que autorizada pelo juiz competente.
Por fim, é oportuno salientar que esses são apenas alguns exemplos de restrição
aos direitos fundamentais. Ao tratarmos dos direitos em espécie, veremos outros casos
que denotam a possibilidade de tal restrição. É esse o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, consoante verifica-se em trecho de decisão proferida no julgamento
do Mandado de Segurança n. º 23.452/RJ:
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 21

[...] OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER


ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou
garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de
relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de
convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a
adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das
prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos
estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das
liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão
sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que
sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado,
a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a
coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou
garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com
desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. [...](STF, MS n.º
23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 16/09/1999, DJ
12/05/2000).

3.5 DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE

3.5.1 Direito à vida

O direito à vida, consagrado na Constituição Federal, refere-se à existência física


do ser humano. Esse direito abarca duas acepções, quais sejam o direito de continuar
vivo e o direito a uma vida digna. Quando se fala de direito à vida, fatalmente deve-se
enfrentar uma questão comumente discutida a esse respeito. Mas afinal, quando começa
a proteção à vida? Para responder a esse questionamento, necessário se faz recorrer à
legislação infraconstitucional, já que a Constituição Federal não define esse momento.
Inicialmente, deve-se observar que o Brasil é signatário do Pacto de São José da Costa
Rica, que impõe em seu art. 4º, item 1: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua
vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da
concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente” (grifo nosso). Note que
a proteção da vida é assegurada desde a concepção. Ademais, o Código Penal brasileiro,
especificamente nos art.124 a 126, criminalizou o aborto. Por fim, em 2008 foi editada a
Lei n. º11.804, que assegura a concessão de alimentos gravídicos. A partir dessas
informações, pode-se concluir que no Brasil protege-se a vida intrauterina (isto é, inicia-
se a vida com a concepção).

Vencida essa questão, avancemos no estudo. Como é cediço, não existe no


ordenamento jurídico brasileiro direito absoluto. Desse modo, até mesmo o direito à
vida, a partir do qual decorre todos os outros direitos, pode ser restringido em dadas
situações, em face de previsão constitucional, ou de conflito com outros direitos
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 22

titularizados por terceiros. Assim, em determinadas circunstâncias é lícito, por exemplo,


suprimir a vida do outro para preservar a sua.
No campo constitucional existe uma restrição prevista no art. 5º, XLVII. Esse
dispositivo prevê a pena de morte em caso de guerra declarada. Ressalte-se que essa
sanção é aplicável ao militar e é regulada pelo Código Penal Militar (CPM) e Código de
Processo Penal Militar (CPPM). Nos termos do art. 56 do CPM, a pena de morte será
executada por fuzilamento.
No campo do direito penal, admite-se o aborto em duas circunstâncias,
consoante depreende-se da leitura do artigo 120 do Código Penal (CP). São os
chamados abortos legais: a) aborto necessário (128, I, CP) – permite-se que a mãe
interrompa a gravidez quando a sua vida esteja em risco; b) aborto sentimental (128, II,
CP) –permite-se o aborto quando a gravidez decorre de estupro.
Ainda nesse sentido, o Código Brasileiro de Aeronáutica, após alteração operada
por meio da Lei n. º 9.614/98, que ficou conhecida como Lei do Abate, permite que
sejam derrubadas aeronaves hostis, que ingressem no espaço aéreo brasileiro sem
autorização.
Por fim, a Resolução n. º1.805/2006 do Conselho Nacional de Medicina
regulamentou a Ortotanásia, que permite ao médico, observado um protocolo, limitar
ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase
terminal de enfermidades graves e incuráveis.
Oportuno ressaltar, que esses são apenas exemplos de possibilidades de restrição
ao direito a vida, não sendo, entretanto, os únicos. Em tópico mais adiante, estudaremos
as chamadas excludentes de ilicitude, que também funcionam como instrumentos
capazes de limitar o direito em comento em algumas circunstâncias extraordinárias.

3.5.2 Princípio da igualdade

O princípio da igualdade é de extrema relevância, pois a partir dele decorre a


vedação ao racismo, a necessidade de concurso para o ingresso no serviço público, bem
como a proibição de diferença de salários entre homens e mulheres que exercem a
mesma função.
Referido princípio encontra-se estampado no artigo 5º da Constituição Federal.
Ao afirmar que todos são iguais perante a lei, a Carta Magna nos leva a crer que essa
igualdade deve ser considerada de uma forma rígida, de modo que não seria admitido
qualquer tratamento diferenciado. Todavia, de uma análise acurada do texto
constitucional, nota-se que a própria constituição estabelece, em determinadas
circunstâncias, um tratamento discriminatório. É o que ocorre por exemplo com a
previsão que possibilita a mulher se aposentar com menos tempo de contribuição que o
homem, ou com o tratamento diferenciado dado às microempresas e empresas de
pequeno porte, ou ainda a reserva de certos cargos públicos para brasileiros natos.
Na verdade, modernamente, o que se busca é a dimensão material da igualdade,
que permite que se dê aos desiguais um tratamento desigual, na medida de sua
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desigualdade. Afinal, como bem pregava o ilustre Ruy Barbosa, tratar com desigualdade a
iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.
Corrobora tal entendimento o disposto no artigo 3º da Constituição Federal que
estabelece como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a
erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e
regionais.
Destarte, o que o princípio da igualdade veda é o tratamento discriminatório de
forma desarrazoada, ou contrária ao interesse público. Havendo previsão constitucional
ou legal nesse sentido, é possível o tratamento desigual como um critério de justiça, já
que a partir do momento que se trata com igualdade àqueles que se encontram em
condições diferentes, o natural é que esse desequilíbrio cresça. Nesse sentido,
legitimam-se as ações afirmativas, também chamadas discriminações positivas.
Por fim, vale destacar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, quanto à
possibilidade de fixação de limite de idade em concurso público.
Súmula 683 do STF: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só
se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela
natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. ”

3.5.3 Princípio da legalidade

O princípio em tela estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de


fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (positivado no art. 5º, inciso II, da CF/88).
Daí, depreende-se que só a lei pode impor obrigações ao indivíduo, de modo que o não
proibido em lei, é permitido ao particular.
Oportuno observar que a lei aqui tratada é a chamada lei em sentido amplo, que
abarca as espécies normativas elencadas no artigo 59 da Constituição Federal, entre elas
as medidas provisórias, decretos legislativos, etc.
É válido ainda esclarecer que o princípio da legalidade se diferencia do princípio
da reserva legal, já que este estabelece a necessidade de lei em sentido estrito (aquela
submetida ao processo legislativo), para tratar de determinados temas, o que ocorre
com o Direito Penal por exemplo.

3.5.4 Liberdade de pensamento e direito de resposta

Constituição Federal

Art. 5º. […]


IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da


indenização por dano material, moral ou à imagem;
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A livre manifestação do pensamento afasta a possibilidade de censura prévia,


situação comum durante o regime ditatorial no Brasil. Essa liberdade consiste,
sobretudo, no direito de exprimir livremente o seu pensamento.
Ao vedar o anonimato, por certo o legislador constituinte buscou, além de
reprimir o abuso da liberdade de manifestação, garantir a possibilidade de
responsabilização daquele que ao manifestar seu pensamento, atinge o direito de
outrem. Como dito anteriormente, os direitos fundamentais não são absolutos, podendo
sofrer limitações por outros direitos igualmente consagrados.
É a vedação o anonimato que impede que as denúncias anônimas, por si só,
possibilitem a abertura de inquérito policial. Havendo esse tipo de denúncia, cabe ao
Poder Público adotar medidas informais com o objetivo de apurar a ocorrência do
suposto crime denunciado.
Contra o abuso na liberdade de manifestação de pensamento, a Constituição
Federal assegurou o direito de resposta, proporcional ao agravo. Assim, se ocorre uma
ofensa à moral ou a imagem de determinado indivíduo em um jornal exibido no horário
nobre, o direito de resposta será assegurado também no horário nobre e conterá o
mesmo tempo da ofensa. Vale ainda lembrar, que o direito de resposta não afasta o
direito de indenização.

3.5.5 Liberdade de consciência e crença

Inicialmente, devemos recorrer à leitura do art. 5º, VI, da Constituição da


República: “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o
livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de
culto e a suas liturgias”.
O Brasil não tem uma religião oficial, sendo, portanto, um Estado Laico. O fato
do preâmbulo da Constituição Federal trazer que esta foi promulgada sob a proteção de
Deus não fere a laicidade do Estado brasileiro, conforme entendimento do STF. O
fundamento é que o preâmbulo não é norma constitucional.
Assim, não tendo o Brasil uma religião oficial, deve o Estado e seus governados,
adotarem uma postura de tolerância religiosa, já que a Constituição da República
assegura, como desdobramento da liberdade de expressão, a liberdade de consciência e
crença.
Nesse sentido, oportuno ressaltar que a Constituição veda que os entes federados
(União, Estados, Municípios e Distrito Federal) estabeleçam ou prestem auxílio
pecuniário a cultos religiosos ou igrejas, ou ainda que embarace o seu funcionamento.
De fato, o Estado, na figura de seus agentes, deve adotar uma posição de neutralidade.
Se de um lado não pode atrapalhar o funcionamento de cultos religiosos, por outro, não
pode estabelecê-los ou financiá-los. É o que se depreende da leitura do art. 19, I, da CF:
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 25

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos


Municípios:

I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-


lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes
relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a
colaboração de interesse público;

Ainda nesse diapasão, importante pontuar que ninguém poderá ser privado de
direitos por motivos de crença religiosa, ressalvada a invocação a fim de eximir-se de
obrigação legal a todos imposta e recusa ao cumprimento de prestação alternativa
fixada em lei. Esse é o teor do art. 5º, VIII, da Constituição Federal: “ninguém será privado
de direitos por motivo de crença(...), salvo se invocar para eximir-se de obrigação legal a todos
imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa fixada em lei”.
Essa justificativa religiosa (que também pode ser política ou filosófica)
apresentada para não cumprir obrigação a todos imposta é denominada escusa de
consciência. Uma vez alegada, deverá quem a suscitou, sujeitar-se a uma prestação
alternativa que deve está prevista em lei.
É o que ocorre, por exemplo, com o serviço militar obrigatório. A Lei n.º
8.239/91, ao regulamentar o artigo 143 da CF, estabelece, em seu art. 3º, os serviços
alternativos a serem prestados em caso de alegação de escusa de consciência. Assim,
define os serviços alternativos como o exercício de atividade de caráter administrativo,
assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo prestado em órgãos das forças armadas
ou em órgãos subordinados a ministérios civis, mediante convênio.

3.5.6. Inviolabilidade domiciliar

O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da coroa, sua cabana pode ser
muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta
pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar.
A origem da inviolabilidade do domicílio remete às tradições inglesas, de onde
teria se originado. O trecho acima reproduz parte de discurso proferido pelo Lord
Chatham no Parlamento Britânico.
De fato, o domicílio do indivíduo merece uma proteção especial, afinal, é o
espaço destinado ao exercício do direito a intimidade, a vida privada do indivíduo (art.
5º, X, CF).
O tema é relevante para a atividade policial militar, pois, no exercício de suas
funções, muitas vezes o PM se depara com a necessidade de adentrar em domicílios em
face das situações mais diversas.
Na Constituição Federal, a matéria é tratada no art. 5º, inciso XI, nos seguintes
termos: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 26

consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para


prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
A expressão casa para fins de inviolabilidade domiciliar deve ser interpretada em
sentido amplo, abrangendo além da residência e seus compartimentos: garagem,
quintal, cobertura, o local de trabalho não aberto ao público, como os consultórios
profissionais. Ademais, a área interna da empresa não acessível a circulação de pessoas,
ou ainda o quarto de hotel ou de motel quando ocupados, são tutelados pela
inviolabilidade domiciliar. O constitucionalista Alexandre de Morais (2003, p.81)
esclarece que:

No sentido constitucional, o termo domicílio tem amplitude maior do


que no direito privado ou no senso comum, não sendo somente a
residência, ou ainda, a residência com intenção definitiva de
estabelecimento. Considera-se, pois, domicílio todo local, delimitado e
separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título,
inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço,
preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito.

Nesse sentido, se posicionou o STF ao julgar o RHC n. º90.376/RJ:

EMENTA: Prova Penal - Banimento constitucional das provas ilícitas


(CF, art.5º,LVI) - Ilicitude (originária e por derivação) -
Inadmissibilidade - Busca e apreensão de materiais e equipamentos
realizada, sem mandado judicial, em quarto de hotel ainda ocupado -
Impossibilidade - Qualificação jurídica desse espaço privado (quarto de
hotel, desde que ocupado) como "casa", para efeito da tutela
constitucional da inviolabilidade domiciliar - Garantia que traduz
limitação constitucional ao poder do Estado em tema de persecução
penal, mesmo em sua fase pré-processual - Conceito de "casa" para efeito
da proteção constitucional (CF, art.5º, XI, e CP, art. 150, § 4º, II) -
Amplitude dessa noção conceitual, que também compreende os
aposentos de habitação coletiva (como, por exemplo, os quartos de hotel,
pensão, motel e hospedaria, desde que ocupados): necessidade, em tal
hipótese, de mandado judicial (CF, art. 5º, XI). Impossibilidade de
utilização, pelo Ministério Público, de prova obtida com transgressão à
garantia da inviolabilidade domiciliar - prova ilícita - Inidoneidade
jurídica - Recurso ordinário provido. Busca e apreensão em aposentos
ocupados de habitação coletiva (como quartos de hotel) - Subsunção
desse espaço privado, desde que ocupado, ao conceito de "casa" -
Consequente necessidade, em tal hipótese, de mandado judicial,
ressalvadas as exceções previstas no próprio texto constitucional. (STF,
RHC n. º 90.376/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j.
03/04/2007, DJ 18/05/2007).
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 27

Como é comum aos direitos fundamentais, existe a possibilidade de restrição à


inviolabilidade do domicílio, conforme detalharemos mais adiante, nos seguintes casos:

a) consentimento prévio do morador;


b) flagrante delito;
c) desastre;
d) prestação de socorro;
e) mando judicial (somente durante o dia – das 6 às 18horas).

No que se refere ao consentimento do morador, deve-se atentar que deve ser


prévio, não sendo legítima a violação do domicílio seguida do pedido de permissão.
Veda-se também qualquer tipo de constrangimento para obter essa permissão.
No tocante ao flagrante delito, insta salientar que é indiferente se o crime ocorre
no interior do domicílio ou se o agente de determinado delito, ao ser perseguido,
ingressa em casa alheia. Ambos os casos legitimam o ingresso do policial militar no
domicílio sem a autorização do morador, a qualquer hora do dia ou da noite, o que é
possível também no caso de desastre ou para a prestação de socorro.

Após inúmeras discussões acerca do tema, julgando a título de repercussão geral


o Recurso Extraordinário nº 603616/RO, o STF discutiu a possibilidade de busca
domiciliar sem mandado judicial, nos casos de crimes permanentes. Na decisão, firmou-
se a tese que: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em
período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.(RE nº
603616/RO)

Outrossim, vale lembrar que constantemente, especialmente nos últimos dois


anos, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, vem endurecendo a sua jurisprudência no
que se refere a relativização de direitos fundamentais, mormente no que diz respeito a
violação de domicílio. Nesse sentido, a sexta turma do referido tribunal já decidiu que:
a) tráfico de drogas na frente da casa, não autoriza a invasão sem mandado (HC
611.918/SP; b) Invasão de imóvel após policias verem manipulação de drogas, tendo
chegado ao local após denúncia anônima, é ilegal (REsp 1.865.363/SP); c) policias
devem gravar autorização do morador para entrar na residência ( HC nº 598051/SP).

Ademais, é possível o ingresso no domicílio alheio, sem consentimento do


morador, durante o dia, para o cumprimento de ordem judicial. Nesse caso específico, o
ingresso deve ocorrer durante o dia. Segundo o entendimento atual de maior parte da
doutrina e do próprio Superior Tribunal Federal, adota-se para a definição de dia o
critério cronológico, estando compreendido o dia entre 6 e 18 horas.

Importante pontuar que a autorização para a busca domiciliar se submete a


reserva de jurisdição, ou seja, somente o poder judiciário pode expedir esse tipo de
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 28

mandato. Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), Ministério Público, Delegados,


nenhuma dessas autoridades têm competência para determinar busca domiciliar.
Por fim, é válido observar que a invasão de domicílio é crime tipificado no artigo
150 do Código Penal, bem como se constitui em abuso de autoridade nos termos do
artigo 22 da Lei n.º 13.869/2019 (Lei de Abuso de Autoridade).

3.5.7 Liberdade de locomoção

Constituição Federal

Art. 5º. […]

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz,


podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou
dele sair com seus bens;

A liberdade de locomoção se desdobra no direito de ir, vir e permanecer e abarca


os bens do indivíduo. Como acontece com todos os outros direitos fundamentais,
também está sujeita a algumas restrições. É o que ocorre, por exemplo, quando da
decretação do Estado de Sítio (art. 137 a 139da CF/88), que pode impor limitações ao
exercício de determinados direitos, dentre as quais a imposição de obrigação de
permanência em localidade determinada. Ademais, ante a supremacia do interesse
público sobre o particular, são permitidas restrições impostas pelo Poder de Polícia, que
de acordo com Fernanda Marinela (2011, p. 215), “é um instrumento conferido ao
administrador que lhe permite condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade, o
uso e gozo de bens e direitos pelos particulares, em nome do interesse da coletividade”.
O seu fundamento, ensina Di Pietro (2007, p.102), “é o princípio da predominância do
interesse público sobre o particular, que dá à Administração posição de supremacia
sobre os administrados”.
Desse modo, a partir do exercício do poder de polícia é possível, por exemplo,
restringir o acesso de veículos a determinada localidade onde ocorre uma festa popular,
objetivando a segurança da população que ali se faz presente, ou mesmo impedir que
pessoas adentrem em espaço onde ocorre uma festa e encontra-se com a sua capacidade
atingida. O objetivo aqui seria primar pela integridade física de todos. Note que nestes
casos, estaria o policial militar, legalmente, impondo restrições a liberdade locomoção.
Por fim, é oportuno pontuar, que a supressão abusiva ou ilegal do direito em
comento, poderá ser combatida com a impetração de habeas corpus (art. 5º, LXVIII,
CF/88).
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 29

3.5.8 Liberdade de reunião

A liberdade de reunião está regulada no art. 5º, XVI, CF, que tem o seguinte teor:
“Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público,
independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente.”
De acordo com José Afonso da Silva (2006, p.264), “reunião, aí, é qualquer
agrupamento formado em certo momento com o objetivo comum de trocar ideias ou de
receber manifestação de pensamento político, filosófico, religioso, científico ou
artístico.”A liberdade de reunião abrange assembléias, reuniões estáticas, comícios,
desfiles, mas o comum é que se materialize através de passeatas. E normalmente são
essas as que podem trazer maiores problemas ao policial militar, já que nessa ocasião os
indivíduos estarão a explicitar determinado problema da comunidade ou a reivindicar
providências do Poder Público.
Conforme estabelece o dispositivo constitucional supracitado, esse agrupamento
deve ter finalidade pacífica, vendando-se, assim, a reunião de bandos armados.
Havendo um único indivíduo armado no grupo, não será lícita a dissolução da reunião,
cabendo ao policial militar apenas deter o indivíduo que se encontre portando a arma
ilegalmente. O exercício desse direito também independe de autorização. O que a
Constituição exige é apenas um mero aviso à autoridade competente, não competindo a
esta designar local ou definir horário. Por outro turno, poderá ser negada a realização
da reunião se já existir outra agendada anteriormente para o mesmo local.
A decretação do Estado de Defesa e do Estado de Sítio podem restringir o direito
de reunião, conforme depreende-se da leitura dos artigos 136 e 139 da Constituição da
República:
Art. 136 […]
§ 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de
sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos
termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as
seguintes:
I - restrições aos direitos de:
a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;
Art. 139[…]
IV - suspensão da liberdade de reunião;

3.5.9 Princípios da legalidade e anterioridade penal

Os princípios da legalidade e da anterioridade penal estão previstos no art.5º,


inciso XXXIX, da Constituição Federal, nos termos seguintes: “Não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 30

O princípio da legalidade impõe a necessidade de lei em sentido estrito (aquela


oriunda do processo legislativo) para tipificar crimes e cominar sanções. Assim, veda-se
a edição de outra espécie normativa, como a medida provisória, por exemplo, para
tratar de matéria penal.
Já o princípio da anterioridade penal, estabelece que a lei só regulará atos
praticados após a sua publicação. Dessa maneira, os fatos praticados anteriormente,
agora criminalizados, não poderão ser responsabilizados com base na nova lei penal.

3.5.10 Princípios do contraditório e da ampla defesa

Constituição Federal

Art. 5º […]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes;

A ampla defesa diz respeito à possibilidade que deve ser dada à parte em
processo judicial ou administrativo de apresentar todos os elementos de prova lícitos,
capazes de comprovar a verdade dos fatos. Pode-se utilizar de todos os meios de prova
em direito admitidos. Já o contraditório consiste no direito de tomar conhecimento e
contraditar as provas apresentadas pela outra parte.
Ao se tratar de ampla defesa e contraditório, inevitável não ingressar na
discussão criada a partir da edição da Súmula Vinculante n.º 5 do STF, já que ao se falar
em plenitude de defesa, abarca-se o direito a defesa técnica, aquela exercida por
advogados regularmente inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB).Confira-se, então, o teor da Súmula Vinculante de n.º 5 do STF:“A falta de defesa
técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição.”
Desse modo, no âmbito da Polícia Militar da Bahia (PMBA), em tese seria
dispensável a presença de advogado no Processo Administrativo Disciplinar (PAD) e
Processo Disciplinar Sumário (PDS). Ocorre que a legislação estadual pertinente ao
tema é taxativa no que se refere à necessidade do defensor técnico. Tanto a Constituição
do Estado da Bahia, notadamente em seu artigo 4º, quanto a Lei Estadual n. º7.990/2001
(Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia) estabelecem a necessidade de
defensor técnico para assegurar a defesa do acusado nos processos administrativos.
Diante disso, verifica-se que a legislação estadual pertinente a matéria faz
inúmeras referências a obrigatoriedade do defensor técnico e guarda absoluta
consonância com o teor do art. 5º, LV da CF/88. Afinal a defesa técnica é um meio
inerente ao contraditório e a ampla defesa. Ademais, o STF não se manifestou quanto ao
procedimento a ser adotado no caso em que as legislações estaduais estipulem a
obrigatoriedade do defensor técnico, de modo que a súmula em estudo não deve ser
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 31

observada no âmbito da PMBA. Ademais, esse entendimento é corroborado pela


Corregedoria Geral da corporação.

3.5.11 Provas ilícitas

Constituição Federal

Art. 5º […]
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos;

Inicialmente é válido destacar que a doutrina divide as provas ilegais (gênero),


em duas espécies, quais sejam: as provas ilegítimas, que são aquelas que ofendem o
direito processual; e provas ilícitas, que são aquelas produzidas em ofensa ao direito
material. Estas últimas são as que interessam aos nossos estudos.
Alguns exemplos de provas ilícitas são as confissões obtidas sob tortura,
interceptações telefônicas ilegais, etc. Esse tipo de prova invalida todas as outras provas
produzidas a partir delas (Teoria dos frutos da árvore envenenada). Todavia, se houver
provas produzidas de forma independente, as ilícitas serão desentranhadas e o processo
seguirá seu curso normal, consoante estabelece o artigo 157 do Código de Processo
Penal (CPP):

Art.157.São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as


provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente
das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Vale observar, que a atuação do policial militar poderá ser determinante para a
admissibilidade de uma prova. É preciso observar, por exemplo, as condições que permeiam o
acesso ao domicílio nas prisões em flagrante e para cumprimento de mandados, a preservação
do local do crime, dentre outros aspectos que possam interferir legalidade da prova produzida.

No que se refere às provas ilícitas, é válido mencionar a posição do Supremo


Tribunal Federal acerca do tema:
É lícita:
1. Prova obtida por meio de gravação de conversa própria, feita por um dos
interlocutores, se quem está gravando está sendo vítima de proposta criminosa do
outro;
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 32

2. Gravação de conversa realizada por terceiro, com a autorização de um dos


interlocutores, sem o consentimento do outro, desde que para ser utilizada em legítima
defesa;
3. Prova obtida mediante gravação de diálogo em local público;
4. Prova de um crime descoberta acidentalmente durante a escuta telefônica
autorizada judicialmente para apuração de crime diverso, desde que haja conexão entre
os delitos.
É ilícita:
1. A confissão sob prisão ilegal é prova ilícita e, portanto, inválida a condenação
nela fundada;
2. A prova obtida por meio de conversa informal do indiciado com policiais, por
constituir “interrogatório” sub-reptício, sem as formalidades legais do interrogatório no
inquérito policial e sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio.

3.5.12 Princípio da presunção de inocência

O princípio da presunção da inocência decorre do art. 5º, LVII, CF: “ninguém


será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Deste modo, veda-se o lançamento do réu no rol de culpados (registro de decisão
penal condenatória) antes do trânsito em julgado da sentença, bem como possibilita-se
ao réu recorrer às decisões em liberdade, além de se restringir as prisões antes do
trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Todavia, é possível a prisão
preventiva fundada no art. 312 do CPP, bem como as prisões cautelares (flagrante e
temporária) que são anteriores a fase processual. Diante e tudo, deve restar claro que a
regra é o réu em liberdade, já que antes do transito em julgado da sentença penal
condenatória, é presumivelmente inocente.

3.6 O MINISTÉRIO PÚBLICO E SUAS ATRIBUIÇÕES

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público - MP


ganhou uma importância jamais vivenciada anteriormente, especialmente pela
autonomia que lhe foi conferida pela Carta política brasileira. Conforme disposto no art.
127 da Constituição Federal, é o MP instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incubindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Diante disso, percebe-
se não só a importância dessa instituição, mas também a abrangência de sua atuação,
observada especialmente no artigo 129 da CF/1988, que lista dente outras atribuições, a
defesa judicial dos direitos das populações indígenas, a promoção de inquérito civil e a
ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e
de outros interesses difusos e coletivos. Além disso, lhe confere a possibilidade de
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 33

requerer diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os


fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais.
Contudo, entre as suas funções institucionais, merecem maior atenção, para o
nosso objetivo, aquelas indicadas nos incisos I e VII do dispositivo constitucional em
questão, que referem-se, respectivamente, a titularidade para promover,
privativamente, a ação penal pública, na forma da lei e a competência para exercer o
controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar.
No que concerne a ação penal condenatória, ensina Rogério Greco (2020, pág.
110) que “tem por finalidade apontar o autor da prática de infração penal, fazendo com
que o Poder Judiciário analise os fatos por ele cometidos, que deverão ser claramente
narrados na peça inicial de acusação, para que, ao final, se for condenado, seja aplicada
uma pena justa, isto é, proporcional ao mal que ele produziu.” São essas ações penais,
quando de natureza pública, que terão como titular o Ministério Público. É por essa
razão que concluídos os Inquéritos, sejam eles dirigidos pela polícia civil, ou por
autoridades policiais militares, no caso, o Inquérito Policial Militar – IPM, estes terão
como destinatário o Ministério Público, para que o promotor competente, visualizando
a existência dos requisitos legais, proponha a devida ação penal.
No tocante ao controle externo da atividade policial, essa atribuição encontra-se
delineada na Lei Complementar nº 75/1993 que dispões sobre a organização, as
atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União e conforme previsão do Art. 80
da Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público, aplica-se subsidiariamente aos Ministérios Públicos dos Estados. Assim, vale
recorrer a legislação supracitada, notadamente em seu Capítulo III:

CAPÍTULO III
DO CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL

Art. 9º O Ministério Público da União exercerá o controle externo da


atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais
podendo:

I - ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais;


II - ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial;
III - representar à autoridade competente pela adoção de providências
para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade
ou abuso de poder;
IV - requisitar à autoridade competente para instauração de inquérito
policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade
policial;
V – promover a ação penal por abuso de poder.

De fato, no exercício do controle externo da atividade policial, goza o MP de


inúmeras prerrogativas. Assim, poderá atuar no controle de qualquer órgão ou
instituição civil ou militar que exerça parcela de poder de polícia, inclusive àqueles
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 34

elencados no artigo 144 da Constituição Federal. Ademais, terá livre acesso a


estabelecimentos policiais, a documentos dos mais diversos, e poderá, dentre outras
medidas, havendo fundada necessidade e conveniência, instaurar procedimento
investigatório referente a ilícito penal ocorrido no exercício da atividade policial.
Para que o Al Sd PM tenha uma melhor compreensão das prerrogativas e
possíveis medidas atribuídas ao Ministério Público no controle externo da atividade
policial, importante se faz conhecer a Resolução nº 20, de 28 de maio de 2007, exarada
pelo Conselho Nacional do Ministério Público, especialmente os artigos 1 a 5, conforme
segue:

Art. 1º Estão sujeitos ao controle externo do Ministério Público, na forma


do art. 129, inciso VII, da Constituição Federal, da legislação em vigor e
da presente Resolução, os organismos policiais relacionados no art. 144
da Constituição Federal, bem como as polícias legislativas ou qualquer
outro órgão ou instituição, civil ou militar, à qual seja atribuída parcela
de poder de polícia, relacionada com a segurança pública e persecução
criminal.
Art. 2º O controle externo da atividade policial pelo Ministério Público
tem como objetivo manter a regularidade e a adequação dos
procedimentos empregados na execução da atividade policial, bem
como a integração das funções do Ministério Público e das Polícias
voltada para a persecução penal e o interesse público, atentando,
especialmente, para:

I – o respeito aos direitos fundamentais assegurados na Constituição


Federal e nas leis;
II – a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do
patrimônio público;
III – a prevenção da criminalidade;
IV – a finalidade, a celeridade, o aperfeiçoamento e a indisponibilidade
da persecução penal;
V – a prevenção ou a correção de irregularidades, ilegalidades ou de
abuso de poder relacionados à atividade de investigação criminal;
VI – a superação de falhas na produção probatória, inclusive técnicas,
para fins de investigação criminal;
VII – a probidade administrativa no exercício da atividade policial.
Art. 3º O controle externo da atividade policial será exercido:
I - na forma de controle difuso, por todos os membros do Ministério
Público com atribuição criminal, quando do exame dos procedimentos
que lhes forem atribuídos;
II - em sede de controle concentrado, através de membros com
atribuições específicas para o controle externo da atividade policial,
conforme disciplinado no âmbito de cada Ministério Público.
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 35

Parágrafo único. As atribuições de controle externo concentrado da


atividade policial civil ou militar estaduais poderão ser cumuladas entre
um órgão ministerial central, de coordenação geral, e diversos órgãos
ministeriais locais. (Incluído pela Resolução n° 113, de 4 de agosto de
2014)
Art. 4º Incumbe aos órgãos do Ministério Público, quando do exercício
ou do resultado da atividade de controle externo:
I – realizar visitas ordinárias nos meses de abril ou maio e outubro ou
novembro e, quando necessárias, a qualquer tempo, visitas
extraordinárias, em repartições policiais, civis e militares, órgãos de
perícia técnica e aquartelamentos militares existentes em sua área de
atribuição; (Redação dada pela Resolução n° 121, de 10 de março de
2015)
II – examinar, em quaisquer dos órgãos referidos no inciso anterior,
autos de inquérito policial, inquérito policial militar, autos de prisão em
flagrante ou qualquer outro expediente ou documento de natureza
persecutória penal, ainda que conclusos à autoridade, deles podendo
extrair cópia ou tomar apontamentos, fiscalizando seu andamento e
regularidade;
III – fiscalizar a destinação de armas, valores, substâncias entorpecentes,
veículos e objetos apreendidos;
IV – fiscalizar o cumprimento dos mandados de prisão, das requisições
e demais medidas determinadas pelo Ministério Público e pelo Poder
Judiciário, inclusive no que se refere aos prazos;
V – verificar as cópias dos boletins de ocorrência ou sindicâncias que
não geraram instauração de Inquérito Policial e a motivação do
despacho da autoridade policial, podendo requisitar a instauração do
inquérito, se julgar necessário;
VI – comunicar à autoridade responsável pela repartição ou unidade
militar, bem como à respectiva corregedoria ou autoridade superior,
para as devidas providências, no caso de constatação de irregularidades
no trato de questões relativas à atividade de investigação penal que
importem em falta funcional ou disciplinar;

VII – solicitar, se necessária, a prestação de auxílio ou colaboração das


corregedorias dos órgãos policiais, para fins de cumprimento do
controle externo;

VIII – fiscalizar cumprimento das medidas de quebra de sigilo de


comunicações, na forma da lei, inclusive através do órgão responsável
pela execução da medida;

IX – expedir recomendações, visando à melhoria dos serviços policiais,


bem como o respeito aos interesses, direitos e bens cuja defesa seja de
responsabilidade do Ministério Público, fixando prazo razoável para a
adoção das providências cabíveis.
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 36

§ 1º Incumbe, ainda, aos órgãos do Ministério Público, havendo fundada


necessidade e conveniência, instaurar procedimento investigatório
referente a ilícito penal ocorrido no exercício da atividade policial.

§ 2º O Ministério Público poderá instaurar procedimento administrativo


visando sanar as deficiências ou irregularidades detectadas no exercício
do controle externo da atividade policial, bem como apurar as
responsabilidades decorrentes do descumprimento injustificado das
requisições pertinentes.

§ 3º Decorrendo do exercício de controle externo repercussão do fato na


área cível e, desde que não possua o órgão do Ministério Público
encarregado desse controle atribuição também para a instauração de
inquérito civil público ou ajuizamento de ação civil por improbidade
administrativa, incumbe a este encaminhar cópias dos documentos ou
peças de que dispõe ao órgão da instituição com a referida atribuição.
(Redação dada pela Resolução n° 65, de 26 de janeiro de 2011)

Art. 5º Aos órgãos do Ministério Público, no exercício das funções de


controle externo da atividade policial, caberá:

I – ter livre ingresso em estabelecimentos ou unidades policiais, civis ou


aquartelamentos militares, bem como casas prisionais, cadeias públicas
ou quaisquer outros estabelecimentos onde se encontrem pessoas
custodiadas, detidas ou presas, a qualquer título, sem prejuízo das
atribuições previstas na Lei de Execução Penal que forem afetadas a
outros membros do Ministério Público;

II – ter acesso a quaisquer documentos, informatizados ou não, relativos


à atividade fim policial civil e militar, incluindo as de polícia técnica
desempenhadas por outros órgãos, em especial

a) ao registro de mandados de prisão

b) ao registro de fianças;

c) ao registro de armas, valores, substâncias entorpecentes, veículos e


outros objetos apreendidos;

d) ao registro de ocorrências policiais, representações de ofendidos e


notitia criminis;

e) ao registro de inquéritos policiais;

f) ao registro de termos circunstanciados;

g) ao registro de cartas precatórias;


CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 37

h) ao registro de diligências requisitadas pelo Ministério Público ou pela


autoridade judicial;

i) aos registros e guias de encaminhamento de documentos ou objetos à


perícia;

j) aos registros de autorizações judiciais para quebra de sigilo fiscal,


bancário e de comunicações;

l) aos relatórios e soluções de sindicâncias findas.

III – acompanhar, quando necessária ou solicitada, a condução da


investigação policial civil ou militar;

IV – requisitar à autoridade competente a instauração de inquérito


policial ou inquérito policial militar sobre a omissão ou fato ilícito
ocorrido no exercício da atividade policial, ressalvada a hipótese em que
os elementos colhidos sejam suficientes ao ajuizamento de ação penal;

V – requisitar informações, a serem prestadas pela autoridade, acerca de


inquérito policial não concluído no prazo legal, bem assim requisitar sua
imediata remessa ao Ministério Público ou Poder Judiciário, no estado
em que se encontre;

VI – receber representação ou petição de qualquer pessoa ou entidade,


por desrespeito aos direitos assegurados na Constituição Federal e nas
leis, relacionados com o exercício da atividade policial;

VII – ter acesso ao preso, em qualquer momento;

VIII – ter acesso aos relatórios e laudos periciais, ainda que provisórios,
incluindo documentos e objetos sujeitos à perícia, guardando, quanto ao
conteúdo de documentos, o sigilo legal ou judicial que lhes sejam
atribuídos, ou quando necessário à salvaguarda do procedimento
investigatório.

Diante de tudo, observa-se que o PM, em sua atuação, deverá manter estrita observância
às normas legais, até porque, antes de tudo, agir com correção é uma obrigação do policial
militar, conforme previsão constante na Lei Estadual nº 7990, de 27 de dezembro de 2001, que
impõe aos integrantes da polícia militar, notadamente em seu artigo 39, conduta moral e
profissional irrepreensíveis. Deste modo, quaisquer desvios estarão sujeitos ao controle dos
órgãos correcionais da instituição, bem como de órgãos externos, a exemplo do Ministério
Público.
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 38

Por fim, é importante frisar, que consoante previsão da Lei Orgânica do Ministério
Público da União, poderá o MP, no exercício de suas atribuições, nos procedimentos de
sua competência, requisitar o auxílio de força policial.

4. DIREITO PENAL: PARTE GERAL

4.1 CONCEITO E APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL

Ao se iniciar o estudo de direito penal, necessário se faz conhecer o seu conceito.


Nesse aspecto, diferentemente do que normalmente ocorre quando se fala em
conceituação de institutos jurídicos, não há dificuldades em firmar tal definição. A
seguir, conceitos de respeitados autores de diferentes épocas:
“Conjunto de normas jurídicas que tem por objetivo a determinação de infrações
de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança. ”
(BITENCOURT, 2006, p.2).
“Conjunto de normas jurídicas que regulam o exercício do poder punitivo do
Estado, associando ao delito, como pressuposto, a pena como consequência.
”(MEZGER, 1946, p.27-28).
Após a conceituação, sobretudo para fins didáticos, vale destacar a diferença
entre direito penal comum e direito penal especial. Enquanto este se refere a normas
aplicadas por órgãos especiais constitucionalmente previstos (ex: Direito Penal Militar),
àquele diz respeito a normas aplicadas através da Justiça Comum.

4.2 LEI PENAL NO TEMPO

Código Penal

Lei penal no tempo

Art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos
penais da sentença condenatória.
Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado.

A lei, em regra, se aplica aos fatos ocorridos durante a sua vigência. Todavia, há
de se considerar que em direito penal, a lei mais benéfica sempre retroagirá para
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 39

beneficiar o réu, esteja o processo em qualquer fase, sendo alcançada inclusive a coisa
julgada. É o que está claramente previsto no parágrafo único do dispositivo legal acima.
No caso do caput do artigo supra referenciado, visualiza-se o instituto
denominado pela doutrina como abolitio criminis, ocasião em que uma lei posterior
extingue um delito existente na legislação em vigor, cessando-se todos os efeitos penais
da sentença condenatória. Assim, se o réu estiver respondendo a inquérito ou processo,
estes serão arquivados; se estiver preso, será colocado em liberdade. Entretanto,
importante ressaltar que cessam os efeitos penais da sentença, ou seja, se a condenação
repercutiu na esfera trabalhista por exemplo, esse efeito subsistirá. Exemplo: se a
condenação por determinado delito resultou em demissão por justa causa, não terá o
agente direito a ser reintegrado sob o pretexto que os efeitos da sentença cessaram.
Ainda é importante esclarecer que quando determinado fato sofre uma
readequação típica, ou seja, sai de um tipo penal e passa a integrar um outro, não há
abolitio criminis, mas, sim, continuidade típica normativa. Exemplificando: Com a edição
da Lei n. º12.015/2009, o crime de atentado violento ao pudor foi revogado. Todavia,
essa conduta foi abarcada pelo crime de estupro. Assim, não se pode falar em abolitio
criminis, já que a mesma conduta é prevista como crime dentro do Código Penal.

4.2.1 Lei excepcional e lei temporária

Código Penal

Lei excepcional ou temporária

Art. 3º. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de


sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se
ao fato praticado durante sua vigência.

Enquanto a lei excepcional só vigora durante situações excepcionais, a


temporária tem prazo de vigência certo e determinado, previsto na própria lei.
De fato, essas espécies de leis são exceções no sistema brasileiro de retroatividade
da lei mais benéfica. Como vigem por prazo determinado, objetivando regular situações
excepcionais, é assegurada a sua aplicação mesmo depois de cessado o período de
vigência ou as circunstâncias que a fundamentam, aos fatos típicos praticados durante o
período em que estavam em vigor. Caso contrário, se ao fim de sua vigência não fosse
possível responsabilizar os infratores, seriam leis mortas, sem aplicação prática.
Exemplos: durante o período da seca no sertão nordestino, criminaliza-se a conduta
daquele que desperdiça água (lei excepcional); no período compreendido entre 21 de
dezembro de 2013 e 20 de março de 2014 (período do verão), é proibido lavar carros
com a utilização de mangueiras (lei temporária).

4.2.2 Tempo do crime


Código Penal

Tempo do crime
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 40

Art. 4º. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão,


ainda que outro seja o momento do resultado.

No que se refere ao tempo do crime, o Código Penal brasileiro adotou a Teoria da


Atividade. O delito é praticado no momento da conduta (ação ou omissão), mesmo que
o resultado seja produzido em instante posterior.
Assim, se um menor de 17 anos, 11 meses e 29 dias dispara dois tiros contra a
vítima (conduta) e ela vem a morrer 3 dias depois (resultado), quando o agente já
atingiu a maioridade, este não responderá pelo crime de homicídio, já que não há
responsabilidade penal ao menor de idade. Responderá apenas por ato infracional nos
termos do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Todavia, em se tratando de crime permanente (sequestro, por exemplo), se a
conduta se inicia quando o infrator é menor e se prolonga até que complete a
maioridade penal, ele responderá pelo crime, já que nessa espécie de delito a
consumação se dilata no tempo. Grosso modo, a consumação se renova a cada instante,
enquanto perdurar a conduta criminosa.
O mesmo ocorre em relação à aplicação da lei mais gravosa ao crime
permanente. Nesse sentido, prescreve a Súmula n. º 711 do STF: “A lei penal mais grave
aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à
cessação da continuidade ou da permanência”.
Observe que nesse caso não há de se falar em retroatividade da lei mais severa, o
que não é admitido pelo direito brasileiro. Na verdade, a conduta criminosa que era
inicialmente regulada por determinada lei, estende-se de forma a ser alcançada pela
vigência da nova norma mais rigorosa e passa a ser por ela regulada.

4.3 LEI PENAL NO ESPAÇO

4.3.1 Lugar do crime

Código Penal

Lugar do crime

Art. 6º. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação


ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou
deveria produzir-se o resultado.

Inicialmente, insta pontuar que o dispositivo acima não objetiva definir


competência para julgar o crime, mas, sim, verificar se o delito ocorreu no Brasil,
possibilitando a aplicação da lei penal pátria.
Da análise do referido artigo, verifica-se que, para que seja possível aplicar a lei
penal brasileira, basta que tenha ocorrido no Brasil, como dizem os doutrinadores, um
"pedacinho" do crime, isto é, basta que tenha ocorrido no país, à conduta, parte dela, o
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resultado, ou apenas a sua possibilidade (Teoria da Ubiquidade). Desse modo, a título de


exemplo, se for enviada uma carta bomba da Argentina para um destinatário no Brasil,
mesmo que o dispositivo venha a falhar, será possível a aplicação da lei brasileira. O
mesmo ocorre se um indivíduo for baleado em território nacional e vier a morrer na
Argentina.

4.4 INFRAÇÃO PENAL

No Brasil, a infração penal é o gênero do qual o crime (ou delito) e a


contravenção penal são espécies. Por outro turno, a pena e a medida de segurança são
espécies de sanção penal.
O artigo 1º do Código Penal, ao tratar da anterioridade, refere-se somente a crime
e pena, entretanto, deve-se atentar que o referido dispositivo se aplica também às
medidas de segurança e às contravenções penais.

Adiante, um quadro comparativo que aponta principais diferenças entre crime e


contravenção:

CRIME CONTRAVENÇÃO
Tentativa é, em regra, punível – art. 14, II, CP Tentativa não é punível – art. 14, II, LCP
É possível extraterritorialidade – art. 7º, CP Não cabe extraterritorialidade – art. 2º, LCP
Pena de reclusão ou detenção Pena de prisão simples
Cumprimento máximo de pena: 40 anos – art. 75, CP Cumprimento máximo de pena: 5 anos – art. 10, LCP

4.5 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

4.5.1 Fases do Crime - “Iter Criminis”

As fases do crime representam o caminho que o agente percorre desde a


cogitação, momento em que começa a idealizar o delito, até a possível consumação,
instante em que são realizados todos os elementos da definição legal do delito. Esse
itinerário que o crime percorre passa por quatro fases:

I. Cogitação
É o pensamento em praticar o crime, a intenção. Como é um momento de
elaboração mental, não é alcançado pela lei penal, pois não se pune pensamento. Nesse
sentido, ensina Welzel (1987, p.259): “a vontade má como tal não se pune, só se pune a
vontade má realizada”.
II. Preparação
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 42

Providências adotadas para a prática do crime. Nesse momento passa-se da


cogitação para as ações objetivas e são realizados atos necessários à execução do delito.
Essa fase é em regra impunível, salvo se o ato por si só configurar um crime. Assim, se
um indivíduo planeja praticar um homicídio e compra uma faca para executá-lo, esse
ato (compra) da faca, por si só não será punível. Porém, se planeja matar um desafeto a
tiros, e adquire uma arma sem a observância dos procedimentos legais, uma vez
flagrado portando tal arma, será responsabilizado nos termos da Lei n. º10.826/2003
(Estatuto do Desarmamento).
III. Execução
Iniciada a execução o ato passa a ser punível. Essa fase ocorre quando o agente
começa a praticar o verbo do tipo penal, ou seja, quando inicia a realização de atos
dirigidos diretamente à prática do delito. Nos exemplos acima, se daria quando o
agente começasse a esfaquear a vítima ou a disparar contra ela.
IV. Consumação
Ocorre quando o agente consegue realizar todos os elementos da definição legal
do delito. O verbo penal é inteiramente realizado. No crime de homicídio, por exemplo,
o tipo penal prescrito é matar alguém. Assim, o delito em questão se consuma quando a
vítima perde a vida.
Aqui vale observar que, quanto à consumação, os crimes podem ser classificados
como: a) materiais –quando o tipo penal descreve a conduta e o resultado naturalístico.
Para a sua consumação exige-se a ocorrência do resultado naturalístico. Ex: homicídio;
b) formais–quando o tipo penal descreve a conduta e o resultado naturalístico, mas a
consumação independe da produção deste. Ex: ameaça, extorsão mediante sequestro; c)
de mera conduta –quando o tipo penal descreve apenas a conduta, não prevendo a
ocorrência de resultado naturalístico. Ex: violação de domicílio, desobediência.
Contudo, iniciada a execução, nem sempre o crime se consuma, pois inúmeras
são as possibilidades que se apresentam. O agente poderá de fato consumar o crime;
poderá desistir voluntariamente, ou por fator alheio a sua vontade; poderá arrepender-
se e tentar evitar a produção do resultado, etc. Adiante, estudaremos os
desdobramentos possíveis a partir do início da execução pelo agente.

4.5.2 Crime consumado e crime tentado

Nos termos do art. 14, inciso I, do Código Penal, “diz-se o crime consumado
quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”.
De acordo com Damásio de Jesus (1988, p.281), a noção de consumação “expressa
a total conformidade do fato praticado pelo agente com a hipótese abstrata descrita pela
norma penal incriminadora”.
Em se tratando de consumação, conforme vimos na classificação anteriormente
apresentada, deve-se observar que alguns crimes, mesmo havendo a previsão do
resultado, não dependem deste para se consumar. É o que ocorre, por exemplo, nos
chamados crimes formais. Nesses casos, a ocorrência do resultado será apenas o
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 43

exaurimento do crime, já que a consumação se dá antecipadamente. Integra esse grupo


de delitos o crime de extorsão mediante sequestro, previsto no art. 159 do Código Penal:
“Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem,
como condição ou preço do resgate. ”
Observe que o recebimento da vantagem indevida será mero exaurimento do
delito, já que a sua consumação ocorre com o sequestro realizado com o objetivo de
alcançar a vantagem ilegal. Nesse sentido, vale recorrer à Súmula 96 do Superior
Tribunal de Justiça: “O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção
da vantagem indevida. ”
O mesmo artigo 14 do Código Penal, desta vez em seu inciso II, define que o
crime será tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente. O parágrafo único desse dispositivo estabelece que, salvo
disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime
consumado, diminuída de um a dois terços.
No crime tentado, a consumação não ocorreu porque de alguma forma, o agente
foi impedido. Deve-se observar que existe a necessidade de uma interferência exterior,
de uma circunstância alheia à vontade do criminoso.
Ainda insta salientar que alguns crimes não admitem a tentativa, seja por serem
incompatíveis com ela, seja por previsão legal. É o que ocorre com o crime culposo e
com a contravenção penal.
 Crime culposo - o agente não deseja o resultado, assim seria incoerente admitir
que o agente tentou um resultado que não pretendia.
 Contravenção Penal – aqui a vedação é legal e está contida no art. 4º da Lei de
Contravenções Penais.

4.5.3 Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Código Penal

Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na


execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos
já praticados.

Diferentemente do que ocorre na tentativa, existe a possibilidade de o agente,


voluntariamente, desistir de continuar com a execução, ou arrepender-se após ter
concluído os atos executórios, e realizar novo ato para impedir a consumação. O
primeiro caso refere-se à desistência voluntária, já o segundo, diz respeito ao
arrependimento eficaz. É válido ressaltar que, se esse novo ato não impede a
consumação, o agente responderá integralmente pelo crime praticado.
Na desistência voluntária, o agente inicia a fase executória e, de forma
voluntária, desiste de cometer o delito. Ex.: Atinha a intenção inicial de matar B a
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 44

facadas. Desfere o primeiro golpe e quando a vítima cai, ele tendo a possibilidade de
consumar o homicídio, desiste voluntariamente. Nesse caso, responderá apenas pela
lesão corporal causada. É que, havendo desistência voluntária, como dito acima, o autor
só responderá pelos atos já executados, afastando-se a punição pela tentativa do crime
inicialmente pretendido. Trata-se de uma questão de política criminal, que tem por
objetivo incentivar o agente a desistir do crime.
Igualmente, no arrependimento eficaz, o autor apenas responderá pelos atos já
praticados. Só que nesse caso, todos os atos necessários a produção do resultado
pretendido já foram executados, mas o autor arrepende-se e age no sentido de impedir
a consumação do delito. Ex.: Marido, com o objetivo de matar a esposa em razão de
ciúme, coloca veneno em sua comida. Em seguida, após a mulher ingerir o veneno,
arrepende-se e ministra o antídoto, impedindo a sua morte.
Importante destacar que o ato de desistir ou de se arrepender e evitar a produção
do resultado não precisa ser espontâneo (surgir do próprio agente), bastando ser
voluntário. Assim, se um terceiro sugere que o agente desista de prosseguir na
execução, ainda assim haverá voluntariedade, já que se quisesse, poderia o infrator
continuar e buscar a consumação do delito.

A seguir, quadro indicando as principais diferenças entre os dois institutos:

Desistência Voluntária Arrependimento Eficaz


Fase executória se inicia e é interrompida A fase executória é esgotada.
pelo próprio agente.
A fase executória não se esgota. Após esgotada a execução, o agente pratica
novo ato para impedir a consumação.

4.5.4 Arrependimento posterior

O arrependimento Posterior tem previsão no art. 16 CP que prescreve: “nos crimes


cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída à coisa, até o
recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um
a dois terços. ”
Da análise do dispositivo legal acima, pode-se afirmar que a ocorrência do
arrependimento posterior exige o atendimento dos seguintes requisitos:
• Ausência de violência ou grave ameaça á pessoa (violência contra a coisa não
impede esse benefício);
• Reparação do dano ou restituição do objeto material;
• Ato voluntário (não precisa ser espontâneo);
• Reparação até o recebimento da denúncia ou da queixa.
Aqui vale um registro quanto ao momento da reparação do dano ou restituição
da coisa. Inicialmente, deve ficar assente que enquanto a denúncia é a peça que deflagra
a ação penal pública, a queixa é a peça inaugural da ação penal privada. De qualquer
forma, o marco que possibilita a concessão do benefício em questão é o recebimento da
denúncia ou queixa pelo juiz.
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 45

Oportuno atentar que diferentemente do que ocorre na desistência voluntária e


no arrependimento eficaz, no arrependimento posterior o autor responde pelo crime,
até porque este se consumou. No entanto, a sua pena será reduzida de um a dois terços.
Não obstante esse bônus concedido ao agente, o que se buscou com a instituição do
arrependimento posterior foi beneficiar a vítima, concedendo ao infrator atenuação da
pena em face da reparação do dano ou da restituição da coisa. Corrobora tal
entendimento o disposto no item 15 da Exposição de Motivos da nova Parte Geral do
Código Penal: “O Projeto mantém a obrigatoriedade de redução de pena, na tentativa
(art. 14, parágrafo único), e cria a figura do arrependimento posterior à consumação do
crime como causa igualmente obrigatória de redução de pena. Essa inovação constitui
providência de Política Criminal e é instituída menos em favor do agente do crime do
que da vítima. Objetiva-se, com ela, instituir um estímulo à reparação do dano, nos
crimes cometidos ‘sem violência ou grave ameaça à pessoa.”

4.5.5 Crime impossível

O crime impossível é tratado no art. 17 do Código Penal. Da leitura do referido


dispositivo depreende-se que a tentativa não será punível quando for impossível a
consumação do delito, seja pela ineficácia absoluta do meio de execução (Ex.: tentar
envenenar com farinha, ou acionar gatilho de arma sem munição), seja pela absoluta
impropriedade do objeto material (Ex.: não se mata quem já está morto e nem se pratica
aborto em mulher que não está grávida).
Em se tratando de crime impossível, é válido analisar a Súmula 145 do STF: “Não
há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação.”
Nesse caso, ocorre o que a doutrina chama de flagrante provocado. É também
considerado crime impossível, pois sem a interferência de um terceiro (policial), o crime
não ocorreria. O suspeito é induzido a cometer o crime. Ex.: policial finge ser usuário e
solicita a suposto traficante que lhe venda droga.

4.6 DOLO E CULPA

A conduta integra o fato típico, sendo esta uma ação ou omissão humana,
consciente e voluntária, dirigida a determinada finalidade. Logo, para que a conduta
seja típica, e consequentemente haja crime, esta deve ser dolosa ou culposa.

4.6.1 Crime doloso

O crime doloso está definido no art. 18, inciso I, do código Penal nos seguintes
termos: “Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco
de produzi-lo. ”
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 46

Note-se que de acordo com o conceito legal, no dolo, o agente objetiva a


produção do resultado, ou ao menos assume o risco que se produza. De fato, analisar o
dolo significa ingressar em seu aspecto subjetivo, buscando identificar os dois
elementos que o constitui, conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt (2006, p.33): “um
elemento cognitivo, que é o conhecimento do fato constitutivo da ação típica; e um
volitivo,que é a vontade de realizá-la. Assim, o dolo, conforme definição de Fernando
Capez (2001, p. 153), “é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes no
tipo legal. Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a
conduta. ”
Na doutrina, o dolo está sujeito a determinadas classificações, conforme exposto
a seguir:
a) Dolo Direto
O agente pratica a conduta buscando a produção de um resultado determinado.
A vontade do agente dirige-se a realização do delito.
b) Dolo Indireto
O agente não direciona sua conduta para um determinado resultado. O dolo
indireto pode ser:
 Eventual - o agente não quer o resultado, mas assume o risco. Ele aceita o
resultado como possível, ou até provável e assume o risco de produzi-lo.
 Alternativo - o agente prevê que sua conduta pode produzir deferentes
resultados e aceita qualquer deles. Atira contra a vítima, por exemplo, desejando matá-
la ou lesioná-la.
4.6.2 Crime culposo

O crime culposo também encontra previsão no art. 18 do Código Penal,


notadamente no inciso II: “Diz-se o crime: II – culposo, quando o agente deu causa ao
resultado por imprudência, negligência ou imperícia. ”
No delito culposo a conduta não está dirigida a uma finalidade específica, mas
há violação a um dever de cuidado que resta por produzir um resultado não desejado.
Consoante leciona Júlio Fabbrini Mirabete (2005, p.145): “no crime culposo o que
importa não é o fim do agente, mas o modo e a forma imprópria com que atua. ”
Nesse sentido, a culpa decorre de uma conduta voluntária descuidada que
produz um resultado involuntário que poderia ter sido evitado, se o agente tivesse
agido com o devido zelo.
A culpa pode ocorrer de três formas:
a) Imprudência - ação descuidada, perigosa, insensata. Fazer indevido. Ex.:
dirigir em alta velocidade em uma via local; manejar arma carregada, etc.
b) Negligência - omissão descuidada. Ausência de precaução, displicência. Aqui
o agente não faz o que se exigia que fizesse. Ex.: Deixar um produto tóxico ao alcance de
uma criança; motorista de ônibus que trafega com a porta aberta, etc.
c) Imperícia - falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. Decorre da
inabilidade, da falta de capacidade técnica. Deve estar ligada ao exercício de uma
atividade profissional. Ex.: atirador de elite que mata vítima.
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Importante destacar que o sistema penal brasileiro adota o crime doloso como
regra. Desse modo, para que o agente seja responsabilizado pela conduta que praticou
culposamente, deverá haver previsão expressa na lei indicando a forma culposa do
crime cometido. É o que se extrai da leitura do parágrafo único do art. 18 do Código
Penal: “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto
como crime, senão quando o pratica dolosamente. ”
Assim como ocorre com o dolo, a culpa também está sujeita a classificações
doutrinárias. É o que veremos a seguir:
a) Culpa inconsciente - o agente não prevê o resultado. Não vislumbra a
possibilidade de sua ocorrência.
b) Culpa consciente - o agente vislumbra a possibilidade de produção do
resultado, mas acredita sinceramente que este não ocorrerá.
É comum a confusão entre dolo eventual e culpa consciente. Daí a necessidade de
melhor distinção:

Dolo Eventual Culpa Consciente


O agente prevê que sua conduta pode causar o O agente prevê que sua conduta pode
resultado e mesmo assim prossegue na conduta, causar o resultado e mesmo assim
assumindo o risco. Inconseqüência. prossegue na conduta, acreditando
sinceramente que não produzirá o
resultado. Excesso de confiança.

Tratando dessa distinção, Luiz Régis Prado (2006, p. 367) pontua que “o critério
decisivo se encontra na atitude emocional do agente. Sempre que, ao realizar a ação,
conte com a possibilidade concreta de realização do tipo de injusto será dolo eventual.
De outra parte, se confia que o tipo não se realize, haverá culpa consciente. ”
De fato, essa diferença só pode ser avaliada no caso concreto, haja vista ser
praticamente impossível, em determinadas situações, identificar qual era a real intenção
do agente. Todavia, em caso de acidente de trânsito decorrente da prática de “racha”,
existe entendimento no STF de que se trata de dolo eventual, até porque a conduta em
questão configura crime, consoante previsão do art. 308 do Código de Trânsito
Brasileiro (HC n. º101.698/RJ)

4.7 ELEMENTOS DO CRIME

Quando se fala em elementos que compõem o crime, de imediato surge a


necessidade de enfrentar a divergência doutrinaria acerca da culpabilidade. Esta seria
elemento do crime ou apenas pressuposto de aplicação da pena? A resposta depende da
teoria adota. Enquanto a teoria bipartida a considera apenas pressuposto de aplicação
da pena, a teoria tripartida entende a culpabilidade como elemento do crime. Sem
adentrar na discussão, já que se mostra irrelevante para o nosso objetivo, adotaremos a
posição da maioria, partindo do pressuposto que o delito é composto por três
elementos: a) fato típico - é uma conduta que causa um resultado que está tipificado na
lei. b) ilicitude- segundo elemento do crime. É a contrariedade do fato ao ordenamento
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jurídico; c) culpabilidade -juízo de reprovação que recai sobre o autor do delito e terceiro
elemento do crime.
Observe-se que são três os elementos que compõem o crime e afastado qualquer
deles não há de se falar em infração penal. Veremos mais adiante que certas
circunstâncias podem excluir a tipicidade, a ilicitude ou a culpabilidade da conduta,
afastando consequentemente o crime.

4.8 CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

São causas que excluem a ilicitude do fato, afastando, por conseguinte, o próprio
crime, por ausência de um de seus elementos. O fato é típico, mas não é ilícito. Essas
excludentes de ilicitude encontram previsão no artigo 23 do Código Penal:

Código Penal

Exclusão de ilicitude

Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:


I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de
direito.

4.8.1Estado de necessidade

Conforme o art. 24 do CP,“considera-se em estado de necessidade quem pratica o


fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de
outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era
razoável exigir-se”.
Dissecando o conceito legal temos que a ocorrência do estado de necessidade
pressupões o atendimento a determinados requisitos, quais sejam:
a) Perigo atual:
O perigo que fundamenta o estado de necessidade deve ser atual, ou seja, deve
está acontecendo. Desse modo afasta-se o perigo pretérito, aquele que já aconteceu.
Ainda, esse perigo pode originar-se de um ato humano, do ataque de animal ou de um
fato da natureza (uma enchente, por exemplo).
b) Perigo não causado voluntariamente pelo agente:
Se o agente causou o perigo, não pode alegar o estado de necessidade. Assim, se
um indivíduo provoca voluntariamente o afundamento do barco, e sacrifica a vida de
outra pessoa para ficar com o único colete salva-vidas existente, não pode alegar estado
de necessidade.
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c) Salvação de direito próprio ou alheio:


O estado de necessidade pode ser alegado para defesa de direito seu ou de
terceiro.
d) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo:
Quem tem o dever legal de enfrentar o perigo, um bombeiro ante um incêndio,
por exemplo, não pode alegar o estado de necessidade. Todavia, é obvio que não se
pode exigir que ele sacrifique a sua vida para salvar um bem de natureza patrimonial
naquelas situações em que seja completamente inviável a sua atuação.
e) Inevitabilidade da prática do ato lesivo:
O estado de necessidade deve ser o último recurso. Havendo um outro meio
menos lesivo de enfrentar o perigo, este deve ser utilizado.
f) Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado
Já que os dois bens estão em perigo, deve haver uma ponderação. Dessa forma, o
bem preservado deve ser maior ou igual ao bem ameaçado. Se o bem preservado for
inferior, não haverá estado de necessidade.
g) Conhecimento da situação de perigo:
Se o agente não conhecia o perigo, não imaginava que estava agindo em estado
de necessidade, não poderá alegá-lo.
Na verdade, o estado de necessidade ocorre quando há um conflito entre dois
bens amparados pelo ordenamento jurídico, havendo destarte, a partir de uma
ponderação, a prevalência de um sobre o outro. De acordo com Heleno Fragoso (1985,
p.189), “o que justifica a ação é a necessidade que impõe o sacrifício de um bem em
situação de conflito ou colisão, diante da qual o ordenamento jurídico permite o
sacrifício do bem de menor valor.”
No exercício de sua atividade, não é incomum o policial se valer desta
excludente. É o que ocorre, por exemplo, quando policiais recebidos a tiros em
determinada localidade, ingressam em uma residência para se abrigar, ou atiram em
lâmpadas dos postes para escurecer o ambiente e dificultar a ação dos bandidos.
Observem que mesmo cometendo condutas típicas, o fazem com a intenção de
resguardar as suas vidas.

4.8.2 Legítima defesa

Código Penal

Legítima defesa

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente


dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a
direito seu ou de outrem.

Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste


artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 50

pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém


durante a prática de crimes. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Inicialmente vale pontuar que a agressão é um ato humano, de modo que só é


cabível legítima defesa contra ato humano. Nesse sentido, ensina Fernando Capez
(2013, p.78) que “agressão é toda conduta humana que ataca um bem jurídico. ”
Assevera ainda o autor que “ataque de animal não a configura, de modo que se a
pessoa se defende do animal, está em estado de necessidade. ”
Ademais, no que se refere à agressão, deve-se observar que esta há de ser injusta,
ou seja, contrária ao ordenamento jurídico. A agressão justa não pode fundamentar a
legítima defesa. Se um policial utiliza a força necessária para conter um preso que
oferece resistência, este não pode reagir sob a alegação de legítima defesa, já que o
agente policial age, nesse caso, amparado pelo estrito cumprimento do dever legal.
Ainda, a agressão que fundamenta a legítima defesa deve ser atual ou iminente, aquela
que está acontecendo ou está prestes a se concretizar.
Um outro requisito que deve ser observado para a configuração da legítima
defesa é o uso moderado do meio necessário. Entende-se por meio necessário o menos
lesivo que o agredido dispõe para fazer cessar a agressão. Uma vez escolhido o meio a
ser utilizado, este deve ser usado sem excesso. O excesso descaracteriza a legítima
defesa.
É comum no desempenho da atividade policial militar, a dúvida sobre o meio
que se pode utilizar para repelir determinada agressão. Se o policial está prestes a ser
agredido com uma faca e só dispõe da arma para se defender, seria a sua pistola o meio
necessário a repelir a agressão? Para responder a esse questionamento vale recorrer à
doutrina de Cezar Bitencourt (2006, p.398), que ensina: “necessários são os meios
suficientes e indispensáveis para o exercício eficaz da defesa. Se não houver outros
meios, poderá ser considerado necessário o meio disponível. Mas, nessa hipótese, a
análise da moderação deverá ser mais exigente. ” Assim, no exemplo acima, caso o PM
só disponha da arma, poderá utilizá-la, porém com estrita moderação. O emprego da
arma deve ser no sentido de apenas fazer cessar a agressão. De outro modo, se o PM
está prestes a ser agredido com um soco, e dispõe da tonfa para defender-se, o emprego
da arma, em regra, mostra-se desnecessário.
Importante observar que a legítima defesa destina-se a proteção de direito
próprio ou alheio, admitindo-se a chamada legítima defesa de terceiros, e que a sua
alegação pressupõe o conhecimento da situação de legítima defesa, de sorte que o
ofendido deve ter conhecimento que age amparado por esta excludente.
Outrossim, é possível também a ocorrência da chamada legítima defesa putativa,
que é na verdade, uma legítima defesa imaginária. Nesse caso, o agente supõe que age
amparado por esta excludente. A matéria é tratada no art. 20, § 1º, do Código Penal,
nos seguintes termos: “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existe, tornaria a ação legítima. Não há
isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
”Exemplificando: A ameaça B de morte. Em determinada noite se encontram em um
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 51

local ermo, ao passo que A leva a mão à cintura e B, que estava armado, atira.
Posteriormente, verifica-se que A apenas iria pegar o seu celular.
No ano de 2019 foi incluído ao art. 25 do CP o parágrafo único, para o qual
considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele
agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.
Entendemos que se tratou de uma intervenção legislativa desnecessária, uma vez que
tal previsão constitui tão somente uma dentre várias hipóteses já abarcadas pelo caput
do artigo. Seria o caso do policial do Bope que atira em um sequestrador que mantém a
vítima refém sob a mira de uma arma. Ora, se injusta agressão à vítima é atual ou
iminente, tal fato já autorizaria a atuação do policial militar, independente da inovação
na lei. Em todo caso, fica o registro.

4.8.3 Estrito cumprimento do dever legal

É o exercício sem excesso de um dever previsto em lei ou outra norma, por


alguém que desempenha função pública. O exercício deve ser estrito, isto é, sem
excesso, de modo que não se admite a um policial, por exemplo, atirar contra um
prisioneiro que tenta fugir, sob a alegação que cumpre o dever legal de não permitir a
fuga de presos. Já o dever legal é aquele emanado de uma norma jurídica: leis, decretos,
regulamentos, etc.
A excludente de ilicitude em questão é atribuída àqueles que integram a
Administração Pública, sejam servidores ou particulares no exercício da função pública.
Exemplo comum é a atuação de oficiais de justiça realizando arrombamentos, buscas e
apreensões no cumprimento de ordens judiciais, bem como a de um policial efetuando
prisões.

4.8.4 Exercício regular de direito

É o exercício sem excesso de um direito previsto em lei ou outra norma, por


particulares. Conforme lecionam Alexandre Salim e Marcelo de Azevedo (2011, p.117),
“se o agente pratica a conduta em exercício de um direito (penal ou extra penal) não há
de se falar que essa atuação é contrária a ordem jurídica (ilícita). O que é permitido não
pode, ao mesmo tempo, ser proibido. ” Todavia, deve-se destacar que, no exercício
desse direito, não pode haver excessos ou abusos, sob pena de responsabilização
criminal do agente.
São exemplos do exercício regular de direito: lesões corporais causadas em
práticas esportivas, fabricação autorizada de medicamentos que causam efeitos
colaterais, intervenções cirúrgicas, castigos moderados aplicados pelos pais a seus
filhos.
Por fim, assim como ocorre em todas as outros excludentes de ilicitude, é
necessário ainda um elemento subjetivo. Nesse caso, exige-se que o agente tenha
consciência que age no exercício de um direito.
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 52

4.8.5 Excesso nas excludentes de ilicitude

O excesso nas causas de justificação representa a falta de modicidade na conduta


realizada pelo agente. Há uma intensificação desnecessária nessa conduta, que seria
inicialmente justificada. Exemplificando: o PM, reagindo a disparos de arma de fogo
atinge o agressor que vem a cair ainda com vida, cessando, por conseguinte a agressão
que fundamentava a legítima defesa. Em seguida, o policial se aproxima do indivíduo e
dispara contra ele um tiro letal na cabeça. Nesse caso, responderá o policial militar por
homicídio doloso, haja vista o excesso na legítima defesa.
A matéria encontra-se regulada no art. 23, parágrafo único, do Código Penal, nos
termos a seguir: “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo [que são aquelas das
excludentes de ilicitude], responderá pelo excesso doloso ou culposo. ”
Havendo excesso doloso, o agente responderá pelo crime doloso. Caso haja
excesso na modalidade culposa, ele será responsabilizado pelo crime culposo, se houver
previsão legal dessa forma.

4.9 CAUSAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE

Assim como ocorre com as causas excludentes de ilicitude, as excludentes de


culpabilidade também afastam o crime, desta feita, pela ausência do terceiro elemento
do delito.
A imputabilidade, capacidade mental de entender o caráter ilícito da conduta,
requisito necessário para a atribuição da pena, é um dos elementos que compõe a
culpabilidade. Assim, excluída a imputabilidade, afasta-se a culpabilidade e
consequentemente o crime. A seguir, estudaremos as causas excludentes de
imputabilidade.

4.9.1 Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado

Código Penal

Inimputáveis

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou


desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da
ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Da análise do dispositivo legal acima, observa-se a necessidade de destacar dois


pontos fundamentais: 1) a incapacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta
deve existir no momento do fato; 2) a incapacidade deve ser total, pois, conforme ensina
Rogério Sanches (2011, p. 68), “dentro dessa regra, pode o doente mental ser
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 53

considerado imputável, bastando que, no momento da conduta, tivesse capacidade de


entendimento e autodeterminação. ” De outro modo, sendo a incapacidade parcial,
deverá ser aplicado o parágrafo único do artigo 26 do CP, havendo neste caso a redução
da pena:“A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de
perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado
não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento. ”
É oportuno destacar que o imputável estará sujeito a pena e o inimputável será
submetido a medida de segurança. No caso do semi-imputável, existe a possibilidade
de se aplicar uma ou outra sanção. Mas deve ficar claro que é vedada a cumulação das
duas sanções (pena e medida de segurança) ao mesmo agente.

4.9.2 Menoridade

O fundamento constitucional da menoridade penal está no artigo228 da CF, que


prevê a inimputabilidade penal aos menores de dezoito anos. Nesse prisma, o artigo 27
do Código Penal estabelece: “Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente
inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”
A legislação especial referida é a Lei n. º 8.069/90 (Estatuto da Criança e do
Adolescente), que estabelece as possíveis sanções a serem impostas a crianças e
adolescentes em conflito com a lei.
O sistema adotado para a definição da menoridade foi o biológico (idade), sendo
irrelevante se ao tempo da ação ou omissão se o infrator tinha capacidade de entender a
sua conduta como ilícita. De acordo com a lei, o menor de dezoito anos é
presumivelmente inimputável, e essa presunção é absoluta. Ainda, é oportuno ressaltar
que a emancipação civil não repercutirá na esfera penal.
Para efeitos penais, a constatação da menoridade requer prova de documento
hábil, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 74). Já o
momento de aquisição da maioridade se dá no primeiro minuto do dia do aniversário
do agente.
Para a análise do momento da verificação da idade, deve-se retomar o estudo do
art. 4º do Código Penal, já que a aferição da idade ocorre no momento em que é
praticado o delito. De acordo com o dispositivo acima citado, considera-se praticado o
crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
O art. 104, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente corrobora o
disposto na legislação penal, ao estabelecer que para os efeitos daquela lei especial,
deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.
Desse modo, retomando exemplo citado anteriormente, se um menor de 17 anos,
11 meses e 29 dias dispara dois tiros contra a vítima (conduta) e esta vem a morrer 3
dias depois (resultado), quando o agente já atingiu a maioridade, este não responderá
pelo crime de homicídio, já que não há responsabilidade penal ao menor de idade.
Responderá por ato infracional nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente.
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 54

Vale relembrar que quando tratar-se de crime permanente (sequestro, por


exemplo), se a conduta se inicia quando o infrator é menor e se prolonga até que
complete a maioridade penal, ele responderá pelo crime, já que nessa espécie de delito a
consumação se dilata no tempo. A consumação se renova a cada instante, enquanto
perdurar a conduta criminosa.

4.9.3 Embriaguez completa acidental

Código Penal

Art. 28. [...].

Embriaguez

[...]

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa,


proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.

Note-se que merecem atenção os seguintes pontos: 1) a embriaguez deve ser


involuntária, ou seja, deve decorrer de caso fortuito ou força maior; 2) a incapacidade
de entender o caráter ilícito do fato deve existir no momento do crime; 3) a embriaguez
deve ser completa, tornando o agente inteiramente incapaz.
A embriaguez aqui deve ser completa e acidental. Completa porque deve tornar
o agente inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento. Acidental ou involuntária, porque deve decorrer de
um caso fortuito ou força maior. É o que ocorre por exemplo com o indivíduo que
durante um trote universitário, ingere bebida alcoólica mediante coação física
irresistível.
De outro modo, se a embriaguez for voluntária, isto é, se o agente se embriaga
por vontade própria; ou for culposa, mesmo não havendo a vontade deliberada de se
embriagar há ingestão de certa quantidade de álcool que leva a embriaguez; não será
excluída a imputabilidade penal (art. 28, CP). Já a embriaguez preordenada, que ocorre
quando o agente se embriaga com o objetivo de cometer o delito, é circunstância
agravante, nos termos do artigo 61, inciso II, alínea l, do CP.
Por fim, trataremos da embriaguez provocada por drogas. Esse tema é regulado
pelo art. 45 da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas), nos termos seguintes: “É isento de
pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso
fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que
tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 55

Assim como ocorre com o álcool, a embriaguez decorrente da ingestão de drogas


deve ser completa. Ademais, deve ter ocorrido em razão de dependência ou resultar de
caso fortuito ou força maior, sendo assim acidental ou involuntária. Importante
salientar que essa excludente se aplica a qualquer crime, e que a substância ingerida
deve constar na Portaria n.º 344, de 12 de maio de 1998, da Agência Nacional de
Vigilância Sanitária (ANVISA), que regula o controle, utilização e proibição de
substâncias entorpecentes no Brasil.

4.9.4 Coação moral irresistível e obediência hierárquica

Da mesma forma que acontece com a imputabilidade, a exigibilidade de conduta


diversa é também um elemento que integra a culpabilidade. Por essa razão, uma vez
afastada, afasta-se também a culpabilidade, não havendo crime. Dentro da ideia de
exigibilidade de conduta diversa, entende-se que só há culpabilidade quando era
possível exigir do agente que não praticasse a conduta típica, ou seja, que tivesse uma
conduta diversa, diferente da que teve. A seguir, estudaremos duas causas que se
verificadas, excluem esta exigibilidade, ambas previstas no art. 22 do Código Penal, nos
seguintes termos: “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência
a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da
coação ou da ordem.”
A primeira parte do artigo 22 do Código Penal trata da coação moral irresistível,
que compreende uma ameaça grave e irresistível. Entende-se como grave a ameaça de
mal ao coagido, a seus bens, a familiares ou a pessoas com quem mantenha relação
afetiva. A coação deve também ser irresistível, ou seja, deve haver a impossibilidade de
ser evitada pela vítima. Na verdade, na coação moral irresistível o coagido exterioriza
uma vontade viciada, vez que é não a manifesta livremente. Todavia, deve-se avaliar se
era possível ao coator concretizar o mal prometido, de modo que ameaças vagas,
imprecisas, não justificam a exclusão da culpabilidade.
Em última análise, deve restar claro que a coação aqui é moral, pois a coação
física irresistível exclui a vontade do agente, não havendo fato típico. O coagido, neste
caso, é utilizado como um instrumento para a prática criminosa. Além disso, se a coação
moral for resistível, não excluirá o crime, mas funcionará como circunstância atenuante,
nos termos do art. 62, II, CP.

A obediência hierárquica como excludente de culpabilidade está também


regulada no art. 22 do Código Penal. Ela representa a obediência a uma ordem não
manifestamente ilegal emitida por um superior hierárquico, que resta por viciar a
vontade do subordinado. Nesse caso, sendo a ordem aparentemente legal, o
subordinado não podia perceber a sua ilegalidade, de modo que o superior é quem
deverá responder pelo fato. Por outro lado, se a ordem for manifestamente ilegal,
ambos responderão pelo crime.
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 56

É importante observar que essa excludente só é possível nas hierarquias públicas,


estando relacionada ao exercício de função pública. Desse modo, não tem aplicação às
relações privadas, tais como a familiar e a relação entre patrão e empregado.

5. DIREITO PENAL: PARTE ESPECIAL

5.1 CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO


PÚBLICA

5.1.1 Crimes previstos concomitantemente no Código Penal e Código Penal Militar

É sabido que o militar do estado, ao ingressar na carreira policial, submete-se à égide de


algumas legislações especiais, a exemplo da lei de abuso de autoridades e do código penal
militar. Contudo, a submissão a essas legislações, não o afastam da responsabilidade decorrente
da violação de normas gerais, dentre as quais, destaca-se o código penal brasileiro. Nesse
sentido, diante da vasta legislação, algumas condutas acabam sendo reguladas em diplomas
legais diferentes, como ocorre com os crimes de peculato, concussão, corrupção passiva e
prevaricação, que encontram-se tipificados tanto no Código Penal, quanto no Código Penal
Militar.
De fato, em razão da vedação ao bis in idem, ou seja, da dupla responsabilização do
mesmo fato em uma única esfera, devemos identificar que legislação aplica-se ao caso em
análise, identificando se a conduta perpetrada pelo militar enquadra-se na definição de crime
militar, ou trata-se de um crime comum. Essa distinção será esmiuçada no módulo II do
presente curso, na disciplina Direito Penal Militar. Por agora, nos cabe adiantar que o código
penal militar, notadamente em seu artigo 9º, estabelece as circunstâncias necessárias para
definir uma conduta como crime militar.
Assim, os delitos acima citados, quando praticados por militar de serviço ou atuando em
razão da função, por exemplo, se adequarão a categoria de crime militar, aplicando-se assim as
disposições do CPM. Diante disso, trataremos aqui de forma resumida dos crimes em questão,
deixando a análise mais aprofundada para o módulo II, quando estes tipos penais serão
estudados na disciplina Direito Penal Militar.

Código Penal

Peculato

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou


qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em
razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 57

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não


tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que
seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade
que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato culposo.

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:


Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à


sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz
de metade a pena imposta.

Inicialmente, destacamos que o caput do artigo 312 do código penal abarca duas
modalidades de peculato: o peculato apropriação e o peculato desvio. No primeiro, o
agente toma para si, apodera-se, toma o valor ou bem como seu. Já no peculato desvio,
ele não se apodera, mas desvia o valor ou o bem móvel, em proveito próprio ou alheio.
De qualquer forma, para que o delito ocorra, é imprescindível a existência do vinculo
entre a ação do funcionário público e a posse por ele exercida em razão de seu cargo.

Assim, conforme ensina Rogério Greco (2020, pág. 339), “o importante para
efeito de configuração do delito em estudo é que o funcionário público tenha se
apropriado do dinheiro, valor ou bem móvel, seja ele público ou particular, de que tem
a posse em razão do cargo. Isso significa que o sujeito tinha uma liberdade desvigiada sobre a
coisa em virtude do cargo por ele ocupado.“ Assim, suponha que um PM, durante uma
ocorrência, recupera com um suspeito, dentre outros bens, um relógio de propriedade
de uma das vítimas de um roubo a coletivo. Em vez de apresentar na delegacia, quando
do registro do da ocorrência, apropria-se do objeto e passa a utilizar como se fosse seu,
cometendo assim o crime de peculato, na modalidade apropriação. Ressalte-se que
neste exemplo, meramente ilustrativo, o PM responderia pelo crime de peculato
previsto no art. 303 do código penal militar, haja vista ter praticado o ato em serviço.

No parágrafo primeiro, observa-se uma terceira modalidade, qual seja o


peculato-furto. Nesse delito, o funcionário público vale-se da facilidade decorrente da
qualidade de servidor para realizar ou concorrer para que se realize a subtração de
dinheiro, valor ou bem. Note que aqui o agente não detém a posse, mas se beneficia das
facilidades que o cargo lhe proporciona para realizar a subtração ou contribui para que
um terceiro a realize.

Por fim, o parágrafo segundo trata da forma culposa de peculato, que se


configura quando o funcionário público, sem intenção, mas agindo com imprudência,
negligência ou imperícia, concorre para que outrem cometa o crime.
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 58

Um exemplo seria o funcionário público que esquece de trancar a porta da


repartição, permitindo assim o acesso de um infrator que se aproveita da situação e
subtrai alguns aparelhos eletrônicos. Nessa modalidade, será extinta punibilidade se até
a sentença irrecorrível, o funcionário vier a reparar o dano. Se a reparação for posterior
a sentença, apenas será reduzida da metade, consoante previsão do parágrafo 3º do art.
312,CP.

Concussão

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda


que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem
indevida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Excesso de exação
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou
deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio
vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que
recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

O delito de concussão se configura quando o funcionário público exige, ou seja,


ordena, impõe a vítima, direta ou indiretamente, a disponibilização de vantagem
indevida. Note que nessa conduta não há violência ou grave ameaça, o que ocorre, com
o crime de extorsão. Nesse sentido, conforme ensina Rogério Sanches Cunha (2016, pág.
755) “na influência feita pelo intraneus há sempre algum tipo de constrição, influência
intimidativa sobre o particular ofendido, havendo necessariamente algo de coercitivo.”
A vítima é intimidada pela condição de funcionário público do agente e entende que
não atendendo a exigência, poderá estar sujeita a algum tipo de represália. Essa
vantagem indevida trata-se de uma compensação ilícita, não autorizada por lei. Ainda,
de acordo com a conduta tipificada no dispositivo legal em análise, o crime se configura
mesmo que o funcionário encontre-se fora da função, ou antes de assumi-la, desde que
o faça em razão dela. Desse modo, restará configurado o delito, mesmo que o servidor
encontre-se em gozo de férias, de licença, ou até mesmo antes de tomar posse, desde
que já tenha sido nomeado para a função.

Corrupção passiva

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou


indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em
razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 59

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.


§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da
vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar
qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício,
com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de
outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

O crime de corrupção passiva muito se assemelha ao delito de concussão.


Entretanto, as condutas tipificadas no artigo 317 do CP consistem em solicitar, receber
ou aceitar promessa de vantagem indevida. Aqui, o funcionário público não ordena ou
impõe a vítima a obrigação de lhe conceder a vantagem indevida, ou seja, não há
coação. Nesse sentido, importante observar que no crime de corrupção passiva,
normalmente há um ajuste entre o funcionário público que solicita a vantagem indevida
e aquele que a concede, especialmente quando estivermos diante dos núcleos receber e
aceitar promessa de tal vantagem. (GRECO, 2020).

Vale ressaltar, que assim como ocorre no crime de concussão, o delito de corrupção
passiva consuma-se independentemente do recebimento da vantagem indevida pelo funcionário
público, tratando-se assim de crime formal.

Prevaricação

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício,


ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse
ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Exige-se do funcionário público, além de uma atuação pautada na lei, uma


postura condizente com os princípios constitucionais que regem as ações desta
categoria. Assim, pune-se o comportamento daquele que coloca os seus interesses e
sentimentos pessoais a frente do interesse público, representado a partir das atribuições
de seu cargo. Deste modo, o artigo 319 tipifica a conduta daquele funcionário que,
indevidamente, retarda ou deixa de praticar ato de ofício, ou seja, aquele que está
dentro de seu campo de atribuições, ou o pratica contra disposição expressa da lei, para
satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Observe que na primeira parte do tipo penal ele retarda, atrasa, ou deixa de
praticar o ato de ofício de maneira ilegal, injusta, não justificada. Já na segunda, o
funcionário o pratica contra disposição expressa da lei, ou seja, age contrariando uma
lei que veda taxativamente a prática do ato.
Por fim, essa postura adotada deve ter como fundamento satisfazer interesse ou
sentimento pessoal. Consoante Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo (2017, p.
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 60

298), “interesse pessoal está relacionado à obtenção de uma vantagem (patrimonial ou


não). Sentimento pessoal diz respeito ao estado afetivo ou pessoal do agente (vingança,
amor, ódio, etc). Ausente esse fim específico, não se configura o delito do art. 319 do
CP.”

5.1.2 Inserção de dados falsos em sistema de informações e modificação ou alteração de


sistema de informações.

Código Penal

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de


dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos
sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública
com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para
causar dano:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Código Penal

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações


ou programa de informática sem autorização ou solicitação de
autoridade competente:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se
da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública
ou para o administrado.

Inicialmente, devemos observar que o objetivo de criminalizar as condutas


expostas acima é garantir a segurança das informações constantes nos sistemas
informatizados e bancos de dados da Administração Pública.

O delito de inserção de dados falsos em sistema de informações ocorre, por


exemplo, quando um funcionário do DETRAN, autorizado a manejar o sistema de
multas, aceita receber determinada quantia para excluir uma notificação do sistema
daquele órgão.

Conforme lições de Fernando Capez e Stela Prado (2013, p. 628), o sujeito ativo
deste crime “é o funcionário público (CP art. 327) autorizado a realizar as operações nos
sistemas de informatização ou de banco de dados da Administração Pública. “ Por essa
razão, o delito é classificado como delito funcional próprio, pois além de exigir a
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 61

condição do agente ser servidor público, é necessário que este tenha autorização para
acessar e modificar o sistema. Ademais, vale esclarecer que para que o crime se
consume, não exige-se o recebimento da indevida vantagem, bastando apenas que
ocorra a inserção, alteração ou exclusão dos dados, conforme previsto no tipo penal em
estudo.

No que se refere a conduta prevista no art. 313-B, alteração realizadas no sistema


de informações ou programa de informática, não objetivam o recebimento de uma
vantagem indevida, mas devem ser realizadas à revelia da autoridade competente para
determinar esses procedimentos, já que o funcionário age sem a sua autorização ou
solicitação. Outrossim, diferentemente da primeira conduta analisada, não exige-se que
o funcionário esteja devidamente autorizado a trabalhar com a informatização ou
sistema de dados da Administração Público, bastando que seja funcionário público. Por
fim, vale esclarecer que enquanto na conduta do 313-A há alteração apenas de dados, na
conduta do 313-B a modificação ocorre no sistema de informações ou programa de
informática.

5.1.3 Facilitação de contrabando ou descaminho

Código Penal
Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de
contrabando ou descaminho (art. 334):
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

O delito em estudo consiste em facilitar, o funcionário público, com infração do


dever funcional, neste caso, deixando de reprimir a prática destes ilícitos penais, a
prática de contrabando ou descaminho. Vale pontuar que o crime de contrabando se
configura pela conduta de importar ou exportar mercadoria proibida. Já o delito de
descaminho, por seu turno, ocorre quando o agente deixa de pagar, no todo ou em
parte, o imposto devido pela entrada, saída ou consumo de mercadoria. Trata-se de
delito formal, cuja consumação ocorre com a facilitação havida com o descumprimento
de dever funcional, independentemente da efetivação do contrabando ou descaminho.

5.1.4 Condescendência criminosa

Código Penal
Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar
subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 62

falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade


competente:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

A conduta criminalizada consiste em deixar o funcionário público, por


indulgência (tolerância, benevolência), de responsabilizar subordinado que cometeu
infração (crime, ou falta disciplinar) no exercício do cargo ou, quando lhe falte
competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. Observe que
o crime exige que o agente, ou seja, o sujeito ativo, seja hierarquicamente superior
àquele funcionário público que comete a infração. Ainda, havendo a omissão, isto é, se
ciente da infração, o superior não adotar medidas para responsabilizar o infrator,
restará consumado o delito em questão.

Consoante lições de Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo (2017, p. 306),


“a infração praticada pelo subalterno deve guardar conexão com o exercício do cargo
(como faltas administrativas, corrupção passiva, concussão, prevaricação) e não a fatos
da sua vida particular, mesmo que imorais ou até criminosos.”

Importante salientar que a conduta em questão, além de configurar crime, se


assemelha às transgressões disciplinares previstas no art. 51 da Lei 7.990/2001 (EPM),
notadamente em seus dois incisos iniciais: I. não levar ao conhecimento da autoridade
competente, no mais curto prazo, falta ou irregularidade que presenciar ou de que tiver
ciência e couber reprimir; II. Deixar de punir o transgressor da disciplina. Assim, a
depender da conduta, poderá o policial militar ser responsabilizado tanto na esfera
criminal, quanto na administrativa.

5.1.5 Violação de sigilo funcional

Código Penal
Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva
permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não
constitui crime mais grave.
§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:
I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo
de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas
a sistemas de informações ou banco de dados da Administração
Pública;
II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.
§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a
outrem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 63

No delito em questão, protege-se o sigilo da Administração Pública,


criminalizando a conduta daquele que revela o chamado segredo funcional, ou seja,
aquele que o agente tomou conhecimento em razão do cargo. Compartilha-se a
informação de interesse da Administração que deveria continuar em sigilo, restrita a
um número determinado de pessoas. Assim, pune-se a ação daquele que revela fato que
deveria permanecer em segredo, após tomar ciência em razão da função que ocupa, a
vazando diretamente ou facilitando a sua revelação. Esse delito se configura, por
exemplo, quando o policial revela a determinada pessoa a realização de uma operação
que a tem como alvo, tendo tomado conhecimento dessa informação por integrar a
equipe de campo responsável pela efetivação da citada ação policial. Nesse sentido,
vale esclarecer que o crime restará configurado independentemente da revelação
ocorrer a um funcionário que não tem acesso ao segredo ou a um particular.
O parágrafo primeiro impõe a mesma pena aquele que permite ou facilita,
mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o
acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da
Administração Pública, bem como do funcionário público que se utiliza,
indevidamente, do acesso restrito.
Por fim, o parágrafo segundo traz a previsão da forma qualificada do delito que
ocorrerá quando da ação ou omissão do funcionário público, resultar dano a
Administração Pública ou a particular.

5.1.6 Violação de sigilo em licitação

Código Penal

Art. 337-J - Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo


licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena - Detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Anteriormente previsto no artigo 326 do CP, o crime de violação de sigilo da


proposta de concorrência, foi revogado pela lei 8.666/1993, com fundamento na
especialidade da citada lei, que definia as normas e procedimentos para os processos
licitatórios. Posteriormente, com o advento da nova lei de licitações (Lei 14.133/2021),
foi reinserido um tipo penal similar no CP, com alguns ajustes na terminologia da
conduta, inclusive, com pena mais grave que a prevista no antigo art. 326.
No âmbito da PMBA, notadamente poderão figurar como sujeitos ativos deste
delito, aqueles policiais que trabalham no setor financeiro das unidades gestoras, ou
seja, aquelas habilitadas para a realização de procedimentos licitatórios.
De fato, os atos licitatórios se submetem ao princípio da publicidade, porém,
conforme previsão do art. 13, parágrafo único, I, da Lei 14.133/2021, a publicidade será
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 64

diferida, ou seja, adiada, postergada, quanto ao conteúdo das propostas, até a


respectiva abertura. Assim, o servidor público que devassa, perscruta o sigilo das
propostas apresentadas em processo licitatório, ou permite que terceiro o faça, cometerá
o delito de violação do sigilo de proposta da concorrência.

5.2 CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

5.2.1 Corrupção ativa

Código Penal

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário


público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da


vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou
o pratica infringindo dever funcional.

O crime de corrupção ativa consiste no oferecimento ou na promessa de vantagem


indevida, pelo particular, a funcionário público, com o intuito de que este pratique, omita, ou
retarde ato de ofício. Essa vantagem deve ser indevida, mas, me que pesem alguns
entendimentos contrários, não precisa ser necessariamente econômica. Consuma-se o delito, por
exemplo, com a promessa de se manter relações sexuais com o funcionário público caso este
deixe de praticar determinado ato de ofício.
Também, conforme os verbos do tipo legal, duas são as formas de cometimento do crime
de corrupção ativa: a) por oferecimento de vantagem indevida; b) por promessa de vantagem
indevida. Na primeira modalidade, o particular disponibiliza a indevida vantagem
imediatamente. Já na segunda, compromete-se a entregá-la futuramente.
Como trata-se de crime formal, para a sua consumação, basta que haja o
oferecimento ou a promessa da vantagem, independentemente da aceitação pelo
funcionário público. Se este último receber ou aceitar a promessa, também cometerá
crime, só que o de corrupção passiva. Por outro lado, se o pedido ou a exigência parte
do funcionário público e o particular entrega essa compensação indevida, este não
cometerá crime. Igualmente, se o particular oferece ou promete a vantagem indevida e o
funcionário público depois deste já haver praticado o ato de ofício, não estará
caracterizado o crime de corrupção ativa, pois o oferecimento ou promessa devem ser
anteriores ao ato de ofício.
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 65

Ainda, parte considerável da doutrina e da jurisprudência têm entendido não


haver crime de corrupção ativa naquelas hipóteses em que a conduta do particular se
resume a pedir ao policial para “dar um jeitinho”.
O parágrafo único do artigo 333 do código Penal prevê um aumento da pena
para o particular nas situações em que o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o
pratica infringindo dever funcional por conta da vantagem ou promessa. Ressalte-se
porém, que no caso de o funcionário praticar ato de ofício, ainda que motivado pela
vantagem ou promessa, sem infringência de seu dever funcional, não incidirá a causa
de aumento de pena. Nessa hipótese, o particular responderá pelo crime de corrupção
ativa simples, pois não é vislumbrado um dano maior à Administração pela prática do
ato, já que este foi executado sem transgressão do dever funcional.

6 DIREITO PROCESSUAL PENAL

6.1 PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO

Código de Processo Penal

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus


agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito.
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

O policial militar precisa conhecer todas as hipóteses que, nos termos da nossa
legislação processual penal, caracteriza o denominado flagrante delito. Isto porque, não
raras vezes, durante a execução do policiamento ostensivo, o PM acaba se deparando
com diversas situações em que deverá aferir se há ou não estado de flagrância. Nesse
caso, caracterizado o flagrante delito, surge para o policial militar o dever de prender
quem seja encontrado nessa situação, conforme prevê a segunda parte do artigo 301 do
Código de Processo Penal (CPP). O PM deverá, então, conduzir o preso à presença da
autoridade de polícia judiciária (delegado de polícia) para que esta formalize a prisão
efetuada, o que se dá por meio da lavratura do auto de prisão em flagrante delito
(APFD).
Desse modo, passemos a analisar cada uma das situações de flagrante delito
dispostas nos incisos do artigo 302 do Código de Processo Penal. As duas primeiras
hipóteses (incisos I e II), daquela pessoa que está cometendo a infração penal (crime ou
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 66

contravenção penal) e daquela que acabou de cometê-la, consistem no denominado


flagrante próprio ou propriamente dito.
Na primeira situação (inciso I), o agente é surpreendido durante a execução do
crime, por exemplo, ainda esfaqueando a vítima. Já na segunda (inciso II), o delito
acabou de ser consumado, como na hipótese em que o sujeito descarregou
completamente seu revólver, atirando contra a vítima.
A terceira situação (inciso III), quando alguém é perseguido logo após o fato
delituoso em situação que faça acreditar ser ele o seu autor, é denominada de flagrante
impróprio ou quase flagrante. Ex.: criminoso que é perseguido por populares logo após
ter subtraído a bolsa de uma transeunte.
Nessas situações, conforme lecionam Távora e Alencar (2009, p. 448), “a crença
popular de que é de 24 horas o prazo entre a prática do crime e a prisão em flagrante
não tem o menor sentido, eis que, não existe um limite temporal para o encerramento
da perseguição”. A última hipótese (inciso IV), daquele que é encontrado, logo depois,
com instrumentos, objetos, material ou papéis que façam presumir a sua participação
no fato delituoso, é conhecida como flagrante presumido ou ficto. É o caso, por
exemplo, do indivíduo que é achado, logo depois de um homicídio, nas proximidades
deste, tentando esconder uma faca e bastante sujo de sangue.
Ainda em relação ao flagrante delito, há disposição expressa no Código de
Processo Penal acerca dos chamados crimes permanentes. Nestes, consoante prevê o art.
303 do CPP, o estado de flagrância prolonga-se enquanto não for cessada a permanência
do delito, sendo autorizada a prisão em todo esse período, mesmo dentro de domicílio
(art. 5º, inciso XI, da CF/88). São crimes permanentes, por exemplo, o sequestro e
cárcere privado, a posse ilegal de arma de fogo e algumas condutas do tráfico de
drogas.
Por fim, o policial militar deve saber que, após as alterações operadas no art. 304
do CPP pela Lei n. º 11.113/2005, quando ele apresentar o preso à autoridade de polícia
judiciária (delegado de polícia), será o primeiro a ser ouvido, tendo seu depoimento
reduzido a termo, no qual deverá assinar após conferir a sua conformidade com o seu
relato. Em seguida, receberá uma cópia do referido termo, bem como o recibo de
entrega do preso, sendo, então, liberado para retornar às suas atividades de
policiamento ostensivo.

6.2 TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA

O advento da Lei n. º 9.099, de 26 de setembro de 1995, que (entre outras coisas)


instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, trouxe alguns reflexos consideráveis
na atividade policial-militar. Uma dessas hipóteses é a do seu artigo 61 (após
modificação pela Lei n. º 11.313/2006), que passou a considerar como infrações de
menor potencial ofensivo os crimes cuja pena máxima prevista não exceda a 2 anos,
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 67

cumulada ou não com multa, assim como todas as contravenções penais, estas
independentemente de suas penas.
Nesses casos, ao invés da lavratura de auto de prisão em flagrante delito, será
lavrado um termo circunstanciado de ocorrência (TCO), conforme art. 69 da Lei n.º
9.099/95. Perceba-se que, de qualquer modo, o autor da infração penal (crime ou
contravenção penal) será encaminhado pelo policial militar à autoridade de polícia
judiciária (delegado de polícia) para lavratura do TCO.
Dessa maneira, se o autor da infração penal, depois da lavratura do termo
circunstanciado, for imediatamente encaminhado ao Juizado Especial Criminal
(JECrim), o que geralmente não ocorre na prática, ou se comprometer a ele se apresentar
mediante assinatura em termo de compromisso de comparecimento, não poderá ser
preso em flagrante delito. Essa determinação legal encontra-se no parágrafo único do
art. 69 da Lei n.º 9.099/95. Do contrário, negando-se o autor a ir ao Juizado Especial
Criminal ou a assinar o termo de compromisso de comparecimento, poderá ser preso
em flagrante delito.
Em alguns estados, como é o caso do Rio Grande do Sul e de Minas Gerais, os
próprios policiais militares lavram o termo circunstanciado, não sendo necessário o
encaminhamento do autor à delegacia de polícia. Há grande discussão a respeito da
constitucionalidade desse ato praticado por policial militar, havendo tramitação de
algumas ações judiciais sobre o tema no Supremo Tribunal Federal (por exemplo, ADI
n.º 5.637/MG).

6.3 CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA E DE AÇÃO PENAL PRIVADA

De acordo com o artigo 100 do Código Penal, a ação penal pode ser de duas
espécies: pública ou de iniciativa privada. A ação penal pública, que é regra geral em
nosso ordenamento jurídico, é aquela de interesse primordial do Estado e, por isso
mesmo, tem como seu titular o órgão estatal do Ministério Público. Por seu turno, a
ação penal de iniciativa privada, nos dizeres de Nucci (2009, p. 563), “[...] é a
transferência do direito de acusar do Estado para o particular, pois o interesse na
existência do processo, e consequentemente da punição, é eminentemente privado (art.
100, § 2º, CP). ”
A ação penal pública, por sua vez, pode ser incondicionada ou condicionada.
Conforme ensina Dupret (2008, p. 301): “Diz-se incondicionada a ação penal de
iniciativa pública quando, para que o Ministério Público possa iniciá-la, ou mesmo
requisitar instauração de inquérito policial, não se exige qualquer condição. ”Já a ação
penal pública condicionada, de acordo com Prado (2005, p. 279): “É aquela em que a
atividade do órgão do Ministério Público encontra-se subordinada a uma condição.
Trata-se da manifestação da vontade, externada pelo ofendido (representação) ou pelo
ministro da Justiça (requisição), no sentido de se proceder à persecução penal. ”
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 68

Após as considerações gerais sobre a ação penal, resta saber qual a utilidade
desses conhecimentos no dia a dia do policial militar. Eles serão necessários, pois,
principalmente quando o PM se deparar com situações de flagrante delito.
Isto porque, em casos de crimes de ação penal pública condicionada à
representação do ofendido (ameaça, lesão corporal leve e estupro, por exemplo), ou de
ação penal de iniciativa privada (calúnia, difamação, injúria, etc.) somente poderá
efetuar a prisão em flagrante delito do agressor caso haja manifestação expressa nesse
sentido por parte da vítima ou de seu representante legal. Desse modo, é importante
que o policial militar, ao confrontar-se com situações desse tipo, arrole testemunhas da
manifestação de vontade da vítima, tanto nos casos em que esta manifeste interesse na
prisão do agressor como naqueles em que ela declare o contrário.
Aqui, vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) n. º 4.424-DF em 9 de fevereiro de 2012, decidiu: “A ação
penal relativa à lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é
pública incondicionada”. Assim, se o policial militar deparar-se com um caso de
flagrante delito de lesão corporal que se caracterize como violência doméstica e familiar
contra a mulher (nos termos da Lei Maria da Penha), ainda que a vítima expresse o seu
desinteresse em levar a situação adiante, o PM estará obrigado a efetuar a prisão em
flagrante do agressor.
Por fim, nos casos de flagrante delito envolvendo crimes de ação penal pública
incondicionada, que consistem na maior parte das situações enfrentadas pelo policial
militar, este deverá proceder com a prisão em flagrante, independentemente da vontade
da vítima. Desse modo, em um flagrante de furto, por exemplo, mesmo que a vítima
perdoe a ação do criminoso, manifestando o seu desinteresse na punição do
transgressor, persistirá para o policial militar o dever legal de efetuar a prisão em
flagrante.

7. ESTUDO DO ABUSO DE AUTORIDADE (LEI Nº 13.869/2019)

Conforme estudamos no tópico relacionado ao direito administrativo, são muitas


as prerrogativas asseguradas a Administração Pública, com o objetivo de permitir a
consecução do interesse coletivo. Nesse contexto, são os agentes da Administração,
especialmente aqueles responsáveis pela Segurança Pública, dotados de certos poderes,
que lhe permitem, dentro dos limites legais, restringir direitos dos cidadãos, em prol da
manutenção da ordem pública e da busca do bem comum.
Ocorre que nesse cenário, é possível, que os servidores públicos extrapolem os
limites de suas atribuições e comentam abusos. Com o objetivo de frear esse tipo de
conduta é que surge a regulação do abuso de autoridade. Recentemente modificada,
ganhou nova roupagem com a edição da Lei nº 13.869 de 05 de setembro de 2019, cujos
dispositivos principais, comentaremos a seguir:
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 69

7.1 DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por


agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a
pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído.

§ 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de


autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de
prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por
mero capricho ou satisfação pessoal. (BRASIL, 2019)

Observa-se que o título referente as disposições gerais delimita o objetivo da lei,


qual seja, regular as condutas em que se observa abuso de poder, bem como define a
sua motivação. Assim, constata-se que para o enquadramento na lei em análise, deve ter
o agente público o especial fim de agir para prejudicar outrem ou beneficiar a si
mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. Diante disso,
vale advertir, que não há previsão culposa nos delitos delineados no diploma legal em
tela.

7.2 SUJEITOS DO CRIME

Art. 2º É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente


público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou
fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se
limitando a:

I - servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas; (grifo


nosso)

O capítulo II define os sujeitos do crime, classificando como sujeito ativo qualquer


agente público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos poderes dos entes federados. Assim, partindo de uma definição bastante
ampla, exemplifica em seus incisos algumas espécies de agentes público, inclusive os
militares. Vencida essa etapa, importante entender a definição de sujeito ativo, que
nada mais é que aquele que pratica a conduta descrita como crime.

7.3 EFEITOS DA CONDENAÇÃO

Art. 4º São efeitos da condenação:


CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 70

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime,


devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor
mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando
os prejuízos por ele sofridos;

II - a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública,


pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos;

III - a perda do cargo, do mandato ou da função pública.

Parágrafo único. Os efeitos previstos nos incisos II e III do caput deste


artigo são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso
de autoridade e não são automáticos, devendo ser declarados
motivadamente na sentença.

Os efeitos da condenação são tratados no capítulo IV, onde visualiza-se a


possibilidade de, independentemente do cumprimento de uma pena por ventura
atribuída, ser o condenado atingido por reflexos nas esferas civil e administrativa, já
que possibilita-se a imposição de reparação do dano, a inabilitação para o exercício de
cargo, mandato ou função pública por um período determinado, ou até mesmo a perda
do cargo, do mandato ou da função. São efeitos secundários, extrapenais, gerados pela
sentença penal condenatória. Vale destacar, no entanto, que os efeitos previstos nos
incisos II e III não são automáticos, exigindo para a sua ocorrência a reincidência em
crimes de abuso de autoridade, além da devida motivação na sentença.

7.4 SANÇÕES DE NATUREZA CIVIL E ADMINISTRATIVA

Art. 6º As penas previstas nesta Lei serão aplicadas independentemente


das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis.
Parágrafo único. As notícias de crimes previstos nesta Lei que
descreverem falta funcional serão informadas à autoridade competente
com vistas à apuração.
Art. 7º As responsabilidades civil e administrativa são independentes
da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou a
autoria do fato quando essas questões tenham sido decididas no juízo
criminal.
Art. 8º Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no
administrativo-disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o
ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito
cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 71

No capítulo V da lei, destinado a tratar das sanções de natureza civil e


administrativa, confirma-se a regra da incomunicabilidade das esferas de
responsabilidade. Assim, nada impede que o militar condenado por uma conduta na lei
de abuso de autoridade, seja igualmente condenado a reparar o dano decorrente do
delito e, ainda, seja submetido a uma sanção de natureza disciplinar.

Contudo, em determinadas situações, excepcionalmente, decisões tomadas na


esfera criminal impactarão nas outras duas esferas. A primeira refere-se a decisão
criminal transitada em julgado que nega a existência ou a autoria do fato. Provando-se
que o suposto fato investigado não existiu, ou se existiu, não foi cometido pelo acusado,
não poderá este ser responsabilizado nas esferas civil e/ou administrativa. Todavia, a
sentença penal absolutória proferida por ausência de provas suficientes de autoria, não
vincula as esferas civil e administrativa.

Outro cenário refere-se à produção de coisa julgada no âmbito cível e


administrativo-disciplinar, ou seja, a impossibilidade de uma nova discussão nessas
esferas, quando a sentença penal reconhecer que o agente atuou acobertado por uma
excludente de ilicitude, a exemplo da legítima defesa.

7.5 PRINCIPAIS CRIMES E DAS PENAS

Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave


ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a:
I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública;
II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não
autorizado em lei;
III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da
pena cominada à violência.

O primeiro delito aqui estudado merece muita atenção, haja vista, além de trazer
uma pena considerável, detenção de um a quatro anos, mantém a possibilidade da
cumulação da pena referente a violência utilizada para constranger o preso ou detento.

Analisando a conduta prevista no primeiro inciso, depreende-se que esta se


caracteriza mediante emprego de violência, grave ameaça ou redução da capacidade de
resistência da vítima com a finalidade de fazer com que o preso ou detento se exiba ou
seja forçado a ter seu corpo ou parte dele exibido a curiosidade pública. Não é
incomum, inclusive entre agentes de segurança pública, a adoção de condutas que se
adequam ao delito em questão, especialmente quando obrigam o detido a mostrar o
rosto para que seja visto ou até mesmo filmado por curiosos ou profissionais da
imprensa.
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O inciso II trata da submissão a situação vexatório ou constrangimento não


autorizado em lei, ou seja, um constrangimento ilegal. Isso ocorre, por exemplo, quando
policiais, após deter dois suspeitos, ordenam que um agrida o outro com tapas.

Por seu turno, o terceiro inciso, trata do constrangimento para a produção de


provas contra si mesmo ou contra terceiro, o que acontece quando o suspeito é forçado
a confessar a prática de um delito, a indicar o local onde encontra-se o bem que por
ventura tenha subtraído ou até mesmo indique quem foi o seu parceiro na empreitada
delitiva. Note que todas essas condutas ocorrem mediante constrangimento do preso ou
detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência,
restando caracterizado o abuso de autoridade. Nesse particular, importante ressaltar
que vige no direito brasileiro o princípio da não autoincriminação (art.5 XLIII, CF).
Assim, o preso goza do direito ao silêncio, não sendo obrigado a apresentar provas que
prejudiquem a sua situação jurídica.

Art. 21. Manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de


confinamento:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem mantém, na mesma cela,
criança ou adolescente na companhia de maior de idade ou em ambiente
inadequado, observado o disposto na Lei nº 8.069, de 13 de julho de
1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

De certo não há dúvida no que se refere a definição de cela. Conduto, deverá o PM


ter atenção a expressão espaço de confinamento, pois representa um conceito aberto, o
que dá margem para interpretações diversas. De acordo com Rogério Greco e Rogério
Sanches Cunha (2020, pág. 185), “espaço de confinamento, por sua vez, alcança
qualquer área ou ambiente não projetado para ocupação contínua do preso, como sítios
de triagem, ambiente de custódia nos fóruns, veículos de transporte de presos
(caminhão baú), etc.” Por óbvio, não se permitir ao policial, ao conduzir pessoas de
sexos diferentes, conduzi-las juntas, no presídio da viatura.

O parágrafo único estabelece que incorre na mesma pena, quem mantém na


mesma cela criança ou adolescente na companhia de maior de idade ou em ambiente
inadequado, observado o disposto Estatuto da Criança e do Adolescente. Nesse
sentido, consoante artigo 123 do ECA, a medida de internação deverá ser cumpridas
entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo,
obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da
infração. Ainda, veda o ECA, consoante art. 128, que o adolescente a quem se atribua a
prática de ato infracional seja conduzido ou transportado em compartimento fechado
de veículo policial, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco
à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade.
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS - PMBA - JUNHO/ 2021 73

Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia


da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele
permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora
das condições estabelecidas em lei:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo,


quem:

I - coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o


acesso a imóvel ou suas dependências;
II - (VETADO);
III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h
(vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).
§ 2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando
houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em
razão de situação de flagrante delito ou de desastre.

Conforme observamos no tópico destinado ao estudo dos direitos fundamentais, a


casa é asilo inviolável do indivíduo, de modo que o acesso, sem o consentimento do
morador, só será possível nas hipóteses listadas na própria Constituição Federal. Vimos
também, que os Tribunais superiores vêm firmando uma jurisprudência bastante rígida,
exigindo, para este acesso, a comprovação da ocorrência de fundadas razões que
justifiquem a restrição a esse direito. Inclusive, o parágrafo 2º do dispositivo legal em
estudo, indica justamente que não haverá crime, quando o ingresso ocorrer em situação
de flagrante delito ou de desastre, desde que haja fundados indícios que indiquem a
necessidade do ingresso.

Nessa esteira, a lei de abuso de autoridade tipifica a conduta de invadir ou


adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade do ocupante, imóvel
alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem
determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei. Note que o crime não
se resume a invadir ou adentrar, mas abrange também a conduta de permanecer nas
mesmas condições. Assim, estará configurado o delito quando o agente ingressa de
forma ostensiva, ou sem quem ninguém perceba, isto é, clandestinamente, ou,
adentrando no imóvel, mesmo com o consentimento do ocupante e nele permanece à
revelia de sua vontade.

O parágrafo 1º impõe a mesma pena, de 01 (um) a 04 (quatro) anos, ou multa,


àquele que coage, constrange, obriga alguém, mediante violência ou grave ameaça, a
permitir o acesso a imóvel ou suas dependências, bem como àquele que cumpre
mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das
5h (cinco horas). Neste último caso existe a ordem judicial, mas esta é exercida fora do
limite temporal definido pela legislação em estudo.
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Por fim, importante ressaltar que como o legislador utilizou a expressão imóvel,
percebe-se uma nítida vontade de ampliar a abrangência do delito em questão, já que
não restringiu-se à proteção da casa, conforme conduta tipificada no artigo 150 do
Código penal brasileiro. Assim, haverá crime de abuso de autoridade quando a invasão
ou permanência ilegal ocorrer em terrenos, por exemplo, bem como em escritórios,
consultórios, ou qualquer outro local não aberto ao público, cujo ingresso dependa da
anuência do ocupante ou proprietário.

Art. 23. Inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação


ou de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de
eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente
alguém ou agravar-lhe a responsabilidade:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem pratica a conduta com o
intuito de:

I - eximir-se de responsabilidade civil ou administrativa por excesso


praticado no curso de diligência;

II - omitir dados ou informações ou divulgar dados ou informações


incompletos para desviar o curso da investigação, da diligência ou do
processo.

O dispositivo legal acima define uma espécie de fraude processual. Assim,


caracteriza-se como abuso de autoridade a atuação do agente que valendo-se de meio
enganoso, age no sentido de inovar artificiosamente, ou seja, altera, modifica, subverte
o estado de lugar, coisa ou pessoa, no curso de diligência, investigação ou de processo,
com o objetivo de: a) eximir-se da responsabilidade; b) atribuir responsabilidade
criminal a outrem; c) agravar a responsabilidade criminal de terceiro.

A mesma pena, de 01 (um) a 04 (quatro) anos, e multa, é imposta, consoante


previsto no parágrafo único, a quem pratica a conduta com o objetivo de eximir-se de
responsabilidade civil ou administrativa por excesso praticado no curso de diligência;
ou de omitir dados ou informações ou divulgar dados ou informações incompletos para
desviar o curso da investigação, da diligência ou do processo.

Diante do exposto, notamos que o delito em questão se configura, por exemplo,


quando o agente recolhe projéteis da cena de crime, planta arma de fogo, ou até mesmo
entrega a autoridade, quando solicitado, arma diversa da utilizada em uma ocorrência
onde houve troca de tiros. No que se refere a possibilidade de agravar a
responsabilidade de alguém, vale recorrer a interessante exemplo citado por Rogério
Greco e Rogério Sanches Cunha (2020, pág. 217) que apontam uma situação em que o
agente, tendo conhecimento que o investigado praticara o crime de roubo utilizando
uma arma de brinquedo, a substitui por uma arma de fogo, objetivando que incida a
majorante de 2/3 (dois terços) prevista no inciso I, art. 157do Código Penal.
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Art. 24. Constranger, sob violência ou grave ameaça, funcionário ou


empregado de instituição hospitalar pública ou privada a admitir para
tratamento pessoa cujo óbito já tenha ocorrido, com o fim de alterar local
ou momento de crime, prejudicando sua apuração:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena


correspondente à violência.

O objetivo do sujeito ativo desse delito é prejudicar a apuração de determinado


crime. Assim, em vez de preservar o local, assegurando posterior colheita de provas, o
altera, retirando da cena o corpo de pessoa, que sabe, já encontrar-se morta. Somada a
esta primeira conduta, constrange, ou seja, obriga, mediante violência ou grave ameaça,
funcionário ou empregado de instituição hospitalar pública ou privada a admitir, para
tratamento, o cadáver que apresenta como vítima ainda viva.

Art. 29. Prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial,


fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interesse de
investigado:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Aqui, o objetivo do agente é prejudicar o interesse do investigado. Pode agir, por


exemplo, para atrapalhar a sua defesa, ou, até mesmo, para lhe atribuir infração que não
cometeu. Note que estamos diante de uma forma especial de falso testemunho.
Configura-se o delito, por exemplo, quando o policial militar, instado a prestar
informações no auto de prisão em flagrante, de pessoa que realizou a prisão, presta
informações falsas, com o intuito de que o réu seja indiciado por crime mais grave.

Art. 33. Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o


dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se utiliza de cargo ou


função pública ou invoca a condição de agente público para se eximir de
obrigação legal ou para obter vantagem ou privilégio indevido.

Recorrendo novamente ao estudo dos direitos fundamentais, é certo que só a lei


pode impor obrigações aos cidadãos. Deste modo, quando um agente público restringe
um direito individual, o faz com o amparo legal. A violação do domicílio, em caso de
desastre, não tem previsão na constituição? O mesmo não ocorre com restrição da
liberdade em caso de prisão em flagrante? Pois bem, o policial militar, ao atuar, não
deve afastar-se sequer um milímetro da lei. Caso contrário, poderá figurar no pólo
passivo de uma investigação, ou até mesmo ação judicial em que se apura a ocorrência
de abuso de autoridade.
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No delito em estudo o agente exige, impõe, ordena que determinada pessoa preste
informação, ou cumpra uma obrigação não prevista em lei. O verbo exigir aqui, se
equipara ao do delito de concussão, estudado em tópico anterior. Assim, tem o sentido
de imposição, intimidação decorrente dos poderes inerentes a função exercida pelo
agente. Não há nessa conduta violência ou grave ameaça. Tome como exemplo o fato do
policial, que ao flagrar cidadão portando certa quantidade de drogas, exige que ele
confirme onde guarda o entorpecente, contrariando o seu direito de não
autoincriminação.

O parágrafo único, por sua vez, impõe a mesma pena àquele que utiliza-se do
cargo ou função pública ou a invoca a condição de agente público para eximir-se de
obrigação legal ou para obter vantagem ou privilégio indevido. Incorreria nesse delito,
por exemplo, o policial militar que apresenta a sua carteira funcional com o objetivo de
ingressar em um show sem pagar o ingresso, ou àquele que adota a mesma conduta
para não se submeter a fila do banco.

Por fim, vale frisar que o crime em questão consuma-se com a mera exigência,
independentemente da vítima submeter-se a determinação imposta.

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