Fontes do Direito

PROFA. INARA DE PINHO

A ciência do Direito

 Para que o Direito se consolidasse e se tornasse uma ciência como

é hoje, muitos fatos ocorridos na nossa história foram fundamentais
para a formação de seus alicerces.

 O Direito de uma nação é o retrato da história daquele país.

 Como se deu a formação do Direito?
Quais são as suas raízes?
Como o Direito vem sendo criado?

 Para responder essas perguntas é necessário estudar as

sua origens, isto é, as fontes do Direito.

 “Fontes do Direito”= origem, nascente, motivação,

causa das várias manifestações do Direito.
O Direito é criado a partir
de várias fontes
Na doutrina há várias formas de
classificação das fontes do Direito
Paulo Nader distingue três espécies de
fontes do Direito

 A)Históricas
 B)Materiais
 C)Formais
 a)Fontes históricas

 As fontes históricas do Direito indicam a gênese das

instituições jurídicas: a época, o local e as razões que
determinaram a sua formação.

 Direito Romano
 Lei das XII Tábuas
 Lei de Talião
Fontes Históricas: Direito Romano
 É fonte do Direito ocidental
 As referências ao Direito Romano tomam por base
o ordenamento vigente em Roma, no período
Casamento romano compreendido entre a sua fundação (754 a.C.) e a
morte do imperador Justiniano, em 565 de nossa
Era.
 Inicialmente o Direito Romano foi constituído pelo
Jus Civile, que se aplicava apenas aos cidadãos
(cives) e se manifestava nos costumes, envolvido
em práticas solenes de fundo religioso.
 Posteriormente, as leis, votadas em comícios, na
época republicana, tiveram a função de
complementar as normas consuetudinárias, seja
suprindo as lacunas ou corrigindo as distorções,
além de dispor sobre o regime de governo.
 Quando os romanos entraram em contato com
outros povos, em decorrência de suas conquistas
militares, surgiu o Jus Gentium, que não possuía
excessos formalistas e era menos costumeiro e mais
universal. O novo sistema se destinava às relações
dos estrangeiros entre si e em seus contatos com os
cives.
Fontes Históricas: Lei das XII Tábuas
 As 12 tábuas foram redigidas em
em 452 a.C.
 Era destinada inicialmente à
comunidade rural, inspirou-se em
fontes gregas e ordenou a vida
romana durante vários séculos.
 O apogeu do Direito Romano se
deu nos séculos I e II de nossa Era
 O sistema romano, expresso
notadamente no Corpus Juris
Civilis (Corpo do Direito Civil), séc.
VI, constitui o grande legado
romano à humanidade. É o
repositório da cultura jurídica
alicerçada em vários séculos de
experiência.
Fontes históricas: Código de
Hamurabi
 1ª conjunto de leis escritas de um dos
povos que habitou a Mesopotâmia
 criadas por volta de 1780 a.C. na
Mesopotâmia.
 foi talhado numa grande rocha de
diorito de 2,25 metros de altura, 1,60
metros de circunferência na parte
superior e 1,90 metros na base.
 Hamurabi foi o sexto rei sumério,
fundador do I Império Babilônico.
 As leis não eram equitativas, pois a
aplicação variava se o indivíduo era
livre, escravo ou servo, homem ou
mulher.
Fontes históricas: Lei de Talião
 Talião, originário do latim “Lex
Talionis”, significa lei de tal como,
condizendo com a ação na
devida proporção da agressão. A
justa reciprocidade do crime e da
pena. Tal pena para tal crime.
 Esse sistema vigorou em muitas
legislações remotas. A máxima
"olho por olho, dente por dente"
fora vivenciada por muito tempo
em quase todas as Leis das
diversas Nações. A pena de Talião
foi praticada de forma mais
abrangente e comumente na
Idade Média.
 Lei de Talião
 A Lei de Talião era uma necessidade daquela época em que o homem era
bárbaro, época em que o homem tinha pouca ou nenhuma consciência do
que era o respeito ao seu semelhante, e que só era contido pelo medo dos
castigos, tão ou mais crueis do que o próprio ato praticado.

 A Lei de Talião era interpretada não só como um Direito, mas até como uma
exigência social de vingança em favor da honra pessoal, familiar ou tribal.

 A Lei do Talião foi de extrema importância, em seu período, visando

disciplinar a convivência humana, desassociando o homem da sua
condição primitiva, estabelecendo princípios de convivência maior equilíbrio
nas relações humanas.
 Evolução histórica do sistema jurídico

 A história mostra exemplos de sistemas arbitrários, violentos e

desumanos, como os sistemas feudais e monárquicos europeus, nos
quais a crueldade era legalizada em contrapartida a determinados atos
considerados insanos.
 O Brasil colônia de Portugal, assim como tal, possuía penas abusivas e
desumanas.
 As "Ordenações do Reino" que compunham as Leis Manuelinas,
Afonsinas e Filipinas, formavam a base do sistema penal português, que
por sua vez também vigorava no Brasil. Entre as penas estavam a morte,
a mutilação através do corte de membros.
 A Revolução francesa, em 1789, com a trina liberdade, igualdade e
fraternidade, influenciou a maioria dos Países para sistemas mais
democráticos.
 Constituição cidadã

 Com a CF/88, houve a consolidação da cidadania que tinha sido

proposta há 40 anos antes dessa data, pela Declaração Universal
dos Direitos do Homem.
 Assim, a Carta Magna trouxe no seu bojo a consagração dos
Direitos Humanos.
 Houve a preocupação primordial do Constituinte com o cidadão,
assegurando-o, a inviolabilidade do seu direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade.
b) Fontes materiais

 São os fatos sociais.

 O Direito é formado pelos

problemas que emergem na
sociedade e que são
condicionados pelos chamados
fatores do Direito, como a
moral, a ética, a economia, a
geografia, o clima, a religião, os
avanços tecnológicos e
científicos.
Exemplos da influência dos fatos
sociais no Direito
 c)Fontes Formais

 Fontes formais são os meios de expressão do

Direito

 São as formas pelas quais as normas jurídicas

(todas as espécies de normas e não apenas a
lei) se exteriorizam, tornam-se conhecidas.
As fontes formais se dividem em:

Formais estatais Formais não estatais

 Lei  Costumes
 Jurisprudência  Doutrina
A Lei: fonte formal estatal

 É a forma moderna de produção do Direito Positivo.

 É ato do Poder Legislativo, que estabelece normas
de acordo com os interesses sociais.
 Oferece segurança jurídica à sociedade.
A jurisprudência: fonte formal estatal

 Jurisprudência em Sentido Amplo: é a coletânea de decisões proferidas pelos

tribunais sobre determinada matéria jurídica.
 A jurisprudência se forma não apenas quando há lacunas na lei ou quando esta
apresenta defeitos.
 Jurisprudência secundum legem: se limita a interpretar determinadas regras
definidas na ordem jurídica, refletindo o verdadeiro sentido das normas vigentes.
 A praeter legem é a que se desenvolve na falta de regras específicas, quando as
leis são omissas. Com base na analogia ou princípios gerais de Direito, os juízes
declaram o Direito.
 A contra legem se forma ao arrepio da lei, contra disposições desta. É prática
não admitida no plano teórico, contudo, é aplicada e surge quase sempre em
face de leis anacrônicas ou injustas. Ocorre quando os precedentes judiciais
contrariam a mens legis, o espírito da lei.
Ex. Caso em que o STF entendeu sobre a
possibilidade da execução da pena ocorrer
antes do trânsito em julgado da sentença.
A jurisprudência vincula os Tribunais?

E a súmula vinculante?
 SÚMULA VINCULANTE 11
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de
fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso
ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do Estado.
 SÚMULA VINCULANTE 37
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar
vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
 SÚMULA VINCULANTE 43
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor
investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu
provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente
investido.

Costumes: fonte formal não estatal
 Costume é a prática social reiterada e uniforme que enseja a
convicção de obrigatoriedade jurídica. É uma fonte subsidiária
(secundária), pois visa suprir as lacunas da lei.
 Para que o costume se converta em fonte do Direito, dois
requisitos são enunciados como imprescindíveis:
 objetivo ou material: o corpus: prática constante e reiterada.
 subjetivo ou imaterial: o animus, a consciência coletiva de
obrigatoriedade da prática.
 Ex. Cheque pré-datado
Doutrina: fonte formal não estatal

 É o Direito Científico, compõe-se de estudos e teorias,

desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de
interpretar e sistematizar as normas vigentes e de
conceber novos institutos jurídicos.
Negócios jurídicos: fonte formal
não estatal
 caracteriza-se como fonte negocial, pela convergência
dos seguintes elementos:
 a) manifestação de vontade de pessoas legitimadas a
fazê-lo;
 b) forma de querer que não contrarie a exigida em lei e
objeto lícito e possível; e
 c) paridade entre os partícipes ou pelo menos uma
devida proporção entre eles.
 DEBATE sobre o texto: “A lei de Talião ainda
sobrevive para o autor do crime de estupro”
 A atitude de fazer justiça com as próprias  E aquele processado pelo crime de
mãos tem motivado crimes diversos. estupro?
 Em 2014, o professor de história André Luiz  Análise sob óticas distintas
Ribeiro foi espancado em São Paulo, após ser
confundido com um ladrão.
 Na zona sul do Rio de Janeiro, um  1°)Sob a ótica do acusado, preso
adolescente negro foi agredido a pauladas preventivamente, ainda sendo
e acorrentado nu a um poste, supostamente, processado, porém inocente.
por praticar furtos.
 Em Teresina, no Piauí, moradores tentaram
linchar o motorista de uma caminhonete  2°) Sob a ótica do acusado, realmente
após um acidente de trânsito em que um culpado.
motociclista morreu. Um homem de 45 anos
morreu após ser espancado por moradores,
em Campo Grande, no Mato Grosso do Sul,  3°)Sob a ótica do estuprador do
por ter sido confundido com um estuprador. estuprador.
A vítima, que corria nua pela rua, também foi
espancada.