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§2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois
terços.

Requisito subjetivo

Exige do agente conhecimento da situação de fato justificante.

Conclusão: o agente deve saber que, diante de um perigo atual, protege bem seu ou de outrem. 232

Nesse sentido, dispõe Rogério Sanches Cunha (Manual de D. Penal, Parte Geral, 2016):

Aos requisitos objetivos acima enunciados, a doutrina acrescenta um de caráter subjetivo, justamente
o conhecimento da situação de fato justificante (consciência e vontade de salvar direito próprio ou
alheio).

ATENÇÃO!

#Cabe estado de necessidade em delito habitual e crime permanente?


Delito habitual: exige reiteração dos atos. (ex.: exercício ilegal da medicina).
Crime permanente: consumação se prolonga no tempo (ex.: cárcere privado).
Exigindo a lei como requisitos o perigo atual, a inevitabilidade do comportamento lesivo e a não razoabilidade
de exigência do sacrifício do direito ameaçado, referindo-se às circunstâncias do fato, não se tem admitido
estado de necessidade nos delitos habituais e permanentes.

Cuidado!
Ex.1: Mãe que acorrenta filho em casa para ele não consumir drogas.
Ex.2: Estudante de medicina que evita epidemia.
A mãe e o estudante de medicina não podem, de acordo com a maioria, alegar estado de necessidade, mas
podem levantar a tese de inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade.
233

DIREITO PENAL I – PARTE GERAL

Conteúdo 13: Excludentes da Ilicitude


Prezado candidato, o presente capítulo sofreu alteração em decorrência da publicação do Pacote Anticrime,
mais especificamente – art. 25, parágrafo único do CP. Deste modo, já alertarmos previamente a necessidade
de maior atenção ao tema.
233
Exclusão da ilicitude

Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: II – em legítima defesa.

O professor Cleber M asson 14explica que o instituto da legítima defesa é inerente à condição humana.
Acompanha o homem desde o seu nascimento, subsistindo durante toda a sua vida, por lhe ser natural o
comportamento de defesa quando injustamente agredido por outra pessoa. Em razão da sua compreensão como
direito natural, a legítima defesa sempre foi aceita por praticamente todos os sistemas jurídicos, ainda que
muitas vezes não prevista expressamente em lei, constituindo-se, dentre todas, na causa de exclusão da
ilicitude mais remota ao longo da história das civilizações. De fato, o Estado avocou para si a função
jurisdicional, proibindo as pessoas de exercerem a autotutela, impedindo-as de fazerem justiça pelas próprias
mãos. Seus agentes não podem, contudo, estar presentes simultaneamente em todos os lugares, razão pela qual
o Estado autoriza os indivíduos a defenderem direitos em sua ausência, pois não seria correto deles exigir a
instantânea submissão a um ato injusto para, somente depois, buscar a reparação do dano perante o Poder
Judiciário.

Nessa esteira, diz-se que a legítima defesa é uma excludente de ilicitude ou de antijuridicidade. Isto é,
ela exclui a contrariedade do ato em relação à ordem jurídica. Assim, mesmo que a pessoa cometa algo previsto
em lei como proibido (por exemplo, causar lesões corporais ou mesmo a morte de outrem), caso essa conduta
seja praticada em legítima defesa, ela não será antijurídica, mas lícita diz-se que a legítima defesa é uma
excludente de ilicitude ou de antijuridicidade. Isto é, ela exclui a contrariedade do ato em relação à ordem
jurídica. Assim, mesmo que a pessoa cometa algo previsto em lei como proibido (por exemplo, causar lesões
corporais ou mesmo a morte de outrem), caso essa conduta seja praticada em legítima defesa, ela não será
antijurídica, mas lícita.

14
Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019.
234

Como se extrai do art. 23, II, do Código Penal, a legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude.
Destarte, o fato típico praticado em legítima defesa é lícito. Não configura crime.

Legítima Defesa

Art. 25. Entende-se em legitima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual OU iminente, a direito seu ou de outrem.
234
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima
defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante
a prática de crimes. 15

Pacote Anticrime

Redação ANTES da Lei 13.964/19 (Pacote Redação DEPOIS da Lei 13.964/19 (Pacote
Anticrime) Anticrime)
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem,
usando moderadamente dos meios necessários, usando moderadamente dos meios necessários,
repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito
seu ou de outrem. seu ou de outrem.

Sem parágrafo correspondente. Parágrafo único. Observados os requisitos


previstos no caput deste artigo, considera-se
também em legítima defesa o agente de segurança
pública que repele agressão ou risco de agressão
a vítima mantida refém durante a prática de
crimes.

O professor Fábio Roque explica que a alteração do parágrafo único do art. 25 do CP, não é uma
alteração substancial de fato, isso porque a presente situação já poderia ser considerada legítima defesa. E o
que fez o pacote anticrime? Passou a explicitar o que já se admitia na doutrina, prevendo agora de forma
expressa.

Corroborando ao exposto, Pedro Tenório (Pacote Anticrime: as modificações do sistema de justiça


criminal brasileiro, 2020):

15
Acrescentado pelo Pacote Anticrime – Lei n. 13.964/2019.
235

Na prática, a inovação legislativa não trouxe modificações substanciais, porquanto se limitou a


descrever uma hipótese de legítima defesa de terceiro já amplamente aceita pela doutrina e pela
jurisprudência.

Desse modo, temos que o art. 25 do Código Penal ganhou, com a Lei no 13.964/2019, um parágrafo
único, a fim de enfatizar que atua também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele
agressão ou risco de agressão a vítima que é mantida refém durante a prática de crimes. A alteração
reforça, por exemplo, que não há o “estrito cumprimento do dever legal de matar”. Uma vez preenchidos os 235
requisitos do art. 25 (repelir agressão injusta, utilizando dos meios moderados, etc), o agente de segurança
pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes atuará em
legítima defesa (e não em estrito cumprimento do dever legal).

Assim, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele
agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.

A presente circunstância para caracterizar a legítima defesa, necessita que esteja em consonância com
os requisitos proposto no caput, art. 25.

Insta observamos que, a alteração do art. 25, diferentemente da maioria das alterações do Pacote
Anticrime, ela é benéfica. Em se tratando de norma penal mais benéfica16, observará a regra constitucional da
retroatividade benéfica, conforme disciplina o texto constitucional.

Lei penal benéfica, também conhecida como lex mitior ou novatio legis in mellius, é a que se verifica
quando, ocorrendo sucessão de leis penais no tempo, o fato previsto como crime ou contravenção penal
tenha sido praticado na vigência da lei anterior, e o novel instrumento legislativo seja mais vantajoso
ao agente, favorecendo-o de qualquer modo.

Cumpre destacarmos ainda que, a proposta originária do Pacote Anticrime continha outras alterações
no capítulo da legítima defesa, contudo, elas não foram aprovadas. Entre elas, a possibilidade de dimunuir a

16
Lei penal benéfica, lex mitior ou novatio legis in mellius: É a que se verifica quando, ocorrendo sucessão de leis penais no
tempo, o fato previsto como crime ou contravenção penal tenha sido praticado na vigência da lei anterior, e o novel instrumento
legislativo seja mais vantajoso ao agente, favorecendo-o de qualquer modo. A lei mais favorável deve ser obtida no caso concreto,
aplicando-se a que produzir o resultado mais vantajoso ao agente (teoria da ponderação concreta). Aqui também a expressão “de
qualquer modo” deve ser compreendida na acepção mais ampla possível. Nos termos do art. 5º, XL, da CF, a abolitio criminis e a
novatio legis in mellius devem retroagir, por configurar nítido benefício ao réu. A retroatividade é automática, dispensa cláusula
expressa e alcança inclusive os fatos já definitivamente julgados.
236

pena, ou até dispensar a pena (perdão judicial), quando o agente tivesse agido com excesso motivado por
medo, surpresa ou violenta emoção. Foi barrado no próprio congresso.

Tinha como proposta adicionar ao art. 23 do Código Penal o seguintes parágrafo:

“§ 2º O juiz poderá reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se o excesso


decorrer de escusável medo, surpresa ou violenta emoção17.
236

Fundamentos da Legítima Defesa

a) No prisma jurídico-individual: é o direito que todo homem possui de defender seu bem jurídico.

b) No prisma jurídico-social: O ordenamento jurídico não deve ceder ao injusto.

Nessa linha, Nucci, lembrando Jescheck, explica os fundamentos da descriminante:

“A legítima defesa tem dois ângulos distintos, mas que trabalham conjuntamente: a)
no prisma jurídico individual, é o direito que todo homem possui de defender seus
bens juridicamente tutelados. Deve ser exercida no contexto individual, não sendo
cabível invocá-la para a defesa de interesses coletivos, como a ordem pública ou o
ordenamento jurídico; b) no prisma jurídico-social, é justamente o preceito de que o
ordenamento jurídico não deve ceder ao injusto, daí por que a legítima defesa
manifesta-se somente quando for essencialmente necessária, devendo cessar no
momento em que desaparecer o interesse de afirmação do direito ou, ainda, em caso
de manifesta desproporção entre os bens em conflito. É desse contexto que se extrai o
princípio de que a legítima defesa merece ser exercida da forma menos lesiva
possível” (ob. cit. p. 242).

→Direito que todo homem possui de defender seu bem jurídico;

→O OJ não deve ceder ao injusto.

17
Esse dispositivo não foi aprovado pelo Congresso. Sendo a única alteração aprovada e que o veto presidencial não derrubou, o
parágrafo único do art. 25 do CP, no tocante ao capítulo “legítima defesa”.
237

Requisitos da Legítima Defesa

Da simples leitura do art. 25 do CP extraímos os requisitos objetivos da legítima defesa: a) agressão


injusta; b) atual ou iminente; c) uso moderado dos meios necessários; d) proteção do direito próprio ou de
outrem. Além dos requisitos objetivos expressamente previstos no art. 25, a descriminante demanda mias um,
de natureza subjetiva, qual seja, conhecimento da situação de fato justificante. Deve o agente conhecer as
circunstâncias do fato justificante, demonstrando ter ciência de que está agindo diante de um ataque atual ou
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iminente.

Assim, contemplamos que a legítima defesa depende de requisitos objetivos e um subjetivo.

Os requisitos objetivos estão inclusos no art. 25 do Código Penal, já o requisito subjetivo é um


desdobramento lógico do finalismo.

1. AGRESSÃO INJUSTA

Conduta humana contrária ao direito que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém. Nesse
sentido, preleciona Rogério Sanches (Pacote Anticrime - Lei 13.964/2019: Comentários às Alterações no CP,
CPP E LEP, 2020)

Entende-se por agressão a conduta (ação ou omissão) humana que ataca ou coloca
em perigo bens jurídicos de alguém. Injusta é a agressão contrária ao direito, não
necessariamente típica. O “furto de uso”, por exemplo, atípico por ausência de dolo
(vontade de apoderamento definitivo da coisa) pode ser rebatido, com moderação,
pelo dono da coisa ameaçada ou atacada injustamente.

#Agressão injusta é dolosa ou culposa?

1º C: defende que pode ser dolosa ou culposa. Prevalece esta corrente.

2ºC: A agressão para caracterizar legitima defesa, deve ser dirigida, com destinatário certo, pressupondo dolo.

Rogério Sanches defende que se não há destinatário certo, por ser culposa, autorizaria o estado de necessidade
por ocasião do perigo atual e não a legítima defesa.
238

Cuidado! Agressão injusta, não significa necessariamente fato típico. Ex.: Reagir diante de um furto de uso.
Inobstante seja fato atípico, autoriza a vítima a prática da legitima defesa.

Atenção! Uma vez constatada a injusta agressão, o agredido pode rebatê-la, não lhe exigindo a fuga do local.

Fuga do Local – “commodus discessus”.

O commodus discessus não é requisito da legítima defesa, mas é requisito do estado de necessidade. 238

Nesse sentido, preleciona Rogério Sanches (Manual de Direito Penal, 2016) “uma vez constatada a injusta
agressão, o agredido pode rebatê-la, não se lhe exigindo a fuga do local, ainda que esta seja viável. Pode-
se concluir que o “commodus discessus” (saída mais cômoda) é obrigação presente apenas no estado de
necessidade, em que a inevitabilidade do dano é um dos requisitos objetivos.

Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concurso?

Ano: 2015 Banca: CESPE Órgão: AGU Prova: CESPE - 2015 - AGU - Advogado da União: A legítima defesa
é causa de exclusão da ilicitude da conduta, mas não é aplicável caso o agente tenha tido a possibilidade de
fugir da agressão injusta e tenha optado livremente pelo seu enfrentamento.

A assertiva foi considerada incorreta. De forma diversa ao o que ocorre no estado de necessidade, a
possibilidade de fuga ou o socorro pela autoridade pública não impedem a legítima defesa. Não se impõe o
commodus discessus, isto é, o agredido não está obrigado a procurar a saída mais cômoda e menos lesiva para
escapar do ataque injusto. (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado (p. 499).

Alerta a doutrina que a injustiça da agressão independe da consciência do agressor. Inimputáveis, por exemplo,
podem cometer agressões injustas (por eles não compreendidas), autorizando o agredido invocar legítima
defesa.

Para Roxin, não se deve conceder a ninguém direito ilimitado de legítima defesa face à agressão de um
inimputável, de modo que a excludente não se aplica a todas as situações, mas apenas naquelas em que a
reação, o combate mostra-se inevitável. Conclusão: no caso de agressões praticadas por inimputáveis o
commodus discessus vai depender da análise do caso concreto.

Quanto a existência da agressão, a legítima defesa classifica-se em:


239

a) legítima defesa real: nesse caso, a agressão existe efetivamente (exclui a ilicitude).

b) legítima defesa putativa: a agressão não existe, o ataque é fantasiado, imaginada pelo agente (não exclui a
ilicitude), porém exclui a culpabilidade.

#Defender-se de ataque de animal é estado de necessidade ou legítima defesa?

ATAQUE DE ANIMAL
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Ataque não provocado Ataque provocado pelo dono do animal
→Configura perigo atual; →Configura agressão injusta, isto porque o animal é
→Estado de necessidade; um instrumento à disposição do dono;
→Não haverá a discriminante, se fosse possível a →Legítima defesa;
fuga. O abate do animal será crime. →MESMO que possível a fuga, a pessoa atacada pode
enfrentar o perigo.

2. AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE

Agressão atual é a presente, a que está ocorrendo. Iminente é a que está prestes a ocorrer. Não se
admite legítima defesa contra agressão passada (vingança) ou futura (mera suposição).

▪ Atual: está ocorrendo.


▪ Iminente: prestes a ocorrer.

Se a agressão é passada, a reação é uma vingança. Agressão passada não autoriza legítima defesa,
configurando-se, em verdade, a reação em mera vingança.

Se a agressão for futura e incerta é mera suposição, sendo o fato típico, ilícito e culpável. Porem, se a agressão
é futura e certa (legítima defesa antecipada), sendo o fato típico, ilícito, porém não culpável, sendo inexigível
do agente conduta diversa.

Assim, a agressão futura e incerta também não autoriza a legítima defesa, posto que é mera suposição da
agressão.

Por fim, se a agressão for futura e certa não autoriza legítima defesa, mas pode configurar hipótese de
inexigibilidade de conduta diversa (legítima defesa antecipada), excluindo a culpabilidade.

3. USO MODERADO DOS MEIOS NECESSÁRIOS


240

“Meio Necessário”: meio menos lesivo à disposição do agredido no momento da agressão, porém, capazes de
repelir o ataque com eficiência. Assim, uma vez encontrado o meio necessário, deve ser utilizado de forma
moderada, evitando excessos.

O referido requisito de natureza objetiva disposta na legitima defesa tem por finalidade observar a
proporcionalidade.

240
Assim, para repelir a injusta a agressão (ataque), deve o agredido usar de forma moderada o meio necessário
que servirá na sua defesa (contra-ataque).

4. SALVAR DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO

Direito próprio: legitima defesa própria, também denominada de legítima defesa in persona.

Direito alheio: legítima defesa de terceiro, também denominada de legítima defesa ex persona.

Requisito Subjetivo

O agente deve reagir, conhecendo as circunstâncias da situação de fato justificante.

Dessa forma, deve o agente conhecer as circunstâncias do fato justificante, demonstrando ter ciência de que
está agindo diante de um ataque atual ou iminente, sendo este conhecimento o requisito subjetivo da legítima
defesa.

5. FIGURA EQUIPARADA DA LEGÍTIMA DEFESA: Pacote Anticrime

A Lei 13.694/2019 inseriu o parágrafo único ao artigo 25 do Código Penal, de seguinte teor:

Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima
defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém
durante a prática de crimes.

Buscou-se destacar uma situação, por razões eminentemente políticas, que já estava obviamente
abrangida pela legítima defesa, que se configura justamente quando há a necessidade de se repelir injusta
agressão, atual ou iminente, a direito de outrem. Conforme apontado já nos comentários acima, embora já
fosse admitido pela doutrina, o Pacote Anticrime passa a explicitar isso.
241

Estado de Necesidade X Legitima defesa.

- Esquematizando -

241

Obs.: Não cabe legítima defesa “real” da legítima defesa “real”, isto porque a discriminante tem por requisito
a agressão injusta, a qual só estará presente em uma delas.

Legitima defesa real x legitima defesa real = É IMPOSSÍVEL, posto que uma das agressões não é injusta.

Legítima defesa real x legítima defesa putativa = é possível a legitima defesa real.

Legitima defesa putativa x legítima defesa putativa = é possível.

Atenção! Legítima defesa x Erro na execução

“A” quer agredir “B”. B reagindo a agressão de A, acaba ferindo C. B pode alegar legítima defesa?

1º C: aplicando-se a regra do art. 73 do Código Penal, considera-se a vítima pretendida (A), não desnaturando
a legítima defesa, continuando aplicável a legítima defesa (Prevalece).

2ºC: sendo ferida pessoa diversa do agressor, B pode alegar estado de necessidade, mas não legítima defesa.

→Prevalece a 1º Corrente.

Atenção!

Legítima defesa simultânea: pressuposto agressão injusta, não é possível duas pessoas, simultaneamente, uma
contra outra, agindo em legítima defesa. Mas é possível a legítima defesa sucessiva.
242

Legítima defesa sucessiva: nada impede legítima defesa sucessiva, que é a reação contra o excesso do
agredido.

Legítima defesa x legítima defesa putativa (ato injusto) é possível.

Legitima defesa putativa (ato injusto) x legítima defesa putativa (ato injusto): nenhum dos dois pode alegar
excludente de ilicitude.
242
É possível legítima defesa de estado de necessidade?

A legítima defesa pressupõe agressão injusta (contrária ao direito). Estado de necessidade não é agressão
injusta, logo, não é possível atuar em legítima defesa diante de Estado de necessidade. Assim, quem atuar
nessas condições, em verdade, estará atuando também em estado de necessidade.

ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL

Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: (...)

III – em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito.

Destaque-se, a excludente do estrito cumprimento do dever legal não tem artigo específico trabalhando seus
requisitos objetivos ou conceito.

Dessa forma, contemplamos que diferentemente do estado de necessidade e da legítima defesa, a referida
discriminante não tem artigo exclusivo anunciando seus requisitos, ficando por parte da doutrina a
responsabilidade de conceituá-la.

1. Conceito

O agente público, no desempenho de suas atividades, não raras vezes é obrigado, por lei (em sentido amplo),
a violar um bem jurídico. Essa intervenção lesiva, dentro de limites aceitáveis, é justificada pelo estrito
cumprimento de um dever legal.

Exemplos:
243

Ex.1: Policial que emprega violência necessária para executar prisão em flagrante de perigoso bandido. O
dever legal dele está imposto no art. 301 do CPP, proclamando, “qualquer do povo poderá e as autoridades
policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.

Ex.2: Juiz, na sentença, emite conceito desfavorável quando se reporta ao sentenciado. (Não responderá, por
exemplo, por injúria). Esse dever legal encontra-se previsto no art. 142, III, do Código Penal. “Não constituem
injúria ou difamação punível: III – o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou
243
informação que preste no cumprimento do dever do ofício”.

Esquematizando
Conduta Previsão Legal
→Conduta no estrito cumprimento do dever legal; O dever legal será complementado por alguma
norma.
Policial emprega violência necessária para executar A norma que anuncia seu dever é o artigo 301 do
a prisão Código de Processo Penal.

Obs.1: estrito cumprimento do dever legal, referida expressão deve ser tomada em seu sentido amplo,
abrangendo todas as espécies normativas (art. 59, CF).

→A expressão “dever legal” deve ser tomada em sentido amplo, englobando todas as espécies normativas do
art. 59, da Constituição Federal.

Obs.2: Francisco de Assis Toledo ensinava que a expressão também englobaria os costumes.

Obs.3: O estrito cumprimento do dever legal é complementado por outra norma. A outra norma anunciará o
dever legal.

→A descriminante precisa ser complementada por outra norma que anuncia o dever.

Trata-se de discriminante penal em branco, pois o conteúdo da norma permissiva (dever atribuído do agente)
precisa ser complementado por outra norma jurídica.

Ex.1: Policial que prendeu em flagrante – precisou do art. 301 do C.P.P.

Obs.4: O agente deve ter conhecimento de que está praticando a conduta diante de um dever imposto por lei
(requisito subjetivo – presente em todas as discriminantes). Trata-se do aspecto subjetivo.
244

Obs.5: Para os adeptos da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever legal não exclui a ilicitude,
mas a tipicidade, pois o ato não é antinormativo. Para eles, o policial sequer praticou fato típico.

#Particular pode alegar estrito cumprimento do dever legal?

1ºC: Essa discriminante (estrito cumprimento do dever legal) é exclusiva de agentes públicos, abrangendo o
particular somente quando do exercício da função pública, por exemplo, mesário.
244
2ºC: O particular também pode invocar a discriminante do estrito cumprimento de um dever legal.

Exemplo: Advogado que se recusa a depor em juízo em razão do dever de sigilo profissional.

Nessa esteira, Flávio Monteiro de Barros, por exemplo, lembra que:

“O advogado processado pelo delito de falso testemunho, porque se recusou a depor sobre fatos envolvendo
segredo profissional, pode invocar a justificativa do estrito cumprimento do dever legal (...)”.

Para o professor Mirabete, o exemplo seria hipótese de exercício regular de um direito.

Exercício regular do direito

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato: (...) III – em estrito cumprimento de dever legal ou
exercício regular de direito.

O exercício regular do direito não tem tipo permissivo exclusivo, trabalhando seus requisitos objetivos.

Obs.1: Não existe tipo permissivo específico de exercício regular de direito.

1. Conceito

Compreende condutas do cidadão comum autorizadas pela existência de um direito definido como lei e
condicionadas à regularidade do exercício desse direito.

Onde existe o direito não há crime.

Distinção

Estrito cumprimento do dever legal → agente público (porém, tem doutrina admitindo o particular).
245

Exercício regular do direito →cidadão comum.

Estrito Cumprimento de Dever Legal Exercício Regular de Direito


Em regra, compreende conduta de AGENTE Compreende conduta de cidadão comum.
PÚBLICO.

Obs.: tem doutrina admitindo o particular invocar


estrito cumprimento do dever legal.

Exemplo: 245

Ex.1: Qualquer do povo prendendo perigoso assaltante em flagrante delito (exercício regular do direito –
prevista no art. 301, CPP).

Atenção: Temos nesse exemplo, caso típico de exercício regular do direito “pro magistratu”.

O Estado não podendo está presente para impedir a ofensa a um bem jurídico ou recompor a ordem pública,
incentiva o cidadão a atuar no seu lugar.

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que
seja encontrado em flagrante delito.

Obs.: Quando o art. 301, do CPP fala que poderá, trata-se de flagrante facultativo, e o cidadão poderá invocar
a excludente do exercício regular de um direito. Por outro lado, quando menciona que as autoridades policiais
e seus agentes deverão, é hipótese de flagrante obrigatório e os agentes estarão abarcados pela excludente do
estrito cumprimento do dever legal.

Ex.2: Luta de boxe

A violência empregada nesse esporte também caracteriza exercício regular de direito. A Lei Pelé incentiva a
prática esportiva, ao lado da Constituição Federal, ainda que o esporte seja violento.

Nesse sentido, ensina Rogério Sanches “a prática de determinados esportes pode gerar lesão corporal e até
morte. Porém, não se pode ignorar que o Estado incentiva a prática esportiva (Lei 9.615.'98 -Lei Pelé-, art.
3°, abrangendo as modalidades violentas). O atleta, no seu mister, pode invocar a descriminante do exercício
regular de um direito”. (Manual de D. Penal, 2016, p. 272).
246

Ex.3: O possuidor de boa-fé que retém coisa alheia para ressarcir-se das benfeitorias necessárias e uteis não
pagas (art. 1.219, CC).

Art. 1.219, CC. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e uteis, bem
como, quanto as voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa,
e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. (Exercício regular do
direito).
246

Obs.1: O exercício regular do direito precisa ser complementado por alguma norma que anuncia o direito do
cidadão.

O conteúdo da norma permissiva (art. 23, III, 2ª parte) deve ser complementado por outra norma. Assim,
contemplamos que o exercício regular do direito é também, descriminante penal em branco.

Obs.2: para configurar exercício regular de direito, é indispensável:

a) Proporcionalidade;

b) Conhecimento da situação de fato justificante. (Requisito subjetivo).

Em decorrência do desdobramento do finalismo, todas as discriminantes necessitam do requisito subjetivo.

Obs.3: Para as adeptos da tipicidade conglobante, o exercício regular de um direito incentivado, não exclui a
ilicitude, mas a tipicidade. Isto porque o ato incentivado por lei não é antinormativo.

Natureza jurídica dos OFENDÍCULOS

Ofendículo representa o aparato preordenado para defesa do patrimônio (exemplos: cacos de vidro no muro,
ponta de lança na amurada, corrente elétrica etc.).

→Aparato preordenado para a defesa do patrimônio.

#Animal? O animal também pode ser considerada ofendículo.

Nesse sentido, questiona-se: qual a natureza jurídica dos ofendículos?

Divergência Doutrinária
247

1ºC: legítima defesa.

2ºC: exercício regular de direito (com base o Código Civil).

3ºC: enquanto não acionado, possui natureza de exercício regular do direito; quando acionado: legítima defesa
(preordenada). Corrente que prevalece!

Esquematizando 247

• Enquanto não acionado, o ofendículo tem natureza jurídica de EXERCÍCIO REGULAR DE


DIREITO.

• Quando acionada, tem natureza jurídica de LEGITIMA DEFESA (preordenada),

4ºC:

Ofendículo Defesa Mecânica Predisposta


Visível Oculta
Exercício regular do direito Legítima Defesa

OBS.: independente da corrente que se adota, o ofendículo traduz direito do cidadão de defender seu
patrimônio, devendo ser utilizado com prudência e consciência, evitando excessos.

EXCLUDENTE DE ILICITUDE SUPRALEGAL

Consentimento do Ofendido (excludente de ilicitude supralegal)

Não possui previsão legal, trata-se de causa supralegal de exclusão da ilicitude.

Requisitos

No tocante ao consentimento do ofendido, destaque-se que a sua relevância depende se o dissentimento é ou


não elementar do crime: se elementar, o consentimento exclui a tipicidade; não sendo elementar, pode servir
como causa extralegal de justificação.

- O CONSENTIMENTO não pode ser elementar do tipo.

1. O dissentimento (não consentimento) não pode integrar o tipo penal.


248

Atenção: se o não consentimento for elementar do tipo, havendo o consentimento do ofendido, desaparece a
elementar e, consequentemente a tipicidade.

Ex.1: Crime de estupro tem como elementar do tipo o não consentimento da vítima, de modo que, havendo o
consentimento o fato é atípico.

O não consentimento no estupro é elementar do tipo.


248
Ex.2: Art. 150 do Código Penal.

2. Ofendido capaz de consentir

É necessário que a vítima tenha capacidade para consentir.

3. Consentimento válido: livre e consciente.

A validade do consentimento, para fins de incidência da excludente supralegal de ilicitude, depende da


liberdade e consciência no momento de sua emissão. É dizer: não se admite o consentimento de sua obtenção
ocorre mediante fraude, coação, erro, etc.

4. Bem disponível

Não se admite o consentimento quando ele versa sobre bem jurídico indisponível. Com efeito, sobre estes
bens incide o interesse do Estado na sua tutela, de modo que não pode o particular renunciar à sua proteção.

Desse modo, é exemplo de bem disponível o patrimônio.

Por outro lado, podemos citar como exemplo de bem jurídico indisponível, a vida, razão pela qual a prática
da eutanásia constitui-se em homicídio (privilegiado).

5. Bem próprio

Não se admite a lesão a bem jurídico alheio.

6. Consentimento prévio ou simultâneo à lesão ao bem jurídico


249

O consentimento posterior não exclui a ilicitude, mas pode refletir na punibilidade como renúncia ou perdão
em crimes de ação penal privada.

7. Consentimento expresso

A doutrina tradicional não admite o consentimento tácito ou presumido. O consentimento deve ser claro e
expresso, seja ele feito de maneira oral, gestual ou escrita, solenemente ou não.
249
Porém, destaque-se, tem doutrina admitindo o consentimento tácito.

8. Ciência da situação de fato que autoriza a justificante

Trata-se do requisito subjetivo.

Questiona-se: A Integridade física é bem disponível?

Pode ser disponível, desde que: a) lesão seja leve e b) não contrariar a moral e os bons costumes.

Descriminante putativa

DESCRIMINANTE PUTATIVA
Causa excludente de ilicitude Imaginária / Falsa
ERRO

Trata-se de uma excludente de ilicitude imaginária. O agente acredita que está atuando em legítima defesa,
mas não está.

Refere-se a hipótese de erro. O erro, por sua vez, pode ser de tipo ou de proibição.

CUIDADO: Existem duas formas de fantasiar uma descriminante:

1- o agente supõe agir sob o manto de uma justificante em razão de erro quanto à sua existência ou seus limites.

O agente conhece a situação de fato, mas ignora a ilicitude do comportamento.

Ex.: João, depois de ser agredido com um tapa no rosto, acredita estar autorizado a revidar com um disparo
de arma de fogo.

Atenção! O João erra quando aos limites da legítima defesa.


250

Nessa hipótese, a discriminante putativa (existência ou aos limites) vai ser equiparada a erro de proibição –
erro de proibição indireto.

Conclusão: estamos diante de um erro de proibição indireto →recai sobre discriminantes.

2- o agente engana-se sobre os pressupostos fáticos do evento.

Supõe estar diante de uma situação de fato que, na realidade, não existe. 250

Prevista no art. 20, §1º, CP – o agente erra sobre a sobre a situação de fato.

Ex.: Gabriel, acreditando que seu inimigo Ricardo vai agredi-lo, adianta-se e atira contra o desafeto,
percebendo, depois que Ricardo jamais queria ataca-lo.

- Fulano equivocou-se quanto aos pressupostos fáticas da legítima defesa, imaginando uma injusta agressão
que nunca existiu.

DESCRIMINANTE PUTATIVA

Art. 20. §1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de
fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva da culpa e o fato
é punível como crime culposo.

O §1º só abarca discriminante sobre situação de fato, não abrange descriminante putativa quanto a existência
ou limites.

#O erro sobre os pressupostos fáticos deve ser tratado como erro de tipo ou de proibição?

Lembrando:

Erro de tipo Erro de Proibição


Inevitável: exclui o dolo e culpa. Inevitável: isenta o agente de pena.
Evitável: pune a culpa se prevista em lei. Evitável: diminui a pena.

1º C: Teoria Limitada da Culpabilidade

O erro sobre os pressupostos fáticos equipara-se a erro de tipo.


251

Descriminante putativa
Sobre a existência da discriminante ou limites da Sobre pressupostos fáticos da discriminante →erro
discriminantes → erro de proibição.
de tipo.

Isto é, quando inevitável exclui dolo, exclui culpa. Quando evitável, pune por culpa.

2º C: Teoria extremada da culpabilidade 251

O erro sobre os pressupostos fáticos equipara-se a erro de proibição. Quanto inevitável, isenta o agente de
pena; quando evitável diminui a pena.

Descriminante putativa
Sobre a existência e limites→erro de proibição. Sobre pressupostos fáticos da discriminante →erro
de proibição.

Prevalece o entendimento de que o Código Penal adotou a teoria limitada.

A exposição de motivos do Código Penal anuncia a referida teoria.

A descriminante putativa sobre pressupostos fáticos foi incluída no §1º, art. 20 do Código Penal (e não do art.
21, que trabalha o erro de proibição).

Obs.: Temos corrente lecionando que o Brasil adotou a “teoria extremada sui generis da culpabilidade”.

O art. 20, §1º quando afla erro inevitável, expõe ser isento de pena, e quem isenta a pena, no caso de erro
inevitável é o erro de proibição.

No tocante ao erro evitável, o agente responde à título de culpa, e quem pune à título de culpa é o erro de tipo.

Nesse sentido, preleciona Rogério Sanches (Manual de D. Penal, 2016, p. 279): Temos a teoria extremada
"sui generis", enxergando na redação do art. 20, § 1°, uma figura híbrida, nascida da fusão das duas teorias
anteriores. Quando inevitável o erro, segue a teoria extremada, isentando o agente de pena (não excluindo
dolo ou culpa, como manda a limitada); quando evitável, obedece a teoria limitada, punindo a fato a título de
culpa (não atenuando a pena, como quer a extremada).

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