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DIREITO PENAL I – PARTE GERAL

Conteúdo 07: Substratos do Crime

SUBSTRATOS DO CRIME

O conceito analítico de crime compreende as estruturas do delito.

Prevalece, hoje, que, sob o enfoque analítico, crime é composto por três substratos: fato típico, ilicitude 140
(ou antijuridicidade) e culpabilidade.

1º Substrato: Fato típico

Cumpre recordarmos que a punibilidade não integra o conceito de crime, tratando-se tão somente da
sua consequência jurídica.

FATO TÍPICO:

CONCEITO

É o 1º substrato do crime, sendo um fato humano indesejado, consistente numa conduta causadora de um
resultado, com tipicidade penal (ajustando-se formal e materialmente a um tipo penal).

✓ É um fato humano indesejado;


✓ Consistente numa conduta produtora de um resultado;
✓ Ajustando-se a um tipo penal.
Os requisitos do fato típico são: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade penal.

Requisitos do FATO TIPICO


Conduta
Resultado
Nexo Causal
Tipicidade penal
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ATENÇÃO: Tipicidade penal é diferente de tipo penal → A tipicidade penal é operação de ajuste entre o fato
e norma (subsunção do fato a norma), enquanto que o tipo penal é modelo de conduta proibida.

TIPO PENAL

O tipo penal descreve a conduta proibida pela norma, composto de elementos objetivos e,
eventualmente, elementos subjetivos.
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- Norma: é proibido matar.

- Tipo penal: matar alguém. O legislador criou o tipo penal descrevendo o comportamento proibido pela
norma.

Descritivos
Normativos
Objetivos Científicos
Elementos
Subjetivos Positivos
Negativos

Os elementos do tipo penal podem ser objetivos ou subjetivos. Os elementos objetivos, por sua vez, se
dividem em descritivos, normativos ou científicos.

Os elementos objetivos descritivos, em regra, estão relacionados com as condições de tempo, lugar,
modo, meio de execução do crime, descrevendo seu objeto material.

- são perceptíveis pelo SENTIDO.

Conforme preconiza Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, Parte Geral, 2019), “os elementos
descritivos são circunstâncias da conduta criminosa que não pertencem ao mundo anímico do agente.
Possuem validade exterior que não se limita ao sujeito que o pratica. Ao contrário, podem ser constatados
por qualquer pessoa, uma vez que exprimem um juízo de certeza”.

Elementos objeticvos normativos, por seu turno, são aqueles para cuja compreensão não pode o sujeito
se limitar a uma mera atividade cognitiva. Reclamam para perfeita aferição, uma interpretação valorativa, isto
é, necessitam de um juízo de valor acerca da situação de fato por parte do destinatário da lei penal (Direito
Penal Esquematizado, Parte Geral, 2014).
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Os elementos descritivos normativos demandam juízo de valor, ou seja, não são perceptíveis pelo
sentido, dependendo de valoração pelo juiz. Podemos citar, por exemplo, o art. 154, CP, o qual proclama que
constitui crime “revelar a alguém, sem justa causa, segredo de que tem ciência...”. O elemento – sem justa
causa, depende de valoração.

Temos ainda a possibilidade de o legislador precisar de elementos objetivos científicos. Nesse caso, o
conceito transcende o mero elemento normativo, extraindo o seu significado da ciência natural. Podemos citar,
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por exemplo, o art. 24 da Lei 11.105/05, o qual tipifica a conduta de “utilizar embrião humano em desacordo
com o que dispõe o art. 5º desta lei”.

Além dos elementos objetivos, o tipo penal poderá dispor de elementos subjetivos.

Os elementos subjetivos, por sua vez, estão relacionados com a finalidade específica que deve ou não
animar o agente.

Os elementos subjetivos positivos indicam a finalidade que deve animar o agente, é o caso, por
exemplo, do art. 33, §3º, da Lei de Drogas que fala que é “para juntos consumirem”, ou seja, essa é a finalidade
do oferecimento da droga de forma eventual a pessoa do seu convívio.

Os elementos subjetivos negativos, por outro lado, são os elementos indicando a finalidade que não
deve animar o agente, é o caso da expressão “sem objetivo de lucro”, prevista ao teor do art. 33§3º, da Lei de
Drogas.
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Não pode o tipo penal ter o objetivo de lucro, o delito tipificado será o tráfico propriamente (art. 33,
caput, 11.343/2006).

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Conduta: 1º Requisito do Fato típico

O primeiro requisito do fato típico é a CONDUTA.

Não há crime sem conduta “nullum crimen sine conducta”.

Obs.1: Temos doutrina negando a possibilidade de pessoa jurídica praticar crime (responsabilidade penal da
pessoa jurídica), com base nesse axioma, pois a pessoa jurídica não tem conduta, pois é conduzida. Assim,
não existiria fato típico e consequentemente, crime.

Obs.2: Conduta não se confunde com ato reflexo (ato reflexo é involuntário).

O que é conduta?

A conduta é caracterizada por ser voluntária, enquanto que o ato reflexo é não voluntário.

a) Teoria Causalista (Causal Naturalista/Clássica/Naturalistica/Mecanicista)

• A teoria fora idealizada por Von Liszt, Beling, Radbruch;

• Inicio do século XIX;

• Premissas básicas:

- marcada pelos ideais positivistas;


- segue o método empregado pelas ciências naturais (reinam as leis da causalidade);
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- o mundo deveria ser explicado através da experimentação dos fenômenos; sem espaços para
abstrações;
- trabalha o direito como se trabalha uma ciência exata; o direito deve ser observado pelos sentidos;

Dica: Desse modo, a teoria causalista deveria trabalhar, ser composto de elementos objetivos descritivos.
O desejo do causalista é que o tipo penal seja composto somente de elementos descritivos.
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Tipos Normais e Tipos Anormais

Tipo Normal e Tipo Anormal

Trata-se de uma classificação causalista do tipo penal.

O tipo normal é aquele composto somente de elementos descritivos, percebidos pelo sentido. Noutra
banda, o tipo anormal, por sua vez, é aquele composto também de outros elementos, e não somente por
elementos descritivos.

Entende-se por tipo anormal aquele que além dos elementos objetivos do tipo, contém ainda elementos
subjetivos e normativos que reclamam uma valoração no caso concreto. Ensina a respeitável doutrina
formulada por Damásio Evangelista de Jesus (JESUS, Damásio Evangelista. Direito penal, 8. ed. 1/252.), que
tais componentes podem ser de conotação jurídica ou apenas cultural (v.g., as expressões indevidamente, justa
causa, funcionário público, mulher honesta entre outras).

Por outro lado, tipo penal normal é aquele que é composto apenas dos elementos objetivos descritivos.

Tipos Normais Tipos Anormais


É o que prevê elementos apenas de ordem objetiva. É o que prevê, além de elementos objetivos, também
elementos subjetivos e/ou normativos.

Para teoria causalista: crime é composto de fato típico, ilicitude e culpabilidade.

A culpabilidade para a teoria causalista é formada apenas pela imputabilidade. O dolo e a culpa seria
espécie de culpabilidade.

Nessa esteira, para teoria causalista conduta é o movimento corporal voluntário que produz uma
modificação no mundo exterior, perceptível pelos sentidos (elementos descritivos).
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Significa movimento corporal dominado pela vontade. Isto porque, o dolo e a culpa são analisadas na
culpabilidade, e não no fato típico.

Atenção: dolo e culpa são analisados na culpabilidade, e não no fato típico.

De acordo com a teoria causalista, a conduta é composta por vontade, movimento corporal e resultado,
porém a vontade não está relacionada com a finalidade do agente, elementos analisado somente na
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culpabilidade.

O dolo e a culpa são espécies de culpabilidade.

Teoria causalista e suas críticas

1° Ao conceituar conduta como “movimento humano” está teoria não explica de maneira adequada os crimes
omissivos (inação/sem movimento);

2º Não há como negar a presença dos elementos normativos e subjetivos do tipo; (e a teoria da causalidade
nega a existência desses elementos, tanto que denomina esses elementos de tipos penais anormais);

3º Ao fazer a análise do dolo e da culpa somente no momento da culpabilidade, não há como distinguir, apenas
pelos sentidos, a lesão corporal da tentativa de homicídio.

4º É inadmissível imaginar a ação humana como um ato de vontade sem finalidade.

b) Teoria Neokantista (Neoclássica ou Causal Valorativa)

• Idealizada por Edmund Mezger.


• Desenvolvida nas primeiras décadas do século XX.
• Premissas básicas:

- tem base causalista; se utiliza de muitas ideais expostas na teoria causalista; há defensores arguindo
que não seria uma teoria autônoma;

- fundamenta-se numa visão neoclássica, marcada pela superação do positivismo; introduzindo a


racionalização do método; (foge das ciências naturais); reconhecendo assim que o direito é uma
matéria/ciência do dever ser;
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Para teoria neokantista, crime é fato típico, ilícitude e culpabilidade.

A conduta encontra-se no fato típico.

Para teoria neokantista, a conduta é comportamento humano voluntário causador de um resultado.

Dica: a teoria neokantista não se prende aos métodos das ciências exatas, não depende somente dos sentidos.
Admite elementos não objetivos descritivos no tipo penal, sem etiqueta-los de tipos penais anormais. 146

Teoria Neokantista e críticas:

→Permanece considerando dolo e culpa como elementos da culpabilidade;

→Analisando dolo e culpa somente na culpabilidade, ficou contraditória ao reconhecer como normal
elementos normativos e subjetivos do tipo.

Assim, contemplamos que o dolo e a culpa deixam de ser espécies e passam a ser elementos da
culpabilidade, mas continuam dentro da culpabilidade. A culpabilidade nela é composta de imputabilidade,
exigibilidade de conduta diversa, dolo e culpa.
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c) Teoria Finalista

• Criada por Hans Welzel

• Meados do século XX

• Percebeu que o dolo e a culpa estavam inseridos no substrato errado (não devem integrar a
culpabilidade);
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Detecta-se que o dolo e a culpa não deve integrar a culpabilidade.

A teoria finalista também é adepto a um conceito tripartite de crime, e dispõe que crime é fato típico,
ilícito e culpável.

Entende que o crime é composto de três substratos. A principal diferença é que os elementos dolo e
culpa, previstos nas teorias anteriores como substratos da culpabilidade, na teoria finalista engloba-se dentro
do fato típico no seu elemento conduta (dolo e culpa).

O dolo e a culpa serão analisados na conduta que integram o fato típico.

Conduta para a TEORIA FINALISTA é todo comportamento humano voluntário psiquicamente


dirigido a um fim (toda conduta é orientada por um querer).

Dica: DOLO E CULPA migram da Culpabilidade para o Fato típico.

A partir da teoria finalista, o fato típico passa a ter duas dimensões: dimensão objetiva e dimensão
subjetiva.

FATO TÍPICO

DIMENSÃO OBJETIVA DIMENSÃO SUBJETIVA

- conduta; - dolo;

- resultado; - culpa

- nexo causal;

- tipicidade;

Dica: Supera-se a cegueira do causalismo c/ um finalismo “vidente”.


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- TEORIAS -

Teoria Causalista Teoria Neokantista Teoria

Finalista

Dolo e culpa são analisados na Dolo e culpa analisados na Dolo e culpa encontra-se na
culpabilidade. culpabilidade como – elementos; conduta que é substrato do fato
típico; 148

Dolo e culpa, embora integre a


culpabilidade, são elementos desta; Migra o dolo e a culpa para o fato
O dolo e a culpa são espécies de
típico;
culpabilidade;

Conduta é ato de vontade s/


conteúdo;

Conduta é ato de vontade s/


conteúdo; Conduta passou a ser ato de
vontade c/ conteúdo;

Teoria Finalista e críticas:

1º- Concentrou sua teoria no desvalor da conduta ignorando o desvalor de resultado.

2º- Num primeiro momento, a teoria finalista conceituou conduta como “comportamento voluntário
psiquicamente dirigido a um fim ilícito” (exigindo uma finalidade ilícita, não explicava os crimes culposos).
O conceito foi corrigido excluindo-se a expressão “ilícita”.

CUIDADO! No Brasil foi criada a teoria finalista bipartite, em que o crime é composto de fato típico e
ilicitude.

Para os adeptos desta teoria a culpabilidade não integra o crime, sendo tratado como juízo de censura, mero
pressuposto de aplicação da pena.

d) Teoria Social da Ação


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- Desenvolvida por Wessels, tendo como principal adepto Jescheck.

- A pretensão desta teoria não é substituir as teorias clássica e finalista, mas acrescentar-lhes uma nova
dimensão, qual seja, a relevância social do comportamento.

Para teoria da ação social, o crime é fato típico, ilícito e culpável.

A conduta está no fato típico, encontra-se dentro desta o elemento dolo e culpa. 149

→Dolo e culpa estão no fato típico, mas volta mais a frente a ser analisados na culpabilidade.

Conduta é comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim, socialmente


reprovável.

Atenção: dolo e culpa permanece no fato típico (finalista), mas voltam a ser analisados a posteriori na
culpabilidade (clássicos e neoclássicos).

Os adeptos desta teoria sustentam seu valor na capacidade que tem de adequar a realidade jurídica à
realidade social, pois um fato não pode ser considerado tipicamente penal ao mesmo tempo em que a sociedade
lhe é indiferente e o resultado de eventual conduta, consequentemente, não tem relevância social.

Teoria Social e crítica:

A principal crítica reside na vagueza do conceito “socialmente relevante”. Trata-se de noção muito
ampla, sendo arriscado incorporá-la ao Direito Penal, limitando sua intervenção.

Isto porque qualquer fato pode ter relevância social, inclusive aqueles resultantes de fenômenos
naturais.

e) Funcionalismo (Teorias Funcionalistas)

- Ganham força e espaço na década de 1970, discutidas com ênfase na Alemanha.

- Buscam adequar a dogmática penal aos fins do Direito Penal.

- Percebem que o Direito Penal tem necessariamente uma missão e que seus institutos devem ser
compreendidos de acordo com essa missão – (edificam o Direito Penal a partir da função que lhe é conferida).
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Conclusão: “conduta” deve ser compreendida a partir da missão do direito penal.

TEORIAS

Teoria Funcionalista Teoria Funcionalista SISTÊMICA

TELEOLÓGICA

- Roxin - Jakobs;
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- Proteção de bens jurídicos; - Proteção do Sistema;

- Constrói o conceito de conduta com base na - Conceito de conduta c/ base no dever de


proteção de bens jurídicos; proteção do sistema;

Teoria do funcionalismo teleológico/ dualista/ moderado/ da política criminal

O crime é composto de fato típico, ilicitude e a responsabilidade ou reprovabilidade. (Responsabilidade


ou reprovabilidade).

Para Roxin, culpabilidade seria limite da pena.

A responsabilidade ou reprovabilidade é formada de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude,


inexigibilidade de conduta diversa e necessidade da pena.

Para Roxin, a missão do direito penal é proteger bens jurídicos, ou seja, proteger os valores essenciais
à convivência social harmônica;

Conduta é conceituada como comportamento humano voluntário causador de relevante e intolerável


lesão ou perigo de lesão ou bem jurídico tutelado.

Denota-se que o conceito de conduta está umbilicalmente relacionado com a sua missão. Ajusta a
dogmática penal a missão do direito penal.

Teoria do funcionalismo sistêmico/ monista/ radical

O crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade. A culpabilidade engloba: imputabilidade, potencial


consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

A missão do direito penal é assegurar a vigência do sistema.


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Conduta é o comportamento humano voluntário causador de um resultado violador do sistema,


frustrando as expectativas normativas.

Está relativamente vinculada à noção de sistemas sociais (Ninklas Luhmann).

As premissas sobre as quais se funda o funcionalismo sistêmico deram ensejo à exumação da TEORIA
DO DIREITO PENAL DO INIMIGO, representando a construção de um sistema próprio para o tratamento
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do indivíduo infiel ao sistema.

Trabalha teorias já trabalhadas no passado distante. Trata-se, em verdade, de uma teoria antiga.

DIREITO PENAL DO INIMIGO / DIREITO PENAL BÉLICO:

FUNDAMENTOS: o delinquente, autor de determinados crimes não é considerado cidadão, mas um “cranco”
societário, que merece ser extirpado.

PENSADORES: Protágoras, São Tomás de Aquino, Kant, Locke, Hobbes.

Jakobs exumou o Direito Penal do inimigo (e não o inventou), inspirando-se nestes pensadores.

Jakobs fomenta o Direito Penal do inimigo para o terrorista, traficante de drogas, de armas e de seres humanos
e para os membros de organizações criminosas transnacionais.

O Brasil recentemente ganhou mais uma legislação, Lei Antiterrorista = Lei 13.260/2016, a qual possui muitas
características do D. Penal do Inimigo.

Sugestão de Estudo Complementar | Acesso: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-


2018/2016/Lei/L13260.htm

Dica: Realizar leitura da Lei 13.260/2016, para fins de identificar as características nela presentes do D. penal
do inimigo.

- Direito penal do inimigo foi tema da prova de DELEGADO SP!

Características do direito penal do inimigo

1 – antecipação da punibilidade com a tipificação dos atos preparatórios; (não se espera o início da execução
penal para puni-los).
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2 – condutas descritas em tipos de mera conduta e de perigo abstrato; (flexibilização do princípio da


lesividade).

3 – descrição vaga dos crimes e das penas;

4 – preponderância do Direito Penal do autor; (flexibilização da materialização dos fatos, pune-se estilos de
vida, pensamentos).
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5 – surgimento das chamadas “leis de luta e de combate”: (leis de ocasião; direito penal de emergência);

6 – endurecimento da execução penal;

7 – restrição de garantias penais e processuais: direito penal de 3º velocidade;

E qual a teoria adotada pelo Brasil?

De acordo com a maioria, o Código Penal c/ a reforma de 84 adotou a teoria do finalismo.

O Código Penal Militar, por sua vez, adotou a teoria causalita, conforme se pode extrair da redação do
artigo 33 do Código Penal Militar.

Porém, a doutrina moderna trabalha com as premissas do funcionalismo de Roxin, exceto a


reprovabilidade como substrato do crime.

Características da Conduta

1- Comportamento voluntário: (dirigido a um fim); referida característica encontra-se presente tanto na


conduta dolosa (o fim é a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado). A conduta culposa, por sua
vez, o agente prática um ato cujo resultado previsível é capaz de causar lesão ou perigo de lesão a um bem
jurídico.

2- Exteriorização da vontade: a vontade aparece por meio de uma ação ou omissão.

Causas de Exclusão da conduta

Exclui-se a conduta com a exclusão de uma de suas características (comportamento voluntário ou


exteriorização da vontade).
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1º Caso fortuito ou força maior

Maria Helena Diniz:

Força maior →fato da natureza ocasionando o acontecimento (ex.: raio que provoca incêndio).

Caso fortuito →o evento tem origem em causa desconhecida (ex. cabo elétrico que sem motivo aparente se
rompe provocando incêndio). 153

Em resumo: são fatos imprevisíveis ou inevitáveis.

2º Involuntariedade

Ausência da capacidade de dirigir a conduta de acordo com a finalidade.

Exemplos:

a) estado de inconsciência completa: sonambulismo/hipnose;

b) movimento reflexo: sintoma de reação automática do organismo a um estimulo externo (desprovido de


vontade).

Obs.: Movimentos reflexos não devem ser confundidos com ações em curto circuito.

No movimento reflexo o impulso é completamente fisiológico, desprovido de vontade, por exemplo, susto. Já
a ação em curto circuito, movimento relâmpago, provocado pela excitação. Ex.: excitação de uma torcida
organizada (crime multitudinário).

Movimento Reflexo Curto Circuito


É impulso completamente fisiológico. Logo, Movimento relâmpago provocado pela excitação,
desprovido de vontade. acompanhado de vontade.
Ex.: Susto! Ex. Excitação de torcida organizada.

3- Coação física irresistível: o coagido é impossibilitado de determinar seus movimentos de acordo com sua
vontade. Cuidado! COAÇÃO FÍSICA, não abrange a coação moral, sendo está ultima analisada na
culpabilidade.

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