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Caso:Calanche./Acoge.

– Apelación especial 01076-2008-06026. – of 3º.

Notificador 2º. Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo

Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. Guatemala,

veintiuno de junio de dos mil diez.-----------------------------------

En nombre del Pueblo de la República de Guatemala, se

pronuncia sentencia en el recurso de apelación especial interpuesto

por el procesado Francisco Calanche Caal, contra sentencia del

veintidós de febrero de dos mil diez, dictada por el Tribunal Primero

de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente,

del municipio de Guatemala, en el juicio seguido en contra de Marta

Beatriz Véliz Gómez, por la comisión del delito de Abusos

deshonestos violentos. La procesada es de los datos de

identificación personal que obran en la sentencia recurrida, su

defensa en esta instancia está a cargo del abogado Edgardo

Enrique Enríquez Cabrera del Instituto de la defensa pública penal.

El Ministerio Público actúa a través de la fiscal especial Silvia

Patricia López Cárcamo. Como querellante adhesivo actúa Jessica

Ivonne Ortiz Melgar en su calidad de Mandataria especial judicial

con representación de la Misión Internacional de Justicia. Como

querellante adhesivo y actor civil actúa Julio Roberto De la Vega

Longo en su calidad de Delegado del Procurador General de la

Nación en representación del Estado, quien

actúa.---------------------------------------------------------------------------------------

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Antecedentes:

Resumen de la sentencia recurrida:

a) De la acusación: El Ministerio Público previa investigación

realizada estableció la posible participación de el procesado

Francisco Calanche Caal, en hechos delictuosos; por lo que formuló

la acusación que aparece en el auto correspondiente y transcrito en

la sentencia objeto del presente recurso.-

b) De la parte resolutiva: El Tribunal Primero de Sentencia Penal,

Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, del municipio de

Guatemala, por unanimidad, a Francisco Calanche Caal le condenó

por la comisión del delito de Abusos deshonestos violentos con

agravación de la pena, cometido en contra de la libertad y

seguridad sexual, así como del pudor del menor Domingo Alejandro

Caal López, a la pena de veinte años de prisión inconmutable; a

suspensión en el ejercicio de sus derechos políticos; se le eximió del

pago de costas procesales. A su vez fue condenado al pago de

Responsabilidades civiles, en concepto de daños, por un monto de

setenta mil quetzales. Se hicieron las demás declaraciones que en

derecho

corresponden.----------------------------------------------------------------------------

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c) De la admisibilidad formal del recurso: En resolución del catorce

de abril de dos mil diez, se admitió para su trámite el presente

recurso.------------------------

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d) De la audiencia de debate: Fijada para el ocho de junio de dos

mil diez a las diez horas, el Ministerio Público reemplazó su

participación por escrito, y los abogados Edgardo Enrique Enríquez

Cabrera, Jessica Ivonne Ortiz Melgar y Marta Rebeca López Vásquez

hicieron las argumentaciones que consideraron pertinentes al caso.

Se fijó la lectura de la sentencia para hoy a las once

horas.------------------------------------------------------------------------------------

Exposición de agravios:

Motivo de forma:

Inobservancia del artículo 388 párrafo primero del Código Procesal

por cuanto existe incongruencia entre la sentencia y la acusación,

al dar por acreditadas circunstancias no contenidas en los hechos

formulados en la acusación que vedan su derecho de audiencia al

no poder pronunciarse con propiedad sobre los extremos relevantes

del juicio penal, ante la acreditación de hechos no sometidos a

contradictorio. En concreto la incongruencia radica en que se le

acusa que el menor ofendido contaba con once años de edad y el

tribunal acreditó que contaba con doce años, y por otro lado la

acusación se orienta en el sentido que la penetración fue ejecutada

por el menor hijo del procesado, mientras que el tribunal acreditó

que fue este último quien realizó tal penetración. Solicita el reenvío

de la causa.------------------------------------------

Inobservancia del artículo 12 de la Constitución Política de la

República y artículos 373 y 374 del Código Procesal Penal en virtud

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de habérsele condenado por distinto delito del que fue acusado, sin

habérsele intimado, oído su declaración respecto de la nueva

calificación jurídica en cuanto a la agravación de que fue objeto. Lo

anterior esta previsto en las normas citadas que regulan que los

derechos son inviolables; que nadie podrá ser condenado sin ser

citado, oído y vendido en proceso legal; que el tribunal podrá dar

distinta calificación jurídica de la acusación cuando el Ministerio

Público haya ampliado la acusación durante el debate y el

presidente lo advertirá a las partes para que puedan ejercer sus

derechos. Solicita el reenvío de la

causa.-----------------------------------------------------------------------------

Inobservancia del artículo 394 numeral 1) del Código Procesal Penal

ante la insuficiencia de individualización del acusado o las partes

civiles, ello con fundamento en la imprecisión en cuanto a la edad

de la víctima. Solicita el reenvío de la

causa.-----------------------------------------------------------------------------

Motivo de fondo:

Errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal, pues, la

normativa legal no contempla en la figura delictiva impuesta la

expresión “con agravación de la pena”, a su vez la consanguinidad

entre autor y víctima determine parentesco no es motivo para

agravar la pena, por lo que la pena que debió imponerse es de ocho

años de prisión, el mínimo, pena que es la que pretende le sea

impuesta.----------------------------------------------------------------------

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Considerando:

A) Podrá alegarse como agravios constitutivos de motivo de

forma y fondo, cuando el recurrente considere que el tribunal

incurrió en violaciones al aplicar la ley procesal o bien la ley

material. Nuestro Código Procesal Penal, dice respecto de la

jurisdicción del tribunal de apelación especial, que el recurso

facultará a éste el conocimiento del proceso sólo en cuanto a los

puntos de la resolución a que se refieren los agravios, así esta

instancia se encuentra limitada al alcance de los medios

impugnativos y por la motivación del agravio que afecta a la parte

que resiste el pronunciamiento (principio de limitación del

conocimiento) al que se atribuye injusticia o

ilegalidad.---------------------------------------------------------------------------------

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La validez y plena existencia de toda sentencia deriva del

cumplimiento de los órganos jurisdiccionales y partes procesales

actuantes que ciñan su actuación dentro del debido proceso, y ello

no se cumple cuando la decisión que se toma infringe

procedimientos establecidos en la ley, o no se encuentra clara y

precisamente fundamentada, o sea que se expliquen y detallen los

motivos de hecho y derecho que la sustentan e indiquen el valor

que a cada medio probatorio se le ha dado. No pudiendo ello ser

sustituido por descripciones documentales o de requerimientos de

las partes. Y tampoco se cumple cuando en la valoración de los

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medios probatorios se infringe el sistema de uso obligatorio en

nuestro país, cual es la sana crítica razonada, cuyo contenido no es

más que la exteriorización de los razonamientos en total acuerdo

con el recto pensamiento humano acomodado a las reglas de la

lógica, la psicología y la experiencia; siendo esto último lo que el

tribunal ad quem debe verificar si ha sido debidamente

cumplido.--------------------------------

B) En el caso que resolvemos procederemos a confrontar las

tesis de la defensa con la del Ministerio Público y de la querellante

adhesiva como actora civil, mediante recurso de apelación especial

por motivo de forma y fondo interpuesto, y llegamos a las

siguientes conclusiones: a) el Ministerio Público a través de la

agente fiscal presentó memorial de reemplazo y como tesis la

siguiente: con relación a los motivos de forma: que existe una

plataforma fáctica donde se señala concretamente la conducta

prohibida realizada por el procesado y por lo tanto tenía pleno

conocimiento del hecho que se le estaba imputando, además,

agrega el fiscal, que en el debate correspondiente se hicieron las

advertencias del caso que con relación a la congruencia de la

acusación con el fallo proferido, considera que no existe

discrepancia por el solo hecho de la edad del menor, mismo

argumento que utiliza con relación a las responsabilidades civiles y

por lo tanto ambos deben ser declarados sin lugar. (Intangibilidad

de los hechos y de la prueba) Con relación al recurso de fondo, el

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apelante indica que el tribunal cumplió con razonar debidamente el

fallo y el mismo esta de acuerdo a las constancias toda vez que,

según el fiscal, el daño provocado al menor es irreversible. En la

audiencia de debate en segunda instancia, fueron presentadas las

tesis de la defensa, de la querellante adhesiva y de la actora civil,

que en este caso es la Procuraduría General de la Nación. En ese

orden argumentaron: el defensor expone que existe incongruencia

entre la plataforma fáctica y la sentencia emitida porque, según él,

en el hecho le dicen que el menor tiene una edad y en la sentencia

expresan otra edad. Que además, en el hecho le indican una forma

de participación y en la sentencia le agregan que también participó

en la introducción de un instrumento en el cuerpo del menor. Sigue

indicando que lo acusaron por el delito de Abusos deshonestos

violentos, pero lo condenan por Abusos deshonestos violentos con

agravación de la pena, con lo que se le violentaron los artículos 373

y 374 del Código Procesal Penal al no haberle advertido sobre la

suspensión del debate por esta circunstancia y por lo mismo existe

una violación al derecho de defensa por no haberse preparado para

el nuevo tipo o circunstancia. Alega también que fue condenado a

las responsabilidades civiles pero que no se individualizó a la

víctima por una variación en la edad del menor y en cuanto al

recurso de fondo explica que en la fundamentación del tribunal

explican algunas agravantes pero que las mismas ya están

incluidas en el tipo penal y por lo tanto no pueden ser

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circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal, que del

análisis de la imposición de la pena se concluye que debieron

imponerle la mínima por el tipo, es decir, ocho años de prisión en

lugar de los veinte que le impusieron. La querellante adhesiva

manifestó: En cuanto a los primeros submotivos de forma,

considera que no se violentó ninguna garantía procesal toda vez

que fue juzgado y condenado por el mismo hecho de la acusación y

que el tribunal fundado en el artículo 388 del Código Procesal Penal,

lo que hizo fue cambiar la calificación jurídica pero con los mismos

hechos de la acusación. Con relación al tercer submotivo de forma

considera que debe declararse sin lugar porque la edad e

identificación de la víctima y del procesado quedaron probadas con

certificación de nacimiento respectivamente y cédula de vecindad

respectivamente. En cuanto al recurso de fondo, considera que el

tribunal actúo correctamente por la edad de la víctima y cito las

convenciones en donde Guatemala es parte con relación a la

protección de los menores víctimas. En cuanto a los argumentos

introducidos en el debate por parte de la Procuraduría General de la

Nación, consideramos no agregarlos porque nada aportan para la

toma de las decisiones; b) Lo que corresponde es que los que

juzgamos en esta instancia analicemos los argumentos antes

relacionados, los concatenemos con nuestro ordenamiento jurídico

vigente, revisemos el criterio que sobre el tema ha impuesto la

Corte Suprema de Justicia y las Salas de la Corte de Apelaciones y

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principalmente el criterio que ha sostenido esta sala y llegamos a

las siguientes conclusiones: 1) con relación al recurso de forma en

el primer submotivo consideramos que no le asiste la razón a la

defensa y como consecuencia sí le asiste la razón a la querellante

adhesiva toda vez que la plataforma fáctica que le fue señalada al

procesado al momento de acusarlo y en la celebración de la etapa

intermedia relacionan perfectamente su participación en la

conducta delictiva y además le señala el parentesco que el mismo

tiene con el menor que resultó siendo víctima por lo tanto

consideramos que no existe incongruencia alguna entre el hechos

señalado como justiciable y los argumentos esgrimidos por el

tribunal a quo al momento de condenarlo, por el contrario,

consideramos que el tribunal identificó, valoró y aceptó, como

medios de prueba circunstancias que llevan a la certeza de

culpabilidad en contra del procesado; 2) con relación al segundo

submotivo de forma de nuevo consideramos no le asiste la razón a

la defensa y sí a la querellante adhesiva toda vez que en la

plataforma fáctica claramente le indican al procesado sobre su

participación en la conducta prohibida, además dentro del mismo le

indican el parentesco que tenía con la víctima y como consecuencia

previamente sabía que el tipo penal por el que debía ser juzgado

era el de abusos deshonestos violentos pero con agravación de la

pena por el parentesco, es decir, lo que realmente hizo el tribunal

fue condenarlo por el hecho que se le juzgó solamente que

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agravando la pena por la circunstancia ya relacionada. Los que

juzgamos concluimos que no existe violación alguna al derecho de

defensa toda vez que el procesado conocía con la debida antelación

esta circunstancia y desde ningún punto de vista se puede creer

que fue sorprendido en la sentencia diciéndole que la víctima es su

pariente, además, de esta circunstancia consideramos, no podría

defenderse desde punto de vista alguno porque la única defensa

posible, entendemos, sería probar que la víctima no es su sobrino

Domingo Alejandro Caal López.---------------------------------------------------

Los que juzgamos consideramos que todas estas circunstancias

fueron conocidas por el procesado con la antelación debida y

además tanto en la audiencia de apertura a juicio como en el

debate mismo fueron consentidas al no haber sido impugnadas por

la defensa material ni por la defensa técnica; 3) en cuanto al tercer

submotivo de forma tampoco le asiste la razón a la defensa y de

nuevo sí a la querellante adhesiva ya que dentro del elenco

probatorio que fue introducido al debate por su lectura, dos

documentos considerados fundamentales: a) la certificación de la

partida de nacimiento del menor; y b) copia de cédula de vecindad

del procesado con lo que tanto la víctima como el victimario

quedaron debidamente individualizados dentro del proceso y desde

ningún punto de vista se podía resolver en contra de lo anterior por

el hecho que el tribunal por error consigna la edad de la víctima de

una manera diferente a la que aparece en la certificación ya

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relacionada. Desde todo punto de vista sería absurdo anular una

sentencia por un error mínimo cometido por el tribunal cuando

existe prueba de carácter oficial y documental que prueba con toda

certeza quien es la víctima, además desde ningún punto de vista

esta circunstancia puede ser un agravio que el procesado puede

alegar a su favor y que tampoco el rango de la edad entre diez a

doce años en nada afecta la persona y la individualización de la

víctima, da lo mismo que tenga diez o doce años sigue siendo el

mismo sujeto pasivo de la acción; 4) con relación al motivo de

fondo el tribunal ad quem ha venido dictando sentencias reiteradas

en cuanto a respetar el criterio del tribunal sentenciador por a la

imposición de la pena, que además hemos reiterado el respeto

hacia lo que resuelve en casación la Corte Suprema de Justicia, a

través de la Cámara Penal. Sobre estos aspectos esta Sala ha

resuelto lo siguiente: “…Esta Sala ha sido del criterio de respetar lo

resuelto por la Honorable Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal

con relación a la interpretación que deben hacer los jueces del

artículo 65 del Código Penal, así, la Corte ha expresado en sus

sentencias lo siguiente: “…que el artículo 65 del Código Penal,

otorga poderes discrecionales al juzgador que impone la pena…”...

“…en virtud que el artículo 65 del Código Penal otorga facultades al

juzgador que impone la pena…”… “…interpretó correctamente el

artículo 65 del Código Penal, toda vez que explicó el sentido que se

le dio a dicha norma dentro del presente caso, motivando el porqué

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de la pena impuesta por el Tribunal de Sentencia…”. En efecto, los

que juzgamos en segunda instancia mantenemos el criterio

sostenido por la Honorable Corte Suprema de Justicia, en el sentido

que los jueces de Sentencia, los que en su momento recibieron,

vivieron y analizaron la prueba aportada dentro del debate, los que

tuvieron a la vista los antecedentes y con todo ello llegaron a la

conclusión de la imposición de la pena, son los que mejor pueden

determinar esta circunstancia. Consideramos que hicieron una

interpretación correcta de la norma sustantiva antes mencionada,

toda vez que analizaron entre el límite mínimo y máximo de cada

una de las penas a imponer, luego entraron en el análisis de las

circunstancias que modifican la responsabilidad penal concluyendo

en la pena a imponer. Los que juzgamos hemos sentado el criterio

de respetar esta doctrina legal, en tanto los jueces de primera

instancia no rebasen los límites contenidos en el artículo respectivo

donde tiene contenida la pena a imponer. Es decir, que en tanto los

jueces de sentencia se ubiquen correctamente entre el límite

mínimo y máximo de la pena a imponer y del análisis de cada uno

de los casos resulta la pena, en esta sala lo consideramos

correcto…”, sin embargo hemos también dejado sentado criterio

en el sentido que cuando consideremos que la pena impuesta es

absolutamente desproporcional a las circunstancias de autos

haremos la excepción fundamentando debidamente del porque del

cambio momentáneo de criterio. En este orden, consideramos que

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en este caso sí le asiste la razón en forma parcial al defensor

técnico ya que al analizar los motivos que tuvo el tribunal a quo

para la imposición de la pena indicó que el móvil del delito es la

satisfacción sexual e ilegítima del acusado, lo cual resulta ser

cierto, pero también es uno de los elementos del tipo penal; en

cuanto a la extensión del daño el tribunal indica que es el

menosprecio al menor lo cual también resulta ser uno de los

elementos del tipo penal y cuando analiza las circunstancias que

modifican la responsabilidad penal fundamenta la imposición

indicando que el menor tenía once años y la inocencia del mismo

concluyendo que existió menosprecio al lugar ya que fue en un

centro religioso. Como puede advertirse, todos estos elementos

están incluidos al tipo penal como agravación de la pena y ya no

pueden ser utilizados como argumento para imponer el máximo

señalado en el derecho sustantivo para esta conducta típica. Sin

embargo, también consideramos que el tribunal dejó de advertir

ciertas circunstancias que modifican la responsabilidad penal como

por ejemplo, el abuso de la superioridad física y mental del

victimario con relación a la víctima, que además para cometer el

delito contó con la participación de un menor de edad con la

circunstancia que lo hace aún más grave que era su propio hijo y

definitivamente el menosprecio del lugar por la misma razón que lo

consideró el tribunal de primer grado. Con este panorama tenemos

que existen circunstancias que efectivamente agravan la conducta

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del procesado, que el daño causado desde el punto de vista físico

es mínimo y como ya se dijo desde el punto de vista psicológico

resulta subjetivo indicar la gravedad del mismo. Lo que si

coincidimos es que se trata de un hecho absolutamente

reprochable y por lo mismo dentro de los fines de la pena se debe

imponer condena que desde el punto de vista del carácter

preventivo general incida en prevenir la conducta de mayores de

edad en menosprecio de la víctima, y desde el punto de vista

especial del fin de la pena, que el procesado reciba dentro de la

privación de libertad el tratamiento psicológico necesario para que

nunca realice una acción como esta, por lo que decidimos reducir la

pena de prisión de libertad a quince años de prisión inconmutable

que consideramos más acorde a las circunstancias de los autos y a

toda la fundamentación que en este apartado hemos

realizado.----------------------------------------------------------------------------------

Cita de ley:

Artículos: Constitución Política de la República de Guatemala: 12,

154, 203, 205; Declaración Universal de Derechos Humanos: 8;

Código Procesal Penal: 3, 10, 11, 11 bis, 14, 16, 20, 21, 43 numeral

6), 49, 125, 160, 178, 385, 415, 419, 420, 421, 425, 427, 428, 429,

430, 432 y 433; y Ley del Organismo Judicial: 5, 15, 16, 67, 88

literal b), 141, 142 y 143.-------------------------------------

Por tanto:

Este Tribunal con base en lo considerado y leyes citadas por

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unanimidad resuelve: I) No acoge el presente recurso de apelación

especial planteado por motivos de forma; II) Acoge el presente

recurso de apelación especial planteado por motivo de fondo; III)

reforma el numeral romano dos de la parte resolutiva de la

sentencia impugnada y al dictar nueva sentencia queda de la

siguiente forma: “II) Que por la comisión del relacionado delito, se le condena a la

pena de quince años de prisión inconmutable, que deberá cumplir en el centro

penitenciario que designe el Juez de Ejecución, con abono de la efectivamente padecida. ”;

IV) Notifíquese y certifíquese lo resuelto a su lugar de

procedencia.---------------------------------------

Carlos Ramiro Contreras Valenzuela

Magistrado presidente Sergio Roberto Lima

Morales

Magistrado vocal I

Ranulfo Rafael Rojas Cetina

Magistrado vocal II

Frittz Devlin Guzmán De León y Ligia Margarita Rodas Hurtarte

– Testigos de asistencia –

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