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Aula 1
Direito Constitucional
Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte.
Professor: Vítor Cruz e Rodrigo Duarte
Aula 1
E aí pessoal, agora vamos começar pra valer... animados? Espero que sim, pois
a cada aula sua aprovação estará mais próxima... Vamos estudar para o 11...
não tem essa de se contentar com um 7 não.
É isso aí, vamos lá.
Pulo do Gato:
Sentido SocioLógico Ferdinand LaSSaLe;
Sentido políTico Carl SchimiTT;
Sobrou o "jurídico de Kelsen", mas aí já ficou fácil...
Certo... mas agora vamos efetivamente entender o que significa todo esse blá-
blá-blá, pois será útil no futuro:
Sentido Sociológico:
O sentido sociológico é aquele que olha para a sociedade e tenta observar os
"fatos sociais", ou seja, as relações entre as pessoas, o governo, o poder e etc.
Assim, a Constituição, se observada sobre o prisma sociológico, nada mais é do
que a forma como a própria sociedade organiza o seu poder, as relações que
estabelece entre governantes e governados e estes entre si. Desta forma,
independente de haver ou não documento escrito, formalizando a Constituição,
a Constituição existe! Pois é a própria relação de poder na sociedade. Com efeito,
todos os povos sempre tiveram uma constituição, sociologicamente falando.
E é nisso que se apóia Ferdinand Lassale. Lassale defendia em seu livro “O que é
uma Constituição? (A essência da Constituição)” (1864) que na verdade, a
constituição seria um “fato social”, seria um evento determinado pelas forças
dominantes da sociedade.
Assim, de nada vale uma constituição escrita se as forças dominantes impedem
a sua real aplicação. De nada vale uma norma, ainda que chamada de
Constituição, que não tivesse qualquer poder, se tornando o que chamava de
uma mera “folha de papel”.
Deste modo, defendia ele que o Estado possuía 2 constituições: A “folha de
papel” e a “Constituição Real”, esta era a soma dos fatores reais de
poder, ou seja, a reunião de tudo aquilo que efetivamente mandava na
sociedade.
Assim, como a existência da Constituição independe de qualquer
documento escrito, mas sim, decorre dos eventos determinantes da sociedade,
Lassale dizia que todos os países possuem, possuíram sempre, em todos os
momentos da sua história uma constituição real e efetiva.
Super tranquilo, não é mesmo? Lembrando: Falou em sentido SocioLógico
Lembrou de Ferdinand LaSSaLe.
Sentido Político:
Para entender melhor o "sentido político", eu lhe faço uma pergunta: Você sabe
o que é "política"?
Peguei pesado, hein?! Se você sabe definir política, você está muito bem nos
estudos, meus parabéns! Se você não sabe, não se preocupe, pois este é um dos
institutos de conceito mais vago e diversificado que existem.
Ao estudarmos a Teoria Geral do Estado, vemos que o grande Max Weber, ao
atrelar a política ao Estado, deu a seguinte definição: Política seria o "conjunto
de esforços feitos com vista a participar do poder ou a influenciar a
divisão do poder 1(...)".
1
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 31ª Edição. São Paulo : Saraiva, 2012. Pág.
130.
Já o ilustre professor Dallari, sintetiza o caráter político do Estado como sendo "a
função de coordenar os grupos ou indivíduos, com em vista de fins a
serem atingidos, impondo a escolha dos meios adequados 2".
E eis que vem o pobre professor Vítor Cruz, na humildade, e tenta facilitar a vida
de seus alunos dizendo: Pensou em política, pense em "organização" e
"estratégia". Pois, algo político é aquilo que irá organizar alguma coisa (no caso
do Estado, organizar seu poder, sua forma de aquisição e sua transmissão) com
fins estratégicos (visando algo "macro", importante, com "visão de topo" e não
meramente operacional).
Assim, podemos dizer que a Constituição em sentido político seria pensar a
Constituição como o diploma que estabelece as principais coisas organizatórias
do Estado e seus direitos fundamentais. Qualquer outra coisa que não tiver esse
caráter essencial (organizatório, estratégico) não será político, logo, não será
constituição.
Assim, dizemos que Carl Schimitt, em sua obra "O Conceito Político" (1932) era
defensor da teoria “decisionista” dizia que a Constituição é fruto de uma “decisão
política fundamental” que, grosso modo, significa a decisão base, concreta,
que organiza o Estado e estabelece seus fins essenciais. Assim, só é
constitucional aquilo que organiza o Estado e limita o Poder, o resto são meras
"leis constitucionais".
Assim, Schimitt pregava que a Constituição formal, escrita, não era o
importante, pois, deve-se atentar ao conteúdo da norma e não à sua forma
(conceito material de constituição).
Atualmente este conceito de Carl Schimitt não foi totalmente abandonado,
embasando a divisão doutrinária entre normas “materialmente constitucionais”
(Ou seja, que possuem conteúdo próprio a uma Constituição) das normas apenas
“formalmente constitucionais” (Ou seja, que possuem forma de Constituição,
porém possuem um conteúdo que não é o conteúdo fundamental que uma
Constituição deveria prever).
Ficou bem fácil, não é mesmo? Lembrando: Falou em sentido políTico lembrou
de Carl SchimiTT.
Sentido Jurídico:
Quando você pensa em jurídico, você pensa em que?
Aposto que falou "lei" ou "norma", estou certo? E, é por aí mesmo... Algo que
está no mundo jurídico é algo que está na lei, está normatizado. Assim, enxergar
a Constituição em sentido jurídico é vê-la como uma norma, uma lei. Diga-se de
passagem, a lei máxima de um ordenamento jurídico.
Este é o conceito cujo maior defensor foi Hans Kelsen, que foi uma grande
Influência na Constituição da Áustria de 1920. Kelsen era defensor do positivismo
2
idem.
Quadro Esquemático:
Autor Ferdinand Lassale Carl Schimitt Hans Kelsen
Sentido/ Sentido Sociológico Sentido político Sentido Jurídico
concepção
Dica: LaSSaLe - Dica: SchimiTT -
de
SocioLógico PolíTico
Constituiçã
o
O que dizia: Obra: A Essência da Obra: O conceito Influência na
Constituição - O que político - 1932 Constituição da
é uma Constituição? Áustria - 1920
A constituição é uma
- 1864.
decisão política Contemporâneo e
Constituição é um fundamental - grande rival de
fato social. "decisionimo". Schimitt - defendia o
"positivismo".
Não adianta tentar Por decisão política
colocar uma norma fundamental conceito formal de
escrita, pois a entende-se a decisão constituição - tudo
constituição base, concreta que que está na
escrita = mera organiza o Estado. constituição é capaz
folha de papel a Assim, só é de se impor sobre o
Constituição é constitucional resto do ordenamento
formada pelas aquilo que jurídico.
"Forças Dominantes organiza o Estado
A constituição tem 2
da Sociedade" = e limita o Poder, o
sentidos:
soma dos fatores resto são meras
reais de poder. "leis Lógico-jurídico:
constitucionais". norma hipotética
Assim para Lassale
(imaterial, pensada -
tínhamos 2
como deveria ser) que
constituições = a
serve base para o
constituição real e a
sentido Jurídico-
folha de papel.
Positivo:
Constituição
efetiva, escrita,
capaz de se impor
sobre o resto do
ordenamento.
Questões do CESPE:
Isso mesmo, pouco importa a Constituição escrita para Lassale, o que importa é
a Constituição real que é a soma dos fatores de poder que dominam a sociedade.
Para a Constituição escrita valer de alguma coisa, ela tem que refletir o poder
social.
Gabarito: Correto.
Questões da ESAF:
Poder Constituinte:
GRAVEM MUITO BEM UM COISA: Em direito, quase todos os termos tem um
origem lógica, quanto mais vocês ficarem atentos a isso, mais fácil a vida de
vocês será facilitada.
Poder Constituinte é o poder de "constituir", ou seja, de fazer ou modificar aquilo
que está escrito como "Constituição".
Espécies:
O tal do “poder de constituir” (poder constituinte) se divide basicamente em 2:
originário e derivado.
Veja, originário vem de “origem” (simples não?!). Assim, o poder originário é o
que expressa a vontade inicial do Povo, dá origem a toda a ordenação estatal,
constituindo o Estado e, dessa forma, fazendo surgir a Constituição. Ele pode
também ser chamado de poder constituinte de primeiro grau.
O poder derivado é o que “deriva” do inicial, ele é criado pelo poder constituinte
originário, que lhe dá o poder de modificar as coisas que foram anteriormente
estabelecidas ou estabelecendo coisas que não foram inicialmente previstas, é o
chamado poder constituinte de segundo grau.
De uma forma mais analítica, podemos elencar 5 poderes constituintes (sempre
um único originário e o resto derivando dele):
1- Originário (PCO) - É o poder inicial do ordenamento jurídico, um poder
político (organizador). Todos os outros são poderes jurídicos, pois foram
instituídos pelo originário, ou seja, já estão na ordem jurídica, enquanto o
originário é "pré-jurídico".
2- Derivado Reformador - É o poder de fazer emendas constitucionais.
Trata-se da reforma da Constituição, ou seja, a alteração formal de seu texto.
(CF, art. 60).
3- Derivado Revisor - É o poder que havia sido instituído para se manifestar
5 anos após a promulgação da Constituição e depois se extinguir. Seu objetivo
era restabelecer uma possível instabilidade política causada pela nova
Constituição (instabilidade esta que não ocorreu). O poder , então,
manifestou-se em 1994, quando foram elaboradas as 6 emendas de revisão,
e após isso acabou, não podendo ser novamente criado, segundo a doutrina.
O procedimento de revisão constitucional era um procedimento bem mais
simples que a reforma (vide CF, art. 3º ADCT).
4- Derivado Decorrente - É o poder que os Estados possuem para
elaborarem as suas Constituições Estaduais. É a faceta da autonomia estatal
chamada de "auto-organização".
Desta forma, é incorreto, por exemplo, falar que "o PCO é ilimitado, pois não se
sujeira a nenhum procedimento pré-estabelecido de manifestação". É errado pois
definiu "ilimitado" com o conceito de "incondicionado". Isso é muito comum em
concursos.
Nessa teoria, entende-se que todas essas leis que forem compatíveis em seu
conteúdo com a nova Constituição serão recebidas por esta e continuarão a viger,
independente de sua forma. É uma face do princípio da conservação das normas
e da economia legislativa.
Ratificamos que para que ocorra a recepção basta analisar seu conteúdo material,
pouco importando a forma. Por exemplo, o CTN (lei nº 5.172/66) criado como lei
ordinária em 1966 sob a vigência da CF de 1946 vigora até os dias de hoje, mas
com status de lei complementar, que é a forma exigida para o tratamento da
matéria tributária pela CF de 1967 e 1988. Ainda falando sobre CTN, vemos neste
caso uma recepção parcial, já que parte de seu conteúdo contraria o disposto na
CF/88 e assim está revogada, vigorando apenas uma parte que não é conflitante
com a Constituição. Assim, a recepção parcial é perfeitamente válida.
Outro fator que deve ser levado em consideração ao falar em recepção é o fato
que só podem ser recepcionadas normas que estejam em vigor no momento do
advento da nova constituição, assim, normas anteriores já revogadas, anuladas,
ou ainda em vacatio legis (período normalmente de 45 dias entre a publicação da
lei e a sua efetiva entrada em vigor) não poderão ser recepcionadas.
As normas que não forem recepcionadas serão consideradas revogadas. Não há
o que se falar em inconstitucionalidade delas, pois para que uma norma seja
considerada inconstitucional, ela já deve nascer com algum problema, algum
vício. Assim, não existe no Brasil a tese da "inconstitucionalidade superveniente",
ou seja, uma lei para ser inconstitucional ela deve nascer inconstitucional, se ela
não nasceu com o vício (inconstitucionalidade congênita) ela nunca irá durante
sua existência se tornar inconstitucional, podendo ser, no máximo, revogada.
Esse "passado", por sua vez, está dividido em 3 coisas (imagine um contrato de
compra de algo, com pagãmente feito em parcelamentos):
1- Temos vários fatos que já se consumaram (a assinatura do contrato e as
parcelas que venceram no passado, já foram pagas, e acabou!).
2- Aqueles fatos que ainda não se consumaram (parcelas que venceram no
passado, mas ainda não foram pagas, logo ainda não se consumaram).
3- Os efeitos futuros dos fatos passados (as parcelas que ainda nem venceram,
vão vencer, mas são decorrentes desse contrato firmado no passado).
Se a nova norma alcançar o caso 1 é será retroatividade máxima, o caso 2 é
média e o 3 é mínima.
Os 3 casos dizem respeito a algo no passado, nem que tenha sido um contrato
firmado, pendente do pagamento de parcelas.
Se estivéssemos diante de uma irretroatividade, o simples fato de esse contrato
ter sido firmado no passado, já o deixaria livre de sofrer qualquer modificação,
seja no seu teor ou seja nas parcelas decorrentes dele.
Um exemplo muito utilizado para se demonstrar a produção de efeitos com
retroatividade mínima é a “vedação da vinculação ao salário mínimo” – CF, art.
7º, IV.
Com o advento da Constituição em 1988 ficou vedada a vinculação de pensões e
benefícios em geral a certo número de salários mínimos. Assim, no momento da
vigência da norma constitucional, era necessário modificar a maneira de calculá-
las, pois a norma é de aplicação imediata. No entanto, essa nova maneira de
calcular o benefício não vai retroagir alcançando aqueles proventos que já foram
pagos, nem aqueles proventos que já deviam ter sido pagos mas não foram. Vai
valer somente para os próximos proventos.
Veja que não podemos confundir isso com “irretroatividade”, pois estamos
falando de um benefício que tem o seu início no passado e será atingido pela
nova norma. Se a norma fosse irretroativa, os novos vencimentos continuariam
sendo pagos com a vinculação anterior estabelecida em número de salários
mínimos e não é isso que ocorre. O fato passado foi alcançado, mas somente em
seus “efeitos futuros”.
Reforma Constitucional:
Como vimos, a reforma constitucional, fruto do PCD reformador, está
condicionada e limitada no art. 60 da Constituição Federal. Vamos ver quais são
as condições e limitações ao seu exercício:
Iniciativa da Emenda A Constituição poderá ser
Constitucional de Reforma (CF, emendada mediante proposta:
art. 60) 1. De pelo menos 1/3 dos
Deputados ou Senadores;
2. Do Presidente da
República;
3. De mais da metade das
Assembleias Legislativas das
unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma
delas, pela maioria relativa de
seus membros.
Obs. Maioria relativa = maioria
simples (mais da metade dos
votos dos presentes);
Demais considerações:
Veja que a forma republicana não foi protegida pela Constituição de 1988
como uma cláusula pétrea. Expressamente, é apenas um princípio sensível,
aquele que se não for respeitado ensejará uma “intervenção federal”. O
entendimento sobre isso não é unânime, algumas doutrinas reconhecem a
forma republicana como cláusula pétrea implícita, devido à proteção dada ao
“voto periódico”, típico dos governos republicanos. Em concursos, se não
houver abertura na questão para os pensamentos doutrinários, deve-se
indicar que a república não é uma cláusula pétrea.
Lembre-se que são gravados de forma pétrea apenas os direitos e garantias
individuais, mas, estes não se resumem ao art. 5º da CF, estando espalhados
ao longo dela.
Essa vedação à alteração do art. 60 (cláusula pétrea implícita) é o que
chamamos de proibição à "dupla revisão", ou seja, é vedado que o
legislador primeiramente modifique o art. 60, desprotegendo as matérias
gravadas como pétreas, e depois edite outra emenda extinguindo as
cláusulas. Alguns entendem que essa vedação de modificação do art. 60
seria absoluta, não podendo o legislador alterar este rito, nem facilitando,
nem dificultando o processo.
Revisão Constitucional:
CF, ADCT, art. 3º →A revisão constitucional será realizada após 5 anos,
contados da data de promulgação da CF, pelo voto da maioria absoluta
dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral.
Essas emendas têm o mesmo poder das emendas de reforma, mas, percebe-
se que foi um procedimento mais simples (bastava maioria absoluta em
sessão unicameral, enquanto as outras será 3/5, em 2 turnos, nas duas
Casas), porém, após o uso deste poder de revisão, ele se extinguiu não
podendo mais ser utilizado e nem se pode por EC criar outro similar.
Mutação Constitucional:
É um tema muito relevante na atualidade. Trata-se da alteração do significado
das normas constitucionais sem que seja alterado o texto formal. Ela se faz
através das novas interpretações emanadas principalmente pelo Poder Judiciário.
Assim, diz-se que a mutação provoca a alteração informal da Constituição. É
fruto do Poder Constituinte Derivado Difuso.
Diz-se que a alteração é "informal" pois não altera a "forma" como a norma está
escrita. O dispositivo constitucional continua lá, igualzinho, o que se muda é
apenas a forma de interpretá-lo. Exemplo:
CF, art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade(...).
Veja que o dispositivo acima diz o termo “residente”, assim, em uma leitura
"seca", poderíamos concluir que somente aquele estrangeiro que decidisse fixar
o seu domicílio no Brasil é que teria acesso às inviolabilidades ali previstas. Certo?
Porém, o STF decidiu que deve ser entendido como "todo estrangeiro que estiver
em território brasileiro e sob as leis brasileiras, mesmo que em trânsito". Assim
o estrangeiro em trânsito também estará amparado pelos direitos individuais.
Isso foi uma mutação constitucional. A forma como está escrito o dispositivo
continuou a mesma. Porém, informalmente, deu-se uma interpretação
expansiva, aumentando o leque de proteção daqueles direitos.
Questões da FCC
a) inicial e incondicionado.
b) inicial e ilimitado.
c) autônomo e incondicionado.
d) reformador e decorrente.
e) autônomo e ilimitado.
Comentários:
Questão simples, de única resposta possível. Veja que o enunciado pede
"subdivisões" do Poder Constituinte Derivado. Somente a letra D, traz espécies
de Poder Constituinte. As letras, A, B, C e E trazem características... daí ser muito
importante atentar ao enunciado.
Veja ainda, que mesmo trazendo características e não subdivisões, todas as letras
(A, B, C e E) erram, já que elencam características do PCO e não do PCD.
Gabarito: Letra D.
Letra C - Correto. Ele é autônomo, não se submete a nenhum outro poder anterior
a ele.
Letra D - É ilimitado pois não possui barreiras materiais, pode tratar de qualquer
matéria, sem estar sujeito a limites. É autônomo pois não deriva nem se submete
a nenhum outro poder. Por fim, ele é incondicionado pelo fato de que o
procedimento para se manifestar é livre, não há qualquer rito pré-estabelecido
para a sua manifestação.
Letra E - Correto. A característica "inicial" do poder constituinte originário é pelo
fato de que ele dá início ao novo ordenamento jurídico e faz isso através da
Constituição: a base da ordem jurídica.
Gabarito: Letra A.
Letra E - Errado. As bancas de concurso tem horas que viajam... Essa era pra
todo mundo rabiscar logo de cara.
Gabarito: Letra C.
Quando pegarem a prova, fale para si: eu sei TUDO que está aqui... e pelo menos
em Constitucional eu sei que saberão, pois estou aqui trabalhando para isso, para
levá-los ao 11... ops.. ao 10!
Letra A - Errado. Fala um monte de baboseira, mas na verdade só importa uma
coisa: não se pode dizer que o PCO dispõe de maneira “derivada”, pois ele é o
inicial, originário na ordem jurídica.
Letra B - Errado. Poder natural = naturalismo, são os "rivais" do positivistas. Para
os positivistas, que pregam somente a força da norma que está instituída, não
há o que se falar em fundamentos de direito natural. Esse direito natural, de
caráter supranacional, que estaria limitando a ordem jurídica é pregado pelos
jusnaturalistas e ignorado pelos positivistas.
Letra C - Errado. A questão estava quase perfeita, porém, a obra de Siéyès foi
“O que é o terceiro Estado?”. “A Essência da Constituição” foi a obra de Ferdinand
Lassale que pregava a Constituição como sendo um fato social, sendo definida
pelas forças dominantes da sociedade.
Letra D - Errado. Estas disposições se referem ao Poder Constituinte Derivado e
não ao originário.
Letra E - Correto. Muito cuidado! A assertiva não fala em limitações, mas em
"implicações", ou seja, influências, e isso realmente ocorre. Mas, embora uma
Constituição possa sofrer influência e pressões políticas e econômicas das forças
dominantes da sociedade, é o povo que a legitimará, devendo então prever os
preceitos que irão reger o convívio em sociedade e levar em consideração as
tradições e culturas presentes no Estado. Correta a questão.
Questões do CESPE:
45. (CESPE/ Analista- Câmara dos Deputados/ 2014) Considere que, por
emenda constitucional, tenha sido expressamente revogada a previsão do voto
direto, secreto, universal e periódico como cláusula pétrea e que, em seguida,
nova emenda tenha estabelecido o voto censitário e aberto. Nessa situação, as
mudanças efetivadas, apesar de questionáveis socialmente, estão de acordo com
o ordenamento constitucional brasileiro vigente.
Comentários:
Errado, segundo o §4/ do art. 60 da CF, § 4º Não será objeto de deliberação a
proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o
voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Gabarito: Errado.
46. (CESPE/ Analista- Câmara dos Deputados/ 2014) Considere que lei
editada sob a égide de determinada Constituição apresentasse
inconstitucionalidade formal, apesar de nunca de ter sido declarada
inconstitucional. Nessa situação, com o advento de nova ordem constitucional, a
referida lei não poderá ser recepcionada pela nova constituição, ainda que lhe
seja materialmente compatível, dado o vício insanável de inconstitucionalidade.
Comentários:
Grave bem uma coisa, a inconstitucionalidade é insanável, de forma que, se
houver vício de inconstitucionalidade formal ou material da lei pré-constitucional
diante da Constituição anterior, não poderá haver recepção, é o princípio da
contemporaneidade, que informa que a lei deve ser constitucional à época em
que foi editada.
Gabarito: Correto.
47. (CESPE/ Analista- Câmara dos Deputados/ 2014) Suponha que uma
lei infraconstitucional tenha sido revogada pelo advento de uma nova ordem
constitucional, por ser com ela incompatível. Nessa situação, com a entrada em
vigor de uma terceira ordem constitucional, ainda que seja compatível com ela,
a referida lei infraconstitucional não poderá ser restaurada, salvo se houver
disposição constitucional expressa nesse sentido.
Comentários:
Correto, se uma lei foi não foi recepcionada por uma constituição, revogada esta
mesma constituição, pelo princípio da contemporaneidade, esta lei, a princípio
não pode ser recepcionada por uma nova constituição.
Gabarito: Correto.
Comentários:
Isso é o que acontece com a legislação “constitucional”. A legislação
infraconstitucional só será revogada caso seja materialmente incompatível, caso
contrário ela não fica revogada, mas é recepcionada pela nova ordem.
Gabarito: Errado.
Comentários:
Gabarito: Correto.
O ponto fundamental dessa teoria é o de que ela só pode ser aplicada nos Estados
em que se adotam constituições não escritas e semirrígidas.
Comentários:
A teoria do Poder Constituinte realmente foi esboçada pelo Abade Emmanuel
Sieyès, porém, ela se dirigia essencialmente às constituições escritas e rígidas,
típicas do constitucionalismo francês. Como poderíamos vislumbrar um poder
constituinte reformador em uma constituição flexível? Não há como, pois nas
constituições flexíveis o poder de modificar a constituição é o simples poder de
se elaborar uma lei, um simples poder legislativo e não constituinte, já que não
há preocupação com a forma tratada, mas apenas com o conteúdo sobre o qual
versam as normas daquele Estado.
Gabarito: Errado.
Não é isso não. Justamente por ser rígida, foi estabelecido um procedimento
especial de reforma de seu texto, que é o poder constituinte derivado reformador
encontrado no art. 60.
Gabarito: Errado.
Gabarito: Correto.
absoluta apenas, além de não poder ser utilizado a qualquer tempo, mas somente
após o quinto ano após a promulgação da Constituição, após isso ele exauriu-se,
não podendo ser reutilizado. Isto é o que dispõe o art. 3º ADCT.
Gabarito: Errado.
Questões da ESAF:
c) Para que a lei anterior à Constituição seja recebida pelo novo Texto Magno, é
mister que seja compatível com este, tanto do ponto de vista da forma legislativa
como do conteúdo dos seus preceitos.
d) Normas não recebidas pela nova Constituição são consideradas,
ordinariamente, como sofrendo de inconstitucionalidade superveniente.
e) A Doutrina majoritária e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
convergem para afirmar que normas da Constituição anterior ao novo diploma
constitucional, que com este não sejam materialmente incompatíveis, são
recebidas como normas infraconstitucionais.
Comentários:
Letra A - Errada. Se uma lei federal anterior trata de assunto que agora pertence
aos Municípios, essa lei federal, se compatível materialmente, passará a viger no
novo ordenamento jurídico como se fosse uma lei municipal, não sendo assim
revogada. O inverso, porém, não é verdadeiro, pois não podemos vislumbrar a
recepção como lei federal de normas municipais, pois haveria um conflito sobre
qual norma dos milhares de municípios brasileiros é que seria a aproveitada, o
que não acontece no caso do aproveitamento da norma federal pelos municípios.
Letra B - Correta. Não existe recepção de normas inconstitucionais. Ainda que a
nova Constituição permita a matéria tratada, não há convalidação do vício.
Letra C - Errada. Para que haja recepção, basta analisar a matéria (conteúdo).
Não importa o aspecto formal.
Letra D - Errada. Nós vimos que as normas que não forem recepcionadas serão
consideradas REVOGADAS, não há o que se falar em inconstitucionalidade
superveniente no Brasil. Para uma lei ser considerada inconstitucional ela deve
nascer inconstitucional, nunca poderá se tornar inconstitucional ao longo do
tempo.
Gabarito: Letra B.
Comentários:
Gabarito: Errado.
Gabarito: Letra A.
Comentários:
O PCO tem natureza política, pois organiza, é instituidor dos outros.
Gabarito: Errado.
Comentários:
Exatamente uma das limitações do poder constituinte derivado. O titular do Poder
Constituinte Originário é o povo e o Poder Constituinte Derivado não poderá
alterar tal titularidade, trata-se de uma cláusula pétra implícita da Constituição
Federal.
Gabarito: Correto.
Questões da FUNIVERSA:
Questões da FGV:
Comentários:
Somente a letra C expressa com exatidão o conceito da mutação constitucional,
fruto do poder constituinte difuso.
Gabarito: Letra C.
d) constitucional.
e) válida até revogação expressa por outra lei de igual estatura
Comentários:
Vimos que o exercício do poder constituinte originário traz consigo duas
consequências básicas: a revogação de todo o ordenamento constitucional
anterior e a recepção do ordenamento infraconstitucional compatível
materialmente.
Vimos que as normas que não forem recepcionadas serão consideradas
revogadas. Não há o que se falar em inconstitucionalidade delas, pois para que
uma norma seja considerada inconstitucional, ela já deve nascer com algum
problema, algum vício. Assim, não existe no Brasil a tese da
"inconstitucionalidade superveniente", ou seja, uma lei para ser inconstitucional
ela deve nascer inconstitucional, se ela não nasceu com o vício
(inconstitucionalidade congênita) ela nunca irá durante sua existência se tornar
inconstitucional, podendo ser, no máximo, revogada.
Gabarito: Letra B
Grande abraço.
Poder Constituinte:
Originário (PCO) – Seu titular é o povo, o seu exercente é a assembleia
constituinte. É um poder inicial, político (pré-jurídico), autônomo, soberano,
irrestrito, permanente. Lembrando que:
Inicial – pois dá início a um novo ordenamento jurídico;
Ilimitado, irrestrito, ou soberano - Não reconhece nenhuma limitação
material;
Incondicionado – Não existe nenhuma limitação ou procedimento formal
pré-estabelecido;
Derivado (PCD) - Deriva do originário, sendo jurídico, derivado, condicionado e
limitado. Lembrando que:
Condicionado – Possui limitações formais;
Limitado - Deve respeitar limites materiais (cláusulas pétreas – CF, art.
60 §4º).
(b) Pode ser caracterizado como uma energia ou força social com natureza pré-
jurídica que, a partir da sua manifestação, inaugura uma ordem jurídica, não
admitindo que qualquer lei ou constituição que lhe preceda continue a produzir
efeitos.
(c) Admite-se que a Constituição originária, que decorre dos trabalhos do poder
constituinte originário, tenha suas normas declaradas inconstitucionais em função
de violação da Constituição anterior.
(d) No caso brasileiro, a partir da sua manifestação na modalidade originária, que
não encontra na ordem jurídica anterior qualquer controle, inaugura-se uma nova
ordem jurídica, para a qual o relacionamento com a ordem anterior pode ser
regulado mediante o conceito de recepção.
(e) O poder constituinte derivado reformador, que elabora as constituições
estaduais nos estados federais, tem as mesmas características do poder
constituinte originário, exceto a desvinculação constitucional da ordem jurídica
anterior.
27. (FCC/Defensor-DPE-RS/2011) No que se refere ao Poder Constituinte,
é INCORRETO afirmar:
a) O Poder Constituinte genuíno estabelece a Constituição de um novo Estado,
organizando-o e criando os poderes que o regerão.
b) Existe Poder Constituinte na elaboração de qualquer Constituição, seja ela a
primeira Constituição de um país, seja na elaboração de qualquer Constituição
posterior.
c) O Poder Constituinte derivado decorre de uma regra jurídica constitucional, é
ilimitado, subordinado e condicionado.
d) Quando os Estados-Federados, em razão de sua autonomia
políticoadministrativa e respeitando as regras estabelecidas na Constituição
Federal, auto organizam-se por meio de suas constituições estaduais estão
exercitando o chamado Poder Constituinte derivado decorrente.
e) Para parte da doutrina, a titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo,
que, entretanto, não detém a titularidade do exercício do poder.
28. (FCC/AJEM-TRT 7ª/2009) O poder constituinte derivado é subdivido
em:
a) inicial e incondicionado.
b) inicial e ilimitado.
c) autônomo e incondicionado.
d) reformador e decorrente.
e) autônomo e ilimitado.
29. (FCC/AJAJ-TRT SP/2008) O Poder Constituinte originário caracteriza-se
por ser:
a) autônomo e condicionado.
b) reformador e decorrente.
c) condicionado e decorrente.
d) inicial, ilimitado e reformador.
e) inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.
30. (FCC/Auditor-TCE-AM/2007) Considere as afirmações a seguir a
respeito do Poder Constituinte:
I. Dentre as possíveis classificações existentes, o Poder Constituinte classifica-se
em originário e derivado.
II. A manifestação do Poder Constituinte originário é condicionada às regras
procedimentais estabelecidas para a reforma da Constituição.
III. Poder Constituinte derivado é sempre ilimitado.
IV. As Emendas à Constituição de 1988 são frutos do Poder Constituinte derivado.
Está correto o que se afirma SOMENTE em
a) I e IV.
b) I e III.
c) II e IV.
d) III e IV.
e) IV.
31. (FCC/Analista - TRT 16ª/2009) Em tema de Poder Constituinte
Originário, é INCORRETO afirmar que
a) é limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional vigente,
sob pena de inconstitucionalidade.
b) é incondicionado, porque não tem ele que seguir qualquer procedimento
determinado para realizar sua obra de constitucionalização.
c) é autônomo, pois não está sujeito a qualquer limitação ou forma prefixada
para manifestar sua vontade.
d) caracteriza-se por ser ilimitado, autônomo e incondicionado.
e) se diz inicial, pois seu objeto final - a Constituição, é a base da ordem jurídica.
32. (FCC/Promotor-MPE-CE/2009 - Adaptada) O poder constituinte
decorrente é próprio das federações (Certo/Errado).
33. (FCC/Procurador do MP junto ao TCE-MG/2007) No que diz respeito
ao Poder constituinte, é correto afirmar que
a) o Movimento Revolucionário não é considerado uma das formas básicas de
expressão desse Poder.
b) as Assembleias Constituintes titularizam esse Poder, enquanto o povo ou a
nação é seu exercente.
46. (CESPE/ Analista- Câmara dos Deputados/ 2014) Considere que lei
editada sob a égide de determinada Constituição apresentasse
inconstitucionalidade formal, apesar de nunca de ter sido declarada
inconstitucional. Nessa situação, com o advento de nova ordem constitucional, a
referida lei não poderá ser recepcionada pela nova constituição, ainda que lhe
seja materialmente compatível, dado o vício insanável de inconstitucionalidade.
47. (CESPE/ Analista- Câmara dos Deputados/ 2014) Suponha que uma
lei infraconstitucional tenha sido revogada pelo advento de uma nova ordem
constitucional, por ser com ela incompatível. Nessa situação, com a entrada em
vigor de uma terceira ordem constitucional, ainda que seja compatível com ela,
a referida lei infraconstitucional não poderá ser restaurada, salvo se houver
disposição constitucional expressa nesse sentido.
48. (CESPE/ Out. e Del. de Notas- TJ-PI/ 2013) Poder constituinte
revolucionário é aquele responsável pelo surgimento da primeira Constituição de
um Estado.
49. (CESPE/ Out. e Del. de Notas- TJ-PI/ 2013) Os princípios
constitucionais extensíveis consagram normas organizatórias para a União que
se estendem aos estados, seja por previsão constitucional expressa ou implícita.
50. (CESPE/ Out. e Del. de Notas- TJ-PI/ 2013) O poder constituinte
derivado caracteriza-se por ser um poder instituído, ilimitado e incondicionado
juridicamente.
51. (CESPE/ Out. e Del. de Notas- TJ-PI/ 2013) O poder constituinte
decorrente é aquele encarregado da alteração do texto constitucional.
52. (CESPE/AJAJ - TRE-MS/2013) A recepção material de normas
constitucionais pretéritas é admitida pelo direito constitucional brasileiro,
inclusive de forma tácita.
53. (CESPE/AJAJ - TRE-MS/2013) Com o advento de uma nova
Constituição, toda a legislação infraconstitucional anterior torna-se inválida.
54. (CESPE/AJAJ- TRE-MS/2013) O voto direto, secreto, universal e
periódico é considerado cláusula pétrea da CF.
55. (CESPE/AJAJ- TRE-MS/2013) O poder constituinte originário é inicial,
incondicionado, mas limitado aos princípios da ordem constitucional anterior.
56. (CESPE/AJAJ-TJAL/2012) O poder constituinte originário é autônomo e tem
natureza préjurídica.
57. (CESPE/AJAJ-TJAL/2012) O poder constituinte derivado revisor não está
vinculado ao poder constituinte originário, razão por que não é um poder condicionado.
58. (CESPE/AJAJ-TJAL/2012) A CF atribui expressamente às assembleias
legislativas e às câmaras municipais o exercício do poder constituinte derivado
decorrente.
59. (CESPE/Analista Processual - TJ-RR/2012) As denominadas
limitações materiais ao poder constituinte de reforma estão exaustivamente
previstas da Constituição Federal de 1988 (CF).
GABARITO:
1 B 24 C 47 Correto 70 Errado 93 B
2 D 25 B 48 Errado 71 Correto 94 Errado
3 Errado 26 D 49 Correto 72 Correto 95 A
4 Correto 27 C 50 Errado 73 Errado 96 Errado
5 Correto 28 D 51 Errado 74 Errado 97 D
6 Errado 29 E 52 Errado 75 Errado 98 Correto
7 Errado 30 A 53 Errado 76 Correto 99 Errado
8 Errado 31 A 54 Correto 77 Errado 100 B
9 Errado 32 Correto 55 Errado 78 Errado 101 C
10 Correto 33 C 56 Correto 79 Correto 102 Correto
11 E 34 Errado 57 Errado 80 Correto 103 Correto
12 Correto 35 E 58 Errado 81 Errado 104 Errado
13 Correto 36 Errado 59 Errado 82 Errado 105 C
14 Errado 37 E 60 Correto 83 Errado 106 D
15 Errado 38 Errado 61 Errado 84 Correto 107 Correto
16 Errado 39 Errado 62 Errado 85 Errado 108 B
17 Correto 40 Correto 63 Errado 86 Errado 109 B
18 Errado 41 Correto 64 Errado 87 Correto 110 B
19 Errado 42 Errado 65 Errado 88 Errado 111 D
20 Errado 43 Correto 66 Correto 89 Errado 112 B
21 Errado 44 Correto 67 Correto 90 C
22 E 45 Errado 68 Errado 91 D
23 B 46 Correto 69 Correto 92 B