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André Venturá
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VOLUME 1
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Com a colaboração de:
Isabel S o u sa Laranjeira
Marta S o fia Padrão
Pedro B atista R úben

Chiado "Editora
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Lições 4|è|]0M tóP enal
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reito e Segurança da l'aai!(laílê;de*Direito- cía linivcrsidade
Nova fie Lisboa e.: Professor. Cóín-idadroiíâ .Paculdade fie Di­
reito cia Universidade Agoslinho Neto (Anyolaj. lendn sido in­
vestigador em çKfeiçiitçs dnstiliiiçítès'-fi n ivêrâilaiiris européias,
entre as ciuais a;Universidade de Salaniaiíca (Bspanlia) e ;
Universidade de.Gork (Irlanda). DA,

U Investigador Associado do Cciilrd fpr,Çrijiiiual Juslicc and


Hiiman Riglils (Irlanda) e do.Cent.ro de)Pesquisas e Bsluclos
Juríclíéós, de .Malo Grosso do Sul (Brasil), lendo sido autor e
çcmaiiior tle;clivers()s'!ivr()s. estudos e. artigos científicos nas
áreas"do (direito penal, processual peiial. alireito (iscai c di­
rei to 'd o trabalho. ... i; ..

B specificam enfe nas áreas cío direito^penal. terrorism o c


a im e organizado. André Ventura teni Conduzido lima consis­
tente linha de investigação e divulgação de alguns dòs aspec
tos mais polêmicos e preocupantes das' reformas legislaiivc
que têm sido aprovadas p o r t o d a a Puropa.' afirmando-se
como um a das vozes mais autorizadas neste domínio.

V INSTITUTO DE ; ’;
• DIREITO PÚBLICO

- A í ‘p a í i | l : '

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Um livro vai para além de um objecto. É um encontro entre duas p e ssoas
através da paiavra escrita. É e sse encontro entre autores e leitores que a
Chiado Editora procura todos o s dias, trabalhando cada livro com a dedicação
de um a obra única e derradeira, seguindo a máxima p essoana “põe tudo
quanto é s no mínimo que fazes". Querem os que este livro seja um desafio
para si. O n o sso desafio é merecer que este livro faça parte da sua vida.

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@ 2013, André Ventura e Chiado Editora

Titulo: Lições de Direito Penal - Vblume I


Editor Afonso Rodrigues
Coordenação editorial: Afonso Rodrigues
Com posição gráfica: Vitor Duarte - Departamento Gráfico
Capa: Vasco Lopes |www.vfgraphicdesign.com - Departamento Gráfico
Revisão: Autor

Im pressão e acabamento: C íw á á Çrint


1 * edição: Outubro, 2013

ISBN : 978-9S9-51-08443-4
Depósito Legàl n.° 365078/13
A ndré V entura
Professor Universitário

Com a colaboração de:


Isabel Sousa L aranjeira
M arta Sofia P adrão
P edro B atista R úben

L ições de
Direito P enal
V olume I

Portugal | Brasil | Angola | Cabo Verde


rf«Ci£=3*fc
I

Aos meus pais, João e Ana, pelo apoio, pelo carinho


e por terem sido os verdadeiros sustentáculos
de todo o meu percurso acadêmico.
ÍNDICE

NOTA INTRODUTÓRIA ÀS LIÇÕES


DE D IREITO PENAL .........................................................................11
P R E F Á C IO ______________________________________ 13
PARA UMA NOVA ABORDAGEM DO DIREITO PE N A L ....... 17
I. O QUE É O DIREITO P E N A L ?________________________21
a) Perspectiva Formal e M aterial.............................................. 21
b) Elementos Nucleares: o Crime e a Pena ............................ . 22
D. D IREITO PENAL E MODELOS
DE JUSTIÇA CR IM IN A L________________________________27
a) Direito Penal e Modelos de Justiça Criminal
na Era da Globalização e do Terrorismo Global.
Os Modelos de Justiça Penal na Sociedade do Risco .............. 30
1. A lei fundamental ou a tradição constitucional
de um Estado; ................................................................... 39
2. Contexto ideológico e a narrativa subjacente
ao discurso político e institucional, bem como
a percepção social associada; ............... 41
3. A tradição jurisprudencial e a estrutura
institucional dos órgãos de investigação crim inal;....... 46
ITT GÊNESE DO DIREITO P E N A L .................... ..................... . 55
IV. IDÉIAS FUNDAMENTAIS DE DIREITO PE N A L ______57
a) SISTEM A............................................................................... 57
b) FUNDAMENTO.................................................................... 57
c) FUNÇÃO ............................................................................... 57
d) FINALIDADE ....................................................................... 57

7
V. O DIREITO PENAL E OS RESTANTES
RAMOS DO DIREITO ............................................................59
a) Direito Penal vs. Direito Contra-ordenacional..................... 60
b) Direito Penal Clássico vs. Direito Penal Secundário......... 60
c) Direito Penal vs. Direito D isciplinar................................... 60
d) Direito Penal vs. Criminologia vs. Política Criminal......... 61
e) Direito Penal vs Direito Constitucional .............................. 62
í . Relações entre o Direito Penal e a Constituição
-AComunitarização do Direito Penal .......................... 66
VI. DIREITO PENAL E POLÍTICA CRIMINAL.
UMA APROXIMAÇÃO AO CONCEITO DE PERIGO
EM DIREITO PENAL....................................................................... 69
a) A noção de Bem Jurídico....................................................... 70
b) O Direito Penal como Sistema G radativo........................... 75
c) A importância do perigo em Direito Penal:
o Perigo Abstrato e o Perigo C oncreto................................ . 76
VII. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
DO DIREITO P E N A L ....................................................................... 81
a) Princípio da Legalidade..........................................................82
b) Princípio da C ulpà............................................................. 82
c) Princípio da Necessidade .......................................................83
d) Princípio da Subsidiariedade......... ....................................... 83
e) Princípio da Fragmentariedade.............................................. 83
f) Princípio da Eficiência............................................................83
g) Princípio da Humanidade das P e n a s.....................................84
VIII. OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO
PENAL E A NOVA SOCIEDADE DO RISCO ..______________ 85
IX. APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO T E M PO ____________ 89
X. O PRINCIPIO DA CULPA E AIMPUTAÇÃO
SUBJECTIVA................................................................................... 97
XI. IMPUTAÇÃO SUBJECTIVA:
O DOLO E A NEGLIGÊNCIA____________________________ 99

8
XO. A INTERPRETAÇÃO EM DIREITO PENAL................... 101
a) Metodologia de Interpretação em Direito Penal................104
b) Texto-Norma e Norma-Texto ...............................................111
XIII. A QUESTÃO DA ANALOGIA EM DIREITO PENAL
- PARA UMA COMPREENSÃO JUS-ANALÍTICA
DO PROBLEMA ................................ U7
XIV. O ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL .... 125
a) Aplicação da Lei Penal no Tem po......................................125
b) Prescrição................................................. 137
c) Aplicação da Lei Penal no Espaço ...... ..............................143
1. A designação “direito penal internacional” ............143
2. Princípios sobre o âmbito de aplicabilidade
no espaço da lei penal portuguesa ............................... 144
i. O princípio fundamental da territorialidade
- art. 4.°, al. a ) ....................................................... 144
ii. Os princípios complementares
ou subsidiários ...................................................... 145
iii. Restrições à aplicação da lei penal
portuguesa a crimes cometidos no
estrangeiro - art. 6 .° ................................... 150
3. Aplicação da lei no espaço - concretizações
e exemplos práticos ............................... .152
4. A Extradição ................................................................163
5. Mandato de Entrega ou Detenção E uropeu.............169
6. A igualdade dos cidadãos perante a lei
na aplicação da lei no espaço......................................... 172
7. Tribunal Penal Internacional.......................................175
d) Leis Temporárias e Leis de Emergência ............................. 181
XV. FINALIDADES DAS PENAS OU FINS DAS PENAS ____________191
a) Narrativa da história das penas em Direito Penal..............192
XVI. RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS
COLECTIVAS................................................................................... 199

9
XVH. A PROBLEMÁTICA DO RECONHECIMENTO
DAS SENTENÇAS ESTRANGEIRAS NO
ORDENAMENTO JURÍDICO PORTUGUÊS...........................211
XVIH. O NOVO DIREITO PENAL DO INIMIGO
E A SOCIEDADE DO RISCO ........................................................215
XIX. TENTATIVA............................................................................ 217
a) Introdução............................................................................. 217
b) Tentativa como forma de extensão da tipicidade
do fa c to .............................................. 217
c) Com que critérios e quando é que a tentativa
é punível? ................... 218
d) Actos preparatórios ...................................... 219
1. Critério formal objectivo...........................................220
2. Critério material objectivo................. 220
3. Critérios subjectivos ...................................................221
e) Tipo da tentativa.............................................. 222
f) Desistência voluntária......................... 222
g) Fundamento da isenção da p e n a .................... 223
h) Punibilidade da tentativa..................................................... 224
i) Tentativa impossível ............................................................ 224
XX. SüBSIDARIEDADE, ESPECIALIDADE
E CONSUNÇÃO .............. 227
XXI. FACTOS POSTERIORES NÃO PUNÍVEIS__________ 233
XXH. CONSENTIMENTO EM DIREITO PE N A L................... 239
a) Generalidades................................. 239
b) Tipicidade e ilicitude............................................................240
c) Objecto do consentimento..................... 240
d) Vícios da vontade......................................... 240
e) Bons costumes ................ 241
f) O consentimento e o bem jurídico tutelado
- perspectiva analítica..................................... 243
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA............................................ 245

10
LiçOes de D ireito Penal - V olume I

NOTA INTRODUTÓRIA ÀS LIÇÕES


DE DIREITO PENAL

Prof. Doutor Pablo Cortês


Professor de D ireito n a U niversidade de Leicester (R eino Unido).

Fazer a introdução a um Manual de Direito Penal é sempre uma


tarefa complexa e de grande responsabilidade: por um lado pressupõe
uma avaliação científica rigorosa, com a estabilidade e a solidez que
uma obra deste cariz deve ter; por outro, exige sempre uma análise pe­
dagógica relevante, visto ter como principais destinatários a Universi­
dade e os seus alunos.
O Professor André Ventura foi meu colega de Doutoramento e fi­
caram clássicas, nesse tempo, as discussões e o empolgamento que os
novos desafios do direito penal contemporâneo impunham. A paixão que
lhe provocavam. O rigor cientifico e metodológico com que, não obs­
tante o calor dos acontecimentos, cada análise lhe merecia, plena de re­
ferências aos cultores do direito criminal clássico e, igualmente, aos
acadêmicos emergentes em Inglaterra, Irlanda, Portugal, Estados Uni­
dos, Espanha e Alemanha.
É por isso uma honra que o Professor André Ventura me confere
ao pedir-me uma breve nota introdutória às suas Lições, cujo conteúdo
científico e didáctico irão, estou seguro, marcar os próximos tempos da
ciência criminal em Portugal. Não é comum, de facto, esta renovada
perspectiva sobre o direito penal: a capacidade de conciliação entre as
metodologias e os conceitos contemporâneos com as mais importantes
correntes do pensamento jurídico ocidental.
Há um dado que merece destaque nestas Lições de Direito Penal:
a sua indiscutível actualização face ao novo contexto internacional, mar­

11
André V entura

cada pela emergência do terrorismo como ameaça global, as redes de


criminalidade organizada em grandes espaços regionais sem fronteiras
físicas e a desmaterializaçao dos riscos. A sociedade do risco, assim ape­
lidada apaixonadamente por Ulrich Beck, é o grande pano de fundo desta
obra que, assim, se toma numa grande referência do direito penal con­
temporâneo.
Parece evidente que o direito penal se depara com problemáticas
que desafiam a sua própria identidade, enquanto sistema normativo e
enquanto ciência. O mundo - e especialmente a ideia de justiça criminal
- mudou a uma velocidade extraordinária na última década, de tal forma
que o impacto dessas mudanças não será ainda plenamente alcançável
ou compreensível. No entanto, estas Lições representam talvez um dos
primeiros impulsos, um dos primeiros ensaios de relevo para a com­
preensão desse novo paradigma emergente de justiça criminal. Uma em­
presa que há muito se impunha realizar.
Finalmente, não posso deixar de concordar com o que já foi dito
sobre o autor. A capacidade de investigação e aprendizagem, aliada ao
permanente esforço de pedagogia e criatividade, trarão ao Professor
André Ventura um lugar entre os melhores cultores europeus do direito
penal. As Universidades europeias em que investigou e leccionou sabem,
sem sombra de dúvida, daquilo que estou a falar.

Londres, 28 de julho de 2013

12
L ições de Direito P enal - V olume I

PREFÁCIO

M estre Raul Soares da Veiga


Advogado. Especialista em Direito Penal.

O Senhor Professor Doutor André Ventura honrou-me pedindo-me


que lhe prefaciasse o primeiro volume das suas primeiras lições de Di­
reito Penal.

As questões criminais estão na ordem do dia (ainda que mais por


razões de sensacionalismo mediático e de demagogia política, do que
por boas razões de uma crescente aquisição de uma correta hierarquia
de valores) e não há portanto comentador ou jornalista, por mais impre-
parado que seja, que não se sinta habilitado a tecer considerações sobre
o que é ou não é crime e sobre o merecimento penal de qualquer ato.

O nível médio da prática forense ius-criminal, que tem apesar de


tudo vindo a melhorar de nível nas últimas três décadas, está ainda muito
longe do alto nível médio da ciência jurídico-penal.

Resulta destas circunstâncias um terreno fértil para as mais fala­


ciosas considerações sobre a ineficácia da justiça penal, as quais por
sua vez geram voluntarismos persecutórios de quem teme mais ser con­
siderado injusto, à mesa do café - que frequenta - , do que, nos meios
científicos, que não frequenta, ser considerado um jurista de qualidade
(e portanto verdadeiramente justo, porque a aproximação às soluções
justas não se faz, com inspirações súbitas, fechando os livros, mas
abrindo-os e estudando o que há milênios vem evoluindo na ciência
criminal).

13
A ndré V entura

A literatura de qualidade é, porém, na área do Direito Penal, mui­


tas vezes de difícil compreensão (também aqui, por vezes, por boas ra­
zões de fundamentação e demonstração, mas outras vezes por uma certa
forma de snobismo intelectual - que raras vezes adianta seja o que for
- que se autocompraz em targiversações, que fazem os textos sofríveis
parecer razoáveis).

São assim da maior utilidade umas lições claras, sucintas e facil­


mente acessíveis também a não especialistas, como estas do Professor
Doutor André Ventura, que, com base nelas, poderão dizer menos coisas
absurdas nos cafés ou diminuir um pouco os dislates de alguns comen­
tários mediáticos. Lições estas não submergidas em citações e discursos
paralelos e que dão ao estudante médio a rápida possibilidade de pensar
com acerto sobre os problemas jurídico-criminais, sem ter que passar
por atos de fé jus-filosóficos ou por análises omni-compreensivas do Di­
reito para perceber, por exemplo (e o exemplo não é inocente, pois
têm-se presentes as mesas de café, os mediatismos e os voluntarismos
acima referidos), que só há crime com base em lei prévia e com total
preenchimento de todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo
penal em causa.

As lições de Direito Penal do Professor Doutor André Ventura -


que, com grande simplicidade e brilhantismo se formou nos rigores ro-
mano-germânicos da ciência penal e se doutorou nos rigores
anglo-saxónicos da mesma ciência - são pois um bálsamo, uma boa
notícia e um importante contributo.

Um bálsamo para quem está habituado a ter que optar, a maior


parte das vezes, entre a sobrecarga de erudição e textos incompletos e
inexatos de divulgação.

Uma boa notícia para quem de boa fé quer perceber os rudimentos


do Direito Penal.

E um importante contributo, quer para os estudantes de Direito


Penal quer para todos aqueles que tenham gosto em discutir com serie-

14
L ições de D ireito P enal - V olume I

dade científica sobretudo os passos menos consensuais destas lições,


como os relativos à objetivação do Direito Penal na sociedade de risco
post-11 de setembro, ou os relativos a um Direito Penal in action que se
mescla com o Direito Processual Penal e que é também produto do am­
biente social em que cada momento se vive. Aqui põem-se questões re-
levantíssimas como a da interação entre os meios de comunicação social
e os órgãos de aplicação do Direito Penal sobre as quais (como dizia
Wittgenstein referindo-se à metafísica, no final do seu Tractatus lo-
gico-philosophicus, não para a negar mas para significar que estava em
causa outro tipo de linguagem), há que ficar calado.

De facto, o Professor Doutor André Ventura não se resguarda no


olimpo da tecnocracia jurídico-penal, antes enfrentando a realidade sem
a separação protetora de que tudo o que é social ou politicamente me­
lindroso fica para a política criminal, para a criminologia ou para o di­
reito processual penal.

Fá-lo numas primeiras lições, a vários títulos ousadas, mas auda-


cia fortuna juvat.

Lisboa, 31 de agosto de 2013

15

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LiçOes de D ireito P enal - V olume I

PARA UMA NOVA ABORDAGEM


DO DIREITO PENAL

Muitas pessoas, muitos momentos e muitas instituições marcam


inevitavelmente o surgimento do primeiro volume destas Lições de Di­
reito Penal. Desde logo a experiência de ensino, na Universidade Nova
de Lisboa, na Universidade Autônoma e na Universidade de Cork, onde
cada ano é um novo rastilho de diálogo cientifico aberto, sólido e sincero.
Por outro lado, a experiência de investigação em instituições diversas na
Europa e nos Estados Unidos, mas em que tenho obrigatoriamente de
destacar a Universidade de Salamanca, onde durante dois anos lectivos
tive a oportunidade de investigar com alguns dos mais reconhecidos mes­
tres em direito criminal na denominada ‘Velha Europa” e onde aprendi
um dos elementos que mais influenciaria o meu pensamento penal: a con- .
ciliação do pensamento clássico com o pensamento moderno, a aplicação
conjunta das metodologias científicas mais avançadas com a solidez e a
consistência das principais correntes da história do direito.
Este é um livro para os alunos das universidades portuguesas, um
contributo que pretende sobretudo conseguir uma nova sistematização
do ensino do direito penal, na linha daquilo que tem sido feito nos últi­
mos anos nas principais universidades do mundo, sobretudo nos países
de tradição anglo-saxónica. E, ao sistematizar, pretende compilar as ten­
dências e as principais mudanças que o direito penal sofreu nos últimos
anos, especialmente desde 2001, procurando integrar as reformas legis­
lativas da última década no quadro teorético do direito penal tradicio­
nal.
É inevitável a conclusão de que a emergência do terrorismo como
ameaça global prioritária, a criminalidade organizada e o seu crescente
peso no volume econômico global dos Estados, bem como a crescente

17
A ndré V entura.

sofisticação tecnológica, geraram uma verdadeira mutação paradigmá­


tica no direito penal. De uma base de territorialidade e da culpa, a ciência
criminal transitou, como referiu Gunter Jakobs, para um paradigma de
imaterialidade no seio de uma sociedade do risco. E este conceito de so­
ciedade do risco, famosamente empregue por Ulrich Beck, que o direito
penal contemporâneo não poderá deixar de tratar, de analisar e de inte­
grar no seu escopo conceptual.
Neste sentido, alguns dos princípios fundamentais da tradição
penal e constitucional Ocidental têm de ser, eles próprios, revistos à luz
desta nova dogmática criminal: as noções de culpa e legalidade, pilares
essenciais da doutrina penal liberal, têm de ser cuidàdosamente revistos
à luz da nova estrutura e sobretudo das novas e prementes finalidades
do direito penal. Este é um desafio a que os cultores do direito penal não
podem, neste momento, virar costas.
A própria dimensão e percepção do risco alteraram-se significati­
vamente. A sociedade industrial deu lugar a uma sociedade pós-industrial,
marcada pela altíssima sofisticação tecnológica e informática, pela
desmaterialização dos objectos e pelos riscos associados a uma série
de dimensões tradicionalmente ignoradas pela ciência penal, como o
ambiente, a disseminação nuclear, os fluxos migratórios ou mesmo a
politica fiscal. Um direito penal contemporâneo tem de incluir estes tó­
picos como parte integrante da sua concepção genética, do entendimento
do seu “real-verdadeiro” como diria Faria Costa.
Foi a este conjunto de desafios que quis propositadamente respon­
der. E, ao mesmo tempo, fornecer aos meus alunos - aos que o são e aos
que o serão - um instrumento didáctico e pedagógico que condense estes
novos elementos de forma simples e directa, recorrendo sempre que pos­
sível a exemplos e exercícios práticos que permitam uma compreensão
adequada por parte daqueles que têm aqui o seu primeiro contacto com
o Direito Penal.
Tenho de agradecer, expressamente, à Universidade Nova de Lis­
boa e à Universidade Autônoma, espaços de ciência e ensino que sinto
como a minha própria casa e que muito contribuíram, financeira e aca­
demicamente, para o desenvolvimento e conclusão desta obra.
À Dra. Isabel Laranjeira, à Dra, Marta Padrão e ao Dr. Pedro
Rúben quero expressar aqui, também, um carinhoso agradecimento, pois

18
L içOes de D ireito P enal - V olume I

esta obra nunca teria conhecido a luz sem o seu precioso e esforçado
apoio e dedicação, com transcrição de aulas, enquadramento bibliográ­
fico e revisões literárias.
Um agradecimento especial e que nunca será em demasia aos meus
Mestres, amigos e companheiros de viagem de toda uma vida acadê­
mica: ao Prof. Jorge Bacelar Gouveia, ao Prof. Raul Soares da Veiga e
à P ro f Teresa Beleza e P ro f Caroline Fennell devo o melhor da minha
formação acadêmica e científica, o valor mais alto da minha própria edu­
cação. Destes verdadeiros Mestres levo aquilo que Wittgenstein dizia
ser o maior tesouro da humanidade: a capacidade, o desejo e a ambição
de querer ir sempre um pouco mais longe do que aqueles antes de nós
foram. Um pouco mais além do que aquilo que nos foi ensinado.
Finalmente, the last but notthe least, a minha família merece aqui
uma palavra de referência e um agradecimento que será sempre insufi­
ciente face ao incontomável esforço humano, emocional e financeiro
que consubstanciou a minha educação e a minha formação, em Portugal
e no estrangeiro. Sem eles, sem aquele carinhoso e preocupado acom­
panhamento na distância e na ausência, esta imensa viagem acadêmica
- e certamente estas Lições - não teriam sequer começado.

Universidade Nova de Lisboa, 11 de Junho de 2013

19

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II
I ,
L ições de D ireito P enal - V olume I

I. O QUE É O DIREITO PENAL?

Muito se tem discutido e afirmado sobre a natureza e as finalida­


des do direito penal. Ao iniciar o estudo deste ramo do direito é neces­
sário, desde logo, apreender algo da sua essência enquanto sistema
normativo, enquanto sistema regulador das condutas e dos comporta­
mentos humanos. Para além de disciplina jurídica, para além de ramo
do direito, deve ser questionada qual a alma do direito penal, de que
forma se caracteriza a sua essência.

a) Perspectiva Formal e Material

O direito penal pode ser analisado numa dupla perspectiva: formal


e material.
Do ponto de vista formal - institucional podemos dizer que o
Direito Penal é o sistema de normas que trata os pressupostos, a de­
terminação, a aplicação e as consequências dos crimes e das condutas
susceptíveis de accionarem a aplicação de medidas de segurança.1Isto
significa que o direito penal é. sobretudo, uma estrutura institu­
cional e normativa que define globalmente - em termos de defi-
. nicão e consequências - as categorias analíticas dos crimes e das
respectivas sanções penais. Note-se que, efectivamente, esta é uma
noção puramente formal, que corresponde a uma descrição cienti-
fico-categorial das estruturas fundamentais do direito penal.

1 Neste sentido, Faria Costa, José de, Noções Fundamentais de D ireito Penal, 3* edição,
Coimbra Editora (2012), p. 3

21
A ndré V entura

Por outro lado, o direito penal tem uma forte componente subs­
tancial, isto é, uma sólida dimensão material que a definição formal não
é capaz de englobar e compreender. De facto, o sistema jurídico-penal
não é apenas um quadro de dispositivos analíticos fechados e sem qual­
quer relação com o contexto humano. Pelo contrário, desde logo en­
quanto ciência humana, o direito penal - e o direito em geral - sustentam
a sua estrutura num conjunto de elementos substanciais: a finalidade, a
função, os pressupostos fundamentadores.
Do ponto de vista material, poderemos dizer que o direito penal
é o ram o rin direito cuja finalidade é pro teg er os bens jurídico-
-rnmunitários essenciais, numa lógica de prevenção e de reintegra ­
ção orientadas para a preservação e subsistência dos valores essen­
ciais de uma determ inada comunidade humana.

b) Elementos Nucleares: o Crime e a Pena

Mantendo esta dupla abordagem do Direito Penal, é importante


distinguir, desde logo, dois dos seus elementos essenciais: o crime e a
pena. O que é um crime? Em que consiste, juridicamente, a noção de
pena?
A noção de crime é, indiscutivelmente, muitíssimo variável do
ponto de vista histórico. A evolução moral, ética e social das comunida­
des provocou, na mesma proporção, a mutação do conceito de ‘crime’.
Quanto a este aspecto, existem variados exemplos históricos de condutas
que eram criminalizadas e que deixaram de o ser, ou vice-versa. Por
exemplo, a sodomia era crime nas Ordenações do Reino e deixou de o
ser no Código Penal de 1982. Por outro lado, determinados crimes am­
bientais ou fiscais não constavam nas Ordenações e são hoje tipos penais
consolidados no Código Penal. A noção material de crime tem, assim,
uma íntima conexão com o devir histórico da moralidade dominante.
A ideia - sublinhada por Jean Maillard - de desvio a um padrão
sociológico e moralmente dominante é outra das idéias que tem moldado
a noção material de crime. Simplificando, poderemos dizer que o legis­
lador tende a criminalizar, em cada época histórica, os comportamentos
que considera particularmente graves do ponto de vista do desvio a esse

22
L ições de D ireito P enal - V olume I

mesmo padrão e da eventual ameaça aos bens jurídicos considerados es­


senciais.
Do ponto de vista formal, poderemos ainda dizer que a noção de
crime se prende sobretudo com a ofensa grave a esses mesmos bens ju­
rídicos essenciais - ou pelo menos assim considerados por uma comu­
nidade historicamente localizada. O crime corresponderá assim à
descrição formal de uma determinada conduta considerada lesiva de
bens jurídicos fundamentais.
Ora, nesta lógica, a pena adquire uma dimensão e uma função
insubstituíveis. Como refere Faria Costa, “a pena representa a reac-
ção de uma comunidade de homens àqueles comportamentos penal­
mente proibidos por essa mesma comunidade. O que bem demonstra,
em nosso ver, que a pena é o reflexo dos valores dessa comunidade
em um certo tempo e em um certo espaço. A pena é, por sobre tudo,
a rejracção do entendimento do homem sobre si próprio. Precisa­
mente por isso, a pena repõe o sentido em primevo da relação de cui-
dado-de-perigo ”.2
Neste sentido, é preciso compreender a pena como um instru­
mento de eficácia do sistema de justiça criminal (a ameaça de pena en­
quanto elemento preventivo, como enunciava. Roxin) mas também
como um reflexo dos valores fundamentais da comunidade. O tipo de
pena, a sua extensão e a sua delimitação concreta fomecem-nos, assim,
importantes elementos de compreensão de uma determinada comuni­
dade.
Deve ser notado que as noções de crime e de pena representam,
de certa forma, a estrutura nuclear do direito penal, sendo à volta destes
conceitos que o próprio sistema de justiça criminal funciona. A noção
ou a definição material de crime exigem uma reflexão mais aprofundada.
Vimos já como a própria noção formal de crime implica, como conse­
quência lógica, a sua variação histórica e geográfica. O crime toma-se
assim, numa noção mutável consoante os contextos de inter-relação co­
munitária.
Esta evidência aponta para uma outra dimensão importante, para
a compreensão da noção material de crime: o espaço de influência da 3

3 Faria Costa, José de, Noções..., cit., p. 10

23
André V entura

política criminal ou até, como refere Teresa Beleza, o crime como ob-
jecto da política criminal ou da política “stricto sensu”.3
É evidente que a qualificação de um facto como crime será, na
óptica acima mencionada, um problema de política criminal, isto é,
um problema de decisão comunitária quanto à qualificação de deter­
minadas condutas. O que deve ou não ser considerado crime num de­
terminado período histórico? Esta é uma decisão que, numa lógica de
democracia substantiva, deve estar reservada ao poder de conformação
da comunidade, daí a sua categorização como problema ‘político’ em
sentido lato. Deve ser a comunidade a estabelecer e a definir as con­
dutas que considera gravemente lesivas dos seus bens jurídicos fun­
damentais.
Esta consideração obriga, no entanto, a alguns esclarecimentos. Por
um lado, a reconhecer que os movimentos constitucionais pós-Segunda
Guerra Mundial impuseram algumas limitações ao direito penal enquanto
expressão directa da vontade comunitária. E, num certo sentido, à própria
dimensão político-criminal das normas penais. Por outro, impuseram tam­
bém algumas obrigações - em termos de definição e aplicação - às legis­
lações penais, que assim deixam de ficar entregues às oscilações constantes
das correntes de política criminal.
De certa forma, a noção material de crime, continuando a ser um
problema de política criminal, ficou balizada por certos princípios e pos­
tulados de natureza constitucional. Alguns destes princípios - que estu­
daremos mais adiante - como o princípio da proporcionalidade, da
necessidade, da adequação ou da culpa tomaram-se importantes critérios
delimitadores do poder penal do Estado e, consequentemente, tomam-se
barreiras formais e substantivas à discricionariedade da política crimi­
nal,
A questão que se deve colocar é a seguinte: a noção material de
crime deve ficar confinada ao campo estrito da política criminal e das
suas oscilações históricas? Do nosso ponto de vista parece-nos que não.
A noção material de crime deve, em nosso entender, concretizar-se
segundo três linhas político-dogmáticas essenciais:3

3 Beleza, Teresa, Direito Penal I volume, Associação Acadêmica da Faculdade de Direito


de Lisboa, Lisboa (1984), p. 26

24
L içOes de D ireito P enal - V olume I

1) Enquanto objecto de política criminal: a noção de crime deverá


estar suportada na vontade comunitária, que elege os bens jurídicos es­
senciais e o grau de lesividade e perigosidade das condutas - e portanto
histórica e geograficamente variável4;
2) Fortemente limitada por postulados constitucionais incontor-
náveis: os princípios da proporcionalidade, da necessidade, da adequa­
ção e da culpa restringem a discricionariedade do legislador para
criminalizar comportamentos;
3) Delimitada pelo catálogo de bens jurídicos fimdamentais de na­
tureza constitucional e internacional, isto é, a noção material de crime,
não poderá ignorar a hierarquia de bens jurídicos aposta na Constituição
da Republica (assim como, na Convenção Européia dos Direitos do
Homem) e o respectivo relevo dogmático e substantivo (analisaremos
com maior profundidade esta questão nas relações entre o direito penal
e o constitucionalismo).
Apesar desta sistematização, não deve ser negado que, para alguns
autores, a noção material de crime não pode ser analisada sem remeter
para a própria ‘natureza das coisas’ e, nessa linha de pensamento, para o
jusnaturalismo (o direito natural). Nesta linha de pensamento, o crime
seria não apenas uma questão de política criminal, conforme acima enun­
ciado, mas também a manifestação de uma ordem pré-jurídica existente,
de uma ordem normativa natural prévia à constituição dos ordenamentos
jurídicos. Poderiamos mesmo dizer que, para alguns autores conhecidos,
existiría uma ordem substantiva e relacionai prévia que conformaria a
ordem jurídica positiva e que seria comum a toda a humanidade.
Não querendo entrar directamente nesta contenda doutrinai secu­
lar - que certamente o constitucionalismo moderno já esvaziou em

‘ Esta variabilidade histórica é apontada por Teresa Beleza de forma evidente: “basta lem­
brar, por exemplo, que durante os tempos medievais e até na história moderna, a sodomia
era punida com a pena de morte. A sodomia e a bestialidade, por exemplo, eram punidas
com a pena de morte. A homossexualidade era punida com a mesma pena de morte e as
cinzas lançadas ao vento, porque era realmente considerado um crime honroso contra a
própria natureza. É dado o exemplo do Livro das Ordenações, 5, titulo 13 §5 : Aquele ou
aquela que cometer o crime de sodomia, onde o sexo perde o lugar e o coito não segue a
ordem da natureza será punido com perus de fogo, perdimento dos bens, ainda havendo
filhos e ainda com pena de infâmia, que passa aosfilhos e netos". Cfr. Beleza, Teresa, Direito
Penal..., cit., p. 42

25
André V entura

grande parte - será importante tecer duas considerações: por um lado,


mesmo que a noção material de crime se reporte a essa ordem normativa
prévia, ela terá sempre de se materializar - ou expressar institucional­
mente - através dos mecanismos formais da política criminal; por outro
lado, essa ordem supra-jurídica está hoje amplamente identificada com
os principais axiomas constitucionais, perdendo, assim, grande parte da
sua importância em termos de reflexão pragmática dos modelos de jus­
tiça criminal.

26
L ições de D ireito Penal - V olume I

II. DIREITO PENALE MODELOS


DE JUSTIÇA CRIMINAL

Pretendemos, neste capítulo, introduzir uma reflexão atípica nos


manuais tradicionais de direito penal: a relação teorética e dogmática
entre o direito penal e os denominados modelos de justiça criminal.
Assim, o que é um modelo de justiça crim inal?
Podemos avançar com várias noções, que têm sido aportadas por
diferentes escolas de pensamento. Em qualquer caso, pensamos que po­
deremos avançar com uma definição com amplo consenso quer em ter­
mos de direito penal, quer em termos de criminologia contemporânea:
o modelo de justiça criminal será a base teorética. dogmática, pro­
cessual e institucional em que se sustenta e através da qual funciona
o próprio sistema criminal, estabelecendo as suas finalidades pri­
mevas. as suas funções essenciais e a sua base axiológica.
Nesta medida, o modelo de justiça criminal representa, de certa
forma, as orientações essenciais do próprio sistema penal, ora incidindo
na óptica de prevenção, ora de repressão/punição, ora em modelos mis­
tos integradores de diferentes modalidades. O estudo do direito penal
não pode ser feito, neste sentido, sem uma compreensão inicial de que
o seu funcionamento se processa através de modelos globais de integra­
ção, que são eles próprios desenhados e configurados pela política cri­
minal.
Esta reflexão é importante porque serão os modelos de justiça cri­
minal vigentes a determinar as finalidades do próprio direito penal e,
consequentemente, as suas principais características. A tônica, eminen­
temente, sancionatória, repressiva, preventiva ou ressocializadora do di­
reito penal será aportada, precisamente, pelo modelo de justiça criminal
vigente em cada momento histórico.

27
A ndré Ventura

De certa forma, o modelo de justiça criminal é bastante mais


abrangente que o quadro jurídico-penal em vigor, na medida em que in­
clui a reflexão criminologica dominante, um quadro de referencia
jus-filosófico e mesmo alguns tópicos extra-jurídicos, isto é, o quadro
sociológico e político-econômico envolvente. Reflectir sobre modelos
de justiça criminal é procurar compreender o quadro teórico em que as
‘dinâmicas penais’ ocorrem e a razão pelas quais ocorrem. E a partir
deles que podemos compreender as orientações tão divergentes que o
direito penal teve e continua a ter através da história. Neste sentido, as
questões actuais relacionadas com as finalidades do direito penal, com
o papel da vítima no quadro da justiça, com as crèscentes restrições de
direitos fundamentais e liberdades dos cidadãos, com o direito penal do
inimigo (a que se refere Jakobs), com um direito penal voltado para o
castigo ou para a reintegração do agente criminoso, terão obrigatoria­
mente de ser compreendidas à luz do modelo de justiça criminal em
vigor. O direito penal não pode ser compreendido sem o modelo de jus­
tiça criminal que o sustenta e que, em grande medida, o define.
Esta reflexão é hoje mais actual do que nunca. A sociedade con­
temporânea - a que Ulrich Beck apelidou de sociedade do risco - rom­
peu com a modernidade clássica e com a sociedade industrial,
assentando num conjunto de estruturas, projectos e sistematizações téc­
nicas que multiplicaram exponencialmente os riscos de vivência e con­
vivência do ser humano. A transferência dos centros de poder e a sua
multipolarização, a emergência de preocupações político-sociais fun­
damentais consideravelmente diferentes daquelas que ocupavam o
liberalismo político dos séculos XIX e, mesmo, XX e as próprias ca­
racterísticas da sociedade pós-industrial fizeram incrementar significa­
tivamente os perigos a que se encontra exposto o individuo/cidadão. O
direito penal - como cedo notou Claus Roxin - não podería ficar alheado
desta nova sociedade do risco e teve de se munir de um vasto conjunto
de novos instrumentos conceptuais e hermenêuticos capazes de acautelar
os seus princípios fundamentais e, ao mesmo tempo, os perigos gravís­
simos a que se encontra exposto o ser humano (por exemplo, a nível am­
biental, alimentar, rodoviário ou urbanístico).
Por outro lado, como têm notado autores como Günther Jakobs e
Laura Donohue, também a emergência, especialmente na última década,

28
L içCes de D ireito P enal - V olume 1

de ameaças globais como o terrorismo e o crime organizado transnacio-


nal, têm provocado verdadeiras ‘revoluções conceptuais e paradigmáti­
cas’ dentro do direito penal, obrigando a reformulações constantes e
a importantes cedências dos princípios fundamentais estruturantes. O
direito penal do inimigo - assim apadrinhado por Jakobs - é a expressão
última deste movimento de mudança que o direito penal tem vindo a
conhecer, reformulando as suas finalidades intrínsecas e as próprias
concepções de humanidade e culpa a que o direito penal da segunda metade
do século XX estava habituado.
Finalmente, o papel e as aspirações das vítimas no quadro jurí-
dico-penal têm tido, também, importantes consequências. Ainda que
mais notórias no direito processual penal, estas consequências têm
produzido algumas alterações importantes em termos de restrições de
direitos fundamentais e na própria orientação da política criminal global.
A crescente relevância adquirida pela vítima no âmbito do direito penal
tem afectado, curiosamente, as finalidades ressocializadoras do direito
penal, de uma forma ainda não plenamente compreendida pela ciência
penal.
Estas três linhas de força a que nos referimos - a multiplicação
dos riscos da sociedade pós-industrial, o terrorismo e o crime organizado
e, ainda, o crescente papel da vítima no quadro criminal - têm provo­
cado, e vão continuar a provocar nos próximos anos, importantes alte­
rações no quadro teorético .em que se baseia o nosso direito penal. Assim,
à luz destas mudanças terão de se ir compreendendo - numa lógica de
hermenêutica dinâmica e evolutiva - os próprios princípios fundamen­
tais, como o princípio da legalidade, da tipicidade, da proporcionalidade,
da adequação e da culpa. A própria lógica da fragmentariedade e subsi-
diariedade do direito penal tem vindo a ser posta fortemente em causa
com o impressionante alargamento das fronteiras penais a áreas tradi­
cionalmente reservadas a outros ramos do direito, como o direito admi­
nistrativo, o direito fiscal ou mesmo o direito urbanístico.
Neste sentido, para a compreensão plena da materialidade do di­
reito penal, da sua natureza e das suas recentes transformações, analisar
a dinâmica evolutiva dos modelos de justiça criminal é, em nosso en­
tender, uma tarefa incontomável e imperiosa nestas Lições de Direito
Penal. É a esse esforço que nos entregaremos de seguida.

29
André V entura

a) Direito Penal e Modelos de Justiça Criminal na Era da


Globalização e do Terrorismo Global. Os Modelos de Justiça
Penal na Sociedade do Risco

Qualquer reflexão acerca de modelos de justiça implica, necessa­


riamente, um olhar sobre as dinâmicas contemporâneas do processo, do
palpitar concreto e realista do sistema de justiça. Ainda que de carácter
eminentemente explicativo e não performativo (isto é, não como pro­
gramas de acção e transformação), os modelos não podem ser vistos
como absolutamente transcendentes à realidade - ainda que comportem
sempre um certo grau de transcendência e abstracçãò - mas antes como
um conjunto analítico capaz de absorver, explicar e integrar num sistema
global as dinâmicas da realidade sobre a qual incide, no caso presente
os sistemas de justiça criminal.
Neste sentido, este trabalho não se pode ficar por uma descrição
dos principais modelos teóricos existentes, nem por um breve apa­
nhado dos princípios teóricos desta área, devendo antes complementar
esta análise com uma outra de carácter empírico e social, o conheci­
mento das dinâmicas próprias dos sistemas criminais contemporâ­
neos. Mais, este trabalho tem de ser capaz de combinar essa mesma
análise com os princípios e os valores que sustentam o paradigma do­
minante de justiça penal, em ordem a identificar com clareza e siste-
maticidade:
• os objectivos do sistema de justiça criminal contemporâneo;
• as dinâmicas e as aspirações dos vários agentes que nele interfe­
rem;
• a influência da realidade social e política envolvente;
• as falhas estruturais do sistema;
• a necessidade de um novo modelo de compreensão da realidade
dos sistemas de justiça penal contemporâneos.

Antes de mais, algumas questões emergem como preliminares a


qualquer análise: estarão a mudar os objectivos do sistema de justiça
criminal? Será que a criminalidade contemporânea, com as suas novas
características e modalidades, está a afectar a direcção e os propósitos
do sistema de justiça? Ou, noutro sentido, os objectivos do “sistema”

30
LiçOes de D ireito P enal - V olume I

mantêm-se inalterados, sendo que a percepção de mudança é conferida


pelas novas estratégias e procedimentos para atingir os mesmos objec­
tivos? Será uma questão de sentido, uma questão estrutural ou uma mera
questão de procedimentos?
O problema toca várias questões em simultâneo, algumas delas
debatidas pelos acadêmicos e pela doutrina ao longo dos séculos.
Começamos por expôr precisamente a proposição teorética na
qual assenta a nossa análise: todo o sistema de justiça reflecte, ten-
deucialmente, um determinado programa político-social, imanente
ao texto constitucional (nos países que possuam constituição escrita)
ou à tradição jurídica e de justiça popular de um país.
Com esta proposição, pretendemos elucidar, desde logo, a nossa
convicção quanto à natureza mutante ou cambiante do sistema de justiça.
Efectivamente, uma análise histórica e comparativa, como a levada a cabo,
por exemplo, por Richard Vogler,5 demonstra precisamente como a
estrutura do “regime” (econômico ou político) influencia e é influenciado
pelo sistema de justiça. Tratam-se de influências mútuas que acabam
por gerar-se e fortalecer-se mutuamente: de facto, a natureza do sistema
de justiça acaba também por condicionar todo o funcionamento do
sistema político, seja ele de natureza democrático-parlamentar ou
centralista-autoritário.
Com isto, chegamos à conclusão de que o sistema de justiça não é
uma realidade abstracta e imutável, antes mutante e receptora de múltiplas
influências e dinâmicas exteriores. Porém, a questão central mantém-se
inalterada: poderemos identificar objectivos comuns e transcendentes a
todos os sistemas de justiça? Finalidades “ontológicas”, parte da própria
noção de sistema de justiça?
Numa primeira abordagem, poderiamos concluir ser imanente
a todo e qualquer sistema de justiça criminal a prevenção e a punição
do crime, bem como a protecção da colectividade. Porém, uma defi­
nição nestes moldes não contribui substancialmente para o debate
científico em tomo desta questão, visto que não avança suficiente­
mente para concluir que “todos os sistemas de justiça têm como ob-
jectivo a prevenção e a repressão da criminalidade”. Efectivamente,

5 Vogler, Richard, A World View o f Criminal Justice, Aldershot: Ashgate (2005)

31
André V entura

pudemos já verificar, através dos estudos de John Stickels e Douglas


E. Beloof, que alguns modelos colocam a tônica na dimensão restaura-
tiva ou reparadora da justiça (restorative justice) - através do envolvi­
mento de vários agentes sociais - e não na repressão da criminalidade,
pelo que a conclusão atrás mencionada não seria totalmente verda­
deira.
Poderiamos ainda referir, como em algumas abordagens teóri­
cas mais contemporâneas, que o objectivo de qualquer sistema de jus­
tiça é “repor o tecido social quebrado com a prática do crime”6, mas
tal definição é incompatível com a realidade incontomável, exposta
por Andrew Ashworth, de que uma quantidade significativa (senão
maioritária) dos crimes cometidos nunca são reportados às autorida­
des7 e o papel da vítima no âmbito do processo criminal, fundamental
para a reposição de qualquer “consenso”, é demasiadamente negli­
genciado. '
Ou, por outro lado, poderiamos recuperar algumas noções da li­
teratura jurídica clássica e associar o sistema de justiça a uma qualquer
referência moral e axiológica (normativa) que desenha o padrão de com­
portamento pelo qual se devem pautar os indivíduos de uma determinada
sociedade. Mas mesmo esta noção, extremamente lata e pouco eficaz do
ponto de vista científico, choca com a incontomável realidade de que
muitas normas e regras jurídicas são, hoje em dia, vazias ou pouco con­
sistentes moralmente, revelando antes aspectos técnicos ou, por outro
lado, transitórios (por exemplo, regras no âmbito do direito do urba­
nismo ou mesmo opções do legislador no âmbito das formas de processo
penal admissíveis). .
Neste sentido, parece-nos bem mais prudente não impor à partida
nenhuma noção ou objectivo irrenunciável ao conceito de sistema de
justiça, nem derivar a partir desse pressuposto qualquer conclusão no
âmbito do Direito Penal.

6 Fish, Morris J., “An Eye for an Eye: Proportionality as a Moral Principie of Punishment”,
Oxford Journal ofLegal Studies, Vol. 2 8, N 1 (2008), p. 68; Sobre o conceito de ‘restorative
justice’ver Johnstone, G., Restorative Justice: Ideas, Values, Debates, Cullompton, Devon:
Willian Publishing, (2002)
’ Ashworth, Andrew, Sentencing and Criminal Justice, 4* Ed., Cambridge University Press,
Cambridge (2005), p. 8-31

32
L ições de D ireito P enal - V olume I

Como refere com precisão Andrew Ashworth uit would hardly


be possible to formulate a single meaningful ‘aim o f the criminal
justice system ’which applied to every stage. It is true that one might
gather together a cluster o f tíims: fo r examplé, the prevention o f
crime, thefair treatment ofsuspects and defendants, due respectfor
the victims o f crime, the fair labelling o f offences according to their
relative gravity and so on. But to combine these into some over-
reaching aim such as 'the maintenance o f a peaceful society through
fair and ju s t laws andprocedures ’ is surely to descend into vacuity
(■■■)”■*
Q sistema de justiça e a sua caracterização dependerá sempre dos
modelos que, numa determinada época histórica e fruto das mais diver­
sas condições, prevalecem. Dos modelos que são impostos pelo governo,
pelos corpos sociais ou simplesmente pela tradição cultural e jurídica
de um povo. A chave de interpretação de um determinado sistema de
justiça está, precisamente, no modelo que o caracteriza e nas suas prin­
cipais linhas axiológicas.
Chegamos portanto à conclusão de que o sistema de justiça está.
dependente do modelo ou dos modelos que, numa determinada época
histórica, prevalecem ou se apresentam como dominantes. Neste sentido,
revela-se fundamental uma análise dos trabalhos de Richard Vogler e
das grandes linhas do seu "World View o f Criminal Procedure".
Desde logo, a sua importante conclusão de que os dois modelos
apresentados por Packer não são, afinal, opostos ou modelos antinómi-
cos, como frequentemente se apresentam. Não é possível, portanto, en­
tender o sistema de justiça com base na tensão ou nas dinâmicas de
interacção entre esses dois alegados modelos porque:
“Put simply, crime control is patently an objective whereas due
process is a method. In no sense can they be considered as polar oppo-
sites or 'antinomies' and to do so is to give unwarrantedpriority to the
model which promises results over the model which merely describes a
procedure. So far from being value-neutral, the terms o f the argument
are loadedfrom the outsef'? *9

1Ashworth, Andrew, Sentencing..., id., p. 67


9 Vogler, Richard, World View o f Criminal Procedure, id., p. 7

33
A ndré V entura

Efectivamente, ao debruçaimo-nos sobre os modelos apresentados


por Packer, parece notório que incidem sobre objectos de análise dife­
rentes. Enquanto o modelo de controlo do crime parece focar-se nos ob-
jectivos do sistema de justiça, o modelo do processo legal tende a
deslocar esse foco para os procedimentos inerentes ao funcionamento
do sistema, o que impede uma perspectiva comparativa cientificamente
sustentável.
Mas mais importante será a conclusão a que chegará Vogler
quanto à definição das dinâmicas e tendências que conformam o sistema
dè justiça (e muito especificamente o processo criminal). Segundo este
autor, coexistem três grandes linhas metodológicas que actuam sobre o
sistema de justiça e moldam a sua caracterização em termos de elemen­
tos fundamentais. São eles:
• o modelo inquisitorial
• o modelo acusatório/adversarial
• tradições de justiça popular (“mediated popular justice”)
Segundo Richard Vogler, estas três linhas metodológicas interfe­
rem simultaneamente com o sistema de justiça e, dependendo do domí­
nio ou da prevalência de cada uma, assim se caracterizará o sistema de
justiça. No fundo, a prevalência de uma destas linhas metodológicas
(como lhe chama Vogler) determina o modelo de justiça criminal vi­
gente. Como sublinha Paul Roberts:
“More serious criticisms o f "A World View o f Criminal Justice”
begin with its title. On closer examination, it is apparentthat the book
is not directly concemed with criminaljustice, but rather with criminal
procedure, criminal process or criminal justice systems. This is not
merely a pedantic terminological quibblè. Most o f the text is given over
to historical or comparative description, but in a short conclusion and
somewhat longer introduction Vogler advances explicitly normative legal
and moral claims. ilisprin cipal coniention is that every legitimate Sys­
tem o f criminai procedure must reconcile aspects o f the inquisitorial,
adversarial and popular ju stice traditions (Hhe three great trial
m ethodologiest) with its own distinctive legal, cultural andpolitical
heritage.
Vogler grounds his argument in historical experience, whilstsi-
multaneously insisting that his analysis substantiates an idealized con-

34
Lições de D ireito P enal - V olume I

ception o f criminal procedure—a blend ofthe descriptive and the nor-


mative in some ways reminiscent ofRonaldDworkin is influential theory
o f adjudication. " I0
Partilhando da perspectiva de Vogler, uma análise detalhada e
aturada de alguns sistemas de justiça históricos conduzem-nos preci-
samente a evidência desta acção de dinâmica permanente que deter­
mina e caracteriza o modelo de justiça vigente. E não se diga que
também aqui é válida a crítica feita por alguns autores a Packer, uma
vez que estas “linhas metodológicas” referidas por Vogler não são ape­
nas processuais ou procedimentais. Quando se refere ao sistema inqui­
sitorial ou acusatório, ou ainda às tradições de justiça popular, Vogler
tem em mente não apenas as regras fundamentais de procedimento que
caracterizam cada um destes sistemas, mas também os seus objectivos
que, como se sabe, apresentam diferenças consideráveis. Desde logo
ao nível da verdade que se procura obter: enquanto o sistema criminal
inquisitorial busca a todo o custo uma verdade material, pura, e uma
reconstrução real dos factos - independentemente dos custos ou dos
meios para a alcançar, - já o sistema acusatório empenha-se em alcan­
çar uma verdade sobretudo processual, consciente dos limites e da na­
tureza do sistema de justiça. Por sua vez, alguns sistemas de justiça
tradicional têm como finalidade, essencialmente, a aplicação da justiça
comunitária aos intervenientes na prática de determinados factos, por
ser esse um imperativo ético ou religioso, em nome da “comunidade
histórica”.
Ora, é assente nesta conclusão que devemos compreender o sis­
tema de justiça, a sua natureza e as suas funções. É com base nesta pers­
pectiva que devemos construir o modelo teórico que sustentará toda a
nossa investigação e o quadro teorético da nossa análise no âmbito es­
pecífico do processo penal e das medidas de coacção. Isto porque, como
refere o próprio Vogler, só através desta perspectiva de tripla dimensão
podemos compreender com realismo as dinâmicas e os equilíbrios que
se jogam no próprio direito criminal:

10 Roberts, Paul, “Comparative Criminal Justice Goes Global”, Oxford Journal o f Legal
Studies, 28(2), pp. 369-391 (2008), acessível on-line em http://oi Is.oxfordioumala.orp/cgi/
reprint/28Q/369?maxtoshow=&HlTS= 10&hit5= 10&RESULTFORMAT=&fiilltext=mod-
els-fcriminal+iustice&searchid=l&FIRSTINDEXH)&resourcetvpe=HWCIT- p. 374

35
A ndré V entura

“Every system, at dijferent historical epochs, has experienced


the gravitational puü o f each o f the three trial modes and has re-
sponded accordingly. Every system, in its current structure andprac-
tice, crystallises their relative influence to a greater or lesser extent.
The central argument o f this book is that whatever mode o f procedure
is operated, it should not seek to exclude, significantly limit or disable
the participation o f any o f these three legitimate interests in criminal
justice .” 11
Compreender estas três grandes linhas metodológicas, estes três
“modelos de justiça” e a sua permanente interacção é uma chave funda-
mental para compreender o sistema de justiça e as suas transformações.
A ideia fundamental a reter - e que será fundamental para o de­
senvolvimento teórico deste projecto - é a seguinte: o desenvolvimento
do sistema de justiça, e em particular do direito penal e processual penal,
processa-se tendo em conta não apenas os direitos fundamentais do acu­
sado e as garantias de defesa e imparcialidade, mas também em conso­
nância com o interesse do Estado em reprimir e controlar a criminalidade
(e a pressão social derivada dos vários agentes sociais) e ainda com os
interesses emergentes da colectividade, que vai imaginando novas for­
mas de aplicação da justiça em função das suas aspirações globais. Todos
estes vectores e interesses são, como refere Vogler, legítimos, isto é,
todos têm de encontrar o seu próprio espaço de influência e exercê-la.
Nenhum destes factores pode ser eliminado ou questionado na sua legi­
timidade de influência, precisamente porque é algures entre o espaço
formado por estas “três grandes linhas metodológicas” que o Direito
Penal se desenha e reconfigura.
Porém, destas considerações emerge uma outra questão, igualmente
importante: que factores ou que condições influenciam e determinam a
prevalência, num determinado momento histórico, de um destes três
modelos? Que factores impõem üma tendência predominantemente
inquisitorial no direito penal, em detrimento da linha adversarial ou
acusatorial? Ou que factores produzem uma influência dominante dos
métodos de justiça popular ou de mediação popular, em detrimento da
justiça normativo-institucional?

I! Vogler, Richard, World View..., id , p. 16

36
L içOes de D ireito P enal - V olume I

No decorrer da sua investigação, Vogler afirma muito claramente


que nenhum sistema de justiça pode ousar alguma vez tentar excluir
qualquer destes pólos de exercer a sua legitima influência (e assim mol­
dar a caracterização do direito e do processo criminal), mas não produz
nenhum quadro que consiga responder, claramente, quais os factores
que determinam a predominância de uma das “linhas metodológicas
apresentadas”, parecendo deixar esse resultado a uma certa arbitrarie­
dade dos “fenômenos históricos” 12.
Devemos atentar em detalhe neste aspecto, por ter sido um dos
elementos mais importantes da crítica aos trabalhos de Vogler. Efecti-
vamente, ao mesmo tempo que emerge do World View o f Criminal Jus­
tice uma crítica a qualquer perspectiva matemática ou geométrica do
sistema de justiça criminal (isto é, a ideia de que os valores dominantes
do sistema podem ser cientificamente determinados), fica sem uma res­
posta cabal quais os factores que determinam a combinação e a interac­
ção das linhas metodológicas apresentadas.
Esta parece ser, efectivamente, uma falha teórica estrutural da in­
vestigação levada a cabo por Vogler, tal como constata Paul Roberts:
"Finally, the values which each legal tradition is supposed to rep-
resent, and in practice to incubate and propagate, are not delineated
with sufficient care orfocused application. It is truistic that legitimate
criminal process for a modem democracy must balance the competing
interests o f individual participants, State and society. The real question
is: how?
The central thesis ofA World View o f Criminal Justice, that crim­
inal system reform must always combine elements o f ‘the three great
trial methodologiesin itselfprovides no tangible answers. ”13
A única orientação que nos deixa o trabalho de Vogler quanto a
esta questão é extremamente polêmica e, a nosso ver, cientificamente
pouco sustentável. Este transmite a ideia de que o modelo inquisitorial
está em estreita relação com regimes políticos autoritários ou com sis­
temas centralistas e burocráticos. Neste sentido, segundo Vogler, o mo­
delo inquisitorial tendería a ser predominante na emergência deste tipo

11Vogler refere-se a uma “historical necessity”. World View..., id., p. 13


13 Roberts, Paul, “Comparative Criminal...”, id., p. 391
A ndré V entura

de regimes políticos, o que explica a utilização que do direito penal fi­


zeram regimes como o Nazi, o Soviético ou o regime comunista chinês.
Esta abordagem não parece ser rigorosa, do ponto de vista jurídico
e conceptual, por estar à partida viciada na perspectiva que faz sobre o
sistema inquisitorial e a sua existência concreta (isto é, a tradição jurídica
e as práticas organizadas) na Europa continental.
Tal como refere Sarah Summers, a distinção entre “sistema inqui-
sitorial” e “sistema acusatorial” perdeu nos tempos actuais a sua utili­
dade científica face ao desenvolvimento verificado no último século nos
dois modelos, contribuindo até para confundir a discussão científica e
ocultar as semelhanças entre ambos, bem como para òbscurecer a exis­
tência indubitável de uma tradição europeia de partilha de valores fun­
damentais na área do direito e do processo penal.1415
Efectivamente, a visão do sistema inquisitorial é, nos trabalhos de
Vogler (tal como nos trabalhos de muitos acadêmicos anglo-saxónicos),
uma visão teórica, abstracta, desligada da realidade da prática continen­
tal europeia e, por isso mesmo, rejeitada ou fortemente criticada pelos
acadêmicos franceses, espanhóis ou holandeses. Qualquer perspectiva
comparativa tendería a encontrar sistematicamente pontos de confluên­
cia entre ambas as tradições jurídicas, produzindo uma compreensão sis­
temática global do direito e do processo penal europeu muito diferente
dá descrição teórica dos modelos inquisitorial e acusatorial.
Esta é, aliás, uma consequência inevitável das condições políticas,
econômicas e sociais que marcaram a Europa contemporânea. Seria im­
possível, como nota o comparativista Patrick Glenn, manter separadas
- ou puras nos seus termos teóricos - as tradições jurídicas europeias.
Pelo contrário, seria inevitável uma aproximação progressiva e a partilha
de valores e atitudes nas questões essenciais, o que se toma ainda mais
evidente no contexto de uma Europa comunitária.1516

14 Summers, Sarah, Fair Trials: The European Criminal Procedural Tradition and the Eu-
ropean Court o/Human Rights, Hart Publishing, Oxford (2007), p. 10
15 Glenn, Patrick, “Comparative Legal Families and Comparativc Legal Traditions” in M
Reimann and R Zimmerman (eds) The OxfordHandbook o f Comparative Law, OUP, Oxford
(2008), p. 432
14Field, S., and West, A., “Dialogue and the Inquisitorial Tradition: Fiench Defence Lawyers
in the Pre-Trial Criminal Process”, Criminal Law Forum 14 (2003), pp. 261-316

38
L ições de D ireito P enal - V olume I

Portanto, afastada esta orientação de Vogler, permanece a questão,


essencial para a compreensão do direito penal contemporâneo: se a ca­
racterização do sistema se constrói no âmbito geométrico das três gran­
des linhas metodológicas referidas, que factores contribuem para a
predominância de uma delas sobre as outras? Como se desenham os sis­
temas de justiça criminal na era da globalização?

1. Alei fundamental «u a tradição constitucional de um Estado;

A questão surge como extraordinariamente importante no âmbito


desta análise. A identificação dos factores determinantes do tipo de mo­
delo penal existente pode renovar toda a perspectiva científica sobre o
direito penal e processual penal dos nossos dias.
Importa recordar aqui a proposição teórica que formulámos no
início e que sustenta todo o nosso raciocínio: “todo o sistema de justiça
reilecte. tendencialmente. um determinado programa político-social,
imanente ao texto constitucional (nos países que possuam constituição
escrita) ou à tradição jurídica e de iustica popular de um país”.
Efectivamente, o espírito programático e o imaginário social, po­
lítico e axiológico decorrente do texto constitucional marcam indelevel-
mente o sistema de justiça desse país, moldando-o nos seus principais
aspectos e características. Por exemplo, as constituições liberais euro­
péias impõem inevitavelmente algumas características decisivas aos res­
pectivos modelos penais: o respeito pelo princípio do contraditório, pela
oralidade, a exigência de concretas garantias de defesa e a imposição de
limites às penas privativas de liberdade. Por sua vez, as leis fundamen­
tais de Estados islâmicos tendem a reproduzir regras processuais ances­
trais, empenhadas numa determinada forma de justiça religiosa e
ritualista e, embora consagrem também algumas regras próximas dos
modelos ocidentais, desenham um modelo criminal muito diferente dos
sistemas liberais.
Tudo isto se compreende à luz do programa político-social ima­
nente ao conjunto do ordenamento jurídico e que, na generalidade dos
casos, é patente na constituição (escrita ou não) de um determinado
país. Costuma dizer-se que o direito penal é uma espécie de barômetro

39
André Ventura

da democracia material. Mas é mais do que isso: é o reflexo de um pro­


grama político, social e ético consagrado institucional e normativa­
mente.
A conotação tendencialmente inquisitorial ou acusatorial de um
determinado modelo, ou ainda a sua influência ou não, por fenômenos
de justiça popular, depende, portanto, em grande medida, das normas
constitucionais vigentes. Pode parecer uma evidência, mas esta conclu­
são assume a maior importância do ponto de vista científico. Significa
que o tal espaço geométrico definido por Vogler se define em função
das regras e dos valores derivados do texto constitucional. Ou, por ou­
tras palavras, uma análise atenta do programa constitucional de um
povo transmitirá informação decisiva sobre qual das linhas metodoló­
gicas definidas por Vogler predomina no direito penal desse mesmo
país. Por exemplo, uma análise, ainda que breve, da constituição socia­
lista da antiga URSS, rapidamente nos leva a concluir pela existência
de formàs muito específicas de justiça popular ou de “mediação popu­
lar” no exercício da justiça, traduzida no funcionamento de tribunais
populares e na existência de juizes populares com competências espe­
ciais.17
Importa, porém, fazer notar que a referência ao programa ou pro­
jecto constitucional não implica, necessariamente (como aconteceu no
caso soviético), que seja o próprio texto constitucional a prever e a de­
limitar especificamente estas formas de justiça ou de participação po-

17 Efectivamente, com a vitória do Exército Vermelho e o triunfo da Revolução, o sistema


judicial herdado do regime Czarista sofreu mudanças profundas, essencialmente relacionadas
com esta “participação popular” no exercício da justiça. Foram criados tribunais populares
e os seus magistrados denominados “juizes populares”. A Constituição de 1936 estabeleceu
a regra de eleição directa dos juizes para os tribunais populares e a eleição pelos Sovietes
para os tribunais superiores, estrutura que foi mantida praticamente inalterada até ao colapso
da União Soviética, em 1991. Estatísticas muito interessantes recolhidas por Farbcr demons­
tram que, em 1926,76% destes juizes populares eram operários ou camponeses, sem qual­
quer formação específica na área do direito ou da administração da justiça.
Outro exemplo muito interessante de exercício da justiça popular são os tribunais populares
em África, predominantes essencialmente nas antigas colônias portuguesas como Moçam­
bique ou Cabo-Verde. Efectivamente, em alguns destes países, a presença e o enraizamento
destas formas de justiça era tão sólidas e bem estruturadas que se mantiveram paralelamente
ao sistema institucional e ainda hoje subsistem. Cfr. Fernandes, Luís, O Enigma do Socia­
lismo Real - um balanço crítico das principais teorias marxistas e ocidentais, Mauad Editora
(2000), pp. 187 e segs.

40
Lições de D ireito P enal - V olume i

pular no âmbito judicial. Ainda que na maior parte dos casos seja assim,
por uma questão de eficácia prática. O ponto que se quer fazer aqui é o
seguinte: a toda a constituição ou lei fundamental está subjacente um
projecto de sociedade, um conjunto de vectores que, nas mais diferentes
áreas, indicam um rumo, uma direcção. Sendo a justiça um dos pilares
fundamentais do Estado, a sua base axiológica, estrutural, está também
consagrada nesta lei fundamental que, desta forma, nos fornece infor­
mação preciosa sobre o tipo de sistema de justiça e as suas principais
características.

2. Contexto ideológico e a narrativa subjacente ao discurso


político e institucional, bem como a percepção social associada;

Tão ou mais importante que a lei fundamental ou a .tradição cons­


titucional de um país é o imaginário ideológico e o contexto de valores,
idéias e o “estado emotivo” no qual se encontra uma determinada so­
ciedade.
O discurso político e institucional, a transmissão de valores e a
percepção social, que emanam dos órgãos de comunicação e dos núcleos
de poder, desempenham um papel decisivo na produção e no desenvol­
vimento legislativo, bem como na orientação pragmática de todos os ní­
veis de governo (federal, regional, local).
Como afirma Dora Kostakopoulou no resumo do seu artigo “How
to do Things with Security Post 9/11” :

“Discourses andthe ideas, perceptions and terhplates upon which


they are based exert a powerjul infíuence on law-making, push policy -
making in a precise direction and determine operational action and out-
comes. British counter-terrorist law and policy post 9/11 is heavily me-
diated through a conceptual filter that evokes a siege mode o f
democracy, which deliberately displaces the traditional rights-based
model, and a security narrative based on a double asymmetry.
(...) Bothfeatures o f the Government ’s security discourse are crit­
icai in explaining not only British counter-terrorist legislation andpolicy
evolution in the 21“ Century, but also their official depiction as neces-

41
André V entura

sary, and singular, responses to some structured necessity and the asso-
ciated logic o f ‘no alternative ’. ” 18
0 carácter performativo e até pró-activo das palavras assume aqui,
mais do que nunca, uma importância decisiva. O discurso institucional -
ou seja, o que provém directamente das instituições e dos núcleos de
poder - marca, efectivamente, o funcionamento do sistema de justiça e
as dinâmicas que actuam sobre ele. Por exemplo, um discurso político
(quer ao nível governamental, quer parlamentar, quer regional) composto
por uma carga ideológica altamente centralista, repressiva e autocrática
acabará por repèrcutir-se, directa e indirectamente, no funcionamento do
processo penal. Influência directa porque os órgãos políticos têm a capa­
cidade de produzir leis e garantir a sua efectividade, traduzindo o discurso
político e a carga ideológica atrás referida em instrumentos legais dotados
de eficácia plena. Influência indirecta porque este tipo de discurso e de
contexto acaba por provocar nas populações uma espécie de “estado emo­
tivo” muito peculiar, diminuindo a sua capacidade de reivindicação e de
contestação. Tomando uma vez mais as palavras de Dora Kostakopoulou:
"Yet, there are times when the rights-based model o f democracy
is supplanted by what may be termed a siege mode o f democracy. Gov-
emments may believe that the nation 's survival is at stake. Fear and a
‘war mood‘mqy take hold o f populations, as they contemplate ways o f
thwarting certain risks. Under such circumstances, officials invoke the
existence o f an emergency in order to protect the life o f the nation and
are willing to appfy the national security exception even to areas where
clearly national security is not at issue 19
Efectivamente, como refere Jef Huysmans, quando a narrativa ins­
titucional se molda nos termos acima referidos, facilmente começa a
construir-se a percepção social de que segurança e liberdades fundamen­
tais não se integram numa interrelação construtiva (como preconiza o
modelo liberal de democracia) mas antes como valores opostos em que
a garantia de um implica significativos sacrifícios sobre o outro.20

18Kostakopoulou, Dora, “How to do Things with Security post 9/11” in Oxford Journal o f
Legal Studies, Vol. 28, n. 2 (2008), p. 317
** Kostakopoulou, Dora, “How to do...”, id., p. 321
28 Huysmans, J., The Politics o f Insecurity: Fear, Migration and Asyhan in the European
Union, Routledge, London (2006), p. 74

42
L ições de D ireito P enal - V olume I

O ponto que se quer fazer valer aqui é o seguinte: o discurso


institucional e a narrativa ideológica dominante num determinado
contexto têm uma influência decisiva ao nível do sistema de justiça,
afectando e moldando o seu funcionamento. E indubitável que um
discurso predominantemente securitário ao nível político e institucio­
nal acabará por se introduzir, ainda que no sentido contrário ao das
leis vigentes, no sistema de justiça, com consequências evidentes, por
exemplo, ao nível de novos tipos penais criados quase casuistica-
mente, ao nível da aplicação da prisão preventiva ou da admissão de
meios de prova intrusivos (escutas telefônicas ou buscas domiciliá-
rias).
Para além desta influência directa, como atrás foi referido,
este discurso institucional resulta inevitavelmente na criação de um
“estado emotivo” e de um “contexto psicossocial” que, por sua vez,
se traduzirão numa forte pressão no sentido de alterações legislati­
vas que vão de encontro às novas “preocupações”, “necessidades”
e “aspirações” da sociedade. É neste sentido que podem os com ­
preender, por exemplo, as medidas legislativas anti-terrórismo adop-
tadas pelos Estados Unidos e pelo Reino U nido após o 11 de
Setembro, como o Patriot Act (USA) e o Anti-Terrorism, Crime and
Security Act 2001 (UK), que foram aprovados e publicados sem o
tempo necessário de reflexão parlamentar ou qualquer discussão pú­
blica prévia.
Focando o tema na nossa área de investigação, será interessante
verificar como o Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001 introdu­
ziu a figura da detenção indefinida (isto é, sem limite) no ordenamento
jurídico inglês, permitindo que não nacionais britânicos sejam detidos
sem qualquer limite temporal e sem qualquer acusação formulada,
quando sejam suspeitos de “terrorismo internacional” e representem uma
ameaça à “segurança nacional”.21
Por sua vez, o “estado emotivo” em que se encontram as popu­
lações num determinado momento histórico é também extraordinaria­

31 Neste caso, a Home Secretary o f State emite um documento a certificar a condição de


“suspeito de terrorismo internacional" de um determinado indivíduo, nos termos do
Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001, PartIV s 21 (1)

43
A ndré V entura

mente relevante para a produção legislativa nesta área. Um ataque ter­


rorista, como o ocorrido em Londres a 7 de Julho de 2005, ou distúr­
bios de ordem pública em grande escala, como as manifestações nos
subúrbios das principais cidades francesas durante 2007, têm um in­
contestável impacto quer ao nível do discurso institucional, quer ao
nível das normas jurídicas que se produzem como reacção aos referi­
dos eventos.
Dora Kostakopoulou faz esta análise histórica, referindo-se aos
atentados na capital britânica, em 7 de Julho de 2005:

"Following the London bombings on 7 July 2005, the Labour


Government announced 12 new measures designed to increase security
on August2005. Although this wa$ consistem with the double asymmetry
underpinning the govemment ’s security discourse, one notices that the
official identification o f the location o f threat changes once again; it is
no longer confined to 20 or so ‘dangerous outsiders ’but it widens and
spills over to includeyoungBritish Muslims (...).
Accordingly, the Governmentproposed an unprecedented exten-
sion in the police ’s powers o f detention; any person suspected o f being
involved in terrorist activities could be detainedfor up to 90 days with-
out charge. On the grounds that the police must be given sufficient time
to gather the relevant information necessaryfor the prosecution o f sus­
pected terrorists and that ‘the rules o f the game " have changed owing
to the unprecedented nature o f the 'organized islamist th r e a tit was ar-
gued that it is the State ’s overriding duty to safeguard the safety o f its
citizens and to prosecute actively terrorists. ”22

Repare-se que o Reino Unido passou, em função de um aconteci­


mento concreto (os atentados de Julho/2005 em Londres), de um dos Es­
tados da União Européia que mais garantias e meios de defesa concede
aos suspeitos de um crime, ao Estado com o mais largo período de de­
tenção pré-acusação. O prazo de 90 dias proposto pelo Governo foi
chumbado no Parlamento britânico, tendo-se chegado a um acordo que
estipulou esse prazo em 28 dias, acompanhado do necessário escrutínio

n Kostakopoulou, Dora, “How to do...” id., p. 332

44
L ições de D ireito P enal - V olume I

judicial23. Ainda assim, nenhum outro país da União Européia (ou mesmo
a Rússia) tem um tão vasto período de detenção anterior a formulação de
qualquer acusação. Na Irlanda esse período é de 7 dias, sendo de 7,5 dias
na Turquia, 5 dias na Rússia e 2 dias nos Estados Unidos da América.24
A existência de um período de quase um mês de detenção sem
qualquer acusação formulada seria facilmente identificado por qualquer
acadêmico anglo-saxónico como uma regra associada ao processo penal
inquisitorial ou de tradição continental. Efectivamente, mesmo nas dis­
cussões e nos debates, ocorridos no Parlamento britânico, que antece­
deram a aprovação das novas regras de combate ao terrorismo, foram
feitas várias referências aos sistemas continentais e às respectivas regras
processuais de detenção e acusação. Porém, é exactamente no Reino
Unido que se verifica esta possibilidade (ainda que acompanhada de um
certo escrutínio judicial), inexistente em qualquer dos sistemas ditos in-
quisitoriais da Europa Continental.25
Chegamos com este exemplo à conclusão pretendida: o contexto
emocional e psicossocial são factores determ inantes ao funciona­
mento do sistema de justiça, nom eadam ente na determ inação da
orientação predominante, nos term os das três grandes linhas meto­
dológicas definidas por R ichard Vogler.
Um estado de ameaça bélica permanente, de elevada conflituali-
dade social, o trauma de um ataque terrorista em grande escala ou sim­
plesmente doses insuportáveis de criminalidade urbana organizada
estimulam, como qualquer análise histórica e comparativa demonstra,
reacções institucionais com repercussões quase imediatas no funciona­
mento do sistema de justiça.

23 Após 48 horas, é necessário um mandado judicial para manter um suspeito detido sem
acusação. O juiz só poderá emitir este mandado se estiver convencido de que existem indí­
cios suficientes 1) de que é necessário para obter ou preservar provas importantes e 2) que
a investigação será conduzida de forma diligente e célere. Os mandados para detenção por
14 dias só podem ser emitidos por um juiz de tribunal superior.
MRecentemente, o Governo Britânico anunciou a intenção de aumentar esse prazo para 56
dias, sustentando-se em pareceres e relatórios policiais, tendo despoletado uma onda interna
e internacional de críticas, onde assumiu posição de grande destaque a Amnistia Internacio­
nal, com sede em Londres.
23 Em França, o período máximo de prisão preventiva nos casos de terrorismo é de seis dias;
em Itália de quatro dias e na Espanha de 5 dias.

45
André Ventura

3. A tradição jurisprudencial e a estrutura institucional dos


órgãos de investigação criminal;

Outro factor que assume uma importância vital na caracterização


do sistema de justiça, particularmente na área do direito criminal, é a
tradição jurisprudencial desse mesmo sistema. Efectivamente, mesmo
nos sistemas de civil law, sem a regra do precedente obrigatório, for­
mam-se grandes linhas de tendência jurisprudencial, consolidadas pelas
decisões dos tribunais superiores, que acabam por determinar o funcio­
namento do sistema. Mesmo não sendo “obrigatórias” no sentido nor­
mativo, formam um sólido e preponderante corijunto de referência
jurídica, a que os operadores jurídicos normalmente obedecem e que os
tribunais inferiores normalmente seguem.
Isto implica, desde logo, que a tendência mais ou menos acusato-
rial ou inquisitorial de um determinado sistema processual, deriva em
muitos casos da tradição jurisprudencial que se gerou no seio desse
mesmo sistema. Por exemplo, o substrato e o alcance real do princípio
da legalidade deve-se em grande parte a uma tradição jurisprudencial
de cada país, relacionada quer com a cultura judiciária, quer com os mo­
delos de interpretação e integração vigentes nessa mesma cultura.
Tal como noutros casos, a tendência para aplicação de regras con-
suetudinárias extra-legais deve-se, em primeiro, lugar à tradição juris­
prudencial de um determinado sistema. Estas regras são predominantes,
como sabemos, em sistemas mais arcaicos ou rudimentares do ponto de
vista técnico - como o sistema Cabo-verdiano, por exemplo - mas tem
também aplicação, pontualmente, nos sistemas jurídicos europeus e
norte americanos. Esta aplicação tem que ver, em grande parte, com uma
certa linha de decisão dos órgãos judiciais a que se pode chamar de tra­
dição jurisprudencial.
Repare-se que é necessário distinguir entre a tradição em si mesma
(a que poderiamos chamar de tradição normativa) e a tradição jurispru­
dencial. Enquanto a primeira se prende com o conjunto de regras (nor­
mas ou princípios) que se formam e se vão solidificando no tecido social,
.gerando nos agentes sociais a consciência da sua obrigatoriedade, a tra­
dição judicial prende-se com as regras definidas pela interpretação e
aplicação que os tribunais fizeram das normas jurídicas e que com o

46
L ições de D ireito P enal - V olume I

tempo formaram uma determinada tendência ou corrente jurispruden­


cial.26
Só em termos teóricos é possível desenhar e conceber um sistema
criminal alheio e impermeável a quaisquer correntes ou forças tradicio­
nais. Estas dinâmicas fazem parte do tecido social e, como reconhece
BenjaminN. Cardozo, foram desde sempre elementos actuantes no sis­
tema penal:
“Âll their fjudges] lives, forces which they do not recognize. and
cannot name, have been tuggingat them - inherited instincts, traditional
beliefs, acquired convictions; and the result is an outlook on life, a con-
ception o f social needs, a sense in James ’phrase o f "the total push and
pressure o f the cosmos”, which, when reasons are nicely balanced, must
determine where choice shallfali. In this mental background everypro-
blem finds its setting".2728
É esta influência dos elementos tradicionais ou pré-normativos
que pode explicar, por exemplo, como em certos países africanos (os
casos da Guiné, de Cabo Verde e de Moçambique2* são paradigmáticos)
os princípios fundamentais de direito penal e as decisões judiciais em
matéria penal são radicalmente diferentes nas zonas do interior rural
(onde predomina a influência das tradições judiciais de índole religiosa
e moral) e nas grandes zonas urbanas (onde os tribunais tendem a aplicar
a lei formal, emanada das instituições competentes para o efeito). Efec-
tivamente, mesmo não sendo considerados, formal ou legalmente, tri­
bunais populares, muitos destes órgãos judiciais optam sistematicamente
pela aplicação de regras tradicionais ou consuetudinárias que, com o
tempo, acabam por formar autênticas correntes jurisprudenciais de con­
teúdo normativo obrigatório.
Nestes casos, estas regras não são legalmente impostas, nem de­
rivam necessariamente do costume de uma determinada região, mas
antes da prática reiterada e constante dos tribunais que, desta forma, aca­
bam por moldar o funcionamento do sistema de justiça. Alguns sectores

26Ashworth, Andrew, Sentencing..., pp. 35 e segs.


27 Cardozo, BenjaminN., The Nature o f the Judicial Process, YaleUniversity Press (1921),
p.12
28Osorio, Conceição, “Women and Law in Southern África” em Outras Vozes, 5 Nov (2003),
disponível em http://www.wlsa.ora.mz/.?. taraet ^Tex AdminisJustica

47
André V entura

da sociologia jurídica denominam esta situação de “pluralismo jurí­


dico” 29, no sentido da co-existência de uma pluralidade de fontes de
direito e de órgãos aplicadores do direito. No caso da sociedade Mo-
çambicana, esta pluralidade é até reconhecida pela Constituição da Re­
pública, como constata Sara Araújo, que precisamente se empenhou a
estudar a forma como a aplicação do direito (no sentido lato, isto é, não
apenas o direito formal) pelos tribunais locais ou populares criou um
sistema jurídico diversificado e pluralista.30 Ou, noutras palavras, como
a tradição jurisprudencial local determinou a caracterização do sistema
de justiça criminal, conclusão fundamental para o nosso estudo.
Porém, é importante ter em conta que a forma como a tradição ju­
risprudencial molda a caracterização do sistema de justiça mio é apenas
uma evidência de sistemas jurídicos altamente tradicionalistas. Pelo con­
trário, a tradição jurisprudencial é um patrimônio comum a todo e qual­
quer sistema jurídico em que existam órgãos próprios de decisão judicial
—os tribunais. Analisemos este exemplo concreto, que poderá ajudar a
uma maior compreensão das conclusões que pretendemos explorar:
Num famoso caso levado à decisão do Supremo Tribunal de Jus­
tiça da Irlanda -People (Attorney General) v Callaghan (1966)31 - es­
tava em discussão a decisão dos tribunais inferiores (respectivamente o
High Cout e o District Court) de manter o suspeito em prisão preventiva
enquanto aguardava julgamento.
A legislação irlandesa não dispunha especificamente sobre esta
matéria (ao contrário do que acontecia, por exemplo, nos Estados Uni­
dos) e, portanto, era um assunto deixado normalmente à descrição dos
tribunais inferiores (especialmente o District Court). .

MNão deve confundir-se “pluralismo jurídico” com “pluralismo metodológico”, uma noção
extremamente importante da filosofia do direito, mas que não tem que ver directamente com
a pluralidade de fontes de direito. Como refere Paul Robcrts “methodological pluratism
began to emerge as a plausible sucessor to the polar extremes, o f rigíd ‘scientific’ function-
alism at one end, and unremittíngly relativistic cultural anthropology at the other.” Cfr.
Roberts, Paul, “On Method: The Ascent of Comparative Criminal Justice" in Oxford Journal
o f Legal Shtdies. Vol. 22, N 3 (2002), p. 541
"Araújo, Sara, “Pluralismo jurídico e emancipação social. Instâncias comunitárias de resolução
de conflitos em Moçambique”, disponível em http://www.codesria.orii/Links/conferences/
general, assembMj/paners/sara arauio.ndfíp. 13)
31 People (Attorney General) v. 0 ’Callaghan (1966] IR 501

48
Lições de D ireito P enal - V olume I

Numa decisão paradigmática, o Supremo Tribunal recusou os ar­


gumentos de ambos os tribunais e deu inicio a uma jurisprudência que
constituiu o verdadeiro quadro de referência do sistema jurídico irlandês
nesta matéria. Recusando os argumentos do District Court e do High Court
para recusar a libertação do suspeito enquanto aguarda o inicio do julga­
mento, consideraram os juizes que “the reasoning underlying this submis-
sion is, in my opinion, a denial basis o f our system ofiaw. It transcends
respectfor the requirement that a man shall be considered innocent until
he is found guilty and seeks to punish him in respect o f qffences neither
completednor attempted. (...) The Courts owe more than a verbal respect
to the principie that punishment begins after conviction, and that every
man is deemed to be innocent until duly tried and dulyfound guilty " 3I
Sem legislação específica sobre esta matéria, e com decisões judiciais
contraditórias - e com alguma tendência dos tribunais inferiores em manter
os acusados em prisão preventiva - estajurisprudência do Supremo Tribunal
da Manda (que mais tarde se consolidou em decisões como Ryan vD P P -
198933) marcou decisivamente o sistemajurídico irlandês numa matéria tão
decisiva e controversa como esta. De tal forma que a opinião geral entre os
juristas irlandeses era no sentido de que a alteração desta situação (e a cria­
ção de regras mais restritivas) só podería ser feita através de um referendo,
o que aliás viria a ocorrer em 1997, com a aprovação do [The Bail Actj.
Com estes exemplos (alguns mais especificamente do foro do di­
reito processual penal), pretende-se demonstrar a importância da deno­
minada “tradição jurisprudencial” para a definição e caracterização do
sistema de justiça, quer nos sistemas de common law, quer nos sistemas
de civil law, quer ainda nos sistemas jurídicos mais tradicionais.
As correntes jurisprudenciais definem ‘tendências de decisão’ que
acabam por se tomar autênticas fontes de direito e assim configurar o
sistema de justiça em matérias tão importantes e cruciais como a que
analisámos no caso supramencionado irlandês.
Ao mesmo tempo, também a estrutura institucional dos órgãos de
investigação criminal parece desempenhar um papel decisivo na confi­
guração real ou prática do sistema de justiça criminal. Efectivamente, os

32Id., ibid., pp. 508-9


33 Ryan v. DPP [1989] IR 399ILRM 333

49
A ndré Ventura

estudos incidentes nesta matéria demonstram exactamente que, em vários


países europeus, os órgãos de investigação criminal são geralmente pe­
sadas máquinas burocráticas, pouco receptivas a mudanças estruturais e
com práticas reiteradas que se vão assumindo, ao longo dos anos, como
autênticos códigos informais dé conduta dos investigadores (ou magis­
trados), mesmo em sistemas de common Iaw, como alerta Steve Uglow.34
Finalmente, pretende-se transmitir a ideia de que é necessário com­
preender e aplicar, numa óptica global, o direito penal e processual penal.
Por outras palavras: o direito penal contemporâneo não pode ser com­
preendido sem as importantíssimas reformas levadas a cabo na última
década em sede de processo penal. A ideia de um modelo de justiça cri­
minal tem necessariamente que abranger estas duas realidades e a inves­
tigação científica em sede de direito criminal não poderá ignorar - e terá
mesmo de incluir - a análise da realidade emergente do processo penal.
Independentemente das reformas legislativas e da jurisprudência
dominante nos tribunais, é aos órgãos de investigação criminal, sob di­
reção do Ministério Público, que cumpre levar a cabo toda a fase que
medeia desde a denúncia/queixa/participação do crime cometido até ao
julgamento, quando cabe então ao juiz (ou ao colectivo de juizes) assu­
mir a liderança dos procedimentos criminais35.
Porém, analisando o sistema como um todo, é impossível separar
a fase de investigação, acusação e julgamento. Todas são igualmente im­
portantes para a caracterização do sistema de justiça criminal. Aliás, é
precisamente na fase anterior ao julgamento (também denominada fase
de inquérito ou fase de investigação) que mais diferenças subsistem entre
os sistemas de civil law e de common law.
Levantando-se assim novas questões: como e através de que meios
é levada a cabo a investigação criminal? Que restrições sobre a liberdade

34 Ver a sua reflexão global sobre o sistema em Uglow, Steve, “A System Going Wrong” in
Criminal Justice, 2“*Edition, Sweet &Maxwelt Ed., pp, 9-14
35 Com esta afirmação não se exclui a participação do juiz ou de órgãos judiciais nas fases
anteriores ao julgamento. Efectivamente, na maior parte dos sistemas processuais estudados
(quer de common law quer de civil law) o juiz funciona exactamente como “o garante das
liberdades” e a ele cumpre tomar as medidas que de forma mais gravosa e restritiva afectam
OS direitos fundamentais do visado. Por exemplo, na maior parte dos ordenamentos jurídicos
europeus é ao juiz que cabe decidir se há ou não lugar a escutas telefônicas ou ainda se o
suspeito aguarda julgamento em liberdade ou em prisão preventiva ou domiciliária.

50
L içCes de D ireito P enal - V olume I

e outros direitos fundamentais do suspeito são necessárias para conduzir


uma investigação eficaz e produtiva do ponto de vista processual? Como
são tomadas as medidas de coacção, isoladamente pelos órgãos compe­
tentes ou após audição e discussão com os suspeitos? Como procedem
os interrogatórios e em que condição é o suspeito interrogado? Que di­
reitos de defesa e representação são, por regra, conferidos ao suspeito
pelo órgão responsável pela investigação criminal?
Da possível resposta a estas questões resultará uma configuração
muito diferente do sistema de justiça criminal global, nomeadamente
quanto à sua predominância inquisitorial ou acusatorial. De facto, é nesta
fase pré-julgamento que se concentra uma grande e importante parte da
investigação acadêmica no âmbito do estudo do direito comparado. É a
fase em que os direitos fundamentais do suspeito se encontram em po­
sição mais vulnerável - devido ao desconhecimento de grande parte da
acusação e de todas as suspeitas que sobre si recaem - e em que os abu­
sos institucionais podem ser maiores. É a fase em que o escrutínio pú­
blico e judicial é menor e, ao mesmo tempo, de maior pressão social
sobre todos os operadores de justiça, pela proximidade cronológica com
a ocorrência do facto criminal. É também a fase em que melhor se per­
cebe e evidencia a estrutura e o tipo de sistema penal, através dós direitos
que confere ao suspeito, da informação concedida e das medidas de
coacção impostas.
Importa desde logo apontar aqui uma falha que parece ser comum
a grande parte dos Estados da União Européia: a deficiente ou ineficaz
organização, sistematização e hierarquização dos órgãos de investigação
criminal. Este factor, para além de minar a credibilidade e a eficácia da
própria investigação criminal, potência abusos aos mais variados níveis
hierárquicos e proporciona práticas que ou estão obsoletas, ou são ine­
ficazes ou são levadas a cabo completamente ao arrepio do espírito do
sistema jurídico. Referindo-se ao combate à criminalidade econômica e
financeira (nomeadamente a corrupção e o branqueamento de capitais),
Anton Dvorsek analisa o exemplo da Eslovénia para concluir exacta­
mente que “the most important weaknesses [ofthe legal system] are the
inadequately trained investigators, flrst o f all the police, as well as the
inadequate organisation and systematisation o f criminal investiga-
tion”.36

51
André Ventura

Estas conclusões, apontadas por este jovem investigador esloveno,


poderíam facilmente estender-se a vários aspectos e a diferentes áreas
da investigação criminal. Não é, porém, esse o objectivo deste trabalho.
De facto, não cabe no âmbito destas lições a análise das fragilidades do
sistema de investigação criminal, mas apenas a importância deste fenô­
meno (e da organização da investigação criminal em geral) para a ca­
racterização do sistema jurídico.
Jacqueline Ross, num estudo comparativo entre o direito penal
norte-americano e alemão, elucida-nos claramente como a organização
e a regulação da fase de investigação criminal (portanto pré-julgamento)
tem um fortíssimo impacto sobre a caracterização do sistema penal glo­
bal e na sua caracterização como inquisitorial ou ácusatorial, esbatendo
ainda algumas das diferenças que são, tradicionalmente, apontadas entre
os dois sistemas. A investigadora começa por referir isto mesmo ao afir­
mar que “the complex and restrictive nature o f American evidentiary
rules is said to be an artifact o f the adversarialprocess and its reliance
on íay juries, whom the rules o f evidence shieldfrom information that
the legal system does not trust them to evaluate accurately or dispas-
sionately. Civil law systems that commitfact-Jinding to mixedpaneis o f
lay and professional judges trust them to make proper altowances for
the infirmity o f certain types o f evidence, such as hearsay, without re-
sorting to formal rules o f evidence to shield the fact-finders from the
facts ”.3637
Desde logo, um ponto muito interessante levantado por Ross, que
vai ao encontro da tese aqui apresentada: a regulação das fases anteriores
ao julgamento bem como as práticas de investigação criminal contri­
buem para a caracterização geral do sistema jurídico e, certamente, do
sistema penal e processual penal.
Mas, ao mesmo tempo, demonstra como, para além das regras
estabelecidas, são as práticas reiteradas e consolidadas dos órgãos de

36 Dvorsek, Anton, “Some Criminal Investigation Strategy Dilemmas o f Combating Eco-


nomic Crime in Slovenia”, in Policing in Central and Eastern Europe: Dilemmas o f Con-
temporary Criminal Justice, editado por Gorazd Mesko, Milan Pagon, and Bojan Dobovsek,
University o f Maribor, (2004) p. 3
37 Ross, Jacqueline, "Do rules ofDeceptive Interrogatíon in the United States and Geimany”,
Oxford Journal o f Legal Studies, Vol. 28, N. 3 (2008), p. 444

52
L ições dé D ireito P enal - V olume I

investigação criminal e dos tribunais, como atrás dissemos, que deli­


mitam e decidem o funcionamento do sistema, isto é, o seu concreto
desempenho no combate à criminalidade. E, atendendo a esta vertente,
os sistemas não se distinguem tanto como, com uma análise mera­
mente legal-normativa, podería parecer. Jacqueline Ross dá como
exemplo as operações policiais que recorrem a ‘agentes encobertos’
ou ‘infiltrados’, referindo a sua expressa admissibilidade no sistema
jurídico norte-americano e as imensas dúvidas sobre a legitimidade
das mesmas no sistema jurídico alemão, Efectivamente, só em 1992
foi criado um regime jurídico especial que expressamente admitiu e
enquadrou legalmente este tipo de operações. Porém, segundo a inves­
tigadora, os dados demonstram que este tipo de operações já era am­
plamente utilizado no combate ao terrorismo nos anos 70 e no combate
ao tráfico de droga nos anos 80.38 Também Steve Uglow, referindo-se
ao caso do Reino Unido, retira as mesmas conclusões:
“Historically the police have never had any general statutory au-
thorityfor such actions (undercover policing). Such authority as there
was, has been based upon the common law principie that whatever is
not expressly forbidden by law is permissible ”.39
Esta análise impõe-nos uma compreensão mais pragmática do sis­
tema jurídico-criminal, em que a organização das estruturas de investi­
gação e as práticas reiteradamente utilizadas na investigação criminal
desempenham um papel decisivo. As regras mais ou menos restritas, a
existência ou não de conjuntos normativos aplicáveis especialmente à
investigação criminal40 ou a existência de princípios constitucionais di-
rectamente aplicáveis41 definem eventualmente os grandes pilares do
sistema no âmbito criminal e processual penal naquilo que poderiamos

38 Ross, Jacqueline, “Deceptive...”, id., p: 471


34 Uglow, Steve, Criminal System, id., p. 155
40 Independentemente da família jurídica em que se inserem, praticamente todos os sistemas
jurídicos têm hoje diplomas especiais de regulação da investigação criminal, pelo menos
nos aspectos mais sensíveis como a obtenção de prova, técnicas de interrogatório ao suspeito
e privação da liberdade.
41 No caso dos Estados da União Européia, para além dos princípios constitucionais direc-
tamente aplicáveis, haverá que ter em conta alguns dos principios fundamentais de direito
comunitário, conforme tem sido jurisprudência uniforme e constante do Tribunal de Justiça
das Comunidades Européias.

53
André V entura

apelidar de modelo de direito penal global. Porém, a organização interna


das estruturas e das instituições responsáveis por levar a cabo a investi­
gação e a decisão criminal, bem como as práticas reiteradas das mesmas,
têm um impacto tão ou mais importante no funcionamento ‘concreto’
do sistema e, portanto, na percepção social do mesmo. Neste sentido,
são as práticas e as técnicas de investigação e decisão, policial e judi­
ciária, bem como a forma como as mesmas são integradas no conjunto
do direito penal e dos seus princípios fundamentais, que complementam
a caracterização do sistema criminal. A caracterização predominante­
mente acusatorial ou inquisitorial de um sistema dependerá grandemente
destes factores, tanto ou mais do que do conjunto de normas aplicáveis,
porque, ainda que as normas e os princípios aplicáveis nos forneçam
uma forte referência jurídica em relação à caracterização das linhas mes­
tras do sistema, é o seu funcionamento concreto e a percepção social as­
sociada que desenham definitivamente o seu “modus operandi”.42
Neste sentido, parece sensato sumarizar os três pontos essenciais
que abordámos no âmbito da questão acima colocada: que factores con­
tribuem para a definição e caracterização do sistema de justiça criminal,
dentro do quadro cientifico-metodológico definido por Vogler? Quais os
mais importantes elementos de caracterização do modelo de justiça penal?
• A lei fundamental ou a tradição constitucional de um Estado
• Contexto ideológico e a narrativa subjacente ao discurso político
e institucional, bem como a percepção social associada
• A tradição iurisorudencial e a estrutura institucional dos órgãos
de investigação criminal

42 Um outro exemplo que pode ser dado, historicamente, é o caso do sistemajurídico português,
de 1933 - 1974. Com uma Constituição consideravelmente garantista da autonomia do poder
judicial e dos órgãos de investigação criminal - e dotado de normas especiais de garantias de
defesa e de contraditório - o sistema português dizia-se moderno e próximo dos ‘modelos de­
mocráticos’ da França ou do Reino Unido. Porém, uma análise detalhada das praticas levadas
a cabo pelos órgãos policiais (mesmo excluindo a policia política PIDE) e pelos órgãos supe­
riores de investigação criminai demonstram que o sistemajurídico português estava, a essa al­
tura, bem mais próximo dos sistemas alemão ou italiano do que dos sistemas jurídicos francês
ou inglês. Cff. este assunto num recente estudo acadêmico especializado apoiado pelo Ministério
da Justiça português “Tribunais Políticos. Tribunais Militares Especiais e Tribunais Plenários
durante a Ditadura e o EstadoNovo ”, Coordenação Fernando Rosas, Irene Flunser Pimentel,
Maria Inácia Rezola, Luis Farinha e João Madeira, Ed. Temas e Debates, Lisboa (2009).

54
L içOes de D ireito P enal - V olume 1

III. GÊNESE DO DIREITO PENAL

Na sociedade há um grupo de entidades e pessoas que estabelecem


regras, daí a máxima: "onde há sociedade há delinquência e por isso
há direito
Assim, numa sociedade há a vinculação de condutas e a conse­
quente punição das mesmas.
O Direito Penal surge porquê?
Porque:
1) Há um grupo de pessoas;
2) Há regras estabelecidas;
3) Há uma sociedade emergente.
Por isso tem de haver regras de punição.
A sociedade tem tendências criminógenas. As normas penais são
normas reguladoras da conduta humana e sancionatórias das condutas
humanas, visando a proteção dos bens jurídicos. Na sociedade o homem
evoluiu num sentido binário em que:
1) É preciso regular condutas;
2) É preciso estabelecer sanções para impedir ou prevenir os atos
que geram danosidade aos bens jurídicos comunitários ou in­
dividuais.
Há condutas que são de tal forma graves que merecem uma puni­
ção criminal, A gravidade penal deve aferir-se numa dupla perspectiva:
enquanto dimensão do dano ou lesão do bem jurídico ou, como nota Jes-
check, na quebra do tecido social ou da ‘estabilidade dos factores so­
ciais’.
Outras, sendo embora graves, não são tão graves - na perspectiva
acima enunciada - e têm apenas que ser adequadas/ordenadas, sendo
por isso tratadas pelo direito de mera ordenação social.

55
André V entura

Esta reflexão aproxima-nos precisamente deste conceito de Di­


reito de Mera Ordenação Social: direito que se destina a ordenar a so­
ciedade segundo condutas adequadas ao normal convívio colectivo.
Neste primeiro sentido, o Direito Penal destina-se a sancionar as
condutas especialmente gravosas e aquelas que outros ramos ou áreas
do direito não são eficazmente capazes de regular.
Temos uma noção de justiça primária que não nos é dada pelo Di­
reito Penal, mas pela realidade, sabemos de forma inata, imanente, que
determinadas condutas têm que ser sancionadas sob pena da desagregação
social. O Direito Penal modemo nasce precisamente da pré-compreensão
dos homens relativamente à noção de justiça e aoá elementos fundamen­
tais e imprescindíveis para a preservação do tecido social e para a sobre­
vivência da comunidade política. Efectivamente, como tem notado a
doutrina germânica, o tópico da sobrevivência e da preservação comuni­
tária tem ganho um crescente relevo na dogmática jus-penalista.
Podemos dizer, desta forma, que o Direito Penal nasce da própria
noção de justiça imanente à comunidade humana, da perspectiva da ‘ne­
cessidade sancionatória’ com caracter regulador em função da preser­
vação desse mesma comunidade.

56
L içOes de D irfjto P enal - V olume I

IV. IDÉIAS FUNDAMENTAIS


DE DIREITO PENAL

a) SISTEMA: o Direito Penal, enquanto sistema, reporta-se à ordem


de relação, é o conjunto de normas sistematicamente organizadas,
com uma unidade lógica - os crimes, com sanções corresponden­
tes - e com uma finalidade concreta, para a qual esse sistema está
orientado.

b) FUNDAMENTO: a relação cuidado-de-perigo; na comunidade


humana a delinquência é um fenômeno global e notório e por isso
os bens jurídicos da sociedade podem estar em perigo. É portanto
necessário haver regras e sanções que assegurem a manutenção
da plena convivência - a ‘paz social’ a que se refere Jescheck.

c) FUNÇÃO: proteção dos bens jurídicos; a função permite que a fi­


nalidade se concretize, não sendo legítima a tutela penal de inte­
resses que não revistam a qualidade de bens jurídicos.
a. Sub-funções: segurança, garantia e coesão.

d) FINALIDADE: é o objetivo último do Direito Penal, aquilo que


se pretende com a criação de normas jurídico-penais, a convivên­
cia saudável, o estabelecimento e definição dos bens jurídicos a
proteger no quadro normativo e a forma em que essa protecção se
materializa.

57
{*

h :

f*-
i*^
Lições de D ireito P enal - V olume I

V. O DIREITO PENAL E OS RESTANTES


RAMOS DO DIREITO

O que distingue o Direito Penal?


A potencialidade para a prática do crime existe, no ser humano,
de forma inata. Esta questão, amplamente discutida pela criminologia
contemporânea, tem gerado acesa polêmica em países como os Estados
Unidos, Itália e Reino Unido.
Há condutas que não podermos tolerar, não porque existe o direito
penal, mas devido a um sentimento de justiça universal.
Consideramos que a origem do Direito Penal é o sentimento de
justiça imanente aos povos no âmbito da relação de cuidado-de-perigo,
para a qual Faria Costa tem, vigorosamente, insistido.
Na sociedade o homem corre perigo porque é um potencial cri­
minoso e possível vítima de um crime. Como refere Faria Costa, o pe­
rigo toma-se, assim, um conceito genético e imanente a todo direito
penal, uma justificação da sua própria existência.
Hoje, todos nós corremos riscos, vivemos numa sociedade de risco
que exige a existência e sobretudo, como refere Raul Soares da Veiga, a
eficácia do Direito Penal.
No início a ideia de punição, estava ligada a uma ideia de purifi­
cação, aquele que comete um crime deve ser purificado para a sua cor­
reta (re)integração na sociedade civil ou intemporal integração na
sociedade celeste - esta era uma das principais características do imagi­
nário jurídico medieval e pré-renascentistà. O crime devia, aqui, ser ape­
nas punido numa ordem repressiva, em que a integração do agente não
era um tópico de prevenção mas de purificação.
É muito importante notar que os conceitos de Direito e Lei não se
equivalem semântica e substancialmente.

59
A ndré V entura

0 Direito emana do sentimento de justiça, responsabiliza a natu­


reza humana e tem um substrato material profundo, imanente à existên­
cia, A Lei, por sua vez emana dos órgãos legiferantes e responsabiliza
aqueles que a fazem, aprovam ou publicam.
Por Direito Criminal entende-se a expressão das condutas perigo­
sas ou lesivas dos bens jurídicos de elevada dignidade social, bem como
a definição das consequentes sanções aplicáveis.

a) Direito Penal vs. Direito Contra-ordenacional

O Direito Penal protege os valores fundamentais para o desenvol­


vimento da comunidade, assim como os bens jurídicos emanados do pa­
trimônio moral, social e civilizacional de uma determinada comunidade.

O Direito Contra-ordenacional é o direito de adequar os compor­


tamentos, protegendo os bens que são considerados necessários à orde­
nação social, como, por exemplo, se faz com as regras de velocidade no
Código da Estrada ou as regras municipais de venda ambulante.

b) Direito Penal Clássico vs, Direito Penal Secundário

O Direito Penal Clássico é o tronco comum do direito penal, isto


é, são os códigos e os principais diplomas legislativos em vigor num de­
terminado momento histórico.
O Direito Penal Secundário deriva desses mesmos diplomas e pro­
cura alargar, especificar ou concretizar o Direito Penal Clássico.

c) Direito Penal vs. Direito Disciplinar

O Direito Penal define, conforme acima mencionámos, a prote­


ção dos bens jurídicos, representa um desvalor objetivo na conduta que,
de alguma forma, lesionou ou colocou em perigo aqueles bens jurídi­
cos.

60
L ições de D ireito P enal - V olume I

Por sua vez, o Direito Disciplinar encontra-se onde há subordina­


ção jurídica, visa a sanção de comportamentos, considerados lesivos, no
âmbito de uma determinada função. Por exemplo: os artigos 17° e 18°
do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem Funções Públi­
cas (a Lei n° 58/2008 de 9 de Setembro) representam a materialização
do direito disciplinar sancionatório.

d) Direito Penal vs. Criminologia vs. Política C rim inal

Criminologia está a montante e a jusante do Direito Penal. Sendo


uma forma de compreensão do Direito Penal, estuda o impacto do crime
nas suas causas e consequências e é uma ciência auxiliar do Direito
Penal.
A Política Criminal não é um sistema, é parte integrante do Direito
Penal como emerge da comunidade, deve estar inserida no âmbito da
vontade e dos objectivos da comunidade, ancorada ao desenvolvimento
da própria política legislativa.
Desta forma, o Direito Penal deve ser perspectivado como um sis­
tema lógico, assente num determinado fundamento jurídico-filosófico,
com uma função e Uma finalidade específicas.
Perceber o Direito Penal como um sistema é perceber a própria
natureza do Direito Penal. Distinguir o Direito Penal das restantes áreas
é perceber a própria essência do Direito Penal, por exclusão, a contrario.
Como refere Roxin, o Direito Penal distingue-se precisamente dos outros
ramos do direito na medida em que defende os bens jurídicos essenciais
à comunidade, reserva para si as sanções mais restritivas dos direitos
fundamentais dos cidadãos e intervém apenas na subsidiariedade dos
outros ramos do direito. É, portanto, um direito de ultima ratio.

O Direito Penal não é Direito Disciplinar, distinguindo-se também


da criminologia e do Direito de Mera Ordenação social. Mas, hoje em
dia, temos que sublinhar um outro tópico nesta descrição: o Direito Penal
distingue-se também da Política Criminal. Esta é uma marca e simulta­
neamente uma conquista do direito penal dos Estados de Direito demo­
cráticos.

61
A ndré V entura

e) Direito Penal vs Direito Constitucional

Estudar a Constituição da República Portuguesa e o Direito Penal


é perceber a razão de ser do nosso Direito Penal, no ordenamento jurí­
dico.
O Direito Penal nasce da necessidade de organizar a comunidade,
estabelecer quais os bens jurídicos que devem ser protegidos e as san­
ções que devem ser aplicadas a esses bens jurídicos.
A CRP relaciona-se assim com o Direito Penal numa tripla dimen­
são:
1) Como uma imposição de criminalização;
2) Como limite a essa criminalização;
3) Imposição de paradigma de funcionamento ao Direito Penal.

A nossa posição quanto a esta temática é distinta da doutrina por­


tuguesa e tem tido algumas críticas. A maior parte dos autores portugue­
ses tem criticado esta perspetiva de que a CRP, impõem determinadas
criminalizações, ou seja, o texto Fundamental imporia ao legislador que
criminalizasse certas condutas. ■
Outros autores têm defendido que não, que o escopo normativo do
Direito Penal e da Constituição são separados e os dois funcionam, fun­
cionalmente, de forma diferente, completando-se e não interligando-se. É,
por exemplo, a posição de Faria Costa e em certa medida a posição de Te­
resa Beleza e de outros professores, em Portugal.
Porém, não partilhamos esta ideia, pois entendemos que o Direito
Penal, em Portugal e no nosso ordenamento jurídico tem claras imposi­
ções da Lei Fundamental, no âmbito da imposição de condutas crimi-
nalizadoras, ou seja, a Constituição impõe que certas condutas sejam
um crime.
No fundo, e para nós, a Lei Fundamental, não se limita a estabe­
lecer os valores fundamentais, mas impõe, verdadeiramente, que certas
condutas sejam criminalizadas.
Vejamos o seguinte exemplo:
A CRP determinava que o homicídio terá de ser crime. Estamos
perante umà criminalização expressa de criminalização. O homicídio
sempre terá de ser crime.

62
L ições de D ireito P enal - V olume I

Conhecem algum artigo da CRP que diz isto?


O roubo sempre terá de ser criminalizado?
Em bom rigor, conhece-se na CRP, a existência da imposição de
um crime, que diga que neste caso terá de ser crime?
Como sabemos a CRP impõe que determinadas regras sejam obe­
decidas e estabelecidas, mas não que determinados bens sejam crimina­
lizados necessariamente.
Mas isto agora, porque a CRP de 1976 tinha um artigo 88° que es­
tipulava: “a lei estabelecerá as condições necessárias para aqueles ti­
tulares de cargos políticos e adequara as várias sanções à gravidade
desses crimes".
Existia também um outro artigo que falava da criminalização de
condutas que atentassem contra a economia nacional.
Portugal tinha então uma economia planificada e a CRP queria
estabelecer as regras de uma economia socialista. Aliás, no preâmbulo
da nossa Constituição ainda se pode ver esta ideia.
O que se quer dizer com isto é que a CRP estabelece não imposi­
ções expressas de criminalização, mas imposições implícitas de crimi-
nalização.
Ao protegermos o direito à vida de forma expressa, a CRP, como
que implicitamente estabelece a tutela penal da própria vida.
Imaginemos, que agora existia uma nova Assembléia Constituinte
que decidia, por larga maioria, descriminalizar a violação.
Podiam fazer isso? O que os impede? O que diz a lei sobre quem
define o crime e os seus pressupostos?
A Assembléia da República. Mas, estamos perante a própria, As­
sembléia da República.
Alguma norma refere que a violação não pode deixar de ser um
crime?
O artigo 18o da CRP impõe limites à proporcionalidade. E, aquela
Assembléia, reunida decidir terminar com o artigo 18o da Constituição?
Poderíam fazê-lo?
Terão os nossos pais prendido-nos para sempre ao artigo 18o? Po­
diam os nossos pais fundadores, quando ainda não éramos nascidos,
prender-nos para sempre?
O que nos impede de inverter o Estado de Direito Democrático?

<55
André V entura

Qual é a única lei que o Presidente da República tem de assinar


obrigatoriamente e não pode recusar?
A lei de revisão constitucional.
A nossa Constituição previu isto?
Quando o legislador constituinte estabeleceu os primeiros passos
da CRP de 1976, ele tinha na mente duas ou três experiências constitu­
cionais históricas.
A primeira na Alemanha, nos anos trinta, em que, aliás tinham
uma Constituição muito parecida com a nossa.
Depois a Antiga União Soviética que esqueceu todas as Consti­
tuições que tinha e estabeleceu uma nova para todós os seus povos, to­
talmente abrangente, com conceitos vagos e indeterminados.
Contudo, o nosso legislador não queria que isso acontecesse e por­
tanto estabeleceu um limite que refere que as leis de revisão terão sempre
que respeitar alguns limites. E quais são esses limites?
São aqueles que constam do artigo 288° da CRP: limites mate­
riais de revisão constitucional.
"As leis de revisão constitucional terão de respeitar:
a) Independência nacional e a unidade do Estado;
b) A forma republicana de governo;
c) A separação das Igrejas do Estado;
d) Os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos;
e) Os direitos dos trabalhadores, das comissões de trabalhadores e
das associações sindicais;
f) A coexistência do sector público, do sector privado e do sector
cooperativo e social de propriedade dos meios de produção;
g) A existência de planos econômicos no âmbito de uma economia
mista;
h) O sufrágio universal, direto, secreto eperiódico na designação dos
titulares eletivos dos órgãos de soberania, das regiões autônomas e
do poder local, bem como o sistema de representação proporcional;
i) O pluralismo de expressão e organização política, incluindo par­
tidos políticos, e o direito de oposição democrática;
j) A separação e a interdependência dos órgãos de soberania;
l) A fiscalização da constitucionalidade por cção ou por omissão de
normas jurídicas;

64
L ições de D ireito P enal - V olume I

m) A independência dos tribunais;


n) A autonomia das autarquias locais;
o) A autonomiapolítico-administrativa dos arquipélagos dos Açores
e da Madeira. ’’

Note-se que existem coisas que nunca podem ser alteradas, nem
por um povo todo em concordância. Nem com a anuência de todos os
membros da comunidade.
E se mudarmos, não o artigo, mas o próprio limite, tal como des­
crito na Constituição? Esta questão é colocada, ponderadamente, por
Jorge Miranda.
Tal teve na história exemplos, trágicos, tal como o fascismo, mas
também teve bons exemplos de democracia e de luta contra os totalita-
ristas.
A nossa Constituição, sendo, efetivamente, mais extensa que a dos
nossos parceiros europeus é uma Constituição que consagra quase e pra­
ticamente, todos os princípios que as Constituições modernas da Eu­
ropa.
A CRP impõe ao legislador penal a tutela de certos bens jurídicos
e consequentemente a criminalização de certas condutas, descriminalizar
bens como a vida, a integridade física, crimes políticos ou os crimes
contra a economia, seria atentar, contra a defesa constitucional desses
mesmos bens.
Por outro lado, a Constituição impõe limites a essa mesma crimi­
nalização, onde o exemplo mais claro, é a proibição da aplicação retro­
ativa da lei penal mais gravosa.
Finalmente, a CRP impõe um método ou um paradigma de atua­
ção da lei penal que fica vinculada nos termos do artigo 18°, a princípios
materiais de proporcionalidade e de subsidiariedade.
Ou seja, a CRP íunciona com o Direito Penal nesta tripla dimen­
são.
Não devemos, porém, esquecer esta realidade, que é comum a todos
os povos europeus, por mais que alguns princípios nos sejam naturais: o
pensamento jusnaturalista perdeu grande parte da sua razão de ser no âm­
bito do constitucionalismo pós-Segunda Guerra Mundial. A ideia de que
há princípios superiores e subjacentes a toda a ordem que vigora para além
A n d ré V entura

dos Códigos e Constituições, foi-se perdendo, por uma regra de pratica­


bilidade, pois eles, nada valem contra a vontade de um povo. •
Maria Lúcia Amaral afirmava que a Constituição nada pode contra
um bando de tanques fora dos edifícios e das muralhas da República.
Mas, nesse sentido, saímos do âmbito da eficácia constitucional e en­
tramos no domínio da erosão da Lei fundamental. Ou, eventualmente,
num processo de transição constitucional.
Tal é verdade, dá-nos ao menos a noção daquilo que Figueiredo
Dias dizia ser a defesa da nossa alma republicana. Defender o espírito
constitucional. Defender as muralhas da cidade, nem sempre é ganhar a
guerra; muitas vezes é perdê-la, mas é termos a convicção de que deve­
mos lutar por ela.
O Direito Penal pode perder a batalha e este Direito Penal pode
perder as muralhas da cidade, mas nunca perder a identidade da nossa
alma civilizacional.

1. Relações entre o Direito Penal e a Constituição - A Comu-


nitarização do Direito Penal

Por vezes a Constituição não obriga, expressamente, à criminali-


zação de condutas. Por vezes temos aquilo a que Faria Costa, chama as
imposições ocultas ou as ligações implícitas entre a CRP e o Direito
Penal.
Estás ligações implícitas derivam de um rol de bens jurídicos fun­
damentais que a Constituição consagra e defende, ou seja, se em alguns
casos a Constituição expressamente determina a obrigatoriedade da cri-
minalização, nomeadamente contra os titulares dos cargos políticos, ou­
tros casos há em que a Constituição não obriga expressamente a uma
legiferação criminalizadora, mas implicitamente impõe esse sentido,
como ocorre, por exemplo, nos casos de homicídio e do roubo (através
da protecção dos bens jurídicos vida e propriedade).
Haverá alguma norma constitucional em que esteja expresso que
o roubo e o homicídio deverão ser um crime penal?
Não, em nenhuma norma constitucional, se determina a obrigato­
riedade de criminalizar o homicídio; não se o faz expressamente mas,

66
Lições de D ireito P enal - V olume I

ao proteger a vida, como um bem jurídico fundamental, logo na primeira


parte da Constituição, implicitamente o legislador obriga a proteger ju­
ridicamente esse mesmo bem, através da respectiva criminalização. É
por isso que alguns autores defendem que, se o legislador penal por al­
guma razão descriminalizasse o homicídio e definisse, por exemplo, que
quem matasse outra pessoa não seria punido com pena de prisão, mas
apenas com multa, tal norma seria inconstitucional porque estaríamos
manifestamente a desproteger um bem jurídico fundamental do catálogo
constitucional que é a vida.
Da mesma forma, se o legislador considerasse que o roubo deixa­
ria de ser um ilícito criminal estaria a cometer-se uma inconstituciona-
lidade semelhante à anteriormente mencionada - relativamente ao bem
jurídico ‘vida’ - na medida em que se deixa de proteger um bem jurídico
fundamental, que é a propriedade.

Abordamos também noutros capítulos a Reserva de Lei, em sen­


tido material e formal.
Reserva é a obrigatoriedade de ser a lei a definir os crimes, os
pressupostos da punibilidade do delito.
Contudo, esta reserva de lei não é meramente material, não é uma
decorrência imediata da legalidade, sendo uma reserva de lei formal, na
medida em que exige que seja o órgão legislativo - que em Portugal é a
Assembléia da República - a legislar sobre os pressupostos, definição
de crimes, salvo autorização ao Governo.
Daí serem crimes não de reserva absoluta, mas de reserva relativa
da Assembléia da República.
Mas a reserva de lei não acaba na materialidade nem na formalidade.
Tem ainda uma terceira dimensão que se prende com a interpretação.
Se existe reserva de lei, então quer dizer que só à lei cabe deter­
minar os pressupostos dos crimes e a sua extensão.
Quer isto dizer que a lei, deve ser aplicada e interpretada recor­
rendo aos seus próprios meios interpretativos. Neste contexto se impõe,
como melhor analisaremos adiante, a proibição da analogia e da inter­
pretação extensiva, em Direito Penal.
Tal como vimos, o Direito Penal tem sofrido enormes alterações
nos últimos tempos, de um Direito Penal que protege e solidifica os bens

67
■André V entura

jurídicos essenciais, vida, propriedade e liberdade, para um direito cri­


minal cujo âmbito ou extensão normativa vai muito para além das tra­
dicionais fronteiras do catálogo de bens inerentes ao liberalismo.
Atualmente, o objetivo do Direito Penal já não é apenas proteger
a vida, a liberdade e a propriedade, mas proteger bens fundamentais à
comunidade.
Roxin chamou a isto a com unltarização do Direito Penal, ou
seja, o Direito Penal, tem, hoje, uma dimensão não apenas de proteção
dos bens individuais, mas simultaneamente de proteção de bens comu­
nitários, como o ambiente, urbanismo, o sistema fiscal, economia, etc.
Tudo isto são.novas preocupações do Direito Penal, que os novos
códigos penais, não esquecem, pelo contrário, têm vindo a alargar e a
avolumar todo um novo rol de infracções especificamente direcciona-
das.

68
L ições de D ireito P enal - V olume I

VI. DIREITO PENAL E POLÍTICA CRIMINAL.


UMA APROXIMAÇÃO AO CONCEITO
DE PERIGO EM DIREITO PENAL

Enquanto que a Política Criminal pertence ao foro legislativo ou


político-legislativo, o Direito Penal ancora-se ao lado de uma ciência.
Por um lado, a Política Criminal é a definição das grandes orien­
tações e dinâmicas do direito penal, expressando o legítimo pensamento
e vontade da comunidade para a qual se destina ou pelo menos das suas
instituições representativas (independentemente da forma como se con­
substancia essa representação ou se ela sequer existe).
Por outro lado, o Direito Penal é uma ciência jurídica, com sis­
tema, com fundamento, com uma unidade lógica de sentido, com uma
função e uma finalidade.
E a isto que por vezes se chamava a duplicidade do direito penal:
enquanto que por um lado temos a expressão de uma ciência, de um sis­
tema, por outro lado, ele ancora-se sempre e necessariamente à vontade
popular da qual emana em termos formais (pelo menos nos Estados de­
mocráticos). A elasticidade do direito penal e as suas fronteiras punitivas
cruzam simultaneamente a ciência penal e constitucional, fugindo, de
alguma forma, ao quadro teórico deste primeiro volume de Lições.
De uma parte temos justiça e do outro temos de definir a técnica
e o sistema como queremos que essa justiça funcione.
A Política Criminal tem que ver com a expressão dessa soberania,
enquanto o Direito Penal é uma ciência, uma unidade lógica de sentido,
sustentada por determinados axiomas e proposições analíticas de que
não deverá fugir. Neste sentido, a abrangência da Política Criminal é
muito superior, èm termos sociais e materiais, ao escopo estrito do di­
reito penal enquanto ramo do direito.

69
A ndré Ventura

A melhor forma de distinguir Direito Penal de Política Criminal é


através da noção de “sistema”, pois o Direito Penal é um sistema lógico
e á política criminal não o é pela sua própria natureza. A política criminai
é uma variante da política legislativa global, expressando determinadas
correntes de pensamento vocacionadas para a regulação da comunidade.
Desta forma, tocamos na primeira definição de Direito Penal e na
sua própria caracterização essencial, que importa estudar detalhada­
mente.

a) A noção de Bem Jurídico

Em que consiste, cientificamente, a noção de bem jurídico?


E a noção material de crime?

Estes são dois pontos essenciais.


Os homens perceberam rapidamente que teriam que estabelecer
sanções para condutas que colocavam em perigo o “pacto sociaF (assim
definido por Rousseau) e os próprios bens jurídicos essenciais dessa co­
munidade: a vida, a integridade física, a integridade sexual, a liberdade
de pensamento, etc.
Mas, com o advento da primeira era de globalização - séc. XVI
- os homens depararam-se com outro fenômeno: o mundo não era ape­
nas a Europa e algures pelas primeiras Américas descobertas e pelo
continente africano havería normas (algumas de conteúdo penal) muito
diferentes daquelas com que estávamos habituados a lidar aqui na Eu­
ropa.
E perguntaram-se porquê. Porque é que nem todos tivemos a
mesma sensibilidade de regular a comunidade da mesma forma e com
os mesmos conteúdos éticos e morais? Porque variavam os sistemas nor­
mativos?
Daqui nasceu então a questão: porque é que o Direito Penal será
diferente de comunidade para comunidade? Em que se materializa a na­
tureza relativa e absoluta do Direito Penal?
Nasceu então uma preposição genérica universal do Direito Penal,
que é a noção relativa do que é crime.

70
L ições de D ireito Penal - V olume I

A finalidade do Direito Penal consiste em proteger os bens jurídi­


cos essenciais de uma comunidade, embora essa densificação seja geo­
gráfica e historicamente variável.
Mas que bens jurídicos são esses? Que catálogo de bens jurídicos
deve ser considerado ‘essencial’?
A vida. Mas que vida? Será que a vida do homem e da mulher é
igual em todos os continentes? Será que a vida do maior e do menor será
igual em todos os continentes?
Será que a violação é um crime em todas as partes do mundo?
Será que os maus-tratos aos idosos serão um crime em todas as
partes do mundo?
Com isto colocamos a questão de saber, o que é que define mate­
rialmente a noção de crime.
Porque se dissermos simplesmente que a norma penal foca o bem
jurídico fundamental da comunidade estamos a dar uma resposta vaga
e até algo imprecisa. Poderá alguém dizer que uma violação não toca
um bem jurídico essencial aqui, como em Èspanha como numa zona re­
côndita da África tribal?
Aparentemente não. Porém, os homens percepcionam o fenômeno
criminoso de forma diferente, descaracterizando-o, suavizando-o, ou,
mesmo, ignorando-o, ou, pelo contrário, hiperbolizando-o. Desta forma, a
sociologia jurídica tem apontado inúmeros exemplos em que os crimes de
homicídio ou violação são tratados de forma completamente antagônica
consoante a parte do globo em que nos encontramos. Por exemplo, na maior
parte dos sistemas jurídicos islâmicos a violação dentro de laços familiares
não releva criminalmente, e em alguns países da Europa, até ao final do sé­
culo XX, a violação dentro do casamento não era também considerada.
Outro exemplo a que nos podemos referir é o da Interrupção Vo­
luntária da Gravidez (TVG). O aborto será um crime em todas as partes
do mundo?
Não. Pelo contrário, é provavelmente uma das áreas do direito em
que a regulação é mais díspar. Enquanto que em Portugal a IVG foi des-
criminalizada, em determinadas circunstâncias previstas no Código
Penal, em alguns países da América Latina esta descriminalização não
existe, estatuindo-se penas até cinquenta anos de prisão (caso de El Sal­
vador) para quem cometer o crime de aborto.

71
André V entura

A morte a pedido (ou Eutanásia) será um crime em todas as partes


do mundo?
Também aqui a resposta é negativa. Nas últimas duas décadas,
países como a Holanda ou a Suíça despenalizaram, em certas circuns­
tâncias bastante exigentes, a morte a pedido da vítima. No entanto,
Portugal, por exemplo, continua a estatuir, no art. 134° do Código
Penal, uma pena de prisão até três anos para “quem matar outra pessoa
determinado por pedido sério, instante e expresso que ela lhe tenha
feito”.
O Direito Penal não consegue assim, encontrar uma noção mate­
rial absoluta de crime, porque a expressão do crime é sempre e em qual­
quer caso uma noção fundamentada na sociedade óu na comunidade na
qual se insere.
Há sessenta anos atrás, por exemplo, ter uma ideia contrária à
Constituição da República podería, em determinados moldes, configurar
um crime político, a investigar pela polícia política do regime. Era aliás
um crime público, que não dependia de queixa, mas de mera acusação
do Ministério Público.
Esse tipo de dogmática penal ainda não desapareceu por completo,
mesmo no seio da União Européia. Por exemplo, em países como a Áus­
tria, a mera negação do Holocausto é um crime público, o que deve ser
necessariamente compreendido à luz de razões históricas e sociológicas
incontomáveis.
O Direito Penal não é uma ciência exata, apesar de ser uma ciência
globalizante.
Neste sentido, se a primeira noção do Direito penal a sublinhar é
a de relatividade m aterial da noção de crime, a segunda que deve ser
retida é a da sua Unidade Analítica.
Em que consiste esta Unidade Analítica?
Independentemente da função do Direito Penal, a noção material
de crime tem sempre subjacente uma noção formal. E qual é essa noção
formal?
É a proteção dos bens jurídicos essenciais a uma determinada co­
munidade, geográfica e historicamente localizada. Foi Kelsen que, de
certa forma, institucionalizou esta ideia de forma precisa: o dado comum
a todos os sistemas normativos do mundo é a sua finalidade intrínseca,
L ições de D ireito Penal - V olume I

a protecção do catálogo de bens jurídicos definidos como fundamentais


à sobrevivência e à preservação social.
O que varia portanto, não é a função do Direito Penal, nem a de­
finição do que é o crime, do porito de vista ontológico; o que varia é a
noção de bem jurídico.
No fondo a questão de saber o que é ou não o crime é uma falsa
questão. O que se trata exatamente na defmição de Direito Penal é a de
saber onde é que está a essência do bem jurídico e onde é que não está
a essência do bem jurídico, de forma a que estes bens (não essenciais)
possam ser dogmaticamente tratados e protegidos por outros ramos do
direito.
O primeiro e fundamental vector da noção material de crime é a
noção material de bem jurídico. O que importa do crime não é tanto a
definição do crime, mas a importância do bem jurídico fundamental. O
referencial do Direito Penal assenta na Teoria da Protecção dos Bens Ju­
rídicos e não tanto no valor ou desvalor da própria conduta.
Será que o Direito penal se consegue separar da moral ou a moral
será ela própria um bem jurídico?
Por exemplo: a homossexualidade.
O Direito Penal visa não apenas proteger bens jurídicos, mas tam­
bém estabelecer regras de conduta para a sociedade e nesse sentido, es­
tabelecer regras de moralidade. Ou, por vezes, os bens jurídicos em
causa são apenas indirectamente protegidos, mediante a regulação nor­
mativa de condutas.
Por exemplo: A é homossexual, tem família (é um bem jurídico)
e de vez em quando encontra-se com o amante. Estará a cometer um
crime?
A Constituição da República Portuguesa protege o direito à re­
serva de intimidade da vida privada (assim como o Código Penal) mas
também a família enquanto instituição histórica e conatural à própria so­
ciedade. Temos então dois bens jurídicos em jogo. Será que um preva­
lece sobre o outro?
O ArL 13.° da CRP diz: “Ninguémpode ser discriminado (...) em
função da sua orientação sexual”.
Assim, o direito à intimidade e orientação sexual prevalece sobre
o da família, ou seja, o da estrutura moral da sociedade. O principio da

73
A ndré V entura

igualdade e o direito fundamental à não discriminação assumem, assim,


uma especial relevância, mesmo em termos de dogmática penal. Esta
ideia está intrinsecamente ligada à unidade analítica do direito penal: ao
ser uma unidade lógica de sentido, um sistema formal-institucional com
uma finaldiade subjacente, o direito penal está vinculado a orientações
jurídico-constitucionais de protecção dos bens jurídicos catalogados
como essenciais. E o que ocorre quando a protecção de direitos ou bens
jurídicos colide com outros direitos ou bens jurídicos?
Nestes casos deverá ter lugar um juízo de concordância prática
—uma espécie de “checks and balance ", na terminologia americana —
isto é, um raciocínio analítico de projecção dos direitos/bens jurídicos
em conflito e na sua respectiva harmonização, seguindo uma lógica de
maximização do efeito útil de ambos esses direitos ou bens jurídicos.
Todos estes elementos reforçam a componente de unidade analítica do
direito penal.
Vejamos outro exemplo: A não consegue tirar os olhos de B, sua
colega e aluna de Direito das Obrigações. Ela sai e todos os dias ele
segue-a até sua casa, abordando-a incomodamente, enviando-lhe e-mails
e aguardando até que saia de novo da sua habitação.
Qual é o bem jurídico aqui em causa?
O direito à privacidade e à reserva de intimidade constitucional­
mente consagrados.
Da parte de A, o possível bem jurídico em causa só podería ser o
amor: este está convencido de que ama profundamente B e que, por isso
mesmo, todas as suas acções estão justificadas, mesmo quando excessivas.
Então, entre o direito à reserva de vida privada e o direito à ex­
pressão do amor, qual deles será mais importante? Qual deles deverá
prevalecer?
Estamos de novo no “checks and balances no domínio do juízo
de concordância prática atrás referido.
Quer isto dizer que o Direito Penal não se pauta por regras de con­
duta moral, mas envolve sempre necessariamente uma regulação de
comportamento, um axioma de regulação ética.
Um beijo não consentido é crime?
No Código Penal não há nenhum artigo que expressamente se re­
fira a este tipo de conduta.

74
L ições de D ireito P enal - V olume I

Será um dano moral? Uma ofensa à integridade física?


Em caso de violação, o bem jurídico protegido é a integridade se­
xual, tal como previsto e definido no art. 164." do Código Penal.
Ora, para estarmos perante um crime este tem que estar classifi­
cado como tal (aprofundaremos esta ideia a propósito dos princípios da
tjpicidade e da legalidade). E, tal como já vimos, em nenhum artigo do
Código Penal se proíbe beijar alguém sem o seu consentimento. O que
será possível, atendendo à unidade analítica do direito penal, é enquadrar
o facto no significado, na materialidade de algum dos tipos penais (po­
dería ser a ofensa à integridade física prevista no art. 143.° do Código
Penal ou, eventualmente, mediante as circunstâncias, o crime de coação,
estatuído no art. 154.° do Código). Este enquadramento deverá ser sem­
pre feito, reiteramos, à luz da unidade analítica do direito penal, com o
precioso auxílio das técnicas apuradas de interpretação histórica e siste­
mática.

b) O Direito Penal como Sistema Gradativo

Ora, para além das idéias atrás enunciadas, outra ideia importante a
reter reporta-se ao carácter gradativo do direito penal. Esta é uma ideia
que tem vindo a ganhar terreno sobretudo nos sistemas anglo-saxónicos: o
Direito Penal vai aumentando as sanções na medida do agravamento do
perigo sobre o bem jurídico. O Direito Penal é um sistema que vai agra­
vando as sanções à medida que se agrava o perigo sobre o bem jurídico.
Claus Roxin apresenta, embora não directamente, esta noção de
sistema gradativo quando se refere ao perigo sobre o bem jurídico e à
consequente estatuição das sanções penais. A moldura penal vai sendo
mais gravosa à medida que os factores de perigo são mais consistentes
e lesivos.
A gradação dos factos é muito importante para o Direito Penal.
O Direito Penal como sistema gradativo, na maior parte dos casos
suaviza as condutas mais leves, agravando, por outro lado as condutas
mais graves, tudo isto do ponto de vista do resultado.
O Direito Penal, diz-se tradicionalmente, não é um direito dos re­
sultados mas um direito da culpa - e isso é verdade, pelo menos numa

75
A ndré V entura

perspectiva material-filosófica. Mas, essa verdade, é uma verdade rela­


tiva do ponto de vista principiológico, na óptica da aplicação e concre­
tização dos princípios do Direito Penal.
Quando agimos, temos que agir conhecendo o sistema jurídico e
agir livremente - materialização da culpa. Neste sentido, teremos de
lidar com esta proposição durante as próximas décadas: o Direito Penal
é um direito da culpa.
Se este é um Direito Penal da culpa, então não poderá estar preso
ao resultado em concreto. A culpa, como diríam os clássicos, materia­
liza-se na conduta e não no resultado. Porém, vamos encontrar no Có­
digo Penal um número muito diversificado de agravamentos e acréscimo
das penas em função dos resultados. Isto demonstra, invariavelmente,
que o direito penal da culpa é também, em certa medida, um direito penal
do resultado. Ou pelo menos, devemos compreender que o princípio da
culpa não pode ser entendido em termos absolutos e tem de ser dogma­
ticamente enquadrado.
Por exemplo: Uma ofensa à integridade física é uma ofensa, mas
se, dois ou três meses depois gerar a morte tal pena é agravada pelo re­
sultado. Chama-se a isto, em Direito Penal, o agravamento pelo resul­
tado.

c) A importância do perigo em Direito Penal: o Perigo Abstrato


e o Perigo Concreto

Em que medida ou sob que categorias podemos analisar a impor­


tância do perigo em direito penal?

i. Perigo Abstrato;
ii. Perigo Concreto.

Desde logo, importa compreender o perigo, em direito penal,


como a ameaça real ou potencial sobre.o bem jurídico. Como refere
Paulo Affonso Leme Machado “a criminalização do perigo tem por fun­
damento o objetivo de que a sociedade quer evitar o resultado da ação
perigosa. Pará não haver dano, criminaliza-se, isto é, pune-se”. No

76
L ições de D ireito Penal - V olume I

fundo, ao falarmos de crimes de perigo apontamos a conduta humana, a


acção - que analisaremos em detalhe no segundo volume destas Lições
- como desvaliosa em si mesma, independentemente do resultado ge­
rado ou obtido.
Neste sentido, será apropriado dizer que o Direito Penal não deve
ser considerado somente um Direito Penal da culpa ou um Direito Penal
do resultado. Quer o desvalor da acção quer o desvalor do resultado são
autonomamente analisáveis e puniveis pelo Direito Penal, numa com­
binação de imputação objectiva e subjectiva, problemática que será es­
pecialmente analisada aquando do estudo da ‘tentativa’ e respectiva
punibilidade.
Teremos de lidar habitualmente com o denominado Direito Penal
da culpa, mas este não deixa de ter, na maior parte casos, os resultados
como critério orientador e determinante, em que podem ser agravadas
as penas no caso de determinados resultados se produzirem posterior­
mente (por exemplo, a morte ocorrer dias ou semanas depois de uma
ofensa à integridade física).

Devemos perguntar-nos, desde logo, porque é que foi necessário


estabelecer regras fixas no Direito Penal? Para que foi necessário erigir
dogmaticamente o princípio da tipicidade?
Este princípio apresenta-se como uma das mais importantes con­
quistas da Revolução Francesa, que o adoptou como um dos seus prin­
cipais apanágios. Procura defender um postulado de segurança e certeza
jurídica, permitindo aos cidadãos conhecer previamente as condutas que
são consideradas ‘condutas delituosas’. Neste sentido, o princípio da ti­
picidade está também associado a uma ideia de paz jurídica, oferecendo
• uma regra de estabilidade formal contra o arbítrio dos poderes instituí­
dos. Coube a Feuerbach o estabelecimento da expressão latina que per­
passou os tempos até aos dias de hoje: nullum crimen nullapoena sine
legge. No fundo, a expressão quer dizer que a existência de crime de­
pende da existência de uma lei prévia (em sentido amplo) e que a defi­
nição dos crimes e dos seus pressupostos deve obedecer a critérios
formais e materiais específicos, eliminando-se assim a arbitrariedade
histórica a que esteve submetido, durante muitos séculos, o direito cri­
minal.

77
André Ventura

Não há crime sem lei.


Quando o agente age, no momento do crime, a lei tem que estar
já devidamente:
• aprovada;
* clara e expressa nos seus termos;
■ publicada.
Desta forma, solidamente ancorado ao princípio da tipicidade está
o princípio da legalidade, que deve ser entendido em duas perspectivas
distintas, igualmente importantes. Por um lado, um sentido material se­
gundo o qual a existência de um determinado crime no ordenamento ju­
rídico (ou a punição de determinada conduta - por acção ou omissão) deve
estar previamente definido - em todos os seus elementos concretos - e
materializado em lei, com caracter geral e abstracto (não ser, neste sentido,
individual ou individualizável). Por outro lado, um sentido formal segundo
o qual apenas os órgãos legiferantes legítimos deverão ser competentes
para definir o crime e os seus pressupostos. Trata-se da noção de reserva
de lei que, no âmbito do direito penal, adquire extrema relevância.
E estes são os requisitos do princípio da legalidade, que está inti­
mamente ligado ao da publicidade. Devendo o crime estar consubstan­
ciado num instrumento legislativo, isto quer dizer, ao mesmo tempo, que
deve ser público e conhecido dos cidadãos, numa óptica de previsibili­
dade e determinabilidade,
Um outro princípio fundamental é o princípio da intervenção mí­
nima do Direito Penal: quer dizer que o Direito Penal só deve intervir
nos casos em que seja expressamente necessário fazê-lo e quando outros
ramos do direito o não conseguem fazer eficazmente: Direito Adminis­
trativo, Direito Civil, etc.
O Direito Penal deve ser visto, como refere Douglas Husak, como
o último braço armado do Estado!43
O Estado só deve intervir nas questões fundamentais; bens jurídi­
cos essenciais que estão em causa. O restante deverá ficar, no máximo,
para o direito secundário, nomeadamente o direito de mera ordenação
social.

43Husak, Douglas, Overcriminalizalion: The Lhníts o f the CriminalLaw, Oxford University


Press (2007) p. 158

78
Lições de D ireito P enal - V olume I

Assim, são os bens jurídicos fundamentais que têm que ser prote­
gidos especificamente pelo direito penal, numa lógica de eficácia, ne­
cessidade, adequação e unidade analítica.
Quais são esses bens? O imaginário político e jurídico liberal
apontou três itens fundamentais:
• a vida;
• a liberdade;
• a fraternidade.
A partir deste rol foram construídas várias categorias de direitos
fundamentais do homem, sendo certo que a ‘fundamentalidade’ a que
se refere Alexy tem conhecido importantes alterações nas últimas déca­
das.
Assim, as Constituições, hoje, protegem a privacidade, a integri­
dade física do homem e sobretudo a sua liberdade, quer política quer ju­
rídica. E fazem-no enquanto derivações lógico-jurídicas daqueles três
itens essenciais, mais uma vez num quadro de unidade analítica tão coe­
rente quanto possível.
Quando chega à era moderna, o Direito Penal tem a consciência
clara destas três referências enquanto pilares estruturais de qualquer mo­
delo de justiça criminal:
■ Princípio da Legalidade;
• Princípio da Intervenção Mínima ou Subsidiariedade;
• Princípio da Culpa.
Quer isto dizer que quando se começa a observar a evolução do
Direito Penal, três factos adquirem extrema relevância:
i. A noção clara que não deve ser crime aquilo que não está ex­
presso em lei anterior-princípio da tipicidade.
ii. A noção clara que o Direito Penal só deve intervir como ul­
tima ratio, em último lugar - princípio da subsidiariedade.
iii. O Direito Penal só deve intervir quando esteja em causa a
culpa emergente e não o mero resultado - materialização do
princípio da culpa.

Chegados a este ponto, revela-se imperioso proceder a uma siste'


matização dos Princípios Fundamentais que norteiam o Direito Penal.

79
t
L ições de D ireito Penal - V olume I

VII. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS


DO DIREITO PENAL

Vimos atrás como a Constituição da Republica impõe ao legis­


lador penal algumas limitações, obrigações e mesmo um paradigma e
interpretação e aplicação da lei. Esta relação Constituição - Direito
Penal materializa-se, sobretudo, através dos princípios fundamentais
que estabelecem a base axiológica do Direito Penal e constituem uma
importantíssima ferramenta hermenêutica para a sua compreensão.
Deve ser afastada a ideia de que os princípios fundamentais constituem
sobretudo limitações de ordem prático-normativa, pois representam,
na verdade, vectores essenciais de aplicação e interpretação do direito.
As limitações derivam, em nosso entender, dessa mesma linha meto-
dológico-interpretativa e não da sua caracterização apriorística como
normas limitadoras. Queremos com isto dizer que estes princípios
fundamentais são sobretudo axiomas de interpretação e aplicação do
Direito Penal, ferramentas que permitem concretizar a unidade analí-
tico-sistemática do Direito Penal e, ao mesmo tempo, estabelecer as
suas fronteiras dogmáticas. Do quadro de inter-relação entre estes de­
nominados princípios fundamentais e a própria natureza do Direito
Penal no Estado constitucional de direito resulta este enquadramento
teorético, descrito por Teresa Beleza, e que serve o propósito de esta­
belecer as bases desta análise:
“Posto isto, o que é que fica? Fica a ideia de que em principio
o direito penal só deve ser utilizado quando fo r essencialfazê-lo, por
um lado, e quando fo r eficiente fazê-lo, por outro. Ponto de partida
essencial será, de qualquerforma, o quadro constitucional de valores
(■■)”■
Será esse, também, o nosso ponto de partida.

81
A ndré V entura.

a) Princípio da Legalidade

No sentido material, tal como vimos anteriormente, corresponde


à exigência da definição prévia das condutas delituosas, num sentido de
previsibilidade e determinabilidade. Em sentido formal, corresponde à
reserva de lei, à necessidade de aprovação pela Assembléia da Republica
dos crimes e dos respectivos pressupostos.
Os direitos, liberdades e garantias, não devem ser restringidos por
actos administrativos, mas por instrumento legislativo - lei do Parla­
mento. Esta foi uma das principais conquistas da Magna Carta e que
consubstancia, numa óptica formal, o princípio dã legalidade.
Alguns autores defendem que, inicialmenté, o princípio da lega­
lidade se confundiu com o princípio da tipicidade - o tipo é a cláusula
que contém a norma, este princípio é a descrição formal da norma que
tem previsão e estatuição.
Para o facto ser criminalmente punível deve primeiro ser típico -
algo que é expressamente descrito e densiíicado no tipo penal.

b) Princípio da Culpa

O princípio da culpa é provavelmente a pedra angular do direito


penal moderno. Reporta-se desde logo à ideia de que punibilidade e li­
berdade devem ser conceitos materialmente associados. O direito penal
deve sancionar condutas exercidas e executadas em liberdade, aquilo a
que a doutrina penal costuma designar de “domínio dos factores da
acção”. No âmbito do ‘domínio dos factores da acção” encontram-se
dois conceitos fundamentais: liberdade e consciência da ilicitude. Tal
como a acção exercida em liberdade, apenas a acção consciente da sua
ilicitude deverá relevar para o Direito Penal ou, em sentido lato, para a
aplicação de sanções penais (excluímos por agora o estudo das medidas
de segurança).
Em caso algum, poderá haver responsabilidade penal, sem culpa
- dolo ou negligência - nem sequer responsabilidade penal objetiva. A
responsabilidade penal pressupõe sempre, desta forma, a imputação sub­
jectiva.
L ições de D ireito P enal - V olume I

c) Princípio da necessidade

O n° 2 do artigo 18° da CRP. O bem jurídico ameaçado ou em pe­


rigo tem que ser um bem de natureza Constitucional.
A lei só deve estabelecer normas criminais para proteger determi­
nados bens jurídicos e na medida jurídica necessária e adequada para os
proteger ou prevenir a sua lesão.

d) Princípio da Subsidiariedade

O Direito Penal não deve intervir na sociedade, senão como ultima


ratio, devendo dar prioridade a outras formas menos gravosas de inter­
venção em termos de restrição de direitos fundamentais, Intimamente
relacionado com o princípio da subsidiariedade está o princípio da frag-
mentariedade, procurando focar os objectivos do direito penal sob a
parcela de realidade específica para a qual aquela intervenção é indis­
pensável.

e) Princípio da Fragmentariedade

O Direito Penal tem uma natureza fragmentária, devendo intervir ape­


nas na parcela de realidade que é necessário e fundamental, deixando as res­
tantes parcelas à intervenção das outras áreas do direito, nomeadamente o
direito administrativo, civil ou mesmo o direito urbanístico ou fiscal.

f) Princípio da eficiência

O direito penal deve ser eficaz e eficiente quanto à prossecução


dos seus objectivos ou finalidades: a protecção dos bens jurídicos fun­
damentais e a preservação da estabilidade social (preservação da comu­
nidade jurídica). É evidente que, sem a ameaça permanente da sanção
penal, algumas condutas poderíam conduzir à desagregação social, daí
que esta esteja intrinsecamente ligada à eficiência do direito penal.

83
A ndré V entura

Uma determinada área é de necessária intervenção do Direito


Penal se:
i. 0 bem jurídico em causa está ameaçado;
ii. Não pode eficazmente ser protegido por outras áreas que não
o Direito Penal;
iii. Quando a ação coloca em risco a convivência social - a Paz
Social comunitária a que se referia Jescheck.

g) Princípio da Humanidade das Penas

A pena deve ser proporcional, necessária e eficiente. O princípio


da humanidade das penas é um corolário lógico do artigo Io da CRP, de­
vendo ser garantidas condições mínimas de humanidade, daí não exis­
tirem penas de prisão perpétua ou pena de morte, enquanto sanções
irreversíveis contrárias à dignidade da pessoa humana e aos pressupostos
de liberdade e capacidade de reintegração social em que assenta o quadro
jurídico-penal português.
O princípio da humanidade das penas tem ainda uma outra dimen­
são relevante que se prende com o limite absoluto imposto pela noção
de dignidade da pessoa humana, fundamento último da ordem constitu­
cional portuguesa. Esta noção impede as penas criminais de serem ins­
trumentos de degradação da condição humana, mesmo quando estejam
em causa bens jurídicos de natureza superior (por exemplo, não podería
ser aplicada uma pena de prisão perpétua ou empregue qualquer forma
de tortura mesmo se, no limite, tal facto pudesse salvar alguma vida hu­
mana ou recuperar um patrimônio extremamente valioso).
L ições de D ireito P enal - V olume 1

v m . OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
DO DIREITO PENAL E A NOVA SOCIEDADE
DO RISCO

O Direito Penal tem que enfrentar não apenas os perigos das so­
ciedades clássicas, mas um conjunto de novos perigos emergentes das
próprias características das sociedades pós-industriais. Os riscos associa­
dos aos factores de desenvolvimento social multiplicaram-se e o Direito
Penal teve, obrigatoriamente, que criar mecanismos de compreensão, in­
tegração e prevenção desses mesmos riscos.
É esse Direito Penal na sociedade do risco, as suas problemáticas,
as suas polêmicas, as suas falhas a que Raul Soares da Veiga apelidou de
‘direito penal de tendência objectiva’, recordando, com razão, os perigos
associados às tendências para a objectivação do Direito Penal. Quanto a
este aspecto, há uma importante reflexão a fazer: a sociedade do risco
(Beck) trouxe ao Direito Penal um conjunto de novidades e de mudanças
que devem ser sublinhadas. Por um lado, certas imputações deixam de ser
feitas numa base necessariamente subjectiva, como corolário absoluto do
princípio da culpa, tal como configurado nos séculos XDC e XX. Os riscos
obrigaram a uma certa ‘objectivação’ do direito penal, o que implica a res­
ponsabilização penal associada a certas actividades, domínios ou condutas
perigosas. Por outro lado - tal como procuramos explicar no início destas
Lições - esta sociedade do risco obrigou a revisitar os princípios da pro­
porcionalidade, da adequação e da necessidade como forma de combater
eficazmente fenômenos preocupantes de criminalidade contemporânea
como o terrorismo, a criminalidade econômica e financeira e, em geral, a
grande criminalidade organizada transnacional.
Finalmente - e como tem alertado Raul Soares da Veiga - este
novo Direito Penal da sociedade do risco tem implicado, nem sempre

85
André V entura

de forma clara, admissível e compreensível, uma reconfiguraçâo do que


acima identificámos como ‘direito penal do facto’ em contraposição ao
‘direito penal do agente’.
Alguns autores têm colocado esta mesma questão: Se soubermos
que alguém tem toda a predominância do ponto de vista psicológico, so­
cial, humano, para cometer um crime, se alguém tem uma apetência ex­
traordinária para o ‘exercício criminógeno’, o que poderemos fazer para
o prevenir? É legítimo o Direito Penal querer intervir a priori?
Isto levou à reflexão de algumas escolas, nomeadamente da Itália,
com Ferri, Cesare Lombroso e outros, que diziam, em termos gerais,
que se soubermos - com recurso a instrumentos de índole psicológica
ou sociológica - que um determinado indivíduo tem um caracter parti­
cularmente agressivo e uma tendência obsessiva e já confirmada para
matar as antigas companheiras sentimentais, poderemos agir, a priori,
como forma de proteger estas mesmas companheiras? Poderá o Direito
Penal antecipar-se ao cometimento do facto e agir como se o facto já ti­
vesse sido cometido?
O Direito Penal também serve para prevenir (prevenção geral e
prevenção especial) e é nesta óptica que a pergunta poderá ser feita.
Então mas, assim sendo, não seria melhor, aprisionarmos todos aqueles
que são, com toda a probabilidade, um perigo para a comunidade?
O moderno Direito Penal da culpa dá a esta pergunta uma resposta
claramente negativa, mas a Escola Positiva Italiana do início do século
XX achava que o Direito Penal serve não apenas para prevenir como
para reprimir, antecipadamente, os factos delituosos que com toda a pro­
babilidade (de acordo com padrões cientificamente definidos) serão co­
metidos por determinados agentes, como forma de proteger eficazmente
a comunidade.
E, dizia Ferri - um dos pais desta escola - que se assim fosse feito,
a sociedade iria ter um índice de delinquência muito menor. Segundo
Ferri e os mentores desta Escola Positiva Italiana, a tendência ou ape­
tência do ser humano para o cometimento de crimes poderíam ser cien­
tificamente estudadas e antecipadas, criando padrões científicos estáveis
que deveríam servir de orientação às políticas criminais. Esta ideia teve
importantes repercussões no Direito Penal Italiano, Alemão e mesmo
Russo da primeira metade do século XX.

86
LiçOes de D ireito P enal - V olume I

Por detrás deste pensamento, estava uma noção psico-estatística:


a ideia de que o crime é, estatisticamente, medido, isto é, podemos atra­
vés de estudos de personalidade e de índices de probabilidade estatística
aproximar, identificar e prevenir'os factos criminosos.
Para esta escola (que depois conseguiu exportar este pensamento
para o Japão e os Estados Unidos), se fizermos um certo estudo de pa­
drão de comportamento, conseguiremos identificar, com um grau signi­
ficativo de certeza, quem se prepara para cometer crimes nos próximos
dois, três, cinco, anos.
Mas a questão que se coloca é: Pode o Direito Penal pré-agir?
Pode o Direito Penal agir de alguma forma sobre estas personalidades
criminógenas? Pode o Direito Penal proteger a sociedade por antecipa­
ção?
Esta questão foi acompanhando o Direito Penal ao longo dos anos.
A emergência das principais democracias, no mundo Ocidental,
levou a consagrar um princípio, hoje e para sempre, vinculado entre nós
que é o princípio da tipicidade.
Este princípio está intimamente ligado à proteção da segurança
jurídica e à própria proteção da democracia, não uma democracia mera­
mente formal, mas uma democracia jurídica, no seguinte sentido: a
Magna Carta, estabeleceu, em sentido lato, o princípio da tipicidade.
Não era tanto na defesa de uns contra os outros, mas na defesa de nós
todos contra o arbítrio do poder do Estado.
Era, no fundo, estabelecer o seguinte princípio: "De hoje em
diante só pode ser crime, aquilo que nós consagramos como crime, em
lei anterior, expressa e precisa. O resto ê arbitrariedade do Estado, inad­
missível face a um principio formai e material de tipicidade".
Por trás disto, está uma outra conceção: a conceção científica de
que tudo era geométrica e matematicamente medido, ou seja, tudo é
claro e matematicamente previsível. Portanto o indivíduo só pode ser
condenado por algo que é matematicamente previsível.
E o que é matematicamente previsível?
É o descrito no próprio tipo penal. Neste sentido, o tipo ou a cláu­
sula típica revela um pressuposto de determinabilidade científica, tal
como uma equação física. O crime ou a conduta delituosa será apenas
aquela que preencher os elementos dessa mesma equação.

87
André V entura

E o que é este tipo penal que vai marcar toda a nossa partida de
reflexão do Direito Penal?
A maior parte dos autores em Portugal situa o surgimento da tipi­
cidade, mais ou menos por altura de 1215 a 1275 (com a Magna Carta)
e depois a sua emergência e consagração com o pensamento jurídico ilu-
minista pós-Revolução Francesa,
Porém, mais importante que a sua dimensão histórica é a dimen­
são material, substantiva, deste axioma jurídico-constitucional de pre­
visibilidade e determinabilidade, de proibição do arbítrio. Ficaram, neste
contexto, célebres as palavras de Rudolph Von Jhering: “a forma é ini­
miga jurada do arbítrio e irmã gêmea da liberdàde". A forma é, neste
contexto, o tipo penal ou a cláusula típica onde é descrita, de forma clara,
a conduta penalmente sancionada
Mas para o que é e para que serve o tipo penal?
Serve para dizer que só pode ser condenada a pessoa, que cometer
um acto, comportamento ou conduta, expressamente definido no tipo penal.
Não qualquer outro!
Não um parecido!
Não um quase igual, mas um expressamente definido no tipo penal.
Alguns autores perguntaram-se, então, sobre o seguinte: nós temos
normas que dizem que são proibidas determinadas condutas a bordo de
locomotivas. Quer isso dizer que essas condutas também são proibidas
a bordo de navios, carros, aviões?
Será que o Direito Penal, na sua obsessão por garantir os tipos, se
tomou um sistema fechado e não o tal sistema gradativo de que falámos
anteriormente?
O tipo penal deve ser analisado como uma cláusula fechada para
garantir a proibição do arbítrio mas aberta às ferramentas próprias da in­
terpretação penal. Neste sentido, também a tipicidade deverá ser revista
à luz dos novos padrões conceptuais do direito penal da sociedade do
risco: não poderemos ver a tipicidade como um conjunto absoluta-
mente petrificado de ídescrições normativas mas como um conjunto
de cláusulas rigorosas, claras e determináveis cujo limite de extensão
- conforme veremos mais adiante - é o próprio domínio da interpre­
tação. Nesta lógica e dentro deste quadro analítico encontraremos
também fundamento para a proibição da analogia em Direito Penal.

88
L ições de D ireito Penal - V olume I

IX. APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO

O Direito Penal referencia-se no momento da prática dos factos e


não quando os resultados ocorrem. Isto, porque é no momento da prática
do facto que o agente se referencia no local do crime e tem (ou pode ter)
consciência do facto que está a cometer, dos seus resultados e das suas
consequências.
É nesse momento antropológico que tudo se passa. E é nesse mo­
mento que o Direito Penal tem de agir.
O nosso Direito Penal é um direito penal dos factos e não da per­
sonalidade.
A personalidade do agente mantém-se ao longo dos tempos, mas
o facto foi praticado naquele exacto momento. E é nesse momento
concreto, que o Direito Penal elege o seu referencial onto-antropo-
lógico.
Assim, a tipicidade quer antes de tudo, reportar-se ao princípio da
determinabilidade.
Com a determinabilidade, e seguindo as palavras de Faria Costa,
a lei deve ser:
• clara;
• expressa; e
• determinável.
Com a tipicidade atingimos o patamar formal da legalidade.
Se só é crime o que é típico, então quer dizer que há um princípio
de legalidade aqui inserido que é: só é crime aquilo que está expressa­
mente definido em lei.
E este expressamente definido em lei tem duas dimensões:
1) Em sentido formal: quer dizer que a criminalização deve de­
correr da Lei e não de Decreto-lei, não de Portaria ou qualquer

89
André V entura
A
A Jl

acto administrativo, não do Costume, mas da Lei. Isto é o prin­


cípio da legalidade, em sentido formal;
2) Em sentido material: o princípio da legalidade reflete, no
X J__ U

fundo, o artigo 29° da CRP: Ninguém deve ser sentenciado cri-


minatmente, senão em função de lei anterior, que consagre a
respetiva punibilidade.
U A

Quer isto dizer que, ninguém pode ser incriminado por acto ad­
ministrativo; quer isto dizer que também ninguém pode ser incriminado
devido ao Costume, ao contrário do que acontecia, especialmente no
âmbito de certos crimes morais ou sexuais, nas Ordenações do Reino,
íl

nos séculos XV e XVI.


A

Com esta ideia de legalidade transportamo-nos para uma outra


ideia muito própria do patrimônio do Direito Penal que temos e que
A A A A A

constitui um reduto civilizacional inultrapassável. Esse tal princípio, que


o Figueiredo Dias dizia que “vale a pena defender as muralhas da ci­
dade" aponta ainda para uma outra dimensão fundamental da ciência
criminal contemporânea: a proibição da retroatividade da lei penal
incrimin adora.
Ã

Porque é que cometido um crime hediondo, não previsto no CP, o


legislador não pode, depois, vir criar uma norma que incrimine aquele
A

comportamento? Não seria esta a opção mais correcta do ponto de vista


A

ético-moral?
A

Esta era outra das questões que a escola italiana do início do sé­
A

culo XX colocava ínsistentemente.


Analise-se, de forma breve o caso da Alemanha do pós-guerra:
A

1945 - Sentados em Nuremberga estão todos os principais agentes


A

e responsáveis dos massacres contra diversas etnias (especialmente ju ­


A

deus) perpetrados pelo nazismo, cometidos entre 1939 a 1945.


7 U L A

A maior parte deles apresenta uma e a mesma defesa em tribunal:


obedeciam a ordens que, em caso algum, poderíam incumprir. Mais: essas
condutas não eram, à altura, consideradas condutas criminosas (tipos pe­
nais), pelo que não poderíam ser punidos por leis penais posteriores.
E diziam ainda: se vocês defendem o princípio da legalidade, da
irretroaçtividade da lei penal incriminatória, o princípio da dignidade da

90

tf
L içOes de D ireito Penal - V olume I

pessoa humana, o principio, da determinabilidade, em que se baseará a


minha condenação? Quando eu cometi estes actos eram considerados
louváveis, na comunidade na qual me inseria e em caso algum, por ne­
nhum instrumento legislativo, eram considerados crimes. Quando eu co­
meti estes atos, eles eram, à luz de todas as disposições legais em vigor
à altura, lícitos.

É esta reflexão que algumas escolas de pensamento criminal emer­


gentes começam a insistir que deve ser feita à luz das últimas evoluções
no direito penal. No fundo, afirma-se aqui que a irretroactividade da lei
penal deve ser analisada à luz dos novos factores de perigo e das novas
finalidades do direito penal na sociedade do risco.
Esta corrente que, hoje, em Portugal e na Europa, é absolutamente
minoritária, analisa a irretroatividade como uma espécie valor ou prin­
cipio relativo, num plano dogmático de alguma fragilização axiológica.
O que se quer aqui dizer é que, para algumas correntes de pensamento
contemporâneas, a irretroactividade da lei penal não pode ser tomada
como um postulado absoluto do direito penal, mas antes como uma ten­
dência, uma orientação genérica, semelhante, eventualmente, ao princí­
pio da humanidade das penas. Alegam, neste sentido, que a sua aplicação
concreta tende a ser fortemente colocada em causa sempre que se veri­
fiquem circunstâncias extraordinárias. Os julgamentos de Nurembetga
e Tóquio seriam dois exemplos reais desta proposição.
Aliás, o julgamento deNuremberga não é o único.
Assim, se tais atos foram cometidos, num país e numa altura em
que não era crime pergunta-se:
Onde é que está a irretroatividade da lei penal?
Onde é que está a aplicação espacial da lei penal?
Quem tem legitimidade para julgar desde o exterior, num espaço
diferente daquele onde foi cometido o crime?
A irretroactividade da lei penal será um valor absoluto a preservar
ou terá variações?. Um principio absoluto ou uma orientação genérica
do direito penal?
E, se tiver variações, quais serão essas variações? Até onde poderá
ir o domínio da materialidade da irretroactividade da lei penal?
A resposta está no artigo 29® da CRP.

91
A ndré V entura

Repare-se:
“Ninguém, pode ser sentenciado, senão em junção de lei ante­
rior. "
A CRP foi ainda mais longe estatuindo que não estão neste âmbito
apenas sentenças criminais mas também as denominadas medidas de se­
gurança. Ninguém pode sofrer medida de segurança sem ter os seus pres­
supostos definidos em Lei, também ela anterior. No fundo, a Constituição
obriga a que também as medidas de segurança estejam sujeitas a um prin-
cipio-base de irretroactividade.

Veja-se o caso que ficou conhecido como Rosa Casaca, referente


ao ex-agente da PIDE - DGS que alegadamente matou o General Hum­
berto Delgado em território espanhol, por ordem do Governo então em
funções. Após a Revolução de 1974 e a emergência da nova ordem cons­
titucional, a justiça perseguiu penalmente este ex-agente, chegando
mesmo a emitir mandatos de detenção internacionais e a efetuar pedidos
de extradição, que viríam a ser rejeitados pelas autoridades espanholas.
Em qualquer caso, a questão aqui mantém-se: poderá a lei penal retroagir
ao momento em que determinados factos foram cometidos, mesmo se
estes o foram à luz das regras penais então vigentes? Mesmo se o foram
em função de ordens de comando institucionais (as ‘ordens do aparelho
institucional’ a que se refere Roxin)?
Assim, para estas escolas de pensamento, a retroatividade pode ser
teoricamente defensável, mas é na prática uma fachada de valor. Porque
sempre que há transições legais, ou as chamadas transições Constitucio­
nais, os novos poderes dominantes, os vencedores, vão obstinadamente
no encalço daqueles que, ao abrigo do regime anterior, cometeram actos
ou condutas agora consideradas criminosas. Será isto justo?
Exactamente nesta linha de pensamento, a Alemanha, mudou uma
regra histórica do seu Direito Penal e passou a considerar os homicídios
imprescritíveis. Quer isto dizer que um homicídio cometido em território
Alemão nunca prescreve, mesmo que decorram, por exemplo, cem anos
sobre a prática dos factos.
Esta reforma teve um objectivo muito específico: o de julgar aque­
les que, entre 1939 a 1945, tinham sido os grandes culpados e executores
do massacre do nazismo sobre os povos Europeus.

92
L ições de D ireito P enai, - V olume I

Até onde é que vai a irretroatividade da lei penal?


A irretroatividade é um princípio de valor constitucional (artigo
29° CRP), mas não deixa de ser um princípio sujeito às contingências
dos factos históricos.
Esta questão deve ainda ser analisada à luz do regime do caso jul­
gado. Num determinado contexto, o julgamento já tinha decorrido, já
decorrera o prazo para os recursos e a sentença já transitara em julgado.
Num determinado momento posterior, muda a lei. O indivíduo já está a
cumprir pena e a lei elimina aquele crime do catálogo dos crimes.
O que acontece na lei penal portuguesa?
O indivíduo sai em liberdade?
Qual é a principal finalidade do Direito Penal? Segundo o artigo
40° do CP: Reintegrar e prevenir.
Se aquela conduta já não é, à luz dos valores partilhados pela co­
munidade, considerado crime, faz algum sentido que se mantenha a sanção
penal, nos termos das finalidades estatuídas no art. 40° do Código Penal?
Parece bem que não.
O que reintegraríamos?
O que estaríamos a prevenir?

Analisemos separadamente dois casos específicos:

1) A é condenado a vinte anos e B a trinta e cinco anos, de prisão.


Os dois cometeram o mesmo facto. Foram ambos responsáveis
pelo mesmo facto, embora em circunstâncias bem diversas. A
lei muda nesses vinte anos e o facto que os dois cometeram
deixa de ser crime. t
Só um é que é restituído à liberdade ou serão os dois?
Um dos indivíduos cumpriu a pena toda, vinte anos e a lei
mudou quando o outro ainda tinha quinze anos para cumprir.
Porém, na prática, saem na mesma altura do estabelecimento
prisional. Será isto justo?
Foi já há alguns anos que Teresa Beleza focou esta questão, O que
estava verdadeiramente em causa era proteger o Direito Penal da in­
fluência invasiva do poder político e do Estado organizado, mas acabou
por se criar aqui uma verdadeira válvula de entrada ao poder político.

93
A ndré V entura

Atentemos neste exemplo:


A, político, é condenado por corrupção a dez anos de prisão. Mas
A é muito próximo do Govemo e do aparelho do poder dominante. A é
condenado ao abrigo de um determinado artigo do Código Penal que
determina que a corrupção passiva é punível até dez anos de prisão.
Perante isto, o poder político faz tudo para o proteger, mas não
consegue e ele acaba mesmo sentenciado a dez anos de prisão. Um
mês depois de ele entrar na cadeia, o poder político aprova uma lei que
acaba com o crime de corrupção no Código Penal. Diz Teresa Beleza,
numa reflexão que acompanhamos - aliás, reflexão esta inédita - que
a retroactividade da lei penal favorável pode representar, desta forma,
uma intolerável interferência do poder político no âmbito da justiça
criminal. Esta análise não pode ser ignorada e deverá constituir uma
importante ferramenta de revisão dogmática do direito penal contem­
porâneo.

Este facto não deve ser separado de um outro: a verdade é que os


Governos estão hoje sujeitos a um forte escrutínio público e que não são
os Governos, totalmente, que aprovam leis penais, pois isso cabe à As­
sembléia da República ou às respectivas assembléias representativas.
Porém, esse argumento também não satisfaz totalmente porque, hoje, na
maior parte das democracias parlamentares, a Assembléia Legislativa
sustenta maioritariamente um Govemo e encontra-se politicamente con­
dicionada. Esta é, alias, uma reflexão que tem vindo a ser feita com
maior profundidade pela ciência política norte-americana da última dé­
cada.
Concluindo, deve ser notado que a ciência criminal deve analisar
o fenômeno da irretroactividade da lei penal com extrema cautela e pru­
dência, no âmbito da unidade analítica acima referenciada e tendo em
conta os seus objectivos materiais numa lógica de aplicação sistemática
do direito penal. É precisamente a noção de Direito Penal enquanto sis­
tema que obriga a uma hermenêutica apropriada para este fenômeno.
O próprio princípio da legalidade - como a irretroactividade da
lei penal ou o princípio da culpa - não pode ser entendido como um pos­
tulado absoluto. Vejamos:
Quem aprova as leis penais?

94
Lições de D ireito P enal - V olume I

A Assembléia da República ou o Govemo, mediante autorização


daquela (formalmente concedida). O artigo 165° da CRP, tem como epí­
grafe: “competência relativa da Assembléia da República. ”
Segundo aquele artigo, pode o Govemo legislar sobre crimes ou
os seus pressupostos, mediante autorização da Assembléia da República,
desde que esta autorização não incida sobre determinados tipos legais
específicos (os quais integram reserva de competência absoluta da as­
sembléia da republica).
Alguns autores espanhóis têm alertado para esta progressiva e ex­
cessiva politização do direito penal, que assim fica refém de orientações
maioritárias transitórias, pouco consistentes e pouco impermeáveis à tur­
bulência política e social envolvente. O direito penal, enquanto sistema
de protecção dos bens jurídicos essenciais à comunidade, necessita de
estabilidade e de solidez dogmática, elementos que desta forma ficam
seriamente fragilizados. Porém, o que aqui é importante notar é que o
principio da legalidade formal tem vindo, também, a ser relativizado
quanto à sua concepção dogmática e quanto à sua aplicação concreta,
sobretudo no seio das democracias parlamentares europeias.
Com isto, pretende-se chamar à atenção para o facto de que a irre-
troatividade da lei penal, o princípio da legalidade e o princípio da tipi-
cidade, têm sempre que ser entendidos, no direito penal, como postulados
essenciais mas não como valores absolutos.

95
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - V o lu m e I

X. O PRINCIPIO DA CULPA E AIMPUTAÇÃO


SUBJECTIVA

O Direito Penal não se basta com o comportamento. Exige uma


acção culposa. Exige um juízo de imputação subjetiva.
Subjetiva, porque reflete não um comportamento objetivo, mas se
reporta ao subjetivo, isto é, porque se reporta à pessoa.

Analisemos um exemplo: A tira uma pistola e dispara sobre B.


Comportamento: Uma ação ao nível dos factos, mas que nada nos
diz sobre as motivações que estiveram por trás; se A se estava a defender
de B; se A estava sob efeito de alguma droga ou substância alucinógena.
Nada sabemos sobre isso. E, no entanto, esses dados são essenciais para
o Direito Penal.
O Direito Penal não se basta com factos. Existe facto e a respetiva
imputação de culpa, isto é, a respetiva imputação ao sujeito responsável
pela acção. A acção penalmente relevante será a acção que tenha subja­
cente algum grau de culpa, o Direito Penal selecciona a realidade a partir
do critério da culpa.
Ora, se para haver uma pena é preciso culpa, quer isto dizer,
que só pode ter culpa quem está pelo menos na plena consciência de
si próprio (mas não apenas isso) e também quem, como refere Fre­
derico Lacerda da Costa Pinto, tem o domínio ou o controlo dos fato­
res da acão. isto é, quem domina o desenrolar da própria ação, quem
domina o desenrolar do seu comportamento e os seus factores essen­
ciais.
Não é apenas o controlo de si próprio. E o controlo da ação que
se desenrola a partir de si próprio.
Atente-se sobre este exemplo, com diversas variantes:

97
A n oré V entu ra

Enquanto conduzia uma viatura pesada a alta velocidade, A em­


bate contra uma tenda de venda ambulante de gelados, matando os dois
vendedores. Na primeira situação, A embate contra a tenda de venda am­
bulante porque circula a cerca de lSOkm/h, devido a um encontro com
uma amante que marcou para dentro de vinte minutos. Na segunda si­
tuação, A embate porque teve um súbito ataque cardíaco e ficou impos­
sibilitado de controlar a viatura em que seguia. Numa terceira hipótese,
A embate porque perdeu subitamente a consciência, devido à enorme
quantidade de álcool que ingerira numa festa nessa tarde.
Onde é que há Direito Penal? Onde tem que intervir o Direito
Penal?
Em todos os casos! Note-se, o resultado típico foi o mesmo: a
morte de dois indivíduos. No entanto, conforme foi atrás referido, o qua­
dro normativo português não traduz um Direito Penal do resultado mas
um regime jurídico-penal de imputação subjectiva. Q uer isto dizer que
haverá intervenção penal onde o resultado típico se verificar em con­
sequência (num juízo de causalidade adequada) de um a acção cujos
factores essenciais A controlava (nesse sentido, um a acção livre e
consciente).
Na primeira das hipóteses apresentadas, A controla os factores es­
senciais da acção. Decide conscientemente conduzir a uma velocidade
superior á permitida e acaba por provocar a morte de duas pessoas. Na
segunda hipótese, o acidente é devido a um súbito ataque cardíaco de
A, que, em função disso, embate na tenda de venda ambulante. Ora,
neste caso, A não tem manifestamente o controlo dos factores de acção
e, portanto, o resultado típico (morte de duas pessoas) não lhe pode ser
subjetivamente imputado. Finalmente, na terceira hipótese, A embate na
tenda devido a uma perda de consciência e, nesse sentido, não tem tam­
bém o controlo da acção e dos seus factores essenciais. No entanto, essa
perda de consciência ficou a dever-se a uma acção que lhe pode ser ple­
namente imputada e que seria manifestamente apta a gerar o resultado
que efectivamente se verificou (perda de consciência de A) e que pro­
vocou, consequentemente, a morte dos dois indivíduos. Estamos aqui a
lidar com uma espécie de culpa mediata ou indirecta, em que ao agente
pode ser imputada a conduta que, indirecta ou mediatamente, provocou
o resultado típico.

98
L iç õ e s d e D ir e it o P enal - V o lu m e I

XI. IMPUTAÇÃO SUBJECTIVA:


O DOLO E A NEGLIGÊNCIA

O Direito Penal estabelece que só são puníveis factos praticados


com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência
(art.° 13.° CP).
Temos, assim, duas formas de aferir a culpa: o dolo e a negligên­
cia.
A definição de dolo está plasmada no artigo 14.° do Código Penal
Português e dos 3 números que compõem este artigo retiram-se 3 tipos
de dolo, consensualmente definidos e na doutrina e jurisprudência por­
tuguesas:

i. Dolo Direto —“O autor do factò age com o intuito de atingir


o resultado ilícito da sua conduta, que de antemão represen­
tou e quis", in Acórdão Supremo Tribunal de Justiça de
29/04/2010, Processo n.° 982/07.1TVPRT.P1.S1; Relator;
Fonseca Ramos.

ii. Dolo Necessário — “Ocorre quando o agente não tem intenção


de causar o resultado ilícito, mas bem sabe que este consti­
tuirá uma consequência necessária e inevitável do efeito ime­
diato que a sua conduta visa in Acórdão Supremo Tribunal
de Justiça de 29/04/2010, Processo n. °982/07.1TVPRT.Pl.Sl;
Relator: Fonseca Ramos.

iii. Dolo Eventual - “O dolo eventual significa que o autor con­


sidera seriamente como possível a realização do tipo legal e
conforma-se com ela. O conteúdo da culpa no dolo eventual

99
An d r é V entu ra

é menor que o das outras classes de dolo, porque aqui o re­


sultado não fo i tido como adquirido nem tido como seguro.
Permanecem no dolo eventual, por um lado, a consciência
da existência de um perigo concreto de que se realiza no tipo,
e por outro, a consideração séria, por parte do agente, da
existência deste risco In Acórdão Supremo Tribunal de Jus­
tiça de 20/10/2010, Processo n. °3554/02.3TDLSB.S2; Rela­
tor: Santos Cabral.

Já o artigo 15.° do mesmo Código apresenta a definição consa­


grada no Direito Penal sobre a negligência, sendo que esta, nas palavras
de Figueiredo Dias, não é, simplesmente, uma forma atenuada ou menos
grave de aparecimento do correspetivo facto doloso: é "outra coisa", é
"outro facto Em suma, é um aliud relativamente ao facto doloso cor­
respondente, (Direito Penal Parte Geral - Tomo I) onde se distinguem
dois tipos, também eles estudados pela doutrina portuguesa:

i. Negligência Consciente — “A negligência consciente significa


que o autor reconheceu na verdade o perigo concreto, mas
não o tomou seriamente em conta, porque, em virtude de uma
violação do cuidado devido em relação à valoração do grau
de risco ou das suas própriasfaculdades, nega a concreta co­
locação em perigo do objeto da ação, ou, não obstante con­
siderar seriamente tal possibilidade, confia, também deforma
contrária ao dever, em que não se produzirá o resultado le­
sivo ” (representa um puro vício de vontade). In Acórdão Su­
premo Tribunal de Justiça de 20/10/2010, Processo n.°
3554/02.3TDLSB.S2; Relator: Santos Cabral.

ii, Negligência Inconsciente — "(...) por inconsideração, des­


cuido, imperícia ou ineptidão, o agente não concebe a possi­
bilidade do resultado lesivo se verificar, podendo e devendo
prevê-lo e evitar a sua verificação (representa um vício de re­
presentação e de vontadej ”. In Acórdão Supremo Tribunal de
Justiça de 15/11/2012, Processo n.° 335/07.1TTLRS.L1.S1;
Relator: Pinto Hespanhol.

100
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

XII. A INTERPRETAÇÃO EM DIREITO PENAL

A interpretação é, provavelmente, a pedra basilar de todo o Direito


Penal. A vaexata questio da ciência criminal. Referimo-nos já às princi­
pais modalidades de interpretação jurídica, tal como apontadas pela dou­
trina jurídica maioritária. Importa agora estabelecer um modelo de
reflexão global sobre a interpretação no campo específico do Direito
Penal.
Parece sensato esclarecer, desde logo, que o cânone global e pri­
mário da hermenêutica penal assenta no critério teleológico, isto é, na
finalidade ínsita à materialidade das normas penais. Conforme acima
vimos, o Direito Penal visa proteger os bens jurídicos essenciais da co­
munidade, numa lógica de prevenção e reintegração dos agentes crimi­
nosos. A interpretação das normas penais tem de ter, obrigatoriamente,
subjacente esta linha de configuração dogmática.
Por outras palavras, o recurso às ferramentas da interpretação res­
tritiva ou extensiva dependerá, no quadro do Direito Penal, da finalidade
que o intérprete retira do tipo penal, garantindo assim a unidade analítica
do quadro jurídico-criminal. Não podemos, portanto, falar aqui de mo­
delos absolutos e globalizantes de interpretação penal, Como indica
Faria Costa “se o direito penal é um direito de protecção de bens jurí­
dicos, então a interpretação tem de ter com telos, justamente, a defesa
daquele preciso e concreto bem jurídico que a norma penal incrimina-
dora quer proteger. Nesta precisa compreensão, não há uma interpre­
tação geral e abstracta que cubra todo o direito penal
A interpretação em Direito Penal deve ter como critério basilar,
portanto, o telos que consiste, especificamente, na protecção de deter­
minados bens jurídicos (em concreto ou em abstracto), pois foi esse ele­
mento holístico que esteve na base da própria norma, do próprio tipo

m
A n d ré V entura

penal. Por exemplo, os artigos 167° (fraude sexual) e 168° (procriação


artificial não consentida) do Código Penal apenas podem ser aplicados
de forma integrada no âmbito de uma linha metodológico-interpretativa
que compreenda a sua finalidade normativa e os bens jurídicos que pre­
tendem acautelar, bem como aqueles que manifestamente quiseram ex­
cluir.
Outra dimensão fundamental da interpretação penal é a conexão
íntra-sistemática ou, por outras palavras, a integração da norma no âm­
bito da sua inter-relação normativa. Se, por um lado, as normas penais
têm de ser compreendidas dentro da “área de incriminação” (Faria
Costa) onde se inserem, por outro lado, a sua compreensão dogmática
plena só é alcançada se interpretadas à luz da unidade analítica do Di­
reito Penal, em que cada ‘área normativa’ tem uma razão especifica de
ser e de estar enquadrada numa determinada zona do Código Penal.
Dentro do escopo da interpretação sistemática deve ser realçada
a referência constitucional e, também, comunitária. O Direito Penal deve
estar em permanente comunicação substantiva e funcional com o Direito
Constitucional: é à hierarquia de bens constitucionais que o Direito Penal
deve corresponder o seu aparelho sancionatório, como forma de protec­
ção subsidiária. A denominada ‘interpretação conforme a Constituição’
tem aqui uma razão de ser profunda: se a sanção penal se relaciona com
os bens jurídicos constitucionalmente elencados, então o próprio sentido
da norma incriminatória só poderá ser plenamente alcançado na com­
preensão da materialidade constitucional que lhe subjaz. Conclui-se,
portanto, que a interpretação sistemática só é fielmente alcançável dentro
do escopo da comunicação constitucional.
Ainda no âmbito da linha metodológico-interpretativa que esta­
mos a traçar, é importante identificar, desde já, como elemento unifi-
cador, um critério histórico-normativo. Pensamos, seriamente, que os
conteúdos das normas penais não podem ser apreendidos sem uma es­
pecífica relação histórico-normativa. Se é verdade que esse conteúdo
se determina teleologicamente e se insere sistematicamente, é incon-
tomável que ele apenas pode ser compreendido historicamente. É hoje
praticamente consensual entre os acadêmicos que a interpretação é, em
Direito Penal, inseparável da tradição histórica dos sistemas de justiça.
Alguns autores, como Guido Acquaviva e Alex Whiting, apontam

102
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

mesmo 6 elemento histórico como pedra basilar da interpretação


penal.44
Não vamos tão longe, mas é importante identificar e analisar
um critério hermenêutico que tém sido, sistematicamente, esquecido
pelos estudos mais recentes nesta área. De certa forma, a interpreta­
ção teleológica e sistemática deverão estar ancoradas ao critério de
enquadramento histórico, à evolução normativa que determinou
aqueles específicos conteúdos e aquela especifica inserção sistemá­
tica.
Os objectivos de uma norma penal devem também ser historica­
mente enquadrados e compreendidos - sem prejuízo da interpretação
actualista a que, por vezes, haja lugar - dado terem sempre, como refere
Teresa Beleza, um determinado contexto sociológico. Quando surgem,
as normas penais visam proteger determinados bens jurídicos, acautelar
perigos específicos e garantir a coesão social ameaçada. Estes três itens
têm, necessariamente, uma forte componente histórica e um contexto
sociológico identificável.
Neste sentido, é necessário agregar à interpretação teleológica e
sistemática o critério histórico, enquanto elemento unificador daqueles
métodos interpretativos e garante de uma interpretação conforme o qua­
dro normativo em sentido lato, isto é, o sistema jurídico compreendido
nas suas dinâmicas históricas e sociológicas.
Finalmente, deve ser especialmente notado que a interpretação em
Direito Penal, assente nos critérios hermenêuticos acima identificados,
conhece uma fronteira dogmática específica, que se materializa no prin­
cípio da legalidade. Este é um ponto fulcral: não obstante o domínio
conceptual definido pelos critérios teleológico, sistemático e histórico,
esse domínio deve ser circunscrito pelo princípio da legalidade, que
assim limita a discricionariedade interpretativa e a extensão da norma
penal. Como refere acertadamente Faria Costa “o horizonte problemá­
tico da interpretação tem de operar-se, necessariamente, a partir e den­
tro do princípio da legalidade".*5

44Acquaviva, Guido e Whitng, Alex, International Criminal Law: Cases and Commentary,
Oxford University Press (2011), p. 31
41 Faria Costa, José de, Noções..., c it, p. 131

103
A ndré V entura

Isto quer dizer que há um domínio de literalidade, de correspon­


dência com o ‘texto-norma’ que não pode ser ultrapassado. Cruzar esse
limite seria uma possibilidade científica ou metodológica, mas violaria
flagrantemente um princípio fundamental orientador do quadro jurí-
dico-penal em vigor: os princípios da legalidade e da tipicidade. Com­
preenderemos, mais adiante, a extensão e os limites desse ‘texto-norma’
(sobretudo através do pensamento de Larenz) mas é fundamental que
este elemento seja reconhecido, desde já, como a fronteira dogmática
da metodologia interpretativa em direito penal.

a) Metodologia de Interpretação em Direito Penal

Procedemos, agora, a uma enunciação dos principais elementos


apresentados quanto ao estudo da metodologia de interpretação em Di­
reito Penai.

A doutrina clássica do Direito Penal identifica quatro tipos de in­


terpretação:
i. Interpretação literal;
ii. Interpretação sistemática;
iii. Interpretação teleológica;
iv. Interpretação histórica.

Quanto ao âmbito a interpretação pode ter duas formas:


i. Interpretação extensiva; e
ii. Interpretação restritiva.

Estes critérios hermenêuticos funcionaram durante vários para as


exigências do Direito Penai, cumprindo as suas funções essenciais de
tomar eficiente e ágil o sistema de justiça criminal. Porém, parece hoje
incontomável que também estes critérios de interpretação têm de ser re­
pensados à luz da nova sociedade do risco.

Analisemos os seguintes exemplos:


A mata B.

m
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

Ora, segundo o artigo 131° CP, "quem matar outra pessoa é pu­
nido com pena de prisão de oito a dezasseis anos."
Porém, se a morte for produzida em determinadas circunstâncias
temos o artigo 132° CP que estipula uma pena de prisão vai de doze a
vinte e cinco anos (pena máxima admitida no ordenamento jurídico por­
tuguês).

Imaginemos então uma situação diferente:

A tem ar simpático pacífico, mas é um fervoroso e violento adepto


de um grande clube de futebol nacional e, como tal, acompanha todos
os jogos da equipa, procurando, sempre que possível, incitar e organizar
desacatos.
Num determinado jogo com uma equipa rival, o seu clube perde
três a um, no estádio do adversário. A, furioso, vai para casa e, quando
vai um carro a circular em sentido contrário, pega na bandeira do seu
clube e atira-a contra esse veículo, fazendo com que o condutor do
mesmo se despiste, embatendo nos raids de protecção, mas não morre.

Qual foi o ato criminoso que A cometeu? Que tipo criminal foi
preenchido?

Artigo 293° do CP (Lançamento de projétil contra veículo) -


“Quem arremessar projétil (...) 120 dias, (...) ”.

Mas será a bandeira um projétil? Poderemos considerar a bandeira


como um “projéctil” para efeitos da lei penal? Será integrável neste con­
ceito? Parece-nos que, mesmo admitindo uma resposta positiva - e tudo
indica que o seria - teria de se proceder a essa integração, esse exercício
de correspondência entre o elemento e o texto-noma a que denominamos
de hermenêutica ou interpretação.

Por vezes, a lei penal estipula ainda:


"Quem cometer um crime, em locomotiva, ou veículo, ou navio,
(..r
Ou,

105
An d ré V entura

"Filho que atentar contra um pai (...)

Mas o que ocorre se o filho for filho adotivo? Estará incluído na


disposição normativa? Não é verdade que há um princípio da tipicidade
que obriga a uma relação directa dos factos com aquilo a que a doutrina
chama de ‘texto-norma’?
Será a norma extensiva ao filho adotivo?
Será permitido em Direito Penal interpretar extensivamente?
E se quisermos incluir também os sobrinhos e os primos na dis­
posição normativa? Estaremos a respeitar os princípios da legalidade e
da tipicidade? ■

Na verdade, o Direito Penal despertou muito cedo - embora tenha


sido no século XX que esse despertar ocorreu com maior fulgor e inten­
sidade para um problema fundamental que não era da pena nem da
conduta, mas um problema de interpretação. A questão da interpreta­
ção tornou-se na verdadeira problem ática do direito penal.
Com esta preocupação, a ciência criminal dominante quis deixar
demarcado um verdadeiro princípio de barreira civilizacional, uma luta
incessável contra o arbítrio do poder instituído: a interpretação terá de
respeitar, em direito penal, rigorosos critérios metodológicos e científi­
cos de legalidade e tipicidade.
Vejamos o artigo 132° do CP (Homicídio qualificado). Dispõe a
Alínea f) do n° 2 do artigo 132° do CP que revela especial censurabili-
dade ó crime que seja “determinado por ódio racial, religioso, político
ou gerado pela cor, origem étnica ou nacional, pelo sexo ou pela orien­
tação sexual da vitima (...). “
Temos, portanto, várias circunstâncias em que o crime é agravado
em função das motivações do agente no seu cometimento, o que, de certa
forma, se reporta, de novo, à materialização do princípio da culpa, tal
como atrás analisámos. Ora, a alínea f) do n°2 do art. 132° do CP estipula
que, quando um crime de homicídio for determinado por ódio racial, re­
ligioso, político ou sexual, a moldura penal abstracta deverá ser agra­
vada.
Imaginemos agora que um determinado indivíduo mata uma série
de indivíduos devido à sua condição física, mais propriamente devido

106
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - V o lu m e I

ao facto de serem considerados ‘anões’. Nada na alínea f) do n° 2 do ar­


tigo 132° do CP, se refere à altura dos indivíduos ou expressamente a
‘anões’. Ou, por exemplo, a indivíduos de cabelo loiro ou ruivos.
O Direito Penal tinha que resolver definitivamente estes proble­
mas, sob pena de criar verdadeiros vácuos normativos de difícil resolu­
ção e integração num Estado de Direito democrático pautado pela
resolução de conflitos à luz do princípio da legalidade.
Nada diz na lei quanto a alguém que mate sob estas motivações
específicas! Porém, será que o código penal tinha que dizer, especifica­
mente, que será uma circunstância agravada matar anões ou indivíduos
de cabelo loiro especificamente devido ou motivado por essas circuns­
tâncias fisicasl
Será qué tinha que dizer: “(...) raça, sexo(...) e alturafísica ou cor
do cabelo "?
Esse indivíduo, perante o tribunal, poderia até confirmar que
matou um determinado número de anões ou de indivíduos de cabelo
loiro, que ainda assim seria difícil, à luz da tipicidade penal, incluir a
sua conduta nos pressupostos da alínea f) do n°2 do art. 132° do Código
Penal.
Portanto, se não está previsto na lei, o que diz o artigo 2o do CP é
que ninguém pode ser incriminado por facto não previsto anteriormente
em lei expressa - princípio da legalidade
Porém, o tribunal poderia pronunciar-se mais ou menos neste sen­
tido: apesar da motivação de eliminar indivíduos em função da sua altura
ou da cor do cabelo não estar expressamente prevista nas disposições
de agravamento do n°2 do art. 132° do CP isso não quer dizer que estas
não possam lá ser incluídas. As regras de interpretação (nomeadamente
a interpretação extensiva) permitir-nos-ão, diria o tribunal, incluir estes
comportamentos no n°2 do art. 132° do CP e, dessa forma, punir esses
comportamentos com moldura igualmente agravada. Será este raciocínio
legítimo? Será admissível interpretar extensivamente em direito penal?
A resposta parece-me ser, a todos os títulos, negativa. Por um lado,
porque estaríamos manifestamente a extravasar o conteúdo analítico do
art. 132°, n°2 do Código Penal e dos seus dispositivos legais. Por outro
lado, porque estaria o intérprete ou o órgão aplicador do direito a usurpar
competências que quer a lei, quer a Constituição, não lhe atribuem, isto

107
A n d ré V entura

é, a definição dos crimes e dos seus pressupostos. No caso em apreço,


não poderiamos esquecer, ainda, que a inteipretação extensiva ou o ra­
ciocínio analógico funcionaria, aqui, contra o suspeito ou arguido, o que
é expressamente proibido pelo Código Penal e pela própria Constitui­
ção.
Qualquer outra interpretação que extravasar o conteúdo analítico
daqueles elementos será, assim, uma interpretação abusiva e ilegítima à
luz dos cânones legais e constitucionais do nosso sistema jurídico. A in­
terpretação em Direito Penal não se esgota, no entanto, desta forma sim­
plista.
A interpretação extensiva merece, assim, lima reflexão mais apro­
funda.
A interpretação extensiva estende o âmbito de aplicação do
‘texto-norma’ para ir de encontro àquilo que será, materialmente, a
‘norma-texto’. Quer isto dizer que para algumas correntes de pensa­
mento é admissível que seja qualificado como crime algo que não está
- pelo menos expressamente - escrito no CP ou em qualquer diploma
penal, mesmo avulso (por exemplo o Regime Geral das Infracções Tri­
butárias, aprovado pela Lei n° 15/2001 de 5 de Junho).
O Direito Penal, sendo um sistema normativo assente na culpa,
tem de ser dominado, desde a sua gênese, por um princípio de previsão.
Quer isto dizer que, quem comete um crime, tem de saber que crime está
a cometer e tem que ter consciência plena da sanção que o sistema de
justiça lhe impõe se levar a cabo essa conduta.
Analisámos já o princípio legalidade no seu sentido formal e ma­
terial, a legalidade enquanto defesa de valores e a legalidade enquanto
instrumento de reserva formal do Estado de Direito democrático.
Analisámos também o sentido da legalidade e as suas implicações
em termos de construção jurídica e tocámos no problema da interpreta­
ção, problema fundamental do Direito Penal, problema maior da crimi-
nologia contemporânea e que tem merecido, nas últimas décadas, alguns
dos mais brilhantes trabalhos doutrinais e investigações cientificas pro­
duzidas na Europa e nos Estados Unidos.
Referimos já dois exemplos de como os problemas da interpre­
tação podem ser acutilantes e complexos, referindo-nos ao artigo 293°
do Código Penal e ao artigo 132° alínea f), no respeitante ao crime de

m
L iç õ e s d e D ir e it o P enal - V o lum e I

Homicídio. Colocou-se, nesse âmbito, a questão de saber se um homi­


cídio motivado pelo ódio a ‘anões’ ou a ‘indivíduos de cabelo loiro’ po­
dería ou não integrar-se nas cláusulas típicas agravantes do n°2 do art.
132° do CP.
Através destes exemplos pretende-se tocar o cerne da problemá­
tica da interpretação em Direito Penal. Alguns autores têm insistido que
Direito Penal tem de estar aberto ao evoluir categorial, ao evoluir das
categorias analíticas nele descritas - o que significa, no fundo, ao preen­
chimento evolutivo dos tipos penais, o que levanta sérios problemas face
ao princípio da legalidade - pois a ciência criminal teria de ser obriga­
toriamente, uma ciência aberta ao Mundo e ao seu devir histórico, o que,
segundo estes autores, se justificaria atendendo aos princípios da efi­
ciência e da eficácia já anteriormente analisados.
Porém, rapidamente os cultores do direito penal perceberam - es­
pecialmente atendendo ao panorama histórico-jurídico do século XX, que
a excessiva flexibilização do princípio da legalidade e da tipicidade po­
dería significar um imenso e incontrolável arbítrio penal. Se permitirmos
- como fora proposto pela Escola Italiana do início do século XX - o
preenchimento evolutivo dos tipos penais e das cláusulas típicas, de acordo
com contexto histórico ou as circunstâncias envolventes, estaremos a abrir
o Direito Penal ao arbítrio judicial ou, no limite, a prepotência das maiorias
dominantes. Neste ponto concreto, o Direito Penal encontra-se com a his­
tória da evolução do constitucionalismo liberal dos séculos XIX e XX, as
suas particularidades e as suas dificuldades de consolidação.
Por exemplo, se a lei Penal se referir a ‘crime cometido por fun­
cionário’, quem será este funcionário descrito na cláusula típica? O fun­
cionário da empresa? O funcionário do Estado? O funcionário nomeado,
em comissão de serviço, com contrato a termo certo ou apenas os fun­
cionários com contrato por tempo indeterminado?
Outro exemplo: aquele que falsificar documento autêntico é pu­
nido com uma pena agravada, em relação à falsificação de documento
simples. Mas o que é ou o que pode ser entendido como um documento
autêntico, face à legislação penal? É um registo notarial? É um certifi­
cado de habilitações?
Estes exemplos penmitem-nos extrair uma importante conclusão:
ns princípios da tipicidade e da legalidade, procurando estabelecer

109
A n dré V entu ra

rígidos critérios formais e m ateriais de proibição do arbítrio, nãa


podem encerrar as fronteiras do Direito Penal com o real-verdadeiro.
Essa ponte, essa transmissão de conteúdos entre o mundo exterior e
o direito penai é obtido através da hermenêutica penal, através da
figura iurídico-filosofica da interpretação.

Nesta fórmula de interpretação, nesta necessidade de conciliação


permanente entre tipicidade, evolução e eficácia do Direito Penal, haverá
desde logo que recuperar um problema, que é o problema da interpreta­
ção extensiva, no fundo a questão de saber se poderemos utilizar a in­
terpretação extensiva em Direito Penal, se poderemos legitimamente
estender o escopo da norma e alargar o ‘texto-norma5para que este possa
coincidir com o que poderemos considerar ser a ‘norma-texto5.
Esta é uma problemática intemporal do Direito Penal, que merece
algumas considerações adicionais.
Desta forma, não poderemos esquecer que, para determinar, num
momento prévio, que o ‘texto-norma5e a ‘norma-texto5não coincidem
absolutamente, já é necessário ter aplicado um critério hermenêutico. Já
é necessário um exercício de interpretação. Efectivamente, já neste mo­
mento o intérprete ou o órgão aplicador do direito emitiram um pré-juizo
de interpretação conforme, verificando que os itens acima mencionados
não coincidem materialmente. No fundo, a distorção entre a disposição
normativa e a realidade á qual aquela se aplica exigem a aplicação de
uma hermenêutica prévia, ainda que rudimentar ou sem necessidade de
grande elaboração metodológica. Trata-se, talvez, de uma hermenêutica
apriorística de sentido.
Imaginemos que a norma penal determinava que, se o crime de
homicídio fosse cometido por descendentes, a pena seria agravada até
um terço. Quem são os descendentes, para efeitos do direito penal? São
só os filhos? E se forem filhos adotivos? O que é que o legislador quis
dizer? Qual a fronteira do escopo normativo aqui contido: apenas os fi­
lhos biológicos ou também os filhos adoptivos? E os afilhados?
Imaginemos ainda que uma determinada norma estipulava que
quem cometesse determinado crime a bordo de locomotiva seria punido
com pena de prisão até um ano. E se o crime for cometido a bordo de
embarcação? Poderemos estender o âmbito subjectivo da norma para

110
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

abranger elementos tipo semelhantes ou de alguma forma categorial-


mente relacionados?
Alguns autores, sobretudo em países como Itália e Alemanha, têm
chamado a atenção para o elemento histórico da interpretação que, se­
gundo eles, podería ajudar a resolver esta contenda doutrinária. Tudo se
resumiría, à luz deste pensamento, em apreender o sentido que o legis­
lador histórico quis atribuir à norma, não apenas em termos de conteúdo
mas também da natureza da própria disposição penal, isto é, se a norma
pretende ter um conteúdo fechado ou aberto à evolução histórica dos
conceitos.
No entanto, a interpretação em sentido histórico não resolve todos
os problemas que atrás suscitámos. Por um lado, o legislador histórico
está, muitas vezes, limitado pelo próprio contexto em que se insere, im­
possibilitado de conhecer factos e elementos que apenas o futuro viria a
ocasionar. Por outro lado, nem sempre é fácil numa norma penal com­
preender se estamos perante uma norma de carácter estático ou dinâ­
mico, isto é, aberta ao devir histórico. Finalmente, é necessário não
esquecer que este juízo emitido pelo intérprete exige já, de alguma
forma, uma aplicação hermenêutica.

b) Texto-Norma e Norma-Texto

Se o Direito Penal, obedece a um princípio de tipicidade quer dizer


que tudo tem de estar descrito no Direito Penal, ou seja, para se saber
' que um comportamento é crime ele tem de estar expressamente tipifi­
cado.
A título de exemplo:
“Quem matar outrem é punido com pena de prisão, se pena mais
grave não lhe couber por outra disposição legal ”
Qual o comportamento que esta norma proíbe? Homicídio? Mas
o que é o Homicídio?
Matar outra pessoa. Se A matar B, todos estamos de acordo que é
homicídio.
E se A matar B, mas a pedido de B?
O facto não deixa de ser homicídio a pedido da vítima.

ui
An d r é V entura

Se não houvesse uma norma no Código Penal de ser crime homi­


cídio a pedido da vítima?
Seria homicídio.
Então quer dizer que homicídio não é apenas matar outrem contra
a sua vontade.
Se C, abortar, nas vinte e oito semanas é homicídio?
Se homicídio é aquele que mata outro aqui, ainda não há outro.
Então o que é que C comete se abortar com vinte e oito semanas?
Admite o direito que haja vida, para além da personalidade?
Há alguma norma que protege os fetos? Ou o Código Penal não faz
referência a fetos? Onde é que o crime de abortò existe no código
penal?
No artigo 140° do CP (aborto):
“1 - Quem, por qualquer meio e sem consentimento da mulher
grávida, afizer abortar é punido com pena de prisão de dois a oito anos.
2 - Quem, por qualquer meio e com consentimento da mulher grá­
vida, a fizer abortar é punido com pena de prisão até três anos.
3 - A mulher grávida que der consentimento ao aborto praticado
por terceiro, ou que, por facto próprio ou alheio, se fizer abortar, é pu­
nida com pena de prisão até três anos. "
Note-se que o crime não é matar outrem, é quem o fizer sem o
consentimento.
Quem é que é punido? Quem aborta ou quem faz abortar?
Quem faz abortar. Quem executa o ato de aborto.
Portanto, o que é punido é a vida ou o ato em si?
O ato em si.
Pode haver alguém, sem haver pessoa?
É verdade que ele não é pessoa, se não é pessoa, não é alguém.
Será que podemos afirmar que se não há personalidade, podemos
matar à vontade?
Não!
Até ao século XVI, a mulher em caso algum tinha personalidade
e depois do século XVHI, só em casos, muitos limitados. Foi somente,
na segunda metade, do século XX, que é reconhecida à mulher perso­
nalidade plena.
Querería isto dizer que poderiamos matar uma mulher à vontade?

112
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

No século XVI, o homem chegava a casa e matava a mulher. Es­


taríamos perante um crime de homicídio? Onde é que está a personali­
dade?
Estamos a falar de bens jurídicos e só há personalidade, após o nas­
cimento completo e com vida. E se não há personalidade, não há alguém.
O artigo 14° do Código Penal refere que só há homicídio, no caso,
daquele que matar outrem, ou seja, alguém com personalidade, será pu­
nido com pena de prisão.
Então se C aborta com vinte e oito semanas é punida por homicí­
dio? Se retirarmos as normas de homicídio a pedido e contra a vida ute-
rina teríamos ou não homicídio stricto sensul O legislador cedo acordou
para este problema, ou seja, tem tudo que estar no texto ou há norma
para além do texto? Tem toda a tipicidade estar condensada naquelas
cinco ou seis linhas que fazem a norma, ou uma norma penal é muito
mais do que o que está escrito no artigo?
É aqui que nasce a problemática do texto-norma e da
norma-texto.
Alguns autores diziam, os defensores, do século XVII e XVIII,
da tipicidade, que não, o que está na norma é o que está na norma e deve
ser interpretado com o que está na norma.
Note-se que, estes vinham de um tempo de grande arbitrariedade,
em que o Monarca, ou os poderes, faziam o que queriam da lei penal.
E desejosos que esse tempo voltasse para trás, impuseram princí­
pios estritos de tipicidade, dizendo que aquela norma deve ser interpre­
tada de determinada forma e apenas daquela forma.
Sem complexificar muito, o que importa referir é que nem sempre
os princípios da norma surgem aos olhos da literalidade. Muitas vezes
olhamos para uma norma e tiramos um sentido comum, razoável, mas
o sentido da norma é precisamente outro, é o sentido implícito, é o sen­
tido oculto.
Porquê?
Porque enquanto aquele sentido para que olhamos a norma é o
texto-norma, ou seja, aquele que matar é punido com pena de prisão, ou
se quiserem o texto da norma, quando vamos interpretar efetivamente o
que é, já não estamos no texto da norma, mas estamos na norma que está
no texto, isto é, a norma-texto.

113
1

A ndré V entura

É aquilo que os alemães distinguiam entre o que aparenta ser a


norma e o que é a norma efetivamente. É esta problemática norma-texto
e texto-norma que relança o debate sobre a interpretação da lei penal.
Vejamos a seguinte norma:
"Quem publicamente incitar habitantes do território português,
ouforças militares, militarizadas, ou segurança ao serviço de Portugal
à guerra civil, ou à prática da conduta referida no artigo anterior é pu­
nido com pena de prisão de um a oito anos".
E suponhamos que um grupo de pessoas, de um curso de formação
de uma empresa de segurança privada, perante aquela norma, dizia: “Isto
tem que acabar. Este Estado tem que por um fim à sua própria violência
e temos que ir à guerra, sair daqui e defender os nossos próprios impos­
tos e os nossos direitos”.
Uma empresa de segurança privada é uma força militar?
Não, mas é uma força de segurança.
Então se um outro grupo de pessoas incentivasse esta empresa de
l segurança privada para a guerra civil, estaria aquele grupo de pessoas,
incluído naquele artigo? Podería a empresa de segurança privada fazer
guerra civil? E ao dizer habitantes, quem são habitantes?
Suponhamos ainda que D está em Portugal a estudar. Não é por­
tuguês, nem habitante fiscal e B incentivava-o à guerra civil. D, saía
assim, empenhado em alterar o Estado português.
Estamos ou não perante um crime?
Quem é o habitante em Portugal? É o habitante fiscal, é o não re­
sidente, é o residente comunitário? Quem define quem é o residente?
O Direito Penal cada vez mais, sai deste texto-norma, para entrar
na norma-texto, complexa e difícil de compreender.
Como vimos, o nosso Direito Penal consagra, o principio da tipici-
dade e da legalidade, porém, estes princípios estão, hoje, seriamente em
perigo na nova moldura do Direito Penal. Cada vez mais o Direito Penal
é obrigado a usar conceitos gerais e abstratos para ter um nível de abran­
gência superior. Cada vez mais o Direito Penal é obrigado a usar critérios
e dispositivos que remetem para outros ramos do direito para serem con­
cretizados e ao mesmo tempo, sempre da mesma forma, voltamos a cair
naquilo que tínhamos e sempre quisemos evitar, que é uma grande arbi­
trariedade e uma grande discricionariedade do legislador penal.

114
L iç ü e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

Como consequência das últimas alterações e visões do Direito


Penal moderno, há que decidir entre um Direito Penal que dá segurança,
mas que deixa espaços vazios.
De facto, hoje, não sabemòs o que são forças militarizadas, pois
é um conceito do século XIX e que equivalia muito às milícias de pro­
teção. Para nós, hoje, as forças militarizadas são por exemplo, a GNR.
O que são outras forças militarizadas é também um conceito de
altíssima discrição. O que deixa ampla margem de interpretação é o con­
ceito forças de segurança.
Neste sentido, consideramos que o que importa aqui reter é o Di­
reito Penal dos dias de hoje, desta década, e desta dicotomia, entre o
texto da norma e a norma que está no texto, entre o que se queria dizer
e o que efetivamente se expressou na literalidade da norma.
O equilíbrio que vamos ter que encontrar entre aquilo que quere­
mos definir como crime, a segurança que queremos dar aos cidadãos e
mesmo o risco de criarmos espaços vazios de normatividade é um risco
das sociedades modernas, mas que vamos ter que ser capazes de assumir
enquanto sociedade.

115
'

I
L iç õ es de D ir e it o P e n a l - V o lum e I

X m . A QUESTÃO DAÁNALOGIA EM
DIREITO PENAL - PARA UMA COMPREENSÃO
JUS-ANALÍTICA DO PROBLEMA

A proibição da analogia parece ser um lugar comum - e extrema­


mente polêmico - no âmbito do Direito Penal. Dispõe o n° 3 do art. I o
do Código Penal que unão ê permitido o recurso à analogia para qua­
lificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou de­
terminar a pena ou medida de segurança que lhes corresponde".
Sabemos que a analogia é, em sentido jurídico amplo, o raciocínio
que, argumentando com a semelhança entre um caso omisso (uma lacuna)
e outro contemplado no ordenamento jurídico, estende àquele a solução
deste. Trata-se de importar uma solução delineada e pensada para um de­
terminado contexto material, para uma outra realidade nesta não incluída,
mas que parece fundamentar-se nos mesmos pressupostos (daí muitas vezes
a doutrina se refira à ‘semelhança dos pressupostos’ ou à ‘verosimilhança
dos fundamentos’). Como refere Figueiredo Dias, trata-se da “aplicação
de uma regra jurídica a um caso concreto não regulado pela lei através
de um argumento de semelhança substancial com os casos regulados”.**
No âmbito específico do Direito Penal, a proibição da analogia
nos termos do n°3 do art. Io do CP encontra o seu fundamento no prin­
cípio da legalidade, constitucionalmente consagrado. Procura-se, no
fundo, que as margens da textualidade não sejam excessivamente alar­
gadas, para além do próprio sentido subjacente ao ‘texto-norma’. O prin­
cípio da legalidade significa, sobretudo, proibição de discricionariedade
e, num sentido formal, a reserva de definição dos crimes e dos seus pres­
supostos à Assembléia da Republica.

44 Figueiredo Dias, Jorge, Direito Penal..., cit., p. 187


A n d r é V entu ra

Ora, se ao intérprete for dada a possibilidade de estender o domí­


nio material da norma excessivamente para além da literalidade norma­
tiva, então o postulado da legalidade fica fortemente posto em causa,
bem como o próprio princípio constitucional da separação de poderes:
efectivamente, o programa político-criminal e as suas margens devem
ser, primeiramente, definidas pelo legislador formai e materialmente le­
gitimado e não pelo intérprete. Como refere Teresa Beleza “o direito
penal é, neste sentido, um sistema fechado; as suas situações devem ser
rigorosamente limitadas a certos casos que a lei prevê e, ao contrário
do que acontece no direito civil, não tem a pretensão de abranger si­
tuações que estão, digamos assim, entre o espaço preenchido por essas
várias incriminações. E nesse sentido se pode dizer: o direito penal não
tem lacunas, isto è o direito penal não tem lacunas que possam ser in­
tegradas pelos processos normalmente admitidos em direito, concreta­
mente contidos no art. 10° do Código CiviT\A1
Em nosso entender, a analogia —sendo sobretudo uma ferramenta
de integração jurídica e não propriamente de interpretação, tanto quanto
a filosofia analítica contemporânea pode separar estes dois segmentos -
está muito mais envolvida no domínio da criação de direito do que pro­
priamente da interpretação de normas jurídicas. Ora, apesar de ser com­
preensível e até indiscutível, face aos avanços da ciência jurídica moderna,
o carácter dinâmico do ordenamento jurídico, os dois domínios não
podem, nem devem, confundir-se. Criar é criar. Interpretar é interpretar.
Enquanto o primeiro aponta para um fenômeno de criatividade e perfo-
matividade no real-verdadeiro, o segundo trata sobretudo de compreender
(ou de apreender) esse real-verdadeiro deixando-o, tanto quanto possível,
ontologicamente intocável. Afastamo-nos, assim, do pensamento de Cas-
tanheira Neves, que considera que “a interpretação e a analogia se dis­
tinguem tão só provisoriamente e no ponto de partida, como dois
momentos metódicos do processo metodológico-juridico, mas formam
uma unidade na dinâmica e no resultado desse processo".^47*

47 Beleza, Teresa, Direito Penal..., cit., pp. 436-437


4! Castanheira Neves, António. Metodologiajurídica: problemas fundamentais, Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Universidade de Coimbra ed., (1993),
p. 270

118
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

Este é o cerne da questão da admissibilidade da analogia em di­


reito penal. A fronteira da criação e da interpretação do direito. Sendo,
em nosso entender, a analogia uma ferramenta de criação e não de in-
teipretação do direito (ou muito marginalmente de interpretação), então
a sua admissibilidade em direito penal deve ser absolutamente afastada,
atendendo aos princípios da legalidade, da tipicidade e da reserva de lei
(enquanto corolário do próprio axioma constitucional da separação de
poderes). Como refere Faria Costa “pode dizer-se que o princípio da
proibição da analogia é co-natural à própria ideia de tipicidade”.4950
Esta é, no entanto, uma das dimensões do problema, que não o es­
gota. Efectivamente, a doutrina penal tem-se deparado, sobretudo nas
últimas décadas, com um outro problema jus-penal e jus-constitucional
da maior importância: o da admissibilidade da aplicação da analogia não
para definir os crimes ou os seus pressupostos (ou como critério agra­
vante) mas em favor do arguido ou, na terminologia latina, in bona par­
tem.
Alguns autores argumentam que a proibição legal, ao focar apenas
e expressamente, a analogia no sentido ‘incriminatório’ (isto é, de cria­
ção de tipos penais ou critérios agravantes), pretendeu permitir, delibe-
radamente, a aplicação da figura da analogia in bona partem. Alegam,
neste sentido, que se fosse intenção do legislador proibir totalmente a
analogia, podería tê-lo feito directamente no Código Penal ou no texto
constitucional. Este é o sentido do pensamento de Faria Costa, quando
sustenta que “retornando ao texto - ou de outro modo, à palavra - da
lei, verificamos que ali se refere que o recurso à analogia não ê permi­
tido nos casos em que tal recurso determine a atribuição ou agravação
da responsabilidade do agente. O que, afinal, aparenta indiciar uma
permissão do recurso à analogia nas situações em que esta actue a favor
do agente ou in bonam partem
Uma outra corrente que adquiriu uma importante expressão aca­
dêmica - não apenas em Portugal, mas também em Espanha, em Ingla­
terra e na Irlanda - assentava os seus pressupostos na ideia de que a
regra fundamental da aplicação da lei mais favorável sustentaria,-do

49 Faria Costa, José de, Noções..., cit., p. 219


50 Faria Costa, José de, Noções..., cit, p. 134

119
A ndk f. V entura

ponto de vista jus-filosófico e dogmático, a analogia quando em favor


do arguido. Efectivamente - defendem estes autores - se é obrigatória a
aplicação da lei mais favorável ao arguido, como não será aplicável a
norma mais favorável, que será exactamente a norma jurídica que o in­
térprete deduziu a partir da unidade analítica do sistema penal, através
do raciocínio analógico?
Em Portugal, pode dizer-se que a maioria da doutrina tem restrin­
gido a proibição da analogia ao seu sentido incriminatório ou agravante.
Ou, por outras palavras, aceite a aplicação analógica da lei penal in
bonampartem. Cavaleiro de Ferreira entendia que o art. 18° do anterior
Código Penal, tal como estava e por si, devia ser entendido como apli­
cável só às normas incriminadoras, no sentido restrito da palavra.31 Tam­
bém Eduardo Correia, Figueiredo Dias e Beleza dos Santos entendiam
que a proibição da analogia se aplicava, directamente, às normas incri­
minadoras.
Estas posições, embora naturalmente sustentáveis, não nos con­
vencem. Por um lado, o facto de o legislador não ter proibido expressa
e absolutamente a analogia nada diz sobre a sua admissibilidade em
direito penal. O que diz é precisamente o contrário: a sua absoluta
inadmissibilidade no sentido ‘incriminatório’. Quanto ao restante, o
legislador pretendeu - e bem - deixar essa clarificação à doutrina e à
jurisprudência, ao invés de se envolver numa disputa doutrinai e filo­
sófica de carácter centenar.
Quanto ao segundo argumento, já tem um sentido dogmático
muito mais profundo, embora, em nosso entender, sem razão convin­
cente. Vejamos:
A regra da aplicação da lei mais favorável - que tem, no ordena­
mento jurídico português, natureza constitucional - prende-se sobretudo
(embora não exclusivamente) com a questão das finalidades do direito
penal e com o próprio princípio da culpa. Por um lado, num sistema as­
sente em orientações de carácter preventivo e ressocializador, a lei mais
favorável apresenta-se não apenas como um benefício atribuído ao ar­
guido, mas uma derivação jurídico-dogmática da unidade analítica desse
mesmo sistema. Se um determinado indivíduo cometeu o crime de pros-51

51 Cavaleiro Feneira, Lições de Direito Penal (1980), pp. 131-132

120
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

tituição e, decorrido algum tempo, esse mesmo crime deixa de existir


no ordenamento jurídico, que sentido faz manter a incriminação se a fi­
nalidade da mesma é prevenir e reintegrar o agente criminoso (art. 40°
CP)? O que estaríamos a prevenir (ou que lógica de reintegração esta­
ríamos a aplicar) se a conduta em causa deixou de ser, pela comunidade,
penalmente sancionada? Estaríamos, efetivamente, a deturpar não ape­
nas as finalidades jurídicas e extra-jurídicas do Direito Penal, mas apro­
pria lógica do axioma constitucional da separação de poderes.
Por outro lado, a aplicação da lei mais favorável encontra-se ma­
terialmente ínsita no princípio da culpa: se quando um determinado in­
divíduo comete o crime de prostituição a moldura penal abstracta é de
cinco anos e, durante a acusação ou o julgamento, essa moldura é alar­
gada para dez anos, que sentido faz aplicar este novo quadro de penali­
dade se, à data em que o facto ocorreu, aqueloutra era a moldura penal
que ao agente era possível conhecer e compreender? Não ficaria seve­
ramente deturpada a lógica do princípio da culpa e das próprias finali­
dades do sistema penal, tal como definidas no a rt 40° do código penal?
Parece que sim! Aliás, no contexto acima descrito, a própria relação ci­
dadão - sistema penal ficaria significativamente minada, quer em termos
de congonoscibilidade-previsibilidade, quer no sentido da própria legi­
timação do sistema penal no quadro do Estado de direito democrático.
Nesta lógica, que dizer então da aplicação da analogia in bona
partem ?
Considera Figueiredo Dias que a proibição da analogia apenas
“cobre toda a matéria relativa ao tipo de ilícito ou ao tipo de culpa, mas
já não a que respeita às causas dejustificação ou às causas de exclusão
da culpa», e por outro afirma que «o conteúdo de sentido do princípio
da legalidade, ainda aqui, só deveria cobrir a actividade de criminali-
zação ou de agravação, não a de descriminalização ou e atenuação1'.52
Por sua vez, também Germano Marques da Silva afasta a proibi­
ção da analogia relativamente "às denominadas normas negativas,
aquelas que, delimitando negativamente as normas incriminadoras, ga­
rantem ou favorecem os direitos da pessoas. Relativamente a estas

S2 Figueiredo Dias, Jorge de, Direito Penal - Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, pp.
171-172

121
A n d r é V en tu ra

valem os princípios gerais sobre integração de lacunas”.33No mesmo


sentido a conclusão de Faria Costa ao insistir que “a proibição da ana­
logia vale relativamente aos elementos do tipo legal de crime e abrange
também as consequências jurídicas do crime sempre que se revele in
mala partem”.3*
Não é este, manifestamente, o nosso entendimento.
Por um lado, como refere Stratenwerth,«resulta mais do que du­
vidoso que a actividade decisória dojuiz possa criar direito em sentido
estrito, ou seja, quejunto ao direito legal e ao consuetudinário se colo­
que o direito judicial".35Mas, fundamentalmente, trata-se de uma ques­
tão jurídico-metodológica que não deve ser contómada: o raciocínio
analógico implica sempre - Faria Costa também o reconhece - uma al­
teração das margens do programa político-criminal definido pelo legis­
lador, sendo que é este o único ente legítimo para a sua definição e
normativização. Repare-se que, mesmo recorrendo ao raciocínio analó­
gica para um ‘desfecho’ a favor do agente (in bonam partem ), as fron­
teiras da legalidade, da tipicidade e do programa politico-criminal do
legislador foram indiscutivelmente forçadas. Não foram ‘alargadas’ no
sentido de uma hermenêutica extensiva, mas verdadeiramente forçadas,
no sentido de uma nova dogmática de significação, uma nova construção
de conceitos.
No limite, este processo de ‘metodologia criativa’ gera uma du­
vida insustentável, no sentido de que sempre que seja possível ao inter­
prete criar qualquer dúvida sobre o sentido ou a extensão da textualidade
pena), logo fará uso da analogia a favor do agente, obtendo assim o re­
sultado inicialmente pretendido. Trata-se, no fundo, de uma perversão
metodológica, assente no postulado falso e superficial de que a ‘revisão’
dos conceitos apenas perverte e inverte o princípio da legalidade se for
prejudicial ou agravante para o agente, revelando uma vaga ideia de hu­
manidade penal se operar em sentido inverso.
É importante reforçar esta ideia primacial: o principio da legalidade
não surge nem assenta o seu sentido dogmático numa ideia exclusiva de*34

31 Marques da Silva, Germano, Direito Penal Português - Parte Gerai /, pp. 270-271
34 Faria Costa, José de, Noçõesfundamentais..., cit, p. 135
MStratenwerth, Dereeho Penal. Parte General I — El Hecho Punible, p. 79.
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

protecção dos cidadãos, mas igualmente na harmonização da aplicação


da justiça e na erosão proporcional da arbitrariedade judicial,56 É neste
ponto específico que o raciocínio analógico e o princípio da legalidade
se revelam intrinsecamente incompatíveis: a analogia introduz no sistema
penal um elevado grau de incerteza na aplicação do direito, gerando pro­
fundas desigualdades entre os cidadãos perante a justiça criminal. O ra­
ciocínio analógico, enquanto processo criativo, nasce e esgota-se no
processo de relação cognoscível com os elementos concretos de cada
caso submetido aos tribunais. Assim sendo, ele é, de certa maneira, ex­
clusivo daquelas circunstâncias e qualquer alteração, por mais pequena
que seja, na situação factual, poderá (ou não) gerar uma nova construção
analógica. Nesta perspectiva analítico-metodologica, o raciocínio analó­
gico é vinculativo de uma determinada factualidade, sendo ainda de di­
fícil fundamentação/contradição argumentativa (dada a disparidade de
processos mentais e construções de relação semântica possíveis de esta­
belecer a partir de determinados factos), o que se traduz, inevitavelmente,
numa ampla discricionariedade na aplicação da lei penal e numa alteração
casuística das margens do programa político-criminal definido pelo le­
gislador.
Mir Puig afirma que faz sentido a aplicação analógica a favor do
agente enquanto “beneficio atribuído ao agente quando as circunstân­
cias forem semelhantes a outras geradoras desse mesmo beneficio”
Este é exactamente o ponto nevrálgico deste raciocínio, atento ao que
acima explanámos: a determinabilidade dessa verosimilhança de cir­
cunstâncias é sempre um processo cognoscitivo específico, pleno de par­
ticularidades, na maior parte dos casos vinculado à descrição factual
concretamente apresentável e, nessa óptica, dificilmente exportável. Re­
pare-se: não é que seja impossível exportá-la para outras circunstâncias.
O que se quer aqui sublinhar é a fraqueza deste processo metodológico
que, consequentemente, imprime no sistema penal ampla discriciona­
riedade e desigualdade material, elementos contrários ao principio da ti-
picidade e à própria função de coesão do sistema penal que estudámos
no início destas Lições.57

M
57 Mir Puig, Santiago, Dereeho Penal.., cit, p. 120-121

123
A n d r é V entura

Deste modo, a proibição da analogia deve valer, como tem


vindo a sublinhar o Supremo T ribunal Espanhol, não apenas
quando opere in mala partem (quer quanto aos elementos do tipo
legal, quer nas suas consequências jurídicas) mas em todas as cir­
cunstâncias, na medida em que constitui, do ponto de vista metodo-
lógico-construtivo, um a deturpação das regras de fundamentação e
identidade do sistema de justiça crim inal e do quadro de valores
constitucional.

124
L iç õ e s d e D ir e it o P e n a l - V o lu m e I

XIV. O ÂMBITO DE APLICAÇÃO


DO DIREITO PENAL

a) Aplicação da Lei Penal no Tempo

A aplicação da lei penal no tempo tem como grande princípio es-


truturante o Princípio da Culpa.
Tendo em conta aquele grande princípio estruturante e na me­
dida em que a regra será aquela, impõem-se colocar as seguintes ques­
tões:
A lei aplicável será a lei de quando? Desde quando se produzem,
efetivamente, os resultados, ou ao invés, será aplicável a lei em vigor à
data em que o agente pratica o facto?
A lei aplicável será aquela que se encontra em vigor à data em que
o agente pratica o facto. No fundo, é aquele o momento em que, efeti­
vamente, se pode consubstanciar a culpa, e isto, porque é naquele mo­
mento que o agente - ao atuar e adotar aquela conduta - tem pleno
conhecimento das consequências da sua ação, isto é, do desvalor da
ação - tal como lhe chama Ruth Gauer.
Apesar da nossa concordância, entendemos que isto suscita
porém, outros problemas, que não podemos deixar de analisar, como é
o caso concreto de uma alteração legislativa.
Nesse sentido, se entre o momento da prática do facto - pelo
agente - e a produção dos resultados, houver uma transição legislativa,
ou seja, se a lei, naquele intervalo temporal, for sendo alterada, que lei
será aplicável?
Em resposta a esta pertinente questão, muitos referem que será
aplicável a lei do momento da prática dos factos e portanto da adoção
da conduta pelo agente.
A n d r é V entura

Porém o que acontece se a lei do momento dos resultados, for


mais favorável que a lei da prática dos factos? Neste caso específico
qual a lei que se deverá aplicar?
Neste caso diremos, a lei mais favorável. Verifica-se assim e desde
já uma exceção: não se aplica sempre a lei do momento da prática do
facto. Neste contexto, aplicar-se-á a lei do momento da prática do facto,
exceto se a lei posterior for mais favorável.
E se a lei do momento da prática dos factos for uma, a do resultado
for a mesma, mas, no intermédio temporal, entrar em vigor uma nova
lei mais favorável?
Em análise a esta questão Teresa Beleza fomèce-nos um excelente
exemplo:
Im agine que A comete um crime de homicídio contra B, a 01 de
Janeiro de 2012. A essa data, a pena por homicídio era de dez anos.
Porém, B apenas vem a morrer, a 31 de Dezembro de 2012, sendo
a pena a essa data, novamente, de dez anos.
Acresce que, entre Maio e Setembro de 2012, esteve em vigor,
uma lei intermediária, em que a pena para aquele tipo de crime era de
apenas oito anos.
Posto isto, que lei se aplica? Será de desconsiderar, por completo,
a existência de uma lei mais favorável no intermédio temporal?
Fácil será de compreender que, nesta situação, se verificam duas
perspetivas diferentes:
Assim, alguns dizem que, por força do Princípio da Culpa, quando
o agente cometeu o crime, a pena prevista era dez anos; também quando o
mesmo foi julgado a pena era de dez anos, pelo que, nesse sentido estaría­
mos numa sucessão de leis no tempo regular e como consequência não es­
taríamos violar o Princípio da Culpa, até porque quando o agente cometeu
aquele facto a perspetiva onto-normativa era igualmente de dez anos.
Outros têm uma perspetiva distinta, pois consideram que a apli­
cação da lei mais favorável, não é somente um princípio penal, mais do
que isso, trata-se de um princípio constitucional e como tal sempre de
aplicação, haja ou não haja, alteração posterior da lei. Nesta linha, se no
decurso do chamado intermédio temporal, se encontrar em vigor uma
lei mais favorável, então imediatamente, o agente terá de ser julgado à
luz dessa lei mais favorável.

126
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - V o lu m e I

Estas duas perspetivas foram alvo de discussão na doutrina penal,


durante os últimos séculos.
No fundo o que importa compreender - entendemos nós - é qual
é a grande justificação da aplicação da lei no tempo?
É precisamente o princípio da culpa, no sentido em o agente não
pode ser julgado, por uma lei que desconhece. Porém, se o agente a co­
nhece, no momento da prática do facto ou adoção da conduta e esta até
é uma lei semelhante à que se encontra em vigor no momento em que o
resultado se produz, então aplicar-se-á, nos termos do exemplo anterior­
mente exposto, a lei cuja pena é de dez anos.
O que se verifica é o crime na sua dimensão espácio-temporal, ou
seja, o crime enquanto momento e não o crime enquanto instituição de
julgamento - que será igualmente importante.
N esta óptica estamos simplesmente a analisar um crime que
é cometido num determinado momento temporal, que sofre altera­
ções sucessivas no intermédio, e no resultado - não no julgamento,
mas até ao julgamento, que pode levar até muitos anos - a lei é a
mesma.
Alguns autores diziam que se a lei é a mesma então aplica-se a lei
vigente ao momento da prática do facto, fundamentando-se no princípio
da culpa.
Outros discordam dizendo que, se há no intermédio uma lei mais
favorável, então será essa que se deve aplicar.
Importa ainda analisar uma outra situação distinta: o que acontece
se houvesse uma lei mais favorável, nos casos em que já tivesse havido,
caso julgado?
A título exemplificativo, imagine-se que A foi condenado pela prá­
tica de um crime de homicídio, estando atualmente a cumprir uma pena
de dez anos. Porém, a sentença altera aquela moldura penal de dez para
seis anos.
O que acontece neste caso?
Entendemos que aqui há que considerar um dos grandes princípios
estruturantes, que é o princípio da aplicação da lei mais favorável. E
este, não se trata de um mero princípio subsidiário, mas antes e na nossa
óptica de um princípio estruturante do Direito Penal e do direito Cons­
titucional.

127
A n d ré V entura

Note-se porém, que se - no âmbito daquele princípio - ele fez ces­


sar o caso julgado, alterando a moldura penal, como que redefinindo
aquela moldura penal, no momento em que o agente cometeu um crime
de homicídio - punido com dez anos de prisão - e sendo aquele o mo­
mento em que o homicídio se produz, ou seja, onde a morte se consuma,
a lei é de dez anos de prisão.
Mas, se entre Maio e Setembro de 2012, assistirmos a uma alte­
ração legislativa, em que a moldura penal se alterou, naquele espaço
temporal intermédio, para seis anos de prisão? Que implicação terá esta
alteração para a estrutura global do crime?
Desde já, dir-se-á que o artigo 29° da Constituição da República
Portuguesa não resolve o problema, à semelhança do que acontece com
o artigo 5o e 6o do CP que também não resolve.
Note-se que, tais normas comportam no entanto uma importante
ideia base, a que Figueiredo Dias, chamava a Ideia valor da retroati-
vidade favorável. No fundo, quando um crime é cometido, num deter­
minado contexto normativo, isto é, com uma moldura penal mais grave
do que aquela que depois se vem a verificar, então aplica-se retroativa-
mente a lei mais favorável.
Quando o crime que é cometido está em vigor uma determinada
lei, mas quando se produz o resultado a lei em vigor já é outra e mais
favorável ao agente.
Estamos assim perante uma situação em que se assiste a uma al­
teração legislativa, não no momento da prática do facto pelo agente, nem
dos seus pressupostos, mas antes no intermédio temporal de um crime
- intermediação espácio-temporal do delito.
Este é um dos temas mais complexos do direito penal.
Assim sendo, numa situação destas e prima facie há que pôr o
crime em perspetiva, ou seja, quando o agente comete o crime ou a con­
duta e o tempo que decorre até à produção do resultado.
Recorde-se do exemplo atrás mencionado: quando A cometeu o
crime, a moldura penal era de dez anos de prisão, tendo esta sofrido al­
terações em momento posterior à prática do facto ou conduta.
Note-se que poderíam até ter havido várias alterações è não uma
só, como é o caso deste exemplo que se analisa. Poderemos até imaginar
que naquele intermédio temporal há uma revolução, a queda de um go-

128
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

vemo, aprovação de um novo texto penal, aprovação de um novo código


de processo penal, etc.
Neste contexto e por hipótese, imagine-se que o crime foi come­
tido a 01 de Janeiro de 2012. A 02 de Janeiro de 2012, dá-se uma revo­
lução, muda a Constituição e a 03 de Fevereiro de 2012, é aprovado um
novo código penal e em Junho de 2012 é aprovado um novo código de
processo penal. O julgamento, porém, só ocorre no final daquele ano e
a morte, isto é, a produção do resultado só ocorre depois do final daquele
ano, ou seja, em Janeiro de 2013.
Será que devemos atender a todas estas mudanças?
Será que podemos assistir a situação em que houve uma lei mais
favorável, ao agente, posteriormente foi alterada, passando a ser mais
gravosa para o agente, depois voltou a estar a mesma lei em vigor, de
seguida entrou em vigor outra lei mais favorável e depois voltou a estar
uma parecida... e por aí em diante, até que deixou de haver lei que tipi­
ficasse aquele facto ou conduta como crime.
Pode o Direito Penal viver com este tipo de flutuações?
Alguns diriam que talvez não, mas ainda assim que o Direito
Penal tem de aplicar sempre a lei mais favorável.
Mas, o que importa reter sobre esta temática é que a retroatividade
é uma ideia, não apenas de cariz Penal mas de cariz Constitucional e
como tal, ela tem uma supremacia normativa sobre o Código Penal. E
com isto quis o legislador dizer que pretende que se aplique, como regra,
a lei mais favorável ao agente.
Contudo a lei mais favorável, deve ser aplicada em conjugação
com o Princípio da Culpa, isto é, no retroagir temporal, ao momento ou
aos pressupostos não dos factos mas da culpa do agente.
Mas, quando é que se funda, efetivamente, a culpa do agente? No
momento em que ele pratica o facto ou a conduta ou no momento em o
resultado se produz?
Quando ele prevê e conhece a lei.
Voltemos, então, ao exemplo anterior: se tivéssemos a retroagir a
lei mais favorável, estaríamos verdadeiramente a fazer retroagir uma
lei?
Ainda existe a lei dos seis anos de prisão? E o princípio é o da re­
troatividade de quê? O que é mais favorável no princípio?

129
A n d ré V entura

Da lei criminal diz a epígrafe do artigo 29° da Constituição58. E


ao longo daquela norma, lêem-se palavras como: “'sentenciado ”, “pu­
nição ”, “penas ou medidas de segurança”, “ (...) ninguém pode sofrer
pena mais grave que a que corresponde ao momento em que pratica os
factos, julgado ” e “ revisão da sentença
E em todo o momento estamos a felar do quê?
0 que retroage?
A lei mais favorável. Mas é o quê mais favorável? O que tem de
ser mais favorável?
A lei, não é qualquer coisa mais favorável.
Em nosso entender erram aqueles que dizem ser a ideia valor da
retroatividade mais favorável. Não é uma retroatividade mais favorável,
mas sim, uma retroatividade da lei mais favorável.
Mas essa tal lei, que existiu entre Maio e Setembro de 2012, ainda
existe? Onde é que se lhe pode chamar lei?
No máximo podemos afirmar que é uma lei que foi revogada,
agora inexistente ou nula, caso tenha sido declarada nula ou declarada
inconstitucional. Portanto, deixando de existir como lei, não a podemos
aplicar retroativamente, pois não se pode aplicar algo que já não existe.
Neste contexto, há que colocar logo de fora tudo o que já não
possa ser considerado lei. Pois o que se aplica é a lei mais favorável e
como tal, aquela lei terá que estar em vigor e ser uma lei mais favorável
ao agente.

ía Artigo 29.° - Aplicação da lei criminal


1. Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que
declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos
não estejam fixados em lei anterior.
2. O disposto no número anterior não impede a punição, nos limites da lei interna, por
acção ou omissão que no momento da sua prática seja considerada criminosa segundo os
princípios gerais de direito internacional comuimnente reconhecidos.
3. Não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressa­
mente cominadas em lei anterior.
4. Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas
no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos,
aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido.
5. Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela.prática do mesmo crime.
6. Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condiçües que a lei prescrever,
à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos.

130
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

Recorde-se porém, que para a aplicação da lei mais favorável ao


agente, sempre terão que estar preenchidos dois importantes requisitos:
i. a existência de uma lei em vigor e não uma lei já revogada;
ii. e a existência de um conteúdo legal mais favorável, quer ao
nível da previsão quer ao nível da estatuição.
S eja não há lei, então, não a podemos fazer retroagir.

Analisaremos agora uma outra hipótese:


C comete um delito, no momento em que a moldura penal máxima
são cinco anos. Posteriormente, a moldura penal, para aquele tipo de
crime, é reduzida para dois anos e é sempre dois anos. Inicia-se o julga­
mento, onde é produzida prova, realizada a audiência de julgamento e
um dia antes da sentença, a lei muda de novo para cinco anos.
Que lei se aplica?
Por outras palavras estamos perante um delito, com uma pena de
prisão de cinco anos, entretanto a lei altera-se para dois anos e, assim,
fica durante muitos anos. São feitas as primeiras diligências em sede de
inquérito, inicia-se o julgamento, produzida prova, ouvidas as testemu­
nhas, e um dia antes da prolação da sentença, a pena é alterada de novo
para os tais cinco anos, que existia também à data da prática do facto.
Que lei se aplica? E se a lei em vez de mudar um dia antes da pro­
lação da sentença, mudar dois dias depois da sentença? Será que nesse
caso já se aplicará a lei mais favorável?
Com estas hipóteses, pretendemos chamar à atenção para aquilo
que realmente é importante distinguir: no fundo há que perceber que a
tal lei mais favorável, deve ser aferida, não no momento do julgamento,
mas da consumação de resultado, ou seja, dos crimes de resultado.
Mas o que é um crime de resultado?
Por exemplo o homicídio, pois naturalmente, não pode haver ho­
micídio sem morte.
E a falsificação de documentos será um crime de resultado? Neste
contexto procederemos à análise da seguinte hipótese:
B, aluna de uma universidade, não quer ir ao teste de Direito da
Família. Ela pensa que aquele será um teste complexo, pelo que no pró­
prio dia, apresenta um certo atestado “estranho” afirmando estar bastante
doente. O Professor daquela unidade curricular fica álgo desconfiado e

131
A n d ré V entura

nesse sentido, pede a M - técnica do departamento - que verifique a ve­


racidade daquele atestado.
M após efetuar algumas diligências, conclui que o atestado apre­
sentado pela aluna, não é válido e que tal foi elaborado no próprio com­
putador de B.
Será que B cometeu algum crime? Quando é que há falsificação
de documentos? Era imperativo B usar o atestado? Será que quando B
se deslocava de sua casa para a faculdade, em posse do atestado, já tinha
cometido um crime?
Note-se que, B elaborou o documento no silêncio da sua casa,
tendo tido até a ajuda de uma amiga, considerada, especialista em in­
formática e com aptidão para forjar documentos universitários.
E se por hipótese B, no momento em que se deslocava para a uni­
versidade tiver o azar de ser intercetada por uma operação Stop, e o po­
lícia - um agente muito desconfiado - que vê o livrete do carro
estragado, que esta não fez a inspeção ao veículo, e ainda vê que esta
transporta consigo um documento que lhe parece algo “estranho”.
B percebe a especial atenção do polícia relativamente ao docu­
mento e de imediato afirma que, apesar de tal documento se encontrar
na sua posse, ela não o usou, isto é, não lhe deu qualquer utilidade ou
fim, tendo o mesmo sido elaborado em tom de brincadeira, no seu pró­
prio computador.
Outra hipótese será se B, cansada de estar a frequentar a licencia­
tura em Direito, já há vários anos, imprimir não um atestado, mas antes
vários certificados, com diferentes graus acadêmicos? E, na posse de
tais certificados, B dirige-se aos serviços competentes da Universidade
e afirma que para além de já ser licenciada em Direito, possui um Mes­
trado e ainda um Doutoramento que concluiu recentemehte. Como prova
daquelas afirmações apresenta todos os certificados e afirma estar pronta
para se candidatar a dar aulas em lugar do Professor de Direito da Fa­
mília.
Terá cometido B algum crime? Em caso afirmativo qual seria o
crime que B cometeu? E se B, apesar de ter falsificado todos aqueles
certificados, não os tivesse apresentado, tendo-os apenas consigo? Po­
dería alguém deter B naquele momento, apenas pela posse dos mesmos?
E se B, após a elaboração de tais certificados e antes da sua apresentação

132
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

na faculdade, mostrar tais certificados a D - seu namorado - e lhe co­


municar que pretende apresentá-los no dia seguinte na Universidade e
conseguir com isso vir a dar aulas? Será que pelo facto de esta apenas
os mostrar a D já estará a cometer um crime? Será que B pelo facto de
querer substituir o lugar de um outro professor estará a usurpar alguma
função?
Não. Pois neste caso B ainda não desempenhada, efetivamente,
nenhuma função.
Assim, nos diz o artigo 358° do CP - Usurpação de Funções:
“quem sem para tal estar autorizado, exercer atos (...)
Terá B cometido algum ato, nos termos daquele preceito? Porém,
será que B podería estar já a lecionar? Seria um crime? Em caso afir­
mativo porquê? Terá B habilitações para dar aulas? É possível, um não
licenciado ser professor universitário?
Não. Portanto B neste caso, sim estaria a cometer um crime, se
não fosse licenciada. E, ao dar aulas estaria a cometer um crime conti­
nuado.
Mas B não fez nada disso, tendo somente apresentado os certifi­
cados nos serviços competentes da Universidade a fim de poder vir a lá
lecionar.
Note-se que B arroga-se de determinadas qualidades que verda­
deiramente não possui. Contudo, cometeu algum ato, nos termos do ar­
tigo 358° do CP? Exerceu alguma função?
Não, logo, usurpação de funções não será.
Será então que estamos perante uma usurpação de títulos?
Imaginemos que por hipótese B começa a dizer a toda as pessoas
que para além de Doutora, é também consultora da UNESCO, tendo até
um dia até sido convidada para programas televisivos.
Estaremos perante um crime? E se B apenas imprimir o diploma,
comprar uma moldura e a colocar no seu quarto?
D - seu namorado - ao ver o seu diploma ainda ficar mais inte­
ressado em B, por constatar aquele facto. Poderá D defender as suas
perspetivas e dizer que foi defraudado? Poderá D dizer apenas queria
namorar com uma mulher que fosse Doutora, mas que afinal nem licen­
ciada é?
B podia ou não ser detida naquele momento? Há flagrante delito?

133
A n dré V entura

Imaginemos outra situação, ainda que com a mesma interveniente:


Abre um concurso, na Universidade X, para professor uni­
versitário associado principal. Vários são os candidatos que apa­
recem, incluindo B que surpreende todos, com um currículo
extraordinário. Contudo, B não fica selecionada, tendo ficado outro pro­
fessor.
Terá B, neste caso, cometido algum crime?
Sim, falsificou os certificados e usou-os, tendo nesse sentido, co­
metido um crime de resultado de uso.
E na eventualidade de B não ter usado os certificados, apenas es­
pelhando a sua intenção? O que é crime, B usar os certificados ou mos­
trá-los? Estar apenas na posse de um certificado será crime?
A resposta a estas questões encontramo-la na alínea f) do artigo
256° do Código Penal, “(...) detiver documento falsificado (...) ”S9.

A falsificação de documentos é um crime difuso, quer isto dizer,


que o legislador quis punir não apenas o uso desses documentos, mas,
todos os atos, circunflexos e relativos a esses próprios documentos.
No fundo, tudo o que envolver falsidade de documentos pode, à par-

Artigo 256.° - Falsificação ou contrafação de documento


1 - Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, de obter para si ou
para outra pessoa beneficio ilegítimo, ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro
crime:
a) Fabricar ou elaborar documento falso, ou qualquer dos componentes destinados a cor-
porizá-Io;
b) Falsificar ou alterar documento ou qualquer dos componentes que o integram;
c) Abusar da assinatura de outra pessoa para falsificar ou contrafazer documento;
d) Fizer constar falsamente de documento ou de qualquer dos seus componentes facto
juridicamente relevante;
e) Usar documento a que se referem as alíneas anteriores; ou
f) Por qualquer meio, facultar ou detiver documento falsificado ou contrafeito;
é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.
2 - A tentativa é punível.
3 - Se os factos referidos no n.° 1 disserem respeito a documento autêntico ou com igual
força, a testamento cerrado, a vale do correio, a letra de câmbio, a cheque ou a outro docu­
mento comercial transmissível por endosso, ou a qualquer outro título de crédito não com­
preendido no artigo 267°, o agente é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos
ou com pena de multa de 60 a 600 dias.
4 - Se os factos referidos nos n.°s 1 e 3 forem praticados por funcionário, no exercício das
suas funções, o agente é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
L iç õ e s d e D ir e it o P e n a l - V o lu m e I

tida e em abstrato ser considerado um crime, não pelo documento em


si ser falso, mas antes pela violação de um outro princípio fundamen­
tal em Direito Penal: o princípio da confiança pública, nele deposi­
tado.
Note-se que, neste âmbito, o legislador sempre poderia ter ex­
presso: quem detiver, tiver a posse, usar, não usar, mostrar, arrogar de
documento falso, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena
de multa.
Mas, se assim fosse, note-se no que aconteceria, no supra referido
encontro entre B e o seu namorado D, em que B se arroga ser altamente
qualificada, e, com tal facto, D sente-se encantado. Mais acresce que B,
ainda oferece um dos seus certificados a D.
Naquele contexto, D passa a andar com o certificado, de B, na
mão. O que acontece se D, for abordado pelas autoridades, que verificam
que tal documento não é válido e como consequência o prendem? Terá
Dl cometido algum crime?
Na verdade D detém um documento falso.
Poderia a posse de tal documento, ser um crime autonomamente?
Não, pois no nosso Direito Penal, não é a posse que gera o crime,
mas antes a intenção prévia de o fazer.
Assim, se B apenas imprimir os certificados de Licenciatura, Mes­
trado e Doutoramento com o único escopo de os colocar na sua própria
secretária e mesmo que os seus amigos, quando frequentam a sua casa
os virem, tal será considerado crime, entre nós?
A resposta a esta questão é simples: não. Pois se assim fosse, então
a mera “mentira” seria por si só considerada um crime.
Com a análise dos vários exemplos aqui vertida, o que se pretende
é dar a compreender as seguintes conclusões:
i. Nos crimes de resultado, a punição do crime depende, da
verificação do resultado previsto na estatuição da norma
penal;
ii. Nos crimes de mera atividade, o ilícito não depende de ne­
nhum resultado concreto, mas, das formas de uso, ou em cer­
tos casos da intenção subjacente ao facto típico.
No fundo, quando se olha para o Direito Penal e bem assim para
a configuração de um crime, terá sempre de se verificar, não apenas o

135
A ndré V entu ra

seu resultado, mas nos crimes de mera atividade conjugar essa mesma
atividade, essa mesma conduta ilícita, com a intenção que lhe subjaz,
ou com o seu uso na forma, da tal comunidade social anteriomiente abor­
dada.
O crime do século XXI não é assim e apenas a posse ou o uso de
factos ilícitos, mas sempre quando aqueles são utilizados em linha com
o princípio da culpa.
O princípio da culpa obriga sempre, à manifestação de uma inten­
ção, de “defraudar ou obter pára si o benefício indevido”.
E é este portanto o novo Direito Penal que emerge do princípio
da culpa, não apenas.no sentido em que criminaliza ò uso de documentos
ou o exercício de qualquer atividade, sem qualquer resultado, mas im­
plica sempre, de uma forma ou de outra, ou a produção de um resultado
ou uma intenção de prejudicar ou um uso abusivo de certos documentos
prejudiciais à confiança pública em que a sociedade deposita nos seus
cidadãos e nas suas instituições.
Este é um Direito Penal que assenta no princípio da culpa, porque
se assim não fosse, ele podería criminalizar a mera posse, mera detenção
e na hipótese abordada, D, seria a vítima mais pobre numa sociedade
que pensa mais em punir do que em corrigir.
Quando analisamos a lei no tempo e no espaço, do ponto de vista
penal, temos que os analisar, sempre, na ótica do princípio da culpa.
Princípio da culpa, sempre numa perspetiva de imputação, de metodo­
logia, isto é, a grande razão fundamental da aplicação da lei no tempo é
precisamente o princípio da culpa.
E por só ao agente ser permitido, naquele determinado contexto
histórico e facto, conhecer as leis, as suas sanções e os seus elementos
essenciais é que a aplicação da lei no tempo, se faz, pela lei em vigor ao
momento da prática do facto e não pela lei em vigor ao momento do re­
sultado ou do julgamento.
Temos, portanto que o primeiro grande critério orientador é, pre­
cisamente, a derivação do princípio da culpa, na aplicação da lei no
tempo. E portanto vimos todas as variações na lei do tempo. Pode,
porém, haver um espaço intermédio de mudança legislativa, indepen­
dentemente de ser na prática do facto ou no momento da produção do
seu resultado.

136
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

b) Prescrição

Durante vários anos, alguns autores, defenderam a ideia de crimes


imprescritíveis. Crimes, estes, que pela sua natureza, fossem tão graves,
tão hediondos - do ponto de vista da sua consumação, da sua materiali­
zação e dos seus resultados - que nunca as sociedades os devessem es­
quecer, ou seja, quenunca a sociedade devesse ignorar e portanto tais
crimes nunca devessem prescrever.
Aquela defesa foi justificada, na Europa, Pós-Segunda Guerra
Mundial, em que se assistiu a crimes hediondos e onde se pretendia
julgá-los, veementemente. Por outras palavras, naquela conjuntura, a co­
munidade queria que ainda alguma justiça fosse aplicada perante tal ce­
nário.
Mas, a comunidade, rapidamente, percebeu que o Direito Penal,
teria que ter barreiras. Quer se queira quer não, a sua natureza do Direito
Penal é temporal, contextual, histórica e fáctica. E este contexto, esta
pluridiversidade factual e contextual - como denomina Faria Costa -
que leva ao emergir do Instituto da Prescrição.
Recorde-se que prescrição é diferente de caducidade.
Enquanto a prescrição se refere à extinção dos efeitos jurídicos
do processo, a caducidade reporta-se ao seu início, isto é, ao direito do
Estado instaurar determinado procedimento. Assim, no bício há cadu­
cidade, no fim há prescrição.
Podemos encontrar esta diferença entre caducidade e prescrição
em vários diplomas legais. Um deles é o Estatuto Disciplinar dos traba­
lhadores que exercem funções públicas, nomeadamente, no artigo 6o da
Lei n° 58/2008, de Setembro, onde o legislador refere: "Prescreve o pro­
cedimento que não fo r iniciado até decorridos mais de trinta dias do
conhecimento do superior hierárquico, da prática da infração ".
Note-se: isto não é prescrição, mas antes caducidade!

Alguns exemplos:
Homicídio prescreve em vinte anos?
Crimes cuja moldura penal nunca ultrapassa dos três anos: pres­
creve ou não prescreve?
Será que todos os crimes prescrevem?

137
A n d ré V en tu ra

Tal como no sistema penal, na prescrição, também, temos uma


análise gradativa.
A prescrição é ela própria, dentro do sistema penal, um sistema
gradativo. Quer isto dizer que varia também em função da moldura penal
abstrata e não concreta, ou seja, a prescrição tenderá a ser tão mais di­
latada quanto maior for a moldura penal abstrata.
Mas a que é que se refere a prescrição?
Diz-se que prescreve o crime, passados vinte anos da sua prática.
Analisemos o seguinte exemplo:
J comete um crime e é condenado a vinte e três anos de prisão.
Quererá isto dizer que ao fim de vinte anos J saí em liberdade?
Quererá isto dizer que o crime prescreve? A prescrição refere-se ao quê?
À pena? Ao crime? Ao julgamento?
Vejamos por partes:
• Se for ao crime: José cometeu um crime a 01 de Janeiro
de 2010, prescreverá assim, em 01 de Janeiro de 2030?
* Se. se reportar ao julgamento: José cometeu um crime a
01 de Janeiro de 2010, é julgado a 20 de Outubro de 2010
e prescreve a 20 de Outubro de 2030?
Será assim?
Não.
Então a prescrição refere-se ao quê? Será que é a pena que pres­
creve?
Alguns autores diziam que a prescrição se extingue ao longo do
processo, isto é, entre quinze a vinte anos, pelo que sem haver uma de­
cisão final, extingue-se o procedimento.
Este conceito, “sem haver uma decisão fin a r foi, porém, uma im­
portação administrativa, do Direito Administrativo e não do Direito
Penal, pois o que acontece é que no Direito Administrativo a
contra-ordenação prescreve passado um ano, na eventualidade de não
haver notificação de decisão final. E neste sentido há prescrição. No
fundo, decorrido aquele tempo sem que haja notificação, o valor da Paz
Jurídica, impõem-se sobre o valor da condenação.
Verifica-se assim que o grande valor que subjaz à ideia da pres­
crição é o princípio da Paz Jurídica e das legítimas expectativas dos ci­
dadãos.
L iç Oe s de D ir e it o P en a l - V o lum e

Quer isto dizer que o cidadão, quando comete um crime tem, do


ponto de vista da imputação subjetiva e da culpa, não apenas a noção da
moldura penal do crime —cinco ou seis anos (...) - ou da sua punibili-
dade, mas tem também a noção de por quantos anos poderá haver uma
perseguição penal.
Entendemos assim que a prescrição não é um instituto meramente
adjetivo ou processual, mas antes, um instituto que tem carácter subs­
tantivo, o que é o mesmo que dizer que a prescrição não se trata de uma
regra processual.
Tomando nota do que acabamos de dizer, impõe questionar se a
prescrição também terá ou não uma aplicação mais favorável em termos
de aplicação de leis?

Atentemos à seguinte hipótese:


M comete um crime, a 01 de Janeiro de 2010. Naquele momento
os prazos de prescrição para os crimes de homicídio são de dez anos.
Porém, quando, finalmente, são atingidos aqueles dez anos, o prazo de
prescrição para os crimes de homicídio já é de vinte anos.
O que ocorrerá nesta situação? Será que a prescrição se integra
no domínio da culpa e portanto também lhe deve ser aplicada a lei mais
favorável? Ou, pelo contrário, a prescrição é uma regra processual, pelo
que o agente não deve ser beneficiado por uma mera regra processual e
nesse sentido, o prazo a aplicar deve ser de vinte anos e não de dez anos?
São os prazos que se encontram estabelecidos na lei. Durante vá­
rios anos e antes de 1982, foi esta a discussão que prevaleceu, em Por-
tugal e até à revisão do CP de 1982.
Assim, até 1982, a regra acolhida por Cavaleiro Ferreira e
Eduardo Correia, era de que a prescrição é um instituto subjetivo, ou
seja, um instituto adjetivo ou processual.
Querendo com isto dizer que ela não tem aplicação retroativa por
ser mais ou menos favorável; ela não se reporta à substância do crime,
nem se materializa no princípio da culpa; ela é uma mera regra proces­
sual e quando o agente comete um crime ele não está certamente a pensar
nas regras processuais, nem nas regras de prescrição. E por essa razão
não faz sentido que agente beneficie de uma regra mais favorável, de
natureza processual, à posteriori. E assim se pensou até 1982.

139
A n d ré V entu ra

Depois de 1982, nomeadamente entre 1980 e 1990, a nossa CRP, pas­


sou a incorporar o princípio da retroatividade da lei penal mais favorável,
deixando este de ser um princípio unicamente expresso no CP, passando
igualmente a estar consagrado na Lei Fundamental. Esta consagração veio
assim provocar uma ligeira mudança do pensamento juspenalista português.
Este pensamento juspenalista português inclina-se, hoje - no âm­
bito da prescrição - como um elemento de caracter jurídico-material e
não meramente adjetivo e como consequência será sempre igualmente
aplicável a lei de prescrição mais favorável.

Tomando boa nota desta nova linha de pensamento e aplicação -


e tendo presente a hipótese supra descrita - então Ml, se cometeu um
crime cujo prazo de prescrição eram de dez anos, mas quando se atingem
aqueles dez anos, o prazo de prescrição se alterou para vinte anos, man­
ter-se-á a aplicação de dez anos.
Contudo, tal não quer dizer apenas isso, querendo dizer também
que, se M - a título de exemplo - cometer um crime cujo prazo de pres­
crição for de vinte anos, mas nos anos seguintes passar para dez anos,
então o prazo de prescrição - à semelhança da aplicação da lei mais fa­
vorável —passa igualmente a ser de dez anos.
Alguns autores consideram a prescrição uma cláusula de exclu­
são da punibilidade.
Outros, autores consideram que o facto é uma ação, é ilícito, é
culposo, mas já não há condições para a punibilidade (nos casos em que
se verifica a prescrição).
Quanto a estes últimos não podemos concordar, pois entendemos
que a prescrição não exclui a punibilidade. Quando nós excluímos a pu­
nibilidade não é a extinção do processo que está verdadeiramente em
causa. É quando a razão da prescrição não justificar que, apesar da culpa
e do facto, se verifique a operacionalidade da punibilidade, tal como
consagra o artigo 40° do CP.
Faria Costa chama à prescrição não uma cláusula de exclusão da
punibilidade, mas uma exclusão da punição.
Recordemos a hipótese em que Antônio vendia armas. Estamos
em 01 de Janeiro de 2013. Porém Antônio vendeu armas durante todo o
ano de 2012, pelo que foi condenado em Fevereiro de 2013.

140
L iç õ e s d e D ir e it o P enal - V o lu m e I

É condenado, por um crime, cujo prazo de prescrição é de 10 anos,


ou seja, Fevereiro de 2013, pelo que prescreverá em 2023. Porém
quando chegamos a 2023, qual é o mês em que prescreverá o crime co­
metido Antônio?
Note-se que Fevereiro, foi o mês. em que Antônio cometeu o
crime.
E se em Janeiro, for alterada a lei de prescrição, passando os cri­
mes de tráfico e venda de armas a ter um prazo de prescrição não de 10
anos, mas de 15 anos?
Perante esta questão, a doutrina portuguesa tradicional defendia
que a prescrição não é uma norma de carácter material, não confere di­
reitos, nem espectativas, tratando-se ao invés de uma norma procedi­
mental, que alarga a validade ou os efeitos jurídicos do ato.
Neste contexto, afirmou Cavaleiro Ferreira que, assim sendo, e se
a prescrição tem um carácter meramente adjetivo e não substantivo,
então a lei de prescrição é de aplicação imediata, independentemente,
dos efeitos jurídicos que produza.
No fundo, para Cavaleiro Ferreira, se a lei de prescrição é de ca- c
rácter adjetivo ou processual, se não cria direitos, nem tutela expectati­
vas, ela é de aplicação imediata. Porque quando o agente comete o
crime, ele pode estar a pensar na moldura penal, pode estar a pensar no
facto em si próprio, pode estar a pensar na disposição criminal, mas, não
está a pensar certamente em prescrição, tal como não está a pensar em
instrução, inquérito, direitos de audiência, etc.
Para Cavaleiro Ferreira, portanto, a prescrição é de carácter ad­
jetivo pelo que por esta ordem e aplicada ao exemplo supra referido
será de aplicar a Antônio, cujo crime prescrevería em Fevereiro de
2023 e tendo Antônio de aguardar por Fevereiro de 2028.
Alguns anos mais tarde Eduardo Correia, sufragou esta posição,
dizendo que, se o que se trata é de uma nova lei, que não é por si própria
mais favorável, isto é, se, se aplica a algo cujos efeitos ainda não se es­
gotaram, então ela não prescreveu.
Nesta linha de pensamento o que sucede é que se o crime de Antônio
ainda não prescreveu, ainda não houve a produção de efeitos jurídicos.
Assim, para Eduardo Correia quando nasce uma nova lei de pres­
crição e ainda não houve prescrição, não estaríamos efetivamente a

141
A ndré V entu ra

impor nenhuma violação da lei mais favorável. Estaríamos, sim, perante


uma lei nova, que cria novas regras processuais e estas novas regras pro­
cessuais eriam de ser aplicadas imediatamente, aos casos que estejam a
decorrer.
Este era, genericamente, o entendimento da doutrina maioritária
até ao final dos anos oitenta, em Portugal.
A partir do final dos anos setenta e início dos anos oitenta, alguma
doutrina, nomeadamente o próprio Eduardo Correia, alterou ligeira­
mente a sua posição.
Aliás, já em 1979, Eduardo Correia reformularia esta posição, sus­
tentando que, apesar de se tratar de uma lei adjetiva ou processual, não
podemos deixar de notar que se criam ou se agravám, de facto, posições
jurídicas dos agentes intervenientes.
O seu raciocínio era este: sendo indiscutível que se trata [a lei de
prescrição] de uma lei adjetiva ou processual, se analisarmos a situação
do ponto de vista material, Antônio viu a sua situação objectivamente
agravada, piorada: o crime que ele cometeu iria prescrever em Fevereiro
de 2023, e por força desta lei, o crime só prescreverá em Fevereiro de
2028.
Poderiamos rebater este raciocínio defendendo que estamos
perante normas meramente processuais, ou adjectivas, mas estaría­
mos a fechar os olhos a uma parte importante do funcionamento do
sistema jurídico-penal. Na verdade, enquanto que algumas normas
processuais, mais não fazem do que reformular direitos ou redefinir
obrigações ou fases processuais, as normas de prescrição com­
preendem uma dimensão especifica incontomável: é que fazem efe­
tivam ente, como diz Teresa Beleza, ressuscitar ou ressurgir a
obrigação e a responsabilidade jurídica, e o que é o Direito Penal se
não, a efetivação da responsabilidade jurídica pelos atos culposos co­
metidos?
Então, a nova reformulação das leis de prescrição, defendida, atual
e maioritariamente pela doutrina é a de que as leis de prescrição, embora
adjetivas, não fogem ao critério da aplicação da lei mais favorável. E
isto porque - como nota Teresa Beleza - estamos objectivamenteperante
um agravamento ou um ressurgimento da responsabilidade penal do
agente.

142
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

Conclui-se, portanto, que a prescrição tem um carácter adjetivo


ou processual, trata-se de um conjunto de normas sistematicamente in­
tegradas e compreendidas à luz de uma natureza processual, embora com
especificidades derivadas do seu inegável impacto a nível da responsa­
bilidade criminal do agente. Porquê?
Porque são elas que delimitam e definem os limites temporais da
aplicação da lei penal ao próprio arguido.
Logo, se assim é, faz todo o sentido que também elas estejam su­
jeitas ao princípio geral do Artigo 29° da Constituição, ou seja da apli­
cação da lei penal mais favorável.

c) Aplicação da Lei Penal no Espaço

1. A designação “direito penal internacional”

O direito penal internacional representa as disposições


jurídico-penais de cada Estado sobre o âmbito da aplicação das suas nor­
mas penais aos crimes praticados no seu próprio território e ainda aos
actos cometidos num Estado estrangeiro.

Por sua vez, o direito internacional penal agrega o conjunto das


normas jurídico-penais constantes de tratados ou convenções interna­
cionais a que um Estado tenha aderido.

Finalmente, o direito penal internacional português reúne as dis­


posições jurídico-penais portuguesas sobre a aplicabilidade, no espaço,
da lei penal portuguesa, sobre a eventual aplicabilidade, pelos tribunais
portugueses, da lei penal estrangeira e, ainda, sobre a cooperação judi­
ciária internacional penal das autoridades portuguesas com outras auto­
ridades.

143
A ndré V entura

2. Princípios sobre o âmbito de aplicabilidade no espaço da


lei penal portuguesa

L O princípio fundam ental da territorialidade - art. 4.°, aL a)

Razões em favor do princípio da territorialidade:


a) Materiais: é no território do Estado que mais se fazem sentir as
necessidades de prevenção geral positiva de pacificação social e de rea­
firmação da ordem jurídico-penal e da importância dos bens jurídicos
pór esta protegidos, e de prevenção geral negativa de dissuasão dos po­
tenciais infractores;
b) Processuais: é no território, onde o crime foi praticado, que a
investigação e a prova do crime é mais fácil de realizar-se e são maiores
as garantias de uma decisão eficaz e justa.

Locus Delicti: é o Estado onde o crime deve ser considerado pra­


ticado.
A sua ratio essencial é a de evitar conflitos negativos de compe­
tência e a consequente impunidade do infractor, como consequência da
aplicação dessas mesmas regras de competência.

Consideram-se praticados em Portugal e, portanto, puníveis pela


lei penal portuguesa, com base no princípio da territorialidade, os cri­
mes em que a conduta (acção ou omissão) foi, total ou parcialmente,
praticada (quer sob a forma de autoria ou de cumplicidade) em Portu­
gal, ou cujo resultado (típico ou não) aí se tenha produzido (art. 7.°,
n.° 1).

São também considerados cometidos em Portugal os crimes ten­


tados cuja acção, apesar de praticada no estrangeiro, visasse produzir o
resultado em território português (art. 7.°, n.° 2).

A lei penal portuguesa é aplicável a crimes cometidos “a bordo


de navios ou aeronaves portugueses”, militares ou comerciais, em águas
e espaços aéreos internacionais - art. 4.°, al. b).

144
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - V o lu m e I

Abrange os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves por- ,


tugueses (militares ou comerciais) quer se encontrem em águas ou es­
paço aéreo internacionais, quer se encontrem em portos ou aeroportos
estrangeiros.

Os crimes cometidos a bordo de navio ou aeronave comercial es­


trangeira, quando em águas ou espaço aéreo portugueses, ou em portos
ou aeroportos portugueses, são considerados cometidos em território
português.

A lei penal portuguesa não pode ser aplicada aos crimes praticados
no interior de navios ou aeronaves militares estrangeiras, quando se en­
contrem nas águas ou espaço aéreo portugueses ou em portos ou aero­
portos portugueses.

iL Os princípios complementares ou subsidiários

Os princípios complementares ou subsidiários são, em direito


penal, os que tomam a lei penal portuguesa aplicável a crimes cometidos
fora do território português.

Configuram princípios complementares, na medida em que vêm


acrescentar às situações abrangidas pela eficácia absoluta do princípio
da territorialidade um novo universo de crimes cometidos no estran­
geiro.

São, também, subsidiários, uma vez que tais princípios só funcio­


nam - conforme tem sublinhado a doutrina maioritária —em relação a
situações que, mesmo que afectem os interesses por eles protegidos, não
ocorram em Portugal ou em nenhum local considerado território portu­
guês.

Quando a um determinado ilícito criminal praticado no estrangeiro


for abstractamente aplicável mais que um destes princípios, a solução
correcta é fundamentar a aplicação da lei penal portuguesa no princípio

145
A n dré V entura

que tem precedência na ordenação estabelecida pelo art. 5.° do Código


Penal.

• Princípio da protecção de interesses nacionais - art. 5.°, n.° 1,


al. a)

Neste domínio, é indiferente a nacionalidade do infractor, na me­


dida em que o que está verdadeiramente em causa é a protecção jurí-
dico-penal de interesses e valores de natureza colectiva ou comunitária.

Critério: natureza fundamental dos bens jurídicos a proteger. Há


quatro categorias:
a) os alicerces e o funcionamento do Estado de direito democrá­
tico;
b) os interesses do Estado na confiança na circulação fíduciária;
c) os interesses da independência e da integridade nacionais;
d) os interesses da segurança das comunicações;
Aos crimes referidos na al. a) é, em regra, sempre aplicável a lei
penal portuguesa, quer o facto não seja considerado crime no Estado
onde foi praticado, quer, sendo considerado crime, a lex loci seja mais
favorável (art. 6.°, n.° 3).

Haverá, no entanto, que distinguir algumas excepções, que de se­


guida se enunciam:
a) Quando o crime lesa, directamente, os interesses portugueses:
a competência penal internacional para o julgamento cabe, a título prin­
cipal, aos tribunais portugueses, que aplicarão, sempre e necessaria­
mente, a lei penal nacional;
b) Disposições que visam, directa e exclusivamente, a tutela penal
de interesses do Estado Português (normas espacialmente autolimita-
das): a competência para o julgamento cabe aos tribunais portugueses,
a título principal (e exclusivo, quando tais factos não constituírem crime
face à lex loci), sendo, aplicada a lei penal portuguesa;
c) Disposições que, embora visem a tutela penal de interesses por­
tugueses, também estendem esta tutela aos interesses estrangeiros.
Dever-se-á distinguir:

146
L iç õ es d e D ir e it o P en a l - V olu m e I

d) A situação em que o crime lesa, directamente, interesses estran­


geiros: a competência dos tribunais portugueses é subsidiária e a lei apli­
cável (pelos tribunais portugueses) é a que for concretamente mais
favorável ao infractor (ai. e), 1.* parte, al. f) e art. 6.°, n.° 2).

* Princípio da nacionalidade activa e passiva - art. 5.°, n.° 1, al.


b)

O critério funcional é, aqui, a nacionalidade portuguesa, ou do


agente, ou da vítima.

Este critério tem especificidades relevantes: implica que abrange


não só a hipótese em que o facto não é considerado crime no país onde
foi praticado, mas também a hipótese em que é considerado crime, embora
com uma pena inferior à estabelecida pela lei portuguesa (art. 6.°, n.° 3).

Justificação e Finalidade: evitar a fraude à lei portuguesa. São


ainda pressupostos da aplicabilidade da lei penal portuguesa:

(a) a residência habitual do infractor em Portugal;


(b) que este seja encontrado em Portugal;
(c) e que haja “fraude” à lei penal portuguesa. A fraude à lei penal
portuguesa é um pressuposto implícito na al. b).

■ Princípio da universalidade - art. 5.®, n.“ 1, al. c)

É um princípio de protecção dos bens jurídicos considerados como


valores éticos universais. É irrelevante a nacionalidade do infractor. São
pressupostos da aplicação da lei penal portuguesa que (1) o infractor
seja encontrado em Portugal (é uma condição ou pressuposto de proce-
dibilidade) e (2) que não possa ser extraditado (abrangendo não só a hi­
pótese em que a extradição foi solicitada e negada, como também aquela
em que a extradição não foi pedida.

Tratando-se de cidadão estrangeiro, Portugal não poderá extraditar


o infractor estrangeiro (Resolução da AR e art. 33.°, n.° 5, da CRP).

147
A n dré V entu ra

» Princípio da protecção de menores - art. 5.°, n.° 1, ai. d)

Pressupostos:
(a) que a vítma seja menor;
(b) que o agente seja encontrado em Portugal;
(c) que não possa ser extraditado ou entregue. O pressuposto geral
e implícito exige a dupla incriminação (que o facto seja também consi­
derado crime pela lex loci - art. 6.°, n.° 3).

Conclusão: o art. 6°, n.° 3, não só afasta a aplicação da lei penal


estrangeira mais favorável, como também excliii a exigência geral de
dupla incriminação.

* Princípio da nacionalidade activa - art. 5.°, n.° 1, al. e), 1.* parte

Critério: nacionalidade portuguesa do inffactor.

Fundamento: em princípio, um Estado não extradita os seus cidadãos.

Pressupostos: (1) que o infractor se encontre em Portugal; (2) que o


facto seja também considerado crime pela lei do país onde foi praticado; e
(3) que o crime admita extradição mas esta não possa ser concedida2. A apli­
cação da lei penal portuguesa (ou da lei penal estrangeira, se mais favorável
- art. 6.°, n.° 2) não depende da formulação de um pedido de extradição.

Conclusão final: o pedido de extradição, quer estando em causa o


princípio da nacionalidade activa ou o da nacionalidade passiva, não é
pressuposto da aplicabilidade da lei penal portuguesà (se mais favorável
que a do Estado do locus delicti - art. 6.°, n.° 2).

• Pressupostos da concessão da extradição no art. 33.°, n.° 3, da


CRP.

Para a lei portuguesa poder ser aplicada a crimes cometidos no


estrangeiro, é necessário que se verifiquem os pressupostos especiais
estabelecidos no a rt 5.” e que o infractor em causa não seja extraditado.
L iç õ e s d e D ir e it o P e n a l - V olum e I

Os pressupostos da extradição estão fixados na legislação, constitucional


e ordinária, sobre a extradição e mandado de detenção europeu. Se há
pedido e estes pressupostos se verificam, é extraditado ou entregue e,
logicamente, não será julgado ein Portugal. Se não há pedido ou, ha­
vendo-o, os respectivos pressupostos se não verificam, será julgado em
Portugal, se os pressupostos específicos da aplicação da lei penal portu­
guesa a crimes cometidos no estrangeiro se verificarem.

* Princípio da nacionalidade passiva - art. 5.°, n.° 1, ai. e), 2.a


parte

A finalidade ínsita a este princípio é a de proteger os interesses


dos portugueses relativamente a crimes cometidos no estrangeiro, por
» *. estrangeiros contra portugueses.

Critério determinante: a nacionalidade estrangeira (ou apátrida)


do infractor e a nacionalidade portuguesa da vítima.

Pressupostos:
(a) o infractor estrangeiro deve encontrar-se em Portugal;
(b) o facto deve ser também punível pela lei do Estado onde foi
praticado;
(c) que o infractor não seja extraditado, seja porque nem sequer
houve pedido de extradição, ou porque, embora tenha sido formulado
? tal pedido, este tenha sido indeferido.
i
1 • Princípio da aplicação supletiva da lei penal portuguesa a cri­
1I
mes cometidos por estrangeiros contra estrangeiros - art. 5.°,
n.° 1, al. f)
1

I O legislador português procurou evitar a impunidade em situações


não abrangidas por nenhum dos anteriores princípios complementares.
\1
Pressupostos:
i
t (a) que o infractor seja encontrado em Portugal;
í (b) que a extradição ou a entrega tenha sido requerida e recusada.
1

149
A n d ré V entura

• Crimes cometidos por pessoas coiectivas - art. 5.°, n.° 1, al. g)

* Princípio da aplicação convencional da lei penal portuguesa


- art. 5.°, n.° 2

Ui. Restrições à aplicação da lei penal portuguesa a crimes cometidos


no estrangeiro - art 6.°

O art. 6°, n.° 1, acolhe o princípio constitucional he bis in idem


(art. 29.°, n.° 5, da CRP): ninguém pode ser duplamente punido pelo
mesmo crime.

Resulta a exclusão de novo julgamento em Portugal no caso de o


agente (português ou estrangeiro) ter sido absolvido pelo tribunal do Es­
tado onde foi praticado o facto e no caso de ter sido condenado e ter
cumprido a respectiva pena.

Caso em que o agente não foi julgado no país do Locus Delicti


(ou noutro país que tenha competência jurisdicional subsidiária): o
agente poderá ser julgado em Portugal. Ser-lhe-á aplicada a lei penal
portuguesa, a não ser que a lei do locus delicti seja concretamente mais
favorável, caso em que será esta aplicada (princípio da aplicação da lei
concretamente mais favorável - art. 6.°, n.° 2, l." parte).

Só na hipótese de estarem em causa os crimes referidos nás ais.


a) e b) do art. 5.° é que será sempre aplicada a lei penal portuguesa (art.
6.°,n.°3).
Nos casos em que o agente, que cometeu um crime no estrangeiro,
foi julgado e condenado por um tribunal estrangeiro, mas esquivou-se
ao cumprimento total ou parcial da condenação, (art. 6.°, n.° 1,2.“ parte).
São possíveis três situações:

a) situação em que o Estado, cujo tribunal proferiu a condenação,


nem pede a extradição para efeito de execução da pena no seu território,
nem pede ao Estado português a execução, em Portugal, da pena apli-

150
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

cada pelo tribunal estrangeiro: verificando-se os pressupostos de algum


dos princípios complementares ou subsidiários estabelecidos no art. 5.°,
será um tribunal português a julgar, novamente, o infractor (art. 6.°, n.°
1,2.* parte).

Será sempre descontado na pena o tempo de privação da liberdade


que o agente já tiver sofrido no estrangeiro, ou a importância que haja
pago —Principio da imputação ou da compensação (arts. 82.° do CP e
art.l3.° da Lei 144/99).

b) situação em que o Estado, cujo tribunal proferiu sentença con-


denatória, pede a extradição para efeitos do cumprimento, total ou par­
cial, da pena no seu território: se se verificarem os pressupostos da
concessão da extradição, o infractor será extraditado.

Na recusa de extradição, é instaurado procedimento penal pelos


factos que fundamentam o pedido, sendo solicitados ao Estado reque­
rente os elementos necessários (arts. 32®, n.° 5, e 3 1 n.°s 2 e 4, da Lei
144/99, de 31 de Agosto).

Convém distinguir dois importantes conceitos:

a) extradição activa: pedido formulado por um Estado a outro Es­


tado, para que este lhe entregue determinado cidadão, a fim de ser jul­
gado por um seu tribunal ou de cumprir a pena em que já tenha sido
condenado no seu Estado.

b) extradição passiva: corre no Estado a que é feito o pedido de


entrega de um determinado cidadão. Tem duas fases, uma fase adminis­
trativa e uma fase judicial. Na primeira, o pedido é tramitado nos termos
das normas de direito administrativo.

Se se verificar uma situação em que o Estado pede a Portugal, em


território português, a execução da sentença penal, então essa sentença
poderá ser executada em Portugal, desde que sverificadas as condições
estabelecidas no art. 96.° da Lei, n.° 144/99.

151
An d ré V entura

A força executiva da sentença estrangeira depende da prévia re­


visão e confirmação (arts. 6o, n°2 ais. a) e c) da Lei n° 144/99 e art. 235°
do CPP).

3. Aplicação da lei no espaço - concretizações e exemplos prá­


ticos

Quais são os princípios fundamentais da aplicação da lei no Es­


paço?

• Territorialidade - com as suas extensões ao princípio da


Bandeira e do Pavilhão;
• Nacionalidade;
• Universalidade - o nosso Direito Penal não é apenas
constituído pelas duas regras básicas que, historicamente,
■ fizeram nascer e orientar a aplicação da lei penal no es­
paço, afirmando-se como um direito de vocação universal,
condicionando embora a sua aplicação à verificação de de­
terminadas condições formais;
• Defesa dos interesses nacionais;
• Princípio da aplicação supletiva.

Historicamente, o Direito Penal conhecia as chamadas barreiras


de território. A ciência penal constituiu-se e expandiu-se fortemente ins­
pirada na ideia de territorialidade.
O Direito Penal, do iluminismo, baseava-se na ideia do
Estado-Nação. Era ao Estado-Nação que cumpria e a quem competia
aplicar a sua lei penal e a mais ninguém tinha que dar justificações.
O mundo foi evoluindo e o princípio da territorialidade teve que
ser compensado e complementado por um princípio da nacionalidade.
Assim, a nacionalidade e a territorialidade passaram a ser os dois
princípios estruturantes da aplicação do Direito Penal no espaço.
Contudo, o Direito Penal português não se ficou pelo território e
pela nacionalidade, tendo estabelecido um verdadeiro Princípio de Uni­
versalidade.

152
L iç õ e s d e -D ir e it o P enal - V o lu m e I

Universalidade, no sentido em que a sua aplicação não fica restrita


ao território português ou à nacionalidade portuguesa - quer ativa, quer
passiva - mas tem implícita uma ideia de defesa dos valores universais
dos interesses universais, isto é, daqueles que universàlmente, são con­
siderados como crime.
Será então que o Direito Penal português se aplica ou se quer apli­
car a todos os crimes cometidos, independentemente, do lugar em que
se encontra o agente?
Não. O Direito Penal português não foi tão longe, como foi por
exemplo, Espanha, com uma vocação de universalidade em alguns cri­
mes.
O Direito Penal português estabeleceu a regra da defesa dos inte­
resses universais, aportando, porém, algumas condições de aplicação,
previstas no artigo 5° do CP.
Também o artigo 6o do CP impõe em primeiro lugar a regra para
aplicação desta legislação, quando se diz, no n° 1 daquele preceito:
"A aplicação da lei portuguesa a factos praticadosfora do terri­
tório nacional só tem lugar quando o agente não tiver sido julgado no
país da prática do fa d o ou se houver subtraído ao cumprimento total
ou parcial da condenação."
Por outro lado, aquele tipo de crimes só serão julgados em Portu­
gal, se o agente:
• For encontrado em Portugal;
• E forem também puníveis pela legislação aqui vigente.
Portanto, para aplicação do princípio da universalidade, desse
valor, importa estarem reunidas quatro condições:
i. . Que não tenha já havido uma condenação noutro local -p rin ­
cípio “ne bis in idem ", previsto no artigo 19° CRP;
ii. Ou que, tendo havido condenação, o indivíduo se tenha sub­
traído ou escapado à sua condenação total ou parcial;
iii. O agente seja encontrado em Portugal;
iv. O crime seja também aqui punível.
Só neste caso, Portugal admite ser o agente punidor deste tipo de
delitos.
Note-se que não deixa de ser, porém, um grupo muito restrito de
situações e como tal entendemos que se deve continuar a vê-ló como

153
A ndré V entura

um princípio também ele particularmente, restrito, devendo o princípio


da universalidade aplicar-se, somente, aos crimes mais graves, como o
terrorismo, genocídio, perseguição étnica ou religiosa, etc., não tendo
aplicação aos chamados crimes penais comuns.
Foi este o contexto que levou Portugal a criar este princípio uni­
versal, ou seja, para julgar aqueles tipos de crimes mais graves.
Porém, em todos os casos em que têm havido detenções, em Por­
tugal, pelo Tribunal Internacional, comandado pelo TPI, Portugal tem-se
recusado, sistematicamente, a ser ele o autor das detenções.
Este princípio é assim altamente restritivo e aplica-se apenas em
casos limite.

Estudemos agora um exemplo:


A quer casar com B. Nesse sentido viaja para Omã. A é cidadão
de Omã, enquanto B, é portuguesa. Ambos casam e começam a viver
em Omã. Decorrido algum tempo após o casamento A inicia um com­
portamento de maus tratos a B. Em Omã, aquela conduta de A não se
encontra tipificada no catálogo penal, ou seja, não é crime.
. Quem pune A?
Note-se que Apode viajar até Portugal passar fins-de-semana com
os pais, amigos, etc.
Estamos perante um crime que é contra uma cidadã portuguesa -
B. Mas será que se encontram preenchidos os requisitos previstos nas
alíneas e), i), ii), iii) do n° 1 do artigo 5o do CP?
Nãò se encontram preenchidos aqueles requisitos, pelo que
mesmo que os familiares de B apresentassem uma queixa, tal não era
crime no local onde o mesmo se consumou, isto é, em Omã.
Neste sentido quem salvaria B?
Segundo a leitura dos artigos 5o e 6o, ambos do CP, ninguém salva
B.
E se B conseguir fugir para a embaixada portuguesa, em Omã?
Nessa situação, competirá aos serviços da embaixada, procedem
à verificação da lei penal portuguesa, nomeadamente, mas sem exceção,
o artigo 5o do CP. Poder-se-ia, de imediato pensar que a embaixada é
território português. Porém, aquela conduta não é crime em Omã. No
fundo B conseguiría escapar, mas A também escaparia.

154
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

Assistimos a um caso semelhante a este, durante a década de no­


venta.
E, foi devido a estes problemas que o Direito Penal português
criou o quarto princípio, fundamental e estruturante: o Princípio da Apli­
cação Supletiva do Direito. Penal português - assim chama Faria Costa,
dando dele, o exemplo da alínea f) do n° 1 do artigo 5o do CP: “ (...) por
estrangeiros que forem encontrados em Portugal (...). ”
Na hipótese em analise ninguém salvaria B; nem a lei portuguesa,
nem nenhuma lei europeia, exceptuando, naturalmente, o caso em que
B conseguiría escapar-se para uma zona de jurisdição nacional, como
uma embaixada, navio, zona alfandegária.
Caso diferente seria se o Estado português requeresse a Omã, a
extradição de A, justificada pelo rapto de B. Porém, acreditamos que
aquele pedido não prevalecesse.
Imagine-se agora a situação inversa, em que Omã, pede a extra­
dição de B, que se “furtou” a um casamento legítimo.
Portugal extradita portugueses?
A resposta encontra-se no artigo 33° da CRP: que nós diz que só
há extradição se o crime que o agente cometeu foi um crime de terro­
rismo ou criminalidade internacional organizada.
Neste sentido Portugal consagrou uma regra de extradição suple­
tiva: quando for requerida a extradição ou um mandato de detenção eu­
ropeu e esta não puder ser concedida por alguma razão, então
considera-se no direito de julgar e de condenar.
Mas note-se que esta regra só é válida quando respeita a cidadãos
estrangeiros, não de portugueses.
Vejamos agora um caso de um cidadão estrangeiro ém que o
agente se encontra em Portugal e em que o país solicita a sua extradição.
Porém, Portugal não a concede, por qualquer razão, seja ela qual for.
Neste caso o que fazer com esses cidadãos, que Portugal não ex­
tradita, por exemplo, com receio de que seja aplicada uma pena de
morte?
Foi esta uma das principais razões que levou o legislador a criar
tal cláusula. O princípio da aplicação supletiva, pretende garantir a pu­
nição e a incriminação daqueles que por qualquer razão legal não possam
ser extraditados ou entregues ao Estado requerente. A nossa lei penal,

155
An d r é V entu ra

no âmbito da aplicação da lei no espaço, assenta assim naqueles quatro


pilares:
Portugal, começa por julgar os crimes cometidos no seu território,
com vocação de territorialidade;
Excluído o âmbito do território, Portugal julga já não na base da
territorialidade, mas com base na nacionalidade - quer ativa, quer pas­
siva. Quer isto dizer que, Portugal quer julgar os crimes cometidos por
portugueses, mas também contra portugueses;
Esgotados todos estes critérios, Portugal reúne na sua legislação
penal dois outros princípios supletivos:
a) O princípio de defesa dos direitos universais (que é altamente
restritivo);
b) A extradição e o mandato de detenção europeu, quando não
possam ser julgados.
É esta a forma de aplicação da lei penal. E concordamos que assim
seja, pois tal representa uma das melhores reformas ocorridas na Europa
nas últimas décadas.

Abordados, o Princípio da Universalidade, da Territorialidade -


com extensão aos critérios do pavilhão e da bandeira - da Nacionalidade
- ativa e passiva - como princípios orientadores da aplicação da lei no
espaço e ainda do Princípio da Aplicação Supletiva da lei penal - apli­
cação àqueles casos em que apesar de haver vocação de aplicação da lei
penal, no fundo e na prática essa aplicação não pode ser feita, iremos
agora iniciar uma reflexão de um outro princípio, que em nossa opinião
deve acrescer aos anteriores e cuja importância tem sido sublinhada no
nosso Código Penal e a que alguns autores têm chamado de Princípio
da Defesa dos Interesses Nacionais.
Esta é uma formulação escolhida por Faria Costa e que, para além
de estar a ser bem acompanhada, em Portugal, nós concordamos em
prosseguir.
Prima fa d e importa desde já referir o que se consideram ser “in­
teresses nacionais”.
Tal expressão significa que apesar da lei no espaço ter critérios
basilares e orientadores, isto é, como o território, a nacionalidade - ativa
e passiva —a defesa e proteção de alguns bens essenciais, para uma co-

156
L iç õ es de D ir e it o P en a l - V olum e I

munidade e determinados interesses universais - como o genocídio, a


tortura, etc., - que o Código Penal teve ainda uma outra preocupação: a
preocupação, de defender os interesses da comunidade jurídica portu­
guesa.
No fundo, para o Direito Penal há crimes que o são desde logo, e
cuja perseguição deve ocorrer de imediato e independentemente da na­
cionalidade dos seus agentes, etc.
Por outras palavras, há certos factos ilícitos que o Código Penal
português considera de tal forma relevantes que exige e promove a sua
punição, independentemente do local em que tenham sido cometidos e
dos agentes que os cometeram.
Vejamos por hipótese uma situação de falsificação de dinheiro,
notas ou de cunhos oficiais. Será este um delito universal? Porque estará
o Estado português tão preocupado com o crime de falsificação de di­
nheiro? Será que a falsificação de dinheiro é um crime que merece
maior tutela que qualquer outro? Ou será porque a falsificação de di­
nheiro gera, diretamente, uma perturbação da ordem econômica e na­
cional?
Note-se que à semelhança da falsificação de moeda podemos
igualmente falar da falsificação da bandeira nacional e/ou ofensa a sím­
bolos nacionais.
Neste sentido, onde quer que sejam cometidos estes tipos de cri­
mes a comunidade jurídica portuguesa, decide que são crimes que devem
ser perseguidos, independentemente, de quem os tenha cometido e onde
tenham sido cometidos, ou seja, Portugal tem a chamada vocação de
aplicação.
Aos crimes de falsificação de moeda, ofensa a símbolos nacionais
ou outros crimes que se encontram previstos no nosso Código Penal,
nomeadamente na alínea a) do n° 1 do artigo 5°M, deve a lei portuguesa
ser aplicada, salvo tratado ou convenção em contrário, designadamente
a factos que constituam os crimes previstos nos artigos 221°, 262° a 271°,
308° a 321°, e 325° a 345° daquele Código.
Observe-se por exemplo, o artigo 325061 do CP, que prevê as cha­
madas tentativas de golpe de Estado ou de subversão política.
Observe-se igualmente o artigo 326° do mesmo diploma, que ex­
pressamente refere: “incitamento à guerra civir62. E nesta norma em

157
A ndré V entura

particular não se toma sequer necessário tomar ou gerar qualquer ato


preparatório concreto, bastando a defesa pública.

“ Artigo 5o - Factos praticados fora do território português:


1. Salvo tratado ou convenção internacional em contrário, a lei penal portuguesa é ainda
aplicável a factos cometidos fora do território nacional:
a) Quando constituírem os crimes previstos nos artigos 221°, 262° a 271°, 308° a 321°,
e 325° a 345;
b) Contra portugueses, por portugueses que viverem habitualmente em Portugal ao
tempo da sua prática e aqui forem encontrados;
c) Quando constituírem os crimes previstos nos Artigos 159° a 161°, 171°, 172°, 175°,
176° e 278° a 280°, desde que o agente seja encontrado em Portugal e não possa ser extra­
ditado ou entregue em resultado de execução de mandato de detenção europeu ou de outro
instrumento de cooperação internacional que vincule o Estado Português;
d) Quando constituírem os crimes previstos nos artigos 144°, 163®, e 164°, sendo a vitima
menor, desde que o agente seja encontrado em Portugal e não possa ser extraditado ou en­
tregue em resultado de execução de mandato de detenção europeu ou de outro instrumento
de cooperação internacional que vincule o Estado Português;
e) Por portugueses, ou por estrangeiros contra portugueses, sempre que:
i) Os agentes forem encontrados em Portugal;
ii) Forem também puníveis pela legislação do lugar em que tiverem sido praticados,
salvo quando nesse lugar não se exerce poder punitivo; e
iii) Constituírem crimes que admita extradição e esta não possa ser concedida ou
seja decidida a não entrega do agente em execução de mandato de detenção europeu ou
de outro instrumento de cooperação internacional que vincule o Estado Português;
f) Por estrangeiros que forem encontrados em Portugal e cuja extradição haja sido re­
querida, quando constituírem crimes de admitam a extradição e esta não possa ser concedida
ou seja decidida a mio entrega do agente em execução de mandato de detenção europeu ou
de outro instrumento de cooperação internacional que vincule o Estado Português;
g) Por pessoa colectiva ou contra pessoa colectiva que tenha sede em território português.
2. A lei penal portuguesa é ainda aplicável a factos cometidos fora do território nacional que
0 Estado Português se tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção internacional.
*' Artigo 325° - Alteração violenta do Estado de direito
1 - Quem, por melo de violência ou ameaça de violência, tentar destruir, alterar ou subverter o
Estado de direito constitucionalmente estabelecido é punido com pena de prisão de 3 a 12 anos.
2 - Se o facto descrito no número anterior for praticado por meio de violência armada, o
agente é punido com pena de prisão de 5 a 15 anos.
3 —No caso previsto no número anterior a pena é especialmente atenuada se o agente, não
tendo exercido funções de comando, se render sem opor resistência, ou entregar ou abando­
nar as armas antes ou imediatamente depois de advertência da autoridade.
62Artigo 326“ - Incitamento à guerra civil ou à alteração violenta do Estado de direito
1 - Quem publicamente incitar habitantes do território português ou forças militares, mili- .
tarizadas ou de segurança ao serviço de Portugal à guerra civil ou à prática da conduta refe­
rida no artigo anterior é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
2 —Se o facto descrito no número anterior for acompanhado de distribuição de armas, o
agente é punido com pena de prisão de 5 a 15 anos.

158
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - V o lu m e I

Tendo presente este tipo de crimes, recordemos a matéria abor­


dada, nos primeiros capítulos deste manual, no âmbito do que se expla­
nou sobre a sociedade do risco e às novas tendências criminógenas da
sociedade moderna.
Neste sentido, crime, já não é meramente o crime do século XIX,
do ato, do facto, da conduta e do resultado, passando a ser também
aquele ato que, ainda que, não tenha materialidade subjacente, tem como
intenção primordial gerar algum resultado desvalioso.
Foi neste contexto que o Direito Penal, evoluiu de forma interes­
sante, onde assistimos durante muitos séculos a um Direito Penal do
agente, um Direito Penal baseado não nos factos e atos, mas, em conce-
ções de ideologia e das idéias.
Criminoso era aquele, que ainda que só na sua cabeça, atentasse
contra à ordem estabelecida pelas entidades religiosas ou pelas entidades
políticas.
Criminoso era aquele que na sua conceção do mundo, na sua mun-
dividência atentava já, e representava o mundo de forma diferente do
que aqueles, que maioritariamente compunham a sociedade organizada
- o governo, as igrejas e os pólos sociais.
Porém, no século XX, a comunidade disse não mais a esta conce­
ção do Direito Penal, estabelecendo um novo Direito Penal, baseado não
nas idéias, não na mundividência, mas antes baseado nos factos, em que
criminoso passou a ser aquele que comete um ato gerador de resultados
perversos.
Era o Direito Penal dos factos, que Figueiredo Dias tanto subli­
nhou, na nossa democracia, depois do 25 de Abril de 1974.
No fiando, o Direito Penal como que se desdobrou de novo, para
ir buscar aqueles antigos conceitos e fazer, agora, uma possível síntese
entre o Direito Penal dos factos e o Direito Penal do agente.
Já não é criminoso, aquele que simplesmente discorda da corrente
maioritária de pensamento, sem dúvida que não.
Atualmente, os artigos 13°, 26°, 28 e seguintes da nossa Consti­
tuição, defendem a liberdade de pensamento, a igualdade perante a lei,
mesmo na diversidade. Note-se porém, que esta igualdade já não é a
igualdade, nem o direito à diversidade para aquele que, por exemplo,
ofender os símbolos nacionais, ou que ache ainda, genuinamente,

159
A n d ré V entu ra

dever haver uma guerra civil com o objetivo de ser reposto o antigo
regime.
E é neste ponto que o Estado termina a sua tolerância. Nâo sendo
esta uma particularidade, somente, portuguesa, mas antes uma particu­
laridade europeia e ocidental, nesta nova sociedade do risco.
No fondo, o Estado tem a preocupação não só em garantir que os
crimes clássicos sejam punidos - homicídios, violação, agressão, etc., -
mas também todo um novo leque de criminalidade que emerge das con-
ceçfles individuais do mundo.
No Reino Unido e após o 11 de Setembro de 2001, discutiu-se
muito esta liberdade e individualidade. Recorde-se que o povo inglês
foi, entre nós, dos primeiros a defender a defesa da diversidade, sendo
a Magna Carta de 1215, um bom e revelador exemplo disso mesmo.
Toda a jurisprudência da Câmara dos Lordes, em Londres, foi
sempre um símbolo de defesa da liberdade contra a opressão da maio­
ria.
Após o 11 de Setembro de 2001, assistiu-se a uma profunda re­
flexão sobre esta matéria.
Relembre-se, a este propósito que, nos anos 90, em Londres, havia
publicamente na rua ativistas islâmicos com holofotes à porta do metro,
restaurantes, via pública, em defesa do califado, queriam a abolição da
ordem estabelecida e a emergência de um regime islâmico.
E esta é uma tradição inglesa - desde a crise com o Irão - que
ocorreu com a publicação de um livro intitulado Versus Satânicos de
Ahmed Salman Rushdie. Este livro gerou uma grande crise entre Ingla­
terra e o Irão, precisamente porque os iranianos se perguntavam como é
que alguém podería escrever “o que lhe vai na cabeça”, ofendendo o
Islão, o Profeta e todas as bases do islamismo ideológico.
Contudo, os ingleses mantiveram-se intransigentes, reiterando que
tal como defendem a liberdade, defendem também a liberdade de dizer
o que quer que seja, sobre as religiões alheias, ainda que não a “nossa”.
Portanto, tal como permitiu a Ahmed Salman Rushdie dizer o que
fosse possível, estes tinham de permitir igualmente aos islamitas expres­
sar o seu pensamento livremente e assim, assistiam-se a expressões, na
via pública, sobre a destruição do estado ocidental, sobre a Guerra Santa,
entre outras.

160
L iç õ e s d e D ir e it o P e n a l - V o lum e I

O 11 de Setembro, significou assim um marco e mudou aquele


paradigma, ou seja, o incitamento ao ódio e a promoção do terrorismo,
passaram a ter agora um impacto muito mais profundo e nefasto. Numa
hora de história, o mundo percébeu que o terrorismo, não era apenas
uma bomba colocada, num autocarro ou num quiosque, com reduzidas
vítimas. Mais percebeu, que o terrorismo, não era apenas um fenômeno
localizado de guerrilhas humanas e políticas, mas que numa simples
hora de história, o terrorismo pode causar mais mortes, do que qualquer
guerra civil.
E os americanos, mais do que qualquer outro povo, sentiram bem
na pele, aquele tipo de crime, tendo mais baixas humanas, do que em
toda a Segunda Guerra Mundial com o Japão.
Também a Europa foi obrigada a repensar, esta glorificação do
terrorismo como liberdade pública. Aliás, os ingleses numa expressão
que ficou carismática desta nova sociedade do risco, aprovaram e pro­
mulgaram uma lei que se chamou, precisamente, Lei Contra a Glori­
ficação do Terrorismo.
Esta lei punia criminalmente aqueles que, ainda que não perten­
cessem a nenhuma organização e que ainda que não tivessem cometido
nenhum ato terrorista concreto ou nenhum ato preparatório, fizessem
meramente a defesa e a glorificação do terrorismo.
Note-se, não é necessária a prática de um ato, a produção de um
resultado, mas tão somente a mera defesa pública de um regime e/ou de
uma ideologia.
Verifica-se assim que este direito penal é bem diferente daquele
que exigia um facto, uma conduta, uma realidade material.
Portanto, olhando para este Princípio de Direito Penal, de Defesa
dos Interesses Nacionais tem de se atender a esta dimensão, de uma
dupla vertente: na sua vertente clássica, isto é, Portugal quer punir aque­
les que, onde quer que estejam, o que quer que pensem, atentem contra
os interesses soberanos - a moeda, a bandeira, os símbolos oficiais, a
ordem estabelecida, a ordem democrática, a república, etc., querendo
ainda puni-los onde quer que eles se encontrem, pelo que Portugal irá
persegui-los e tentar encontra-los.
Contudo, Portugal tem uma história muito triste no que concerne
à perseguição no exterior, tendo ao que parece a última sido bem suce­

161
A n d ré V entura

dida, ou seja, a do General Humberto Delgado, ao contrário de muitas


outras que têm sido, repetidamente falhadas.
Este Princípio da Defesa dos Interesses Nacionais encontra-se
diretamente plasmado, na alínea a) do n° 1 do artigo 5o do Código
Penal.
No fundo o que importa reter e em qualquer caso, é que se tiver­
mos de aplicar a lei no tempo e no espaço sempre se terão de conjugar
todos os mencionados princípios e olhar para o delito em perspetiva e
pensar, sob que ótica se pode perseguir aquele crime?
Territorialidade? Estamos no território português, numa embai­
xada portuguesa? Estamos a bordo de uma embarcação, aeronave por­
tuguesa com bandeira portuguesa?
Na hipótese supra exposta, não.
E o crime foi cometido por um cidadão português?
Sim, foi. E nesse caso, então sempre teremos que verificar se estão
reunidos todos os requisitos já supra elencados:
Foi cometido contra um cidadão português?
Sim, pelo que teremos também que verificar ver se cai no âmbito
daqueles requisitos.
Ao contrário, se não foi praticado por portugueses, nem contra
portugueses, nem em território português, estará em causa um crime de
universalidade, isto é, de genocídio, de terrorismo? Se não, então o que
nos resta?
Resta a Aplicação Supletiva, prevista nos termos da alínea f) do
n°l do artigo 5o do Código Penal.
E não for também o caso? Estaremos perante uma situação de De­
fesa dos Interesses Nacionais?
Último reduto, alínea a), do n° 1 do artigo 5o. Se não integra ne­
nhum, então o agente não será punido em Portugal.
E se for um cidadão estrangeiro, por exemplo, um inglês ou um
francês, a ofender os símbolos nacionais? Quererá Portugal também
punir ou Portugal só está preocupado com os seus cidadãos que ofendem
os símbolos nacionais?
Portugal está preocupado com os seus filhos desertores, ou com
aqueles que, independentemente da nacionalidade ofendem a República
Portuguesa?

162
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

Portugal quer ser respeitado no mundo inteiro. Contudo a aplica­


ção da lei no espaço tem uma particularidade e tem tido um instrumento
que ao longo dos séculos tem sido estudado, com muito rigor e detalhe
em Direito Penal: o instrumento da extradição.

4. A Extradição

Para que a aplicação da lei no espaço funcione na sua plena voca­


ção, com agilidade e permanência, toma-se necessário que entre os es­
tados haja alguma forma de comunicação penal.
Essa forma tem sido encontrada, num clássico instrumento de di­
reito internacional, que é a extradição.
A extradição em termos sintéticos é a entrega, do agente que co­
meteu o crime, por parte de um Estado a outro para a promoção do exer­
cício penal.
Esta extradição tem sido vista como um instrumento de Direito
Internacional Público, sendo atualmente, também aceite como instru­
mento de Direito Penal Internacional.
Direito Penal emergente, que procura conciliar interesses numa
perspetiva global.
Esta extradição tem tido alguns desenvolvimentos legislativos em
especial, pelo que a extradição hoje não é aquilo que era, quando tal ins­
trumento surgiu.
Na conceção dos pais fundadores da extradição, estava a ideia que
o mundo organizado por nações, desde Westfália, os estados-nação, ti­
nham de arranjar uma forma de intercomunicar, uma forma que permi­
tisse que os tais criminosos, cuja vocação os Estados têm de lhes aplicar
a lei penal pudessem, efetivamente, ser entregues, ou pelo menos, pu­
desse haver alguma forma de comunicação penal entre esses Estados.
Assim nasceu o Instituto da Extradição.
Este Instituto da Extradição tem sido classicamente organizado
segundo vários critérios e princípios:
O Princípio ou critério da dupla incriminação, querendo isto dizer,
que em princípio a extradição só ocorrerá, quando o facto for um crime
não apenas no Estado que requer a extradição, mas também no Estado

163
A n d ré V entu ra

a quem é requerida a extradição. E esta foi, desde logo, uma ideia con­
sensual entre aqueles que criaram a figura da extradição, que a extradi­
ção deveria ocorrer quando o crime o fosse não apenas no Estado
requerente, mas também, no Estado requerido.
Por outro lado temos o Princípio da Especialidade, servindo a ex­
tradição para um fim específico, um fim especial, e é só para esse que
deve ser utilizado, pois caso contrário, os Estado tinham aqui uma figura
extraordinária de perseguir crimes políticos ou outros.
Atítulo exemplificativo, os Estados poderíam requerer a extradi­
ção de um indivíduo, por um crime de homicídio, sendo que na maior
parte das vezes essa extradição seria concedida, justificando-se ter pro­
vas evidentes de que aquele indivíduo cometeu um homicídio em terri­
tório português, mas na realidade, o que Portugal queria era por qualquer
razão, trazer para Portugal um opositor político.
Assim, o indivíduo chegado a território português, seria acusado
de homicídio, crime político, etc. Porém e mesmo verificado que o ho­
micídio não precedia, sempre o indivíduo - tal como o Estado pretendia
- já se encontraria em território português.
Aliás todos os Estados incluindo os mais totalitários tinham à sua
disposição um instrumento, que lhes permitiría encontrar os seus oposi­
tores onde quer que estes se encontrassem.
Neste âmbito, o Princípio da Especialidade - princípio fundamen­
tal de Direito Internacional - quis determinar que a extradição só é re­
querida para um fim específico e não para qualquer outro julgamento.
Mas qual a eficácia disto, na realidade concreta?
Vejamos um caso concreto da vida real:
Recentemente os Estados Unidos, requereram a Portugal a extra­
dição de um indivíduo que teria cometido um crime no Estado da Geór­
gia há 41 anos. O indivíduo vivia, relativamente, escondido em Portugal
e ninguém sabia quem ele era. Possuía uma identidade falsa, até que foi
localizado na Península Ibérica, pelos serviços de pesquisa internacional
norte-americana. Estes, naturalmente, solicitaram a estes dois países uma
cooperação para encontrar o indivíduo.
A polícia judiciária portuguesa numa diligência levada a cabo por
ordem do tribunal de instrução, chegou à localização do indivíduo e pro­
cedeu à sua detenção.

164
L iç õ e s d e D ir e it o Pen a l - V o lu m e I

Os Estados Unidos pediram então a sua extradição, para ser jul­


gado por homicídio. Porém, Portugal não concedeu esta extradição, por­
que entendeu que o crime já tinha prescrito.
Note-se que à luz da legislação norte-americana o crime não tinha
prescrito, mas à luz da nossa legislação aquele crime já tinha prescrito.
Nesse sentido Portugal teve em consideração o Princípio da dupla in­
criminação.
Portugal só entrega cidadãos para julgamento, se esta entrega
puder ser concedida à luz da lei portuguesa, ou seja, se no Estado que
requer a extradição, não existir, ou não for aplicada ao caso concreto,
por exemplo pena de morte, pena perpétua, tratos desumanos ou cruéis,
estarem em causa cidadãos nacionais ou ainda nos casos de prescri­
ção.
Portugal entendeu então que não deveria entregar este cidadão,
visto que aquele crime - à luz da lei portuguesa - já teria prescrito e
como tal se o fizesse, estaria assim, a por em causa um dos princípios
fundamentais do nosso Direito Penal, que é o Princípio da dupla incri­
minação.
E se Portugal concedesse aquela extradição, para aquele fim es­
pecífico?
Nessa eventualidade, o indivíduo seria colocado nuiii avião, acom­
panhado de um funcionário da República Portuguesa e entregue com
uma nota de diligência ao funcionário da polícia norte-americana à che­
gada ao aeroporto.
O indivíduo seria, então entregue, ficando sob custódia das auto­
ridades norte-americana e seria levado para um estabelecimento federal
norte-americano.
Porém, imagine-se que, três dias depois, Portugal é noticiado que
esse indivíduo já não está a ser julgado por crime de homicídio mas ao
invés, por crime contra o Estado.
O que podería Portugal fazer? Pode Portugal solicitar que o man­
dem de volta? É isto possível ou não ao abrigo do Princípio da Especia­
lidade?
Entendemos que de facto Portugal poderia tomar essa opção,
porém a questão, é saber se seria ou não concedido, pois na maior parte
dos casos os Estados não aceitam devolver os cidadãos em questão.

165
A n d ré V entu ra

Temos depois um conjunto vasto de países que não extraditam


para nenhuma parte, países em que a extradição não é reconhecida,
como o Afeganistão, o Paquistão, Irão, a Coréia do Norte - não ex­
tradita quem quer que seja, em caso algum, ainda que o cidadão seja
estrangeiro. Assim, no caso destes países, se Portugal pedisse a ex­
tradição de um português, que se havia refugiado, por exemplo, na
Coréia do Norte, esta entenderá que cometer um crime em Portugal e
fugir para a Coréia do Norte não os obriga a extraditar esse cidadão
português.
No fundo, nestes países, a extradição não é reconhecida como ins­
trumento de Direito Internacional Público.

Vejamos agora outro exemplo:


A, cidadão português, mata B, também cidadão português, que
passava férias nos Estados Unidos, usando meios insidiosos.
Estamos assim perante um homicídio que é um crime, punido quer
em Portugal, quer nos Estados Unidos.
Neste sentido, o crime foi cometido nos Estados Unidos, por um
português, contra um português.
A lei determina que, devido à utilização de meios insidiosos, este
seja um homicídio agravado.
Portugal pode requerer a extradição do agente do crime?
A resposta é afirmativa. Porém estamos perante um choque de
aplicação da lei penal, isto é, por um lado, o Estado Português tem inte­
resse em punir este crime pois foi cometido pòr um cidadão português,
contra um outro cidadão também ele português e, neste sentido, Portugal
quer a tutela sobre os seus cidadãos onde quer que estes se encontrem.
Por outro lado, temos o interesse das autoridades norte-americanas, que­
rendo estes aplicar a sua lei penal, mais severa, a todos aqueles que no
seu território cometem um crime.
À semelhança do Estado português, também os familiares do
agente têm interesse na extradição, visto que, pela lei portuguesa seria
aplicada no máximo uma pena de vinte e cinco anos, ao contrário dos
Estados Unidos em que a pena é mais dura, para aquele tipo de crime,
sendo mais longa e em determinadas situações inexiste a possibilidade
de liberdade condicional.

166
L iç õ e s d e D ir e it o P enal - V o lum e I

Note-se que nesta hipótese, o caso pode nem ser apreciado pelas
autoridades norte-americanas, por poderem considerar que têm vocação
de julgar aquele crime, em virtude de o mesmo ter sido cometido no seu
território, ser grave e público e ter gerado instabilidade na ordem jurídica
e nesse sentido os Estados Unidos querem aplicar uma sanção exemplar
àqueles que, destemidamente, são capazes de em território americano
cometer um crime daquela gravidade.
Estamos assim perante uma vocação de colisões de aplicação da
lei no espaço em que por um lado, a lei portuguesa tem vocação e, por
outro, a lei americana também.
Com este exemplo, pretendemos chegar a uma outra dimensão da
extradição que são as suas características formais: a extradição, apesar
de ser um instrumento de cooperação penal, continua a ser também, um
instrumento de cooperação governamental, ou seja, exige consentimento
e assentimento, não apenas das autoridades judiciais, mas também, das
autoridades governativas, sobretudo ao nível dos Ministérios dos Negó­
cios Estrangeiros.
Começa-se assim a ver a figura da extradição não apenas como
um instrumento de Direito Penal, mas como um verdadeiro instrumento
de Direito Internacional Público.
Ora, este instituto, como já referido, exige por um lado dupla in­
criminação, ou seja, duplo reconhecimento, que fimciona não apenas em
termos abstratos, com a mera verificação se determinado crime é ou não
punido no Estado em que foi cometido.
Para uma melhor compreensão do que acabamos de referir, ana­
lisemos o seguinte exemplo:
C, menor e cidadão americano, comete, em Portugal, um homicídio.
A punição penal, em alguns Estados, dos Estados Unidos, inicia-se
aos catorze anos, pelo que os Estados Unidos solicitam a extradição da­
quele cidadão americano, para seu território.
O homicídio, em abstrato é um crime; e em abstrato é também pu­
nível com uma moldura penal grave.
Mas será que o Estado português olha para a moldura abstrata ou
vai ao caso concreto? Significará isto que, sempre que é feito um pedido
de extradição, Portugal toma-se como que o juiz da causa e olha para
verificar se em concreto aquele cidadão seria punido cá?

167
A n dré V entu ra

Por outras palavras, é verdade que C cometeu um crime. É igual­


mente verdade que aquele tipo de crime é punível. Mas ficará Portugal
por aqui ou irá verificar as condições concretas da culpa e da punibili-
dade?
A resposta só pode ser afirmativa. Portugal, naturalmente, irá, com
todo o rigor verificar as condições de culpa e punibilidade.
Neste sentido, concluímos que teremos de perspetivar o instituto
da extradição como um instituto com algumas limitações, quer de ordem
prática quer de ordem teórica.
Na ordem teórica temos todas aquelas limitações que os Estados
estabelecem à extradição de cidadãos, como quahdo no Estado de des­
tino, haja pena de morte, aplicação de pena ou medida perpétua, quando
haja suspeita que o indivíduo poderá ser sujeito a tratamentos cruéis e
degradantes no território de destino ou, por exemplo, estejam em causa
cidadãos nacionais.
Recorde-se que Portugal só extradita cidadãos nacionais, em cir­
cunstâncias de criminalidade organizada de carácter internacional.

Acresce ainda referir que o instituto da extradição é um instituto,


altamente burocratizado, exigindo uma série de canais de comunicação
contínua, não apenas entre as autoridades judiciais, mas também entre
as autoridades governativas, nomeadamente a concordância final do Mi­
nistro dos Negócios Estrangeiros.
Recordemos por exemplo, o caso de Augusto Pinochet, que em
1999, visitou Londres, para realizar uma intervenção cirúrgica, numa
clínica. De regresso ao seu país e no momento em que se preparava para
embarcar para o avião, foi emitido, pelas autoridades competentes, um
mandato de detenção, que nem sequer era inglês, mas antes espanhol.
Referiu o juiz que, Pinochet, estava acusado de uma série de cri­
mes contra a humanidade, - algum deles interpostos em Espanha, por
organizações como a Amnistia Internacional, entre outras - exigindo
como tal, a detenção de Augusto Pinochet e a sua extradição para Espa­
nha, a fim de ser julgado.
Augusto Pinochet foi detido, naquele momento, passando três dias
na cadeia. Mas, passada aquela fase, as autoridades espanholas, tiveram
alguma relutância em formalizar o instituto da extradição, apesar do

168
L iç õ es de D ir e it o P ena l - V o lu m e I

mandato do juiz e das provas, pois o instituto exigia mais, ou seja, exigia
que houvesse não apenas uma cooperação entre a autoridade judiciária
mas que a comunicação se operasse também ao nível dos governos.
Nesse sentido, as autoridades espanholas, encontravam-se muito reti­
centes, até por força da cooperação com o Chile, a solicitar a extradição
para Espanha daquele que tinha sido, o antigo Presidente da República
daquele país.
Naquele último terceiro dia, o mandato encontrava-se assinado e
foi emitido, e as autoridades inglesas deram um ultimato ao governo es­
panhol, para que este assinasse a extradição ou teriam que libertar Au­
gusto Pinochet.
Assim, aquilo que tinha sido dado como certo, pela imprensa es­
panhola, à última hora, não precedeu, ou seja, não houve mandato de
extradição, nem nenhum pedido formal de extradição, apesar do pedido
do juiz.
Augusto Pinochet foi libertado pelas autoridades inglesas.
Neste sentido se conclui que o instituto da extradição funciona,
com altíssimas limitações, porque envolve não apenas os autores judi­
ciais mas os próprios autores político-govemamentais.
No caso de Portugal, como já supra mencionado, este só extradita
em caso de terrorismo ou crime organizado, pelo que em todos os outros
casos Portugal, não deixa de punir, mas quer ser ele a punir em seu ter­
ritório.
Verifica-se assim que a extradição tem tido muitas limitações. E
foi devido a essas limitações, que a Europa, quis criar, dentro do seu es­
paço, uma figura própria, “uma filha maior” da extradição.

5. M andato de Entrega ou Detenção Europeu

No início da década de 2000, os Estados Europeus encontra-


vàm-se empenhados em criar, não apenas uma Europa livre no comércio
e na moeda, mas também uma Europa livre e coesa enquanto espaço de
segurança, liberdade e justiça.
Este espaço de liberdade, segurança e justiça, materializado com
Schengen tinha várias limitações, pois com uma abertura, fácil e extraor-

169
A n dré V entura

dinária, das fronteiras estaríamos a abrir as portas, aqueles que se toma-


ram num dos maiores fenômenos da globalização: o terrorismo e a cri­
minalidade organizada internacional.
Note-se que, por exemplo, cotn Schengen o crime floresceu: redes
organizadas em países como Espanha, Portugal, Itália e Inglaterra con­
seguiam, por exemplo encontrar mulheres do leste que vinham forçosa-
mente para Portugal.
Os seus agentes frigiam para fora deste espaço europeu, numa rede
que as autoridades portuguesas com esforço de todos os órgãos interve-
nientes, conseguiram detetar.
Uma rede que tinha sede em Espanha. Esta fede raptava mulheres
do leste na Ucrânia, Bulgária e trazia-as para Portugal e Espanha, onde
eram obrigadas a prostituir-se. Os seus agentes voltavam rapidamente a
outros espaços que não os espaços onde as mulheres se prostituíram, di­
ficultando o exercício de qualquer ação penal e gerando uma verdadeira
confusão entre a legislação penal.
Assim, as autoridades, conhecedoras daquele fenômeno, aperce­
beram-se que por de trás, deste espaço Schengen, estava a ser criada
uma verdadeira arma, para o crime organizado.
O tráfico de mulheres e a sua prostituição têm sido um dos maio­
res flagelos, fruto da abertura do espaço sem fronteiras, com que nos
temos deparado, nos últimos anos.
Tal, exigiu uma resposta pelos Estados europeus, que não pode­
ríam permitir que as mulheres ficassem completamente desprotegidas
face a redes altamente organizadas.
Confrontados com esta realidade, Portugal e a Europa perceberam
que tinham de criar mecanismos que facilitassem a imediata cooperação
em matéria de Direito Penal.
Note-se que em 1998, Portugal encontrava-se numa situação, ex­
traordinária, neste âmbito. Assim, se Portugal encontrasse, por exemplo
um desses indivíduos, quer no espaço marítimo, quer no espaço terrestre,
e o perseguisse policialmente, passada a fronteira portuguesa, teria de
interromper aquela perseguição.
Como consequência os Estados europeus, em 2002, criaram um
instrumento que ficou conhecido como o M andato de Entrega ou De­
tenção Europeu.

170
L iç Oe s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

O mandato de detenção europeu foi aprovado em decisão-quadro


de Conselho Europeu, e foi publicado no Diário Oficial da União, em
18 de Julho de 2002.
Este mandato de detenção funciona como uma espécie de extra­
dição, mas mais desburocratizada, ou seja, mais simplificada, permitindo
assim atingir uma inovação que a extradição nunca antes concebeu e
evitando que o exercício daquela ação penal, não tivesse de passar por
nenhum órgão estadual governativo, funcionando somente na comuni­
cação entre autoridades judiciais.
Porém e apesar de hoje nos encontrarmos perfeitamente integra­
dos num verdadeiro espaço de segurança, liberdade e justiça, não nos
podemos esquecer que historicamente, os Estados europeus, não con­
fiavam plenamente na legislação uns dos outros sobre matérias, nomea­
damente em matérias fundamentais como, por exemplo, a eutanásia, o
aborto, os crimes políticos, o terrorismo, entre os demais.
Este foi assim, ao longo dos tempos, um tema de grande discórdia -
e continuou a ser entre os Estados europeus. Nesse sentido, Portugal,
não foi exceção e, como tal, cioso do seu Direito Penal, sempre entendeu
que a sua legislação é que deveria ser aplicada, naturalmente, em pre­
juízo das outras legislações europeias.
Porém, no início dos anos 2000, todos perceberam —e bem - que,
aquelas desconfianças, nada significavam quando comparadas com o
que, verdadeiramente, se estava a passar, ao nível do crime e como con­
sequência criaram o mecanismo do Mandato de Detenção Europeu.
Como já ficou referido, o Mandato de Detenção Europeu, por um
lado não necessita da colaboração dos órgãos governativos - poupando,
extraordinariamente, tempo, não só a nível da participação e da comu­
nicação institucional - e por outro lado teve uma outra inovação fun­
damental, que teve que ver, com a abolição do princípio da dupla
incriminação.
Por outras palavras, neste novo espaço de segurança e justiça, os
europeus entenderam que não se deve perguntar se determinado tipo de
conduta é crime, num e noutro país, mas antes perceber que crime é
crime.
E sendo crime na Europa, então tocar-nos-á a todos, porque somos
cada vez mais um espaço europeu.

171
A ndré V entu ra

Portanto, todos os crimes cometidos, no espaço europeu são fle­


xibilizados, simplificados e facilitados em matéria de cooperação penal,
o que significa, que o Mandado de Detenção Europeu funciona apenas
dentro do espaço da União Européia e somente para os Estados que o
ratificaram.

6. A igualdade dos cidadãos perante a lei na aplicação da lei


no espaço

Por último, importa abordarmos uma outra questão, também ela


importante e que tem que ver com a igualdade dós cidadãos perante a
lei na aplicação da lei no espaço.
No artigo 13° da Constituição63, comina um Princípio da Igual­
dade, em todos somos iguais perante a lei, independentemente de uma
série de causas que ali se determinam como a raça, a orientação sexual,
o gênero, etc.
Mas apesar de assim ser, a lei penal, estabelece algumas limitações
a esta igualdade impondo aquilo que alguns, poderíam considerar privi­
légios penais.
Estes privilégios têm-se assente em três figuras distintas:
• a figura do Presidente da República;
• a figura dos deputados da República; e a
• a figura dos membros do Governo da República.
Atualmente, olhamos para a imunidade dos deputados com algum
soslaio, no sentido em que, se a lei penal é igual para todos os cidadãos,
porque é que alguns gozam das chamadas imunidades estaduais?
Quanto a esta questão, importa referir, que a imunidade dos de­
putados, nasceu como que com um conceito nobre, funcionado como a
defesa daqueles que partilhavam a casa da democracia contra o Rei.

® Artigo 13.° - Principio da igualdade


1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.
2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou
isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem,
religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação econômica, condição social
ou orientação sexual.

172
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

Naquele contexto, foi criado, em Inglaterra, o primeiro sistema de


imunidades parlamentares, com vista a garantir que quem expressava a
opinião dos cidadãos, o pudesse fazer de forma livre e sem medos, per­
mitindo assim que aqueles que defendem o povo pudessem usar da pa­
lavra —como quisessem, da forma que quisessem - e tocando nos
interesses que tiverem que tocar.
Portanto, era uma imunidade construída com base numa ideia
nobre, era a defesa dos nossos representantes contra o poder do execu­
tivo.
Atualmente, o quadro alterou-se e quem expressa a sua opinião
na casa da democracia - em Portugal e na maior parte dos Estados Oci­
dentais - j á não tem que temer perseguições.
Porém, esta imunidade ficou como que um resquício, desta ideia
do liberalismo, de que, quem nos defende, deve estar livre e sem receios
de poder ser penalmente perseguido pelo exercício das suas funções.
É neste sentido que, as supra referidas três figuras, ao se encon­
trarem quase sempre em funções possuem a chamada figura do levanta­
mento da imunidade. Assim, hoje, um deputado quando é criminalmente
acusado, está protegido com uma imunidade penal, pelo que, para aquele
procedimento criminal poder perseguir, terá de haver o chamado levan­
tamento da imunidade.
Esta não é assim, uma particularidade portuguesa, tendo como
vimos uma origem histórica na defesa daqueles que nos defendem. Pese
embora, hoje, não fazer tanto sentido, mantêm-se como um resquício do
liberalismo..
Ainda no âmbito desta imunidade, há ainda que tomar nota, à imu­
nidade do Presidente da República.
O Presidente da República está sujeito a um regime dual de res­
ponsabilização, querendo isto dizer, que por crimes cometidos fora do
exercício das suas funções, o Presidente da República só responde no
fim do seu mandato, sempre e em qualquer caso.
E quanto a crimes cometidos, no exercício das suas funções, res­
ponderá o Presidente da República, imediatamente, perante quem?
Perante o Supremo Tribunal de Justiça, na Sala do Plenário.
Mas, fará, hoje, sentido que o nosso Direito Penal continue a atri­
buir a estas entidades uma imunidade penal, como que um aforro, uma

173
A n dré V entura

proteção face aos crimes que cometerem, quer no exercício das suas fun­
ções quer fora desse exercício?
Cada vez mais assistimos a crimes que não o são e à promoção de
delitos penais, que têm gerado uma verdadeira confusão de mandatos
na sociedade portuguesa: secretários de Estado que são acusados e ab­
dicam do seu mandato vindo-se, posteriormente, a verificar que não co­
meteram nenhum crime. No fundo verifica-se que a noção de arguido
ficou, completamente, deturpada nos tempos que hoje vivemos.
Para grande parte da sociedade portuguesa, o arguido é o culpado,
seja ou não ele ainda julgado. Neste sentido acreditamos que há que re­
pensar a nossa forma de olharmos o Direito Penal.
Repare-se que as imunidades assim como o estatuto de arguido
foram criados com uma razão, a de nos proteger contra aqueles que abu­
savam do seu poder, contra os governos centrais e aqueles que aniqui­
lavam os nossos representantes e a nossa liberdade de expressão.
Ser arguido no tempo do liberalismo era um direito, uma vantagem,
ou seja, um direito precioso e fundamental de todos, o direito ao silêncio.
No fundo ser arguido era não falar contra si próprio e contra a sua família.
E ser imune, em alguns casos é a defesa daquilo, que temos de
mais sagrado na democracia.
E, é este o novo direito penal do inimigo, que emergiu da socie­
dade pós-terrorista do 11 de Setembro e que tem aniquilado aquilo que
mais sagrado e precioso tínhamos no Direito Penal clássico.
Tem-nos feito reverter as prioridades, tem-nos feito antever cul­
pados antes de julgados, e tem-nos feito antever crimes antes de outro .
qualquer delito.
É uma sociedade perigosa, aquela que construímos com este Di­
reito Penal do criminoso, que deixou de ver o cidadão com o direito à
defesa, e começou a ver o cidadão, que um dia podemos ser todos nós -
como cidadãos potenciais criminosos.
É, de alguma forma, o retomar daquela escola italiana, que já re­
ferimos, a do Direito Penal do agente.
Este Direito Penal não pensa que são os indivíduos que podem
cometer crimes e que merecem ser defendidos, ao invés, este Direito
Penal pensa nos indivíduos que são potencialmente criminosos, e que
poderão talvez um dia até ser inocentes.
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

7. Tribunal Penal Internacional

Não podemos terminar a aplicação da lei no espaço sem falarmos


de um novo instrumento de Direito Penal Internacional que emergiu nos
anos noventa e tem sido uma suave esperança para os povos na aplicação
da lei penal - estamos a falar do Tribunal Penal Internacional.
O Tribunal Penal Internacional, tem uma origem histórica precisa
- pelo menos do ponto de vista do seu fundamento teórico - nascendo
da reemergência do jusnaturalismo pós-Segunda Guerra Mundial.
Após a Segunda Guerra Mundial, o positivismo legalista (estu­
dado em História do Direito) tinha atingido o seu ponto mais alto, tendo
os homens entendido que as leis e a justiça não deviam ser produto nem
dos deuses, nem da justiça, nem das idéias, mas produto da vontade dos
homens.
É aí que nasce o positivismo e também é por isso que o positi­
vismo quer dizer: nós positivamos, nós criamos a lei.
Neste contexto e à nossa semelhança, também a Constituição
Norte-americana, refere “nós 0 povo”, estabelecemos e criamos as leis,
já não são os deuses nem as igrejas, somos nós os homens e a nossa von­
tade que determina, em conjunto, o nosso futuro e as leis que nos são
aplicáveis.
Este positivismo teve a sua expressão máxima na Alemanha em
1933 com a eleição de Adolf Hitler, Chanceler do reino. Adolf Hitler
não era alemão, mas Austríaco de nascimento; lutou pela Alemanha, na
Primeira Guerra Mundial, entre 1914 e 1918, tendo sido condecorado,
com a Grande Cruz de Prata do Império Germânico e candidatou-se vá­
rias vezes às eleições germânicas.
Por várias vezes disse que queria revogar tudo aquilo que tinha
sido feito até então e reemergir como uma nova potência alemã, humi­
lhada, após a Primeira Guerra Mundial e assim ficou conhecida para a
História como a Primeira República.
O positivismo ficou conhecido para a história, como a ideia de
que quem faz leis, não está limitado, por aquilo, que os liberais e me­
dievais do século XVIII diziam ser ou a razão ou a religião.
Para este positivismo do século XX, quer em Itália quer na Ale­
manha (era um pouco também em Portugal, mas limitado pelo corpora­

175
A ndré V entura

tivismo Constitucional) os homens criaram a ideia de que toda a Repú­


blica estava nas suas mãos e na sua disponibilidade, não havería limites
considerados naturais ou supra humanos; seriam limites conaturais à
própria natureza humana, ou imanentes à razão, como afirma John
Locke.
O homem entendeu que podia, sem qualquer limite, redescobrir-se
e redesenhar-se a ele próprio e não só a ele próprio mas também á co­
munidade onde vivia.
Por isso foram criadas, por exemplo, leis raciais, como as de Nu-
remberga, em 1936, em que o Estado Alemão aprovou uma série de leis
raciais com vista à eliminação de diversas raças, ihcluindo a raça negra,
cigana e também os judeus, com a aprovação maioritária do parlamento.
Com tais aprovações, o Estado Alemão procedeu à eliminação exaustiva
dos negros que se encontravam na Europa, mas também dos ciganos.
O mesmo se passou em Itália, com Mussolini e, apesar de uma
maior contenção, o Estado e os europeus - na sua maioria na Europa
Central e na Europa do Sul - entenderam que o Direito Penal, que a jus­
tiça criminal, estava agora ao serviço dos interesses da comunidade e
bem assim se a maioria se queria ver livre daquelas raças, então era justo
e legítimo que assim fosse.
Nesse contexto falava-se do “espírito do povo e da raça pura” que
deveria emergir e que levou a uma luta - para extinguir essa raça e fazer
prevalecer a raça alemã - tendo sido derrotados e obrigados, em 1945 -
Alemanha, juntamente com a Itália e o Japão ^ a assinar um acordo de
Paz.
Porém, antes de assinar o acordo de Paz, a Alemanha, assinou um
acordo de rendição, mas, com a queda do Império Germânico, não era
apenas uma força militar que caía, sendo a própria ideia que o positi­
vismo se pode ancorar na sociedade moderna, como propulsor do pro­
gresso.
A mentalidade que emergiu da Segunda Guerra Mundial, acabou
de vez com aquele positivismo legalista, para conseguir ou pelo menos
tentar criar uma reflexão que fosse para além dos homens, do tempo e
da corrente maioritária, que dissesse “independentemente de quem
ganhe a luta e independentemente do que as maiorias decidem, há limites
que nunca mais poderão ser ultrapassados, nunca mais se poderá ter o
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - V o lum e I

direito a eliminar uma raça, um povo, um gênero e não mais se poderá


ter o direito de humilhar outras categorias racionais”.
Como tal, senão mais o poderemos fazer, significa que há limites
que são suprapositivos.
E é este jusnaturalismo que emerge da Segunda Guerra Mundial
e que marcou a ideia da criação de um Tribunal Penal Internacional.
A ideia de que a justiça penal não devia estar ancorada ao interesse
das maiorias, mas antes estar ancorada a uma ideia de justiça nacional.
E é como consequência de tal reflexão, que se sentaram nos tri­
bunais de Nuremberga, todos aqueles - que ainda que ao serviço da lei
alemã, do poder alemão, legitimamente constituído - foram julgados e
condenados por crimes de guerra, alguns deles à morte.
Quer isto dizer que o mundo ocidental reemergia para uma nova
conceção penal, que determinava que “não mais teremos o direito de
afetar o nosso semelhante, ainda que todos tivéssemos de acordo, numa
determinada comunidade, num determinado espaço ou num determinado
tempo a fazê-lo”.
Era a reemergência dc um positivismo moderno.
O Tribunal Penal Internacional é o percursor, ainda que diferido,
ou dilatado desta corrente de pensamento. No fundo a ideia que lhe sub-
jaz é que a justiça não está circunscrita a idéias que devem ser comuns
a nós enquanto povo e comunidade humana.
Por isso quando surgiu, foi como a maior esperança de sempre do
Direito Penal. Os homens, sobretudo os europeus, que sempre estiveram
divididos, estariam de acordo em criar o Tribunal Penal Internacional,
que pudesse ser o resolutor dos grandes crimes intemacionalmente co­
metidos e que até agora não tinham punição.
Portanto, o Tribunal Penal Internacional nasce desse Direito Penal
de cariz internacional ou jusnaturalista. Também por isso assistimos, por
exemplo, ao julgamento, no âmbito do massacre de Luanda.
A ideia que emerge aqui é de que há uma justiça supranacional.
Porém com um problema: é que aqueles que são os maiores autores na
cena internacional, quer ao nível bélico, quer ao nível internacional, ou
não assinaram ou não ratificaram ainda o Tribunal Penal Internacional.
Portugal, Espanha e França, já o fizeram. Todavia, países como o
Japão, Estados Unidos, Israel, índia, Paquistão e o Irão, ainda não rati-

177
A ndré V entura

ficaram, não assinaram, nem pensam ratificar o Tribunal Penal Interna­


cional.
Portanto, a sua importância é ainda, altamente, limitada.
Porquê?
Porque o Tribunal Penal Internacional, só poderá julgar, em locais
em que tenha jurisdição. E, jurisdição implica que tenham ratificação
ou assinatura.
Pese embora, nem todos os países tenham ratificado nem assinado,
a verdade é que têm sido entregues ao Tribunal de Justiça - Tribunal
Penal Internacional —vários dirigentes, sobretudo africanos, que terão,
alegadamente, cometido, crimes de guerra.
Note-se que vários dirigentes da Libéria, estão a ser, neste mo­
mento, condenados e a Libéria nunca reconheceu jurisdição àquele Tri­
bunal.
Portanto, estamos, de alguma forma, perante, uma justiça a duas
velocidades e a duas dimensões.

Direito Penal: dimensão objectiva e subjectiva

O nosso Direito Penal tem ainda uma certa reminiscência da es­


cola de Bona, ao estatuir que a tentativa é punida com a mesma moldura
penal que o crime consumado, especialmente atenuado.
No entanto, o Direito Penal, português contemporâneo afasta-se
significativamente, da perspectiva do mero desvalor da ação, procurando
um verdadeiro equilíbrio entre o desvalor da acção e o desvalor do re­
sultado.
Há portanto, no nosso Direito Penal, uma dimensão simultanea­
mente objetiva e subjetiva, gerando aquilo que, tal como veremos no
segundo volume destas Lições, será designado como ilícito pessoal,
recorrendo a uma expressão usualmente empregue por Figueiredo
Dias.
Como consequência, fomo-nos afastando do pensamento da es­
cola de Bona, ao defender uma concepção de que não é verdade que na
tentativa esteja em causa, somente, um mero desvalor da ação, ou seja,
ação enquanto desvalor em si próprio.
Porquê?

178
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - v o l u m e I

Porque podemos não estar perante um crime de dano efetivo, de


alteração do real, mas estarmos perante um outro crime, de perigo.
Neste âmbito, algumas escolas do pensamento penal parecem ter
esquecido um postulado fundamental: o perigo por vezes, é desde logo
uma alteração do real verdadeiro. Imaginemos o seguinte exemplo:
Se Américo diz a Beatriz que lhe vai por fim à vida, esta ameaça
gera ou não alteração do real verdadeiro? Gera ou não sentimentos de
medo e pânico, susceptíveis de alterarem a situação da vitima?
Os crimes de perigo, são no nosso Código Penal atual, em número
considerável, tendo atingido uma indiscutível dignidade e relevância em
termos de politica criminal.
Roxin tem afirmado que, na sociedade do risco, o verdadeiro cri­
tério já não é o dano, mas o perigo, pela mera e simples essência de exis­
tirmos numa sociedade moderna. Trata-se de uma linha de pensamento
extremamente sagaz face aos recentes desenvolvimentos do direito penal
na ultima década.
A sociedade do risco é, fúndamentalmente, uma sociedade multi-
plicadora do risco, na industrialização, no ambiente, na economia, etc.
Uma sociedade multiplicadora dos riscos objectivos e, logo, dos perigos
inerentes.
Se analisarmos os recentes desenvolvimentos dogmáticos, sobre­
tudo na Europa e nos Estados Unidos, constatamos que o Direito Penal
do inimigo está intimamente ligado à problemática entre o desvalor da
ação e desvalor do resultado.
Note-se que o Direito Penal do inimigo estabelece categorias de
perigo, enquanto referenciais coordenadores do próprio sistema criminal.
O perigo parece assim, uma noção' extremamente familiarizada com o
direito penal da sociedade do risco.
Porquê?
Porque são as categorias que geram ameaça e perigo.
O Direito Penal do inimigo prende-se com o precedente e com a
ameaça futura, usa a história para fazer uma perspetiva para o futuro
afirmando, por exemplo que, se cidadãos islâmicos ou arábicos fizeram
um atentado da dimensão do 11 de setembro, então eles com certeza que
irãó tentar nos próximos anos repetir o feito. Temos, assim, uma noção
de perigo emergente.

179
A ndré V entura

Todo o Direito Penal moderno se ancora neste binômio de lingua­


gem, dano e perigo.
Atualmente, a nossa sociedade está muito mais preocupada, com
o perigo do que com o dano. Está mais preocupada em olhar para o fu­
turo e garantir a segurança do que propriamente conter os danos do pre­
sente.
A linguagem do risco é um multiplicador social do risco. Risco e
perigo tomaram-se importantes itens sociais e dogmáticos no ordena­
mento jurídico global.
Assim, ao olharmos para esta problemática do desvalor da ação e
do desvalor do resultado, verificamos que o que está ali em causa ver­
dadeiramente é a essência do Direito Penal, é o que queremos para o Di­
reito Penal no futuro. Os seus objectivos e a sua natureza.
O Direito Penal não se pode, no entanto, cingir apenas aos perigos
ou às ameaças. Por exemplo, o Reino Unido aprovou nos últimos anos,
no âmbito do combate ao terrorismo e criminalidade organizada, uma
lei contra a glorificação do terrorismo, com o objectivo de sancionar
aqueles que, mesmo sem qualquer acto especifico ou participação con­
creta em actividades ou grupos terroristas, defendam ou enalteçam o ter­
rorismo. Como se poderá facilmente entender, a fronteira entre a
liberdade de expressão e o delito penal toma-se, aqui, difícil de distin­
guir. O direito penal do facto, se não se encontra flagrantemente violado,
está, pelo menos, fortemente colocado em causa.
Repare-se assim, na fronteira entre a liberdade de expressão e de
opinião e do Direito Penal da ação e do facto. As questões de ponta do
direito penal e da criminologia contemporânea.
Neste sentido, consideramos que, atualmente, o Direito Penal tem
claros objetivos de política criminal, já não querendo apenas garantir os
bens jurídicos tradicionais do pensamento liberal dominante no século
XIX, como a vida, a propriedade, a materialidade, a convivência social,
mas preocupando-se efectivamente em garantir que os riscos e o perigo
são acautelados no seu lugar próprio e contidos de forma eficaz (já es­
tudámos acima os princípios da eficácia e da eficiência do direito penal).
Deve ser, como tal, reforçada a ideia de que o Direito Penal con­
temporâneo temnecessariamente de encontrar um equilíbrio cauteloso
entre o mero desvalor da ação e o mero desvalor do resultado, criando

180
L iç Oes de D ir e it o P en a l - V o lum e I

mecanismos que permitam simultaneamente, punir as condutas lesivas


e, ao mesmo tempo, acautelar as ameaças e os perigos que parecem om-
nipresentes na nova sociedade do risco.

d) Leis Temporárias e Leis de Emergência

Ainda no âmbito da análise da aplicação da lei no tempo e no es­


paço, existe uma temática, não menos importante a analisar: as leis tem­
porárias e as leis de emergência.
Referimos em capítulo anterior que, em princípio, se aplica sem­
pre a lei mais favorável.
Este é um critério já não apenas legal, mas verdadeiramente Cons­
titucional, ou seja, não se trata apenas de um dispositivo da lei penal,
mas de uma imposição da própria CRP. Isto significaria que, em princí­
pio, sempre que há uma alteração legislativa e uma mudança para a lei
mais favorável, será esta lei mais favorável a ter aplicação.
Porém existem duas exceções: quando estejam em causa leis tem­
porárias e leis de emergência.
O n°3 do artigo 2° do CP, dá uma definição, ainda que rude, deste
tipo de exceção:
“Quando a lei, valer para um determinado período de tempo, con­
tinua a ser punível o facto praticado durante esse período
A expressão, quanto a nós, é rude e simplista, mas quer dizer no
fundo que a aplicação da lei penal no tempo, conhece esta exceção tem­
poral. Por outras palavras, as leis que tenham um carácter estritamente
temporal e temporalmente localizado, não se enquadram na regra geral
da lei mais favorável, mantendo-se em vigor, para os factos praticados
durante aquele período.
A título meramente exemplificativo, suponhamos que, devido à
crise que atualmente vivemos, o legislador - considerando esta uma cir­
cunstância de emergência - determina, que ninguém pode vestir camisas
de “marcas de luxo”, por considerar que a população terá que poupar e
ser mais comedida nos gastos que efetua. Mais acresce que esta lei vale
durante todo o período de tempo em que se verificar a assistência finan­
ceira a Portugal.

181
A n d ré V e n t t jr a

Porém, existem ainda pessoas que, não cumprindo aquela legis­


lação, continuam a adquirir e a vestir aquele tipo de camisas.
Suponhamos também que A é filho de um alto dirigente do Go­
verno Angolano, que veio estudar para Portugal e gosta de se vestir e
arranjar bem, nomeadamente usando diariamente camisas de determi­
nadas marcas de luxo.
Mas A pouco sabe deste contexto em que vive a República portu­
guesa e quando chega ao aeroporto é informado que não poderá usar
aquele tipo de camisas.
A, não querendo saber daquela lei de emergência, vai pela rua e é
detido. A fica assim detido durante todo o ano qúe resta de ajuda finan­
ceira a Portugal.
Porquê?
Porque, em Maio do próximo ano, termina a assistência finan­
ceira a Portugal, regressando este náturalmente aos mercados. Nesse
sentido e após esse momento A já poderá voltar a vestir aquele tipo de
camisas.
A lei mudou. A, já foi libertado - vive de novo o sonho Europeu
- e dizem que o crime pelo qual ele foi condenado a cinco anos de prisão
já não pode ser aplicado porque se aplica sempre a lei mais favorável.
O que traz de novo este n° 3 do artigo 2o do CP?
Traz de novo que A, cumpriría a pena na sua totalidade, indepen­
dentemente, da lei ter mudado.
Porquê?
Porque estamos perante uma lei de emergência ou uma lei tem­
porária. No fundo o que o legislador diz nestes casos é que, quem co­
meter este tipo de crimes, naquele contexto, naquele espaço temporal,
será punido, independentemente, das transições que venham a ocorrer
no futuro.
Estamos num momento histórico particularmente complexo, em
que o legislador quer punir severamente aqueles que violem a lei da Re­
pública.
É verdade que a lei mudou; é verdade que o contexto se alterou;
há uma lei mais favorável e até pode ocorrer que o facto deixe de ser
crime, mas naquele momento em concreto, para quando a lei tinha vo­
cação de aplicação A cometeu aquele crime.
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - V o lu m e I

É verdade, nós, enquanto comunidade, já não nos preocupamos


com isso, regressamos à normalidade, o país estabilizou, mas, naquele
momento concreto, o crime foi grave e a República não esquece.
A ideia que subjaz a estas leis de emergência e a estas leis tempo­
rárias, é a ideia de que a República - como dizia Faria Costa - ideia his­
tórica, não esquece aqueles que a traíram e quer encontrá-los onde quer
que estejam.
Alguns autores efetuam a distinção, entre os dois tipos de legisla­
ção, ou seja, entre as leis temporárias e as leis de emergência.
As leis tem porárias são aquelas que possuem um prazo de vali­
dade específico, isto é, com uma abrangência de aplicação no tempo pre­
viamente delimitado, defenido pela própria lei.
Por sua vez leis de emergência são aquelas cuja vigência ou apli­
cação normativa se destinam apenas a um período histórico de emer­
gência ou de exceção, com determinados pressupostos, ou seja, aquela
que existe num determinado contexto de emergência.
Quer isto dizer, enquanto nas leis temporárias podemos dizer:
“esta lei vale de 01 de Janeiro de 2001 a 01 de Janeiro de 2005”, nas
leis de emergência dizemos antes: “será assim enquanto durar o período
de assistência financeira em Portugal”.
Neste âmbito temos um bom caso, retratado por Teresa Beleza,
nos inícios dos anos noventa, durante o período do terramoto dos Açores,
em que não era possível destruir bens de primeira necessidade, pelo que
quem o fizèsse era punido com pena de prisão até dois anos.
Este contexto ainda que alterado, quando a lei se altera, não deixa
o agente de ser punido.
Portanto, qual é a diferença espácio-temporal destas normas para
com as outras?
A resposta é simples: enquanto estivermos a falar, de uma lei or­
dinária, em que A comete um crime a 01 de Janeiro, se o seu julga­
mento, ou resultado ou aplicação da pena, ocorrerem ainda no final do
ano e a lei entretanto tiver sido alterada, aplica-se sempre a lei mais fa­
vorável.
Porém, se estivermos perante uma lei de emergência, ou tempo­
rária, independentemente, das mudanças que ocorram há posteriori, o
facto será sempre julgado, segundo a lei temporária ou de emergência.

183
A ndré V en tu ra

É uma exceção gravíssima, a nosso ver, ao princípio da legalidade


e da lei mais favorável, estabelecido, no artigo 29° da CRP.
Pensemos agora ao contrário: se assim não fosse, toda a gente sa­
bería que a lei temporária, por exemplo, só duraria um ano e portanto
cometer esse crime geraria no máximo, um ano de punição. Ora, recur­
sos, julgamento pelo meio, ninguém seria punido, por uma lei de emer­
gência ou por uma lei temporária.
Daí o legislador ter criado este artifício normativo, que no fundo
nos vem dizer que estas leis têm uma vocação temporal de aplicação e
manter-se-ão os seus efeitos, independentemente, do decurso do tempo
e independentemente da transição legislativa para uma lei mais favorá­
vel.
O que é efetivamente importante distinguir é entre a aplicação de
emergência e a temporária; a emergência tem um determinado contexto
histórico de excecionalidade, não estabelece um prazo, dizendo “en­
quanto durar um determinado facto”, por outro lado, as leis temporárias,
durarão, por exemplo, especificamente, de 31 de Janeiro de um ano a
31 de Janeiro de outro ano.
Porém a questão não é tão líquida como parece.
Alguns autores têm olhado para esta matéria, com uma perspetiva
crítica, como é o caso de Teresa Beleza.
Neste sentido é importante, em nossa opinião, que estas normas,
temporárias ou de emergência, sejam vistas, na seguinte perspetiva:
É verdade que, quando uma lei tem vocação de aplicação, para
um determinado período de tempo, ela quer ser aplicada, independen­
temente, das futuras transições legislativas. Mas note-se que, por
outro lado, quer isto dizer que estaríamos para sempre reféns de uma
lei temporária, exemplificando, o Estado português, aprovando uma
lei que pune a homossexualidade, durante um ano, em que os agentes
serão punidos com pena de prisão até cinco anos ou pena de multa
elevada.
Entretanto e decorrido aquele ano vários indivíduos são encontra­
dos nesses atos; porém o ano termina e o que acontece? Serão aqueles
indivíduos libertados ou terão que continuar a cumprir a pena?
A resposta é simples: neste contexto de leis temporárias ou de
emergência, os agentes continuarão, obrigatoriamente, a cumprir a pena.

184
L iç õ e s d e D ir e it o P enal - V o lu m e I

Mas imaginem que àquela Assembléia da República, que aprovou


aquela lei, sucedia outra, pessoas liberais, que olham para a nova orien­
tação sexual, com alguma liberdade e que quer revogar aquela lei.
Poderia aquela fazê-lo?
Estamos para sempre reféns daquilo que uma geração, antes da
nossa, escolheu? Ninguém nos permite alterar os valores criminais que
a geração anterior definiu? Quais são as finalidades da lei penal?
A reintegração e a prevenção geral e especial.
Mas que prevenção e ressocialização se nós já não acreditamos
naquele crime? Se, para nós comunidade, aquele já não é um delito a
punir?
Foi neste contexto que alguns autores começaram a pensar que
aquelas leis têm, objetivamente, uma vocação permanente, ou seja, em
princípio, aplicar-se-ão a todos os factos cometidos durante o seu pe­
ríodo de vigência, com uma exceção: quando a mudança de valoração
legal ou legislativa ocorre, não por decurso do tempo, não pela simples
mudança da lei, mas porque efetivamente, aquela lei ou é revogada ou
a nova comunidade emergente tem novos critérios de valoração, ou seja,
a lei temporária e de emergência será sempre aplicada, exceto, quando
objetiva e propositadamente, a nova comunidade desejar banir aquela
valoração negativa.
No fundo, o legislador entendeu, que a comunidade, não podia
ficar para sempre refém de uma lei temporária ou de uma lei de emer­
gência, concebida durante um perido histórico concreto segundo cir­
cunstâncias de valoração especificas.
Assim, se podemos alterar todas as leis, até a nossa Lei Funda­
mental, então certamente que também podemos alterar uma lei tempo­
rária ou uma lei de emergência.
Contudo, o grande critério distintivo radica num outro princípio
que é o princípio democrático: a lei pode definir critérios de aplicação
temporal, mas tem sempre e em todo o caso de se submeter à valoração
enquanto comunidade.
É isso a legalidade, é isso a democracia na aceção jurídico-subs-
tantiva.
Esta questão surgiu, em Portugal, nos anos setenta, com o escopo
de se saber se uma lei que vigorava para um determinado período de

185
A n dré V q ít u r a

tempo se considerava, também ela, alvo da aplicação da lei mais favo­


rável, quando deixa de vigorar.
Ora, esta questão, estudada por Teresa Beleza, ficou resolvida num
Assento do Supremo Tribunal de Justiça. Ora, o STJ, decidiu muitas
vezes “decidir não in casu, mas decidir com força de lei”.
Então emitia os chamados assentos. Assim, os assentos eram essas
técnicas, esses institutos decisórios, que visavam uniformizar a jurispru­
dência e que tinham algum alcance legislativo, isto é, força.
Ora, em 1974, um assento do STJ, resolveu de vez esta questão
de saber se as leis temporárias e as de emergência (referindo-se sobre­
tudo às de emergência) tinham aplicação mesmò após o seu período de
vigência.
Segundo o STJ, se a lei vigorasse durante a Guerra Colonial, por
exemplo, mesmo após o fim da guerra colonial a lei seria aplicada,
mesmo que uma lei favorável já tivesse substituído esta legislação. No
fundo, a lógica do STJ, era indicar, com força de lei, que as leis tempo­
rárias e as de emergência manteriam aplicação para além do seu período
estabelecido de vida.
Alguns autores começaram, primeiro, por distinguir entre as leis
de emergência e as leis temporárias, como dissemos anteriormente.
Ora, temos uma lei de emergência que incrimina um determinado
comportamento, numa determinada fase histórica, e não só criminaliza,
como aumenta a sua punição, isto é, aumenta a sua sanção.
Imaginem que, em Portugal, o crime de manipulação de mercado
de capitais é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
E, num determinado período histórico, o legislador, entende au­
mentar a moldura penal abstrata para dois a oito anos.
Note-se, não há uma mudança no tipo, não há uma mudança na
incriminação. O que há é um aumento da moldura penal abstrata. Tam­
bém aqui estamos perante uma lei de emergência.
Ora, a questão que se colocava era a de saber se esta lei seria ainda
aplicável, se depois do seu período de vigência, os efeitos jurídicos se
mantinham.
O STJ, em 1974, diz que sim. Note-se porém que a questão sur­
giu, após a aprovação da CRP, que temos hoje, após do 25 de Abril de
1976.

186
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

Como consequência, quando a CRP é aprovada, o artigo 29° da


CRP, estabelece, claramcnte, a aplicação retroativa da lei mais favorá­
vel.
E Teresa Beleza que se questiona sobre isso, cria o seguinte pos­
tulado:
“É verdade que o princípio de uma lei de emergência, que é tem­
poral e aplicável para aquele momento, independentemente da evolução
que o futuro venha a ditar, e isso é percetível.
Mas não será que o facto de haver uma lei mais favorável, nos
deveria fazer repensar também aquele facto ilícito, cometido, sob a
égide de uma lei de emergência?
Não seria, por uma lei aplicável doze meses e o criminoso ter o
azar de ter praticado o facto naqueles doze meses, ser prejudicado, em
relação a outro que o praticou, antes um mês ou dois, quando ainda não
estava em vigor uma lei de emergência? ”
Por outras palavras: se assim não fosse, toda a gente sabia que
quando esteja em vigor uma lei temporária ou de emergência, compensa
praticar o facto ilícito, porque se a lei só dura, por exemplo, um ano,
qualquer infrator sabe que ao fim de um ano, cessará o cumprimento da
pena.
Aliás, o novo artigo 2o do CP diz, claramente, “que ainda que já
tenha transitado em julgado, cessa o cumprimento da pena e os seus
efeitos

Note-se que os Assentos e o STJ, foram apenas a origem histórica


da força vinculativa das leis de emergência. Força vinculativa que de­
pois, aliás, passou para o CP. Hoje, se pegarmos no CP, nomeadamente
artigo 2o, verificamos, que no n° 3 daquele preceito refere que:
"Quando a lei vale para um determinado período de tempo, con­
tinua a ser punível, o facto praticado durante esse período. "
Durante, os anos setenta, esta norma não existia, passando apenas
a constar daquele diploma a partir da segunda metade da década de oi­
tenta.
E quando o tribunal decide esta questão, apenas se pronuncia
sobre algo, que efetivamente já há muito a doutrina vinha questionando
e analisando.

187
A n d ré V entu ra

O STJ e a doutrina portuguesa, Cavaleiro Ferreira e Eduardo Cor­


reia, começaram a criar esta ideia de que uma lei temporária ou uma lei
de emergência, devia valer, independentemente, da transição legislativa
E assim, se começou a questionar que se uma lei penal vale para
um determinado período de tempo, se ela tem um período específico de
vigência, mas é alterada, ou seja, se a ela lhe sucede uma outra, ou volta
a lei antiga (chamada repristinação), o que deveria acontecer?
Por exemplo, se foi criada uma lei específica, para três meses, por­
que se vivia num contexto histórico muito específico e se queria punir
não apenas o crime, em termos abstratos, mas o crime concretizado, num
tempo histórico, ou seja, o crime de uma lei de emergência - como dizia
Roxin —não é apenas o crime abstrato, mas é o crime historicamente
enraizado, o que deveria acontecer?
Defendem estes autores que estas leis deveríam ter uma força vin-
culativa diferente. Assim, quando esta questão chega ao STJ, em 1974,
nas vésperas da Revolução de Abril, o STJ analisa-a e diz que lhe faltar
algum sentido fundamental.
Porém, o Tribunal Constitucional, nos anos oitenta, decretou, com
força obrigatória geral, a inconstitucionalidade dos Assentos, justifi­
cando que era ilegítimo que um tribunal fosse considerado um órgão le­
gislativo, sendo que esta situação foi assim considerada inconstitucional
por violar um princípio constitucional, o da Separação dos Poderes.
Assim, hoje, já não temos Assentos entre nós.
Temos apenas um tribunal que emite, com força obrigatória geral,
um determinado parecer, que é o Tribunal Constitucional, estritamente
e apenas para questões de constitucionalidade.
Em todo o caso, o tribunal não deve dizer como é que é, devendo
apenas inteipretar.
O TC não cria normas, mas antes as interpreta e assim respeita a
separação dos poderes: ao legislador cabe legislar e ao tribunal cabe ana­
lisar.

Voltando à questão das leis de emergência e portanto ao exemplo


supra mencionado:
É verdade que a lei quis valer para aquele período específico, mas
também é verdade que agora está outra lei em vigor.

188
L iç õ e s d e D ir e it o P e n a l - V o lu m e I

E se está outra lei em vigor, aplica-se outra lei mais favorável, isto
é, aplica-se a nova lei?
A lei vale de 01 de janeiro de 2012 a 30 de dezembro de 2012;
uma lei do mercado de capitais. O indivíduo comete um delito a 02 de
Fevereiro de 2012; a lei vale até ao fim do ano e a 31 de dezembro é
substituída por uma outra que elimina esta infração do catálogo das in­
frações.
Deixa de ser, em Portugal, uma infração? Ao indivíduo que co­
meteu o crime, no dia 02 de Fevereiro, cessa a incriminação ou man­
tém-se?
Mantém-se.
E.ao indivíduo que cometeu o delito a 31 de Dezembro?
Não, pois aquela lei já não está em vigor.

A isto Eduardo Correia chamava o paradoxo da aplicação da lei


no tempo.
Como se verifica a transição da legislação nem sempre é uma
questão líquida.
No entanto, a doutrina maioritária, hoje, continua a entender e
aplicar o seguinte: as leis temporárias e as leis de emergência têm uma
especial vocação de aplicação do momento histórico concreto. Nesta
medida, o n° 3 do artigo 2o do CP, estabelece, em conformidade, com o
Assento de 1974, a aplicação ultratem poral deste tipo de leis. Assim,
para uma aplicação conforme com o artigo 29° do CP, o critério regula­
dor da sua aplicação ou não, será o critério da convicção do legislador,
tal como refere Teresa Beleza.
Para além desta questão, Teresa Beleza colocou ainda uma outra:
"Será que nós, em termos de humanidade, estamos para sempre
presos, às leis temporárias e às leis de emergência ”?
Quer isto dizer que se alguém cometer um crime, ao abrigo de
uma lei temporária ou de emergência, ficará para sempre a ela vincu­
lada?
Teresa Beleza dava como exemplo:
A lei vale de 01 de Janeiro a 30 de Dezembro.
Está em causa o crime de aborto, amplamente discutido, até nas
últimas décadas. Há mulheres, portuguesas, residentes em Lisboa, que

189
A n dré V entu ra

cometem o crime, a meio do ano, isto é, a 15 de Junho. Ora, durante


aquele ano, o crime de aborto era punido com pena de prisão até oito
anos.
Se a mulher for julgada só no ano seguinte, por qual lei será jul­
gada?
Pela lei temporária, isto é, oito anos de prisão.
Podia esta lei se ter deixado de aplicar, por mero decurso do tempo
ou pela mera alteração das circunstâncias que a fundamentaram, isto é,
se deixou de existir no tempo ou se o contexto deixou de existir?
Sim, continuará a ser aplicada.
Mas e se a lei deixar de ser aplicada não por mero decurso do
tempo ou nem sequer pelas circunstâncias que a fundamentaram, mas
porque um novo legislador, uma nova Assembléia, uma nova comuni­
dade de homens e mulheres decidiram que aquela não era uma infração,
para valorar com dignidade penal?
Então, nesse caso, como dizia Teresa Beleza, ainda que seja uma
lei temporária ou de emergência, nunca mais será aplicada.
. O que está em causa é já não o decurso do tempo, mas a mentali­
dade da convicção do legislador.
Por isso chamamos a isto o critério da convicção do legislador.
Exemplo: despenalização do aborto.
Quando a comunidade entende que esta infração, já não é uma in­
fração, deixa de fazer sentido aplica-la.
E porque é que deixa de fazer sentido aplica-la?
Porque temos o artigo 40° CP: %..)fmalidades das penas e das
medidas de segurança
1) A aplicação da pena e medida de segurança visa:
a) Proteção de bens jurídicos e
b) A reintegração do agente na sociedade.
2) Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

E a medida da culpa quer dizer o seguinte: o Estado quando pune,


pune com uma finalidade indiscutível, isto é, pune para proteger o bem
jurídico e para reintegrar ou ressocializar.
Ao entrarmos no artigo 40° do CP, entramos na questão maior do
Direito Penal, que é a das finalidades das penas ou fins das penas.

190
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

XV. FINALIDADES DAS PENAS


OU FINS DAS PENAS

Portugal, em 2006, em Referendo (plesbicito popular sufragado)


aboliu a criminalização do aborto.
Considerou-se crime, aquela que interrompesse, voluntariamente,
a gravidez, exceto em casos muito específicos: violação, perigo de saúde
para a mãe ou para o feto.
Num caso destes, em que já não se considera crime, que sentido
faz continuar julgar e punir um crime que a comunidade entende já não
ter dignidade penal?
Se a finalidade já não é castigar, mas ressocializar, o que estamos
a ressocializar quando entendemos que aquilo já não é ilícito?
As finalidades do artigo 40° do CP, visam assim dizer apenas isto:
As penas são sempre históricas. Quando aplicamos uma pena, o que que­
remos é reintegrar o agente à luz de duas óticas distintas:
1) Da ótica da prevenção geral:
2) Da ótica da prevenção especial.
Queremos então dizer que os agentes já não voltam a cometer
aqueles crimes. Mas que crimes?
Hoje, já não são considerados crimes.

Na prevenção geral: queremos sobretudo dizer que a sociedade


veja que se cometer estes crimes é punida desta forma.
Por isso, quando aplicamos uma pena ela tem que ser, histori­
camente, enquadrada e é, também, por isso que as leis de emergên­
cia, quando alteradas pela convicção do legislador, deixam de ser
aplicadas, ainda que sejam punidos os factos cometidos na sua vi­
gência.

191
A n d r é V entu ra

E isto, porque só se devem aplicar penas ou medidas de segurança,


quando entendemos que essas penas são fundamentais para a nossa po­
lítica criminal.
Como diz o artigo 40° do CP, quando elas são fundamentais para
proteger os nossos bens jurídicos e para a ressocialização do agente.

Quanto tocamos na temática do fim das penas, temos que ter em


conta o que nos antecede como marco histórico de séculos, sobre qual
deve ser a finalidade das penas.
Desde sempre os homens entenderam que as penas, em Direito
Penal, deviam ser um castigo, uma retribucio, uina retribuição, pela prá­
tica do crime.
No fundo a lógica era: “ c m violei o teu espaço jurídico, a tua ju-
risáicidade, vou sentir a minha também violada”.
Por isso durante muitos anos a chamada Lei de Talião impunha,
que a pessoa sofresse o mesmo castigo que produziu ou um castigo que
0 impossibilitasse de cometer para sempre o crime que cometeu.
Exemplos:
A viola a filha de B.
Então a sua filha seria violada também.

C roubou uma mercearia.


Então a sua mão seria cortada.

Hoje, parecem-nos penas distantes, mas eram assim as penas pri­


meiras, na história, do Cristianismo.
Aliás, baseava-se na expressão do antigo testamento que dizia:
"olho por olho, dente por dente. ”
Percebe-se assim que a finalidade das penas foi evoluindo ao
longo dos tempos.

a) Narrativa da história das penas em Direito Penal

A pena, quando nasce, nasce com a ideia de castigo, de punição,


de retribuição.

192
L iç Oe s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

Assim, a pena é aquilo que a comunidade decide aplicar ao infra­


tor das suas regras. É aquilo que, praticado, em nome do monarca, ou
em nome do religioso, visava sancionar aquele que ousou fugir às regras
comunitárias estabelecidas.
A pena tinha portanto, como dizia Hegel, uma característica, par­
ticularmente comunitária, que era a violação da comunidade, isto é, do
espírito do povo.
Posteriormente aparece o Renascimento, trazendo a crise daquela
ideia.
Beccaria, começa por pôr em questão, precisamente esta ideia que
a pena nasce e existe para castigar.
Segundo aquele autor - pela primeira vez, na história do Direito
Penal - a pena nasce não para castigar mas para prevenir (século XV).
E, com Beccaria, esta ideia começa a ganhar terreno, até à Revo­
lução Francesa (século XVHI).
Esta ideia de que a pena nasce para prevenir começa também a
ser trabalhada nas escolas Alemãs e Francesas.
A pena deixa de ser um castigo pela prática do facto e começa a
ser um elemento de utilidade da política criminal dos Estados.
E, em que sentido é que ela ganha utilidade?
No sentido em que, aplicando uma pena, se consegue prevenir
que aquele indivíduo, em concreto, não voltará a cometer nenhum ilí­
cito, ficando portanto detido e, simultaneamente, prevenir, que os outros
indivíduos, vendo o seu castigo, também não cometam mais aquele
crime.
Porém, estamos ainda numa lógica de hipocrisia legal.
É verdade que os Estados foram pouco a pouco reformulando as
suas finalidades e se foram afastando, assim, da ideia medieval da pu­
nição e da ideia de expiação.
Note-se que na Idade Média, quando o indivíduo era queimado
pelo fogo, não era apenas para castigo humano, sendo o fogo um sím­
bolo antigo de purificação. Assim, ao ser queimado, o indivíduo, como
que era purificado e podia chegar ao céu.
Exemplo disso foi Galileu Galilei, que foi condenado à fogueira.
Note-se também que antes da fogueira, os indivíduos eram con­
vidados a confessar o seu crime. E, muitos daqueles que não aceitavam

193
A n dré V entura

o convite, quando começavam a sentir o fogo nos pés, desejavam con­


fessar, na esperança que aquele suplício acabasse.
Assim foi o caso de GalileuGalilei, que porém, historicamente, a
fiase que disse quando estava a ser queimado, não foi confessar os seus
pecados, mas antes: “E no entanto, ela move-se". Galileu disse que era
a Terra que girava à volta do sol e não o sol que girava à volta da Terra.
Mas, para os medievais, a Terra era o centro do Mundo e Deus se­
gura a Terra com a sua própria mão. O sol e todas as outras estrelas gi­
ravam então à volta da Terra. Assim, mudar isto, foi colocar em causa
todo o imaginário medieval. Este imaginário, era também o que estava
na ideia da Punição, da Baixa Idade Média e da Alta Idade Média.
Era no fundo dizer: “eu te condeno a morte, ou à prisão perpétua,
não na ideia apenas de castigo, mas na ideia de que com este castigo, ou
através dele, a tua alma se purificará”.
Contudo, Beccaria começa a colocar toda esta ideia em causa, à
semelhança de outros autores que também afirmavam que a prevenção
não era aquela prevenção.
Prevenção é a ressocialização; é reintegrar o agente. Não apenas
garantir que ele não cumpre de novo o crime, mas antes garantir que ele
consegue ser o homem livre. Garantir que ele consegue sair e voltar a
andar pelos seus próprios pés, que ter noção que lhe permite viver em
sociedade de forma harmoniosa.
Repare-se na mudança radical: prevenir deixou de ser apenas en­
carcerar para proteger. Passou a ser a ser acreditar e ressocializar. Bec­
caria, depois de Feuerbach, depois de Von Liszt, ultrapassando ao longo
dos séculos XVHI e XIX.
Porém, esta foi apenas uma mudança de aparência legislativa,
pois, na verdade, até meados do século XIX, as penas tinhas um carácter
cruel.
Teresa Beleza, dá vários exemplos, de penas, sendo uma delas,
muito conhecida, que era a de prender o infrator às carroças da guarda
real e esta fazia viagens diárias entre os abastecimentos e o Castelo
sendo os indivíduos arrastados. Naturalmente, a maior parte deles mor­
ria.
Mas chegamos ao século XX, com idéias muito diferentes.
Kant, falava da pena como um imperativo categórico de justiça.

194
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - V o lum e I

Para ele a pena devia ser aplicada não com o objetivo de corrigir ou de
prevenir, mas com base na ideia abstrata de fazer cumprir a justiça.
A pena era um imperativo de justiça, independentemente, da sua
finalidade. Ela era derivada objétivamente. Ela era um imperativo cate­
górico, um imperativo da razão pura. Dai o seu conhecidissimo livro de
Metafísica Analítica da Razão Pura.
Como se verifica a Finalidade das Penas é uma temática altamente
volátil e, por isso, o Século XX trouxe uma inovação substancial.
A ideia de que o Direito Penal está já não apenas ao serviço de fi­
nalidades jurídicas de prevenção, ressocialização e reintegração, mas
antes o Direito Penal está efetivamente ao serviço das finalidades da po-
lítica-criminal.
O século XX, veio assim alargar a base da democraticidade do
Direito Penal, em que o Direito Penal passa a estar ao serviço, não ape­
nas da pureza do Direito Penal - da teoria pura do direito - mas também
das finalidades da política criminal; das finalidades que nós, enquanto
povo queremos determinar para o Direito Penal.
É por isso que o Direito Penal, no século XX, foi tão variado e
tão disperso: tivemos a União Soviética, por exemplo, em que era crime
aquele que atentasse ao desenvolvimento do espírito da revolução e
aquele que atentasse contra as classes trabalhadoras, ou seja, um Direito
Penal ao serviço das classes revolucionárias e contra as classes da bur­
guesia dominante.
Direito Penal inspirado por Hegel, que tinha uma ideia fundamen­
tal: ele pensava o mundo entre Tese, Antítese e posteriormente a Sín­
tese.
Hegel afirmava “quando se comete ofacto típico e ilícito estamos
na Tese, é a prática do facto; quando é aplicada a penas, é aplicado 0
contrário, isto é, aplicada a antítese. O cumprimento da pena será a
Síntese
Uma ideia rebuscada de Hegel, mas que foi também dominante
no final do Século XIX.
No século XX, conhecemos os horrores. Como se sabe, a Alema­
nha, conhecida por ser inovadora das idéias em Direito Penal, decidiu
fechar as suas escolas e universidades durante pelo menos doze anos
(1933 a 1945).

195
A n d ré V entura

Durante estes anos, a produção do Direito Penal que dali emergiu


foi das mais aterrorizadoras. Leis como a Lei da Raça (1935) aprovada
em Nuremberga determinavam que criminalização era não apenas contra
o Estado, mas criminalização de acordo com a raça. Assim, o criminoso
passava a ser não apenas aquele que cometia um ilícito, mas o que fosse
por si próprio de uma determinada raça até há terceira geração. Crimi­
noso era também aquele que sendo alemão ou de outro país europeu, ti­
vesse relações sexuais com mulheres de origem judaica. Também esse
devia ser punido, seguindo as leis de Nuremberga, com maiores penas
ainH a Criminoso era aquele que se sentisse tentado, que acabava por
ceder à carne sobre o espírito. E era punido com extradição para a “linha
da frente” - Estalinegrado.
Este Direito Penal mostrou-nos que as finalidades do Direito
Penal, já não são as penas, finalidades meramente jurídicas. Elas eram
finalidades extrajudiciais.
O legislador, os governos, os parlamentos usaram o Direito Penal
não como forma de proteção de bens jurídicos, de regulação e harmoni­
zação da Paz Social, mas como forma de alcançar objetivos políticos
que de outra forma não conseguiam alcançar.
A isto se chamou a Potitização do Direito Penal.
Contudo, com o fim da segunda Guerra Mundial, este Direito
Penal foi desaparecendo.
Assim, as finalidades do Direito Penal, alteraram-se, preocu-
pandorse com três objetivos:
1) Finalidade primeira da proteção dos bens jurídicos e portanto
garantia da Paz Social;
2) Ressocializar o agente criminoso; e
3) Prevenir numa ótica geral e especial, a prática de novos cri­
mes.

No fundo, este novo Direito Penal, quando aplicamos uma pena, já


não aplicamos como mera categoria de justiça —como dizia Kant —nem
queremos aplicar a Antítese, ao facto praticado —como defendia Hegel —
a pena não é o contrário de crime, ela é uma correção do criminoso.
Teresa Beleza tem colocado, sistematicamente, em crise, esta ideia
à semelhança também da escola de Lisboa, dizendo que as prisões não

m
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - V o lu m e I

são escolas de correção. As prisões não corrigem ninguém. Ninguém sai


da prisão melhor do que entrou.
Assim, Teresa Beleza e a escola de Lisboa, têm colocado em causa
esta ideia de prevenir, dizendo qiie: “os meios que temos hoje, não são
meios de prevenção, pelo contrário, são meios de agravamento da per­
sonalidade e também muitas vezes meios de agravamento da tendência
criminógena
Porém, entendemos nós que o facto das prisões, não serem escolas
de correção não quer dizer que a ideia em si esteja mal.
O que acontece é que o Estado não desenvolveu ainda, os instru­
mentos necessários e apropriados para lidar com as finalidades da pena.
O facto das penas também não serem capazes de ressocialização
não quer dizer que a própria ideia esteja errada.
Neste ponto discordamos, totalmente, com Teresa Beleza, pois
consideramos que há que verificar, caso a caso, o que se passa na fina­
lidade das penas. É verdade que a finalidade das penas deve prevenir e
ressocializar e que deve proteger os bens jurídicos da comunidade. E
neste sentido o que se discute é já não ao nível da finalidade do artigo
40° do CP, mas já ao nível de uma outra fase: a fase da execução das
penas.
É, aliás, por isso que Roxin, desenvolveu a Teoria da tríplice
aplicação da lei penal.
Para Roxin, a lei penal tem três fases de aplicação:
1) a ameaça da pena, isto é, prevenção geral;
2) a condenação, isto é, materialização da ameaça;
3) a execução da pena, isto é, a prevenção especial.

Roxin dizia que o Direito Penal funciona nesta tríplice dimensão.


E, assim, chegamos ao final do Século XX com esta ideia.
Já Hegel dizia que o que se pune não é o facto, mas é o autor do
facto, conceção amplamente distante daquela que domina a genética do
nosso moderno Código Penal.

197
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - V o lu m e I

XVI. RESPONSABILIDADE PENAL


DAS PESSOAS COLECTIVAS

Neste capítulo abordaremos duas novas temáticas que têm tido,


atualmente, uma crescente relevância no Direito Penal.
Durante muitos anos a responsabilidade penal, era uma responsa­
bilidade penal individual.
Para haver responsabilidade penal, tem de haver culpa, e para
haver culpa tem de haver liberdade, pois não há culpa sem liberdade,
sem um centro de imputação livre e um homem capaz de decidir a sua
conduta e projetar a sua ação.
Só há culpa, quando há liberdade de ação, e só há liberdade de
ação, quando há liberdade ontológica.
Esta ideia sempre foi alimentando o discurso penal, sendo uma
ideia que se reportava, até com alguma nobreza, à própria noção de dig­
nidade da pessoa humana.
Sermos livres e dignos, obriga a só sermos punidos, na medida da
nossa culpa.
Mas qual é a medida da nossa culpa?
É a medida da nossa liberdade de ação, é aquilo a que Frederico
Lacerda da Costa Pinto chama o controlo dos fatores de decisão.
Se não há controlo dos fatores de decisão não há, naturalmente,
culpa e como tal estamos perante, uma ação fortuita ou um inimputável.
Vejamos o seguinte exemplo:
A e M são colegas de profissão.
Ambos trabalham num escritório e as suas mesas são contíguas.
A, resolve beijar M, em fiente a todos os seus colegas, que parti­
lham aquele espaço de trabalho.
Há crime ou não há crime? Se sim, qual o crime?

199
Ah dré V entura

M quer fazer queixa do seu colega.


Pode fazê-lo? Mas qual o crime?
Se M se dirigisse à esquadra de polícia mais próxima o que diría?
Quer apresentar queixa de quem? Ao abrigo de que violação de que bem
jurídico? A queixa seria ao abrigo de que violação jurídica? Existe aqui
violação de algum bem jurídico? Quem violou que bem jurídico? Que
crime é que A cometeu, previsto no Código Penal?
Há crime? Há tipicidade? Há legalidade ou há uma multa ou con-
traordenaçâo?
O que pode haver é processo disciplinar, mas, há algum crime que im­
putasse diretamente A, colega de trabalho de M, previsto no Código Penal?
Vejamos o que nos diz o artigo 143° do Código Penal64.
“Quem ofender o corpo(...)"
Terá A ofendido o corpo de M?

Vejamos uma outra situação:


A, colega de M, tropeça e dá um beijo a M.
Há crime?
Naturalmente, se A conseguir provar que não foi intencional, que
tropeçou, e efetivamente caiu sobre M não há crime

Com estas hipóteses, pretende-se alertar para o facto de que o Di­


reito Penal e a culpa, exigem liberdade de ação, exigem controlo no do­
mínio da ação, tal como nos refere - e bem - Frederico Lacerda Costa
Pinto.
Quer isto dizer então que, se A, no exercício das suas funções no
escritório, beija M, sua colega, com intenção própria, ou seja, com li­
berdade de ação, está portanto a cometer um ilícito penal.

w Artigo 143.* - Ofensa à integridade física simples


1 - Quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa í punido com pena de prisão atí três
anos ou com pena de multa.
2- 0 procedimento criminal depende de queixa, salvo quando a ofensa seja cometida contra
agentes das forças e serviços de segurança, no exercício das suas funções ou por causa delas.
3 - 0 tribunal pode dispensar de pena quando:
a) Tiver havido lesões recíprocas e se não tiver provado qual dos contendores agrediu
primeiro; ou
b) 0 agente tiver unicamente exercido retorsSo sobre o agressor.

200
I-
L iç ô e s d e D ir e it o Pen a l - V o lu m e I
f

Ilícito que ofende, por um lado, a honra de M e no limite ofende


o próprio corpo de M.
Caso diferente é, se A, no escritório, enquanto trabalha, tropeça e
cai em cima de M, provocando um beijo fortuito.
Assim e tal como vimos A, nessa hipótese, já não será imputado,
porque não tinha o controlo dos fatores do domínio da ação, quando tro­
peça e cai.

Posto isto, podemos falar da responsabilidade das pessoas coleti­


vas? Como é que uma empresa tem o controlo dos domínios de ação?
Têm os seus órgãos estatutários, mas os órgãos estatutários, são
compostos também, por pessoas singulares, também elas livres na ação
e também elas manipuláveis.
A questão que se levantou durante muitos séculos, no Direito
Penal é se poderá ou não uma entidade coletiva ser alvo de responsabi­
lidade penal?
A unanimidade dos penalistas, até meados do século XX afirmava,
sem muitas reservas que não.
Pena exige culpa, e culpa exige liberdade de ação e liberdade no
domínio dos fatores da ação. Ora, uma empresa, não tem ela própria, li­
berdade de agir, sendo outros que por decidem, ou seja, os órgãos esta­
tutários, os órgãos de gestão.
Imagine-se uma sociedade anônima, detida por milhares de acio­
nistas dispersos, mas com um Conselho de Administração.
Apesar de o Conselho de Administração poder ser integrado por
mais de vinte pessoas, há também todo o poder material dos acionistas,
que podem ser milhares e que exercem de facto de influência sobre a
Administração.
Nesse sentido de quem é a responsabilidade penal?
Durante muitos anos, os sistemas continentais, recusaram-se a
aceitar a responsabilidade penal das pessoas coletivas. Porém, tal foi-se
alterando.
Os sistemas da Common Low, Inglaterra, Austrália e os Estados
Unidos da América, foram dos primeiros países a aceitar a responsabi­
1 lidade penal das pessoas coletivas.
Porquê?

201
A n dré V entura

Por uma razão óbvia, porque tinham uma grande disseminação


empresarial, muito mais forte, do que os nossos sistemas continentais,
em que a grande maioria das grandes empresas, continuava a ser de in­
tervenção estatal ou de um número reduzido de famílias, ligadas à in­
tervenção estatal.
Rapidamente, os anglo-saxónicos perceberam que estávamos pe­
rante aquilo a que Figueiredo Dias chama espaço de normatividade vazio.
As empresas, as associações, as agregações, os agrupamentos, as
entidades coletivas, podiam cometer uma quantidade de infrações que
nunca eram responsabilizadas.
Tudo se perdia, naquilo a que Figueiredo Dias chamava “os estra­
nhos e complexos nexos de casualidade dentro das próprias instituições”.
Assim sendo de quem era a responsabilidade?
Poder-se-ia dizer, em certos casos, por exemplo, de A. Porém, ima­
gine-se que, A havia sido mandatado por S - sócia - que por sua vez, foi
influenciada por outros três sócios da empresa. E estes três sócios que ti­
nham conversado anteriormente com um outro, dentro da empresa. Fácil
é assim de ver que nos perdíamos no emaranhado da responsabilização.
Foi esta ideia, muito pragmática que levou a que nosso sistema
penal se passasse consagrar a possibilidade de responsabilizar, penal­
mente, as próprias pessoas coletivas.
Alguns autores questionavam-se como é que colocaria na prisão
uma empresa? Como é que conseguiriamos neutralizar uma empresa?
Naturalmente não se podem levar as instalações de uma empresa
para a prisão!
Ao invés, diziam outros autores, que sc devia responsabilizar o
gerente ou o sócio.
Contudo, isso já não é responsabilidade da pessoa coletivas, mas
antes responsabilidade individual do sócio ou do gerente.
Assim, nasceu a ideia de uma responsabilidade penal, de carácter
patrimonial, de carácter sancionatório pecuniário.
Repare-se, não podemos censurar esta ideia do Direito Penal, pois
a ideia de pena estava muito ligada a uma ideia de privação, de liberdade
ou de sanções corporais.
Ora, uma empresa, uma sociedade não pode sofrer sanções cor­
porais, nem pode ser inibida de liberdade.

202
L iç Oe s de D ir e it o P en a l - V o lu m e I

Daí o Direito Penal ter sido muito tímido, nesta aceitação.


Porém, hoje, o nosso artigo 1Io do Código Penal45, veio resolver
definitivamente esta querela, aliás à semelhança do Código Penal espa-

41 Artigo 11." - Responsabilidade das pessoas singulares c colcctivas


1 - Salvo o disposto no número seguinte e nos casos especialmente previstos na lei, só as
pessoas singulares sSo susceptíveis de responsabilidade criminal.
2 - As pessoas colectivas c entidades equiparadas, com exccpçâo do Estado, de outras pessoas co­
lcctivas públicas e de organizações internacionais de direito público, são responsáveis pelos crimes
previstos nos artigos 152.”-Ae 152.”-B, nos artigos 159.” e 160.*, nos artigos 163.” a 166.” sendo a
vítimamenor.enosartigos 168.”, 169”, 17l.°a 176” 217.”a222.”,240.”,2S6.”,2S8.”,262.”a283.“>
285”, 299”, 335”, 348”, 353”, 363”, 367”, 368.”-A e 372.” a 374”, quando cometidos:
a) Em seu nome e no interesse colectivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de
liderança; ou
b) Por quem aja sob a autoridade das pessoas referidas na alínea anterior em virtude de
uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem.
3 —Para efeitos da lei penal a expressão pessoas colectivas públicas abrange:
a) Pessoas colectivas de direito público, nas quais se incluem as entidades públicas em­
presariais;
b) Entidades concessionárias de serviços públicos, independentemente da sua titularidade;
c) Demais pessoas colectivas que exerçam prerrogativas de poder público.
4 - Entende-se que ocupam uma posição de liderança os órgãos e representantes da pessoa
colectiva e quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua actividade.
5 - Para efeitos de responsabilidade criminal consideram-se entidades equiparadas a pessoas
colectivas as sociedades civis e as associações de facto.
6 - A responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas é excluída quando o
agente tiver actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.
7 - A responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas não exclui a respon­
sabilidade individual dos respectivos agentes nem depende da responsabilização destes.
8 - A cisão e a fusão não determinam a extinção da responsabilidade criminal da pessoa co­
lectiva ou entidade equiparada, respondendo peia prática do crime:
a) A pessoa colectiva ou entidade equiparada em que a fusão se tiver efectivado; e
b) As pessoas colectivas ou entidades equiparadas que resultaram da cisão.
9 - Sem prejuízo do direito de regresso, as pessoas que ocupem uma posição de liderança
são subsidiariamente responsáveis pelo pagamento das multas e indemnizações em que a
pessoa colectiva ou entidade equiparada for condenada, relativamente aos crimes:
a) Praticados no período de exercício do seu cargo, sem a sua oposição expressa;
b) Praticados anteriormente, quando tiver sido por culpa suo que o patrimônio da pessoa
colectiva ou entidade equiparada se tomou insuficiente para o respectivo pagamento; ou
c) Praticados anteriormente, quando a decisão definitiva de as aplicar tiver sido notifi­
cada durante o período de exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.
10 - Sendo várias as pessoas responsáveis nos termos do número anterior, í solidária a sua
responsabilidade.
11 - Se as multas ou indemnizações forem aplicadas a uma entidade sem personalidade ju ­
rídica, responde por elas o patrimônio comum e, na sua falta ou insuficiência, solidariamente,
o patrimônio de cada um dos associados.

203
A ndré V entura

nhol, do código penal francês, estabeleceu a responsabilidade penal das


pessoas coletivas.
Quer isto dizer que, nestes e apenas nestes crimes, vertidos no ar­
tigo 1Io do Código Penal, as pessoas coletivas podem ser efetivamente
responsabilizadas, não apenas os seus agentes, órgãos de gestão, admi­
nistradores, gerentes, etc.
Do artigo 11° do CP é, porém, necessário extrapolar algumas ex­
ceções que derivam do próprio texto na norma:
Por um lado, só os crimes previstos no n° 2 daquele preceito são
imputáveis às pessoas coletivas. De facto, o Princípio da Tipicidade
exige que apenas aqueles delitos possam gerar, por parte das pessoas co-
lectivas, responsabilidade penal.
Necessário se toma também tomar atenção ao conceito amplo de
gestor e administrador que se reporta o n°4, também daquele preceito,
entendendo-se como tal os que ocupam a posição de liderança os órgãos
e os representantes da pessoa coletiva.
Portanto, gestores e administradores de direito fazem parte de um
leque que a lei parece querer alargar consideravelmente - repare-se que
há um acrescento à norma no sentido de abranger “(...) e quem nela tiver
autoridade para exercer o controlo da sua atividade.”
Temos, assim, a autoridade sob a pessoa colectiva, ainda que não
de direito, mas de facto. Como tal, também aqui entram os gerentes de
facto, conceito já consideravelmente estudado e densificado pela ciência
jurídico-fiscal. .
Uma nota ainda importante: quando toca às pessoas coletivas, tal
como ocorre com a legislação fiscal, o legislador penal adota um con­
ceito amplo de pessoa coletiva e de identidade coletiva, que se reporta
ao n°5 daquele preceito:
“Para efeitos de responsabilidade consideram-se entidades equi­
paradas a pessoas coletivas as sociedades civis e as associações de
facto."
Quer isto dizer, no fundo, que uma associação ainda que não juri­
dicamente constituída, ou ainda que sem personalidade jurídica, se existir
de facto, é já ela também susceptível de responsabilização criminal.
Finalmente, devé ser sublinhado, de novo, um ponto muito im­
portante, que levantou grandes querelas doutrinárias ao longo dos últi-

204
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - V o lu m e I

mos dois séculos: o que acontece em caso de cisão ou fusão de pessoas


coletivas? Qual o referencial de responsabilização penal?
Há um regime próprio para as fusões e cisões na legislação fiscal
portuguesa, chamado regime de neutralidade. Isto quer dizer que podería
considerar-se que, na medida em que se fundem ou desagregam as pes­
soas jurídicas, se extinguiria também a responsabilidade penal existente.
A título de exemplo vejamos:
A sociedade Antônio Meireles, SA comete um determinado crime.
Mais tarde, a mesma sociedade, que é constituída por um aglomerado
de pessoas jurídicas, resolve separar-se.
Neste exemplo, podería questionar-se onde é que fica a responsa­
bilidade penal, da mesma forma que se podería levantar esta problemá­
tica se, pelo contrário, a empresa Antônio Meireles, SA cometesse o ato
criminal em causa e posteriormente se fundisse com a empresa Bernardo
Garcia, SA, dando origem a uma terceira entidade. Mais uma vez, co-
loca-se a questão de saber onde fica, definitivamente, a responsabilidade
penal, após as acções de fusão ou cisão acima mencionadas.
O nosso Código Penal responde a estas questões no n° 8 do artigo
1Io, ao definir que “a cisão e fusão não determinam a extinção da res­
ponsabilidade criminal, respondendo pela prática do crime a pessoa
coletiva ou entidade equiparada.”
O que é importante ressalvar aqui é que a responsabilização penal
não se dissipa com a reorganização das pessoas coletivas, quer em casos
de fusão, quer de extinção.
E no caso de ocorrer a dissolução da sociedade?
Na dissolução das sociedades, poderá extinguir-se a responsabili­
dade penal, verificados que sejam alguns pressupostos formais. No en­
tanto, note-se que o que se extingue exactamente é a responsabilidade
da pessoa coletiva e não a eventual responsabilidade de outras pessoas
singulares, porque, como vimos também, pode verificar-se responsabi­
lidade criminal da pessoa coletiva em simultâneo com outra(s) pessoa(s)
singular(es).
As duas não são impeditivas de coexistirem numa mesma situação
fáctica, sendo frequente, no ordenamento jurídico português, a respon­
sabilização penal da pessoa colectiva e, por exemplo, de membros dos
seus órgãos sociais

205
Ak d ré V entura

Quanto ao tópico especifico da Responsabilidade Penal das Pes­


soas Coletivas, deve ficar absolutamente claro que, se a sociedade se
dissolve, então extingue-se a responsabilidade da pessoa coletiva e não
a eventual responsabilidade de outras pessoas singulares.
Tal como a morte do arguido extingue a sua responsabilidade
penal, também a ‘morte’ da pessoa coletiva, extingue a sua responsabi­
lidade penal.
A pena ou a responsabilidade penal estão intimamente ligadas, a
uma ideia de pessoalidade, de individualidade da culpa e, nesse sentido,
se desaparece a pessoa jurídica, seja ela de natureza singular ou coletiva,
desaparecerá consequentemente a responsabilidade penal.
É neste sentido que é comum referir-se à transmissão por morte
da responsabilidade civil ou da responsabilidade fiscal, mas não da res­
ponsabilidade penal, que está unicamente associada, no direito portu­
guês, a critérios de imputação subjectiva e, logo, de intransmissibilidade.
Tal como tem sublinhado insistentemente Roxin, a responsabil-
diade criminal está sempre intimamente ligada ao indivíduo, à pessoa,
ao domínio da ação.

Em qualquer caso, importante será compreender que o artigo 1Io


do Código Penal nos remete para uma mudança de paradigma do direito
penal. Uma mudança de aceitação, da responsabilidade penal de pessoas
que não são singulares, de pessoas que não são pessoa humanas mas sim
associações de pessoas humanas.
Importa ainda efetuar uma chamada de atenção para o n°9 do ar­
tigo 11° do Código Penal, que em nossa opinião deverá ser visto como
um artigo, quase extrapenal e que refere o seguinte: “Sem prejuízo do
direito de regresso (...)
Em que consiste este ‘direito de regresso’?
O direito de regresso é no fundo, o direito de reconstituição, si­
tuação jurídica que adquire extraordinária relevância uma vez que, tal
como acima se evidenciou, as pessoas que ocupam posições de liderança
são, em certos casos, subsidiariamente responsáveis.
Repare-se assim, nareemergência e na reconfiguração da ideia de
culpa, em que os gerentes ou administradores são subsidiariamente res­
ponsáveis pelos actos cometidos pelas pessoas colectivas. Contudo - e

206
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

este facto deve ser permanentemente recordado - só surgirá esta respon­


sabilidade subsidiária quando a os factos previstos nas alíneas a), b) e
c) do n°9 do artigo 1Io do Código Penal se verificarem.
Neste contexto o verdadeiro foco estará sempre, no gerente ou no
administrador, que tenha praticado aquele ato no exercício do seu cargo
e/ou sem autorização expressa.
No fundo, a alínea c) do n°9 do artigo 1Io do Código Penal traduz
verdadeiramente aquilo que alguns autores chamam uma responsabili­
zação penal subsidiária.
Por isso, em cada situação concreta e para se apurar a responsabi­
lidade penal, há que verificar as seguintes questões:
1) Ele era gerente à altura dos factos?
2) Opôs-se por escrito, ou seja, expressamente, a que os factos
fossem praticados?
3) É ele gerente no momento em que é notificado da decisão de
responsabilização penal?
4) Sendo ele gerente no momento em que é notificada a decisão,
é a ele imputável a falta de pagamento?
5) Não sendo ele gerente à altura dos factos, é por sua culpa que
não há patrimônio para cumprir com aquele responsabilização
ou indemnização?
Só neste quadro restrito dé situações fácticas, o gerente ou admi­
nistrador poderão ser criminalmente responsabilizados.

Qual o fundamento do Artigo 11° do Código Penal?


As sociedades modernas e os sistemas criminais conheceram his­
toricamente formulações jurídicas muito distintas, até para encontrar
propriamente um fundamento lógico e sistemático que permitisse asse­
gurar e sustentar esta ideia de responsabilidade penal das pessoas cole­
tivas.
Por um lado, dizia-se que, se a culpa é sempre individual, então
não pode ser aplicada às pessoas coletivas, uma vez que estas são, por
natureza, coletivas, não individuais, com excepção de algumas formas
societárias onde se incluem as sociedades unipessoais.
Em Portugal, nos anos 80, Figueiredo Dias foi um dos grandes
responsáveis a pela importação da ideia de que a responsabilidade penal

207
A n d ré V entu ra

das pessoas coletivas deveria assumir-se como uma realidade nos siste­
mas criminais ocidentais.
Fê-lo com recurso a dois recursos/técnicas dogmáticas particular­
mente importantes:

1) A Analogia, entre a responsabilidade individual por culpa e a


responsabilidade coletiva por culpa;
2) Reconstrução da ideia/categoria de imputabilidade.

Em que sentido se pode falar de analogia?


Figueiredo Dias, começa a constituir a categoria analítica da culpa
não já com uma base meramente pessoal, não exclusivamente numa base
de domínio dos fatores da ação, tal como fora construída e concebida
até ao século XX. Sobre uma base analógica de equiparação, começou
a antecipar e a conceber a culpa como categoria alargada a entes coleti­
vos, sustentada num raciocínio de equiparação jurídica entre a pessoa
física e a empresa.
Efectivamente, tal como a pessoa singular podería revelar cons­
ciência e domínio dos factores da acção, também a pessoa colectiva po­
dería ter o pleno controlo das condutas típicas, embora com mecanismos
de impulso e decisão claramente diferenciados.
No entanto, a chave para esta grande mudança legislativa, que
ocorreu no inicio dos anos 80, e hoje se encontra consagrada no Artigo
11° do Código Penal, não foi tanto resultado do primeiro fundamento -
analogia da responsabilização penal - mas sobretudo da reconstrução
da ideia de imputabilidade.
Efectivamente, o método de imputação da responsabilização penal
esteve tradicionalmente ancorado numa ideia evidente de ‘culpa pessoa*
e na sua materialização consequente nas conhecidas categorias analíticas
da culpa (dolo e negligência). Este panorama dificultava - se não im­
possibilitava - a construção de uma lógica jurídica sólida em tomo da
responsabilidade penal das pessoas colectivas, uma vez que se conside­
rava serem as pessoas singulares as verdadeiras responsáveis pelos actos
das pessoas colectivas. A imputação deveria, nesta lógica, ser feita às
pessoas físicas (atendendo aos postulado clássico da ‘culpa pessoal’) e
não às pessoas colectivas.

208
L iç õ es de D ir e it o P enal - V o lu m e I

Ora, a reconstrução da ideia de imputabilidade assenta precisa­


mente na transição de um paradigma de ‘culpapessoal’ para uma lógica
de imputação mais abrangente, de carácter não exclusivamente subjec­
tivo e pessoal, capaz de abranger formas de acção que, resultando ne­
cessariamente de uma aglomeração de vontades de pessoas físicas,
adquirem um espaço jurídico e dogmático autônomo devendo, conse­
quentemente, ser objecto de responsabilidade penal especifica.

209
1
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e 1

XVIL A PROBLEMÁTICA DO
RECONHECIMENTO DAS SENTENÇAS
ESTRANGEIRAS NO ORDENAMENTO
JURÍDICO PORTUGUÊS

A ideia tradicional do sistema penal é da soberania negativa, ou


seja, o Direito Penal português não reconhece as sentenças proferidas
pelos tribunais estrangeiros. Tal como diz Teresa Beleza, o Direito Penal
português ignora-as de sobremaneira.
Quer isto dizer que em princípio, o Direito Penal não assume a
condenação ou absolvição, a sentença à prolação de um tribunal estran­
geiro. £ isto, não apenas em matéria criminal, mas também em matéria
civil, Portugal tem uma longa tradição jurisprudencial de reconheci­
mento.
Por exemplo, as decisões civis de tribunais estrangeiros, como o
divórcio, partilha ou separação têm que passar pelo Tribunal da Relação,
que as analisa, que as valida: aquilo a que se chama no Código de Pro­
cesso Civil a Revisão da Sentença.
Em Direito Penal existe um mecanismo semelhante, ou seja, no
Direito Penai não existe um mecanismo de reconhecimento automático
das decisões penais estrangeiras. O que temos é a necessidade de, em
cada momento, Portugal validar as decisões do Tribunal Penal Estran­
geiro.
Contudo isto levanta vários problemas:
Um problema que existia, rio Código Penal de 1982, era o cha­
mado Problema da Reincidência. .
O nosso CP, de 1982, estabelece o princípio da culpa, isto é, só
pode ser condenado, aquele cuja condenação assentar na culpa. Mas esta
culpa, sempre virtual e concreta, isto é, uma culpa específica da ação.

211
An d ré V entura

Mas esta culpa materializa-se em dolo ou negligência.


Ora, o que acontece aqui é que o Direito Penal português pode re­
conhecer as sentenças, mas estabelece um princípio de reincidência.
Basicamente, o Código Penal de 1886 (século XIX) dizia que
podia haver sentença relativamente indeterminada para aquele que fosse
reincidente.
E fosse reincidente porquê?
Porque era üm perigo para a sociedade. Ele não cometeu uma ação
concreta, mas era um perigo real para a sociedade.
Teresa Beleza coloca - e bem - a seguinte questão:
Mas o que era esta reincidência? Era a reincidência de condena­
ções em Portugal ou pode ser a reincidência, de quem já tenha cometido
vinte crimes em Espanha e ali já ter sido condenado pelos vinte crimes?
Quem estabelece a reincidência?
É uma reincidência nacional, do ordenamento jurídico nacional,
ou pode ser uma reincidência geral, independentemente de onde tenha
sido condenado o indivíduo?
Os analistas portugueses não se entenderam quanto a esta questão
da reincidência e as escolas de Lisboa e Coimbra variaram as opiniões .
de forma significativa:
Coimbra, dizia que o que está em causa é a reincidência de con­
denações em Portugal, ou seja, o que está em causa é quando o.indivíduo
já foi condenado, por tribunais portugueses, por crimes a que corres­
ponde pena de prisão em Portugal, por crimes dolosos em Portugal.
Lisboa, nomeadamente Eduardo Correia e Cavaleiro Ferreira di­
ziam que não, pois o que está em causa na reincidência é a análise de
certo tipo de personalidade e de um certo tipo de conduta criminal ou
seja, o que está em causa não é onde se cometeu o crime, mas a forma
e a personalidade de quem o cometeu. Por isso é que dizem reincidên­
cia.
Reincidência, no sentido de voltar permanentemente a um estado
de cometimento, ou seja, o indivíduo, independentemente do sítio de
onde sejá, volta a, permanentemente a cometer aqueles factos. Furto,
violação, etc.
O. Direito Penal português, pós 1982, pós aprovação da CRP de
1976 e já com as últimas alterações não tem aceite este postulado mas

212
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - V o lu m e I

antes tem aceite que a reincidência só se pode aferir em relação às con­


denações efetuadas em território nacional.
Para Tereza Beleza a reincidência é nacional ou é uma reincidên­
cia tout court (em sentido restrito). Apesar de esta autora mencionar as
idéias de Eduardo Correia e de Cavaleiro Ferreira, concluiu que as suas
argumentações não são convincentes.
Para Eduardo Correia, está em causa a análise da personalidade
do individuo. Logo, se por exemplo, o indivíduo já foi condenado na
Bélgica, por violação, na Holanda por violação e em Espanha por vio­
lação, então em Portugal ele é considerado um indivíduo reincidente.
Eduardo Correia dá este exemplo, porém, Tereza Beleza diz não'
ser o mesmo convincente.
E isto porque, apesar de estabelecer um padrão de personalidade
ou de conduta, ele ignora as determinações diferentes que existe, em.
cada Direito Penal.
Porque um violador na Bélgica pode não ser o mesmo que um
violador em Portugal; e um violador em Espanha pode não ser o mesmo
que um violador em Portugal.
E então, estamos a estabelecer um padrão, científico, ao qual falta
cientificidade.
Na nossa opinião é que do ponto de vista científico de facto não
deixa de ser verdade que, portanto, Teresa Beleza tem aqui grande parte'
da razão.
O que acontece é que o nosso mundo mudou, desde o 11 de Se­
tembro de 2001.
Vivemos numa Sociedade do Risco, em que está em causa, mais
do que a prevenção de condutas, sendo esta uma prevenção de certos
tipos ou comunidades - o chamado Direito Penal do Inimigo.
E este novo Direito Penal do Inimigo tem acentuado a técnica na
prevenção tipológica, isto é, na prevenção de certo ripo de agentes ou co­
munidades. E então, foi rebuscar, reconstruir o conceito de reincidência.
Este Direito Penal, foi buscar o novo conceito de reincidência para
dizer que o reincidente é não apenas aquele que no território nacional -
que de acordo com as regras nacionais - cometeu aquele tipo de crime,
mas o reincidenté que em geral tem vindo a ser imputado, já não conde­
nado, por estes crimes.

213
A ndré V entura

Note-se que no Direito Internacional de hoje tudo nos remete para


a reincidência: a lista dos mais procurados, a lista das Organizações Ter­
roristas Internacionais, a lista dos países a evitar para colocar dinheiro
nos paraísos fiscais.
Tudo são listas, para prevenir!

214
L iç õ e s d e D ir e it o P en a l - V o lu m e I

X V n i. O NOVO DIREITO PENAL DO INIMIGO


E A SOCIEDADE DO RISCO

Já não se previne a conduta, previne-se aqueles tipos concretos:


“cuidado com aqueles indivíduos; cuidado com estas listas, com estas
organizações, com estes bancos, com estas instituições financeiras, com
estas universidades”.
Assim, ao rebuscar a reincidência, rebuscamos o agente em detri­
mento dos factos.
Já não prevenimos os factos, mas antes os agentes.
Essa é aliás a imagem de marca do novo Direito Penal.
Por um lado, o combate ao terrorismo e crime organizado e por
outro, com a perda progressiva da força, por aqueles que defendem o
Direito Penal humanístico e liberal.
Assim, o terrorismo veio baralhar-nos as coordenadas do Direito
Penal e obrigar a respostas rápidas e eficazes por parte das sociedades.
Mas, o Direito Penal não estava habituado a dar respostas rápidas, mas
antes respostas maturadas ao longo do tempo, sistematizadas num certo
equilíbrio teórico. Agora perdemos isso; agora querem-se respostas rá­
pidas, concretas e eficazes.
Se analisarmos a mundo pós 11 de Setembro de 2001, etc., vemos
como estamos'a fugir ao paradigma do Direito Penal. Toma-se assim
importante salientar que a reincidência passou três fases distintas:
A primeira fase, em que era vista independentemente do território
(análise à personalidade e à conduta do agente);
A segunda fase, a da negação, deste reconhecimento (ou não reco­
nhecimento soberano das decisões proferidas por tribunais estrangeiros);
A terceira fase, pós 11 de Setembro de 2001, que aceita, nova­
mente, um cadastro global de reincidência independentemente das ju-
An d r é V entura

risdições nacionais; o renascimento do Direito Penal do agente em de­


trimento do Direito Penal dos factos.
O Direito Penal retoma assim, novamente, o conceito de reinci­
dência, para dizer que esta agora tem mais a ver com os agentes, com
os tipos de pessoas do que propriamente com o facto - o Direito Penal
do Inimigo.
E neste sentido, consideramos que esta nova ideia do Direito Penal
do inimigo vai, assim, percorrer toda a nossa vida.
Jakobs considera que o novo Direito Penal deve empenhar-se na
prevenção de certo tipo de agentes ou comunidade. Mas acrescenta que
a sobrevivência da comunidade Ocidental está dependente de sermos
capazes de usar o Direito Penal nesta Guerra contra o Terrorismo e o
terror.
Por exemplo:
• a imigração que afeta alguns países europeus;
• o terrorismo europeu;
AProva de que este Direito Penal é o futuro é que é o único capaz
de fazer calar as armas e fazer emergir as leis. Neste sentido, entende­
mos, que o erro está na ideia de que focando certas comunidades ou cer­
tos agentes garanta por si só a segurança.

216
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - V o lu m e I

XIX. TENTATIVA

a) Introdução

O art. 22° CP define a tipicidade do facto tentado.


As regras da tentativa, à semelhança das regras de comparticipa-
ção criminosa, são regras de extensão da tipicidade.
Constitui, nos termos da lei penal portuguesa, facto penalmente
relevante tanto o facto consumado como o facto tentado.
As regras da tentativa são regras acessórias, isto é, os actos em
causa correspondem sempre a tentativas de factos tipificados na lei: ten­
tativas, de furto, de homicídio, de violação, etc.
A téntativa é, por opção do legislador, sempre dolosa. Não existe
no direito penal português asituação do facto tentado negligente.

b) Tentativa como forma de extensão da tipicidade do facto

Interessa em primeiro lugar, caracterizar aquilo que se chama


"inter criminis " ou o caminho do crime.

O “iter criminis” consiste na progressão que, na generalidade dos


casos, acontece, e que vai desde a decisão criminosa até ã prática dos
actos preparatórios, passando pela execução do próprio crime até cul­
minar na consumação.

É perfeitamente concebível o seguinte ‘itinerário criminoso’:


* A pessoa adoptar ou afirmar uma decisão criminosa: a pessoa
pensa em cometer o crime;

21?
A n d ré V entura

• Depois praticar actos preparatórios: são os actos que se desti­


nam de alguma forma a facilitar a execução do crime decidido
pelo agente;
• Até que progride para a própria execução.

E, consoante o agente leve a execução até ao fim ou não, con­


soante se tenha uma situação de execução acabada ou de execução ina­
cabada, poder-se-á verificar se o resultado típico desejado pelo agente
se verifica ou não, isto é, se a execução flui para a consumação do
acto típico, pelo menos numa perspectiva formal.

c) Com que critérios e quando é que a tentativa é punível?

No direito penal português, a regra geral é a da impunidade "nuda


cogitatio" (ou da decisão criminosa).não exteriorizada materialmente
em qualquer comportamento ou conduta.

Significa isto que o que é objecto de responsabilização jurídico-penal


não são os pensamentos, não são os sentimentos das pessoas não exterio-
rizados materialmente, na prática.
Em primeiro lugar, porque o nosso direito penal é tendencialmente
um direito penal do facto e não um direito penal do agente, o direito penal
responsabiliza os agentes, mas precisamente porque eles praticaram fac­
tos ilícitos tipificados na lei e não pela sua qualidade de agentes.
Por outro lado, por uma razão de política criminal, não faria sen­
tido punir-se a mera decisão criminosa não exteriorizada na prática ma­
terial de actos, porque, nesse caso, se a pessoa que tivesse tão só
manifestado a sua intenção de cometimento do crime fosse responsabi­
lizada, então ela nunca se auto-suspendia - nem teria qualquer motiva­
ção para tal - levava forçosamente o crime até à fase da consumação.
Por outro lado, sabendo o agente que a mera ‘decisão criminosa’
não é penalmente relevante, as probabilidades de vir a cometer (a exe­
cutar e consumar) o acto delitivo reduzem significativamente. Este é,
aliás, um fenômeno intensamente estudado pela Escola norte-americana
de criminologia nos anos 80 e 90.

218
L iç õ es de D ir e it o P e n a l - V o lu m e I

d) Actos preparatórios

O art. 21° CP diz que, regra geral os actos preparatórios não são
puníveis.
Esses actos preparatórios visam a facilitação da execução do crime
e não são, em princípio, punidos. Porém, já os actos de execução que
em sede do art. 22° CP integram a tipicidade da tentativa, dão lugar a
responsab i1ização j urídico-penal.

Há uma importância prática na distinção entre o que são os actos


preparatórios e o que são já actos de execução:
• Enquanto os actos de execução preenchem o tipo da tentativa
e podem levar à responsabilização;
• A regra geral é que de actos preparatórios não se responsabiliza
o seu. autor.

Portanto, saber distinguir se estamos perante um acto preparatório


ou de execução é extraordinariamente importante.
O art. 21° CP diz que “os actos preparatórios não são puníveis,
salvo disposição em contrário

A regra geral é a impunidade dos actos preparatórios. As excep-


ções podem revestir duas formas:
1) Ou a lei penal incrimina autonomamente como um tipo de ilí­
cito novo, actos que normalmente são actos preparatórios mas
têm uma incriminação autônoma;
2) Ou então por uma remissão pura e simplesmente genérica:
“quem tentar matar o chefe de Estado... "já e responsabilizado
criminalmente, e aí a preparação é punida.

A distinção entre actos preparatórios e actos de execução é sempre


feita em concreto, são actos preparatórios ou de execução por referência
a um crime concreto.

Os principais critérios de distinção entre actos preparatórios e


actos de execução:

219
A n d r é V entu ra

• Critério formal objectivo;


• Critério material objectivo;
• Critérios subjectivistas

Os actos que não estiverem incluídos no art. 22°/2 CP são actos


preparatórios.

1. Critério formal objectivo

São actos de execução os que correspondem à definição legal de


um tipo de crime.
O critério foimal objectivo estabelece que são actos de execução
aqueles que, fundamentalmente, correspondem à definição legal de um
tipo de crime, isto é, que consubstanciam a conduta típica.
As dificuldades surgem, quanto a este critério, no âmbito da insu­
ficiência do critério formal objectivo: muitas vezes, como têm notado
os tribunais, os tipos legais de crime não pormenorizam suficientemente
a conduta em causa, gerando dificuldades no funcionamento deste cri­
tério.

2. Critério material objectivo

Nesta óptica, serão actos de execução os que forem adequados a


causar o resultado típico ou os que procedem (ou antecedem), segundo
a experiência comum, actos adequados a produzir o resultado típico.
Neste sentido, seriam actos de execução:

a) Os actos idôneos a causarem o resultado típico;


b) Aqueles que, segundo a experiência comum, são de molde a
fazer esperar que se lhes sigam actos idôneos a produzir o re­
sultado típico.

220
L iç õ es de D ir e it o P ena l - V o lu m e I

3. Critérios subjectivos

Estes critérios apontam no sentido de que actos de execução são


todos os actos praticados em função de uma decisão definitiva e incon-
dicionada por parte do agente, ou seja, a partir do momento em que o
agente tem uma decisão definitiva e incondicionada de praticar o crime,
tudo o que, ele faz a seguir a essa decisão inabalável são actos de exe­
cução.
Este critério subjectivo é susceptível de várias críticas porque faz
muitas vezes depender a qualificação de actos de execução de circuns­
tâncias que dependem do próprio agente e são dificilmente mensuráveis
e objectiváveis. Há aqui, de certa forma, um conflito dogmático latente
com os fundamentos do direito penal do facto.

O Código Penal tenta resolver estes problemas e separar a prepa­


ração dos actos, regra geral não punível, da execução dos mesmos, in­
tegrando esta última já na tentativa e, consequentemente, implicando
responsabilidade jurídico-penal. Consideram-se, nos termos das várias
alíneas do art. 2272 CP, actos de execução:

a) Os que preenchem um elemento constituído de um tipo de


crime é no fim de contas o critério formal objectivo que aqui
se encontra;
b) Os que são idôneos a produzir o resultado típico é o critério
material objectivo;
c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias
imprevisíveis, são de natureza a fazer esperar que se lhes sigam
actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.

Nesta última alínea consagra-se também a experiência comum em


sede de um critério material objectivo para a determinação de actos de
execução e que faz apelo à chamada doutrina ou teoria da impressão,
ou seja, para a generalidade das pessoas é previsível, no sentido de que
é evidente que, salvo situações anormais e processos imprevisíveis, após
aquela actuação seja de esperar a prática de actos formal ou material­
mente espelhados nas alíneas a) e b).

221
A n dré V entura

e) Tipo da tentativa

A tipicidade do facto tentado é composta por três elementos:


• Elemento positivo e objectivo: actos de execução (alíneas do
art. 22° CP); .
• Elemento de natureza objectiva, mas de conteúdo negativo -
não obstante a prática de actos de execução, não se pode veri­
ficar o resultado típico.
• Tem também de existir um elemento subjectivo e positivo - o
agente tem de praticar esses actos de execução de um crime
que decidiu cometer (tem de haver a decisão criminosa de con­
sentimento do facto), tem de existir dolò em qualquer das suas
formas.

f) Desistência voluntária

Fala-se em desistência se o autor, numa tentativa, desistir volun­


tariamente dela, e isto acontece quando o agente, no âmbito de uma ten­
tativa inacabada ou incompleta, auto-suspende o acto subsequente de
execução. Nestes casos, o agente desiste - do ponto de vista factico e
jurídico - e não sofre qualquer sanção penal.

Por vezes, temos outro tipo de situações, em que a tentativa já


é acabada, porque já foram praticados todos os actos de execução, e
então, para desistir relevantemente deve impedir a consumação tí­
pica.

Nos termos do a rt 24° CP ainda é possível uma situação de desis­


tência depois da consumação, na medida em que o Código Penal consi­
dera que há desistência quando "...não obstante a consumação, [o
agente] impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo
de crime ”.

Isto aplica-se íundamentalmente aos crimes formais, mais con­


cretamente os crimes de resultado parcial ou crimes de intenção.

222
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - V o lu m e 1

Fundamentalmente, e em termos muito genéricos, a tentativa


deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desiste.

Claus Roxin tem insistentemente afirmado que a desistência vo­


luntária da tentativa se deve.entender fundamentalmente no plano lógico
da execução do crime, isto é, que a sua concepção c natureza se con­
substanciam fundamentalmente no desenvolvimento e concretização do
acto delitivo.

A desistência, para ser voluntária, tem de aferir-se dentro do


plano lógico da execução crim inosa do agente, pela contrariedade
a esse plano, tem de c o n trariar precisam ente o plano lógico - pre­
viam ente estabelecido - de actuação crim inosa, ou seja, o agente
auto-suspende a execução do crime voluntariamente, portanto não é coa­
gido por terceiro mas por qualquer motivação propriamente interna ou
externa, de natureza pessoal ou outra.
Para que se possa falar em desistência voluntária tem que se veri­
ficar um abandono da execução criminosa dentro do quadro lógico tra­
çado inicialmente pelo agente.

g) Fundamento da isenção da pena

Há quem veja no agente que desiste voluntariamente da tentativa


alguma razão em não o punir, sobretudo por razões de politica crimi­
nal.

Por um lado, se o agente tiver plena consciência de que se tentar,


mas desistir voluntariamente da tentativa, não será punido, quando es­
tiver a praticar o facto ainda pode auto-suspender-se, e isso, poderá con­
duzir a uma diminuição da criminalidade ou pelo menos constituir uma
motivação para tal.
Por outro lado, algumas razões prendem-se sobretudo com os fins
das penas: se o agente por si, voluntariamente, voltou ao bom caminho,
não existem dentro dos fins das penas (prevenção geral ou especial -
art. 40° CP), razões para aplicação de uma sanção criminal.

223
A n dré V entu ra '

O art, 24° CP para efeitos de desistência, distingue três situações:


• A situação de tentativa incompleta: o agente pode desistir vo­
luntariamente através de uma omissão, basta que se abstenha
de praticar o subsequente acto de execução.
• As situações da tentativa acabada ou completa: o agente prati­
cou todos os actos de execução, mas ainda pode desistir vo­
luntariamente se impedir a consumação, aqui já não basta uma
atitude passiva, uma omissão dum acto de execução posterior,
mas é necessário que o agente de alguma forma promova um
comportamento no sentido de evitar o resultado.
• Os casos em que, não obstante a consumação, se impeça a ve­
rificação do resultado não compreendido no tipo de crime (art
2471 CP): esta tipologia foi pensada sobretudo para os crimes
formais, em que a consumação material e a consumação formal
não são realidades coincidentes.

h) Punibilidade da tentativa

A regra geral (art. 23° CP) é a de que a tentativa é punida tão só


. quando o crime, a ser consumado, corresponda uma moldura penal superior
a três anos de prisão a regra é de que nem todas as tentativas são puníveis.
Exceptuam-se os casos èm que a lei expressamente definir o con­
trário.
Por outro lado, não deve ser esquecido que a tentativa é punida
de forma diferente relativamente ao facto consumado.
A pena aplicável ao facto tentado é aquela que corresponda ao
facto consumado, mas será especialmente atenuada. Esta atenuação não
é facultativa, revestindo uma imposição do sistema jurídico-penal, aten­
tas as ra2 ões de política criminal acima enunciadas.

i) Tentativa impossível

As situações de tentativa impossível são aquelas situações em que


o agente quer um determinado resultado, mas esse resultado objectiva-

224
L iç Oe s d e D ir e it o P enal - V o lu m e I

mente não é possível verificar-se, ora porque existe uma inaptidão do


meio empregue, ou porque inexiste o objecto, ou ainda porque o agente
não tem a qualidade típica exigida para o preenchimento do tipo.

A objectividade ou a evidência da ineptidão do meio deve ser con­


cebida nos termos da teoria da impressão: se para a generalidade das
pessoas for notório e evidente for retinto que aquele meio (usado para
praticar o facto) é um meio inepto, então há uma tentativa impossível,
que não será punível, nos tenmos acima enunciados.

Para concluir: em princípio, a tentativa impossível só não será pu­


nível quando for manifesta a ineptidão do meio empregue ou quando
for evidente, nos termos da teoria da impressão, a inexistência do ob­
jecto, ou quando for notório que a pessoa não tem a qualidade exigida
pelo tipo penal para a prática do facto. Dai que, geralmente, a doutrina
se refira a tentativa impossível em relação a três dimensões típicas dis­
tintas:
a) Meio;
b) Objecto;
c) Agente.

225
L iç Oes de D ir e it o P ena l - V o lu m e 1

XX. SUBSIDARIEDADE, ESPECIALIDADE


ECONSUNÇÃO

Esta é uma trilogia que marcou, verdadeiramente, o organigrama


do Direito Penal moderno, e que caracteriza, no fundo o determinar da
forma como as normas do Direito Penal e bem assim como os crimes
ali especificados se interagem entre si.
Será sem dúvida o mais difícil do Direito Penal.
Neste contexto importa ainda analisarmos a dupla subsidiariedade.
A subsidiariedade pode ser vista numa perspetiva expressa ou numa
perspetiva implícita, isto é, pode haver subsidiariedade quando a própria
lei o indica, por exemplo: A será punido com pena de prisão de X se pena
mais grave não lhe couber por outra disposição legal ou por força legal.
Temos subsidiariedade mas, por vezes, como indica Teresa Beleza
e Cavaleiro Ferreira, esta subsidiariedade não fica expressa, pelo con­
trário, ela só se verifica ou se materializa, após um raciocínio de siste-
mati cidade, após um raciocínio de interpretação.
Que casos são estes? Como se materializam?
A comete um crime de ofensas corporais, simplesmente ofensas
corporais, mas, as ofensas corporais não são um fim em si próprio, são
um meio de cometer um outro crime, o crime de roubo.
Como sabemos, o roubo distingue-se do furto, pelo uso de vio­
lência ou coação física.
A comete assim dois crimes que se materializam no mesmo ato,
ou seja, é um roubo quanto à sua definição e é também um crime de
ofensas corporais quanto à sua definição.
Ofensas corporais na terminologia do Código de 1986, hoje um
crime de ofensa à integridade física. Estes dois crimes como que se con­
jugam, para formar um só facto típico que é o facto do roubo.

227
A n d ré V entura

Então, a doutrina perguntava que incriminação aqui subsiste,


roubo ou ofensas coiporais? Qual das incriminações subsiste?
Alguns pensam que sendo um meio para chegar a outro, haverá
sempre o crime principal que consumirá o crime intermédio ou interme­
diário, o chamado crim e meio ou crime forma.
isto faz algum sentido, porém imagine-se o seguinte:
A quer o Código Penal de L, mas L não pretende emprestá-lo a A
e, como tal, jamais retira os seus olhos daquele código.
Neste sentido A, não pode portanto cometer um furto, tendo de
cometer um roubo, dando-lhe por exemplo, dois ou três estalos.
Porém, L continua com o Código Penal, pelo que A reforça a vio­
lência e dá a L, vários estalos até esta cair inanimada no chão. Com L
inanimada, A leva o Código Penal.
Houve ou não um roubo? Que meio usou Afonso para consumar
esse roubo?
Violência grave.
Estará Afonso num lugar ermo?
Não.
Está num lugar solitário?
Não.
Usou meios que permitam aferir que é um ser especialmente obs­
ceno ou pervertido?
Não, usou simplesmente violência excessiva.
Horas depois, L é internada num hospital, onde fica durante quatro
dias, téndo um gasto que ascenderá, devido a complicações clínicas,
quase 100 mil euros.
Mas, há ou não um crime de roubo?
Note-se que o queria A era roubar o Código Penal a L, sendo para
ele indiferente que esta fique hospitalizada dez dias, vinte ou mais dias.
L não mòrre, não há homicídio. Há roubo. E o roubo consome o
meio que foi usado.
Durante anos, o Direito Penal viu estes crimes, como crimes in­
termédios e de uma forma absoluta e radical de integrar o crime em Di­
reito Penal. Mas, o início do século XX mostrou-nos como é que os
crimes intermédios podiam, ser por vezes muito mais graves, do que os
crimes finais.
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - V o lu m e I

Repare-se o que quer A, ao nível da sua intenção, ou seja, ao nível


da sua subjetividade: o código de L, nada mais.
E em tribunal, A dirá que queria, somente, roubar o Código Penal
de L mas que esta insistia em não lho dar, tendo ele inevitavelmente que
recorrer à violência.
O crime consome o meio, isto é, o roubo consumiría a ofensa à
integridade física. E neste contexto como A roubou um objeto de muito
pequeno valor, seria punido com uma pena de prisão até no máximo
cinco anos.
Seria justo?
Não.
Foi neste sentido que o legislador criou a subsidiariedade ex­
pressa, ou seja, A será punido pelo crime de roubo, se pena mais grave
não lhe couber por força de outra disposição legal. E é verdade, que A
materializou dois tipos de infrações, tendo uma pena mais grave do que
outra, que é, naturalmente, a violência à integridade fisica.
Então, fazemos aqui como que uma inversão retroativa, e apesar
da integridade física ter sido um meio para atingir um fim, a punição
será não pelo crime fim, mas pelo crime intermédio, pelo crime forma.
É este o raciocínio de subsidiariedade.
Este exemplo que acabamos de referir tem sido visto por alguns
autores, sobretudo pela Universidade Nova de Lisboa, como subsidia­
riedade.
Outras faculdades entendem, que estamos não perante uma sub­
sidiariedade mas perante uma consunção.
E como consunção a escola tradicional de Lisboa, reporta-se a esta
ideia: Porque que é que há uma consunção?
Porque apesar de ser um crime intermédio, ele não deixa de con­
sumir um outro crime que é o crime final.
E porquê é ela uma consunção impura?
Porque tradicionalmente, é o crime final que consome o crime in­
termédio.
Vejamos um outro exemplo:
Se B sequestrar M e posteriormente a matar. Este caso corres­
ponde já a um crime de coação, mas a coação é uma forma necessária
de efetuar o sequestro.
A n dré V entura

Ora, B para sequestrar M, tinha de fazer uma de duas coisas: imo-


bilizá-la ou droga-la. Mas nas duas, a finalidade é a mesma.
Agora, o que fazer?
B imobiliza M, coloca-a numa carrinha, e leva-a para a sua casa,
num lugar bastante ermo.
Imaginem agora, Portugal século XXI que B sequestra M, imobi­
liza-a, àlgema-a, e leva-a numa carrinha para sua casa.
M será a sua escrava durante quinze anos. Porém, certo dia Maria
liberta-se.
Que crime cometeuB? Sequestro sem dúvida, mas o facto de B
ter usado violência contra M será também um crime?
Sim, mas B para efetivar o sequestro, tinha de usar um meio, e
ninguém pode ser punido duas vezes, pela prática do mesmo crime.
Havería outra forma de sequestro, que não usar violência?
A doutrina tem visto esta questão, como uma relação de consun-
ção, ou seja, o crime grave consome o crime meio, isto é, o sequestro
consumirá a violência que nelé foi exercida, e a pena terá já em conta
todos estes fatores. Porém não serão duas imputações diferentes, será
uma imputação consumida e consumada numa única materialidade tí­
pica. Esta questão é fácil em alguns casos, porém noutros não.
Portanto a doutrina, contínua apontar a especialidade, subsidia-
riedade e consunção.
Dentro da subsidiariedade a doutrina refere ainda a subsidiarie-
dáde expressa e a subsidiariedade implícita.
Dentro da consunção, temos a consunção pura e a consunção im­
pura.
Apesar de não partilhamos esta opinião da doutrina, vejamos o
seguinte exemplo:
C sequestra D.
Estamos assim perante um crime sequestro.
Porém, suponhamos que C para sequestrar D usa de uma violência
excessiva.
Note-se que o crime não deixa de ser o mesmo, mas o meio é
muito mais grave que o fim e por isso a lei na maior parte dos casos re­
fere: se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição
legal. Estamos assim perante subsidiariedade expressa.

230
L iç õ e s d e D ir e it o P e n a l - V o lu m e I

Na consunção estamos perante uma realidade diferente, isto é, es­


tamos perante normas que defendem o mesmo bem jurídico e por isso
são afetadas de forma diferente.
Eduardo Correia dava o seguinte exemplo:
A rouba o Código Penal a M.
Estamos assim perante um crime de roubo.
Posteriormente, com o Código Penal na mão A queima-o.
Estamos agora perante um crime de dano.
O crime de roubo protege que direito? Que bem jurídico?
A propriedade. Mas neste caso há aqui dois crimes, roubo e dano.
Neste contexto, Eduardo Correia defende ser o mesmo bem jurí­
dico, ou seja, estamos perante o mesmo bem. Esta ideia merece-nos se­
veras críticas, que analisaremos em detalhe no segundo volume destas
Lições.
O que se pretende, neste primeiro volume, quanto a esta temática,
é que se fique com a ideia da existência destes três tipos de relações e,
dentro da subsidiariedade, a noção de que esta pode ser expressa ou im­
plícita.
Por sua vez, quanto à consunção, há que reter a noção de que esta
será pura, quando o crime maior consome o crime intermédio e será uma
consunção impura, quando o crime intermédio acaba por consumir o
crime maior, numa relação invertida. A consunção impura apresenta-se,
assim, como uma espécie de relação retroativa.

231
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - V o lu m e I

XXI. FACTOS POSTERIORES NÃO PUNÍVEIS

Crime e o pós-crime são dois momentos ou um momento, com


duas visões distintas.
Com isto queremos dizer, que por vezes, o que se faz logo depois
do crime, e por vezes imediatamente antes do crime não são dois mo­
mentos criminógenos, de factos típicos diferentes, mas antes o mesmo
facto típico, diferido no tempo.
Diferido no tempo porquê?
Porque estamos perante um facto que se distribui no tempo.
Não confundir isto, porém, com o crime continuado.
Para melhor compreensão voltemos ao exemplo, do capítulo an­
terior, em A mantém M durante quinze anos em casa.
* Será este um crime de sequestro ou vários crimes de sequestro?
É um crime de sequestro, porque é um crime continuado.
E na violação?
Se A sequestrasse M e a violasse consecutivamente?
Será a repetição do mesmo crime, ou cada uma daquelas violações
será um crime autônomo? Haverá uma continuidade factual ou um conjunto
de actos autônomos e individualizáveis? A maioria da doutrina parece tender
para aceitar a segunda hipótese, no quadro do direito penal português.
Mas porque é que cada dia não é um crime se sequestro diferente?
Haverá alguma diferença real entre o sequestro e este caso da vio­
lação repetida?
Suponhamos que A raptava só para violar.
Neste caso temos um crime de violação ou vários crimes de vio­
lação?
Precisamente por haver esta distinção entre o crime de sequestro
e de violação e apesar de existirem outros exemplos, a doutrina tem ado-

233
A n d r é V entura

tado o seguinte: o que importa não é tanto a sequência de atos materiais


mas o quadro em que o crime é cometido.
Na generalidade dos casos os tribunais têm entendido que apesar
do crime de violação exigir uma repetição material de um ato perma­
nente ou uma conduta material permanente, o quadro em que o crime se
comete é o mesmo, quer do ponto de vista da culpa, quer do ponto de
vista das suas circunstâncias materiais.
A mulher ou o homem, estão naquele cativeiro e mantêm-se na­
quele cativeiro.
O facto que deu origem à cessação da liberdade, foi também o
mesmo facto e todas as circunstâncias determinantes da ilicitude e da
culpa se mantêm basicamente iguais.
Como tal os tribunais têm dito, que a isto corresponde um único
crime: violação diferida ou continuada no tempo.
O que porém, é um certo contrassenso, pois tal como o crime de
violação, o crime de roubo, não admitem, a perspetiva de serem conti­
nuados. Já o sequestro, pela sua própria natureza, é um crime conti­
nuado. O crime de violação não pode, pelo menos, do ponto de vista da
sua definição jurídica ser um crime continuado.
Mas é isso, que os nossos tribunais têm aplicado, até por razões
de facilidade, do processo.
Também no nosso Direito Penal atual, se A raptasse M e a vio­
lasse, seria acusado certamente do crime de violação simples ou não.
Se M estivesse porém em cativeiro durante dez anos, com toda a
certeza havia uma perspectiva, de um crime de violação continuado
agravado, quanto à forma em que foi mantida em cativeiro e ainda à
forma, como isto provocou danos em M.
Ora, tudo isto faria crescer, à licitude e à culpa, e portanto à mol­
dura da pena.
Mas, apesar disto, alguns autores continuam a defender que aqui
estão vários crimes, ou seja, uma pluralidade de crimes e não um crime
plurímo.
Vejamos agora um outro facto: depois de A matar M, ele esconde
o corpo, na Serra de Sintra.
Estamos assim perante com dois crimes: um de homicídio e outro
de ocultação do cadáver.

234
L iç õ e s d e D ir e t o P en a l - V o lu m e I

Serão punidos autonomamente, ou um será a lógica do outro?


Vejamos estas três hipóteses:
1) A mata M e enterra o coipo na Serra de Sintra;
2) A vai a passear na Serra de Sintra e encontra o corpo de M e
pensa: mortos aqui não! Pelo que esconde o corpo de M. Não
a matou, apenas a esconde;
3) A sequestra e viola M, depois mata-a e esconde-a debaixo de
sua casa;

O que acontece a A?
Estamos perante um crime de homicídio, ou homicídio e encobri­
mento do cadáver?
Será o dolo de A, o de esconder o corpo de M?
Parece que temos um crime em que o encobrimento, como diz
Eduardo Correia é um mero nexo causai do facto principal.
Mas, se A for a passear na Serra de Sintra e tropeçar no corpo de
M, pegar numa pá e enterrar o corpo, nada tendo a ver com aquele crime,
tendo simplesmente ocultado o corpo por razões de índole urbanística?
Que crime é que temos7
O de encobrimento, porque o dolo não é de homicídio, é um dolo,
uma culpa que se materializa num só facto, o de esconder o cadáver,
seja porque razões forem.
Assim, o que distingue os crimes é o dolo ou a culpa, isto é, a
culpa em que se materializa o facto e o ato. Na culpa, define-se o tipo.
Na terceira hipótese, o dolo é sequestrar e violar, tendo A acabado
por matar M como consequência da sua ação.
Nesta hipótese, estamos perante homicídio ou sequestro e violação
agravados?
Qual é o crime mais grave?
Qual consumirá qual?
A doutrina portuguesa diría: temos um homicídio e o homicídio
consumirá a violação e o sequestro.
Qual é o bem protegido no homicídio?
A vida.
Qual o bem protegido na violação?
A integridade sexual.

235
1
1

A n d r é V entu ra

São bens similares ou bens distintos?


Um é um meio de obter o outro?
Estamos perante, não um concurso de normas, mas-de um con­
curso de crimes.
E é aqui que se ancora a principal diferença daquela distinção: en­
quanto que, num concurso de normas estamos perante uma potencial apli­
cação de várias normas jurídicas, com a mesma ação/ conduta, no concurso
de crimes estamos perante uma verdadeira acumulação de infrações penais.
O critério distintivo mantém-se o mesmo, que é o bem jurídico
lesado pela conduta.
Isto quer dizer que, no primeiro caso, A matou e encobriu, pelo
qúe o crime de encobrimento é como que lógico ao crime principal, ou
seja, tem um nexo causai.
No crime de violação já não, pois o nexo não existe e o bem jurí­
dico é significativamente distinto.
Enquanto que, no primeiro caso é percorrida a mesma linha de
identidade, no terceiro caso, percorria-se o bem jurídico e como tal, es­
tamos num caso, perante um concurso de normas, e noutro num con­
curso de crimes.
Ao concurso de normas aplicam-se as regras da especialidade,
subsidiariedade e consunção.
Quanto ao concurso de crimes, será esta matéria abordada e mais
aprofundada, na unidade curricular de Direito Penal II.
Mas o que é importante aqui referir, é a existência destes factos
posteriores não puníveis.
Como factos posteriores não puníveis, entende a doutrina portu­
guesa, como o conjunto de ações que, pela íntima relação que têm com
o crime principal ou por serem meros corolários lógicos desse crime,
não devem ser punidos autonomamente.
Encontram-se múltiplos exemplos destes factos posteriores não
puníveis. A doutrina refere-se por exemplo ao roubo e posterior venda.
Outros referem-se ao crime de roubo e posterior destruição. E outros re­
ferem-se ao crime de homicídio e posterior encobrimento.
Porém, em todos estes casos podemos estar perante factos poste­
riores não puníveis. Não confundir factos não puníveis com factos con-
sumíveis.

236
L iç õ e s d e D ir e it o P enal - V o lum e I

Factos consumíveis são factos consumidos pelo crime maior.


Factos não puníveis não são autonomamente puníveis, não têm de
ser meio nem fim, apenas não são puníveis porque estão numa relação
íntima com o crime principal ou são um mero corolário lógico daquele
crime principal.
Em Direito Penal, esta separação de crimes tem vindo a desvane­
cer, ou seja, esta ideia de que há um crime principal e que-os crimes
acessórios não são autonomamente puníveis deixa-se progressivamente
a desvanecer.
Hoje, encontramos a maior parte destes crimes autonomizados na
nossa legislação penal, como por exemplo, o crime de roubo e de dano,
como destruição do bem.
Eduardo Correia referia que estes dois crimes não são puniveis
autonomamente, pelo que o crime de roubo e o crime de dano repor­
tam-se ao mesmo bem jurídico, que é a propriedade e como tal, não são
puníveis de forma autônoma.
Quanto a nós discordamos frontalmente com este entendimento,
pois entendemos que apesar de estar em causa, o mesmo bem jurídico,
os bens são atingidos de forma diversa, quanto à sua intensidade.
Assim, se A roubar o Código Penal de L, a vida no seu acaso pode
gerar que um dia ele seja devolvido.
Porém, se A destrói o Código Penal de L, todos sabemos que
nunca aquele código será devolvido.
Portanto, quer ao nível da gravidade com que o bem jurídico foi
atingido, quer,ao nível do bem jurídico, existem postulados de interceção
muito diferentes.
Porém, a doutrina do Direito Penal está agora a caminhar, sepa­
rando e começando a separar-se desta obsessão pelo bem jurídico e a
criar outros modelos de aproximação e compreensão penal.
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XXH. CONSENTIMENTO EM DIREITO PENAL

Artigo 3 8 Consentimento
1 - Além dos casos especialmente previstos na léi, 0 consenti­
mento exclui a ilicitude dofacto quando se referir a interessesjurídicos
livremente disponíveis e o facto não ofender os bons costumes.
2 - 0 consentimento pode ser expresso por qualquer meio que
traduza uma vontade séria, livre e esclarecida do titular do interesseju ­
ridicamente protegido, e pode ser livremente revogado até à execução
do facto.
3 - 0 consentimento só è eficaz se fo r prestado por quem tiver
mais de 16 anos e possuir o discernimento necessário para avaliar o
seu sentido e alcance no momento em que o presta.
4- Seo consentimento nãofor conhecido do agente, este é punível
com a pena aplicável à tentativa.

a) Generalidades

A norma penal referente ao consentimento não seria indispensável


no quadro normativo português, tendo em conta o regime geral do con­
sentimento previsto nos arts. 38° e 39° Código Penal e a longa tradição
jurídica portuguesa nesta matéria. Este é, de resto, um dos aspectos que
singulariza o Direito Penal em matéria de consentimento: a previsão de
um regime geral da figura, no contexto da disciplina das cláusulas diri-
mentes gerais. A tendência inegável e inequívoca do direito comparado
é, actualmente, para inscrever o consentimento como uma causa de jus­
tificação exclusivamente associada às ofensas corporais e, portanto, in­
serida no capítulo correspondente da parte especial do Código Penal.

239
An dré V entura

b) Tipicidade e ilicitude

Trata-se, do ponto de vista dogmático, de uma causa dejustificação.

A existência de consentimento justificante, no contexto de um pa­


radigma dualista da concordância do portador concreto, pressupõe na­
turalmente o preenchimento da faciualidade típica das ofensas
corporais. E tanto do tipo objectivo como do tipo subjectivo. O art. 149°
CP não se aplica, por isso, a factos ou eventos que, contendo embora
com a integridade física ou a saúde, não configurem, todavia, ofensas
corporais típicas.

c) Objecto do consentimento

À semelhança do que, em geral, acontece em relação às ofensas


corporais, coloca-se com particular acuidade o problema do objecto do
consentimento. E, também aqui, tem de se subscrever a resposta susten­
tada pela opinião dominante na doutrina, no sentido de que o consenti­
mento tem de abranger cumulativamente:

• O resultado lesivo, já pelo seu relevo como dimensão do


ilícito penal e como referente de segurança e estabilização
do intersubjectiva; já, sobretudo, porquanto o poder de con­
trolo sobre o resultado, como expressão concreta da lesão
e da renúncia à tutela penal, é um elemento inedutível no
regime do consentimento enquanto estatuto jurídico-penal
da autonomia do portador concreto do bem jurídico.
• A acção entendida como a identificação do agente e a deter­
minação das pertinentes circunstâncias de tempo, lugar, etc.

d) Vícios da vontade

Para ser eficaz o consentimento tem de ser /7/vre e esclarecido”


(art. 38°/2 CP). Neste sentido, o consentimento nas lesões corporais pres-

240
L iç õ e s d e D ir e it o P ena l - V o lu m e 1

supõe normalmente um dever de esclarecimento ainda mais exigente do


que o consagrado (art. 157° CP) para as intervenções médico-cirúrgicas.
Além do mais, porquanto aqui não intervém nem faz sentido a invocação
de qualquer limite correspondente ao chamado privilégio terapêutico,
previsto para as intervenções médico-cirúrgicas (art. 157° CP).
Deve considera-se ineficaz o consentimento em dois grupos de
casos:
• Erro sobre a finalidade altruística;
• Situação análoga à do direito de necessidade.

Apesar de tudo, é o erro espontâneo não dolosamente provocado,


que suscita as maiores divergências. Descontada a orientação tradicional,
propensa a dar relevância a todo o erro, perfilam-se duas correntes di­
vergentes:

A primeira posição privilegia a posição do agente (e destinatário


da declaração do consentimento) e considerando irrelevante o erro,
salvo duas excepçôes:
• Quando o erro é conhecido do agente, que dele se apro­
veita;
• Quando sobre o agente impende o dever jurídico de escla­
recer o ofendido.

A segunda corrente entende, pelo contrário, que o problema da


origem do erro, i.e., saber se ele foi fraudulentamente provocado ou
ficou a dever-se a outra razão, não tem significado para a eficácia do
consentimento. Nesse sentido, estende a tese da invalidade do consen­
timento a todo o erro referido ao bem jurídico, mesmo espontâneo. O
que significa tomar relevante o chamado erro na declaração e o erro
sobre o conteúdo.

e) Bons costumes

O ordenamento jurídico português exige os "bons costumes “ em


limite e eficácia do consentimento. O intérprete e aplicador do direito

241
A ndré V entura

acabarão, assim, por se confrontar com as dificuldades conhecidas da


experiência jurídico-penal comparatística.

Um dado, à partida, avulta como líquido: à vista da sua indeter-


minação e dos pertinentes comandos constitucionais (legalidade/deter-
minabilidade), a cláusula dos bons costumes terá de ser interpretada
restritivamente. De resto, não se trata de fazer depender a validade do
consentimento da conformidade com os bons costumes. O que tem de
se provar é, primeiramente, que o facto contraria os bons costumes, de­
vendo superar-se a favor do arguido - isto é: da validade do consenti­
mento - os casos de dúvida.

Para além disso, parece igualmente pacífico que o referente dos


bons costumes é ofacto —a lesão da integridade física - e não o consen­
timento em si.

Antes de uma definição positiva de bons costumes, impõe-se uma


aproximação pela negativa, que se deverá projectar em duas direcção
decisivas:
• Ao contrário do entendimento dominante durante um logo
período, a cláusula dos bons costumes não pode abrir porta
à punição de lesões corporais (consentidas) em nome da
sua imoralidade;
• Em segundo lugar, os bons costumes não podem sustentar
a punibilidade de lesões corporais consentidas só porque
preordenadas à prática de condutas ilícitas, mesmo crimi­
nalmente ilicitas.

Por sua vez, em termos de abordagem positiva, a fronteira dos


bons costumes passa pela distinção entre ofensas ligeiras e graves. Pre­
cisamente, a divisória subjacente à separação entre os arts. 143° e 144°
CP e, assim, entre os crimes semi-públicos e públicos.
Feita a análise ao conteúdo normativo do conceito, parece ser o
carácter grave e irreversível da lesão que deve servir para integrar, es­
sencialmente, embora não só, a cláusula dos bons costumes. No sentido
de que as lesões ligeiras escaparão, em princípio, à censura dos bons

242
L iç õ es d e D ir e it o P ena l - V o lu m e I

costumes. Só não será assim nos casos excepcionais em que a lesão con­
sentida viola uma expressa proibição legal directamente referida ao bem
jurídico típico das ofensas corporais, isto é, ditada pelo propósito de pro­
teger a integridade fisica.
O quadro é radicalmente outro do lado das ofensas graves e irre­
versíveis, que, por via de regra, serão contrárias aos bons costumes. Só
não será assim nos casos em que a lesão esteja ao serviço de interesses
de superior e inquestionável dignidade, reconhecida pela ordem jurí-
dico-axiológica, sobretudo pela hierarquia de bens constituciónalmente
definida.

í) O consentimento e o bem jurídico tutelado - perspectiva


analítica

O consentimento exclui a ilicitude dos atos, mas apenas no mo­


mento ab inicio, e não no momento posterior.
Após o mesmo, valerá apenas como condição de punibilidade.
Agora, o que ocorre se houver consentimento e a pessoa não sou­
ber. Isto é, “A” acha que vai violar “V”, mas depois sabe-se à partida
que “V” queria muito e desde há muitos anos, ser violada por “A".
Assim, quando “A” está a violar “V” ela diz-lhe: Tantos anos volvidos
para isto. “V” quis sempre ser violada e “A” não sabia, e agora?
Tentativa, ou seja, mais uma vez a problemática do desvalor da
ação e não do desvalor do resultado.
Onde está o desvalor aqui? É a ação que é desvaliosa,
Na mente criminosa “A” não imaginou o consentimento de “V”,
assim, o que é desvalioso é a ação de “A” e a forma como ele percep-
ciona a realidade. A problemática do desvalor da acção/desvalor do re­
sultado adquire aqui ampla margem de debate, porque em termos de
resultado da conduta dificilmente o poderemos considerar desvalioso
(afinal V consentiu, sem A o saber, na produção desse mesmo resul­
tado). O que mantém, do ponto de vista dogmático, um desvalor in­
trínseco, é a própria conduta do agente, a acção desenvolvida e
controlada, na medida em que no momento da sua ocorrência e deci­
são, o agente desconhecia o consentimento existente. O direito penal

243
A udré V entura

não pode, no entanto, deixar de punir igualmente o acto em causa,


precisamente em função deste binômio orientador da incidência
penal: o desvalor da acção e o desvalor do resultado são dimensões
diferentes dos actos penalmente relevantes e devem ser autonoma-
mente enquadrados, integrados e punidos, de acordo com as categorias
analíticas que serão estudadas em detalhe no segundo volume destas
Lições.

FIM DO I VOLUME

244
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