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Resumo

Teoria Pura do Direito


Hans Kelsen

Capítulo V – Dinâmica Jurídica


1. O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental

a)Sentido da questão relativa ao fundamento de validade

Se o Direito é concebido como uma ordem normativa, como um sistema de


normas que regulam a conduta dos homens, então qual é o seu fundamento de validade
e de unidade? O fundamento de validade de uma norma só pode ser a validade de uma
outra norma pois só podemos fundamentar algo do dever-ser com algo do dever-ser e
algo do ser com algo do mundo do ser. Sendo esta segunda norma a norma superior em
detrimento da primeira, que será a inferior.
O fundamento de validade poderia ser que ela é posta p por uma autoridade,
humana ou supra-humana, como nos Dez Mandamentos. A norma a qual devemos
obedecer as ordens de Deus seria a norma que daria fundamentação para as ordens dele.

No silogismo, a premissa maior é a proposição de dever-ser que enuncia a norma


superior e a conclusão é a proposição que enuncia a norma inferior. A premissa menor é
a proposição que verifica um fato da ordem do ser, fazendo um elo entre as anteriores.

Ex: Premissa Maior: Devemos obedecer os mandamentos de Deus.


Premissa Menor: Deus estabeleceu os Dez Mandamentos
Conclusão: Devemos obedecer aos Dez mandamentos

A premissa maior e a menor são pressupostos da conclusão. Mas só a premissa


maior vai ser fundamento de validade da conclusão, pois esta é do mundo do dever-ser,
igualmente a conclusão. Ou seja, o fato da ordem do ser verificado na premissa menos
não é o fundamento de validade da norma afirmada na conclusão.
Apenas uma autoridade competente pode estabelecer normas válidas, e uma tal
competência somente se pode apoiar sobre uma norma que confira poder para fixar
normas. A esta norma se encontram sujeitos tanto a autoridade dotada de poder
legislativo como os indivíduos que devem obediência às normas por ela fixadas.
A Norma Fundamental é a norma última superior. Ela é a última e a mais
elevada, sendo então pressuposta, e não posta no ordenamento. O fundamento deste
norma não é posto em questão, já que ela só serve para fundamentar todo o resto. Ela
também é a fonte comum, em que todas as outras normas do ordenamento direta ou
indiretamente se dirigem. É ela que constitui a unidade de uma pluralidade de normas
enquanto representa o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a essa
ordem normativa.
b) O princípio estático e o princípio dinâmico

Estático
Sistema de Normas Dinâmico

 Sistema Estático
As normas de um ordenamento estático, quer dizer, a conduta dos
indivíduos por elas determinada, é considerada como devida (devendo ser) por força do
seu conteúdo, porque a validade pode ser conduzida a uma norma a cujo conteúdo pode
ser subsumido o conteúdo das normas que formam o ordenamento, como o particular ao
geral.

Ex: Norma fundamental: Devemos amar ao próximo


Normas: Não devemos fazer mal ao próximo, devemos respeitar o
próximo, não devemos prejudicar o próximo, etc.

Esta norma, pressuposta como norma fundamental, fornece não só o


fundamento de validade como o conteúdo de validade das normas dela
deduzidas através de uma operação lógica. Só que a norma fundamental só pode
ser considerada fundamental quando seu conteúdo seja havido como
imediatamente evidente, significando que ela é dada na razão prática. Este
conceito se torna insustentável, pois a função da razão é conhecer e não querer,
e o estabelecimento de normas é um ato de vontade. Por isso, não pode haver
norma imediatamente evidente.

 Sistema Dinâmico
É caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta não ter por
conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas, a atribuição do poder a
uma autoridade legisladora ou uma regra que determina como devem ser criadas as
normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma.

A norma fundamental limita-se a delegar numa autoridade legisladora, quer


dizer, a fixar uma regra de conformidade com a qual devemos ser criadas as normas
deste sistema. A norma que constitui o ponto de partida da questão não vale por força
do sue conteúdo, ela não pode ser deduzida da norma pressuposta através de uma
operação lógica. Uma tal norma pertence a um ordenamento jurídico que se apóia numa
tal norma fundamental porque é criada pela forma determinada através dessa norma
fundamental e não porque tem um determinado conteúdo. Em algumas tribos, o
costume é o fato criador de normas.

c) O fundamento de validade de uma norma jurídica

O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurídica tem


essencialmente um caráter dinâmico. Uma norma jurídica não vale porque tem um
determinado conteúdo, quer dizer, porque o seu conteúdo pode ser deduzido pela vida
de um raciocínio lógico do de uma norma fundamental pressuposta, mas porque é criada
por uma forma determinada - em última análise, por uma forma fixada por uma norma
fundamental pressuposta. Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser Direito.
As normas de uma ordem jurídica têm de ser produzidas através de um ato
especial de criação. São normas postas, quer dizer, positivas, elementos de uma ordem
positiva. E o modo como estas são produzidas é regulado pela norma fundamental.
Neste sentido, a norma fundamental é a instauração do fato fundamental da
criação jurídica e pode, nestes termos, ser designada como constituição no sentido
lógico-jurídico, para a distinguir da Constituição em sentido jurídico-positivo. Ela é o
ponto de partida de um processo: do processo da criação do Direito positivo. Ela própria
não é uma norma posta, posta pelo costume ou pelo ato de um órgão jurídico, não é uma
norma positiva, mas uma norma pressuposta, na medida em que a instância constituinte
é considerada como a mais elevada autoridade e por isso não pode ser havida como
recebendo o poder constituinte através de uma outra norma, posta por uma autoridade
superior.
Na continuação do texto será considerado apenas a ordem jurídica estadual, que
tem limitação de território onde pode ser aplicada e onde é tida como soberana superior.
O problema dessa norma se dá quando se leva em conta uma ordem jurídica
internacional, como será visto mais a frente.
Na questão do fundamento da validade de uma Constituição, esta é validada pela
Constituição anteriormente posta. Se voltarmos no tempo, chegaremos em uma
Constituição que não teve uma antecessora, sendo estar historicamente a primeira. Essa
geralmente surge por revolucionariamente, ou seja, rompendo com uma já existente ou
como um fato novo. Esta então é validada por um norma pressuposta para que seja
possível interpretar os atos postos em conformidade com ela como criação e aplicação
de normas jurídicas gerais válidas. Essa proposição fundamental da ordem jurídica em
questão deve ser posta por atos de coerção sob os pressupostos e pela forma que
estatuem a primeira Constituição histórica e as normas estabelecidas em conformidade
com ela.

d) A norma fundamental como pressuposição lógico-transcendental.

A norma fundamental se refere imediatamente a uma Constituição determinada,


efetivamente estabelecida, produzida através do costume ou da elaboração de um
estatuto, eficaz em termos globais, fundamentando esta Constituição e ordem coercitiva
de acordo com ela criada.
Está fora de questão se o conteúdo da Constituição é juto ou injusto. Na
pressuposição da norma fundamental não é afirmado qualquer valor transcendente ao
Direito positivo.
Na medida em que só através da pressuposição da norma fundamental se torna
possível interpretar o sentido subjetivo do fato constituinte e dos fatos postos de acordo
com a Constituição como seu sentido objetivo, quer dizer, como normas objetivamente
válidas, pode a norma fundamental, na sua descrição pela ciência jurídica - e se é lícito
aplicar por analogia um conceito da teoria do conhecimento de Kant -, ser designada
como a condição lógico-transcendental desta interpretação.
A função desta norma fundamental é fundamentar a validade objetiva de uma
ordem jurídica positiva, isto é, das normas, postas através de atos de vontade humanos,
de uma ordem coercitiva globalmente eficaz, ou seja, interpretar os sentidos subjetivos
destes atos como seu sentido objetivo.
A fundamentação da validade de uma norma positiva que prescreve uma
determinada conduta realiza-se através de um processo silogístico. Nesse silogismo:
- a premissa maior é uma norma considerada como objetivamente válida por
força da qual devemos obedecer aos comandos de uma determinada pessoa (norma
fund.)
- a premissa menos é a firmação do fato de que essa pessoa ordenou que nos
devemos conduzir de determinada maneira
- a conclusão é a afirmação da validade da norma que nos devemos conduzir de
determinada maneira.

A norma fundamental (premissa maior) não pode ser o sentido subjetivo do ato
de vontade de qualquer pessoa, podendo ser apenas o conteúdo de um ato de
pensamento. Já que ela não pode ser uma norma querida, ela tem que ser uma norma
pensada. Não há normas falsas ou verdadeiras e sim normas válidas ou inválidas. A
Teoria da Norma Fundamental é somente o resultado de uma análise do processo que o
conhecimento jurídico positivista desde sempre tem utilizado.

e) A unidade lógica da ordem jurídica; conflitos de normas

Como a norma fundamental é o fundamento de validade de todas as normas


pertencentes a uma e mesma ordem jurídica, ela constitui a unidade na pluralidade
destas normas. Poderá haver normas que se contradizem colocadas por diferentes
instituições. Este conflito não é uma contradição lógica, pois esse tipo de contradições
só podem ocorrer entre proposições falsas e verdadeiras e as normas só podem ser
classificadas como válidas e inválidas. Mas não é errado que se diga que há uma
contradição entre elas e que somente uma das duas pode ser tida como objetivamente
válida. Esse problema será resolvido pela via da interpretação.
Se as normas estiverem em níveis hierárquicos diferentes a superior vence e a
inferior é invalidada. Se elas forem do mesmo nível e postas pelo mesmo órgão a norma
estabelecida em último lugar sobreleva à da norma fixada em primeiro lugar, ou seja,
ganha a mais nova. Se forem do mesmo nível mas postas por órgãos diferentes elas as
duas disposições sobrevivem e se deixa a conclusão para o tribunal no momento da
aplicação da lei ou quando as duas normas só parcialmente se contradizem, que uma
norma limita a validade da outra. Com efeito, a norma fundamental não empresta a todo
e qualquer ato o sentido objetivo de uma norma válida, mas apenas ao ato que tem um
sentido, a saber, o sentido subjetivo de que os indivíduos se devem conduzir de
determinada maneira. O ato tem de - neste sentido normativo - ser um ato com sentido.
Confusões também podem ocorrer entre duas decisões judiciais. O conflito é
resolvido pelo fato de o órgão executivo ter a faculdade de escolher entre observar uma
ou outra das decisões, ou seja, efetivar ou não efetivar a pena ou a execução civil,
observar uma ou outra das normas individuais.
Com efeito, a norma fundamental determina: a coação deve ser exercida sob os
pressupostos e pela forma determinados pela Constituição que seja, globalmente
considerada, eficaz, pelas normas gerais, postas em conformidade com a Constituição,
que sejam, de modo global, eficazes e pelas normas individuais eficazes. A eficácia é
estabelecida na norma fundamental como pressuposto da validade.
Entre uma norma que determina a criação de outra e a norma criada não pode
haver contradição, pois a norma criada tem o seu fundamento de validade na norma
superior.
f) Legitimidade e Efetividade

O domínio de validade de uma norma pode ser limitado, especialmente o de


validade. As normas de uma ordem jurídica valem enquanto a sua validade não termina,
de acordo com os preceitos dessa ordem jurídica. Na medida em que ela regula sua
própria criação, ela regula o início e o fim da validade de suas normas.
O princípio de que a norma de uma ordem jurídica é válida até a sua validade
terminar por um modo determinado através desta mesma ordem jurídica, ou até ser
substituída pela validade de uma outra norma desta ordem jurídica, é o Princípio da
Legitimidade.
Este princípio, no entanto, só é aplicável a uma ordem jurídica estadual com uma
limitação muito importante: no caso de revolução, não encontra aplicação alguma. Uma
revolução no sentido amplo da palavra, compreendendo também o golpe de Estado, é
toda modificação ilegítima da Constituição, isto é, toda modificação da Constituição, ou
a sua substituição por uma outra, não operadas segundo as determinações da mesma
Constituição.
Quando há a modificação da Constituição vigente ou a substituição da mesma,
uma grande parte das leis promulgadas sob a antiga Constituição permanece, como
costuma dizer-se, em vigor. O que existe, não é uma criação de Direito inteiramente
nova, mas recepção de normas de uma ordem jurídica por uma outra. Mas também essa
recepção é produção de Direito.
O conteúdo destas normas permanece na verdade o mesmo, mas o seu
fundamento de validade toda a ordem jurídica, mudou, modificando-se assim a norma
fundamental.
Os atos que surgem com o sentido subjetivo de criar ou aplicar normas jurídicas
já não mais são pensados sob a pressuposição da antiga norma fundamental, mas sob a
pressuposição da nova norma fundamental. Se a antiga Constituição tivesse
permanecido eficaz, não haveria qualquer motivo para pressupor uma nova norma
fundamental no lugar da antiga.
O princípio que aqui surge em aplicação é o chamado princípio da efetividade. O
princípio da legitimidade é limitado pelo Princípio da Efetividade.

g) Validade e Eficácia

Nessa limitação entra-se a conexão entre validade e eficácia. È apenas a relação


entre o dever-ser da norma e o ser da realidade natural.
Existem 2 teses:
1ª Não existe conexão de espécie alguma entre eficácia e validade.
Tese Idealista
2ª A validade do Direito se identifica na sua eficácia.
Tese Realista

As duas são falsas. A 1ª porque não pode negar-se que uma ordem jurídica como
um todo também perde sua validade se ela se torna ineficaz e porque a norma jurídica
positiva para ser válida tem que ser posta por um ato-de-ser(da ordem do ser). A 2ª é
falsa porque existem casos de normas jurídicas que não são eficazes, mas ainda sim são
válidas.
A proposta da Teoria Pura do Direito é “A solução proposta pela Teoria Pura do
Direito para o problema é: assim como a norma de dever-ser, como sentido do ato-de-
ser que a põe, se não identifica com este ato, assim a validade de dever-ser de uma
norma jurídica se não identifica com a sua eficácia da ordem do ser; a eficácia da ordem
jurídica como um todo e a eficácia de uma norma jurídica singular são - tal como o ato
que estabelece a norma - condição da validade. Tal eficácia é condição no sentido de
que uma ordem jurídica como um todo e uma norma jurídica singular já não são
consideradas como válidas quando cessam de ser eficazes.”
A fixação positiva e a eficácia são pela norma fundamental tornadas condição da
validade.

No silogismo normativo que fundamenta a validade de uma ordem jurídica


temos:
-Premissa Maior: devemos conduzir-nos de acordo com a Constituição
efetivamente posta e eficaz. (a proposição de dever-ser que enuncia a norma
fundamental)
-Premissa Menor: a Constituição foi efetivamente posta e é eficaz (as normas
postas são globalmente aplicadas e observadas)
-Conclusão: devemos conduzir- nos de harmonia com a ordem jurídica.
(proposição de dever-ser)

Logo, se a Constituição perde a eficácia também perde sua vigência (validade),


mas ela não perde sua validade pelo simples fato de uma norma em singular perder a
eficácia. Uma norma jurídica pode perder a validade pelo fato de permanecer por longo
tempo inaplicada ou inobservada, ou seja, em desuetudo.
Se no lugar do conceito de realidade - como realidade da ordem jurídica - se
coloca o conceito de poder, então o problema da relação entre validade e eficácia
coincide com a existente entre Direito e força – bem mais corrente. E, então, a solução
aqui tentada é apenas a formulação cientificamente exata da antiga verdade de que o
Direito não pode, na verdade, existir sem a força, mas que, no entanto, não se identifica
com ela. E - no sentido da teoria aqui desenvolvida - uma determinada ordem (ou
ordenação) do poder.

h) A norma fundamental do Direito Internacional

O Direito internacional só vale em face de um Estado quando é reconhecido por


este, isto é, pelo seu governo, com base na Constituição do Estado. Com efeito, o
Direito internacional, nesse caso, apenas é uma parte integrante da ordem jurídica
estadual representada como soberana e cujo fundamento de vigência é a norma
fundamental referida à Constituição eficaz.
Pode-se considerar também o Direito internacional não como parte integrante da
ordem jurídica, e sim como uma ordem supra-ordenada a todas as ordens jurídicas
estaduais. O Direito Internacional, então, passa a ter uma norma que representa o
fundamento de vigência das ordens jurídicas estaduais. Nesse caso a norma que
fundamenta a ordem jurídica é posta, e não proposta. Pois o Direito Internacional tem
uma norma que reconhece aos indivíduos o poder de, com base na Constituição eficaz,
criar e aplicar, como governo legítimo, uma ordem normativa de coerção. O problema
da norma é deslocada, mas não é o seu fundamento de vigência ultimo. Mas o Direito
Internacional também tem sua norma fundamental, que é pressuposta.
Se o fundamento de vigência das ordens jurídicas estaduais se encontra numa
norma da ordem jurídica internacional, esta é concebida como uma ordem jurídica
superior àquelas e, portanto, como a ordem mais elevada de todas, como a ordem
soberana.

i) Teoria da norma fundamental e doutrina do Direito natural

De acordo com a Teoria Pura do Direito, como teoria jurídica positivista,


nenhuma ordem jurídica positiva pode ser considerada como não conforme à sua norma
fundamental, e, portanto, como não válida. O conteúdo de uma ordem jurídica positiva é
completamente independente da sua norma fundamental. Na verdade - tem de acentuar-
se bem - da norma fundamental apenas pode ser derivada a validade e não o conteúdo
da ordem jurídica. Toda ordem coerciva globalmente eficaz pode ser pensada como
ordem normativa objetivamente válida. A nenhuma ordem jurídica positiva pode
recusar-se a validade por causa do conteúdo das suas normas.
Ou seja, um ordenamento não pode ser considerado como conforme a sua norma
fundamental e por isso inválida.
Dado que a norma fundamental, como norma pensada ao fundamentar a
validade do Direito positivo, é apenas a condição lógico-transcendental desta
interpretação normativa, ela não exerce qualquer função ético-política mas tão-só uma
função teorético-gnoseológica, ou seja, a norma fundamental só serve para fins
didáticos.
O Direito positivo pode não concordar com o natural ou concordar, sendo este
injusto ou juto, já que os critérios ético-políticos são baseados no direito natural. Mas o
Direito Natural, dentro das diversas teorias que ele engloba, pode ser conflitante, não
tendo uma ordem moral absoluta, e não podendo ser critério.

j) A norma fundamental do Direito natural

Os representantes do Direito natural não proclamam um único direito natural e


sim várias direitos naturais, muito diversos entre si e contraditórios uns com os outros.
Ele está muito longe de oferecer um critério firme que dela se espera.
Norma Fundamental do Direito Natural: devemos obedecer os comandos da
natureza.