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Dalila Gomes Patrício

Direito Penal II – Aulas Práticas


2018/2019
DIREITO PENAL II – AULAS PRÁTICAS
4 de março de 2018
Caso Prático I
Conduzindo numa estrada nacional, A iniciou uma ultrapassagem numa curva sem
qualquer visibilidade. No decurso desta manobra, enquanto se encontrava na faixa contrária,
A avistou um camião que seguia na sua direção. A fim de evitar a colisão, A guinou
bruscamente o seu veiculo para a esquerda, entrando na faixa de rodagem. Daí resultaram,
como consequências representadas e desejadas por A:
a) a destruição de uma paragem de autocarro (ART. 213º/1/c CP). Quid iuris?
A poderia ou não ser responsabilizado criminalmente pela sua conduta?
Nesta hipótese estamos perante um facto típico de dano qualificado. Há um conduta –
virar o carro na direção da paragem de autocarro –, a destruição da paragem e um nexo entre a
conduta e o resultado.
Quanto ao tipo subjetivo, o dolo pode ser afirmado, uma vez que A representou e quis
destruir a paragem. Se se chegasse à conclusão que A não representou a verificação do facto
típico ou, embora a representa-se, atuasse sem desejar o facto típico, há a violação de um
dever objetivo de cuidado e estaríamos perante uma conduta negligente, mas que não podia ser
punida a título de negligência, porque o CP não o prevê. Contudo, prevê-se o homicídio por
negligência.
Ora, no nosso caso o agente atuou representando e querendo destruir a paragem e
como tal realizou um facto típico de dano. Tendo sido destruída uma paragem de autocarro de
forma dolosa pelo agente pode a sua conduta ser qualificada não só como típica, mas também
como ilícita?
Temos de saber se nesta situação está ou não verificada uma situação justificante que
exclua a ilicitude deste facto típico. A causa de justificação que aqui pode estar em causa é o
direito de necessidade, em virtude de uma situação de perigo. Há casos em que o facto típico
é praticado não de forma gratuita, mas num contexto particular de perigo e por forma a evitar a
sua própria morte.
Quando o agente se encontra numa situação de perigo para os seus interesses
juridicamente protegidos (ou de terceiro), haverá casos em que a ordem jurídica admite que
ele realize um facto típico, quando esse facto típico seja adequado a evitar a consumação do
dano eminente.
Neste caso, está verificado o requisito base do direito de necessidade: a situação de
perigo (ART. 34º CP).
O legislador distingue situações de necessidade consoante o interesse a salvaguardar
seja claramente superior ou não ao interesse sacrificado pela realização do facto típico –
preponderância do interesse mais valioso. Quando o agente atue tipicamente para prosseguir
um interesse mais valioso do que aquele que sacrifica estaremos, em regra, perante um estado
de necessidade. Se pelo contrário, o interesse a salvaguardar for de igual valor ou inversor ao
que se vai proteger não estaremos no âmbito do direito de necessidade, mas no estado de
necessidade desculpante.
Assim, temo um ESTADO DE NECESSIDADE:

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» Objetivo ou justificante (ART. 34º CP), quando o interesse a salvaguardar é
superior ao interesse sacrificado. Quando o ART. 34º/b remete para a expressão “sensível
superioridade” tem como ideia a preponderância do direito que se defende face ao que é
sacrificado.
» Subjetivo ou desculpante (ART. 35º CP), quando o interesse é de valor idêntico ou
inferior ao interesse sacrificado.
Esta divisão é feita pelo legislador tendo em conta os interesses em causa.
A questão fundamental no direito de necessidade é saber se o interesse que se pretende
proteger é ou não superior ao sacrificado.
A lei não fala em bens jurídicos, mas em interesses. O interesse integra os bens
jurídicos que estão em choque. Contudo, a comparação dos bens pode não ser suficiente no
caso concreto para avaliar o interesse preponderante. Na comparação de bens jurídicos, os
bens jurídicos pessoais têm valor superior face aos bens jurídicos patrimoniais. Mas pode dar-
se o caso de a ofensa a um bem jurídico pessoal que irá ser sacrificado em prol da salvaguarda
de um bem jurídico não pessoal seja de tal forma ligeira que se trate de um sacrifício menos
relevante. Daí que a intensidade da ofensa seja um dado muito importante a ter em conta, tal
como será importante a probabilidade da ofensa. Há casos em que há um risco remoto da lesão
de bens jurídicos.
Neste caso, estavam em causa a vida do condutor e o direito de propriedade sobre a
paragem de autocarro, sendo que, neste caso, a vida estava em perigo sério, grave e eminente.
Este é um caso claro em que o interesse preponderante seria o da vida pessoal em perigo. É
manifesta a preponderância do interesse defendido à custa do facto típico sobre o interesse
sacrificado pela parte típica. À partida, seria de admitir a justificação deste facto típico de
dano.
Mas há aqui um dado importante: foi o próprio agente que se colocou em perigo ao
fazer a ultrapassagem de perigo e foi nessa ultrapassagem que se deparou com um camião, ou
seja, o perigo não foi alheio à sua conduta, sendo que foi ele que o criou ou potenciou. Numa
situação destas, em que o perigo é causado pela pessoa que se quer valer da causa de
justificação, poderá a causa de justificação valer?
É requisito do direito de necessidade que o perigo não tenha sido criado
voluntariamente pelo agente (ART. 34º/a CP).
O CURSO defende que não seria razoável e até materialmente questionável que se
pudesse exigir o sacrifício ao agente de este atuar ilicitamente. Dizer que atua contra a OJ
aquele que destrói uma coisa para salvar a sua vida, seria levar longe demais a
autorresponsabilidade, pois há casos, como este, em que o dano é relativamente pequeno por
comparação com à importância que tem a vida. Por isso, ainda que o agente tenha dado azo à
situação de perigo por forma voluntária, isto não afastará o funcionamento do direito de
necessidade, verificadas as demais condições.
O direito de necessidade só não poderá ser invocado nos casos em que há uma
predeterminação, ou seja, em que o agente cria a situação de perigo propositadamente para
realizar a conduta típica. Só se pode afastar o direito de necessidade por via do ART. 34º/a CP,
quando há a tal intencionalidade na criação da situação de perigo para ter um pretexto para
realizar o facto típico.

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Neste caso, em que o interesse predominante era o da vida do condutor e este não
criou intencionalmente a situação de perigo, o facto típico que ele praticou considera-se
justificado e fica excluída a sua ilicitude, não devendo este responder por crime de dano.
b) a morte de B, peão que circulava na berma (ART. 131º CP). Quid iuris?
Importa saber se face a um certo tipo legal de crime a conduta assume relevo ou não.
Aqui o agente, face à situação de perigo, além de ter destruído a paragem de autocarro, matou
um peão: ele pode ou não responder por homicídio?
No plano da tipicidade, o homicídio está previsto no ART. 131º CP. O agente
direcionou o carro contra o peão que circulava na estrada, atropelando-o e matando-o. Temos
uma conduta e um resultado imputado àquela conduta – é natural que se alguém direcionar um
carro contra um transeunte, é previsível que do choque resulte a morte, havendo claramente, o
facto típico objetivo de homicídio.
Temos ainda de verificar o tipo subjetivo de ilícito, de acordo com o qual o agente tem
de representar e querer matar uma pessoa para agir dolosamente. No nosso caso, dizia-se que o
agente representou e quis matar aquele transeunte. Esta é uma matéria de facto, é em função
daquilo que se prova ou não, que se pode comprovar que o agente representou e quis agir
dessa forma. O dolo é um elemento que carece de factos, que têm de ser verificados pelo
tribunal.
Suponhamos que neste caso, o tribunal ficou convencido que o agente quando
direcionou o carro viu o peão e quis direcioná-lo naquela direção. Há, portanto, dolo.
Nesta situação de vida contra vida, poderá o agente valer-se do direito de necessidade
para excluir a ilicitude do seu comportamento? Quando o que está em causa é o confronto
entre duas vidas, nomeadamente a lesão de duas vidas não há preponderância da vida em risco
sobre a vida que pode ser sacrificada. Uma vida não vale mais do que outra e, nessa medida,
embora o condutor tenha a sua vida ameaçada, a sua vida não é superior à vida que visa
sacrificar para proteger a sua. Ora, o agente que realiza o facto típico do homicídio doloso não
teria a sua conduta justificada pelo direito de necessidade, exatamente porque o valor que
queria salvaguardar não era superior ao sacrificado (independentemente da pessoa a sacrificar
ou do número de pessoas em causa a sacrificar). Num caso destes, quanto muito e mesmo
assim discutível, ficaria em aberto a possibilidade de exclusão da culpa nos termos do ART.
35º CP (caso estado de necessidade desculpante).
Suponhamos agora que, ao desviar o carro, o condutor não matou o transeunte, mas
causou graves lesões na sua integridade física. A questão é: poderia esta conduta considerar-se
justificada ao abrigo do direito de necessidade? Mais uma vez entra aqui a diferenciação entre
bens e interesses. Qual o interesse que prevalece? A vida. Porém as coisas não são tão
lineares, pois temos de ter em conta a importância do outro bem jurídico e a ameaça para o
bem jurídico que aquele facto representou. E se se tratar de uma lesão grave ou irrepreensível
para a integridade física entra em cena o requisito do ART. 34º/c CP, que nos diz que tem de
ser razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse face ao interesse ameaçado. A
justificação fica dependente da razoabilidade do sacrifício do seu interesse face ao do lesado.
Discute-se se nos casos em que há uma decisão refletida se deverá ou não autorizar
intromissões na integridade física para salvaguardar bens jurídicos mais relevantes, sobretudo
a vida. Ex da situação em que para salvar a vida de uma pessoa é necessário extrair o rim da
outra. Se o visado não dá o seu consentimento, há que atender aos interesses próprios
atingidos e ao direito de decidir sobre si mesmo, pois seria atentatório da sua dignidade

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pessoal impor-lhe tal sacrifício. Ou seja, aqui o interesse predominante seria o da integridade
física, prevalecendo a autodeterminação pessoal do agente e a sua dignidade.

Caso Prático II
(Acórdão da Corte de Cassação italiana de 16-7-2015, nº40270)
A, romena, foi acusada da prática de um crime de importunação sexual (ART. 170º
CP) pelo facto de, por várias vezes, na via pública, dirigir a transeuntes propostas de teor
sexual. Provou-se que A se dedicava à prostituição por a tal se ter obrigado por uma rede de
tráfico de pessoas que a reduziu à escravidão e a ameaçava com violência, sobre si e sobre
familiares seus residentes na Roménia. Quid iuris?
Este é um caso que se pode enquadrar tipicamente na importunação sexual (tal como
os piropos).
Nesta situação temos um facto típico de importunação sexual e a questão que se pode
colocar é a de saber se este facto se encontra justificado ou não. Neste caso, a realização de um
facto típico foi equacionada como um meio adequado a realizar ou a afastar o perigo que sobre
ela pendia. A questão que se coloca é se neste caso a senhora poderia invocar o direito de
necessidade para excluir a ilicitude da conduta típica.
Os tribunais de 1ª e 2ª instância entenderam que o facto praticado pela senhora foi um
facto ilícito de atentado ao pudor, pois a realização destes atos na via pública não eram um
meio idóneo para remover o perigo que ela sofria, não podendo, assim, socorrer-se do direito
de necessidade. Os tribunais de 1ª e 2ª instância entendiam que o meio idóneo seria a senhora
dirigir-se à policia. Mas isto num mundo ideal e perfeito. Desta forma, para além de idóneo o
meio não pode representar um perigo para o próprio agente que dele se pretende
salvaguardar.
O STJ entendeu que não se pode exigir a quem é vítima de escravidão e que está numa
situação de vulnerabilidade, que essa pessoa se dirija às autoridades, pois o recurso às
autoridades não era idóneo a remover o perigo. Neste sentido, o supremo entendeu que a
senhora não praticou nenhum crime e o facto que ela praticou encontra-se justificado pelo
direito de necessidade.

Caso Prático III


A e B foram vítimas de um acidente de viação. Como resultado do acidente, A ficou
apenas com ligeiras escoriações, ao passo que B sofreu graves lesões que ameaçavam a sua
vida caso não fosse tratado com urgência. Chegada uma ambulância ao local do acidente, a
qual dos feridos deveria, segundo a lei penal ser dada prioridade no tratamento?
Numa situação destas, no plano da tipicidade trata-se de uma omissão. No plano penal,
quando alguém se depara com um perigo iminente ou já instalado que ameace a integridade
física, a vida, a propriedade, o que é que a pessoa pode (ou não) juridicamente fazer?
Em regra, deverá verificar-se se, sobre uma certa pessoa, impende ou não um dever
jurídico de agir. Tanto o homicídio como a ofensa à integridade física são crimes que podem
ser cometidos tanto por ação como por omissão.
Só existe responsabilidade penal por omissão se sobre o agente recair um dever
jurídico de agir e ele não atuar (o dever de garante – ART. 10º/1 e 2 CP). No nosso caso,

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temos dois feridos e há uma equipa médica de emergência médica que é chamada ao acidente;
sobre essas pessoas recai um dever jurídico de agir para tratar, cuidar de forma necessária a
quem se encontra numa situação de perigo. Porém, há casos em que faticamente não é
exequível prestar o tratamento/socorro necessário a todas as pessoas que se encontram em
perigo e, nesses casos, surge então o problema do conflito de deveres, previsto no art 36º CP: a
pessoa que é chamada a socorrer a uma situação de perigo não está em condições de dar conta
com todas as situações de perigo e é confrontada com uma escolha. A pessoa deve dar
prioridade, se não for possível tratar todos os feridos simultaneamente, ao ferido que
represente o perigo mais grave. Se para responder ao perigo mais grave, o agente deixar de
cumprir o dever em relação ao perigo menos grave não atuará ilicitamente em relação ao dever
não cumprido.
Esta causa de justificação denominada conflito de deveres – ART. 36º CP – só
aparece quando o agente se depara com dois deveres de agir. Aqui o agente deve pelo menos
cumprir um deles. Cumprindo um deles e se o valor que ele salvaguarda for superior ao que
ele sacrifica, quanto a esse não há ilicitude; se ele tem dois interesses de igual valor e cumpre
um dos deveres, sacrificando o outro, não há ilicitude em relação ao dever não cumprido.
Se o confronto for entre um dever de agir e de não agir, o caso será de direito de necessidade
(ART. 34º CP).

11 de março de 2019
Caso Prático IV
(Ac. do STJ de 23-03-1994, Proc. 046075)
1. No dia 9-12-1991, pela 1:30, o arguido A introduziu-se no interior da casa de
habitação do assistente B, onde se escondeu na chaminé e onde veio a ser encontrado pelo
dono da casa.
2. Para entrar na dita residência, o arguido subiu para cima de um muro que dista
cerca três metros do solo e daí içou-se para uma janela, por onde entrou.
3. O arguido não tinha autorização do dono da casa para nela entrar, como entrou.
4. Agiu livre e voluntariamente.
5. O arguido tinha 19 anos de idade e tem sido sempre vizinho do assistente.
6. Deram-se sempre bem, o arguido ia muitas vezes a casa do assistente, na
companhia de um filho deste, algumas vezes até o assistente lhe matando a fome.
7. O arguido entrou na casa do assistente, previamente combinado com a filha deste,
C, para se encontrarem um com o outro.
8. Esta tinha, à data, 28 anos de idade.
9. É solteira e tem vivido sempre com os pais, na casa deles.
10. Frequentou a escola, mas não conseguiu aprender a ler, nem escrever, assinando,
porém, o seu nome.
11. É portadora de algum atraso mental, embora compreenda e se exprima com
correção.
Pronuncie-se sobre a responsabilidade penal de A (ART. 190º/1, 3 do CP).

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Foi ou não praticado um facto típico de violação do domicílio?
O bem jurídico protegido é a reserva da intimidade. Quando alguém entra em casa
alheia a convite não há propriamente violação do domicilio. A entrada atentou ou não contra a
intimidade privada? O facto de uma daquelas pessoas manifestar vontade na sua entrada. Em
que categoria dogmática é que se enquadra esta entrada no domicílio. Esta manifestação de
vontade tem estatuto de vontade que releva para afastar a própria tipicidade ou releva para
afastar a própria ilicitude? Este problema coloca-se no contexto geral do consentimento, onde
há duas visões sobre a manifestação da vontade para a prática de um ato que a lei tipifica. De
acordo com a solução monista, o consentimento, em todas as suas diferentes formas, é uma
causa de exclusão da tipicidade, afastar sempre a tipicidade; há uma prevalência da vontade do
titular do interesse; nem sequer há uma danosidade social. Outra parte da doutrina (Costa
Andrade e Figueiredo Dias) adota uma solução dualista, distinguindo diferentes tipos de
efeitos da manifestação da vontade: aquela que releva como acordo e que exclui a tipicidade
da que releva como consentimento e exclui a ilicitude. A manifestação de vontade para a
prática de facto típico distingue o acordo (a vontade afasta a tipicidade) e o consentimento
(ART. 38º CP – causa de justificação; a vontade não é suficiente para excluir a tipicidade, mas
poderá eventualmente excluir a ilicitude). Esta diferença tem que ver com a ideia de
autonomia pessoal e a circunstância do exercício da liberdade pessoal entrar ou não em
conflito com o sistema social.
Na reserva de intimidade da vida privada, uma das manifestações do exercício da vida
privada é partilhar o acesso à vida privada com terceiro. É exercido um poder normal.
Nos casos em que o agente pratica um facto com a anuência dos habitantes da casa,
trata-se de um facto atípico. Nem se chega a colocar a hipótese de ilicitude. O consentimento
exclui desde logo a tipicidade do facto. O STJ concluiu pelo afastamento da tipicidade.
A anuência para a prática de factos que atentam contra a integridade física e a
destruição do património é entendida como consentimento que exclui a ilicitude, pois esta
anuência entra em choque com o sistema social (há um certo desvalor social que só é
neutralizado com o consentimento como causa de exclusão da ilicitude).

Caso Prático V
Após refletir longa e profundamente sobre o sentido da (sua) vida, A concluiu que
levava uma vida que não valia a pena ser vivida. Porque não tinha coragem para se
suicidar, A pediu a B, com quem há muito vinha discutindo a sua condição existencial e
estava a par da sua decisão de pôr termo à vida, que o matasse. Acedendo ao pedido
de A, B disparou sobre aquele, matando-o. Acusado da prática de homicídio consumado (art.
131.º do CP), B alegou, em sua defesa, com vista à exclusão da sua responsabilidade penal, o
consentimento prestado por A. Será uma defesa procedente?
Quando alguém, depois de refletir sobre a vida, decidir que quer morrer, pedindo a
outra pessoa que o mate, se essa vontade for atendida, coloca-se a questão de saber se este
consentimento pode relevar para excluir a ilicitude do facto praticado. A defesa de B dizia que
o consentimento era valorado no sentido de excluir a sua responsabilidade penal pelo crime de
homicídio.
Neste casos, o consentimento não é eficaz, não é suscetível de excluir a ilicitude, uma
vez que não está verificado um dos requisitos: a disponibilidade de um interesse jurídico. A
questão está em saber se o interesse jurídico posto em causa é ou não livremente disponível. O

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particular não pode dispor de um interesse que é publico, ou seja, afasta.se desde logo os bens
jurídico supraindividuais. Dentro dos bens jurídicos individuais, distingue-se entre aqueles de
natureza patrimonial (são via de regra disponíveis) e aqueles de natureza pessoal (a
integridade física é um bem jurídico disponível – ART. 149º/1 CP). O consentimento dado a
um terceiro para que este o mate – a vida é considerada um bem jurídico indisponível – não se
admite que o individuo disponha da sua própria vida. Isto prende-se muito com o problema da
eutanásia. O legislador tomou posição, ao contrario de outros países, tradicional no sentido da
indisponibilidade da vida humana (ART. 134º CP). O consentimento prestado nestes termos
faz diminuir a punição do agente homicida, mas não exclui a ilicitude.
Conclui-se pela ilicitude do facto típico.

Caso Prático VI
A, jovem de 15 anos, fascinado pela ideologia nazi, decidiu tatuar uma cruz
suástica. B, tatuador, satisfez o seu pedido e tatuou-lhe esse símbolo no braço direito. Tendo
tomado conhecimento do sucedido, C, pai de A, apresentou queixa contra B, por crime de
ofensa à integridade física simples (art. 143.º/1 do CP), na qual invocou que o consentimento
prestado pelo seu filho atenta contra os bons costumes. Quid iuris?
Este facto deve ser visto como um facto típico. O tatuador realizou a tatuagem de
forma livre e voluntária. Coloca-se a questão de saber se o consentimento dado pelo jovem é
suscetível de excluir a ilicitude do facto típico de ofensa à integridade física. A integridade
física é um bem livremente disponível (ART. 149º CP).
A eficácia do consentimento está dependente de vários pressupostos, desde logo que o
facto consentido não ofenda os bons costumes (ART. 38º/1 CP). ART. 149º/2 CP: o que é que
se entende por facto que contraria os bons costumes? Não seria compatível com uma ideia de
estado de direito a intromissão na vontade da pessoa de manifestar a sua ideologia. Situações
como estas não podem ser reconduzidas à cláusula dos bons costumes. É também exemplo o
sadomasoquismo. Aquilo que se reconduz à clausula dos bons costumes serão aqueles, no
âmbito da ofensa à integridade física, aqueles ataques ao corpo ou à suade que possam ter uma
repercussão severa, grave ou duradoura sobre o ofendido. Lesões ligeiras e passageiras em
principio não serão contrarias aos bons costumes.
Contudo, coloca-se ainda o problema de quem deu o consentimento ser menor de 16
anos, ou seja, não tem capacidade para consentir. O consentimento é considerado ineficaz
(ART. 38º/3 CP). A incapacidade dos menores pode ser suprida pela intervenção legal do
representante. Neste caso, o consentimento é ineficaz porque foi prestado por um incapaz. O
facto é considerado um facto típico e o tatuador responderia penalmente. Se o tatuador atuou
convencido de que o jovem tinha 16 anos, estamos perante um problema de erro sobre os
pressupostos da causa de justificação.

Caso Prático VII


(Ac. do Supremo Tribunal Federal alemão, NJW, 1978, p. 1206)
P sofria há vários anos de fortes dores de cabeça. Tendo consultado vários médicos,
nenhum deles a logrou esclarecer sobre a razão dessas cefaleias. P convenceu-se que as
dores de cabeça provinham de dentes que lhe foram implantados e decidiu por isso retirá-los.
O seu médico B transmitiu-lhe a opinião de que se tratava de uma suposição absolutamente

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infundada, mas, face à insistência de P, encaminhou-a para o dentista C, seu amigo. C, ciente
dos referidos factos, esclareceu P de que a extração dos dentes implantados não iria resolver
o seu problema das dores de cabeça. Todavia, P insistiu firmemente com C para que
procedesse a essa remoção, porque, embora não convencida do sucesso da operação,
acreditava que era a única solução que lhe restava. C fez a vontade a P. As dores de cabeça
persistiram. P apresentou queixa contra C por crime de ofensa à integridade física. Quid
iuris?
O dentista removeu os dentes. É um facto típico de ofensa à integridade física, pois
não há indicação médico-terapêutica. É um facto doloso, porque ele sabia que o fazia e quis
fazê-lo. Mas ela é que pediu que os dentes lhe fossem extraídos. Estamos no âmbito do
consentimento. A integridade física é um bem disponível. Não parece atentar contra os bons
costumes. E a capacidade de consentir? A senhora realmente parecia muito afetada pelas
dores de cabeça, tinha ou não capacidade para consentir? O consentimento deve considerar-se
válido e eficaz? Não lhe foi diagnosticada qualquer perturbação mental. Quando o titular do
interesse manifeste vontade na realização do facto típico e não houver razão para duvidar da
sua capacidade, o consentimento considera-se eficaz, por mais estranho e incompreensível que
possa parecer à maioria das pessoas.

Caso Prático VIII


(Ac. do Supremo Tribunal Federal alemão, BGHSt 16, p. 309)
Dois estudantes de medicina trabalhavam num hospital rural como ajudantes, aí
realizando intervenções médicas sem qualquer grau de dificuldade e de pequena importância.
Doentes tratados por esses ajudantes, convencidos de que se tratava de médicos e não de
meros estudantes, apresentaram queixa contra eles por crime de ofensa à integridade
física. Quid iuris?
Coloca-se a questão de saber se este equivoco em que os doentes incorriam é
suscetível de afetar a eficácia do consentimento. O erro sobre as qualidades da pessoa que
pratica o facto consentido deve ou não afastar o consentimento? ART. 38º/2 CP. O
consentimento colhe a sua razão justificante na autonomia pessoal e, por isso, deve resultar de
uma vontade livre, isenta de coação e esclarecida sobre os dados essenciais. Vêm-se
entendendo que a ameaçam ao titular do interesse ou de conduta suscetível de ser qualificada
como coação (ART. 153º e 154º) afasta o consentimento. Há casos, contudo, em que a vontade
é condicionada por uma certa pressão sem que se deva afastar a eficácia do consentimento,
pois a ameaça não tem este significado penal. Tem de ser uma ameaça que constitui crime.
Há ainda os casos de erro, em que aquele que consente está equivocado quanto a
alguma circunstancia relevante para a prestação do consentimento. Distingue-se entre erro
espontâneo e erro provocado/engano. Nos casos de engano, tem preponderado a questão de
saber se o engano se refere ou não ao bem jurídico. Não é qualquer equivoco que exclui a
eficácia do consentimento. Se o engano não se refere ao bem jurídico, o erro é irrelevante e o
consentimento é eficaz. Só os equívocos referido ao bem jurídico afastam a eficácia do
consentimento, nos casos de engano. Nos casos de erro espontâneo, não induzido, se aquele
que consente se equivoca e esse consentimento leva a que o destinatário realize o facto típico,
a ilicitude deverá considerar-se excluída, pois este não contribuiu para o erro.

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Caso Prático IX
Ao fazer arrumações em casa, A encontrou várias cartas de amor dirigidas ao seu
cônjuge, B. Cartas que revelavam uma relação extraconjugal de B com C. Ato contínuo, num
acesso de raiva, A queimou essas cartas. Supondo que B havia já decidido contar o seu caso
a A e pedir-lhe que A fizesse das cartas o que desejasse, incluindo destruí-las,
poderá A responder por crime de dano (art. 212.º/1 do CP)?
Temos um facto típico de dano: A destruiu uma coisa móvel alheia. A agiu consciente
e com vontade de o fazer – há dolo. B, dono das cartas, já havia decidido entregar as mesmas a
A. Ora, já havia um consentimento, mas este não era conhecido de A. ART. 38º/4 CP:
aplicado analogicamente às outras causas de justificação. Está em causa o requisito subjetivo
da causa de justificação. Pretende saber-se se a causa de justificação pode ou não atuar. A
ilicitude só pode ser afastada se o desvalor de resultado for neutralizado pela causa de
justificação. Como o agente desconhece a verificação da situação justificante, o desvalor da
ação persiste, não é neutralizado. O agente atua com desvalor de ação.
É uma situação equiparada à da mera tentativa. Quando o consentimento não é
conhecido o agente é punido com a pena aplicada à tentativa. Apesar de ser consumado, é
estruturalmente idêntica à tentativa, pois temos desvalor da ação, mas não temos desvalor de
resultado. Para este efeito a tentativa tem de ser punível (ART. 23º/1 CP). ART. 212º/2 CP.

18 de março de 2019
Caso Prático X
Em cumprimento de mandado de detenção fora de flagrante delito validamente
emitido por autoridade judiciária competente (art. 257.º do CPP), os agentes policiais A e B
detiveram C à porta de sua casa, quando este se preparava para sair para o trabalho.
Fizeram-no cumprindo os formalismos legalmente preceituados (art. 258.º-3 do CPP).
Todavia, C, procurando impedir a detenção e pôr-se em fuga, esmurrou e pontapeou A e B.
Pode C responder criminalmente por ofensa à integridade física qualificada (art.
143.º, 145.º/1/a) e 132.º/2/l), do CP) e por resistência e coação sobre funcionário (art. 347.º1
do CP)? Ou poderá o seu comportamento considerar-se justificado com fundamento em
legítima defesa?
Estes factos podem considerar-se ilícitos? O particular, quando os agentes do estado
procuram a sua detenção, pode reagir, usando violência, para impedir a efetivação desse ato?
O ato dos policias também é ele um ato típico de sequestro (art. 158º/1). Quando realiza a
detenção de uma pessoa, o polícia está a praticar um ato típico.
Para que os factos de C sejam considerados lícitos, apesar de típicos, têm de estar
abrangidos pela legitima defesa ou por outra causa de justificação. A legitima defesa
pressupõe uma agressão atual e ilícita sofrida pelo agressor. C sofria, quando da detenção,
uma agressão atual à sua liberdade. Mas esta agressão atual para efeitos de legitima defesa
também é ilícita? É um facto típico, previsto na lei como crime. Os policias têm uma causa de
justificação que justifica o seu ato, pelo que a sua agressão a C não é ilícita. Estes policias
atuam sob uma ordem do tribunal. Quando o agente cumpre o mandado de detenção atua no
cumprimento de uma ordem de uma autoridade, que sobre eles exerce um poder de comando
(art. 31º/2/c). Chama-se obediência devida. Quando o funcionário recebe uma ordem legitima

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Dalila Gomes Patrício
Direito Penal II – Aulas Práticas
2018/2019
para cumprimento de um facto típico, está obrigado a obedecer; a ilicitude da sua conduta está
excluída por força do dever de obediência. Em relação aos policias, a ilicitude da sua conduta
é excluída, mas é necessário que esta ordem seja legitima. Art. 36º/2: o dever de obediência
conduzia a um facto típicos; se a ordem for legitima (está coberta por uma norma legal), deve
ser obedecida; se for uma ordem ilegítima, deverá desobedecida pelo funcionário; se praticar o
ato nesta ultima hipótese, não vê a ilicitude da sua conduta excluída.
A ordem é legitima quando o facto ordenado é legalmente autorizado: o que emite a
ordem tem competência para emitir e a ordem jurídica admite que se realize aquela conduta. O
CPP autoriza que por ordem do MP ou do tribunal se proceda à detenção de um suspeito.
Quem ordena a prática de um facto típico também pode responder pelo facto ordenado. Em
relação ao juiz, autoridade judiciaria, a justificação provém do art. 257º CPP. Quem dá a
ordem recebe a justificação diretamente da lei. Quem cumpre a ordem tem a sua conduta
justificada pela própria ordem legitima.
No art. 36º/2, a lei proíbe a obediência a ordens criminosas e daqui resulta para o
subordinado o poder-dever de examinar a legalidade da ordem, ou seja, o conteúdo do facto
que lhe é ordenado. Quando se trata de ordens provindas de tribunais, em regra, porque no
sistema é aos tribunais que cumpre a autoridade decisiva, o subordinado não terá de examinar
a ordem.
Os policias, tendo um mandado de detenção, têm o dever de obedecer, vendo a
ilicitude da sua conduta excluída pela ordem. Aquele que lhes deu a ordem vê a ilicitude da
conduta excluída com base na lei. Isto repercute-se em C, que sofre a investida do estado.
Quando alguém atua ao abrigo da causa de justificação, tem a OJ do seu lado; tem o direito de
agir e o outro tem o dever de suportar. C tem o dever de suportar a agressão atual mas
justificada e licita. Se C reagir, praticando um facto típico, esse facto será ilícito pois não tem
legitima defesa. A conduta de C constitui facto típico de ofensa à integridade física e de
resistência, não estando justificados por legitima defesa, representa a prática de factos ilícitos.
É diferente se a ordem fosse ilegítima. A agressão do policia é atual e ilícita e contra
ela pode ser exercida legitima defesa.

Caso Prático XI
“A” é portador de esquizofrenia. Num episódio psicótico, motivado por essa doença,
matou o seu próprio pai, sem ter noção do mal que assim fazia. Se, em julgamento, se
comprovar existir perigo de A, em virtude dessa doença, voltar a matar outras pessoas, que
consequência jurídica poderá sofrer? E se, em julgamento, se concluir que a anomalia
psíquica se encontra controlada e A já não se mostra perigoso?
Imputabilidade
Enquadra-se no âmbito da culpa. Para que o facto seja qualificado como crime tem de
tratar-se de um facto típico, ilícito e culposo. Alem da tipicidade e da ilicitude, a prática de um
crime pressupõe que o agente atue com culpa. A culpa jurídico-penal é vista essencialmente
como um juízo de censura. O juiz está a dirigir uma censura, reprovação ao facto do agente. A
afirmação da culpa penal é um juízo pessoal dirigido àquele que atuou ilicitamente, por ter
evidenciado uma personalidade desconforme à OJ penal. É o ter de responder por qualidades
pessoais desvaliosas exprimidas no facto. É a culpa em relação ao facto praticado que deve
merecer a censura penal.

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Direito Penal II – Aulas Práticas
2018/2019
O juízo de culpa integra várias dimensões, uma delas a imputabilidade – capacidade
de culpa. Manifesta-se nos crimes dolosos pelo tipo de culpa doloso – elemento emocional. É
no âmbito da culpa que se colocam questões sobre a consciência da ilicitude. E também a
categoria da exigibilidade. Podemos ter a culpa excluída por falta de consciência da ilicitude
(art. 17º) ou por exigibilidade (art. 35º e 33º).
Uma primeira condição para que o agente possa responder por culpa é que seja capaz
de culpa. É aqui que surge a imputabilidade – é pressuposto do juízo de culpa. A
inimputabilidade ou falta de imputabilidade constitui um obstáculo ao juízo de culpa.
Podemos ter inimputabilidade em razão da idade (art. 19º) e em razão de anomalia psíquica
(art. 20º).
Os menores de 16 são incapazes de culpa. Há reações jurídicas para factos penais
praticados por inimputáveis menores de 16 anos. Estão previstos na lei tutelar educativa – mas
não é uma matéria penal. As consequências jurídicas sofridas por estes jovens são penalmente
ilícitos mas aos quais não é aplicada uma censura penal. A consequência jurídica será não
penal. Vê-se a diferença entre a exclusão da ilicitude e a exclusão de culpa.
Na inimputabilidade em razão de anomalia psíquica abrange maiores de 16 anos que
se encontram nas condições previstas no art. 20º. Determina a exclusão da culpa do agente que
pratique o facto típico-ilícito. Qual a reação criminal que este pode sofrer? Se a pessoa for
julgada inimputável, o tribunal declara-o incapaz de culpa e não lhe dirige um juízo de censura
criminal. O pressuposto de qualquer pena é a culpa. Não havendo culpa, o agente é
inimputável e a este agente não pode ser aplicada uma pena. É aqui que surgem as medidas de
segurança. Apareceram para fazer face aos factos penais praticados por pessoas portadoras de
anomalia psíquica e por isso inimputáveis. Advém de uma necessidade social de reação contra
pessoas perigosas – evidenciam uma perigosidade criminal de prática de factos criminais. O
estado lança mão da medida de segurança de internamento (art. 91º) é a sanção criminal
legalmente prevista para pessoas que praticam um facto qualificado como crime numa
situação de inimputabilidade por anomalia psíquica. Há uma relação entre a questão da
inimputabilidade e as medidas de segurança.
Quando é que nos deparamos com um caso de inimputabilidade em razão de anomalia
psíquica? O problema só se poe na necessidade de aplicação de medida de segurança quando
estamos perante um facto típico e ilícito. A inimputabilidade aparece no plano da culpa. Antes
do tribunal avaliar se o agente é imputável ou não tem de verificar se ele praticou um facto
típico e também ilícito. Se conclui que o facto não é típico ou sendo típico não é ilícito, já
afastou a responsabilidade e não há necessidade de avaliar a questão da imputabilidade.
Temos um substrato biopsicológico – anomalia psíquica – que se relaciona com um
elemento normativo – incapacidade de culpa. Quando há indícios de que a pessoa padece de
anomalia psíquica no momento em que praticou o facto o tribunal tem o poder-dever de
avaliar se a pessoa é ou não imputável. A inimputabilidade tem dois polos: condição psíquica
do agente e conexão desta condição psíquica com o facto que praticou. O tribunal tem de
averiguar se o agente é ou não portador de alguma patologia do for psíquico. Quem tem
palavra decisiva são os peritos. Esta anomalia diz respeito ao momento da pratica do facto e
no que concerne a esse facto. Não há um estado de inimputabilidade geral. É uma situação que
diz respeito àquele momento. O tribunal averigua se o agente atuou dominado por uma
anomalia psíquica. Este é o elemento biopsicológico. Se o perito concluir que o agente não
padece de anomalia psíquica, deve seguir a orientação e declará-lo imputável. Se o agente, no
momento em que atuou, era portador de uma anomalia psíquica está verificada uma condição

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Dalila Gomes Patrício
Direito Penal II – Aulas Práticas
2018/2019
da inimputabilidade. Mas não é suficiente para a afirmação da inimputabilidade. É preciso
avaliar se por força desta o agente atua sem consciência da ilicitude do facto ou ainda que
tendo consciência atuou sem se conseguir determinar por essa avaliação. Há duas
possibilidades. Em casos, por virtude da anomalia, o agente nem tem noção da ilicitude do
facto que pratica, não forma na sua consciência que está a atuar contra o direito. Noutros
casos, embora dominado pela anomalia, tem noção de estar a agir contra o direito,
ilicitamente, mas não consegue determinar-se por essa consideração; a anomalia impele-o para
a prática do facto, apesar de ter noção de que é um ato ilícito. Em qualquer uma das situações,
se se comprovar que o agente foi dominado pela anomalia, deverá ser declarado inimputável.
Segundo a conceção normativista a censura tinha que ver com o livre arbítrio que a
pessoa dispõe e a possibilidade de atuar de forma diferente – agiu contra o direito e podia ter
agido de outra maneira. O inimputável está privado desse poder de agir de outra maneira – age
assim por força da anomalia psíquica. Não vamos censurar alguém que não consegui controlar
a sua situação.
O curso rejeita este poder de agir de outra maneira. A fundamentação da
inimputabilidade assenta na incompreensibilidade daquele ato, ou seja, saber se o facto é
explicável pela ciência médica. Mas o cidadão comum não se revê naquele facto. É neste
contexto que sustenta a chamada imputabilidade diminuída (art. 20º/2). Não é vista pelo curso
como menor imputabilidade ou de menor censurabilidade, mas como casos em que não é claro
que o agente se deixou dominar pela anomalia psíquica e por isso o tribunal conclui que não
deve ser censurado.
Quando o tribunal conclui que o agente, apesar da anomalia, é imputável, dirige-lhe
um juízo de censura. Se pelo contrario, o tribunal conclui que nos termos do 20º/1 ou 20º/2 o
agente é inimputável em razão de anomalia psíquica, exclui-se a culpa do agente, não lhe
dirigindo um juízo de censura pelo facto. não havendo culpa não pode ser aplicada uma pena.
Mas pode eventualmente sofrer a aplicação de uma medida de segurança de internamento.
No caso, temos uma pessoa que padece de uma anomalia psíquica. Se o agente é
declarado inimputável é incapaz de culpa, logo não lhe pode ser aplicada uma pena. Para fazer
face às pessoas inimputáveis e perigosas prevê os pressupostos de aplicação da medida de
segurança de internamento. As penas pressupõem a culpa e as medidas são aplicadas,
independentemente de culpa, em razão da perigosidade do agente. O art. 91º estabelece os
pressupostos do internamento – medida de segurança privativa da liberdade. É uma sanção
criminal em que o agente é colocada num estabelecimento psiquiátrico e sujeita a um
tratamento. A medida de segurança só pode aplicar-se a inimputáveis. É necessário que o
agente tenha praticado um facto típico-ilícito (e não um crime, pois o crime pressupõe a
culpa). Por força do 91º vale que as medidas de segurança criminais são pós delituais –
princípio do facto típico. Ora, não há medidas de segurança pré-delituais, ou seja, antes de se
comprovar que praticou um facto ilícito típico. Mas há casos de pessoas com anomalia
psíquica que comportam um elevado grau de perigosidade – aqui o direito penal não pode
intervir. Neste âmbito intervém a lei de saúde mental que atua nos casos em que as pessoas são
perigosas para eles mesmos ou para terceiros. É ainda necessário comprovar a perigosidade
criminal do agente. Não é qualquer facto ilícito típico que justifica a aplicação da medida de
segurança – factos típicos mais graves correspondem a medidas de segurança mais graves.
Tem de haver equilíbrio e proporcionalidade entre o facto praticado e a privação de liberdade
com base na medida de segurança. Esta será executa com fundamento na perigosidade do
agente e para fazer face a essa perigosidade. O internado é sujeito a tratamento psiquiátrico e

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Dalila Gomes Patrício
Direito Penal II – Aulas Práticas
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em regra a medida de segurança dura enquanto durar a perigosidade. Art. 92º/1. Findando a
perigosidade não pode ser aplicada a medida de segurança de internamento.

25 de março de 2019
O agente praticou um facto num estado de anomalia psíquica e, afirmando-se a sua
perigosidade, aplica-se uma medida de segurança de internamento. Esta é a sanção a
desencadear num caso destes.
Numa segunda hipótese, comprova-se que praticou o facto em estado de anomalia
psíquica, mas no momento do julgamento já não se verifica perigosidade criminal, por isso
não se pode aplicar uma medida de segurança de internamento, nem uma pena criminal.
Continuamos a ter um homicídio, mas praticado por um inimputável, logo não pode haver
pena. Se no momento do julgamento já não há perigosidade, não se pode aplicar a medida de
segurança – não se aplica na verdade nenhuma sanção criminal. Esta situação não é tão
estranha porque frequentemente o agente é de imediato detida e sujeita a prisão preventiva,
começando logo a receber intervenção clinica que permitiu compensar a anomalia psíquica.
As finalidades da medida de segurança de internamento são colocadas nesta hipótese.
Devem prosseguir uma prevenção geral? A própria lei garante a prevenção especial. O que se
discute é se além dessa finalidade de prevenção especial também prossegue uma prevenção
geral autónoma. Quando o tribunal conclui pela grave perigosidade, o art. 91º/2 determina
uma duração mínima de 3 anos do internamento, para fazer face a uma prevenção geral. O
pressuposto desta duração mínima é de que o agente aquando da sentença seja perigoso.

Caso Prático XII


A saiu à noite com os amigos. Andaram por tascas e bares e em cada sítio que
pararam não deixaram de beber umas cervejas. A, no entanto, bebeu whisky a noite toda. Às
5 da manhã, já completamente embriagados, decidiram ir a uma discoteca. Dado o seu estado
foi-lhes recusada a entrada. A tomou essa recusa como uma ofensa pessoal e travou-se de
razões com o porteiro. Durante a discussão, A puxou de uma navalha e esfaqueou o porteiro,
que ficou gravemente ferido. Pouco depois, A foi submetido a análises que revelaram a
presença de 3,5 g/l de álcool no sangue e, por isso, veio a ser declarado em estado de
inimputabilidade pelo tribunal. Quid iuris?
A embriagou-se e neste estado veio a praticar um facto ilícito típico. Como é que o
tribunal concluiu pela sua inimputabilidade?
Neste caso, a norma a aplicar é ao art. 295º CP – crime especifico de embriaguez. A
lei estabeleceu duas normas que visam fazer face a estas situações. Art. 20º/4 – actio libera in
causa. Pode acontecer, mas é necessário que se prove, que aquando da prática do facto o
agente estava sob influencia de álcool ou de substancias toxicas, que lhe desencadeou uma
anomalia psíquica temporária. Pode demonstrar-se que essa anomalia psíquica determinou em
relação àquele facto que ele se considera-se inimputável. Quando pratica o facto num quadro
de perturbação como este, tem de se averiguar em que circunstancias ficou nesse facto,

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Dalila Gomes Patrício
Direito Penal II – Aulas Práticas
2018/2019
nomeadamente se esse estado em que se colocou foi por ele intencionalmente provocado. Se
vier a comprovar-se que ele se colocou naquele estado com o propósito de praticar o facto, a
imputabilidade deve ser afirmada. Aqui está em causa um momento em que ele atuou de
forma livre e consciente – a atuação do agente na sua génese foi dominada pela sua vontade.
Nestas situações, quando a inimputabilidade é preordenada, aquela própria ação de colocação
em estado de inimputabilidade já é o inicio de execução do facto e como tal deverá ser punido
e responder a titulo de culpa.
O art. 295º vale para os casos em que o agente se coloca num estado de embriaguez
sem ter o propósito de vir a praticar um ilícito penal. Esta norma aplica-se ao caso prático. O
agente praticou um facto ilícito típico num estado de embriaguez, mas não se colocou neste
estado com a intenção de praticar aquele facto. O agente é inimputável em relação àquele
facto, não lhe pode ser aplicada uma pena. Poderá ser-lhe aplicada uma medida de segurança
de internamento se houver perigosidade. Este art. prevê o crime de embriaguez – o facto típico
é ingerir substâncias alcoólicas ou toxicas suscetíveis de colocar o agente num estado de
inimputabilidade. A conduta típica é a autocolocação em estado de inimputabilidade e não por
ter atentado o bem jurídico. É um crime de mera atividade. Esta ingestão deve ser realizada
pelo menos por negligência. A prática do facto típico (esfaqueamento) não faz parte do ilícito
típico, mas é uma condição objetiva do facto.

Caso Prático XIII


(Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 05-11-2012, Proc.
253/11.9GACBT.G1, www.dgsi.pt)
No dia 17-07-2011, cerca das 21h45, na Estrada Nacional do Lugar de B..., em
Britelo, Celorico de Basto, A conduzia o ciclomotor de matrícula 1-PVL-19-..., sem ser titular
de licença de condução ou documento válido que o habilitasse a conduzir tal veículo. A
obteve e era portador de licença de condução de velocípedes nº 4.994, datada de 1988. A não
trocou a dita licença por licença de velocípedes ciclomotores, estando convencido que a dita
licença de velocípedes de que era portador era válida e o habilitava a conduzir ciclomotores,
desconhecendo que não podia conduzir o referido veículo com o título de que era portador e
que o devia ter trocado por outro.
O facto em questão é punível nos termos previstos no artigo 3.º, nº 1, do Decreto-Lei
nº 2/98: “1. Quem conduzir veículo a motor na via pública ou equiparada sem para tal estar
habilitado nos termos do Código da Estrada é punido com prisão até 1 ano ou com pena de
multa até 120 dias. 2. 2 - Se o agente conduzir, nos termos do número anterior, motociclo ou
automóvel a pena é de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias”. Pronuncie-se sobre a
responsabilidade penal de A.
Para conduzir aquele tipo de veículos era necessária uma licença emitida pela CM,
mas entretanto estas licenças deixaram de ser válidas e é necessária uma nova licença. O facto
de conduzir sem ter habilitação legal válido está previsto no DL nº 2/91. No art. 3º estabelece-
se uma pena de prisão. A condução de veículos motorizados sem carta de condução válida
constitui crime. É um dos crimes que gera mais processos, pois é muito frequente a sua
prática.
O desconhecimento de que o agente padecia pode ter relevância? Está verificado o
tipo objetivo de ilícito porque ele conduzia o veiculo sem titulo que o habilitasse para tal. O
TR Guimarães atendeu à circunstancia de ele desconhecer que o titulo que o agente tinha já

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Dalila Gomes Patrício
Direito Penal II – Aulas Práticas
2018/2019
não servia para conduzir. Qual o relevo deste erro? O agente atuou sem consciência da
ilicitude, pois não tinha perceção de que estava a cometer um crime – achava que aquele titulo
o habilitava a conduzir.
É um erro de conhecimento (intelectual) ou de valoração (moral)? No sistema
jurídico-penal português há vários tipos de erros. O equivoco em que o agente incorra
reconduz-se a uma falta de informação ou, pelo contrario, possuir todos os dados para avaliar
a ilicitude do facto e atua ilicitamente. No erro intelectual está em causa a falta de
conhecimento de certos dados de facto ou de direito que obstam a que o agente forme na sua
consciência uma ideia sobre a ilicitude do facto. São conduzidos a esta esfera o erro sobre a
factualidade típica (16º/1, 1º parte), erro sobre as proibições legais (16º/1, 2º parte), erro sobre
os pressupostos da causa de justificação (16º/2, 1º parte), erro sobre os pressupostos da causa
de exclusão da culpa (16º/2, 2º parte). São casos de erro de conhecimento que estão previstos
no art. 16º/1, 2 e que determinam a exclusão do dolo do tipo (nº 1) ou o dolo da culpa (nº 2).
Nestes casos, poderá eventualmente responder a titulo de negligência, se o erro em que
incorreu resulta de uma falta de diligencia do agente. É necessário que o crime seja punido a
titulo de negligência e que os pressupostos da negligência estejam verificados. Se o crime não
for punido a titulo de negligência, o agente não é punido. Se não se verificarem os
pressupostos da negligencia o agente também é absolvido.
Opõe-se a este o erro de valoração sobre a consciência ética. Ele sabe o que é preciso
para formar um juízo de ilicitude. Mas por qualquer coisa erra. Não estamos perante um erro
intelectual, mas sim de apreciação. Esse erro sobre a ilicitude forma a falta de consciência da
ilicitude do art. 17º. Aqui o erro pode ser censurável e, se o for, o agente é punido a titulo de
dolo; se não for censurável é porque o agente foi animado por uma consciência reta – valores
tidos como positivos pela OJ – e o agente é desculpado.
Coloca-se a questão de saber se é um erro intelectual ou um erro se valoração? O
conhecimento da situação de facto é suficiente para alertar o agente para o problema da
ilicitude? O tribunal entendeu que o caso está no plano do art. 17º - falta de consciência da
ilicitude.
O tipo incriminador é composto por elementos de facto e por elementos de direito.
Uns são apreendidos pelos sentidos (descritivos), mas outros necessitam de valoração
(normativos). A maior parte dos erros sobre elementos normativos são erros de subsunção
irrelevantes – o que importa é a forma como o comum dos cidadãos avaliam uma certa
realidade. Para os elementos normativos que exigem um esforço de valoração e conhecimento
da própria norma jurídica, deve ser-se mais exigente quanto à sua representação pelo agente.
NB entende que está em causa um erro sobre a factualidade típica (quanto ao elemento
normativo) que exclui o dolo do tipo. Sendo excluído o dolo, o agente iria ficar impune,
porque o facto não é punido a titulo de negligência.

Caso Prático XIV


A, jovem de 15 anos, fascinado pela ideologia nazi, decidiu tatuar uma cruz suástica.
Para conseguir que, B, tatuador, lhe satisfizesse o pedido, A exibiu-lhe o cartão de cidadão
de C, seu irmão mais velho e muito parecido consigo. A solicitação de B, A assinou um
documento de autorização de realização da tatuagem, nele apondo uma assinatura similar à
de C. Acto contínuo, B tatuou em A o referido símbolo no braço direito. Tendo tomado

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Dalila Gomes Patrício
Direito Penal II – Aulas Práticas
2018/2019
conhecimento do sucedido, C, pai de A, apresentou queixa contra B, por crime de ofensa à
integridade física simples (art. 143.º/1 do CP).
1. Pronuncie-se sobre a responsabilidade penal de A (artigo 256.º, n.º 1, al. com), do
CP) e de B (artigos 143.º, n.º 1 / 148.º, n.º 1, do CP).
O tatuador, convencido de que estava perante um jovem com mais de 16 anos, fez-lhe
a tatuagem.
O jovem pode ou não responder pelo crime falsificação de assinatura. Com 15 anos o
jovem é inimputável em razão da idade (art. 19º). Se é inimputável é incapaz de culpa e as sua
condutas ficam à margem do direito penal. Seria apreciada a sua conduta com base na Lei
tutelar educativa. O facto não tem relevância penal porque os menores de 16 anos são
incapazes de culpa. O tipo objetivo está verificado e ele atuou com dolo. Mas o tipo subjetivo
não se esgota no dolo, pois exigem-se outros elementos subjetivos.
Para que o consentimento seja eficaz o titular do interesse atingido deverá ser maior de
16 anos e aqui não era, mas o agente estava convencido de que era. Temos um erro de
conhecimento – erros sobre os pressupostos da causa de justificação. Está em causa a ofensa à
integridade física. Foi claramente realizado um facto típico. Coloca-se a questão de saber se o
agente atuou ou não com dolo do tipo? Sim, porque sabia que is fazer uma intervenção
corporal no jovem e quis fazê-lo – conhecimento e vontade de realizar um facto típico doloso.
Este facto é ou não ilícito? Se o consentimento do jovem fosse válido, à partida o facto típico
não seria ilícito mas sim justificado. É necessária a verificação de todos os pressupostos de
eficácia do consentimento. É um interesse livremente disponível. É livre e esclarecido, mas
falta a capacidade para o prestar. Se não está verificada o consentimento não atua, logo temos
um facto ilícito. O facto praticado pelo tatuador é típico e ilícito de ofensa à integridade física.
E o erro em que ele incorreu? Erro sobre os pressupostos do consentimento como causa de
justificação – art. 16º/2.
1 de abril de 2019
Neste casos, o dolo do tipo está verificado: dolo objetivo e dolo subjetivo. Art. 143º
prevê um tipo doloso – é necessário que o agente represente e queira ofender o corpo do outro.
Quanto à ilicitude, põe-se em questão a causa de justificação do consentimento.
Havendo o consentimento, este exclui a ilicitude. Art. 38º/2 prevê que quem presta o
consentimento tenha mais de 16 anos. Neste caso, o consentimento é ineficaz. O facto típico é
ilícito. Mas o tatuador desconhecia a idade do jovem, pois foi convencido de que o jovem
tinha mais de 16 anos. Se ache nesta convicção, temos um erro – divergência entre a realidade
e a consciência do agente. Atuou em erro sobre um elemento de uma causa de justificação. O
erro ocorreu ao nível da causa de exclusão da ilicitude, pois pensava que estava verificado um
pressuposto da causa de justificação não estava.
Ao nível das causas de justificação temos erros que incidem sobre os pressupostos e
erro sobre a existência ou limites da causa de justificação. O tatuador erra sobre um
pressuposto da causa de justificação. É uma justificação putativa – o agente pensa que existe
mas na realidade não se verifica. Esta designação vale para todas as causas de justificação
sobre os quais existe um erro.
Este é um erro intelectual ou de conhecimento – o agente não dispõe de todos os dados
necessários para avaliar a ilicitude do facto. Para que o dolo se possa afirmar, o agente deve
dispor de todas as circunstâncias de facto e de direito necessárias à formação do juízo de
ilicitude. Se há uma circunstância factual que ele desconhece e que releva para a formação do

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Dalila Gomes Patrício
Direito Penal II – Aulas Práticas
2018/2019
juiz de ilicitude, temos um erro intelectual, que o impede de formar aquele juízo de ilicitude.
Quando o agente está na posse de todos os dados de facto, esta perceção é suficiente para o
alertar para a ilicitude. Quando falta um dado de facto, o seu espirito não o adverte para a
possibilidade de estar a agir ilicitamente e o dolo fica comprometido.
Nestes casos (erro sobre os pressupostos da causa de justificação), no âmbito do art.
16º/2, o dolo do tipo é afirmado, o que é excluído é o dolo da culpa. O agente atua sem uma
atitude desvaliosa face ao direito. A colocação do problema no plano da culpa implica que o
facto típico praticado seja qualificado como ilícito. Quando o agente erra sobre os
pressupostos pratica um facto típico e ilícito. Se é ilícito, aquele que é alvo da agressão pode
reagir em legítima defesa, mesmo que o agente esteja convencido da bondade do seu
comportamento.
Conclui-se pela exclusão do dolo da culpa, logo o agente não pode ser
responsabilizado pelo crime de ofensa à integridade física dolosa. Eventualmente, fica em
aberto a punição a titulo de negligência (art. 16º/3). A ofensa à integridade física é prevista a
titulo negligencia (art. 148º). Aqui teria de se verificar se o agente não atuou com a devida
diligência quanto ao preenchimento dos pressupostos da causa de justificação. Se uma atitude
de desleixo, o agente pode ser punido por negligência. Se o erro for inevitável, é afastada
também a negligência.
2. Suponha que B sabia que A tinha, de facto, 15 anos, não tendo, porém,
considerado essa circunstância como impeditiva da satisfação do pedido que lhe foi
formulado por A. Quid iuris?
Aqui também há um erro – erro sobre os limites do consentimento. O erro sobre a
ilicitude ou falta de consciência da ilicitude abrange vários tipos de situações – desde o tipo
incriminador ao tipo justificador. São erros de valoração. A agente está na posse de todos os
dados de facto e mesmo assim atua ilicitamente convencido de que está a agir conforme o
direito.
Há casos em que o conhecimento dos factos é suficiente para alertar o agente para o
problema da ilicitude e, todavia, ele atua erradamente convencido de que o seu facto não é
ilícito. Nem sempre a posse dos dados de facto é suficiente para alertar o agente para a
ilicitude – exemplo, o erro sobre os elementos normativos. É também o erro sobre as
proibições legais.
A situação cabe nos casos em que o agente conhece os elementos do tipo e mesmo
assim atua erro. É um erro sobre os limites da causa de justificação (consentimento), que cabe
no âmbito do erro sobre a ilicitude do art. 17º.
8 de abril de 2019
Nas situações como a do caso prático configura-se um erro de valoração e não um erro
intelectual. Este caso é exemplo de erro sobre os limites de uma causa de justificação,
concretamente o consentimento. Esta causa de exclusão assenta em vários pressupostos,
nomeadamente a idade daquele que consente. O agente sabia a idade exata do agredido, mas
achava que com 15 anos o jovem já podia prestar um consentimento eficaz.
O art. 17º prevê a possibilidade de exclusão da culpa no caso de o agente incorrer em
erro sobre a ilicitude. A falta de consciência da ilicitude, por si só, não determina a exclusão
da culpa, mas não é de todo irrelevante. Tudo está em saber se o erro é ou não censurável, pois
pode ser punido por dolo aquele que atuar mesmo em erro sobre a ilicitude.

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Direito Penal II – Aulas Práticas
2018/2019
A existência ou não de consciência da ilicitude é uma questão de facto, que o tribunal
tem de verificar. O tribunal deve procurar verificar se o agente não tinha noção de atuar
ilicitamente. Se o tribunal se convence, apesar da alegação do agente, que ele afinal tinha
consciência da ilicitude, não há erro sobre a ilicitude e não se aplica o art. 17º. Posteriormente,
num plano jurídico, o tribunal tem de enquadra o erro: avalie a natureza deste erro,
nomeadamente saber se se trata de um erro intelectual ou de um erro de valoração. Para fazer
esta ponderação, o tribunal deverá avaliar a relevância ético-social da conduta. O critério
decisivo para decidir o enquadramento do erro: saber se a conduta, independentemente da
proibição legal, é ou não portadora de um relevo ético-social de modo tal que se possa dizer
que é socialmente desvalorada. Se assim for estamos no plano do erro de valoração e do art.
17º.
Tudo está em saber se a conduta típica e ilícita em si mesma, antes da sua qualificação
como crime, já é tida como socialmente desvaliosa à luz dos padrões ético-sociais. Se se
concluir que é eticamente neutra, e por isso o simples conhecimento dos factos não é
suficiente para alertar o agente para o seu desvalor, leva-se o problema para o erro das
proibições legais.
No nosso caso está uma ofensa à integridade física – facto desvaloroso para a
comunidade. No geral, erros que digam respeito a atentados contra a saúde e vida das pessoas
são analisados no âmbito do erro sobre a ilicitude.
O erro sobre os limites de uma causa de justificação é enquadrado no âmbito do art.
17º
O tribunal, quando conclui que há um erro, pergunta-se se trata de erro intelectual ou
erro de valoração. Concluindo que se trata de erro de valoração e, concretamente, um erro
sobre a ilicitude, tem de saber se é ou não um erro censurável, pois a censurabilidade do erro é
essencial para a responsabilização do agente. Se o erro for censurável, o agente é punido a
titulo de dolo (condenação). Se o erro não for censurável, é excluída a culpa e o agente é
absolvido (absolvição). A questão essencial é saber se o erro é ou não censurável.
A falta de consciência da ilicitude não é, assim, irrelevante, pois pode levar à
absolvição do agente.
Qual é o critério que o tribunal deve adotar para saber se o erro é ou não censurável?
O critério é o da fidelidade (ou falta dela) do agente à ordem jurídica. Ora, saber se, apesar do
erro, o agente ainda assim revelou uma personalidade naquele facto orientada pelos princípios
e valores presados pela OJ – a personalidade manifestada não é de todo hostil à OJ. É a
chamada consciência reta: consciência desconforma á postulada pela OJ naquele caso;
contudo, a sua conduta ainda foi animada por propósitos que a OJ valoriza como positivos. É
necessário perceber o que é que motivou aquele erro.
Há casos em que o agente erra porque a sua personalidade é contrária à OJ, ou seja,
nem sequer tem a noção de que aquilo que faz é errado. Nestes casos, não pode dizer-se que o
agente foi orientado por uma consciência reta. A falta de consciência da ilicitude revela uma
inimizade para com a OJ. Se, pelo contrário, o agente foi determinado por um espirito, apesar
de tudo, animado por valores presados pela OJ, poderá não ser censurado.
No nosso caso, nada aponta para que o tatuador tivesse uma consciência reta.

Inexigibilidade

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Direito Penal II – Aulas Práticas
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Está em causa saber se um certo facto era inexigível em certas circunstâncias. A
responsabilização do agente pela prática do crime pressupõe que ele possa ser censurado –
principio da culpa. Há situações em que é praticado por um imputável um facto ilícito-típico,
sem que o agente atue em erro, e, no entanto, no caso concreto não pode ser censurado.
Tendencialmente, se o agente é imputável e atua com consciência da ilicitude, será censurado
pelo que fez.
Contudo, há casos em que, por força de circunstâncias que rodeiam o agente, impedem
que a generalidade das pessoas reprove aquele facto como normalmente reprovaria. Nestes
casos, o juízo de censura poderá ser negado. Normalmente são situações excecionais em que
não é exigível ao agente abster-se de praticar um facto ilícito-típico; será questionável a
censura do agente pela prática de facto ilícito-típico. Estes casos estão previsto
excecionalmente na lei: estado de necessidade desculpante (art. 35º/1) e excesso de legitima
defesa não censurável (art. 33º/2). Estas são causas de exclusão da culpa fundadas na
inexigibilidade. O agente vê-se confrontado ou colocado num quadro situacional muito difícil.
O que caracteriza a inexigibilidade é a pressão dos acontecimentos. É uma desculpa que se
fundamenta em algo exterior ao agente, que o rodeia.
A imputabilidade é fundamentada em razões endógenas. A inexigibilidade é
fundamentada em razões exógenas.

Caso Prático XV
No dia 5 de julho de 1884, o barco Mignonette sofreu um naufrágio em alto mar, a
cerca de 2.500 km do Cabo da Boa Esperança. Os 4 ocupantes desse barco passaram então
para um bote, que permaneceu à deriva durante várias semanas. Sem comida e sem água
potável, os náufragos adoeceram e recearam pela sua vida. Por volta do dia 25 de julho,
Parker, um jovem de 17 anos, já inconsciente e gravemente doente, foi morto por Stephens,
que apesar dos protestos de Brooks, assim atuou na sequência de decisão tomada
conjuntamente com Dudley. Nos dias seguintes, os três sobreviventes alimentaram-se do
corpo de Parker, tendo sido essa a razão pela qual este foi morto. No dia 29 de julho, foram
salvos pela tripulação de um barco alemão que os avistou. Pronuncie-se sobre a
responsabilidade criminal de Stephens e Dudley (art. 131º CP).
Este é um caso paradigmático de estado de necessidade. Quando a prática do facto
típico é motivada pelo intuito de salvaguardar interesses juridicamente protegidos do agente
ou de terceiro postos em causa, temos dois tipos de situações. O estado de necessidade entra
em cena nas situações de necessidade: perigo iminente para interesses juridicamente
protegidos. A prática do facto típico aparece como meio de evitar que esse perigo se consume,
ou seja, não é realizado gratuitamente.
É determinante saber se tem mais peso o interesse afetado pelo facto típico ou se é o
interesse que se visa salvaguardar. É o chamado conflito de interesses. Se o interesse a
salvaguardar for superior ao sacrificado, temos um estado de necessidade objetivo ou
justificante (direito de necessidade – art. 34º). O agente pretende satisfazer um interesse mais
valioso do que aquele que está a sacrificar; aqui exclui-se a ilicitude. Contudo, há casos, em
que para salvaguardar um certo interesse, o agente sacrifica outro igual, menor ou não
claramente superior ao que pretende proteger. Se o interesse for sensivelmente superior, há
justificação. Se o interesse a proteger não for claramente superior ao interesse a sacrificar, não
há exclusão da ilicitude – o facto é ilícito. Mas pode acontecer ainda assim que o agente não
seja censurável pelo que fez. Na valoração de interesses há que ter em conta várias coisas:

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bem jurídico em causa e a liberdade pessoal. Quando há um conflito entre vidas, em geral não
será de admitir a justificação: nenhuma vida vale mais do outra. tirar a vida a alguém para
salvar outra pessoa é um facto típico e ilícito, pois não está justifica. Mas a situação pode
efetivamente ser ponderada no quadro do art. 35º.
O art. 35º prevê a desculpa apenas nas situações de necessidade que ameacem bens
jurídicos pessoalíssimos da natureza expressamente prevista. É necessário que a prática do
facto ilícita seja adequada a afastar o perigo pendente. No caso concreto, tem de se ponderar se
naquelas circunstâncias seria ou não exigível uma atuação distinta. É desde logo determinante
saber se o homem médio também provavelmente não resistiria naquela situação e acabaria por
ceder àquelas circunstâncias. Além disso, é ainda necessário avaliar se o facto é revelador ou
não de características da personalidade desvaliosas – pois aquilo que vale para o cidadão
comum poderá não valer para outras naquelas situações especiais. No fundo há que saber se a
atuação do agente revela uma personalidade desconforme ao direito.
Embora o juiz de culpa seja individualizado, neste contexto, porque o critério da
desculpa é o da pessoa normalmente fiel ao direito, há uma objetivação.

Caso Prático XVI


No dia 28 de abril de 1990, A matou o seu irmão B, com uma facada dentro da casa
em que ambos viviam. Fê-lo no contexto de uma discussão iniciada entre B e C, irmã de
ambos. No inicio da contenda, B agrediu C com vários murros e pontapés. Alertados pelo
barulha da desavença, surgiram no corredor os pais de ambos, D e E, e os irmãos F, G, H e I,
todos ali residentes. O H foi, de seguida, agredido por B, que lhe atirou um copo; interveio,
então, o pai, D, que, de imediato, foi igualmente agredido por B a murro e pontapé.
Quando o B estava a bater no pai, A aproximou-se e interpelou B, dizendo-lhe “então
o que é isso, a bater no pai”. B encaminhou-se para ele, recuando A para o interior da
cozinha. B continuou a avançar para A com o propósito de o agredir a murro e pontapé. B já
tinha, por várias vezes agredido A; situação que já tinha ocorrido também com outros
familiares do B, com ele residentes. B, embora fosse um pouco mais baixo que A, era
entroncado e mais forte do que este; tinha praticado luta greco-romana; e A tinha medo dele.
Perante a investida de B, A pegou numa faca que estava na cozinha e desferiu com ela um
golpe no tórax de B, que determinou a sua morte. Pronuncie-se sobre a responsabilidade
criminal de A.
Ficou demonstrado que B atuou de forma ilícita ao agredir sucessivamente vários
familiares. Preparava-se para fazer o mesmo a A. Claramente estamos perante uma agressão
atual e ilícita de B.
Do ponto de vista da construção do facto, temos um facto típico doloso de homicídio:
conduta homicida e resultado morte. É claro que o arguido atuou com dolo. Para saber se seria
também um facto ilícito é necessário saber se A atuou ou não em legitima defesa. É evidente
que B, ao investir sobre A para o agredir, realizou uma conduta qualificada como atual e
ilícita. Está verificado um quadro de legitima defesa.
Contudo, para que se possa afirma a legitima defesa tem de se verificar uma defesa
necessária: deve aplicar-se um meio adequado e, de entre estes, o menos gravoso para o
agressor. Só pode considerar-se apto um meio de defesa que não seja especialmente perigoso
para o agredido. Neste caso, o golpe era claramente um meio adequado para repelir a agressão.

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A questão é saber se esta forma de defesa não foi excessiva e se não havia outros meios
eficazes para repelir a agressão.
Os tribunais consideraram que foi utilizado um meio excessivo. Tratando-se de um
meio excessivo, a legitima defesa não atua (art. 33º/1). O facto típico é ilícito. Contudo, em
certos casos, a lei abre a porta à desculpa – excesso asténico.
A lei no art. 33º/2 admite que, em certas circunstancias, nomeadamente quando o
excesso advém de medo, susto ou perturbação, o agente seja desculpado. Estamos em sede de
inexigibilidade. Se o que levou ao excesso foi um sentimento de vingança, raiva, fala.se de um
estado de afeto esténico e o agente é censurado. Se o excesso se deve a uma compreensível
perturbação, o agente não consegue pesar com o normal discernimento um meio de defesa
eficaz mas mais brando; se o excesso se fica a dever a estados de espirito desta natureza, pode
optar-se pela exclusão da culpa. Foi dado como provado que A atuou por medo. O caso foi
conduzido ao art. 33º/2, onde se excluiu a culpa do agente.

29 de abril de 2019
Comparticipação – art. 26º a 29º CP
Vai ser analisada no âmbito dos crimes dolosos de ação.
Quando se faz referência à comparticipação neste contexto, tem se em vista a temática
da realização do crime por mais do que uma pessoa. Acontece com muita frequência que o
crime seja cometido por mais do que uma pessoa – há duas ou mais pessoas envolvidas na
prática do crime. Como é que essas varias pessoas que participam na prática do crime deverão
responder penalmente? Que papeis vamos atribuir a quem pratica o crime?
Ao longo dos seculos a doutrina e a jurisprudência identificaram dois tipos de
comparticipantes: os autores e os meros participantes. Esta divisão tem relevância na prática,
porque há crimes específicos cujo autor só pode ser certa pessoa (se o qualificarmos como
autor, só responde pelo crime se preencher aquelas qualidades). A questão também é
importante para efeitos da pena aplicável; a pena do autor é aquela prevista no tipo legal de
crime; a pena do participante é especialmente atenuada. A classificação está longe de ser
indiferente pelo facto de a legislação estabelecer condições diferenciadas para responsabilizar
os diferentes comparticipantes. O enquadramento do agente numa determinada figura é
importante na análise dos pressupostos da responsabilização.
O art. 26º refere-se à autoria e o art. 27º refere-se à cumplicidade.
No art. 26º encontramos quatro distintas formas de comparticipação. Três são
classificadas sem dúvida como autoria: autoria imediata, autoria mediata e coautoria. Estras
três figuras são reconduzidas de forma pacífica na doutrina e na jurisprudência aos quadros da
autoria. Prevê-se ainda a instigação – o instigador é o que determina outra pessoa à prática do
facto. As figuras do instigador e da instigação são muito controversas. Na doutrina alemã, o
instigador é mero participantes. Na doutrina portuguesa, parte da doutrina qualifica o
instigador como mero participante; há outra corrente doutrinal (curso) que qualifica o
instigador como autor.
No art. 27º temos uma quinta forma de comparticipação: cumplicidade. O cúmplice é
indiscutivelmente um simples participante. É punido com pena especialmente atenuada em
relação à prevista para o autor.
Não é correto falar em autores morais e autores materiais. Esta terminologia já está
caducada.

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Direito Penal II – Aulas Práticas
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Esta categorização assenta fundamentalmente numa doutrina penal designada teoria
do domínio do facto. Foi desenvolvida por Roxin. Esta teoria tornou-se a doutrina dominante
em matéria de comparticipação, incluindo na doutrina e jurisprudência portuguesas. Para se
chegar a esta teoria houve outras teorias que a antecederam e também procuraram responder
ao problema da comparticipação.
Teoria formal-objetiva: segundo esta teoria, autor é aquele que executa total ou
parcialmente o facto típico. A questão está em saber se isto é suficiente, se não há outras
pessoas que, embora não tenham executado o facto com as suas mãos, devam ser qualificadas
como autores. Quem executa o facto não pode deixar de responder como autor, mas também
deveram responder outras pessoas, ainda que não tenham praticado o facto com as suas
próprias mãos. Esta teoria é, por isso, insuficiente.
Teoria material-objetiva: autor é todo aquele que tiver dado um contributo causal para
o facto. Desta conceção resulta um alargamento considerável do campo da autoria. Apela-se
necessariamente a uma causalidade adequada. Desta conceção advinham várias consequências
em matéria de autoria: há uma unificação do conceito de autor, não se distinguindo os diversos
tipos de autor. Aqui entra o conceito extensivo de autor; quando o tipo legal se refere a autor
refere-se ao que executa o faco por si mesmo, mas este conceito é extensível a todos aqueles
que contribuíram, segundo um nexo de causalidade adequado, à produção do facto. Neste
contexto admitia-se a autonomização da figura do cúmplice – se sem aquela participação o
facto não se tivesse produzido, tínhamos um autor; se, pelo contrário, se desse a entender que
o facto acabaria por acontecer, embora com características diferentes, teríamos um cúmplice.
A linha de fronteira entre o autor e o cúmplice estaria no caráter decisivo da participação para
a produção do facto.
No art. 26º faz-se uma clara distinção entre autores e cúmplices, que se afasta do
conceito extensivo de autoria. Por outro lado, a figura da instigação foi sem dúvida incluída no
plano da autoria.
O ilícito penal é bem mais do que um ilícito causal, como postulava a teoria material-
objetiva. É sim um ilícito pessoal – relevância do contributo do agente para o facto. É nesta
linha que surge a teoria do domínio do facto.
Aplica-se a distinção entre autores e cúmplices, cujo critério é o domínio do facto. É
necessário avaliar se no facto o agente teve um papel que corresponde ao domínio do facto,
para se poder qualificar como autor. O autor é o “senhor” do facto, pois é ele que decide sobre
o facto enquanto figura central. Quem não tem este papel é simples cúmplice, pois participa do
facto do autor como auxiliar.
A ideia de figura central carece de concretização. Roxin apresenta várias
concretizações que dão corpo às várias formas de autoria. Apresentou diversas formas de
domínio do facto:
- autor imediato – domínio da ação: é aquele que realiza a ação típica.
- autor mediato – domínio da vontade do “homem-da-frente”. Serve-se do instrumento
para realizar o facto.
- coautor – domínio funcional do facto. O facto é praticado em conjunto em execução
de uma decisão conjunta. Intervém de forma consertada para a concretização da decisão
conjunta.
O curso entende que a autoria ainda abrange a instigação. O instigador pressupõe uma
situação semelhante ao do autor mediato. O “homem-de-trás” aqui cria no “homem-da-frente”
uma decisão de praticar o facto – é o domínio da decisão.

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Direito Penal II – Aulas Práticas
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A prática do facto passa por várias etapas. O agente pode passar por várias fases:
preparação, execução e consumação. Neste caminho podem intervir várias pessoas. Importa
saber quem interveio e em que momentos. Esta intervenção liga-se às diversas formas de
autoria. O autor imediato é aquele que pratica atos de execução do crime – participação direta
e ativa. O coautor é aquele que intervém na fase executiva do facto. Aquele que contribui, mas
não interveio na execução não é coautor. O autor mediato e o instigador não participam na
fase executiva. Para ser coautor não é necessário praticar atos típicos, basta que tenha uma
intervenção direta e imediata na fase executiva do facto. Os “homens-de-trás” são o autor
mediato e o instigador. Estes têm participação na fase de preparação.

Caso Prático XVII (Ac. do STJ de 15-02-2007, Proc. 07P014)


Pelo menos desde Janeiro de 2005 e até Agosto desse mesmo ano, a arguida AA
desenvolveu uma catividade de venda de heroína a terceiros, em troca da entrega por estes de
determinadas quantias em dinheiro. 2 - Em regra, a arguida AA cedia a heroína
acondicionada em pequenos pacotes de plástico, denominados, em gíria, "muchas". 3 - Para
o efeito, contava com a ajuda do seu companheiro, o arguido BB, o qual recortava pequenos
pedaços de plástico, nos quais procediam ao acondicionamento do estupefaciente. 4 - A
arguida AA fazia entregas de estupefaciente diretamente aos consumidores, tendo as mesmas
ocorrido na área dos concelhos de Lagoa e Portimão.
Considerando o disposto no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 – “Quem, sem
para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer,
puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber,
proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver,
fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas
nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos” – a que título, como autor
como ou como cúmplice, deverá responder BB pelo crime de tráfico de estupefacientes
cometido?
A e B embalavam heroína. A vendia diretamente aos consumidores. Está em causa o
crime de tráfico de estupefacientes. B é cúmplice ou autor?
A tem um papel central e B tem um papel secundário. STJ qualificou B como mero
cúmplice.
O tipo legal de crime não se circunscreve ao comércio de estupefacientes. Também se
enquadra o ato de preparação dos estupefacientes. B’ estava a realizar um ato de preparação da
venda, que a lei qualifica como tráfico de estupefacientes.
A decisão do STJ não parece correta. Deve ser colocado como autor – havia coautoria
na parte de preparação.

Caso Prático XVIII


Tendo A sabido que, logo após o Natal, o seu amigo B iria viajar do Brasil para
Portugal, pediu-lhe que levasse um presente para C, amigo de ambos. Dentro desse objeto A
introduziu 100 gramas de cocaína, sem o conhecimento de B. Ao desembargar em Portugal, B
foi inspecionado pela polícia, que encontrou essa droga. Tendo em conta o disposto no art.
21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, pronuncie-se sobre a responsabilidade penal de A e de B.
O viajante pode ou não ser qualificado como autor? O crime de tráfico de
estupefacientes é um crime comum. O viajante realizou o facto típico. O tipo subjetivo é

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formado pelo dolo. Para que se preencha o tipo é necessário que o agente saiba e queira
transportar os estupefacientes. Se ele não sabia, há um erro sobre a factualidade típica – é
excluído o dolo do tipo. Este facto não é punido a titulo de negligência.
Aquele que plantou os estupefacientes deve responder pelo facto. Responde a titulo
de autoria mediata: serviu-se do viajante para fazer chegar a substância ao destino. Ocorre a
instrumentalização do “homem-da-frente”: este pratica o facto como instrumento do “homem-
de-trás”. Há domínio da vontade do executante, que pode manifestar-se de diversas formas:
coação, erro ou aparelho organizativo do poder.
Quando o “homem-de-trás” se aproveita do erro do “homem-da-frente”, pode ser
responsabilizado como autor mediato.
Na autoria mediata e na instigação temos “homens-de-trás” que se aproveitam de uma
“homem-da-frente” para praticar o facto, mas na instigação o “homem-da-frente” tem vontade
de praticar o facto, não é um instrumento, respondendo penalmente.

13 de maio de 2019
Caso Prático XIX
(Ac. do TRP, de 24-11-2004, Proc. 443152; anotação de Figueiredo Dias / Susana Aires De
Sousa, RLJ, ano 135.º, n.º 3937, p. 253 e ss.)
No dia 16 de Abril de 2003, P fazia-se transportar no seu veículo automóvel,
sentando à frente, do lado direito. Ao seu lado, no lugar do condutor, seguia F, menor de 12
anos de idade, seu filho, que procedia à condução do seu veículo automóvel e com o seu
próprio consentimento. Aliás, foi o próprio P quem lhe perguntou se queria conduzir a
referida viatura e até quem o determinou a isso. O arguido agiu livre e conscientemente, bem
sabendo que o seu filho F não podia conduzir veículos automóveis na via pública por não
possuir carta de condução e que ele nem sequer se podia (nem pode ainda) habilitar
legalmente a obtê-la. O P é titular de carta de condução. Considerando o disposto no artigo
3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3/1 – “Quem conduzir veículo a motor na via pública ou
equiparada sem para tal estar habilitado nos termos do Código da Estrada é punido com
prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias” – determine a responsabilidade penal de
P.
Quem ia a conduzir era o filho e não o pai. Como é que alguém pode ser punido por
condução sem habilitação legal mesmo tendo habilitação. Em que condição pode o pai
responder por este facto ilícito praticado pelo filho. O filho tem 12 anos, por isso é
inimputável em razão da idade. A inimputabilidade do filho podia fundamentar a
responsabilização do pai por aquele facto, pois foi o pai que incentivou o filho a conduzir,
sabendo que ele tinha 12 anos. O pai comete o crime por intermedio do filho, aproveitando-se
da incapacidade de culpa da criança. Neste caso, o pai é o homem-de-trás e o filho é o homem-
da-frente. O da frente não responde penalmente porque é inimputável. O de trás incentivou o
outro a praticar o facto, aproveitando-se de uma incapacidade de culpa do menor para praticar
o facto penal, por isso o pai, apesar de titular de carta de condução, podia responde enquanto
autor mediato pela prática do ilícito típico pelo filho.

Caso Prático XX
A, sócio-gerente da sociedade comercial X, ordenou a B, trabalhador dessa empresa,
que procedesse ao derrame, para um rio adjacente às suas instalações, de um enorme tanque

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onde se encontravam armazenadas águas sobrantes do processo produtivo da indústria aí
desenvolvida. B obedeceu à ordem recebida, daí resultando a prática de um crime de
poluição (artigo 279.º, n.º 1, do CP). Pronuncie-se sobre a responsabilidade penal de A e de
B.
Coloca-se no domínio da criminalidade de empresa. Frequentemente, a hierarquia
transmite ordens para a prática de atos ilícitos penais. Quando o trabalhador de uma empresa
recebe uma ordem para a prática de um crime, deve desobedecer – o seu dever de obediência à
OJ prevalece ao dever de obediência à ordem laboral. Na hipótese de executar a ordem e
praticar o facto criminoso, constitui-se como autor mediato. O trabalhador, como homem da
frente, é autor imediato, respondendo pelo crime. O superior hierárquico também responde.
Há um comando direto transmitido pelo superior hierárquico ao subordinado. Não se
conceberia a não responsabilização penal do superior hierárquico. O problema que se põe é a
que titulo é que ele responde.
Na conceção sobre domínio do facto, autor é a personagem central do facto criminoso.
Nestes casos, discute-se como caracterizar este agente como autor. De que modo pode
responsabilizar-se o superior hierárquico? Surgiram várias teses na Alemanha com vista à
qualificação deste agente como autor. Houve uma tese que procurou alargar o que caracteriza
o domínio do facto de modo a integrar os aparelhos organizados do poder. Defende que as
empresas, dada a sua estrutura hierárquica, são aparelhos organizados de poder, dominando a
situação. Uma boa parte da doutrina defende que o homem de trás response como autor
mediato através do chamado aparelho organizado de poder. Outros defendem que é uma caso
de coautoria. Na doutrina portuguesa, este caso é reconduzido ao campo da autoria enquanto
instigação. Para o curso a instigação ainda é uma forma de autoria e, por isso, estes casos são
de instigação – o homem da frente é autonomamente responsável. Falta aqui o elemento
essencial da autoria mediante, que é a falta de responsabilidade do homem da frente. O
superior hierárquico responderia a titulo de instigação, como autor daquele crime. Tínhamos
dois autores.

Caso Prático XXI (Ac. STJ 20-09-2018, Proc. 1324/15.8T9PRT.P1.S1)


A arguida AA e o assistente CC foram casados entre 2009 e 2014, tendo dois filhos.
Passaram a ter vidas separadas a partir de Junho de 2012. Entre Fevereiro de 2013 e 24 de
Abril de 2013, a fim de aceder ao acervo patrimonial de CC, por sucessão hereditária, por si
e em representação dos filhos menores que tivera com ele, a arguida AA decidiu tirar a vida a
BB contratando alguém que tal o executasse a troco de dinheiro. Chegou ao contacto de FF,
a quem prometeu uma quantia de € 75.000 se matasse CC. FF transmitiu a AA que estava
disponível para executar o “serviço”. O modo, o local e o momento em que seria levada a
cabo a referida morte, bem como a pessoa que juntamente com aquele FF tal executaria,
seriam definidos por este, sendo que AA foi insistindo para que a morte de CC fosse
consumada o quanto antes. AA forneceu a FF uma fotografia de CC, bem assim como
informações sobre a sua morada e os seus carros e chegou a disponibilizar-lhe uma verba de
900 € para a compra de uma arma. A morte de CC não se verificou porquanto as pessoas que
supostamente a iriam executar, FF e GG, nunca a pretenderam levar a cabo. Pronuncie-se
sobre a responsabilidade penal de AA.
Demonstrou-se que o que foi aliciado a cometer o crime nunca teve vontade de o
praticar. A questão é posta no âmbito da omissão.

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Os casos de aliciamento são aqueles em que alguém alicia outrem para que cometa um
crime a troco de uma contrapartida. Nestes casos, tem de se saber que enquadramento
reclamam. São casos de instigação ou de autoria mediata? A questão tem grande relevância
prática quando o crime vem a ser executado – o aliciado está de facto disponível para executar
o crime e executa-o; o homem de trás responde pelo crime cometido, assim como o homem da
frente. Mas não é o que se passa aqui. Neste caso, o aliciado transmite ao homem de trás uma
disponibilidade para cometer o crime que na verdade não tem. Há uma burla por parte do
aliciado. Muitas vezes o aliciado denuncia aquele que faz a proposta à policia e ajuda a
descobrir a sua identidade. Na instigação, a lei é clara quando diz que o instigador só é punido
se o instigado executar o facto ou der inicio à execução. Nestes casos de aliciamento, o
aliciado não chega a dar inicio à execução do facto. Se considerarmos A como instigadora, ela
não responde penalmente pelo facto, pois não houve crime.
Se considerarmos que é um caso de autoria mediata, há quem entenda que o autor
mediato pode responder a titulo de tentativa mesmo que o homem da frente não inicie a
execução do facto. aqui A podia ser punida por homicídio na forma tentada. O STJ concluiu
em 2009 que estes casos são de autoria mediata, em que o domínio do facto está na
subordinação da vontade do homem da frente à vontade do homem de trás. O STJ entendeu
que havia domínio do facto como autor mediato e considerou que nestes casos de homicídio,
havendo troca de informações e pagamento de quantias, a vitima estava em perigo. Entendeu-
se que o homem de trás ao aliciar o homem da frente já estaria a iniciar atos de preparação do
homicídio e por isso poderia responder por homicídio tentado como autor mediato.
Há autores que discordam desta posição do STJ. O ponto central é saber qual a
natureza da participação do homem de trás, para a qual temos de recorrer ao principio da
autorresponsabilização. O aliciado é plenamente responsável, pois representa e quer praticar o
facto. As situações de aliciamento são casos de instigação e não de autoria mediata. Sendo um
caso de instigação é necessário que se verifiquem os pressupostos de punição do instigador. O
primeiro pressuposto é a determinação de outrem à pratica do facto: quem cria no homem da
frente a decisão de cometer o facto é o homem de trás, que tem o domínio da decisão; o
homem de trás tem um papel decisivo para a incitação da prática do crime pelo homem da
frente. Há outros casos em que o homem da frente já está de certo modo predisposto a cometer
o crime e o homem de trás alimenta essa vontade, induzido à prática do facto; aqui não
estamos no âmbito da instigação, mas da cumplicidade (auxilio moral). Há que distinguir entre
o tipo de incentivo que é dado pelo homem de trás à prática do facto (se o é incentivo
determinante, o de trás responde como instigador; se a influencia não é decisiva, mas
determinante, temos um caso de cumplicidade). O facto de o homem da frente ser responsável
afasta o âmbito da autoria mediata. Importa saber se houve ou não a determinação do homem
da frente à prática do crime.
Neste caso o homem de trás não criou no homem da frente a decisão de praticar o
crime, por isso falha logo o primeiro pressuposto da instigação. Aqui não chega a haver a
prática de um crime. A lei penal portuguesa não pune o simples incitamento de alguém à
prática de um crime.
Atualmente temos duas correntes. A corrente jurisprudencial (acórdão STJ 2009) pune
estes casos a titulo de tentativa. A outra corrente, maioritariamente doutrinal e também já
jurisprudência, absolve aqueles que estão acusados nestes casos.
O dolo do instigador refere-se à representação pelo instigador do ato de instigar e deve
representar também o facto a instigar.

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Dalila Gomes Patrício
Direito Penal II – Aulas Práticas
2018/2019

A coautoria caracteriza-se por uma execução conjunta do facto mediante acordo


firmado entre os coautores. Duas ou mais pessoas executam o facto conjuntamente na
sequência de uma decisão conjunta. Fala-se num domínio funcional do facto.

Caso Prático XXII


A e B pretendem matar C. Tendo estudado a sua rotina diária, concluíram que C
habitualmente jantava em casa dos seus pais ou dos seus sogros. A e B agendaram o
homicídio para uma quarta-feira, desconhecendo em qual das casas ele iria jantar. Por isso,
A ficou à espera de C junta à casa dos pais dele e B junto à casa dos sogros. Nessa noite, C
foi a casa dos pais e, tal como planeado, A matou-o. Pronuncie-se sobre a responsabilidade
penal de A e de B.
A pode claramente responder pelo crime de homicídio na forma consumada. B, no
entanto, não executou o ato típico de homicídio. A e B são coautores.
Primeiro é necessário que haja acordo entre os comparticipantes. Esta decisão
conjunta é comprovada muitas vezes através de atos concludentes. A existência da resolução
conjunta é que permite que um dos autores responda por aquilo que o outro faz, porque foi
feito de acordo com a vontade do primeiro. B só pode responder pelo ato de A porque
anteriormente aceitou esse ato.
Segundo exige-se a execução conjunta. Para que alguém responda como coautor, é
necessário que se comprove que teve uma intervenção na fase executiva do ato. Toma parte
direta no facto aquando da realização do facto. para que seja qualificado como autor não é
necessário que pratique atos propriamente ditos. B não dispara sobre C e no entanto responde
por homicídio como coautor.

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