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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

VICE-REITORIA DE GRADUAÇÃO E DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL


ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
CURSO DE DIREITO – ITAJAÍ
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ

DA (IM)POSSIBILIDADE DA PROTEÇÃO DA ARTE DE RUA


(GRAFITE E PICHAÇÃO) PELO DIREITO AUTORAL

GIOVANA CLEMER

Itajaí-SC, maio de 2021.


UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
VICE-REITORIA DE GRADUAÇÃO E DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL
ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
CURSO DE DIREITO – ITAJAÍ
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ

DA (IM)POSSIBILIDADE DA PROTEÇÃO DA ARTE DE RUA


(GRAFITE E PICHAÇÃO) PELO DIREITO AUTORAL

GIOVANA CLEMER

Trabalho de Iniciação Científica


submetido à Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Professora Dra. Luciana de Carvalho Paulo Coelho

Itajaí-SC, maio de 2021


AGRADECIMENTO

Agradeço a Professora Dra. Luciana pela a ajuda e


incentivo durante a realização do presente trabalho,
a todos os professores da graduação que me
guiaram durante a minha trajetória no curso.
Em especial, agradeço aos meus pais que sempre
apoiaram minhas escolhas.
DEDICATÓRIA

Dedico o presente estudo aos meus pais, Carlos e


Vera, e aos meus amigos, por terem sempre me
acompanhado durante a minha jornada.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí,
a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de toda e
qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí-SC, maio de 2021.

Giovana Clemer
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO

O presente Trabalho de Iniciação Científica do Curso de Direito da Universidade do


Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Giovana Clemer, sob o Título “Da
(im)possibilidade da proteção da arte de rua (grafite e pichação) pelo Direito Autoral”,
foi submetida em [Data] à Banca Examinadora composta pelos seguintes professores:
Professora Dra. Luciana de Carvalho Paulo Coelho, Orientadora e Presidente da
Banca Examinadora e [Titulação, Nome do(a) primeiro(a) Professor(a) Avaliador(a)],
sendo o referido Trabalho de Iniciação Científica aprovado.

Itajaí-SC, maio de 2021.

Dra. Luciana de Carvalho Paulo Coelho


Orientadora e Presidente da Banca Examinadora

Prof. MSc. José Artur Martins


Coordenação
SUMÁRIO

RESUMO ........................................................................................................................ 8

INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 9

CAPÍTULO 1 ................................................................................................................ 12

HISTÓRIA DA ARTE DE RUA .................................................................................... 12

1.1. ARTE CONTEMPORÂNEA .............................................................................. 12

1.2 UTILIZAÇÃO DO ESPAÇO URBANO E A ARTE .......................................... 15

1.3 EVOLUÇÃO DA ARTE DE RUA ...................................................................... 18

1.4 DIFERENÇA ENTRE PICHAÇÃO E GRAFITE .................................................... 22

1.5 CONCEITO DE ARTE....................................................................................... 27

CAPÍTULO 2 ................................................................................................................ 31

DIREITO AUTORAL .................................................................................................... 31

2.1 CONCEITO DO DIREITO AUTORAL ................................................................... 31

2.2 ORIGEM DO DIREITO AUTORAL ................................................................... 33

2.3 LEGISLAÇÃO VIGENTE .................................................................................. 36

2.4 FUNÇÃO DO DIREITO AUTORAL .................................................................. 38

2.5 DIREITOS MORAIS .......................................................................................... 41

2.6 DIREITOS PATRIMONIAIS .............................................................................. 44

2.7 DIREITOS CONEXOS ........................................................................................... 47

CAPÍTULO 3 ................................................................................................................ 51

DA (IM)POSSIBILIDADE DA PROTEÇÃO DA ARTE DE RUA PELO DIREITO


AUTORAL .................................................................................................................... 51
7

3.1 DIREITO DO AUTOR REFERENTE A ARTE DE RUA E O DIREITO DA


PROPRIEDADE PRIVADA .......................................................................................... 51

3.2 O DIREITO AUTORAL REFERENTE A ARTE DE RUA REALIZADA EM


ESPAÇOS PUBLICOS ................................................................................................ 54

3.3 DECISÕES JUDICIAIS EM OUTROS PAISES ............................................... 55

3.4 DECISÕES JUDICIAIS NO BRASIL ................................................................ 58

CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................... 72

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .................................................................... 77


8

RESUMO

O presente Trabalho de Iniciação Científica tem como objeto o estudo da possibilidade


de proteção da arte de rua pelo Direito Autoral. Busca-se verificar se os grafiteiros e
pichadores tem suas obras amplamente protegidas pela Lei n. 9.610/98 e se as
decisões judiciais são favoráveis. O primeiro capitulo aborda sobre a evolução
histórica da arte de rua, sua conceituação e principais características. No segundo
capitulo, estuda-se sobre a Lei n. 9.610, seus principais institutos e sua função. Por
fim, no terceiro capítulo, trata-se sobre os conflitos do Direito Autoral com a
propriedade privada, os espaços públicos e o uso indevido das obras, bem como os
argumentos favoráveis e desfavoráveis à sua proteção utilizando como base de
analise decisões judiciais no Brasil e Estados Unidos. Com base no estudo realizado,
concluiu-se que o grafite é protegido pela Lei n. 9.610/98, havendo algumas
limitações. No entanto, a pichação por ser criminalizada no Brasil não é abrangida
pela Lei.

Palavras-chave: Direito do Autor. Função social do Direito Autoral. Grafite.


Pichação.
INTRODUÇÃO

O presente Trabalho de Iniciação Científica tem como objeto o


estudo da possibilidade da proteção da arte de rua, especificamente o grafite e a
pichação, pelo Direito Autoral.

O seu objetivo é verificar se a Lei n. 9.610/98 garante proteção


as obras de grafite e pichação realizadas em ambientes públicos e privados,
realizando um paralelo entre os conceitos e história da arte de a rua até os institutos
principais da Lei de Direitos Autorais.

Por se tratar de um tema muito atual que os primeiros registros


da prática surgiram por volta da década de 1960, a análise de decisões internacionais
junto com decisões em tribunais brasileiros foi fundamental para entender os atuais e
possíveis rumos que a jurisprudência pode tomar.

Com a globalização e o crescimento das cidades a arte de rua é


cada vez mais comum, demonstrando a importância de um estudo mais aprofundado
a respeito dos limites do direito autoral.

Para o presente trabalho foram levantados os seguintes


problemas:

Problema 1 – A Lei n. 9.610/98 garante proteção ao grafite e a


pichação?

Problema 2 – O direito do autor sobre a sua obra materializada


em muros sobressai ao direito de propriedade e ao direito dos gestores de apagar os
murais?

Problema 3 - Obras de arte em espaço público podem ter sua


imagem utilizada sem autorização?

Com base nos problemas levantados, apresentam-se as


seguintes hipóteses:
10

Hipótese 1 - A priori, entende-se que a Lei n. 9.610/98 garante


aos autores a proteção das suas obras realizadas em ambientes urbanos. Podendo
haver uma limitação no tocante a pichação, uma vez que a legislação considera crime
esta prática.

Hipótese 2 – Acredita-se que a proteção do direito autoral das


obras de arte de rua deva ser privilegiada em detrimento do direito de propriedade,
pois traria um maior beneficio à coletividade garantindo o pleno exercício e acesso à
cultura, conforme o artigo 215 da CRFB/88

Hipótese 3 – Em primeira análise, entende-se que a Lei de


Direitos Autorais protege os grafites e as pichações contra o seu uso sem autorização
e de forma indevida, conforme dispõe a Lei de Direitos Autorais.

Objetivando a confirmação ou não das hipóteses, o trabalho foi


dividido em três capítulos.

No Capítulo 1, estuda-se a história da arte de rua, seus


conceitos, a distinção entre pichação e grafite, a utilização do espaço urbano pela arte
e arte contemporânea, entendendo o conceito histórico e cultural em que a arte urbana
se insere.

No Capítulo 2, busca-se analisar os institutos principais do direito


autoral, seus conceitos, a origem histórica, função. Também busca uma análise dos
principais pontos da legislação vigente, especialmente a Lei n. 9.610/98, com o
objetivo de compreender como se dá a proteção dos direitos autorais.

No Capítulo 3, analisa-se os conflitos entre o direito autoral e a


propriedade privada, bem como os embates entre a arte de rua e a gestão pública.
Visa compreender os argumentos favoráveis e desfavoráveis a proteção da arte de
rua por meio de uma analise das decisões internacionais e jurisprudências brasileiras,
aliada com os conceitos expostos nos capítulos acima mencionados.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as


Considerações Finais, nas quais serão expostos os pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o tema em
análise.
11

No tocante à Metodologia, na Fase de Investigação1 foi utilizado


o Método Indutivo2. Quanto a Fase de Tratamento de Dados foi empregue o Método
Cartesiano3. Por fim, o Relatório dos Resultados foi elaborado com base na lógica
Indutiva.

Também foram aplicadas as Técnicas do Referente4, da


Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7 durante o trabalho

1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 13 ed.
Florianópolis: Conceito Editorial, 2015. p. 87.
2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção
ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática.
p. 91.
3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
4 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance
temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD,
Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 58.
5 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar
Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 27.
6 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para
os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica:
teoria e prática. p. 39.
7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar
Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 215.
12

CAPÍTULO 1

HISTÓRIA DA ARTE DE RUA

A arte de rua surge em um contexto histórico pós-modernista ou


contemporâneo, sendo associada a transgressão e explorando espaços além do
museu e da galeria de arte. A pichação e o grafite surgem na década 1960 e 1980,
questionando os locais tradicionais de exposição de obras. Este movimento é
considerado por muitos como vandalismo por confrontar o conceito de propriedade
privada e pública.

No presente capitulo, realiza-se uma abordagem da evolução


histórica da arte de rua, no tocante ao grafite e pichação, de modo a facilitar a
compreensão das hipóteses anteriormente expostas.

1.1. ARTE CONTEMPORÂNEA

A arte contemporânea ou pós-moderna surge em um contexto


posterior ao modernismo que marcou o século XIX por romper com academicismo e
as tradicionais formas de fazer arte.

É difícil apontar o momento exato em que se termina o período


da arte moderna e se inicia pós-modernismo, como esclarecem Ana Amália e José
Minerini:

A arte moderna de vanguarda tem como marco histórico


fundador a pintura Les demoiselles D'Avignon, de Picasso; já a arte contemporânea é
difícil definir quando ela começou. Alguns teóricos e historiadores de arte ousam
afirmar que isso ocorreu a partir da pop arte e de seus desdobramentos entre as
décadas de 1950 e 1960. Entretanto, isso não é consenso, devido à diversidade de
expressões e manifestações singulares de artistas que se valeram tanto da novidade
utópica, defendida pelos modernistas que romperam com o passado, quanto da
13

aceitação e revisão (por vezes criticas) da tradição artística, o que se configura como
uma das características da arte chamada pós-moderna ou contemporânea. 8

A pop arte é definida como o marco de transição entre arte a


moderna e contemporânea pela maioria dos autores por não rejeitar influências do
passado, ao contrario do modernismo que tem como pressuposto a busca pelo inédito.
Isso porque a pop arte incorporou a utilização de imagens de bens de consumo. De
igual forma que o dadaísmo que apresentou objetos industrializados para questionar
os preceitos da arte, exemplo disto é a Fonte, obra em que Marcel Duchamp expôs
um urinol de porcelana.9

Neste viés, Anne Cauquelin, elucidam:

O que encontramos atualmente no domínio da arte seria muito mais


uma mistura de diversos elementos; os valores da arte moderna e os
da arte que nos chamamos de contemporânea, sem estarem em
conflito aberto, estão lado a lado trocam suas formulas, constituindo
então dispositivos complexos, instáveis e maleáveis sempre em
transformação.10

Maria Lucia Bueno aponta também como característica da arte


contemporânea: "o aprofundamento da indeterminação material e tecnológica e a
ampliação da influência da mídia no interior dessa esfera".11

A indeterminação material concerne ao fato de não existir mais


um material único ou prática especifica na arte contemporânea. Dado que o campo
das artes se expandiu por meio da fotografia, internet, artes cênicas, tecnologia e
outros muitos recursos. Quanto a influência da mídia, ela garante reconhecimento ao
artista e aproxima a arte contemporânea à cultura massa.12

8 AMÁLIA, Ana; MINERINI, José. Historia da Arte: do moderno ao contemporâneo. São Paulo: Senac,
2019. p. 86. E-book.
9 AMÁLIA, Ana; MINERINI, José. Historia da Arte: do moderno ao contemporâneo. São Paulo: Senac,

2019. p. 19-21. E-book.


10 CAUQUELIN, Anne. Arte contemporânea: uma introdução. Tradução de Rejane Janowitzer. 1. ed.

São Paulo: Martins, 2005. p. 127.


11 BUENO, Maria Lucia. Do moderno ao contemporâneo: uma perspectiva sociológica da modernidade

nas artes plásticas. Revista de Ciências Sociais: Sociologia e Artes, Ceará, v. 41, n. 1, 2010, p. 43.
12 BUENO, Maria Lucia. Do moderno ao contemporâneo: uma perspectiva sociológica da modernidade

nas artes plásticas. Revista de Ciências Sociais: Sociologia e Artes, Ceará, v. 41, n. 1, 2010, p. 43-
45.
14

A arte contemporânea que surge na segunda metade do século


XX, se difere da arte moderna principalmente por acolher o passado. Assim, Ana
Amália e José Minerini acrescentam:

A arte contemporânea ou pós-moderna revisita a própria


modernidade, e, com isso, se estabelece um conceito
antivanguardista, que é a aceitação do passado. Na arte
contemporânea, a pluralidade dos meios de comunicação e de
informação dificulta a formação de movimentos, como se viu na arte
moderna; além disso, na contemporaneidade verifica-se uma
constante modificação de linhas, agrupamentos, coletivos, tendências,
temas e interesses das mais diversas ordens.13

A partir dos anos 60 e 70, a arte passou a ser incorporada no dia


a dia, com uma clara ruptura com a forma tradicional da arte, principalmente por conta
das novas tecnologias e meios de comunicação. Existe uma grande preocupação
pelos artistas contemporâneos em retratar a sociedade e suas questões por meio de
novas linguagens como instalações, happening, performances, grafite, etc. A
globalização tem um aspecto importante em ampliar os temas tratados pela arte
contemporânea.14

As novas linguagens da arte contemporânea não se restringem


mais a pintura ou escultura, como eram na arte moderna e clássica. Com a instalação,
happening e a performance se tornam importante as formas de registro por meio de
fotografia e vídeo. Além disso, algumas obras tendem a ter um olhar mais irônico e
menos sério. 15

Várias convenções foram quebradas pela arte contemporânea,


como a separação do que é considerado popular, comercial ou "alta" arte, bem como
aparecem "a instalação, a participação, performance ou teatro atrelados à busca por
formas ativas (em vez de passivas) de olhar e à intervenção urbana, em vez da
simples exibição de "objetos belos" para o público."16

13AMÁLIA, Ana; MINERINI, José. Historia da Arte: do moderno ao contemporâneo. São Paulo: Senac,
2019. p. 20. E-book.
14PIERI, Mariá Aparecida Bardini de. Conservação-Restauração: possibilidades e limites na Arte

Contemporânea. 2012. Monografia (Especialização em História da Arte) – Universidade da Região de


Joinville, Joinville, 2012. p. 17-18.
15HEINICH, Nathalie Heinich. Práticas da arte contemporânea: uma abordagem pragmática a um novo

paradigma artístico. Tradução de Markus Hediger. Sociologia & Antropologia. Rio de Janeiro. v. 4. n.
2, 2014. p. 376.
16 RAJCHMAN, John. O pensamento na arte contemporânea. Tradução de Alberto Rocha Barros.

Novos Estudos -CEBRAP. São Paulo. n. 91, 2011. p. 99.


15

Para a autora Nathalie Heinich não é que os meios tradicionais


de arte somem, mas há uma incontestável mudança, como cita:

Evidentemente, existem também pinturas e esculturas na arte


contemporânea. Mas são relativamente raras e normalmente são
expostas sem moldura, no caso das pinturas, e sem pedestal, no caso
das esculturas. Uma escultura da arte contemporânea se parece mais
com uma instalação, que apresenta uma relação específica com o
espaço; e uma pintura da arte contemporânea apresenta dimensões
enormes, de forma que dificilmente pode ser emoldurada (o que, por
sua vez, representa uma transgressão da exigência moderna
conforme a qual a obra deve expressar a interioridade do artista), ou
é feita de modo a se encaixar no espaço em que é exibida, exigindo
assim uma continuidade entre tela e ambiente (o que, por sua vez,
representa uma transgressão da definição clássica e moderna de uma
obra de arte como objeto produzido por um artista).17

Outra importante questão da arte contemporânea são os


discursos trazidos pelas obras de arte. Visto que grande parte das obras deste
contexto são acompanhadas por um texto por trazerem ao observador uma serie de
sensações e emoções, abrindo lugar para uma interpretação da obra. Desta forma, o
discurso acaba fazendo parte da obra. 18
São nestas condições em que começam a emergir as
manifestações fora dos ambientes tradicionais, dos museus e galerias de arte. A arte
surge dentro do ambiente urbano, especialmente em locais proibidos de forma
transgressiva.

1.2 UTILIZAÇÃO DO ESPAÇO URBANO E A ARTE

A utilização do espaço urbano surge na arte contemporânea em


contraponto ao conceito de cubo branco tratado na arte moderna como ambiente para
exposições de arte. A museografia e expografia do cubo branco é o modelo ligado ao
ideal de ambientes expositivos de arte moderna, que busca evitar a influência de
informação extrínseca à própria arte. O conceito determina que as obras estejam

17 HEINICH, Nathalie Heinich. Práticas da arte contemporânea: uma abordagem pragmática a um novo
paradigma artístico. Tradução de Markus Hediger. Sociologia & Antropologia. Rio de Janeiro. v. 4. n.
2, 2014. p. 378.
18 HEINICH, Nathalie Heinich. Práticas da arte contemporânea: uma abordagem pragmática a um novo

paradigma artístico. Tradução de Markus Hediger. Sociologia & Antropologia. Rio de Janeiro. v. 4. n.
2, 2014. p. 379.
16

expostas em paredes brancas.19 O ideal do cubo branco influenciou grande parte dos
museus e galerias, Brian O’Doherty ressalta que:

A história do modernismo é enquadrada por esse espaço intimamente;


ou melhor, a história da arte moderna pode ser correlacionada com as
mudanças nesse espaço e na maneira como vemos. Chegamos a um
ponto em que primeiro vemos não a arte, mas o espaço em si. (Um
clichê atual é elogiar o espaço ao se entrar na galeria.) Vem à mente
a imagem de um espaço branco ideal que, mais do que qualquer
quadro isolado, pode constituir o arquétipo da arte do século XX; ele
se clarifica por meio de um processo de inevitabilidade história
comumente vinculado à arte que contém.20

O espaço urbano contraria o ideal consagrado pela arte moderna


no tocante ao local que arte ocupa, porque não é um ambiente controlado. Pelo
contrario "é um produto social, resultado de ações acumuladas através do tempo, e
engendradas por agentes que produzem e consumem o espaço."21

É na cidade que a arte contemporânea encontra uma forma de


se desvincular dos locais tradicionais de exposição. Neste contexto, a arte se
aproxima do cotidiano, garantindo um vinculo direto com o espectador. O papel,
estética e o lugar da arte são constantemente questionados a todo momento.22 Assim,
Zalinda Cartaxo explica que:

A desmaterialização da arte é fruto das reflexões contemporâneas


sobre o seu papel e lugar. A cidade como lugar da vida cotidiana, do
coletivo, do fluxo de ações, dos acontecimentos e temporalidades e da
acumulação histórica, oferece reflexão estética ao converter-se em
parte das obras-manifestações de arte pública.23

Joseph Beuys foi um artista percursos por acreditar que qualquer


um poderia ser artista e que arte não se limita aos locais institucionalizados. Para o
brasileiro Hélio Oiticica, o museu se estendia a todos lugares, criando performances
na rua e arte ambiental.24

19 AMÁLIA, Ana; MINERINI, José. Historia da Arte: do moderno ao contemporâneo. São Paulo: Senac,
2019. p. 110 e 111. E-book.
20 O'DOHERTY, Brian. No interior do cubro branco: A ideologia do espaço da arte. Tradução de

Carlos S. Mendes Rosa. 1. ed. São Paulo: Martins, 2002. p. 2 e 3.


21 CORREA, Roberto Lobato. O espaço urbano. 4. ed. São Paulo: Ática, 2004. p. 11.
22 CARTAXO, Zalinda. Arte nos espaços públicos: a cidade como realidade. PPGAC/UNIRIO, Rio de

Janeiro, v. 35. n. 1, jan-jun. 2009. p. 3.


23 CARTAXO, Zalinda. Arte nos espaços públicos: a cidade como realidade. PPGAC/UNIRIO, Rio de

Janeiro, v. 35. n. 1, jan-jun. 2009. p. 3-4.


24 AMÁLIA, Ana; MINERINI, José. Historia da Arte: do moderno ao contemporâneo. São Paulo: Senac,

2019. p. 19-21. E-book.


17

Essa quebra de vínculo entre a arte e ambiente institucional que


tais movimentos causaram, de certa forma, deixou a arte mais acessível ao público e
não somente as elites. A arte urbana marcou por seu contexto de transgressão, mas
inseriu muitos artistas e a grande massa no contexto seleto da arte.

A arte de rua ajuda na transformação do espaço urbano. Neste


sentido, a autora Anita Rink destaca a função social do grafite:

As imagens grafitadas podem ser vistas como elementos de um


conjunto democrático de que os espectadores também fazem parte,
fato este ajuda a formar um imaginário mítico coletivo. O graffiti
influencia os modos de significação das tramas urbanas atuais,
tornando possível que muitos habitantes das cidades possam
vivenciar uma experiência estética coletiva e esta, talvez, seja sua
maior função social. Ao provocar a imaginação dos espectadores, o
graffiti pode propiciar aquilo que Foucalt (1979) chama “produção de
si”, uma renovação ativa de própria subjetividade. A atividade dos
grafiteiros, portanto, ultrapassam os limites impostos pela logica
urbana convencional, criando um tipo de arte livre dos padrões
estéticos e acadêmicos dominantes. Esta arte traduz os desejos e a
imaginação dos artistas de rua, marcando física e simbolicamente o
ambiente das metrópoles. Como resultado, temos uma nova versão
do espaço urbano, que se transforma continuamente. 25

Isso porque a arte de rua reflete a necessidade do indivíduo de


se comunicar, aumentar o vínculo e a convivência social com os demais, bem como
de deixar uma marca da sua presença. A arte de rua é o resultado e o espelho da
realidade urbana, possuindo uma linguagem própria. Outro aspecto importante é o
autodidatismo dos grafiteiros e pichadores que transformam as ruas em ambientes
mais democráticos. 26

Os moradores de regiões urbanas possuem uma relação com o


ambiente no qual eles não somente são influenciados por ele, como participam da sua
estruturação e construção. A vida apressada da população faz com que as ruas virem
um meio entre os locais em que as pessoas desejam chegar. É nesse meio em que o
grafite e a pichação estão presentes, disputando espaço com outros elementos como
anúncios publicitários, placas de trânsito e até campanhas políticas. Essas imagens
ocupam visualmente a cidade em forma de discursos, competindo a atenção do

25 RINK, Anita. Graffiti: intervenção urbana e arte. 1. ed. Curitiba: Appris, 2015. p. 47-48. E-book.
26ARAÚJO, Marcelo da Silva. Muro + spray: os jovens e os grafites de muros como produções estéticas
críticas no ambiente urbano. Antropologia Cultural (PPGSA/IFCS/UFRJ). Florianópolis, 2003. p. 4-5.
18

público que diante da poluição visual gerada pelas campanhas publicitarias acaba
tendo um um olhar seletivo e superficial. 27

O grafite e a pichação nasceram em sentindo contrário ao


planejamento urbano na cidade contemporânea, chamando a atenção do público em
meio a polémicas e discussões, sendo considerada para alguns como arte e para
outros como vandalismo. Por vezes a arte de rua fez críticas severas ao sistema por
meio de mensagens ideológicas. Mas o que é certo dizer sobre esta arte é que seu
caráter é efêmero em função do local em que se encontra, sendo apagadas por
diversas vezes pelos moradores, gestores públicos ou até mesmo pela ação do
tempo, assim como a cidade que está em constante evolução. 28

1.3 EVOLUÇÃO DA ARTE DE RUA

Os primeiros sinais de grafite surgem no antigo Império Romano,


entre os anos de 85 a 95 D.C, onde algumas pessoas elaboravam frases em latim nas
paredes de espaços públicos tanto sobre política, como insultos e declarações de
amor. 29

No contexto contemporâneo, a arte de rua ou street art tem


registros a partir de 1968 em Paris, sendo executada por jovens com finalidade crítica,
os quais ocupavam espaços da cidade por meio de protestos, panfletos e frases
inscritas nos muros como "é proibido o trabalho alienado", "é proibido proibir" e "a
imaginação toma o poder". Os jovens começaram a enxergar as paredes da cidade
como espaço de expressão e transgressão os quais eram grafitados.30

É difícil aferir com precisão onde e como surgiu o movimento


pelo caráter efêmero e falta de registros. No entanto, Marcelo da Silva Araújo relata
que:

27 PENNACHIN, Deborah Lopes. Arte no espaço urbano: reflexões sobre a experiência contemporânea
do graffiti. CORPOCIDADE (UFBA). Bahia. p. 1-2.
28 RAMOS, Celia Maria Antonacci. Grafite & pichação: por uma nova epistemologia da cidade e da arte.

CEART/UDESC. Florianópolis, 2007. p. 1260.


29 CASTRO, Andrea Carolina Camargo; GAMBA JUNIOR, Nilton Gonçalves. O grafite e sua

ressignificação: linha tênue entre o vandalismo e a arte de rua. Projética. Londrina, v. 9. n. 2, 2018. p.
300.
30 RAMOS, Celia Maria Antonacci. Grafite & pichação: por uma nova epistemologia da cidade e da arte.

CEART/UDESC. Florianópolis, 2007. p. 1261-1262.


19

Tendo se originado nos Estados Unidos (a primeira notificação do


grafite contemporâneo deu-se particularmente nas estações de metrô
de Nova York, onde os viajantes podiam ver garotos com latas de
spray pintando os trens com diferentes formatos de letras e desenhos,
fazendo do trajeto diário um divertido plano móvel) ao longo da década
de 1960, ao mesmo tempo como postura de inconformismo social e
político e como tentativa de autopromoção individual ou grupal, o
grafite - ou graffiti - constrói uma imagem diferente para a cidade.
Imagem esta que, em várias capitais do mundo, possui um objetivo
social e estético definido, qual seja, o de esconder o que fere aos
olhos, quebrar a monotonia das paisagens citadinas, estimular e
divertir seus habitantes, ao confrontá-los com uma visão inesperada
num lugar imprevisto.31

Um consenso geral é que o grafite desenvolveu suas


características principais em Nova York, por volta dos anos 60 e 70, sendo um
movimento de contracultura que objetiva criticar os valores capitalistas. Os adeptos à
contracultura tinham preocupações humanistas e libertárias. Assim como
confrontavam o conservadorismo, cultura de massa e o consumismo.32

Também foi uma forma de disseminação da cultura afro-


americana, tendo traços marcantes do Hip Hop. No que tange a cultura do grafite,
Geraldo Honorato discorre:

Surgiu como uma nova maneira da cultura negra norte americana lutar
para que suas singularidades étnicas fossem aceitas. As demarcações
dos membros do Hip Hop encontraram elo em outras formas de
manifestações gráficas, como muros e paredes das cidades
parisienses, onde eram feitas em caráter de protestos aos regimes
governamentais nas décadas de 60 e 70. O grafite se uniu a outras
manifestações seculares de grafismos em algumas cidades europeias,
com a intenção de protestar contra regras e regimes ou de se
manifestar socialmente em relação a uma pessoa ou grupo. O grafite,
nas décadas de 80 e 90 acaba por se espalhar pelas grandes cidades
do mundo, principalmente do mundo ocidental.33

Inclusive o grafite faz parte dos pilares da cultura Hip Hop, sendo
considerado uma arte popular pós-moderna. Afronta a estética convencional da arte
que normalmente é pré-determinada pela elite burguesa, que dita o que é arte por
meio do espaço em que a obra se encontra, se concentrando em museus e galerias.

31ARAUJO, Marcelo da Silva. Grafite como discurso urbano: fantasia e utopia na composição artística
do quarto elemento. Perspectiva Sociológica. Rio de Janeiro, n. 8. 2011. p. 44-45.
32 FOGAÇA, Gustavo dos Passos. O grafite na arte-educação: possibilidade do uso software jet set

radio. 2014. Monografia (Graduação em Artes Visuais) – Universidade de Brasília. Itapetininga, 2014.
p. 10.
33 HONORATO, Geraldo. Grafite: da marginalidade às galerias de arte. Programa de
Desenvolvimento Educacional. Paraná, 2008/2009. p. 5.
20

Pelo contrario, o grafite quebra esta barreira pelo fato de estar na cidade, garantindo
que a arte não fique presa os espaços institucionais, ficando acessível a população
marginalizada, em oposição a alta cultura e a discriminação social e racial. 34

O grafite também começou em Nova York por meio de tag, uma


espécie de assinatura feita nos muros pelos jovens que viviam em regiões periféricas.
As pichações significavam sua resistência ao sistema, bem como era utilizada como
uma forma de demarcação de território dentro do gueto. O grafiteiro DJ Kid foi
responsável pela inclusão de desenho à tag. Sendo criado um estilo próprio as
assinaturas por meio de letras quebradas e garrafais. 35

Alguns artistas começaram como grafiteiros e posteriormente


migraram seus trabalhos para dentro de espaços institucionais. 36 É exemplo Jean-
Michel Basquiat, um pintor neoexpressionista, que iniciou como artista no final dos
anos 70 em Nova York, grafitando muros junto ao grafiteiro Al Dias com a assinatura
de “SAMO”, uma abreviatura para “same old shit”, o que traduzindo significaria
“sempre a mesma merda”. Jean-Michel Basquiat foi um dos artistas mais prestigiados
da arte pós-moderna e expôs seu trabalho em diversos museus e galerias, mantendo
características do grafite.37

Da cena do grafite em Nova York surgiram outros artistas além


de Jean-Michel Basquiat, como Keith Haring, Kenny Scharf, James Brown e A-one,
38
sendo Alex Vallauri um dos primeiros a trazer o grafite para o Brasil , conforme
esclarece Ana Mália e José Minerini:

Vallauri nasceu na Eritreia, pais africano, trabalhou e estudou em São


Paulo e conviveu com a cena artística estadunidense. Ao voltar para
o Brasil, começou a grafitar paredes e muros da capital paulista. Por
conta disso, é considerado um dos precursores do grafite no Brasil.
Compartilham esse pioneirismo os artistas Carlos Matuck, Waldemar
Zaidler e o grupo Tupinãodá, originalmente composto por José
Carratu, Jaime Prades e Rui Amaral. Além dos nomes já citados fazem

34FOGAÇA, Gustavo dos Passos. O grafite na arte-educação: possibilidade do uso software jet set
radio. 2014. Monografia (Graduação em Artes Visuais) – Universidade de Brasília. Itapetininga, 2014.
p.13-14.
35CORNIANI, Fabio Rodrigues. Rap: Manifestação popular urbana. Sociedade Brasileira de Estudos

Interdisciplinares da Comunicação. Salvador, 2002. p.5.


36 SILVA, Armando. Atmosferas Urbanas: grafite, arte pública, nichos estéticos. São Paulo: Sesc,

2014. p. 144.
37ROCHA, Marlúcia Mendes. Jean-Michel Basquiat. Kàwé. Ilhéus, 2001. p. 37-38.
38 AMÁLIA, Ana; MINERINI, José. Historia da Arte: do moderno ao contemporâneo. São Paulo: Senac,

2019. p. 112. E-book.


21

parte desse grupo de artistas que desbravaram as ruas com espaço


de arte no Brasil Ciro Cozzolino, Carlos Delfino, Alberto Lima e Claudia
Reis.39

Além disso, Alex Vallauri, com base na pop arte americana, usou
a técnica de replicar o mesmo desenho varias vez por utilizar máscaras de papelão e
spray. 40

O fato do grafite ter se expandido mundialmente nas grandes


cidades possivelmente tem uma grande relação com o contexto da Guerra Fria. Isso
porque foi durante esse período que os Estados Unidos passaram a ser uma grande
potência que exprimia o capitalismo, sendo os grandes responsáveis pela propagação
da cultura de massa dentro dos países de regime capitalista. Porém por mais que o
capitalismo americano representasse uma economia forte, tal fato não impediu que
houvesse uma grande desigualdade social, apesar da mídia mostrar uma grande
prosperidade. Foram nos locais mais periféricos dos Estados Unidos que o grafite
surgiu, os jovens se utilizaram da arte urbana para demonstrar seu descontentemente
e gerar mal-estar nas classes privilegiadas. Justamente esse contexto de
desigualdade está presente na maioria das metrópoles capitalistas o que facilitou a
propagação da cultura do grafite como uma forma de linguagem universal.41

O grafite começou a ser considerado um problema pelos


gestores públicos por volta dos anos 80 e 90 na América do Sul e na Europa, por ser
visto como forma de degradação da cidade42

Quanto ao grafite em São Paulo, Marcelo da Silva Araújo


clarifica:

Da produtiva década de 1980, basicamente radicada em São Paulo,


para a segunda metade da década seguinte, o grafite de muros
ganhou diferentes formas, volumes e combinações de cores em suas
composições, associando-se diretamente às práticas musicais e de
lazer juvenis. Ligado, deste modo, às dimensões do lazer urbano, da
crítica social e política e a uma filiação ideológica específicas, os
grafites surgem como exercícios indispensáveis para a constituição

39 AMÁLIA, Ana; MINERINI, José. Historia da Arte: do moderno ao contemporâneo. São Paulo: Senac,
2019. p. 112. E-book.
40ARAÚJO, Marcelo da Silva. Muro + spray: os jovens e os grafites de muros como produções estéticas

críticas no ambiente urbano. Antropologia Cultural (PPGSA/IFCS/UFRJ). Florianópolis, 2003. p. 3.


41 CASCARDO, Ana Beatriz Soares. Graffiti contemporâneo: o consumo assumido. PPGArtes/UERJ.

Rio de Janeiro, 2008. p. 3.


42 HONORATO, Geraldo. Grafite: da marginalidade às galerias de arte. Programa de
Desenvolvimento Educacional. Paraná, 2008/2009. p. 5.
22

autônoma das identidades individuais e coletivas dos sujeitos


envolvidos. 43

Com desenvolvimento das técnicas do grafite, as obras


passaram a ter um grande papel na comunidade artística brasileira, sendo um grande
marco a Bienal de 1987, onde participaram artistas como Alex Vallauri, Waldemar
Zaidler e Carlos Matuck. 44

O grafite vem se reestruturando desde o final dos anos 80. Isso


porque sua função não se limita unicamente a passar uma mensagem, normalmente
política, mas é importante também a forma como essa linguagem é utilizada, ou seja,
seu propósito plástico. Até os grupos que se utilizavam do grafite de forma política,
como partidos de esquerda, guerrilhas e grupos feministas mudaram e
rejuvenesceram sua forma de passar essas mensagens principalmente na primeira e
segunda décadas do século XXI. 45

O grafite com o passar dos anos teve sua relevância


reconhecida e aceita, inclusive em ambientes tradicionais, porém percebe-se que os
artistas continuaram grafitando e desenvolvendo suas técnicas nas ruas. Além do
mais, a quantidade de manifestações artísticas urbanas aumenta todos os dias,
mantendo seu espírito de contracultura. 46

Atualmente, no Brasil, três principais nomes do grafite são


artistas Eduardo Kobra e os gêmeos Gustavo e Otavio Pandolfo. Todos eles são
conhecidos internacionalmente.47

1.4 DIFERENÇA ENTRE PICHAÇÃO E GRAFITE

A distinção entre grafite e pichação é muito clara entre os


brasileiros por estarem condicionados a esbarrarem com a conduta diariamente.

43ARAÚJO, Marcelo da Silva. Muro + spray: os jovens e os grafites de muros como produções estéticas
críticas no ambiente urbano. Antropologia Cultural (PPGSA/IFCS/UFRJ). Florianópolis, 2003. p. 3.
44 SILVA-E-SILVA, Willian. A trajetória do graffiti mundial. OHUN. Rio de Janeiro, n. 4, 2008. pg. 223.
45 SILVA, Armando. Atmosferas Urbanas: grafite, arte pública, nichos estéticos. São Paulo: Sesc,

2014. p. 62-63.
46 PENNACHIN, Deborah Lopes. Arte no espaço urbano: reflexões sobre a experiência contemporânea

do graffiti. CORPOCIDADE (UFBA). Bahia. p. 1.


47 FOGAÇA, Gustavo dos Passos. O grafite na arte-educação: possibilidade do uso software jet set

radio. 2014. Monografia (Graduação em Artes Visuais) – Universidade de Brasília. Itapetininga, 2014.
p. 17.
23

Porém essa distinção é um conceito nacional, uma vez que em outros países toda a
escrita ou desenho urbano são considerados como grafite. A pichação é um conceito
normalmente associado por muitos como um ato de vandalismo, mas é definida como
escrita ou assinatura urbana de execução acelerada com letras estilizadas e pouco
uso de cor.48
O grafite é visto como uma linguagem mais desenvolvida.
Enquanto, a pichação é algo feito forma rápida e grosseira, sendo realizada na maioria
das vezes com o objetivo de desagradar. 49

Em que pese essa diferenciação, de acordo com Célia Maria


Antonacci Ramos a "pichação e grafite advêm de uma mesma raiz: são,
necessariamente, formas de intervenção e transgressão do espaço urbano”50

A pichação e o grafite são manifestações artísticas organizadas


no contexto da arte urbana, com o objetivo de criticar, subverte e transgredir o sistema.
Porém se diferencia por meio das "concepções, intencionalidades, objetivos e
estéticas visuais"51

No entanto, a pichação não pode ser conceituada vagamente


como vandalismo, a respeito disso o Ana Amália e José Minerini dissertam:

Quando o assunto é pichação, a tendência é restringi-la atos de


vandalismo, esquecendo-se de que existem outros objetivos para
escrever ilegalmente sobre as superfícies da cidade, como faz a
pichação politica, religiosa, a ideológica, a poética, etc. 52

Por exemplo, no Brasil um dos primeiros registros de pichação


foram as escritas “Cão Fila km 26”, que foram feitas da na década de 70, sendo
realizadas por um canil que comercializa cães da raça fila.53

48 FURTADO, Janaina R.; ZANELLA, Andréa Vieira. Graffiti e Pichação: Relações estéticas e
intervenções urbanas. Visualidade. Goiana, 2005. p. 141.
49 SILVA, Armando. Atmosferas Urbanas: grafite, arte pública, nichos estéticos. São Paulo: Sesc,

2014. p. 47.
50 RAMOS, Célia Maria Antonacci. Grafite, Pichação & Cia. São Paulo: Annablume, 1994. P. 41
51 FOGAÇA, Gustavo dos Passos. O grafite na arte-educação: possibilidade do uso software jet set

radio. 2014. Monografia (Graduação em Artes Visuais) – Universidade de Brasília. Itapetininga, 2014.
p. 9.
52 AMÁLIA, Ana; MINERINI, José. Historia da Arte: do moderno ao contemporâneo. São Paulo: Senac,

2019. p. 113. E-book.


53 AMÁLIA, Ana; MINERINI, José. Historia da Arte: do moderno ao contemporâneo. São Paulo: Senac,

2019. p. 113. E-book.


24

Quanto a pichação, os autores Andrea Carolina Camargo Castro


e Nilton Gonçalves Gamba Junior conceituam:

Outras ações de apropriação do espaço público transmitem


mensagens que mexem com a percepção do status, segurança,
cuidado e limpeza de um lugar. Isso acontece com a pichação,
considerada como o ato de fazer assinaturas e símbolos no espaço
citadino (tags), de forma subversiva. O picho é feito para incomodar,
para aparecer, como um protesto instintivo, como resposta à
violências sociais e exclusões as quais o pichador recebe da
sociedade. Sendo feito sob nenhuma regra ou limitação, é livre, mas
ilegal. A pichação é a expressão de grupos que se sentem
marginalizados e excluídos, se apropriando da cidade como se fosse
uma folha em branco disponível para desenhar códigos que não são
feitos para a sociedade entender, nem para ser “bonitinho” e sim para
ter um espaço dentro da comunidade da pichação. 54

O grafite no decorrer dos anos passou a ser encarado como arte


por ter um cuidado maior com a estética e a imagem. Neste sentido, a pichação tomou
o local do grafite, sendo considerada como vandalismo e vista com desconforto por
grande parte da sociedade que busca sempre remover as escritas dos muros e
fachadas. Os pichadores costumam agir escondidos em horários de pouco
movimento, muitas vezes invadindo ambientes privados e escalando prédios. A
adrenalina se torna inclusive um incentivo e fator importante para os pichadores que
querem sempre um desafio maior. Por estas razões, a pichação é vista por muitos
como depredação do espaço público e privado sem um propósito e o grafite como
arte. 55

A pichação é frequentemente realizada de forma repetida pelo


ambiente urbano como uma marca tanto em ambientes internos quanto externos. A
tipografia é o principal, ficando a estética em segundo plano. Posto que a pichação
deve ser feita com agilidade, por ser considerada crime conforme disposto no artigo
65 da Lei n. 9.605/98, sendo a pena detenção de três meses a um ano, e multa, porém
quando ela ocorre em monumento ou coisa tombada a pena aumenta para seis meses

54CASTRO, Andrea Carolina Camargo; GAMBA JUNIOR, Nilton Gonçalves. O grafite e sua
ressignificação: linha tênue entre o vandalismo e a arte de rua. Projética. Londrina, v. 9. n. 2, 2018. p.
308.
55CASCARDO, Ana Beatriz Soares. Graffiti contemporâneo: o consumo assumido. PPGArtes/UERJ.

Rio de Janeiro, 2008. p. 5.


25

a um ano de detenção, e multa. Dado que os espaços utilizados não são cedidos sob
o consentimento do poder público e do proprietário. 56

Inclusive a própria Lei n. 9.605/98 faz uma diferenciação entre o


grafite e a pichação. A Lei 12.408/11 afastou a ação de grafitar do caput do artigo 65
da Lei n. 9.605/98, pois o grafite com o passar dos anos tornou-se uma forma de
expressão artística reconhecida pela sociedade. No entanto, a prática deve ser
autorizada. 57

Segundo a Lei n. 9.605/98:

Art. 65. Pichar ou por outro meio conspurcar edificação ou


monumento urbano:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

§ 1o Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada em


virtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico, a pena é de 6
(seis) meses a 1 (um) ano de detenção e multa.

§ 2o Não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo


de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação
artística, desde que consentida pelo proprietário e, quando couber,
pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem
público, com a autorização do órgão competente e a observância das
posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos
governamentais responsáveis pela preservação e conservação do
patrimônio histórico e artístico nacional. 58

Para o autor Celso Gitahy as semelhanças e diferenças entre o


grafite e a pichação se traduzem no sentido de que:

Tanto o graffiti como a pichação usam o mesmo suporte – a cidade –


e o mesmo material (tintas). Assim como o graffiti, a pichação interfere
no espaço, subverte valores, é espontânea, gratuita e efêmera. Uma
das diferenças entre o graffiti e a pichação é que o primeiro advém das
artes plásticas e os segundo de escrita, ou seja, o graffiti privilegia a
imagem; a pichação, a palavra e/ou letra. 59

Entre as duas expressões, a pichação que é feita por meio da


escrita e não demanda de técnicas mais avançadas, muitas vezes adquiridas em

56 SILVA, Gustavo Lassala. Os tipos gráficos da pichação: desdobramentos visuais. 2007. 85 f.


Dissertação (Mestrado em Educação, Arte e História) - Universidade Presbiteriana Mackenzie, São
Paulo, 2007. p. 12.
57NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. v. 2. 12. ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2019. p. 739.


58 BRASIL. Lei de Crimes Ambientais. Lei n. 9.605/98, de 12 de fevereiro de 1998.
59 GITAHY, Celso. O que é graffiti. 1. ed. São Paulo: Brasiliense, 2017. p. 84. E-book
26

instituições de nível superior. Portanto, acaba sendo mais acessível e democrática se


comparada ao grafite. Mas ambas possuem comum objetivo de denunciar os
problemas sociais e as contradições decorrentes da desigualdade. 60

Segundo Gustavo Lassala, ao contrário do grafite que é


constantemente patrocinado por possuir um caráter artístico, a pichação não é
encomendada61:

De modo geral, não existe pichação paga ou feita sob encomenda,


embora possa acontecer, a pichação é o instrumento de maior
concorrência com a propaganda, competindo com a poluição visual e
a indústria cultural. Justamente por concorrer com a comunicação de
massa, a pichação faz uso de processos, de percepção e assimilação
diferenciados do tradicional, ela possui uma gramática própria. Esse
tipo de comunicação é desenvolvido, principalmente, pelas grifes de
São Paulo, pode-se afirmar que as letras desenhadas não são
entendíveis pelo público leigo, somente, os pichadores e algumas
pessoas mais atentas entendem (...). Esse tipo de atitude causa
indignação nas pessoas, que não entendem o que está sendo feito,
pois não conseguem ler as letras, e ainda por cima, concluem que por
não serem autorizadas, as letras estão sujando aquele lugar, portanto,
constroem uma imagem negativa da pichação. 62

Isso porque a cidade possui várias camadas e contextos que


muitas vezes não são atendidos pelos gestores públicos. A pichação demonstra a
existência de conflito e insatisfação dos habitantes, sendo repudiada pelas classes
altas e dominantes que querem manter as ruas “limpas” e padronizadas. É evidente
que ambiente público deve ser acessado por toda população, porém não é o que
prega essa política pública de limpeza, uma vez que limita como e quem deve acessa-
la. A pichação em monumentos faz uma crítica às figuras históricas lembradas na
sociedade e os esquecidos que não se percebem como integrantes do corpo social.
O maior contraponto se dá quando a figura histórica que tanto disse que lutaria pela
população, só manteve a desigualdade social. Portanto, mesmo que o pichador não

60 PAULO, Camila dos Santos. Arte e Intervenção Urbana: o Grafite e a Pixação no Bairro do
Butantã/SP. 2016. Monografia (Graduação em Geografia) – Universidade da Região de Joinville,
Joinville, 2016. p. 57.
61 SILVA, Gustavo Lassala. Os tipos gráficos da pichação: desdobramentos visuais. 2007. 85 f.

Dissertação (Mestrado em Educação, Arte e História) - Universidade Presbiteriana Mackenzie, São


Paulo, 2007. Pg. 17.
62 SILVA, Gustavo Lassala. Os tipos gráficos da pichação: desdobramentos visuais. 2007. 85 f.

Dissertação (Mestrado em Educação, Arte e História) - Universidade Presbiteriana Mackenzie, São


Paulo, 2007. Pg. 22.
27

sinta essa conexão, o ato de pichar contesta a exclusão das classes mais baixas e o
direito à memoria.63

Os artistas de rua normalmente buscam os locais com maior


fluxo de pessoas para que sua ideia seja disseminada. Em especial, o grafite é
utilizado como meio de revitalização de regiões periféricas, pois gera transformações
benéficas nos espaços urbanos e aos poucos a prática ganha mais adeptos e o
acolhimento da população.64

Nos dias atuais, a pichação é vista por muitos como uma forma
de lazer, pois é uma forma de expressão e transformação do meio urbano muito
comum. Inclusive sendo uma prática universal realizada por todas as classes sociais,
sendo possível ver esse alcance em sites em que são postadas as fotos das pichações
feitas por meio de câmeras digitais e acesso à internet, o que demonstra que é feito
não somente pelas classes mais pobres.65

Outra grande questão é se o grafite e a pichação podem ser


considerados como arte, para entender essa alegação, deve se entender o conceito
de arte que será melhor elucidado no próximo subcapitulo.

1.5 CONCEITO DE ARTE

Uma das grandes questões da humanidade, principalmente com


surgimento do modernismo, é "o que é arte? “. Isso porque existem registros de
manifestações artistas datadas do período pré-histórico com a arte rupestre. Portanto,
é lógico pensar que esta pergunta possui várias respostas e interpretações.

Uma delas é do escritor russo Leon Tolstói, ele define que:

(...)arte é a atividade humana que consiste em um homem


conscientemente transmitir a outros, por certos sinais exteriores,

63 PAULO, Camila dos Santos. Arte e Intervenção Urbana: o Grafite e a Pixação no Bairro do
Butantã/SP. 2016. Monografia (Graduação em Geografia) – Universidade da Região de Joinville,
Joinville, 2016. p. 32-35.
64 CASTRO, Andrea Carolina Camargo; GAMBA JUNIOR, Nilton Gonçalves. O grafite e sua

ressignificação: linha tênue entre o vandalismo e a arte de rua. Projética. Londrina, v. 9. n. 2, 2018. p.
305.
65SILVA, Gustavo Lassala. Os tipos gráficos da pichação: desdobramentos visuais. 2007. 85 f.

Dissertação (Mestrado em Educação, Arte e História) - Universidade Presbiteriana Mackenzie, São


Paulo, 2007. Pg. 22-23.
28

os sentimentos que ele vivenciou, e esses outros serem


contagiados por esses sentimentos experimentando-os
também.66
Para o autor Giulio Carlo Argan existem várias coisas que podem
ser consideradas arte como um quadro, uma estátua, uma poesia, uma peça de teatro
ou até mesmo uma ponte. Apesar disso, não se pode definir o que é uma obra de arte
pela técnica ou categoria da coisa, mas sim pelo seu valor artístico. Este valor é o
percebido na sua forma e associado a relevância da experiência obtida pela
assimilação e a representação. 67
É possível perceber uma tentativa de análise racional e
formalizada das estruturas da arte e suas classificações. No entanto, essa análise não
é o bastante, vez que os valores artísticos fogem do formato lógico. Além disso, o
ideal artístico modifica de acordo com a cultura local. Um exemplo disso são as
mascaras feitas em tribos indígenas da Nigéria que para estes tinha uma única função
ritualística, enquanto, nos classificamos como arte.68
Na atualidade, as obras artísticas são muito diversas possuindo
várias técnicas, estilos e formas. É cada vez mais difícil classificar o que é arte, pois
não há como definir com base unicamente no material, já que tudo pode ser
empregado para a sua produção. Por mais que a pintura seja o meio mais tradicional,
tal técnica não pode ser utilizada como pressuposto para conceituar a arte. 69
O autor Ernst Fischer esclarece a função da arte, tendo ela
incialmente um caráter magico, por meio de uma fusão entre a ciência, religião e a
arte, com objetivo de integrar o homem, o "Eu”, à sua existência humana coletiva. 70
Mas para o escritor a magia não é a principal função da arte:
É verdade que a função essencial da arte para uma classe destinada
a transformar o mundo não é a de fazer mágica e sim a de esclarecer
e incitar à ação: mas é igualmente verdade que um resíduo magico na
arte não pode ser inteiramente eliminado, de vez que sem este resíduo
provindo de sua natureza original a arte deixa de ser arte. Em todas
as suas formas de desenvolvimento, na dignidade e na comicidade na
persuasão e na exageração, na significação e no absurdo, na fantasia
e na realidade, a arte tem sempre um pouco a ver com a magia.

66 TOLSTÓI, Leon. O que é arte? Tradução Bete Torii. 4. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2019. p.
9.
67ARGAN, Giulio Carlo; FAGIOLO, Maurizio. Guia de história da arte. Lisboa: Estampa, 1992. p. 14.
68COLI, Jorge. O que é Arte. 15. ed. São Paulo: Brasiliense, 1995. p. 60-64.
69 ASCRER, Michael. Arte Contemporanea: uma historia concisa. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p.

IX.
70 ASCRER, Ernst. A necessidade da arte. Traduçao Leandro Konder. 9. ed. Rio de Janeito: Guanabara

Koogan, 2002. p. 13.


29

A arte é necessária para que o homem se torne capaz de conhecer e


mudar o mundo. Mas a arte também é necessária em virtude da magia
que lhe é inerente. 71

Hoje em dia, a análise de uma obra de arte não se imita mais a


verificar quem tem a técnica mais precisa. Nem mesmo o local em que a obra é
exposta pode delimitar o que é arte ou não. O fato de uma obra estar exposta em
museu só garante ao artista a exibição de sua arte. Isso porque o estudo da arte e
seu valor exigem uma observação mais profunda.72

Portanto, o autor Marcelo da Silva Araújo classifica o grafite


como arte, explicando que:

Logo, para eles, grafite não é arte somente porque compõe-se de


belos e coloridos desenhos. Ao definirem, por exemplo, a habilidade
artesanal como sendo um dom artístico e como um qualificativo para
o grafite, os grafiteiros idealizam um conceito de arte que visa a ter o
efeito prático de singularizá-los como artistas. Pintar na rua, em meio
ao turbilhão urbano, experimentando o seu ambiente para, ao mesmo
tempo, criticá-lo quanto aos seus mecanismos de segregação e de
exclusão é fazer arte.

Esse veio alternativo do grafite configura, portanto, na concepção do


grafiteiro, o seu viés artístico. Opõem-se, com isso, às artes ditas
tradicionais, que funcionam segundo processos tradicionais (no caso
da pintura, pode-se citar o ateliê, o cavalete, as condições ambientais
e técnicas favoráveis). O grafite é arte pois coaduna-se em seu nicho
especifico, a pintura, à essência do hip hop, isto é, da crítica social
através das pinturas estilizadas e não afinadas ao sistema político-
ideológico dominante. 73

Neste sentido, podemos entender o grafite como arte, uma vez


que não é o local onde a obra se encontra ou a sua técnica que definem o que é arte.
Os grafiteiros transmitem aos moradores suas experiências e sentimentos por meio
das representações em locais públicos e até privado. A arte não precisa ser tradicional
para ter seu valor artístico.

Quanto, a pichação o conceito é mais complexo uma vez que


mesmo ela sendo considerada como crime perante o artigo 65 da Lei n. 9.605/98,
transmite uma mensagem e para alguns tem um valor artístico agregado.

71 ASCRER, Ernst. A necessidade da arte. Traduçao Leandro Konder. 9. ed. Rio de Janeito: Guanabara
Koogan, 2002. p. 20.
72 COLI, Jorge. O que é Arte. 15. ed. São Paulo: Brasiliense, 1995. p.12-17.
73 ARAÚJO, Marcelo da Silva. Muro + spray: os jovens e os grafites de muros como produções estéticas

críticas no ambiente urbano. Antropologia Cultural (PPGSA/IFCS/UFRJ). Florianópolis, 2003. p. 7.


30

Segundo o autor Anderson Eslie Leite de Oliveira:

A pichação propõe um acesso à cidade e à arte. Nessa perspectiva


entendemos o conceito de arte pública, quais os seus dilemas, críticas
e as mais variadas percepções desta. Concluímos, portanto, que a
qualidade da obra de arte pública está tanto no processo quanto no
produto final e, como feito no espaço da urbe, está em constante
processo. Uma arte para o público da cidade – seus moradores –,
tomando-lhe a urbe como suporte principal. A pichação, assim como
outras formas de intervenção, nos leva a refletir sobre nossa condição
na sociedade. 74

Finalizado o estudo deste primeiro capitulo, que tratou sobre a


evolução histórica da arte de rua e seus principais conceitos. Realiza-se no capitulo
seguinte uma abordagem sobre o Direito Autoral e seus institutos, buscando entender
como é feita a sua proteção.

74OLIVEIRA, Anderson Eslie Leite de. Pichação: arte pública e resistência em Salvador. 2012.
Dissertação (Mestrado em Ciências Sociais) – Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2012. p. 98.
31

CAPÍTULO 2

DIREITO AUTORAL

O direito autoral brasileiro tem como fonte principal a Lei n.


9.610/19, sendo “umas das espécies dos chamados direitos intelectuais que
compõem o gênero propriedade intelectual".75
No segundo capítulo, elabora-se outras perspectivas do direito
autoral e seus conceitos, de modo a facilitar a compreensão das hipóteses
anteriormente expostas.

2.1 CONCEITO DO DIREITO AUTORAL

Preliminarmente, salienta-se que no Brasil adota-se o sistema


francês de direitos autorais, conhecido como droit d'auteur que tem como enfoque a
proteção do criador da obra. Além desse sistema, existe também o anglo-americano,
nomeado como copyright.76

O direito autoral se situa dentro do instituto da propriedade


intelectual, juntamente com a propriedade industrial, sendo um ramo do direito
privado. No entanto, a propriedade industrial atua sobre patentes de invenção e de
modelo de utilidade, registro de desenho industrial e marca, coibição às falsas
indicações geográficas e à concorrência desleal. 77

Quanto aos institutos acolhidos pela Lei de Direitos Autorais, Lei


n. 9.610/98, esses são os direitos do autor, os direitos conexos e os direitos
relacionados aos softwares. Os primeiros tratam sobre obras artísticas, literárias ou
científicas de caráter intelectual. Os conexos comportam os direitos relativos aos

75 GIACOMELLI, Cinthia Louzada Ferreira; BRAGA, Cristiano Prestes; ELTZ, Magnum Koury de
Figueiredo. Direito autoral. Porto Alegre: Sagah, 2018. p.15.
76 GIACOMELLI, Cinthia Louzada Ferreira; BRAGA, Cristiano Prestes; ELTZ, Magnum Koury de

Figueiredo. Direito Autoral. Porto Alegre: Sagah, 2018. p.17.


77BRASIL. Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre

direitos autorais e dá outras providências. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm>. Acesso em: 18 de fev. 2021.
32

artistas interpretes ou executantes, aos produtores de fonográficos e empresas de


radiodifusão. Apesar de ser aplicada a Lei n. 9.610/98 para os direitos relativos aos
programas de computador, estes possuem uma lei especifica (Lei n. 9.609/98),
devendo ser aplicada a lei especial em detrimento da norma geral. 78

A respeito das obras abrangidas pela legislação de direitos


autorais, o artigo 7 º da Lei 9.609/98 estabelece:

Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito,


expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível
ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;

II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma


natureza;

III - as obras dramáticas e dramático-musicais;

IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se


fixe por escrito ou por outra qualquer forma;

V - as composições musicais, tenham ou não letra;

VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as


cinematográficas;

VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo


análogo ao da fotografia;

VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte


cinética;

IX - as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma


natureza;

X - os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia,


engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência;

XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras


originais, apresentadas como criação intelectual nova;

XII - os programas de computador;

XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias,


dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção,
organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação
intelectual.

78DOS SANTOS, Manuella Silva. Direito autoral na era digital: Impactos, controvérsias e possíveis
soluções. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica, São Paulo,
2008. p. 3-4.
33

Os autores Cinthia Louzada Ferreira Giacomelli, Cristiano


Prestes Braga, Magnum Koury de Figueiredo Eltz conceituam que "o direito autoral
representa o conjunto de direitos destinados a regular as relações jurídicas
decorrentes da criação de obras intelectuais protegidas, sejam elas de ordem moral
ou patrimonial". 79

O direito autoral defende a proteção de obras que possuem o


objetivo sensibilizar o espectador ou propagar conhecimento. Para isso o direito
autoral protege os vínculos morais e patrimoniais, sendo um Direito Especial de
natureza sui generis. 80

Quanto ao nascimento da relação jurídica do direito autoral com


a obra para o autor Carlos Alberto Bittar:

As relações reagidas por esse Direito nascem com a criação da obra


exsurgindo, do próprio ato criador, direitos respeitantes à sua face
pessoal (como os direitos de paternidade, de nominação, de
integridade da obra) e, de outro lado, com a sua comunicação ao
público, os direitos patrimoniais (distribuídos por dos grupos de
processos, a saber, os de representação e os de reprodução da obra,
por exemplo, para as musicas, os direitos de fixação gráfica de
gravação, de inserção em fita, de inserção em filme, de execução e
outros). 81

Portanto, o direito autoral é considerado um ramo autônomo do


direito por possuir conceito e objeto próprios, princípios específicos e normas
especiais82, que serão abordados no decorrer deste capitulo.

2.2 ORIGEM DO DIREITO AUTORAL

Para o autor José Carlos Costa Netto os direitos autorais são


anteriores aos patrimoniais no sentido de reconhecimento do seu detentor83, ele relata
que:

"Desde a Grécia clássica e o período de dominação romana, a criação


intelectual integra a orbita de interesse do seu autor, mesmo que o

79 GIACOMELLI, Cinthia Louzada Ferreira; BRAGA, Cristiano Prestes; ELTZ, Magnum Koury de
Figueiredo. Direito Autoral. Porto Alegre: Sagah, 2018. p.17.
80 BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 25-27.
81 BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 25.
82 BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 34.
83 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 96
34

foco principal da reinvindicação não se localizasse no plano


econômico, mas, sim, no reconhecimento público da paternidade das
alocuções e escritos e consequente incremento de fama e prestigio
intelectual. 84

No entanto, o autor Carlos Alberto Bittar não reconhece a


existência do Direito Autoral na Antiguidade. Isso porque apesar de existir um certo
“direito moral”, não existia um ordenamento próprio, apenas a actio injuriarum que
permitia a defesa da personalidade.85

O actio injuriarum assegurava a honra e boa reputação do


autor.86

Durante a modernidade, surgiu um sistema de privilégios


transmitidos aos editores para que pudessem explorar a obra de forma econômica por
determinado período isso diante da invenção da imprensa por Gutemberg.87

O sistema foi alterado pelo direito do autor no século XVII, pois,


em 1710, foi aprovado o Estatuto da Rainha Ana "que estabelecia aos autores o direito
exclusivo de imprimir e dispor das cópias de quaisquer livros. Instituía-se o copyright
(expressão utilizada até hoje para denominar o direito de autor nos países de origem
britânica)". 88

Anteriormente a revolução francesa, no ano de 1777, foi


reconhecido o direito de editar e comercializar as criações do autor, sendo dessa
forma originada dois conjuntos de privilégios um para os editores e outro para os
autores, sendo os privilégios dos editores de maneira proporcional ao investido e dos
autores, perpétuos.89 Neste sentido, discorre José Carlos Costa Netto:

A partir desses precedentes legais, o direito de autor – denominação


adotada na França – e o copyright – na Inglaterra e nos Estados
Unidos – se consolidariam a partir de mudanças políticas radicais
ocorridas no continente americano e europeu: a independência
colonial norte-americana e a Revolução Francesa. No curso de dez
anos, de 1783 a 1793, os dois regimes jurídicos: o denominado
“objetivo”, com enfoque principal na proteção da “obra” (o copyright),
de um lado e, de outro, o “subjetivo”, dirigido à tutela do autor (o “direito
de autor”). O primeiro, “objetivo”, era fundamentado na common law e

84 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 96
85 BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 28
86 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 98.
87 BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 29
88 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p.105-106.
89 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 107-108.
35

o segundo, “subjetivo”, que evoluiu para ser adotado modernamente


em todo o mundo, partiu da tradição jurídica continental europeia e
latina. 90

No Brasil, a primeira lei que traz menção ao direito do autor foi


criada em 1827, vindo a ser a Lei Imperial que instituiu as primeiras faculdades de
direito em São Paulo e Olinda por meio do seu artigo 7º: 91

Art. 7 – Os lentes farão a escolha dos compêndios da sua profissão,


outros arranjarão, não existindo já feitos, constando que as doutrinas
estejam de acordo com o sistema jurado pela nação. Esses
compêndios, depois de aprovados pela Congregação, servirão
interinamente, submetendo-se, porém, à aprovação da Assembleia
Geral; o Governo fará imprimir e fornecer às escolas, competindo aos
seus autores o privilégio exclusivo da obra por dez anos.92

Posteriormente, em 1830, foi criado no Código Criminal vigente


à época o crime de contrafação: 93

Art. 261 – Imprimir, gravar, litografar ou introduzir quaisquer escritos


ou estampas, que tiverem sido feitos, compostos ou traduzidos por
cidadãos brasileiros, enquanto estes viverem, e dez anos depois de
sua morte se deixarem herdeiros. Penas – Perda de todos os
exemplares para o autor ou tradutor, ou seus herdeiros, ou, na falta
deles, do seu valor e outro tanto, e de multa igual ao dobro do valor
dos exemplares. Se os escritos ou estampas pertencerem a
corporações, a proibição de imprimir, gravar, litografar ou introduzir
durará somente por espaço de dez anos. 94

A Constituição de 1891 instituiu no artigo 72, § 26, o direito de


reproduzir exclusivamente suas obras artísticas e literárias. Em 1898, foi decretada a
Lei n. 496, sendo a primeira legislação que garantia os direitos autorais. 95

Com exceção a Carta de 1937, as Constituições seguintes


sustentaram tal direito. Foi criado um capitulo referente a “Propriedade Literária,

90 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 108.
91 BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 30
92 BRASIL. Lei de 11 de agosto de 1827. Cria dois Cursos de Ciências Jurídicas e Sociais, um na

cidade de São Paulo e outro na de Olinda. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/LIM.-11-08-1827.htm>. Acesso em: 18 de fev. 2021.
93 BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 30
94 BRASIL, Código Criminal do Império do Brasil de 1830. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-16-12-1830.htm>. Acesso em: 18 de fev. 2021.
95 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 122
36

Cientifica e Artística" no Código Civil de 1916. Por fim, foi instituída em 1973, a Lei
5.988 que tratava exclusivamente sobre os direitos autorais. 96

Porém a lei n. 9.610 que rege atualmente os direitos autorais foi


promulgada em 1998 revogando a anterior.

2.3 LEGISLAÇÃO VIGENTE

Atualmente, a lei que trata sobre direitos autorais é a Lei n.


9.610/98. A legislação protege as criações e interpretações artísticas, em razão do
seu interesse econômico, sendo essas criações artísticas, literárias ou cientificas, bem
como os softwares. No entanto, o legislador traz uma divisão dos softwares em relação
as demais obras, uma vez que a evolução dessa tecnologia é muito rápida. 97

O recente Código Civil de 2002, ao contrario do Código de 1916,


não disciplina sobre direito autoral, somente trata sobre direitos de personalidade. 98

Conforme o doutrinador Carlos Alberto Bittar, além da Lei


9.610/98, para a solução de cada caso é necessária a análise de outras legislações
esparsas como99:

Lei 9.279, de 24.05.1996, que regula direitos e obrigações relativos à


propriedade industrial; Lei 8.685, de 20.07.1993, que dispõe sobre
mecanismos de fomento à atividade audiovisual; Lei 4.680, de
18.06.1965, que dispõe sobre o exercício da profissão de publicitário
de propaganda e dá outras providencias; Decreto 57.690 de
01.02.1966, que aprova o regulamento para a execução da Lei 4.680,
de 18.06.1965 – propaganda e relação agencia e anunciante; Código
de Autorregulamentação Publicitária; Lei 6.533 de 24.05.1978, dispõe
sobre a regulamentação das profissões de artista e de técnico em
espetáculos de diversões, e dá outra providencias; Lei 6.615, de
16.12.1978, que dispõe sobre a profissão de radialista e dá outras
providencias; Decreto 84.134, de 30.10.1979; Lei 4.117, de
27.08.1962, que institui o Código Brasileiro de Telecomunicações, cuja
matéria é hoje regulada pela Lei 9.472/1997; Decreto 26.675, de
18.05.1949, que promulga a Convenção Interamericana sobre os
direitos de autor em obra literárias, cientificas e artísticas, de
24.12.1975, que promulga a Convenção Universal sobre o Direito de
Autor, revisão de Paris, 1971; Decreto 82.385, de 05.10.1978, que

96 BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 30-31.
97 DUARTE, Melissa de Freitas; BRAGA, Cristiano Prestes. Propriedade Intelectual. Porto Alegre:
Sagah, 2018. p. 21.
98 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 137
99 BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 32-33.
37

dispõe sobre as profissões de artista e técnico de espetáculos e


diversão; Lei 8.977, de 06.01.1965, que dispões sobre a TV a cabo;
Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas,
de 1886, atualizada em 1978; Convenção para a Salvaguarda do
Patrimônio Imaterial, de 17.10.2003; Convenção Mundial para a
Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural, de 21.11.1972;
Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade da
Expressões Culturais, de 21.10.2005; Declaração sobre os Princípios
Fundamentais relativos à Contribuição dos Meios de Comunicação de
Massa para o Fortalecimento da Paz e da Compreensão Internacional
para a Promoção dos Direitos Humanos e a Luta contra o Racismo, o
Apartheid e o Incitamento à Guerra, de 28.11.1978; TRIPS – Acordo
sobre aspectos dos direitos de propriedade intelectual relacionados ao
comércio, de 1994. 100

No âmbito criminal, com o passar dos anos, as penas de


violação ao direito autoral tornaram-se mais severas, através da Lei n. 10.695 de 2003,
que alterou que o artigo 186, revogou o 185 e acrescentou os parágrafos 1 º a 4 º ao
artigo 184. Em 2004, foi publicado o decreto n. 5.244 que trata sobre a composição e
funcionamento do Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos Contra a
Propriedade Intelectual. 101

No tocante ao delito de violação de direito autoral, o Código


Penal determina:

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:


Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito
de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra
intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização
expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor,
conforme o caso, ou de quem os represente:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 2o Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto
ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País,
adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual
ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito
de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de
fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou
fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou
de quem os represente.
§ 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante
cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita
ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em
um tempo Ωåe lugar previamente determinados por quem formula a
demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização
expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou

100 BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 33.
101 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 138
38

executante, do produtor de fonograma, ou de quem os


represente:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 4o O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de
exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos,
em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro
de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só
exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou
102
indireto.

A violação de direitos autorais é algo comum e difícil de ser


combatida principalmente no que diz respeito ao mercado fonográfico. Isso porque
graças a internet o acesso e download de musicas, filmes e livros de forma ilegal são
muito facilitados. Inclusive, uma parte da população desconhece que está cometendo
um crime contra a ordem autoral, uma vez que a disponibilização dessas obras deve
ser previamente autorizada pelo autor. 103

Concluindo a regra geral a ser aplicada em direito autoral é a Lei


n. 9610/98, sendo aplicada as legislações especificas a depender do caso.

2.4 FUNÇÃO DO DIREITO AUTORAL

O direito autoral tem como funções principais a proteção do autor


e o acesso à cultura. Apesar de parecerem funções diversas elas se unem, vez que
para que ocorra o acesso a cultura o criador deve ser bem recompensado
financeiramente. 104

Inclusive, a Constituição Federal reconhece exclusividade aos


autores e a livre expressão artística e cientifica dentro dos direitos e garantias
fundamentais:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer


natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e


de comunicação, independentemente de censura ou licença;

102BRASIL. Código Penal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-


lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 18 de fev. 2021.
103PINTO, Rodrigo Póvoa Braule. Lei de Direitos Autorais: Pequenos trechos, grandes problemas.

2009. 98 f. Monografia (Especialização em Processo Legislativo) – Centro de Formação, Treinamento


e Aperfeiçoamento Programa de Pós Graduaçao, Brasília, 2009. p. 31.
104 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 49-50.
39

(...)XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização,


publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros
pelo tempo que a lei fixar; 105

Os direitos autorais surgiram com objetivos econômicos, porém


ao longo dos anos atingiram também uma função social de desenvolvimento e acesso
à cultura. 106

Entende-se que, no sistema jurídico anglo-saxão, o direito


autoral nasceu com o objetivo de controle e censura pelo poder real, como também
pelo interesse econômico de editores. Isso porque o comércio das obras era lucrativo
e pouco se pensava sobre a proteção do autor de fato. 107

O direito de propriedade passou a privilegiar não somente o


titular do direito, mas também um conjunto social. A propriedades deve ser exercida
de maneira que incentive o desenvolvimento social em contraponto à concentração
de riquezas individuais. 108

Isso porque a lei de direitos autorais instituiu prazo e limitações


aos direitos autorais para que não prejudique a função social, a exemplo dos artigos
41 e 46 da respectiva lei. O capitulo IV trata de todas as limitações dos Direitos
Autorais, estas são necessárias inclusive para o acesso a informação e educação.109

Quanto as limitações, o artigo 46 da Lei de Direitos Autorias


estabelece:

Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:


I - a reprodução:
a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo,
publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor,
se assinados, e da publicação de onde foram transcritos;
b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões
públicas de qualquer natureza;
c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos
sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto

105 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 19 fev. 2021.
106ALMEIDA, Janaina Bertoncelo de. Função Social do Direito Autoral. 2011. Monografia (Bacharel

em Direito) – Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2011. p. 48


107DOS SANTOS, Manuella Silva. Direito autoral na era digital: Impactos, controvérsias e

possíveis soluções. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica, São
Paulo, 2008. p. 37
108 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 39-40.
109DOS SANTOS, Manuella Silva. Direito autoral na era digital: Impactos, controvérsias e

possíveis soluções. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica, São
Paulo, 2008. p. 101
40

encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles


representada ou de seus herdeiros;
d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de
deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais,
seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em
qualquer suporte para esses destinatários;
II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso
privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;
III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de
comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo,
crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir,
indicando-se o nome do autor e a origem da obra;
IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles
a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial,
sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou;
V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas
e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais,
exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses
estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que
permitam a sua utilização;
VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas
no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos
estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de
lucro;
VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para
produzir prova judiciária ou administrativa;
VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de
obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando
de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo
principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da
obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos
interesses dos autores. 110

É importante frisar que a alínea "d", do inciso I, do artigo 46, da


Lei de Direitos Autorais autoriza a reprodução de obras intelectuais realizada em
sistema Braille ou outro sistema para portadores de deficiência visual sem fins
comerciais. Desta maneira, a legislação de direitos autorais tenta facilitar o acesso de
deficientes visuais a obras literárias, artísticas e cientificas.111

Neste sentido, a autora Manuella da Silva dos Santos conclui:

Assegurar ao autor o direito de explorar economicamente sua criação


intelectual atende não só ao interesse privado, como também ao
interesse público de promoção do desenvolvimento cultural. Sem
dúvida desatende ao interesse da coletividade estender a duração dos

110BRASIL. Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre
direitos autorais e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm>. Acesso em: 18 de fev. 2021.
111PINTO, Rodrigo Póvoa Braule. Lei de Direitos Autorais: Pequenos trechos, grandes problemas.

2009. 98 f. Monografia (Especialização em Processo Legislativo) – Centro de Formação, Treinamento


e Aperfeiçoamento Programa de Pós Graduaçao, Brasília, 2009. p. 49.
41

direitos patrimoniais para além do prazo razoável para gerar recursos


ao sustento do autor e de seus familiares próximos. Essa é a razão de
ser de institutos como o domínio público. O direito autoral, portanto, é
um monopólio do autor, mas um monopólio temporário. 112

O direito da propriedade intelectual assevera a proteção de


direitos pessoais e patrimoniais dos seus detentores com a obra, através de
rendimentos da exploração econômica da obra, uma vez que os autores que
necessitam de um retorno para efetivação de suas obras. 113 Carlos Alberto Bittar
explica:

Destinados a proteger o homem como criador intelectual, esses


direitos realizam a síntese entre a defesa dos vínculos de cunho
pessoal e patrimonial do autor com sua obra e posterior regulação de
sua circulação jurídica, em consonância com os diferentes interesses
que envolve, desde os de seu explorador econômico aos do titular do
respectivo suporte físico, e dos da coletividade aos do Estado, não se
devendo olvidar a função social que exercem. 114

Quando se trata de proteção aos direitos autorais, há uma inclinação


por igualar o ordenamento jurídico em todos os países. A proteção individual do autor garante
função social por meio do progresso intelectual e cultural da sociedade.115

Entende-se que a proteção do direito autoral não privilegia


apenas o autor em um nível individual, mas é fundamental para o desenvolvimento da
sociedade na questão cultural, científica, social e artística.

2.5 DIREITOS MORAIS

A junção da proteção da personalidade e a conexão perene do


autor com sua obra formam o direito moral. Pois por meio da obra o autor expressa
seu espirito, personalidade e cultura.116

Para o autor Carlos Alberto Bittar:

"Esses direitos nascem com a criação da obra, manifestando-se


alguns (como o direito ao inédito) com a simples materialização, ou
seja, com a sua inserção na ordem fática, e produzindo efeitos por
toda a existência daquela, na função básica que exerce de manter

112DOS SANTOS, Manuella Silva. Direito autoral na era digital: Impactos, controvérsias e possíveis
soluções. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica, São Paulo, 2008.
p. 101.
113BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 3.
114BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 3
115 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 50
116BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 65
42

aceso o seu liame com o criador (e, enquanto a obra existir, mesmo
falecido o seu autor), e isso, no sistema unionista, independentemente
de qualquer formalidade: o direito flui do ato criativo." 117

No tocante aos direitos do autor, os direitos morais se


sobressaem aos direitos patrimoniais. Isso porque a obra tem um relevante de vínculo
com a personalidade do criador. 118

A Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e


Artísticas dispôs no artigo 6 bis:

1") Independentemente dos direitos patrimoniais de autor, e mesmo


depois da cessão dos citados direitos, o autor conserva o direito de
reivindicar a paternidade da obra e de se opor a toda deformação,
mutilação ou a qualquer dano à mesma obra, prejudiciais à sua honra
ou à sua reputação. 119

Por se tratarem de direitos de personalidade, os direitos morais


do autor têm como características a pessoalidade, inalienabilidade, perpetuidade,
imprescritibilidade e a impenhorabilidade. 120

Ainda que um artista desenvolva uma obra que contenha


assinatura de um terceiro por acordo comercial, o entendimento doutrinário é que a
autoria de uma obra não pode ser alienável, ou seja, mesmo com a autorização do
autor a conduta é impossibilitada. 121

O direito moral do autor é indisponível, intransmissível e


irrenunciável, porque caso contrário essas concessões por acto de vontade ou
renúncia feririam a personalidade jurídica do autor. 122

117BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 66
118COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 248
119BRASIL. Decreto n. 75.699, de 6 de maio de 1975. Promulga a Convenção de Berna para a Proteção

das Obras Literárias e Artísticas, de 9 de setembro de 1886, revista em Paris, a 24 de julho de 1971.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1970-
1979/D75699.htm#:~:text=DECRETO%20No%2075.699%2C%20DE,24%20de%20julho%20de%201
971.>. Acesso em: 19 fev. 2021.
120BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 66
121LOT JUNIOR, Rafael Angelo. Função social da propriedade intelectual: o patrimonialismo

autoralista em contraste com o direito de acesso à cultura. 106 f. 2009. Dissertação (Mestrado em
Direito Constitucional) – Universidade de Fortaleza, Fortaleza, 2009. p. 18.
122COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 249.
43

É importante frisar que o artigo 18 da Lei de Direitos Autorais


assegura não ser necessário o registro da obra para a sua proteção. 123

Assim como, o artigo 52 da Lei de Direitos Autorais garante que


mesmo com omissão da autoria, não se deve presumir o "anonimato ou a cessão de
seus direitos".124

A Lei de Direitos Autorais, no artigo 24, dispõe sobre os direitos


morais do autor:

Art. 24. São direitos morais do autor:


I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;
II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou
anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;
III - o de conservar a obra inédita;
IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer
modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam
prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;
V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;
VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma
de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização
implicarem afronta à sua reputação e imagem;
VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se
encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio
de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar
sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a
seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou
prejuízo que lhe seja causado.125

Cabe ressaltar que o § 1º, do artigo 24, assegura a transmissão


aos sucessores do direito de reivindicar a autoria da obra, assim como a retirada e
suspensão da obra, quando esta importar contra a reputação do autor. 126

Em continuidade a analise dos direitos sucessórios, o autor Jose


Carlos Costa Netto complementa:

123BRASIL. Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre
direitos autorais e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm>. Acesso em: 18 de fev. 2021.
124BRASIL. Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre

direitos autorais e dá outras providências. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm>. Acesso em: 18 de fev. 2021.
125BRASIL. Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre

direitos autorais e dá outras providências. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm>. Acesso em: 18 de fev. 2021.
126DOS SANTOS, Manuella Silva. Direito autoral na era digital: Impactos, controvérsias e

possíveis soluções. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica, São
Paulo, 2008. p. 95
44

Finalmente, em relação às normas de sucessão dos direitos morais de


autor, estabelece a lei brasileira a transmissão aos herdeiros do autor
dos direitos especificados nos incisos I a IV do dispositivo legal
transcrito neste capítulo (art. 24 da Lei n. 9.610/98) e atribui ao Estado
a defesa da integridade e autoria de obra caída em domínio público
448 , o que objetiva dar efetividade à condição de perpetuidade e
imprescritibilidade dos direitos morais de autor, no que concerne à
tutela da integridade da obra intelectual. 127

Portanto, o direito moral do autor possui características e


princípios próprios que estão estabelecidos na Lei n. 9.610/98.

2.6 DIREITOS PATRIMONIAIS

Os direitos patrimoniais se tratam da exploração econômica da


obra. Segundo o autor Carlos Alberto Bittar estes direitos são "um conjunto de
prerrogativas de cunho pecuniário que, nascidas também com a criação da obra, se
manifestam, em concreto, com a sua comunicação ao público, e o poder que o autor,
ou os autores, tem de colocar a obra em circulação." 128

Ao contrario do direito moral do autor, o patrimonial traz a


possibilidade do autor utilizar ou não de forma econômica sua obra.129

Neste sentido, Flavia Romano de Rezende explica:

Os direitos morais são reconhecidos em função do esforço e do


resultado criativo, a saber, da operação psicológica, com a qual se
materializa, a partir do nascimento da obra, verdadeira exteriorização
da personalidade do autor. Os direitos patrimoniais advêm, como
resultado da utilização econômica da obra, da decisão do autor de
comunica-la ao público e sob os modos que melhor atendem ao seu
interesse. 130

De acordo com a artigo 28 da Lei de Direitos Autorais, o direito


de utilizar, fluir e dispor da obra dependem de outorga exclusiva do autor. 131

127 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 155.
128BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 67-68.
129 GIACOMELLI, Cinthia Louzada Ferreira; BRAGA, Cristiano Prestes; ELTZ, Magnum Koury de

Figueiredo. Direito Autoral. Porto Alegre: Sagah, 2018. p. 23


130 REZENDE, Flavio Romano de. A tutela da arte de rua na perspectiva do Direito Autoral. 142 f.

2018. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro, 2018. p. 52.
131 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 19 fev. 2021.


45

Portanto, para que haja a utilização econômica da obra, é


necessária a autorização previa e expressa do autor. Inclusive, o autor pode intervir,
uma vez que depende da sua autorização, em qualquer modalidade diversa da
contratada, diante da sua ligação que permanece com a obra. Estas modalidades
encontram-se elencadas no artigo 29 da Lei n. 9610/98, com a reprodução, edição,
tradução, etc. 132

Quando o cessionário utiliza a obra de forma diversa da que foi


acordada, ele comete ato ilícito civil e penal, conforme exposto no artigo 184 do
Código Penal. As cláusulas referentes aos direitos patrimoniais de uma obra sempre
serão analisadas de forma restritivas, o que não estiver no contrato, não está
autorizado. 133

O autor José Carlos Costa Netto reconhece uma autonomia


menor dos cessionários de direitos autorais:

Mesmo no regular exercício de direitos patrimoniais, o cessionário de


direitos autorais não tem a autonomia de “proprietário” do bem
adquirido em decorrência da impossibilidade de rompimento da
ligação existente entre a obra e o seu autor, em todos os momentos –
e diferentes formas – de utilização daquela. 134

É certo que há uma exigência de atualização frequente da


legislação de direito autoral, por conta da rapidez em que novas tecnologias surgem.
Essa velocidade fez com que as contratações se adaptassem a essa realidade, pois
a lei exige que os contratos sejam analisados de forma restritiva, ou seja, os contratos
se tonaram cada vez mais extensos para que as cláusulas conseguissem
compreender as novas mídias. 135

Quanto a transmissão do direito patrimonial aos sucessores do


autor, Cinthia Louzada Ferreira Giacomelli, Cristiano Prestes Braga, Magnum Koury
de Figueiredo Eltz dissertam:

Assim como o direito moral de autor, o direito patrimonial também é


transmitido após o falecimento do criador, porém ele perde a

132BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 68.
133 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 260-
261.
134 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 258.
135 MIRANDA, Priscilla Almeida Santos. Direito Autoral e Mídias Digitais: o Direito de Autor na era do

streaming. 60 f. 2017. Monografia (Bacharel em Direito) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio
de Janeiro, 2017. p. 57-58.
46

característica da perpetuidade, adquirindo o caráter temporário do


direito, o qual passará a ter duração de 70 anos contados a partir do
dia 1 de janeiro do ano seguinte àquele do falecimento. Passado esse
período, o direito patrimonial passará a pertencer ao domínio público,
não havendo mais necessidade de autorização prévia e expressa para
que terceiros adquiram o proveito econômico com o uso da obra. 136

Este prazo de setenta anos é calculado a partir do falecimento


do último coautor vivo, quando a obra é indivisível e com coautoria. O prazo inicia no
ano seguinte ao da primeira publicação no caso de obras anônimas ou pseudômonas.
No caso de obras audiovisuais e fotográficas, o prazo inicia no ano seguinte a sua
divulgação. Dá-se este prazo, para a proteção do autor e o proveito econômico da
obra, uma vez que existem casos notáveis de sucessores que ficaram desprovidos
financeiramente após o falecimento do autor. Ademais a Convenção de Berna de
1886, delimitou que os países-membros aderissem o prazo mínimo de cinquenta
anos.137

Por este angulo, Rodrigo Póvoa Braule Pinto explana:

Obviamente, quanto maior for o prazo de proteção dos direitos


patrimoniais, maior será o prazo em que a obra intelectual será
explorada economicamente. Se por um lado temos o interesse dos
detentores dos direitos patrimoniais na ampliação do prazo de
proteção, do outro lado temos uma parcela da sociedade, menos
favorecida financeiramente, que precisa esperar setenta anos após a
morte do autor para poder usufruir do conhecimento contido na obra
intelectual e, com isso, contribuir ativamente no processo de
desenvolvimento cultural do país. 138
Segundo o artigo 18 da Lei de Direitos Autorais, não é
necessário registro da obra para proteção dos direitos, sendo ele automático à criação
da obra. 139

O autor Carlos Alberto Bittar descreve como características


deste direito patrimonial:

136 GIACOMELLI, Cinthia Louzada Ferreira; BRAGA, Cristiano Prestes; ELTZ, Magnum Koury de
Figueiredo. Direito Autoral. Porto Alegre: Sagah, 2018. p. 23-24
137BABINSKI, Daniel. Noções Gerais de Direitos Autorais: módulo 2 - Direitos do autor. Brasília:

Enap, 2014. p. 8.
138PINTO, Rodrigo Póvoa Braule. Lei de Direitos Autorais: Pequenos trechos, grandes problemas.

2009. 98 f. Monografia (Especialização em Processo Legislativo) – Centro de Formação, Treinamento


e Aperfeiçoamento Programa de Pós Graduaçao, Brasília, 2009. p. 45.
139BABINSKI, Daniel. Noções Gerais de Direitos Autorais: módulo 2 - Direitos do autor. Brasília:

Enap, 2014. p. 8.
47

O cunho real ou patrimonial (da relação direta com a obra); o caráter


de bem móvel (art. 3), exatamente para efeito de disposição pelos
meios possíveis; a alienabilidade, para permitir o seu ingresso no
comércio jurídico (arts. 28 e 29), transmitindo-se por via contratual ou
sucessória; a temporalidade, ou seja, limitação no tempo (arts. 41 e
seguintes, e 96), que confere aos direitos de autor conotação especial
dentre os direitos privados, ao lado das outras particularidade
apontadas; a penhorabilidade, ou seja a possibilidade de sofrer
constrição judicial, em face da condição de direitos disponíveis, salvo
o disposto no art. 76; a prescritibilidade, ou seja, a perda da ação por
inércia, no lapso de tempo legal, que será, aplicando-se o principio de
que, inexistente norma especial a respeito, valer-se-à o aplicador
daquela comum ou geral, o da lei civil comum (arts. 205 e 206 do
Código Civil de 2002), em face do veto sofrido pelo art. 111 da Lei
9.610/98, que deixou em aberto o Capítulo III do Título VIII que trata
da prescrição da ação. 140
Entende-se que as modalidades de utilização da obra são
independentes, conforme o artigo 31 da Lei de Direitos Autorais, ou seja, são
divisíveis. Desta forma, autor pode dispor desses direitos com diferentes cessionários,
sendo essa uma das razões pelas quais os contratos relativos à direitos autorais
devem ser analisados de forma restritiva. 141

2.7DIREITOS CONEXOS

Dentro do direito autoral podemos subdividir o direito do autor e


o direito conexo. Uma vez que o direito do autor é entendido como o direito sobre
obras literárias, artísticas e cientificas. O direito conexo se associa com os direitos
"dos artistas, interpretes ou executantes, produtores fonográficos e empresas de
radiodifusão, como por exemplo, os de filmes, shows, novelas, programas de radio e
televisão"142

Assim como os direitos do autor, os direitos conexos estão


dispostos na lei n. 9.610/98, que tem como base os termos da Convenção de Roma.143

140BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 68.
141BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p. 68.
142
1..1.1 DUARTE, Melissa de Freitas; BRAGA, Cristiano Prestes. Propriedade Intelectual. Porto
Alegre: Sagah, 2018. P. 12
143
1..1.2 GIACOMELLI, Cinthia Louzada Ferreira; BRAGA, Cristiano Prestes; ELTZ, Magnum Koury
de Figueiredo. Direito Autoral. Porto Alegre: Sagah, 2018. p. 29
48

Isso porque a Convenção de Roma dispõe sobre a proteção dos


direitos conexos em nível internacional desde que foi editada em 1961, ressaltando
que a proteção dos direitos conexos não deve prejudicar os direitos do autor. 144

No tocante a conceituação dos direitos conexos, esclarecem os


autores Cinthia Louzada Ferreira Giacomelli, Cristiano Prestes Braga e Magnum
Koury de Figueiredo Eltz:

Quando acessamos a Lei de Direitos Autorais, percebemos que ela


traz, no art. 1 º, a diretriz básica utilizada para regular os direitos
autorais, entendendo-se sob essa denominação os direitos de autor e
os que lhes são conexos. Analisando por outra perspectiva, podemos
dizer que a Lei de Direitos Autorais vista regular os direitos de autor e
os direitos que se originam a partir desse direito, chamados, então, de
conexos aos direitos de autor. 145

Apesar dos direitos conexos estares ligados com o direito do


autor em situação de dependência, eles recebem a mesma proteção legal. O termo
conexo não minimiza a importância deste instituto. Sendo que os direitos conexos são
considerados bem móveis com base no artigo 3 º da Lei de Direitos Autorais.146

O artigo 89 da Lei de Direitos Autorias dispõe que as normas


presentes nesta legislação são aplicadas igualmente aos direitos conexos. Portanto,
para a proteção dos direitos conexos não se faz necessário o registro da obra. Porém
para a garantia desse direito é aconselhável que se faça prova para futura pretensão.
147

Quanto a duração dos Direitos Conexos, o artigo 96 da Lei de


Direitos Autorais estabelece:

Art. 96. É de setenta anos o prazo de proteção aos direitos conexos,


contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente à fixação, para
os fonogramas; à transmissão, para as emissões das empresas de

144
1..1.3 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
p. 329
1..1.4 145 GIACOMELLI, Cinthia Louzada Ferreira; BRAGA, Cristiano Prestes; ELTZ, Magnum Koury

de Figueiredo. Direito Autoral. Porto Alegre: Sagah, 2018. p. 30.


146BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p.162
147
1..1.5 GIACOMELLI, Cinthia Louzada Ferreira; BRAGA, Cristiano Prestes; ELTZ, Magnum Koury
de Figueiredo. Direito Autoral. Porto Alegre: Sagah, 2018. p. 32
49

radiodifusão; e à execução e representação pública, para os demais


casos. 148

A lei é mais favorável em relação ao detentor dos direitos


autorais do que com o titular dos direitos conexos, uma vez que o prazo começa a
correr no ano seguinte a fixação e não da morte do autor. 149

O artigo 99 da Lei de Direitos Autorais, dispõe acerca das


associações de gestão coletiva para o fim de arrecadação e distribuição dos direitos
patrimoniais para os detentores de direitos conexos.150

No que se refere o direito de arena, Carlos Alberto Bittar


comenta:

O direito de arena, direito conexo ao do autor atribuído à empresa


(clube, associação) que propicie espetáculos desportivos com entrada
paga, assim como furtivamente apareceu no contexto da Lei 5.988, de
14.12.1973, em que constava dos arts.100 e 101, também
furtivamente desapareceu do cenário legal pátrio com o
sancionamento do texto novel sobre direitos autorais (Lei 9.610, de
19.02.1998). De fato, não contempla a lei explícita referencia a este
direito conexo, pelo que tacitamente, uma vez que a lei exaure a
matéria, se pode considera-lo suprimido, abolido do contexto da
matéria. Ora, este direito vem tratado em legislação especifica (Lei
9.615, de 24.03.1998). 151

A respeito dos titulares dos direitos conexos, verifica-se a


existência de três, sendo eles os artistas, produtores fonográficos e empresas de
radiodifusão.

Os artigos 90 e 93 da Lei de Direitos Autorais garantem aos


produtores fonográficos e aos artistas interpretes ou executantes a exclusividade de
autorizar ou proibir as modalidades de utilização das obras.

As empresas de radiodifusão desenvolvem um importante


trabalho na propagação de programas, novelas, filmes, acesso a informação e cultura.

148 BRASIL. Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre
direitos autorais e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm>. Acesso em: 18 de fev. 2021.
149
1..1.6 GIACOMELLI, Cinthia Louzada Ferreira; BRAGA, Cristiano Prestes; ELTZ, Magnum Koury
de Figueiredo. Direito Autoral. Porto Alegre: Sagah, 2018. p. 32
150 BRASIL. Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre

direitos autorais e dá outras providências. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm>. Acesso em: 18 de fev. 2021.
151BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. E-book. p.168
50

Com uma função muito similar a dos produtores fonográficos, vez que divulga obras
autorais em troca de rentabilização dos investimentos, sendo que as empresas de
radiodifusão podem autorizar ou proibir a retransmissão, a fixação e a reprodução. 152

Encerrando o conteúdo do segundo capitulo que tratou sobre o


conceito do direito autoral, a legislação e seus institutos, o próximo abordará quanto
a proteção da arte de rua pelo direito autoral com base na análise jurisprudencial para
concluir quanto a possibilidade da garantia.

152
1..1.7 GIACOMELLI, Cinthia Louzada Ferreira; BRAGA, Cristiano Prestes; ELTZ, Magnum Koury
de Figueiredo. Direito Autoral. Porto Alegre: Sagah, 2018. p. 39.
CAPÍTULO 3

DA (IM)POSSIBILIDADE DA PROTEÇÃO DA ARTE DE RUA PELO DIREITO


AUTORAL

O presente capítulo analisará os fundamentos favoráveis e


desfavoráveis quanto a possibilidade de proteção da arte de rua (grafite e pichação),
com base nos conceitos expostos nos capítulos anteriores, explorando os argumentos
de decisões no Brasil e no mundo.

3.1 DIREITO DO AUTOR REFERENTE A ARTE DE RUA E O DIREITO DA


PROPRIEDADE PRIVADA

Inicialmente, é necessário entender o que é propriedade para


entender o conflito com o direito do autor do grafite ou pichação.

O direito de propriedade é conceituado por Maria Helena Diniz


como “o direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de
usar, gozar, dispor de um bem corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de
quem injustamente o detenha”. 153

O autor Carlos Roberto Gonçalves descreve os elementos


constitutivos da propriedade:

O primeiro elemento constitutivo da propriedade é o direito de


usar (jus utendi), que consiste na faculdade de o dono servir-se da coisa e de utilizá-
la da maneira que entender mais conveniente, podendo excluir terceiros de igual uso.
O segundo é o direito de gozar ou usufruir (jus fruendi), que compreende o poder de
perceber os frutos naturais e civis da coisa e de aproveitar economicamente os seus
produtos. O terceiro é o direito de dispor da coisa (jus abutendi), de transferi-la, de
aliená-la a outrem a qualquer título. Envolve a faculdade de consumir o bem, de dividi-
lo ou de gravá-lo. Não significa, porém, prerrogativa de abusar da coisa, destruindo-a
gratuitamente, pois a própria Constituição Federal prescreve que os uso da
propriedade deve ser condicionado ao bem-estar social. O ultimo quarto elemento é o

153 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das coisas. 6. ed. São Paulo: Metodo, 2014. p. 95.
52

direito de reaver a coisa (rei vindicatio), de reivindica-la das mãos de quem


injustamente a possua ou detenha. Envolve a proteção específica da propriedade que
se perfaz pela ação reivindicatória.154

Salienta-se que a propriedade possui caráter absoluto,


exclusivo e perpétuo. Porém, apesar de absoluto, o direito de propriedade passa por
limitações visando o interesse coletivo e social.155

A Constituição Federal garante o direito à propriedade no artigo


5º, inciso XXII. Dispõe também sobre a função da social da propriedade no inciso XXIII
do mesmo artigo.

O Código Civil leciona:

"Art. 1.228 (...) § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em


consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo
que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei
especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e
o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e
das águas."

Entende-se que a propriedade deve ser vista de maneira mais


ampla respeitando interesses que vão além do indivíduo, conforme esclarece a autora
Flavia Romano de Rezende:

O que se percebe é que a doutrina não mais autoriza o olhar obliquo


para a propriedade, mas sua necessária inclusão no aspecto social
dentro de limites aptos a dar à sua função uma relatividade que
alcance interesses transindividuais e públicos. Sua perspectiva
interna, absolutista, sem contornos é odiosa e não mais pode ser
aceita, sobretudo se pensarmos numa vivência cada vez mais
integrada. Não se está com isso, destituindo o proprietário de seus
poderes, o que seria absurdo, mas adequando-os as suas faculdades
dentro de uma convivência pacífica que enobreça a arte de rua, se
assim esta for considerada viável. Nesse sentido, com a perspectiva
da função social e os princípios da tolerância, segurança e da
solidariedade inseridos no espaço urbano, falta pensarmos em um
desenvolvimento econômico compatível com a cultura, a preservação
ambiental, sua fruição, e a qualidade de vida dos habitantes, sob o
comando da equidade. 156

154 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito das coisas. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
155 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2019.
156 REZENDE, Flavio Romano de. A tutela da arte de rua na perspectiva do Direito Autoral. 142 f.

2018. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro, 2018. p. 109.
53

Quanto função do direito autoral, conforme tratado


anteriormente, tem como premissa proteger o autor e o acesso à cultura. Por mais
que a proteção dos direitos autorais tenha uma ideia inicial a proteção de direitos
individuais, a defesa desses direitos é um incentivo para produção cultural, científica,
social e artística.157

A arte de rua tem como objeto a comunicação do autor com o


meio urbano e seus moradores, transformando as ruas em um ambiente democrático.
158

É importante frisar que a lei n. 9.605/98, no artigo 65, § 2o,


estabelece que a pratica do grafite somente não constituirá crime quando previamente
autorizada pelo proprietário, locatário ou arrendatário do nem privado. Em todos os
casos, com base nesta legislação, a pichação é considerada crime.

Nos dias atuais, a arte de rua desenvolve não só um caráter de


patrimônio histórico e artístico, como também um aspecto afetivo com a comunidade
que passa diariamente pelas obras. Por isso o interesse coletivo em preservá-las é
evidente, por mais que existam controvérsias quanto a condição de arte dada as obras
de grafite e pichação.

Entende-se que apesar de não haver muito incentivo do


legislador quanto a preservação da arte urbana. A tendência, conforme o
entendimento de decisões internacionais, é que os juízes devem decidir privilegiando
o interesse social sobre as obras artísticas. Mesmo que a legislação penal exija prévia
autorização do proprietário para a realização de obras de grafite, o imóvel se torna
suporte para o acesso a cultura. Portanto, cumpre a função social e privilegia o direito
da coletividade. 159

157 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 49-50.
158 ARAÚJO, Marcelo da Silva. Muro + spray: os jovens e os grafites de muros como produções
estéticas críticas no ambiente urbano. Antropologia Cultural (PPGSA/IFCS/UFRJ). Florianópolis,
2003. p. 4-5.
159 REZENDE, Flavio Romano de. A tutela da arte de rua na perspectiva do Direito Autoral. 142 f.

2018. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro, 2018. p.110.
54

3.2 O DIREITO AUTORAL REFERENTE A ARTE DE RUA REALIZADA EM


ESPAÇOS PUBLICOS

Enquanto muitas prefeituras julgam a arte de rua como


vandalismo, são inúmeras as inciativas publicas incentivam o grafite. Isso porque
as obras valorizam e revitalizam o espaço em que elas ocupam.

Um exemplo é a prefeitura de Roraima que contratou o


artista Eduardo Kobra para criar um grafite no Parque do Rio Branco, obra esta
que custou R$ 400 mil reais. Além do grafiteiro, outros 25 artistas foram
selecionados para pintar o local, transformando a praça em um museu ao céu
aberto.160

Mas há um conflito entre a discricionariedade de


conservação de bens públicos e preservação da arte urbana.

A Constituição Federal dispõe no artigo 215 que "o Estado


garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da
cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das
manifestações culturais."161

É evidente que na prática, o grafite e a pichação estão


rodeados por certo preconceito dos representantes públicos. Inclusive do próprio
legislador que dispôs na Lei n. 9.605/98, quanto a criminalização da pichação e
a necessidade da autorização do órgão competente no caso de bens públicos
para a realização de grafites. 162

Salienta-se o artigo 30, inciso IX, da CFRB/88, determina


que os Municípios são competentes para promover a proteção do patrimônio
histórico-cultural. Assim como o artigo 182 da Constituição trata sobre a

160 FERNANDES, Vanessa. Pintura de mural que custou R$ 400 mil desmancha quatro meses
após inauguração em boa vista. G1, 2021. Disponível em: <
https://g1.globo.com/rr/roraima/noticia/2021/04/21/pintura-de-mural-que-custou-r-400-mil-
derrete-quatro-meses-apos-inauguracao-em-boa-vista.ghtml>. Acesso em: 07 de maio de 2021.
161 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 19 fev. 2021.


162 BRASIL. Lei de Crimes Ambientais. Lei n. 9.605/98, de 12 de fevereiro de 1998.
55

necessidade de politicas de desenvolvimento urbano para o bem-estar social,


devendo estas serem executadas pelo Poder Público Municipal.163

Portanto, apesar da discricionariedade do Poder Público


quanto a remoção das obras, ele também tem o dever de proteger o patrimônio
cultural. Considerando a importância da arte de rua, deve ser realizada uma
análise individual com relação a cada obra e um diálogo com a comunidade e a
classe artística.

3.3 DECISÕES JUDICIAIS EM OUTROS PAISES

Uma das decisões mais importantes no tocante da arte de


rua foi o caso 5Pointz. Dado que este foi um armazém abandonado onde Gerald
Wolkoff disponibilizou para que artistas tivessem seus estúdios. O prédio se
situava em Long Island City e seu exterior foi coberto por grafite, sendo o
armazém utilizado também para outras manifestações artísticas ligadas à cultura
hip-hop. 164

O local era considerado um dos principais marcos da


cultura do grafite. Porém os murais foram apagados em 2013 com cal e o prédio
posteriormente demolido, destruindo cerca de 45 obras por conta da decisão do
empresário Wolkoff que desejava construir um condomínio residencial no local,
já que era uma área de grande especulação imobiliária. 165

Insatisfeitos com a atitude dos empresários os artistas


ingressaram com uma ação de indenização em desfavor do empreendedor que
foi condenado ao pagamento de US 6,7 milhões à titulo de danos morais aos

163 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 19 fev. 2021.
164 SILVA, Ana Claudia Milani; CARVALHO, Veronica Akemi Shimoida. O fim do caso 5POINTZ

e a proteção do grafite como obra de arte. Nôma, 2020. Disponível em: <
https://www.nomanormaearte.com/post/o-fim-do-caso-5pointz-e-a-prote%C3%A7%C3%A3o-
do-grafite-como-obra-de-arte>. Acesso em: 5 mai. 2021.
165 SILVA, Ana Claudia Milani; CARVALHO, Veronica Akemi Shimoida. O fim do caso 5POINTZ

e a proteção do grafite como obra de arte. Nôma, 2020. Disponível em: <
https://www.nomanormaearte.com/post/o-fim-do-caso-5pointz-e-a-prote%C3%A7%C3%A3o-
do-grafite-como-obra-de-arte>. Acesso em: 5 mai. 2021.
56

artistas que tiveram suas obras apagadas, cerca de US 150 mil para cada um
dos grafiteiros.166

Wolkoff teve como principal alegação que o imóvel era de


sua propriedade, portanto teria o direito de destruí-lo. No entanto, o júri civil
decidiu que houve violação à VARA (Visual Artists Rights Act), sendo esta a lei
que garante o direito moral aos artistas. 167

Segundo o autor João Ozorio de Melo:

No julgamento, os dois lados levaram peritos em arte para


discutir a condição de “estatura reconhecida” dos murais. A
perita de Wolkoff argumentou que essa condição não era
aplicável aos murais porque eles não foram matéria de atenção
acadêmica, porque os nomes de alguns dos artistas sequer
aparecem em pesquisas no Google e porque, apesar do 5Pointz
atrair turistas, os visitantes vão ao local porque querem ver um
ponto turístico, e não para ver determinadas obras de arte.

O perito dos grafiteiros ressaltou a qualidade reconhecida dos


artistas, porque vários deles exibiram suas obras em um show
de arte de grafite no Museu do Brooklyn. E que nem mesmo Kent
Twitchell, o grafiteiro mais famoso dos EUA, aparece nos jornais
de arte, por causa de um certo preconceito. “Algumas pessoas
ainda são céticas sobre a arte das ruas. Elas ainda veem o
grafite como pinturas nos trens do metrô”, disse. 168

Conforme a reportagem do portal R7, o local tinha a


curadoria do grafiteiro Jonathan Cohen, sendo que o empresário sugeriu que
poderia apagar os grafites pelo caráter efêmero das obras uma vez que
conforme duas palavras "os próprios artistas pagavam os desenhos uns dos
outros para ter espaço e pintar seus murais".169

166 DE MELO, João Ozorio. Direito moral vence direito de propriedade em batalha judicial nos
EUA. Conjur, 2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-fev-16/direito-moral-
vence-direito-propriedade-batalha-judicial-eua>. Acesso em: 5 mai. 2021.
167 DE MELO, João Ozorio. Direito moral vence direito de propriedade em batalha judicial nos

EUA. Conjur, 2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-fev-16/direito-moral-


vence-direito-propriedade-batalha-judicial-eua>. Acesso em: 5 mai. 2021.
168 DE MELO, João Ozorio. Direito moral vence direito de propriedade em batalha judicial nos

EUA. Conjur, 2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-fev-16/direito-moral-


vence-direito-propriedade-batalha-judicial-eua>. Acesso em: 5 mai. 2021.
169VIEIRA, Ana Luisa. Proprietário do 5Pointz:”Tenho Compaixão pelos grafiteiros". R7, 2018.

Disponível em: < https://noticias.r7.com/internacional/proprietario-do-5pointz-tenho-compaixao-


pelos-grafiteiros-21022018>. Acesso em: 5 mai. 2021.
57

Outro caso de grande repercussão foi quando o estilista


Jeremy Scott utilizou o grafite “Vandal Eyes" do artista Joseph Tierney em um
dos vestidos da coleção outono-inverno 2015/2016 da Moschino.

Isso porque segundo o grafiteiro a marca plagiou seu


desenho, utilizou em um vestido sem autorização e sem dar seus devidos
créditos. Além disso, o estilista sobrepôs o seu nome e o da marca no desenho
dando a entender que a obra havia sido criada por ele. A grife alegou que não
feriu os direitos autorais, pois o artista vandalizou o edifício sem autorização,
sendo este um ato ilegal na visão da marca não deveria receber a proteção dos
direitos autorais. 170

Até o momento não há noticias sobre o julgamento, porém


muitos casos são resolvidos extrajudicialmente e de forma sigilosa nos Estados
Unidos.

Recentemente, a emissora HBO recebeu decisão favorável


com relação ao uso de um grafite em uma cena da serie Viyny, criada por Mick
Jagger e Martin Scorsese. A emissora foi processada pelo grafiteiro Itoffe R.
Gayle, porque em um dos episódios da serie uma mulher caminha em Nova York
e passa na frente do grafite do artista escrito "art we all”. O grafiteiro afirmou que
a HBO não entrou em contato com o mesmo para autorizar o uso do grafite. 171

No entanto, o Tribunal de Nova York julgou a demanda


improcedente por entender que a reprodução do grafite foi por um tempo muito
curto de dois a três segundo, sendo a aparição irrelevante, inclusive pela falta
de iluminação o grafite mal aparece. Portanto, não é considerada necessária a
autorização para o uso. 172

170Moschino e Jeremy Scott são acusados de plagio por artista Joseph Tierney. Vogue, 2015.
Disponível em: <https://vogue.globo.com/moda/moda-news/noticia/2015/08/moschino-e-jeremy-
scott-sao-acusados-de-plagio-por-artista-joseph-tierney.html>. Acesso em: 5 mai. 2021.
171 COX, Krista L. HBO wins copyright infringement case over grafitti artist relying on the minimis

copyright exception. Above the law, 2018. Disponível em:


<https://abovethelaw.com/2018/05/hbo-wins-copyright-infringement-case-over-graffiti-artist-
relying-on-the-de-minimis-copyright-exception/?rf=1>. Acesso em: 5 mai. 2021.
172BADIEE, Ava; DICKSTEIN, Tal. Gayle v. Home Boz Office, Inc. Loeb & Loeb, 2018. Disponível

em: <https://www.loeb.com/en/insights/publications/2018/05/gayle-v-home-box-office-inc>.
Acesso em: 5 mai. 2021.
58

3.4 DECISÕES JUDICIAIS NO BRASIL

A primeira decisão a ser analisada é a apelação cível n.


1007409-55.2015.8.26.0011, que versa sobre Ação de Indenização por Danos
Morais e Materiais julgada improcedente pelo juiz de primeiro grau.

Insatisfeitos com a decisão do juiz a quo os autores


ingressaram com apelação afirmando que suas obras foram utilizadas pela
empresa ré com intuito comercial e não autorizarão a sua utilização na
campanha publicitária:

DIREITO AUTORAL INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS


E MORAIS – Improcedência – Obra realizada em logradouro
público – Reprodução para fins de divulgação de automóvel da
marca – Norma do artigo 48, da Lei nº 9.610/98, que não afasta
a responsabilidade pela reprodução indevida (para fins
lucrativos ou comerciais) – Direito moral dos autores de terem
seus nomes ou sinal indicado – Direito patrimonial que
reside no fato de não ter sido consentida a divulgação de
sua obra para fins comerciais Indenização devida Sentença
reformada Recurso Provido. 173 (grifo nosso)

A campanha publicitária em questão mostrava o grafite no


plano de fundo de propaganda de veículo. O recurso foi provido e sentença
reformada condenando o apelado ao pagamento da importância de R$30.000,00
(trinta mil reais) à titulo de indenização por danos morais, bem como de
R$5.000,00 (cinco mil reais), no tocante aos danos materiais.

O juiz ad quem explica que, nos últimos anos, a arte saiu


dos ambientes controlados como museus e galerias e tomaram as ruas, essa
nova vertente fez com que tanto as cortes norte americanas, quanto as
brasileiras, tivessem que conferir aos artistas diretos patrimoniais no tocante as
obras concebidas no ambiente urbano desde que respeitem "os requisitos de
originalidade e suporte tangível de expressão".174

173 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Civel n. 1007409-
55.2015.8.26.0011. Relator Des. Moreira Viegas. Julgamento 12-04-2017. Disponível em:
<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=10407866&cdForo=0>. Acesso em: 02
de abril de 2021.
174 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Civel n. 1007409-

55.2015.8.26.0011. Relator Des. Moreira Viegas. Julgamento 12-04-2017. Disponível em:


59

Por fim, concluiu que:

No caso que ora examinamos esses requisitos mostram-se


presentes e bem evidenciados. Ausente, por outro lado, a
expressa e indispensável autorização para reprodução da obra
dos autores, condição, por sinal, confessada pela rés.
Equivocada, data vênia, a afirmação de que as obras, por se
situarem em logradouros públicos, autorizam a sua livre
representação por meio de pinturas, desenhos, fotografias e
procedimentos audiovisuais, posto que o artigo 48 da lei nº
9.610/98, não afasta a responsabilidade das rés de remunerar
os autores pela reprodução das obras, uma vez que essas
valorizaram o resultado final do vídeo realizado.
Se os graffitis não agregassem valor ao material publicitário e,
consequentemente, ao produto por ele lançado ao mercado,
como alegam as rés, não teriam elas elegido justamente o local
onde se situam as obras artísticas para servirem de pano de
fundo do filme de divulgação do novo automóvel da Nissan.
Indiferente o fato de serem os graffittis mostrados por pouco
mais de 4 segundos, posto que esse tempo corresponde a mais
de 10% de toda a peça publicitária (30 segundos). O que
realmente importa é o destaque dado ao painel de autoria dos
ora apelantes e idéia de modernidade e rebeldia que deles se
extrai e se pretende agregar ao novo produto.
O mesmo se diga em relação aos outros argumentos utilizados
pela defesa. Certo que até uma eventual alienação da obra à
Municipalidade ou ao proprietário do imóvel que lhe serviu
de tela, não implica torna-la de domínio público, não se
afastando a necessidade de autorização prévia e expressa,
presumindo-se onerosa quando a finalidade é a obtenção de
lucro, como no caso dos autos, com a pretensão de
comercialização de automóvel cujo material publicitário foi
enriquecido com a reprodução da obra dos autores ao
fundo do produto exposto, atraindo a atenção dos
consumidores. 175 (grifo nosso)

O artigo 48 da Lei n. 9.610/98 dispõe que as obras que se


encontram em logradouros públicos de forma permanente "podem ser
representadas livremente"176, porém este artigo deve ser analisado em conjunto
com os artigos 77 e 78 da Lei de Direitos Autorais. Isso porque reprodução da
obra teve proveito econômico, lesionando o direito autoral dos artistas:

<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=10407866&cdForo=0>. Acesso em: 02


de abril de 2021.
175 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Civel n. 1007409-

55.2015.8.26.0011. Relator Des. Moreira Viegas. Julgamento 12-04-2017. Disponível em:


<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=10407866&cdForo=0>. Acesso em: 02
de abril de 2021.
176 BRASIL. Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação

sobre direitos autorais e dá outras providências. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm>. Acesso em: 18 de fev. 2021.
60

Art. 77. Salvo convenção em contrário, o autor de obra de arte


plástica, ao alienar o objeto em que ela se materializa, transmite
o direito de expô-la, mas não transmite ao adquirente o direito
de reproduzi-la.

Art. 78. A autorização para reproduzir obra de arte plástica, por


qualquer processo, deve se fazer por escrito e se presume
onerosa. 177

Outra decisão importante e amplamente divulgada pela


mídia, foi com relação a ação popular ajuizada contra o Munícipio de São Paulo
e o prefeito João Doria Junior que buscou declarar como competente, de forma
exclusiva, Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural
e Ambiental de São Paulo para fixar:

"(...) diretrizes relacionadas à remoção ou não de pinturas e/ou


desenhos que caracterizem obras de grafite, anulando-se,
assim, por serem ilegais, todos os atos anteriores praticados
pelo atual prefeito, além de condena-lo conjuntamente com o
Município, de forma solidária, à reparação dos danos
observados em virtude da referida ilegalidade, cujo montante
deverá ser revertido ao Fundo de Proteção do Patrimônio
Cultural e Ambiental Paulistano FUNCAP"

Os autores requereram tutela para suspensão das ações


do programa “cidade limpa“ que apagavam obras de grafite e pichação com tinta
cinza.

(...) Portanto, o grafite, como arte urbana expressiva de uma


realidade social, de uma identidade sociocultural, caracteriza-se,
certamente, como bem cultural, destarte, patrimônio cultural
brasileiro (artigo 216 caput e parágrafo 1 o , III - as criações
científicas, artísticas e tecnológicas; IV as obras, objetos,
documentos, edificações e demais espaços destinados às
manifestações artístico-culturais” - grifos meus), que merece ser
preservado e fomentado, de alguma forma, pelo Poder Público
Municipal, por força de imposição constitucional (artigo 215,
caput). Tal dispositivo demarcou bem a atuação do Estado no
meio cultural: garantir a todos o pleno exercício dos direitos
culturais e o acesso às fontes de cultura nacional, apoiando e
incentivando a valorização e difusão das manifestações
culturais. E mais, explicitou, a meu ver, o novo espectro da ação
estatal nesta ordem, diante da herança histórica e cultural elitista
de políticas culturais anteriores à redemocratização, qual seja, o
de proteger as manifestações das culturas populares, indígenas
e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes de

177BRASIL. Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação


sobre direitos autorais e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm>. Acesso em: 18 de fev. 2021.
61

processo civilizatório nacional. Importante: o município sustenta


que a efemeridade intrínseca à arte do grafite impediria sua
preservação física pelo tombamento, conforme parecer da
Diretora do Departamento do Patrimônio Histórico (órgão de
apoio do CONPRESP), Marina de Souza Rolim. No entanto, não
se pede na presente ação a preservação dos grafites pelo
tombamento, talvez pela óbvia razão de sua inadequação como
meio de proteção, já que o grafite é arte marcadamente dinâmica
por representar bem toda a energia, movimento e vitalidade
social. A rigor, por sinal, nem a preservação é pedida. O que se
requer é que o órgão técnico do município relativo à cultura
(CONPRESP) se manifeste previamente sobre as diretrizes de
preservação e fomento deste bem cultural. Aliás, o próprio
legislador constituinte (artigo 216, parágrafo 1 º) prevê que o
Poder Público, cumprirá seu dever de proteção do patrimônio
cultural brasileiro, por meio “de outras formas de acautelamento
e preservação”, além do tombamento, registros etc. (...) Aliás,
como dimensionar a efemeridade desta manifestação artística,
sobretudo na nossa sociedade líquida (Zygmunt Bauman) e da
era digital, na qual tende a predominar a liquidez das coisas e
das relações humanas? O Estado poderia fazer isso? Ou seria
apenas o artista responsável pelo grafite? Certamente não é
órgão competente pela ordenação da paisagem urbana, como
quer o Município.
Desta forma, não fosse o caráter de bem cultural do grafite, que
merece preservação e fomento do Poder Público, razão teria o
município de remover tais inscrições do espaço urbano público
sem prévia manifestação e diretrizes do seu órgão técnico ligado
à cultura, em virtude de “reorientação administrativa da
paisagem de tais bens públicos de uso comum, seguida de
simples execução da atribuição própria e ordinária de zeladoria
urbana pela administração municipal”.
Ou seja, no caso, a nova orientação administrativa na
organização do espaço urbano público consiste, basicamente,
em substituir uma manifestação cultural e artística geralmente
de jovens da periferia da cidade de São Paulo por tinta cinza, de
gosto bastante duvidoso, e, depois, por jardim vertical. (...) Nada
obstante, pode-se dizer que tais ações, também, sob o
ponto de vista da ordem urbanística (estética urbana),
mostram-se contrárias, em essência, aos marcos
regulatórios ético-jurídico-políticos da Constituição Federal
(artigo 182 caput) e do Estatuto da Cidade, que são limites
impositivos à ação política-administrativa do gestor ou
administrador público. Ultrapassa-los, nulifica,
juridicamente, e desqualifica, social e eticamente, sua
conduta.(...) Ante o exposto e o que mais consta dos autos,
visando proteger o patrimônio cultural composto pelos
grafites, inscrições artísticas e murais espalhados pelos
espaços urbanos públicos da cidade de São Paulo, concedo
a tutela antecipada para que os réus se abstenham
imediatamente de removê-los sem prévia manifestação e
diretrizes do CONPRESP, ou mesmo do Conselho Municipal
62

de Política Cultural, sob pena de multa diária de quinhentos


mil Reais, além de outras sanções (grifo nosso). 178

Conforme exposto na decisão, o pedido de tutela foi


deferido. Portanto, com base no artigo 182 da Constituição Federal e no Estatuto
da Cidade. O juiz freou o programa "Cidade Limpa" que pretendia apagar grafites
da cidade de São Paulo.

Em que pese posterior sentença de primeira instância


suspender a remoção das obras de grafite e condenar prefeito João Doria ao
179
pagamento de R$ 782 mil, correspondentes aos danos ao erário. A
desembargadora Maria Olívia Alves reformou a decisão por entender não se
deve indiscriminadamente suspender a remoção das obras realizadas em
espaço público, uma vez que pode dificultar a conservação de bens públicos. As
apelações nº 1004533-30.2017.8.26.0053, nº 1003969-51.2017.8.26.0053 e nº
1003560-75.2017.8.26.0053 foram jugadas em conjunto:

APELAÇÕES - Ação popular - Ato lesivo ao patrimônio cultural -


Obras de grafite em espaços públicos - Município de São Paulo-
Responsabilização dos requeridos pela remoção de obras,
ressarcimento aos cofres públicos dos gastos correspondentes
e pagamento de indenização por danos morais coletivos -
Julgamento conjunto com outras duas ações populares conexas
- Pedidos de suspensão de intervenções de remoção até a
fixação de diretrizes pelo CONPRESP e de reparação de danos
Parcial procedência - Reconhecimento de competência do
CONPRESP na formulação de diretrizes para conservação e
preservação da manifestação cultural, declarada a omissão
normativa e fiscalizatória do referido órgão, e anulação dos atos
administrativos impugnados, com a condenação solidária dos
requeridos no pagamento de indenização, equivalente ao custo
do fomento municipal ao mural da Av. 23 de Maio, afastado o
pedido de dano moral coletivo – Pretensão de reforma -
Possibilidade - Tempestividade do apelo do requerido André -
Diferimento do preparo recursal ao final do processo Interesse
de agir presente Legitimidade passiva dos requeridos Via eleita
que se mostra adequada - Nulidade processual não
caracterizada Julgamento proferido dentro dos limites do pedido

178 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Ação Popular n. 1003560-
75.2017.8.26.0053. Juiz de Direito Adriano Marcos Laroca. Julgamento 13-02-2017. Disponível
em: <https://www.conjur.com.br/dl/decisao-prefeitura-sp-grafite.pdf>. Acesso em: 07 de abril de
2021.
179 VIAPIANA, Tabata. Doria é absolvido em três ações contra retirada de grafites de muros em

SP. Conjur, 2020. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-ago-06/doria-absolvido-tres-


acoes-retirada-grafites-
muros#:~:text=Em%20primeira%20inst%C3%A2ncia%2C%20a%20remo%C3%A7%C3%A3o,c
orresponderiam%20aos%20danos%20ao%20er%C3%A1rio.>. Acesso em: 5 mai. 2021.
63

e sobre as questões amplamente debatidas pelas partes -


Pedido, contudo, improcedente Inadmissível restrição
indiscriminada à atividade de preservação e recuperação de
bens públicos CONPRESP que tem competência para deliberar
sobre grafite em bens tombados - Atuação administrativa que se
pautou em políticas públicas vigentes e de acordo com o
regramento protetivo conferido às obras artísticas - Remoção do
grafite no mural da Av. 23 de Maio que já estava prevista desde
o momento em que foi autorizada pelo CPPU, em sua esfera de
competência - Ausência de ilegalidade e de lesividade -
Precedente - Rejeição de matéria preliminar. Provimento dos
recursos. 180

A Desembargadora trata o grafite como uma pratica


artística, porém condena a pichação e salienta que existem políticas públicas de
combate a pichação como o Programa de Combate a Pichações do Município
de São Paulo, disposto na Lei nº 16.612/2017:

Tanto assim é que no ano de 2011, com o advento da Lei


Federal nº 12.408, a prática de grafite, como forma de expressão
artística, deixou de ser oficialmente tipificada conduta criminosa
e de ser equiparada, por exemplo, com a prática da pichação
(art. 65 da Lei nº 9.605/98), que muitas vezes é realizada com o
mesmo material utilizado no grafite (tinta acondicionada em
borrifador spray), mas não traduz qualquer expressão cultural
suscetível de fomento e proteção do Poder Público. Ao contrário.
Essa prática (pichação), que infelizmente está muito presente no
Município de São Paulo, desvaloriza, desqualifica e deteriora
bens, privados e públicos, inclusive aqueles que efetivamente
compõem o patrimônio cultural e que têm a proteção assegurada
constitucionalmente. 181

180 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Civel n. 1004533-
30.2017.8.26.0053. Relator Des. Maria Olivia Alves. Julgamento 03-04-2020. Disponível em:
<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=13829024&cdForo=0&
uuidCaptcha=sajcaptcha_b3978ae965f04198b6a203ca0363a6bb&g-recaptcha-
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8hN9A05Yu0pPGx_QsjZCcht4Jo0Qe66BtWCJ61bOm3sc7qQLdnPBZEMp-
zrdvWtAj6gyBdujB22zaBY>. Acesso em: 12 de abril de 2021.
181 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Civel n. 1004533-

30.2017.8.26.0053. Relator Des. Maria Olivia Alves. Julgamento 03-04-2020. Disponível em:
<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=13829024&cdForo=0&
uuidCaptcha=sajcaptcha_b3978ae965f04198b6a203ca0363a6bb&g-recaptcha-
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1iX1dV-IEUt34OSl46G3nq-
271T8CzWHguVknSKRoqiwpf6gL6G6FPCj96mTvJhFYB3edwHVibjmMfRgxu6D42hV_xdC5t4l
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64

No entendimento do juízo, a pichação "não traduz qualquer


expressão cultural suscetível de fomento e proteção do Poder Público", ou seja,
a decisão reforça o entendimento de grande parte dos gestores públicos de que
as pichações não devem ser protegidas. O entendimento entra em conflito direto
com a analise histórica e estudos relacionados a pichação. Enfatiza que ao
suspender de forma indiscriminada a remoção das obras de maneira genérica,
sem definir quais obra merecem a proteção, inviabilizaria o trabalho do poder
público de manutenção dos bens públicos.

Menciona-se também a decisão prolatada pelo


desembargador Vito Guglielmi nos autos da Apelação Civel n. 0139084-
90.2012.8.26.0100, que trata sobre a a reprodução de um grafite em uma
matéria de revista automobilística:

DIREITO AUTORAL. DIREITOS PATRIMONIAIS E MORAIS DE


AUTOR. REPRODUÇÃO DE OBRA DO TIPO 'GRAFITE' EM
FOTOGRAFIAS INSERIDAS EM MATÉRIA DE REVISTA
AUTOMOBILÍSTICA EDITADA PELA RÉ. DIREITOS
PATRIMONIAIS NÃO VULNERADOS. OBRA SITUADA
PERMANENTEMENTE EM LOGRADOURO PÚBLICO, CUJA
REPRODUÇÃO É LIVRE. INTELIGÊNCIA DO ART. 48 DA LEI
9.610/98. AUSÊNCIA, OUTROSSIM, DE INTUITO COMERCIAL
DA REPRODUÇÃO, DADO O CARÁTER NITIDAMENTE
JORNALÍSTICO DA MATÉRIA. DIREITOS MORAIS, POR
OUTRO LADO, VIOLADOS. IMAGEM REPRODUZIDA DA
OBRA QUE FOI MANIPULADA DIGITALMENTE, AO PONTO
DE RESTAR DESCARACTERIZADA E DEFORMADA.
MANUTENÇÃO DA INCOLUMIDADE DA OBRA OU, AO
REVÉS, INTRODUÇÃO DE MODIFICAÇÃO SUPERVENIENTE
QUE CONSISTEM EM PRERROGATIVAS
PERSONALÍSSIMAS DO CRIADOR (ART. 24, IV E V, DA LEI
9.610/98). DANO MORAL CARACTERIZADO, NA HIPÓTESE,
'IN RE IPSA', MEDIANTE A PUBLICAÇÃO.
RESPONSABILIDADE CIVIL DA RÉ CARACTERIZADA.
'QUANTUM' ARBITRADO COM RAZOABILIDADE, PELA
SENTENÇA. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. 182

Qq-
N6TOrmumyCzuRrBWNPOn7ue8zchaqaTXruPpYcpvS38c7PmSMXPiuRH4RxGOUOQrfAFzb9
8hN9A05Yu0pPGx_QsjZCcht4Jo0Qe66BtWCJ61bOm3sc7qQLdnPBZEMp-
zrdvWtAj6gyBdujB22zaBY>. Acesso em: 12 de abril de 2021.
182 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Ação Popular n. 0139084-

90.2012.8.26.0100. Relator Des. Vito Guglielmi. Julgamento 13-02-2017. Disponível em:


<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=9283250&cdForo=0&u
uidCaptcha=sajcaptcha_146a0a871a6b42e7bfde001c55156f09&g-recaptcha-
response=03AGdBq24vq9897VHEZoNHaueEkA20ytob-
65

O autor ingressou com uma demanda de indenização por


danos morais e patrimoniais contra o réu. Isso porque considerou que a
utilização do grafite sem autorização no plano de fundo das fotografias violava
os direitos autorais, sendo assim o juiz de primeira instância condenou a ré ao
pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) a titulo de danos materiais e R$
20.000,00 (vinte mil reais) de danos morais. Insatisfeita, a ré promoveu a
apelação em questão buscando a reforma da decisão alegando que não violou
os direitos do autor, uma vez que pela obra estar em local público sua
reprodução não autorizada não viola o direito do autor. Ainda, relatou que a obra
não foi utilizada com intuito comercial, pois só apareceu parte da obra na
fotografia e que o fotografo autorizou a sua reprodução.

O juízo a quo afastou a indenização quanto aos danos


materiais por entender que a reprodução das fotografias se enquadra no artigo
no artigo 48 da Lei de Direitos Autorais, no qual dispõe que "as obras situadas
permanentemente em logradouros públicos podem ser representadas
livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos
audiovisuais." 183

Porém manteve a decisão quanto a indenização por danos


morais, por entender que a ré modificou a obra através de manipulação digital
da imagem, descaracterizando o grafite. Portanto, o Relator compreendeu que a
obra foi utilizada indevidamente, caracterizando ato ilícito e dever de reparar o
dano.

A parte ré levantou a questão da comprovação da autoria


do grafite. O julgador entendeu que a autoria está comprovada pela técnica de
grafite usada pelo autor e citou o artigo da 12 da Lei n. 9.610/98, o qual determina

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cHZpq7IoXbnIhtwDi_AhJEzJyfN5kqxlwTKXeHcUfu2LDrB_2ebK2SVOaw2hUN10-
u6Q2Q_PjFpVRj0A>. Acesso em: 17 de março de 2016.
183 BRASIL. Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação

sobre direitos autorais e dá outras providências. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm>. Acesso em: 18 de fev. 2021.
66

que "para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária, artística
ou científica usar de seu nome civil, completo ou abreviado até por suas iniciais,
de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional." 184

O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu na Apelação


n. 103408479.2015.8.26.0100, condenar a apelada Edições Globo Conde Nast
S/A ao pagamento de R$20.000,00 (vinte mil reais):

DIREITOS AUTORAIS. GRAFITE. Caso em que se discute a


lesão pelo aproveitamento, como imagem de fundo grafitada em
local público, de ensaio fotográfico (moda). Sentido de
acessoriedade que retira a ilicitude do emprego da obra para
finalidade específica. Rejeição do dano moral que se preserva.
DIREITO MORAL DO AUTOR. A atribuição da paternidade da
obra artistica a outrem é modalidade de dano moral in re ipsa. A
ausência de citação do nome do autor pode ser relevada em
determinadas circunstâncias, sendo, contudo, inadmissível que se
atribua a outrem a produção própria. Testemunhar o seu trabalho
como obra de terceiro perturba o íntimo do artista (inclusive
MICHELANGELO passou pela experiência), o que permite
qualificar o episódio como sentimento ruim e indutor da lesão
compensatória.
HONORÁRIOS. Reforma parcial. Sucumbência reciproca.
Apesar de correta a incidência do art. 21, deve ser fixada a verba
honorária em 10% do valor da condenação, para cada qual,
devido ao trabalho desenvolvido de acordo com as circunstâncias
previstas no artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil. -
Provimento em parte. 185

184 BRASIL. Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação
sobre direitos autorais e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm>. Acesso em: 18 de fev. 2021.
185 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação n. 1034084-

79.2015.8.26.0100. Relator Des. Ênio Santarelli Zuliani. Julgamento 27-02-2018. Disponível em:
<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=11226497&cdForo=0&
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3Z4oe1AiHhLaPtLtoLgnYGTz9G4ViRfn0NyuFm6YSubBZLEHqK3qjbbNA>. Acesso em: 27 de
abril de 2020
67

A apelação foi interposta com o objetivo de reformar a


decisão que julgou improcedente a ação de obrigação de fazer c/c danos
matérias e morais, pois o juiz o quo conclui que o ensaio fotográfico na frente do
grafite com a citação errada do nome do artista pela revista de moda não violou
o direito autoral, uma vez que não foi possível identificar o autor.

O juízo ad quem entendeu que as obras foram


reproduzidas na revista não tiveram um objetivo comercial. Destaca-se o trecho:

A Revista VOGUE utilizou a imagem de fundo pintada pelo autor,


localizada no “Beco do Batman”, conforme fotografia de fl. 99 e
citou como autores do grafite Mea e Deddo Verde, quando o
correto seria NdRua.

De fato, não há se falar em dano material. O grafite do autor


embelezou a fotografia, não há dúvida e o produto final não foi
criado para o varejo, mas, sim, com propósito de divulgação
artística. Não é a essência do ensaio fotográfico e há uma
variação estética na colocação das modelos e isso deixa o
grafitte como cenário de fundo. Pode ser afirmado que qualquer
outra ilustração naquela paisagem faria o mesmo sentido e isso
é decisivo, ou seja, a acessoriedade em relação aos objetos alí
descritos como alvo das revelações.

(...) Um outro artigo da Lei 9610/98, poderá ser mencionado (art.


48), porque permite a “representação” (a legislação anterior
permitia “reprodução”) de obras situadas permanentemente em
logradouros públicos. EDUARDO VIEIRA MANSO dizia que “a
obra de arte que estiver nesses locais pode ser livremente
reproduzida, pois é presumível que seu autor, ao entregá-la ao
povo, abandonou seus direitos patrimoniais sobre ela” (Direito
autoral, José Bushatsky editor, SP, 1980, p. 300, item 177). O
grafite está situado no local público conhecido como “Beco do
Batman” (Rua Gonçalo Afonso e Rua Medeiros de Albuquerque,
Vila Madalena), palco de inúmeras manifestações artísticas,
conforme descrito pelo site oficial de turismo da Cidade de São
Paulo(...)A distinção de “reprodução” e “representação”
embora possa parecer simples, possui particularidades que
justificam algumas palavras. Reproduzir é distribuir cópias
em larga escala e fica mais grave quando se faz com o
intuito de lucro. Para reproduzir não há como dispensar
autorização do autor. Representar, contudo, significa
utilizar em perspectiva ou desenhar, fotografar para deleite
ou para finalidade ilustrativa e deverá ser entendido que
ilustrar uma campanha publicitária explorando a obra
situada em local público, como um calendário ou qualquer
outro peça informativa sem superposição de fotos ou
arranjos, constitui uso indevido, caso se for realizada sem
licença do autor. Aqui, como se disse, a reportagem de cunho
informativo, embora possa ter conteúdo publicitário ou artístico,
não procurou sugar a essencialidade da obra ou extrair da parte
68

retratada um trecho coincidente da mensagem. Na verdade e


com todo o respeito que se tributa ao titular do direito invocado,
o que se buscou, naquela fotografia, foi diferenciar a linguagem
ilustrativa pelo colorido do grafite, como se fosse um arranjo que
serviu de contraste e isso permite inserir o episódio no conceito
de “representação”.

(..)De outro turno, presente o dano moral. Conforme artigo 24 da


9610/98: São direitos morais do autor: I - o de reivindicar, a
qualquer tempo, a autoria da obra; II - o de ter seu nome,
pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como
sendo o do autor, na utilização de sua obra; (...). A atribuição da
paternidade da obra artistica a outrem é modalidade de dano
moral in re ipsa. Isso é, basta a conduta para que exsurja o dever
de indenizar. Para reconhecer a ilicitude, recomendado o exame
da regra ou teste dos três passos (three-step test), que se
encontra no art. 46, VIII, da Lei 9610/98, do seguinte teor: “a
reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras
preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando
de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o
objetivo principal da obra nova e que não prejudique a
exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo
injustificado aos legítimos interesses dos autores.” (...) O fato é
que não existe motivo para excluir a responsabilidade pelo erro
que, pela dimensão citada, não foi totalmente isento de culpa.
(...)Esse episódio não é digerível e não se pode obrigar o artista
a ter tolerância, ainda que não exista intenção (dolo) no ato de
errar o nome do artista.

Passa-se ao valor do dano moral. A indenização pelo dano moral


deve obedecer aos parâmetros criados pela jurisprudência, no
sentido de não enriquecer ou empobrecer os envolvidos, mas
com força suficiente para dissuadir o ofensor de novas infrações,
sob pena de compensar para quem age ilicitamente em relação
ao uso de direito alheio. Nesse contexto, fixa-se o dano moral
em R$20.000,00, que será corrigido a partir da publicação desta
decisão. 186

Nesta decisão, o dano material foi afastado por se tratar


representação de não reprodução da obra, pois a reportagem e de natureza

186 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação n. 1034084-
79.2015.8.26.0100. Relator Des. Ênio Santarelli Zuliani. Julgamento 27-02-2018. Disponível em:
<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=11226497&cdForo=0&
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NBIAtqor4tyB32ms2ImZhQS79tkrfBMxpvp2KgthKWt0I6vJphn-
VsmTkmHF1UURwWBKV8sHbpA-
3Z4oe1AiHhLaPtLtoLgnYGTz9G4ViRfn0NyuFm6YSubBZLEHqK3qjbbNA>. Acesso em: 27 de
abril de 2020
69

informativa. O entendimento é que o caso se enquadra no artigo 48 da Lei n.


9.610/98. Ocorre que a Revista errou o nome do artista ao citar na publicação, o
que independente do dolo caracteriza o dano moral, conforme disposto no artigo
24, inciso II, da Lei n. 9.610/98.

A apelação Cível n. 1007565-88.2016.8.26.0405 trata


sobre uma ação de indenização por danos morais e materiais que teve sentença
de primeiro grau improcedente por entender que não houve violação ao direito
do autor. Igualmente, recurso foi improvido:

INDENIZATÓRIA. Danos materiais e morais por suposta


violação a direito autoral. Grafite produzido em muro de praça
pública. Veiculação de imagens do grafite em capítulo da novela
infanto-juvenil “Chiquititas”. Ausência de dano a direito do artista.
Exibição incidental e como simples pano de fundo para os atores
juvenis que interagiam em área de lazer em praça pública.
Admissibilidade de exibição audiovisual de obras de arte
localizadas permanentemente em espaço público, desde que
em caráter indireto e acessório, sem o escopo de explorar a obra
de forma direta. Inteligência dos artigos 46, VIII, 48, 77 e 78 da
Lei n o 9.610/98. Precedentes. Sentença de improcedência
mantida. Recurso improvido. 187

O apelante alegou que realizou um grafite no muro de uma


praça pública em maio de 2014, sendo que o canal de TV SBT gravou cenas da
novela "Chiquititas” nessa praça em 13 de janeiro de 2015, sem pedir
autorização do grafiteiro. O juízo julgou o recurso com base no artigo 48 da Lei
de Direitos Autorais, por acreditar que a obra apareceu como fundo do episodio
da novela de forma acidental e não teve objetivo de lucro. Em trecho, o Relator
Desembargador exemplifica:

187 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação n. 1007565-
88.2016.8.26.0405. Relator Des. Franciso Loureiro. Julgamento 30-07-2018. Disponível em:
<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=11657681&cdForo=0&
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Pq5hrScC1VkTYlKp6BXt5QEZDyfDZDNQSPqv-vX_oI5J0g8Wy4V8Gsew>. Acesso em: 28 de
abril de 2020
70

Em outras palavras, ao produzir uma obra em muro de praça


pública, o grafiteiro submete-se às limitações dos artigos 46, VIII,
e 48 da LDA. Ao fazê-lo, o artista não perde os seus direitos
extrapatrimoniais de autor, mas sujeita sua obra à exposição em
caráter acessório em reproduções visuais, por fotografia e
filmagem, sem necessidade de autorização ou identificação. É
exatamente este o caso dos autos. No caso concreto, verifica-
se a natureza meramente acidental e acessória da exibição da
obra do autor, no fundo do cenário do capítulo 392 da telenovela
“Chiquititas”, filmado em praça pública e veiculado em 13 de
janeiro de 2.015. A pintura aparece por breves instantes como
simples pano de fundo, perfeitamente integrada na paisagem,
com os protagonistas em primeiro plano. O foco da cena não é
com certeza o grafite criado pelo autor, mas sim os atores
juvenis que se divertem e conversam na área de lazer de uma
praça pública. O desenho não foi reproduzido de forma
ostensiva e nem é mencionado pelos atores, ao contrário do que
consta da petição inicial. As personagens não fazem a mais
tênue alusão à pintura, que não é explorada pelo enredo por
nenhum outro meio, nem atribuída a qualquer outra pessoa. Em
outras palavras, a aparição da pintura é praticamente
insignificante e não constitui a razão de ser da cena. Está
perfeitamente integrada na paisagem. Toda a cena é centrada
nos diálogos dos personagens e em jovens passando de skate
pela praça. Os diversos grafites pintados no muro da praça
somente um deles de autoria do requerente não constituem a
razão de ser da cena, nem são explorados de modo pontual.
Aparecem porque não é possível retirá-los do local público uma
praça com área de lazer onde os jovens atores interagem entre
si. 188

Conforme as análises jurisprudenciais, o dano material


gerado ao autor está diretamente ligada ao intuito de obter lucro sobre a obra
utilizada. Como é possível verificar principalmente no primeiro caso, isso porque
o grafite foi plano de fundo de uma campanha publicitária ficando evidente o
objetivo de obter lucro sobre a utilização do mesmo. A conclusão é evidente com
base nos artigos 48, 77, 78 da Lei de Direitos Autorais.

188 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação n. 1007565-
88.2016.8.26.0405. Relator Des. Franciso Loureiro. Julgamento 30-07-2018. Disponível em:
<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=11657681&cdForo=0&
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VD8yVzn2ipusdFatwsn8LTGEYBuuIbRvoUfch76w0gC9E0aVQcXNGHTKf69qRfj3PSHy7ztDZq
W34-
QDS3BeLYusbeV6Ig_mkODv1b97iniT9NuuJJs7ynYzkvtjETCkiiQSCSlmnxHiYz8Zc0YZbVOCV
mJW-
Pk2yFx_p9zUxwD9_MwngEwU2utJU15qBZl4BLDXCUJS8Bp9aYdGwdVOf70qI_5XtHNpPuIY5
KJjqe6FBykKjIcIINKfj6iI8L7vMRndOE7Qw7lxPJiL_fAei_bIh16iRJOvZPSdC-
Pq5hrScC1VkTYlKp6BXt5QEZDyfDZDNQSPqv-vX_oI5J0g8Wy4V8Gsew>. Acesso em: 28 de
abril de 2020
71

Quanto ao direito moral, as análises das jurisprudências


verificam que são cabíveis quando violados os incisos do artigo 24 da Lei n.
9.610/98.

Por fim, quanto a remoção de obras pelo poder público


verifica-se a decisão da Tribunal de Justiça de São Paulo está em desencontro
com a decisão proferida no caso internacional do 5Pointz, pois o entendimento
do desembargador é de que o gestor da cidade pode decidir quanto a retirada
dos grafites e pichações de espaços públicos.
72

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objeto a análise da


possibilidade de proteção da arte de rua pelo direito autoral. Referido tema foi
identificado a partir de notícias relacionadas a violação como o famoso caso do
5Pointz em Nova Iorque.

Para melhor desenvolvimento, o trabalho foi dividido em


três capítulos:

No primeiro capítulo, estudou-se a historia da arte de rua,


no tocante as obras de grafite e pichação. A prática do grafite e da pichação
surgiu por volta da década de 1960 e 1980, durante o período da arte chamado
de pós-modernista ou contemporâneo. A utilização do espaço urbano pela arte
de rua contrária o ideal do cubo branco consagrado pela arte moderna e
possibilita uma comunicação entre o artista e os moradores da cidade.189

O grafite e a pichação são resultados da realidade urbana,


possuindo linguagem própria e democratizando a arte. 190

Outro aspecto importante tratado são as diferenças entre o


grafite e a pichação. Enquanto, o grafite no decorrer dos anos passou a ser
encarado como arte por ter um cuidado maior com a estética e imagem, sendo
inclusive descriminalizado, conforme o artigo 65, § 2º, da Lei n. 9.605/98. A
pichação é vista por grande parte da população como vandalismo, por conta da
estética mais simples e transgressora. 191

No Capítulo 2, busca-se analisar os institutos relevantes do


direito autoral que se situa dentro do conceito de propriedade intelectual. A Lei

189CORREA, Roberto Lobato. O espaço urbano. 4. ed. São Paulo: Ática, 2004. p. 11.
190ARAÚJO, Marcelo da Silva. Muro + spray: os jovens e os grafites de muros como produções
estéticas críticas no ambiente urbano. Antropologia Cultural (PPGSA/IFCS/UFRJ).
Florianópolis, 2003. p. 4-5.
191 CASCARDO, Ana Beatriz Soares. Graffiti contemporâneo: o consumo assumido.

PPGArtes/UERJ. Rio de Janeiro, 2008. p. 5.


73

n. 9.610/98 teve seus principais pontos abordados, em especial, a análise dos


artigos referentes aos danos morais e patrimoniais.

No que tange a função do direito autoral, compreende-se


que proteção é fundamental para o desenvolvimento de conhecimento científico,
artístico, social e cultural, uma vez que por meio da garantia dos direitos do autor
existe um incentivo a criação.

No Capítulo 3, analisou-se a possibilidade de proteção da


arte de rua pelo direito autoral. De inicio, explorou-se os conflitos relativos ao
direito autoral da arte de rua em contraponto a propriedade privada e as disputas
relativas a gestão do ambiente urbano.

No decorrer da pesquisa, examinou-se jurisprudências


nacionais e internacionais para entender os argumentos favoráveis e
desfavoráveis à proteção.

Assim, para o presente trabalho foram levantados os


seguintes problemas:

Problema 1 – A Lei n. 9.610/98 garante proteção ao grafite


e a pichação?

Problema 2 – O Direito do Autor sobre a sua obra


materializada em muros sobressai ao Direito de Propriedade e ao direito dos
gestores de apagar os murais?

Problema 3 - Obras de arte em espaço público podem ter


sua imagem utilizada sem autorização?

Com base nos problemas levantados, apresentam-se as


seguintes hipóteses:

Hipótese 1 - A priori, entende-se que a Lei n. 9.610/98


garante aos autores de proteção das suas obras realizadas em ambientes
urbanos. Podendo haver uma limitação no tocante a pichação, uma vez que a
legislação considera crime esta pratica.
74

Hipótese 2 – Acredita-se que a proteção do direito autoral


das obras sobressaindo, privilegiaria a coletividade garantindo o pleno exercício
e acesso a cultura, conforme o art. 215 da CRFB/88

Hipótese 3 – Em primeira análise, entende-se que a Lei de


Direitos Autorais protege os grafites e pichações contra o seu uso sem
autorização e de forma indevida, conforme dispõe a Lei de Direitos Autorais.

Problema 1 – A Lei n. 9.610/98 garante proteção ao grafite


e a pichação?

Hipótese 1 - A priori, entende-se que a Lei n. 9.610/98


garante aos autores de proteção das suas obras realizadas em ambientes
urbanos. Podendo haver uma limitação no tocante a pichação, uma vez que a
legislação considera crime esta pratica.

A hipótese 1 foi parcialmente confirmada, pois a Lei de


Direito Autoral de fato garante a proteção de obras de grafite, porém conforme a
analise das apelações nº 1004533-30.2017.8.26.0053, nº 1003969-
51.2017.8.26.0053 e nº 1003560-75.2017.8.26.0053, a pichação é tratada pelo
julgador como uma pratica que "não traduz qualquer expressão cultural
suscetível de fomento e proteção do Poder Público"192, acreditando que ela ela
desvaloriza o ambiente em que se encontra devendo ser combatida pelos
gestores. Em que pese o entendimento, estar em desencontro com o estudo feito
no capitulo 1 do presente trabalho que demonstra que a pichação também pode
ser encarada com uma manifestação artística.

192 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Civel n. 1004533-
30.2017.8.26.0053. Relator Des. Maria Olivia Alves. Julgamento 03-04-2020. Disponível em:
<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=13829024&cdForo=0&
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8hN9A05Yu0pPGx_QsjZCcht4Jo0Qe66BtWCJ61bOm3sc7qQLdnPBZEMp-
zrdvWtAj6gyBdujB22zaBY>. Acesso em: 12 de abril de 2021.
75

Problema 2 – O direito do autor sobre a sua obra


materializada em muros sobressai ao direito de propriedade e ao direito dos
gestores de apagar os murais?

Hipótese 2 – Acredita-se que a proteção do direito autoral


das obras de arte de rua deva ser privilegiada em detrimento do direito de
propriedade, pois traria um maior beneficio à coletividade garantindo o pleno
exercício e acesso à cultura, conforme o artigo 215 da CRFB/88

Hipótese 2 foi parcialmente confirmada, posto que foram


encontrados entendimentos divergentes. A decisão dada em relação ao 5Pointz
no Tribunal dos Estados Unidos indenizou os artistas que tiveram suas obras
apagadas no armazém disponibilizado pelo proprietário por entender a
importância histórica e artística do local. Porém, a decisão prolatada nas das
apelações nº 1004533-30.2017.8.26.0053, nº 1003969-51.2017.8.26.0053 e nº
1003560-75.2017.8.26.0053 que tratavam sobre as obras apagadas pelo
prefeito Doria na cidade de São Paulo foi desfavorável à proteção por entender
que o gestor público tem discricionariedade para apagar as obras. Portanto,
entende-se que em nível nacional o direito de os gestores apagarem obras de
grafite sobressai os direitos autorais. Diferenciando-se da decisão internacional
que considera que o direito autoral referente a arte de rua se destaca sobre o
direito da propriedade privada.

Problema 3 - Obras de arte em espaço público podem ter


sua imagem utilizada sem autorização?

Hipótese 3 – Em primeira análise, entende-se que a Lei de


Direitos Autorais protege os grafites e as pichações contra o seu uso sem
autorização e de forma indevida, conforme dispõe a Lei de Direitos Autorais.

Hipótese 3 restou-se parcialmente confirmada, conforme


as análises jurisprudenciais, o direito a indenização de dano moral é cabível
quando infringidos os incisos do artigo 24 da Lei n. 9.610/98.

Quanto a violação do dano material, deve analisar se


houve intuito de obter lucro sobre a obra utilizada. Portanto quando se trata de
representação da obra, não há violação direito material. No caso de reprodução,
76

caracteriza-se o dano material por entender que há um objetivo de obtenção de


lucro. A análise deve ser feita por meio dos artigos 48, 77, 78 da Lei de Direitos
Autorais.
77

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