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DIREITO ADMINISTRATIVO
Licitação e Contratos e Prestação de Serviços Públicos
Nilton Coutinho
Sumário
Módulo V – Licitações e Contratos .. ............................................................................................ 4
Licitações........................................................................................................................................... 4
Introdução......................................................................................................................................... 4
Definição............................................................................................................................................ 5
Desdobremos o Conceito.. .............................................................................................................. 5
Fundamento Constitucional.......................................................................................................... 6
Entidades Obrigadas a Licitar....................................................................................................... 8
Princípios Jurídicos da Licitação. . ............................................................................................... 10
Dispensa e Inexigibilidade de Licitação.....................................................................................16
Modalidades.................................................................................................................................... 20
Tipos de Licitação.......................................................................................................................... 25
Contratos Administrativos.. ......................................................................................................... 26
Contratos da Administração.. ...................................................................................................... 28
Contratos Administrativos e Sua Natureza Jurídica.............................................................. 29
Contratos Administrativos e Contratos da Administração.. ................................................. 30
As Cláusulas Exorbitantes e os Contratos Celebrados pela Administração Pública. ..... 30
O Contrato Administrativo no Direito Positivo Brasileiro..................................................... 32
Legislação Ordinária..................................................................................................................... 32
Formalidades.................................................................................................................................. 34
Cláusulas Exorbitantes. . ............................................................................................................... 36
Alteração Unilateral...................................................................................................................... 37
O Equilíbrio Econômico-Financeiro.. .......................................................................................... 38
As Áleas Ordinárias....................................................................................................................... 39
As Áleas Extraordinárias. . ............................................................................................................ 39
Teoria do Fato do Príncipe (Álea Administrativa)...................................................................40
Fato da Administração. . ................................................................................................................ 41
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Licitações1
Introdução
A Administração Pública não goza da mesma liberdade que os particulares têm para firmar
contratos. O regime jurídico-administrativo impõe aos entes estatais o respeito incondicional
ao interesse público, obrigando-os à realização da avença mais vantajosa possível do ponto
de vista da eficiência, a combinar menor custo ao erário com maior qualidade da prestação.
O particular não tem esse dever. Pode contratar com quem quiser, pelo preço que quiser e
nem mesmo precisa se preocupar em adquirir o melhor produto ou serviço. No direito privado
a regra é a liberdade de contratação e a autonomia da vontade.
Já a Administração Pública, por exercer função administrativa, ou seja, por manejar pode-
res com vistas à satisfação do interesse coletivo, deve respeito ao princípio da vantajosidade
da contratação. Os entes estatais manejam recursos públicos, que devem ser utilizados com
1
Para maiores detalhes sobre o tema, veja: LEVIN, Alexandre. Licitação. In: COUTINHO, Nilton Carlos de; NAKAMURA, André
Luis (coord.). Direito administrativo. Brasília: Coutinho, 2017.
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Definição
A licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo, disciplinado por lei
e por ato administrativo de cunho normativo, que deve anteceder, em regra, qualquer contrata-
ção realizada pelo Poder Público, e que visa obter a proposta mais vantajosa, do ponto de vista
econômico e qualitativo, com observância do princípio constitucional da isonomia.
Desdobremos o Conceito
A licitação é um tipo de procedimento administrativo, constituído por uma sequência de
atos administrativos e de atos dos licitantes, que visa à produção de um ato final, qual seja, a
subscrição de um contrato administrativo. Esse procedimento é regulado por lei e por um ato
administrativo de cunho normativo, que é o instrumento convocatório da licitação, o edital ou
a carta-convite.2 O certame é, todo ele, regrado pelas disposições do edital, o que garante a
impessoalidade do procedimento e o julgamento objetivo das propostas. É nesse sentido o
preceito constante do art. 41 da Lei n. 8.666/1993, segundo o qual a Administração não pode
descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
De outra parte, ressaltou-se que, regra geral, a contratação realizada pelo Poder Público
deve ser precedida de licitação, especialmente nas hipóteses em que se trata de contratos ad-
ministrativos, espécie do gênero contratos da administração.3 Há casos, entretanto, em que o
certame prévio é dispensável, ou mesmo inexigível: são as hipóteses elencadas nos arts. 17 e
24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade) da Lei n. 8.666/1993.
2
Na sempre citada lição de Hely Lopes Meirelles, o edital é a lei interna da licitação. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Admi-
nistrativo Brasileiro. 26.ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 259).
3
O contrato administrativo é uma espécie de contrato da administração firmado sob a égide do regime jurídico de direito
público. Mas a Administração Pública também pode subscrever contratos regidos pelo direito privado, que constituem
outra espécie do gênero contrato da administração.
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Fundamento Constitucional
O art. 22, XXVII, da Constituição Federal dispõe sobre a competência para legislar sobre
licitação e contratos administrativos. De acordo com o dispositivo, a União é competente para
editar normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as admi-
nistrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal
e Municípios. Trata-se de competência legislativa concorrente: a União edita normas gerais e
Estados, Distrito Federal e Municípios editam leis suplementares, com fundamento nos arts.
24, § 2º, e art. 30, II, da Carta. No exercício de sua competência para a edição de normas gerais
sobre licitações, a União editou, dentre outros diplomas, a Lei n. 8.666/1993.
Cuidado com essa pegadinha da banca. A competência da União para legislar refere-se ao es-
tabelecimento de normas GERAIS de licitação. Logo, os demais entes também podem legislar
sobre o tema, respeitadas as regras constitucionais.
De acordo com o mesmo art. 22, XXVII, com a redação que lhe foi conferida pela Emen-
da Constitucional n. 19/98, as regras para a licitação realizada no âmbito da Administração
4
No mesmo sentido, a Lei n. 12.462/11, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC –, impõe à Admi-
nistração contratante o respeito a diversas diretrizes de política ambiental. Assim, as contratações realizadas com base no
RDC devem respeitar as normas relativas à: a) disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados
pelas obras contratadas; b) mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento
de licenciamento ambiental; e c) utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o con-
sumo de energia e recursos naturais (art. 4º, §1º).
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direta, autárquica e fundacional devem se submeter ao disposto no art. 37, XXI, da Constituição
Federal, enquanto que o procedimento licitatório aplicável na esfera das empresas públicas e
sociedades de economia mista deve ser pautado pelo disposto no art. 173, § 1º, III, da Carta.
A intenção do Texto Constitucional é permitir a criação de um procedimento licitatório simpli-
ficado para as estatais, tendo em vista sua natureza empresarial e a necessidade de competir
no mercado com empresas privadas, nos casos em que exerçam atividade econômica.
Com fulcro no art. 173, § 1º, da Constituição Federal, foi editada a Lei n. 13.303/2016, que
dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de
suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O
art. 1º da lei determina que suas prescrições são aplicáveis tanto às estatais que explorem
atividade econômica – ainda que sujeita ao regime de monopólio – quanto às que prestam
serviços públicos.
De fato, a redação do dispositivo é expressa ao determinar que as regras do estatuto apli-
cam-se a qualquer empresa estatal federal, estadual, distrital ou municipal que explore ativi-
dade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda
que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de pres-
tação de serviços públicos.
Com isso, pôs-se fim à controvérsia doutrinária sobre a submissão das empresas estatais
que prestam serviços públicos ao regramento da Lei n. 8.666/1993 ou à disciplina a ser insti-
tuída pelo estatuto jurídico a que se refere o art. 173, § 1º, da Constituição. Parte da doutrina
entendia que a nova disciplina deveria ser aplicada tanto às entidades governamentais que
exercem atividade econômica quanto às que prestam serviço público.5 De acordo com outra
orientação doutrinária, há diferença de tratamento, por parte do Texto Constitucional, entre
atividade econômica (art. 173) e serviço público (art. 175). A primeira deve ser submetida ao
regime jurídico de direito privado, enquanto o segundo segue os cânones do direito público. A
licitação no âmbito das empresas estatais que prestam serviços públicos, portanto, deveria ser
realizada nos termos da disciplina imposta pela Lei n. 8.666/1993, que é a mesma aplicável
à Administração direta, autárquica e fundacional. O estatuto a que se refere o art. 173, § 1º,
da Constituição, deveria ser aplicável, assim, apenas às estatais que exercem atividade eco-
nômica.6 Mas não foi esse entendimento que prevaleceu, como visto, a partir da edição da Lei
n. 13.303/2016. O Título II desta Lei, que contém os dispositivos que regulam o procedimento
licitatório das empresas governamentais (arts. 28 a 67), é aplicável tanto às estatais que exer-
cem atividade econômica, ainda que sujeita ao regime de monopólio da União, quanto às que
têm por finalidade a prestação de serviços públicos.
Ainda sobre o fundamento constitucional, há de se fazer referência ao art. 37, XXI, da Carta
Federal. Esse dispositivo impõe observância ao princípio da licitação: ressalvados os casos
especificados na legislação, a contratação pelo Poder Público de obras, serviços, compras e
5
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 28.ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 428-429.
6
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12.ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 27.
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alienações devem ser precedidos de certame licitatório. Com exceção dos casos de dispensa
e inexigibilidade previstos na Lei n. 8.666/1993, a efetivação do procedimento licitatório é a
regra. O preceito constitucional determina, ainda, seja assegurada igualdade de condições a
todos os concorrentes e sejam previstas no regulamento da licitação apenas as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A finalidade do constituinte é clara: garantir a ampla competitividade e o respeito ao princípio
da isonomia. Exigências de qualificação despropositadas levam à redução do número de par-
ticipantes, o que traz sérios riscos à vantajosidade da contratação, e podem ocultar o direcio-
namento do certame, que será vencido pelo único participante capaz de atender aos requisitos
indevidamente estabelecidos no edital.
Necessário fazer referência, também, ao art. 175 da Constituição Federal, que impõe sejam
os contratos de concessão e permissão de serviços públicos precedidos de procedimento lici-
tatório. As regras específicas para a licitação que antecede à celebração dessas espécies de
contratos administrativos constam das Leis 8.987/1995 (concessão comum) e 11.079/2004
(concessão administrativa e patrocinada).
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dos Municípios. Essa Lei Federal foi editada com fulcro no art. 173, § 1º, da Constituição Federal e
é aplicável tanto às estatais que exercem atividade econômica, ainda que sujeita ao regime de mo-
nopólio da União, quanto às que têm por finalidade a prestação de serviços públicos (art. 1º, caput).
Contudo, as empresas estatais estão dispensadas da observância do procedimento licitató-
rio nos casos em que comercializem, prestem ou executem, de forma direta, produtos, serviços
ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais (Lei n. 13.303/16,
art. 28, § 3º, I). Tal prescrição está de acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial,
segundo o qual a licitação é obrigatória apenas para a contratação das denominadas ativida-
des-meio e é dispensada para a realização das atividades-fim da entidade governamental.10 Afi-
nal, a obrigatoriedade de licitar previamente à celebração de qualquer contrato, inclusive aque-
les diretamente ligados à sua finalidade precípua, inviabilizaria a atuação da empresa estatal
no mercado de bens e serviços, no seio do qual compete de igual para igual com empresas
privadas, que não estão sujeitas ao regime licitatório. Imagine-se um banco estatal que fosse
obrigado a licitar previamente à subscrição de um contrato de empréstimo ou de conta corrente:
o exercício da atividade empresarial que justificou sua criação restaria fatalmente impedido.
O art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993 refere-se, ainda, às demais entidades contro-
ladas direta ou indiretamente pelo Estado. A finalidade do legislador foi abranger o maior número
possível de entidades que componham a organização administrativa. Possíveis novas estruturas
de entidades da Administração Indireta que sejam criadas, além daquelas já conhecidas (socie-
dade de economia mista, empresa pública, fundação e outras), também estarão submetidas às
regras que definem o procedimento licitatório: basta que sejam controladas pelo Poder Público.11
Sobre os denominados serviços sociais autônomos (SESC, SESI, SENAC, SENAI) prevalece
o entendimento que defende a submissão das contratações realizadas por essas entidades
aos princípios básicos da licitação pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, igualda-
de, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento
objetivo), mas não à rigidez do procedimento imposto pela Lei n. 8.666/1993. Essas entidades
manejam recursos públicos, provenientes das contribuições parafiscais que recebem, e, por-
tanto, o procedimento prévio às suas contratações deve ser fiscalizado pelos órgãos compe-
tentes, especialmente pelo Tribunal de Contas, a verificar se os princípios da Administração
Pública são atendidos.12
Da mesma forma, as organizações sociais, criadas em âmbito federal pela Lei n. 9.637/1998,
estão dispensadas de realizar a licitação regulada pela Lei n. 8.666/1993, mas, por receberem
recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, seu regime jurídico tem de ser minima-
mente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública
10
CARVALHO FILHO, José dos santos. Manual de direito administrativo. 28.ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 244. NIEBUHR, Joel
de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 4.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 50.
11
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12.ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 32.
12
Sobre a questão, as seguintes decisões: Tribunal de Contas da União (TCU), Decisão 907/1997, Plenário, rel. Lincoln Maga-
lhães da Rocha; TCU, Acórdão n. 3493/2010, 1ª Câmara, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues. DOU, 23 jun. 2010.
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(CF, art. 37, caput). Portanto, suas contratações devem ser pautadas por regras que garantam
13
13
Supremo Tribunal Federal, Adin 1.923-DF, Rel. Min. Ayres Britto, Redator do acórdão Min. Luiz Fux, j. 16.4.2015.
14
Supremo Tribunal Federal, Adin 3.026-DF, rel. Min. Eros Grau, DJ de 29.09.2006.
15
Marçal Justen Filho é contrário a essa tese: para o autor, a OAB e outras instituições profissionais são manifestações da
autonomia dos grupos sociais em face do Estado. São titulares de poderes de natureza pública, no âmbito de segmento espe-
cífico da população e, portanto, não podem ser submetidos ao regime autárquico. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei
de licitações e contratos administrativos. 12.ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 25. Em sentido contrário, NIEBUHR, Joel de
Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 4.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 56. CARVALHO FILHO, José dos
santos. Manual de direito administrativo. 28.ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 494-497.
16
Robert Alexy explica que o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordem que
algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por
conseguinte, mandados de otimização (...) (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008,
tradução de Virgílio Afonso da Silva, p. 90).
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Limitaremos o nosso estudo aos princípios elencados no art. 3º, caput, da Lei n. 8.666/1993,
sem prejuízo da abordagem eventual a outras normas principiológicas aplicáveis ao instituto
da licitação pública.
Legalidade
Impessoalidade
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las que causam dano ao erário. Entretanto, ainda que do certame tenha decorrido contrato
vantajoso para a Administração, a ilegalidade pode levar à sua anulação, no caso, por exemplo,
de ter sido desrespeitado o princípio da isonomia, o que enquadra o ato no disposto pelo art.
11 da Lei de Improbidade Administrativa.
Igualdade
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licitatório é tanto maior quanto maior for a competição propiciada pela modalidade de licitação
utilizada; ela é a mais ampla possível na concorrência, em que interessa à Administração atrair
o maior número possível de licitantes, e se reduz ao mínimo no convite, destinada a contratos
de menor valor.26 A licitação de maior vulto pressupõe maior publicidade, daí a exigência de au-
diência pública para contratações com valor superior a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta
milhões de reais), nos termos do art. 39 da Lei n. 8.666/1993.
O princípio é de observância obrigatória tanto pelo ente licitante como pelos que partici-
pam do certame. A Administração pode exigir dos concorrentes apenas aquilo que está ex-
pressamente previsto no instrumento convocatório. Não é possível, regra geral, alterar as re-
gras no decorrer do procedimento: qualquer modificação no edital, que deve ser devidamente
motivada, exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido para apresentação das propostas (|Lei n. 8.666/1993, art. 21, § 4º).
A vinculação ao instrumento convocatório visa garantir a lisura do procedimento. Regras
claras e objetivas contribuem para o alcance das finalidades da licitação e favorecem a presen-
ça de licitantes sérios e comprometidos com o bom andamento do certame. O desrespeito às
regras do edital pode ocultar favorecimentos indevidos e prejudica, em especial, os licitantes
que buscam cumprir à risca o que é exigido pelo instrumento convocatório.
É por todas essas razões que a Lei n. 8.666/1993 prevê expressamente que a Administra-
ção não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vincula-
da (art. 41), e que o julgamento e a classificação das propostas devem ser realizados de acordo
com os critérios de avaliação constantes do edital (art. 43, V). De outro lado, a lei determina que
serão desclassificadas as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da
licitação (art. 48, I).
Julgamento Objetivo
licitante, podem apresentar propostas com valores mais baixos e mais condizentes com o mercado do bem ou serviço que
se quer contratar.
26
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28.ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 420.
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Por todas essas razões, a Lei n. 8.666/1993 preceitua que o julgamento das propostas
deve ser objetivo, devendo a Administração realizá-lo conforme os tipos de licitação, os crité-
rios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente
nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle
(art. 45). Os tipos de licitação (menor preço, melhor técnica, melhor técnica e preço e maior
lance ou oferta) estão previstos no § 1º do mesmo art. 45.
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Dispensa x Inexigibilidade
A diferença entre os dois conceitos está no fato de que a dispensa configura hipótese em
que é possível realizar a licitação, embora não seja a Administração obrigada a efetivá-la. Lici-
tar, nesses casos, passa a ser uma faculdade do Poder Público, inserida no âmbito da compe-
tência discricionária da Administração.
Já a inexigibilidade refere-se a situações em que a competição é inviável: ainda que a Ad-
ministração pretenda licitar, não há competição possível, tendo em vista que só existe um
objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração.28 Nesse sentido, a re-
dação do art. 25, caput, da Lei n. 8.666/1993 que prescreve ser inexigível a licitação quando
houver inviabilidade de competição.
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Ficamos entre os autores que consideram as expressões equivalentes. Tanto nas hipóte-
ses de licitação dispensada como nas de licitação dispensável a Administração pode escolher
entre realizar ou não a licitação. Ocorre que há situações descritas nas alíneas dos incs. I e II
do art. 17 da Lei n. 8.666/1993 que, na verdade, correspondem a casos de inexigibilidade de
licitação e não de licitação dispensada (ou dispensável), apesar da terminologia utilizada pelo
dispositivo. Nessas hipóteses, a licitação é inviável: não existe margem de discricionariedade
para o ente administrativo optar entre efetivar ou não o certame licitatório. Como exemplo do
afirmado, indica-se o disposto na alínea g do inc. I do art. 17: o ocupante da área pública tem
direito subjetivo à legitimação de posse (Lei n. 6.383/76, art. 29) e, por essa razão, a licitação
é inexigível, e não dispensada (ou dispensável).
Por outro lado, a hipótese do art. 17, I, a, da Lei n. 8.666/1993 corresponde a caso de
dispensa de licitação, visto que, a depender da situação, poderá ser realizado procedimento
licitatório para a seleção do credor da Administração que ofereça as melhores condições para
a dação em pagamento do bem imóvel, na hipótese em que existam credores diversos com
interesse em extinguir seus créditos mediante esse instrumento.31
Em resumo, dentre as situações previstas nas alíneas dos incisos I e II do art. 17 da Lei n.
8.666/1993, há aquelas em que a Administração pode escolher entre realizar ou não a licitação
(dispensa) e outras em que a efetivação do certame é inviável (inexigibilidade).
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as regras previstas na Lei n. 8.666/1993 têm caráter de norma geral. Todavia, dentre as nor- 34
mas editadas pela União que valem para todos os entes da Federação estão as que definem as
situações em que a licitação é dispensável (CF, art. 37, XXI, e Lei n. 8.666/1993, art. 17 e 24).
Portanto, a licitação somente é dispensável nos casos elencados nos arts. 17 e 24 da Lei
n. 8.666/1993.
O art. 17 prescreve hipóteses de dispensa relacionadas à alienação de bens imóveis da
Administração. Esses bens, em regra, devem ser alienados por meio de licitação – precedida
de prévia avaliação e de autorização legislativa –, mas nas situações descritas no dispositivo
o certame não é obrigatório, como no caso da dação em pagamento (art. 17, I, a), abordado
linhas acima. Na realidade, muitas das hipóteses indicadas nas alíneas dos incisos I e II do art.
17 da Lei n. 8.666/1993 correspondem a circunstâncias em que a licitação é inviável; são, por-
tanto, casos de inexigibilidade e não de licitação dispensada, como indica o texto legal. Como
exemplo, indicam-se as situações descritas nas alíneas f, g, h e i do inc. I do art. 17, todas elas
relacionadas a programas de regularização fundiária de interesse social. Ora, a licitação, nes-
ses casos, não pode ocorrer, sob pena de inviabilizar o programa de regularização da posse. As
concessões de direito real de uso devem ser outorgadas às famílias de baixa renda que já ocu-
pam as áreas públicas. Abrir a todos os interessados a possibilidade de subscrever o contrato
de concessão retira completamente o caráter social do instrumento de regularização, pois o
objetivo é, justamente, manter os próprios ocupantes no imóvel – e não outros que vençam
eventual certame licitatório –, garantindo-lhes o exercício do direito de moradia, constitucional-
mente assegurado (CF, art. 6º, caput).
Já o art. 24 da Lei n. 8.666/1993 elenca 34 (trinta e quatro) hipóteses em que certame
licitatório não é obrigatório. A doutrina costuma dividi-las em categorias, para facilitar o seu
estudo. Assim, a licitação é dispensável em razão: a) do valor reduzido do contrato (incs. I e II);
b) de situações excepcionais (incs. III, IV, VI, VII, IX, XVIII); c) do objeto da contratação (incs. X,
XII, XV, XVII, XIX, XXI, XXV, XXVII, XXVIII, XXIX, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII, XXXIV); d) das caracte-
rísticas pessoais do contratado (incs. VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII, XXIV, XXVI); e) de licitação
deserta (inc. V); f) de rescisão contratual (inc. XI); e g) de acordo internacional (inc. XIV).
Hipóteses de Inexigibilidade
Há hipóteses em que a licitação não pode ser validamente realizada, tendo em vista a au-
sência de competição possível. São casos em que o certame é inexigível, por existir apenas
uma pessoa ou um objeto capaz de satisfazer as necessidades da Administração. A Lei n.
34
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar requerida na ADIn 927-3/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, jul-
gado em 03.11.1993, conferiu interpretação conforme aos arts. 17, I, b e c e 17, II, b, da Lei n. 8.666/1993, para esclarecer
que seus preceitos têm eficácia apenas no âmbito dos órgãos e entidades da União Federal, ou seja, não são normas gerais
de licitação. Portanto, decidiu o STF que a vedação à doação de bens imóveis a particulares tem aplicação somente no
âmbito da União.
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8.666/1993 indica 3 (três) dessas situações, no seu art. 25, quais sejam: Fornecedor exclusivo,
serviços técnicos de natureza singular e contratação de serviços artísticos.
Modalidades
A Lei n. 8.666/1993 previu cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de pre-
ços, convite, concurso e leilão (art. 22). Além dessas, há o pregão, disciplinado pela Lei n.
10.520/2002 e o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), instituído pela Lei n.
12.462/2011. Iniciemos o estudo dos principais aspectos de cada uma dessas modalidades.
Concorrência
35
Há ressalva para bens imóveis da Administração Pública adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em
pagamento, que podem ser alienados por meio de concorrência ou leilão (Lei n. 8.666/1993, art. 19, III).
36
Nas concorrências de âmbito internacional estão disciplinadas no art. 42 da Lei n. 8.666/1993.
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Na concorrência, o prazo mínimo entre a data da última publicação do edital e a data– li-
mite para o recebimento das propostas é mais longo que o das demais modalidades (Lei n.
8.666/1993, art. 21, § 2º, I, b, e II, a). A complexidade e os altos valores das contratações exi-
gem um lapso de tempo maior para os licitantes ofertarem suas propostas com seriedade. As
mesmas razões fazem com que o procedimento concorrencial seja iniciado com uma fase de
habilitação, em que se verifica a capacidade de cada licitante de cumprir o objeto contratual.
Em arremate, cumpre ressaltar que, por ser a concorrência modalidade de licitação cabí-
vel qualquer que seja o valor de seu objeto (Lei n. 8.666/1993, art. 23, § 3º), a Administração
poderá utilizá-la em todos os casos em que couber o convite e a tomada de preços. Por outro
lado, sempre que couber o convite, aplicável será também a tomada de preços (art. 23, § 4º).
Tomada de Preços
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será obrigada a analisar os documentos dos licitantes que não sejam previamente cadastrados,
o que torna o procedimento mais complexo. Aliás, a Administração somente poderá exigir do
licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação
compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital (art. 22, § 9º). Nada mais lógico: se
o registro cadastral substitui a habilitação, os interessados que não são cadastrados, mas que
pretendem participar da tomada de preços, deverão apresentar os mesmos documentos exigí-
veis na fase de habilitação regulada pelos arts. 27 a 33 da Lei Geral de Licitações.
Convite
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apenas uma proposta for apresentada, seja o contrato celebrado diretamente com o único
proponente.
Antes de tratarmos das demais modalidades de licitação previstas na Lei n. 8.666/1993 (con-
curso e leilão) e na lei de pregão e no RDC é importante fazermos algumas considerações:
Conforme dissemos, a Lei n. 8.666/1993 previu cinco modalidades de licitação: concorrência,
tomada de preços, convite, concurso e leilão (art. 22).
A concorrência é destinada para contratos de valores altos (podendo ser utilizada para contra-
tos de valores médios ou pequenos).
A tomada de preços é destinada para contratos de valores médios (podendo ser utilizada para
contratos de valores pequenos).
O convite é destinada para contratos de valores pequenos, apenas.
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Concurso
Leilão
De acordo com o art. 22, § 5º, da Lei n. 8.666/1993, o leilão é a modalidade de licitação
aplicável para a alienação de bens móveis inservíveis para a Administração, bem como para a
venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados. Serve, também, para alienar bens
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Pregão
Tipos de Licitação
As propostas classificadas serão, a seguir, julgadas, comparadas, para que seja selecio-
nada a mais vantajosa para a Administração (Lei n. 8.666/1993, art. 43, V). O julgamento será
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realizado de acordo com os tipos de licitação previstos no art. 45, § 1º, da Lei n. 8.666/1993:
menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta.
Na licitação do tipo menor preço, vence o licitante que apresentar a proposta de acordo
com as especificações do edital e ofertar o menor valor (Lei n. 8.666/1993, art. 45, § 1º, I). Tra-
ta-se do critério mais objetivo dentre os indicados na Lei Geral de Licitações. Os tipos melhor
técnica e técnica e preço são utilizados exclusivamente para serviços de natureza predomi-
nantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervi-
são e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração
de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos (art. 46).
O procedimento das licitações do tipo melhor técnica segue o disposto no art. 46, § 1º,
da Lei n. 8.666/1993. Após a avaliação e classificação das propostas técnicas, são abertas
as propostas de preço. Segue-se a negociação das condições propostas com o concorrente
mais bem classificado no requisito da técnica, a fim de que realize o objeto contratual pelo
valor ofertado pelo candidato que tenha ofertado o melhor preço. No caso de impasse na ne-
gociação, procedimento idêntico será adotado com os demais licitantes, até a consecução do
acordo para a contratação (art. 46, § 1º, III). Já no caso das licitações do tipo melhor técnica
e preço, a classificação dos proponentes é feita de acordo com a média ponderada das valori-
zações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no edital
(Lei n. 8.666/1993, art. 46, § 2º).
Contratos Administrativos38
Os contratos celebrados pela Administração Pública diferem dos atos administrativos uni-
laterais. Nestes, o estabelecimento de obrigações decorre de um ato dotado de imperativida-
de, emanado com base no poder de império, enquanto nos contratos a produção de efeitos
jurídicos depende de manifestação de vontade expressa daquele que pretende se obrigar.
Na essência os contratos celebrados pela Administração não diferem dos contratos cele-
brados no âmbito privado, ambos são acordos de vontades contrapostas, que criam obriga-
ções recíprocas, cujas prestações são intrinsecamente equivalentes.
Trata-se de forma pacífica de composição de interesses, que faz lei entre as partes. Assen-
ta-se na ideia de consensualidade na formação do vínculo e na autoridade de seus termos, que
se impõem, na mesma medida, às partes contratantes.
São aspectos que caracterizam o contrato:
• Consensualidade – baseada na autonomia da vontade;
• Força obrigatória – faz lei entre as partes (pacta sunt servanda);
• Relatividade – em regra, não obriga nem prejudica terceiros estranhos à relação jurídica.
38
Para maiores detalhes sobre o tema, veja: MAROLLA, Eugênia Cleto. Contratos administrativos. In: COUTINHO, Nilton Carlos
de; NAKAMURA, André Luis (coord.). Direito administrativo. Brasília: Coutinho, 2017.
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39
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (coord.) Ainda existem os chamados contratos administra-
tivos? Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010, p. 398-
411, p. 407.
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também é possível verificar a mitigação de tal princípio: usuários e investidores são diretamen-
te afetados pelas disposições pactuadas pelos contratantes.
Contratos da Administração
Em sentindo amplo, utiliza-se a expressão contratos da Administração para designar todos
os contratos celebrados pela Administração Pública, sejam eles submetidos ao regime jurídico
de direito público, sejam ao regime de direito privado parcialmente derrogado por normas de
direito público.
Os contratos que a Administração Pública, valendo-se do seu poder de império, celebra sob
regime jurídico de direito público para a consecução do interesse público são denominados
contratos administrativos.
Existência e natureza Jurídica dos contratos celebrados pela Administração Pública.
Atualmente é pacífico o entendimento de que a Administração Pública pode celebrar contra-
tos, mas nem sempre foi assim. Três correntes doutrinárias se formaram sobre essa questão:
• a que nega a existência de contratos administrativos;
• a que entende que os contratos da Administração Pública são sempre de natureza ad-
ministrativa;
• a que admite a existência de contratos administrativos, integralmente submetidos ao
regime jurídico de direito público e os contratos de direito privado, parcialmente derro-
gados pelo direito público.
A corrente que nega a existência da categoria contratos administrativos entende que eles
não observam elementos essenciais à configuração dos contratos, como o princípio da igual-
dade entre as partes, da autonomia da vontade e da força obrigatória dos acordos. Todos os
contratos celebrados pela Administração estariam sujeitos as regras do direito comum. Essa
posição é adotada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, para quem as cláusulas regula-
mentares decorrem de ato unilateral da Administração, vinculado à lei, enquanto as cláusulas
econômicas seriam estabelecidas por contrato regido pelo direito comum40. Apenas a parte
econômica seria passível de avença. Como esta parte não integra o objeto principal do contra-
to, constituindo objeto meramente acessório, não haveria contrato administrativo.
A segunda corrente entende que todos os contratos celebrados pela Administração Pú-
blica são administrativos, porque sempre haverá a interferência do regime jurídico de direito
administrativo no que diz respeito à competência, forma, procedimento e a finalidade.
A posição que admite a existência de contratos administrativos com características distin-
tas dos contratos de direito privado é a que prevalece no Brasil.
40
Princípios gerais de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010,
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (coord.) Ainda existem os chamados contratos administrativos?
Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010, p. 398-411, p. 403-407.
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42
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2016.
43
DI PIETRO, MARIA SYLVIA ZANELLA. Parcerias na administração pública. São Paulo: Atlas, 2015.
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Maria Sylvia Zanella di Pietro aponta que a Lei n. 8.666/1993 exorbita a competência le-
gislativa federal ao estabelecer normas que se aplicam a todas as esferas de governos, sem
distinguir as normas gerais das demais.45
Legislação Ordinária
O regime veiculado pela Lei n. 8.666/1993 tem uma particularidade: ele praticamente iguala
os contratos privados celebrados pela Administração aos contratos essencialmente públicos.
O parágrafo único do artigo 2º da Lei considera como contrato, para os seus efeitos:
Todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que
haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas,
seja qual for a denominação utilizada.
Já o artigo 62, parágrafo 3º dispõe que as cláusulas exorbitantes se aplicam, no que couber,
aos contratos cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por normas de direito privado.
Apesar da existência das cláusulas exorbitantes, a lei prevê a preservação do núcleo eco-
nômico-financeiro pactuado, conforme se verifica nas disposições constantes dos artigos 57,
parágrafo 1º, 65, inciso II, alínea “d” e parágrafo 6º.
A existência de poderes exorbitantes, típica do regime jurídico de direito público, faz com
que a relação jurídica não seja horizontal, pois as partes não atuam em igualdade de condi-
ções, havendo prevalência do interesse público sobre o particular.
44
Com redação dada pela Emenda Constitucional no. 19, de 4-6-98.
45
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DIreito administrativo, São Paulo, Atlas, 2016.\
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• mutabilidade;
• direito ao equilíbrio econômico-financeiro, parte intangível do contrato, não sujeita à al-
teração unilateral.
Formalidades
O formalismo é a regra em sede de contrato administrativo tendo como finalidade a garan-
tia da transparência e do controle da Administração.
O contrato e seus aditamentos, sempre na forma escrita, têm que ser lavrados nas repar-
tições interessadas, exceto aqueles relativos a direito real sobre imóveis, que se formalizam
por instrumento lavrado em cartório de notas, sendo registrado com cópia do processo que
lhe deu origem.
Os contratos verbais com a Administração são nulos de pleno direito, nos termos do artigo
60, parágrafo único da Lei n. 8.666/1993, ressalvados os de pequenas compras de pronto pa-
gamento, nos limites legais, feitas em regime de adiantamento.
A Administração deve manter arquivo cronológico dos contratos celebrados.
A minuta do contrato a ser celebrado deve integrar o instrumento convocatório da licitação.
A publicação resumida do contrato e de seus aditamentos na impressa oficial é condição de
eficácia do contrato, nos termos do artigo 61, parágrafo único da Lei n. 8.666/1993.
A exigência de publicidade garante a qualquer interessado o conhecimento dos termos do
contrato e do respectivo processo licitatório.
O contrato pode ser materializado, nos termos do artigo 62 da Lei n. 8.666/1993, por meio
de instrumento de contrato, sendo este obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de
preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos
limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos casos em que a Administração
puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho
de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. O “termo de contrato” é
dispensável sendo facultada a substituição, a critério da Administração e independentemente
de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos
quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
O artigo 55 da Lei n. 8.666/1993 traz as cláusulas essenciais dos contratos administrati-
vos. São as que estabelecem:
• o objeto e seus elementos característicos;
• o regime de execução ou a forma de fornecimento;
• o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajus-
tamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento
das obrigações e a do efetivo pagamento;
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Além disso, são de presença obrigatória nos contratos administrativos, de acordo com o
artigo 61 da Lei n. 8.666/1993:
• o nome das partes e de seus representantes;
• a finalidade;
• o ato que autorizou sua lavratura;
• o número do processo de licitação, da dispensa ou inexigibilidade;
• a sujeição dos contratantes às normas da Lei n. 8.666/1993 e às cláusulas contratuais
estabelecidas.
Contratos com prazos de vigência indeterminados não são permitidos. Os contratos ad-
ministrativos têm duração adstrita à vigência dos créditos respectivos orçamentários, nos ter-
mos do artigo 57, caput, da Lei n. 8.666/1993. O artigo 57 prevê quatro exceções a essa regra:
• projetos contemplados no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver
interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
• prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua
duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços
e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
• aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a dura-
ção estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência
do contrato;
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Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela
autoridade competente para celebrar o contrato.
A prorrogação do contrato não se confunde com a prorrogação do prazo para a execução
do seu objeto. Este envolve os prazos de início das etapas de execução, de conclusão e de
entrega, desde que previstos no art. 57, parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/1993, relacionadas com
situações provocadas pela Administração, a saber: alteração do projeto ou especificações,
pela Administração; superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade
das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; interrupção
da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Admi-
nistração; aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos
por esta Lei; impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido
pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; omissão ou atraso de
providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que
resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das
sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
Cláusulas Exorbitantes
Como já assinalado, as cláusulas exorbitantes constituem o elemento diferencial dos
contratos administrativos, na medida em que consubstanciam prerrogativas da Administra-
ção Pública.
Nos termos do artigo 58 da Lei de Licitações e Contratos, as cláusulas exorbitantes possi-
bilitam que a Administração Pública:
• modifique, unilateralmente, o contrato para melhor adequá-lo às finalidades de interesse
público, respeitando-se os direitos do contratado;
• rescinda, unilateralmente, os contratos nos casos especificados em Lei;
• fiscalize a execução do contrato;
• aplique sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
• nos casos de serviços essenciais, ocupe provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal
e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar
apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese
de rescisão do contrato administrativo.
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Além dessas, podem ser apontadas como outras manifestações dos poderes exorbitantes
do Poder Público nos contratos administrativos as restrições impostas ao particular em rela-
ção à oposição da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) e a
possibilidade de exigência de garantia, na forma da lei.
Alteração Unilateral
O poder de alteração unilateral das cláusulas contratuais é uma das cláusulas exorbitantes,
conferida à Administração pelo ordenamento jurídico em razão da cura do interesse público,
que é a finalidade última da atividade administrativa.
O interesse público é dinâmico. Ele muda de acordo com a realidade dos fatos, razão que,
ao mesmo tempo, legitima e exige o reconhecimento da supraordenação da Administração em
relação ao contratado, dando-lhe a possibilidade de impor alterações às cláusulas contratuais,
sem necessária anuência do contratado.
Essa prerrogativa conferida à Administração Pública é limitada, não podendo ser utilizada
indiscriminadamente. Os motivos que levam a Administração Pública a realizar alterações em
cláusulas contratuais são passíveis de controle, pelo que deverão estar explicitadas na motiva-
ção. Ademais, essas alterações não podem alterar o objeto da avença e a garantia dos direitos
patrimoniais do particular, casos em que serão consideradas ilícitas.
O artigo 65, inciso I, da Lei n. 8.666/1993 estabelece duas hipóteses de alteração unilateral:
• qualitativa – quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos;
• quantitativa – quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de
acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei.
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inicialmente estabelecida. Havendo aumento dos encargos com maiores ônus ao contratado
por ato da Administração deverá sobrevir um proporcional aumento das vantagens a que ele
faz jus, de forma a se restabelecer a proporcionalidade inicial.
No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os
materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos
custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber
indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regular-
mente comprovados.
A alteração unilateral possibilita a modificação das cláusulas regulamentares, ligadas ao
objeto do contrato ou com seu modo de execução. As cláusulas econômico-financeiras e mo-
netárias não podem ser alteradas unilateralmente. Sua modificação depende, sempre, da anu-
ência do contratado, nos termos do artigo 58, § 1º, da Lei n. 8.666/1993.
O Equilíbrio Econômico-Financeiro
O artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal46 prescreve que os contratos de obras, servi-
ços, compras e alienações devem conter cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamen-
to, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei.
Do preceito constitucional não é possível extrair uma regra jurídica que especifique de for-
ma peremptória e automática a equação econômico-financeira dos contratos administrativos.
Igualmente, não se consegue obter qualquer especificação de conteúdo nas disposições
existentes nas normas infraconstitucionais. A Lei n. 8.666/199347 e a 8.987/1995 apenas tra-
tam de aspectos atinentes à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro sem, contudo,
especificar no que consiste esse equilíbrio.
A doutrina, por sua vez, se atém a indicar que a equação econômico-financeira correspon-
de à relação estabelecida no momento da celebração do acordo entre encargos e vantagens
das partes.
Os encargos e vantagens são definidos em cada contrato, porque a relação entre eles so-
mente pode ser estabelecida à luz das disposições editalícias e contratuais, não havendo como
se definir de antemão, apenas com base na lei ou na garantia constitucional, o conteúdo dessa
equação. Tal impossibilidade diga-se, é fática. Do mesmo modo, as condições de manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro e o modo de realização de sua recomposição também são
definidos no contrato.
O que o princípio visa garantir é a equivalência da relação e não a garantia das cláusulas
que tenham expressão econômica em si mesmas consideradas, pois as obrigações recíprocas
46
Este preceito constitucional, embora não faça referência expressa ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos admi-
nistrativos, é apontado pela maior parte da doutrina como sendo a sede constitucional do princípio.
47
Na Lei n. 8.666/1993 é possível encontrar referência à necessidade de manutenção do equilíbrio econômico– financeiro
nos artigos 57, § 1º e 65, II, d e 65, § 6º, enquanto que na Lei n. 8.987/95 a referência está em seu artigo 10, o qual cinge-se
a indicar que, uma vez atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.
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que figuram nos contratos não têm valor absoluto, mas proporcional e é esta proporção que
deve ser mantida.
A norma constitucional determina que o restabelecimento da equação inicial seja integral,
afastando a aplicação da teoria da onerosidade excessiva, segundo a qual a modificação quan-
titativa da prestação deve ser de tal monta que, para satisfazê-la, o devedor seja obrigado a se
sacrificar economicamente.
Além da rentabilidade global do contrato, a garantia também abarca o aspecto financeiro,
implicando na manutenção do equilíbrio entre as entradas e saídas de recursos financeiros no
patrimônio do contratado, na forma e no tempo inicialmente previsto pelo contrato.
Há fatos que alteram a relação inicial entre encargos e vantagens produzindo perdas ou
ganhos econômicos não previstos nem queridos pelas partes, mas que não geram direito à
recomposição. A garantia é, portanto, juridicamente condicionada, ou seja, depende da obser-
vância de alguns requisitos, sem os quais o direito não se verifica.
A modificação na relação entre encargos e vantagens pode se dar em razão de alterações
unilaterais realizadas pelo contratante, ou em decorrência de evento extraordinário e alheio à
vontade das partes. Aos contratos administrativos regidos pela Lei n. 8.666/1993 aplica-se a
teoria das áleas, que podem ser de duas ordens, ordinárias ou extraordinárias.
As Áleas Ordinárias
Consideram-se ordinárias as inerentes à própria atividade do contratado, seja por estar
relacionada à sua atuação, conforme determinado no contrato, seja porque decorre de uma
situação a que estariam sujeitos todos os empresários, ainda que no âmbito estritamente pri-
vado. Esses riscos devem ser suportados integralmente pelo particular.
As Áleas Extraordinárias
As áleas extraordinárias podem ser administrativas, ou econômicas.
As administrativas decorrem de atuação da administração pública, desde que modifique a
situação econômica contratual gerando ônus ou bônus para o contratado. Por independerem
de qualquer ação ou omissão do contratado e resultarem de ato do Poder Público, ainda que
não propriamente do contratante, elas são inteiramente suportadas por este.
Por seu turno, as áleas ou riscos extraordinários de caráter econômico originam-se em
evento extracontratual e alheio à vontade dos contratantes, que altere a relação entre encargos
e vantagens inicialmente estabelecida, seja para agravar a posição da parte que sofre as con-
sequências de sua materialização, seja para beneficiá-la. Além dos fatos imprevisíveis, os pre-
visíveis de consequências incalculáveis, o caso fortuito ou de força maior e o fato do príncipe
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também são considerados álea econômica extraordinária por expressa disposição legal (art.
65, II, “d” da Lei n. 8.666/1993). Nesses casos, o risco também é atribuído ao Poder Público.
Algumas hipóteses específicas de responsabilidade por áleas extraordinárias foram posi-
tivadas pelo legislador: o artigo 65, parágrafo 5º da Lei n. 8.666/1993 e o artigo 9º, parágrafo
3º da Lei n. 8.987/1995 determinam a revisão do contrato com vistas ao restabelecimento da
equação econômico-financeira quando ocorrer a criação, alteração ou extinção de quaisquer
tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta.
Não gera direito à recomposição a ocorrência de eventos que eram previsíveis no momento
da celebração do acordo. Se o fato era previsível, deveria ter sido considerado na formulação
da proposta. Ao não levar em conta fato previsível, o contratado age com culpa exclusiva, res-
pondendo por sua omissão. Nesta hipótese, apenas se as consequências forem incalculáveis,
o que depende de prova geralmente feita em sede judicial, é que haverá direito a recomposição.
Às parcerias público-privadas não se aplica essa teoria. A Lei n. 11.079/2004, além de não
atribuir previamente a nenhuma das partes a responsabilidade por riscos, permite que elas
dividam objetivamente às áleas a que estão sujeitas no contrato celebrado.
No caso das PPPs deve-se buscar no contrato o responsável por arcar com o ônus da ma-
terialização do risco e apenas no caso de a estipulação determinar que a responsabilidade não
é da parte que o suportou é que haverá direito à recomposição.
Caso a recomposição deva se dar em favor do contratado deve-se observar, ainda, se o
evento que gerou o descompasso na equação econômico-financeira não foi fruto de ação ou
omissão dolosa ou culposa a ele imputável, hipótese em que o direito à recomposição não
se realiza.
Constatado o desequilíbrio e o direito à recomposição, devem ser adotadas as medidas ne-
cessárias ao restabelecimento da equação contratual, o que pode ser feito com o incremento
das vantagens, ou com a diminuição das obrigações impostas ao contratado.
Também quanto as formas de recomposição da equação econômico-financeira não há
fórmula preestabelecida, cabendo ao contrato discipliná-las. No caso das concessões de ser-
viços públicos é comum utilizar a alteração da tarifa, do prazo, recursos do tesouro, ou a dimi-
nuição dos valores pagos pela concessão (outorga) e pela fiscalização do cumprimento das
obrigações pelo contratado. Já nos contratos administrativos regidos pela Lei n. 8.666/1993 a
recomposição normalmente se dá por meio da alteração da contraprestação paga pela Admi-
nistração Pública ao contratado.
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celebrou o contrato (União, Estados e Municípios); se for de outra esfera, aplica-se a teoria da
imprevisão.
Não se confunde com a alteração unilateral, que influi diretamente no contrato, produzindo
alterações nas prestações das partes tornando responsabilidade do Poder Público a recompo-
sição da equação econômico-financeira contratual. Nas hipóteses de fato do príncipe a atuação
da Administração não se refere específica e diretamente ao contrato, nele repercutindo apenas
de maneira reflexa. A responsabilidade do Poder Público, nessa hipótese, é extracontratual.
O fato do príncipe pode ser caracterizado como uma determinação geral, jurídica ou mate-
rial da própria Administração, que atinge o contrato apenas reflexamente, sendo imprevisível
às partes quando da celebração do acordo.48
Para a caracterização do fato do príncipe, o ato que altera o equilíbrio econômico-financei-
ro do contrato deve ser praticado pela própria autoridade contratante, não podendo advir de
pessoa diversa.
O ressarcimento pelos encargos nos casos de fato do príncipe deve ser integral e será
suportado pela Administração Pública que foi a causadora, ainda que de maneira indireta, do
desequilíbrio contratual.
Fato da Administração
Consiste em uma ação ou omissão ilícita do Poder Público contratante, que atinge direta e
concretamente o contratante.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a aplicação da teoria do fato da Administração para
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro rompido não demanda que o fato tenha im-
pedido ou retardado a execução do contrato, bastando a ocorrência do comportamento viola-
dor da Administração e do dano ao contratado.49 Contudo, para Maria Sylvia Zanella di Pietro,
o fato da Administração “compreende qualquer conduta ou comportamento da Administração
que, como parte contratual, pode tornar impossível a execução do contrato ou provocar seu de-
sequilíbrio econômico”.50
Diferentemente do que ocorre no fato do príncipe, em que o ato perturbador não consiste
em medida diretamente relacionada ao contrato, no fato da administração, o ato que interfere
na economia da avença, praticado pela própria Administração Pública contratante, relaciona-
-se diretamente a ele.
No que tange à responsabilidade, assim como ocorre com o fato do príncipe, não se ad-
mite a repartição dos prejuízos oriundos dos fatos da administração. Tendo dado causa ao
desequilíbrio inicialmente estabelecido cabe a Administração Pública arcar integralmente com
os prejuízos provocados. A responsabilidade pelo ressarcimento é contratual, uma vez que a
48
ARAGÃO. Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013..
49
BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2016..
50
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2016.
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conduta que gera o dano é praticada pela Administração Pública, como parte do contrato. Vale
anotar que no caso das PPPs, regidas por legislação especial, pode haver estipulação contra-
tual atribuindo ao contratado o ônus pela ocorrência do fato da administração.
Teoria da Imprevisão
A teoria da imprevisão é aplicável aos contratos quando se verificar a ocorrência de um
evento imprevisível e inevitável, externo ao contrato e estranho à vontade das partes que cause
um gravame muito severo no seu aspecto econômico, de forma a tornar sua execução extre-
mamente onerosa para uma das partes. Trata-se da mesma fórmula encontrada na teoria geral
dos contratos e que excepciona a aplicação do princípio da força vinculante.
A teoria da imprevisão foi criada pelo Conselho de Estado Francês e corresponde à aplica-
ção da cláusula rebus sic stantibus, condicionando a execução das prestações futuras ou con-
tinuadas dos contratos à manutenção dos pressupostos fáticos da época de sua celebração.
Segundo a jurisprudência desse Conselho.
51
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 538.
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52
BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2016.
53
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo: Saraiva,
2016, v.3.
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Força Maior
A força maior constitui fato estranho à vontade das partes, inevitável e imprevisível, que
altera as condições de execução do contrato. A força maior torna absolutamente impossível a
execução do avençado.
54
JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 385.
55
JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 386.
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Nesse caso, as partes são liberadas de quaisquer ônus, inclusive a mora e responsabilida-
des pelo inadimplemento, pois o impedimento para a execução da avença é fático e independe
de sua vontade.
A teoria da imprevisão não é aplicável a essas situações pois, ainda que haja a indenização
do contratado, a execução da avença é materialmente impossível. A solução é a resolução do
contrato, sem ônus para as partes.
Com a ocorrência da força maior, há impossibilidade absoluta de se prosseguir com a
execução do contrato. Nos termos do artigo 78, inciso XVII da Lei n. 8.666/1993, a força maior
constitui fundamento para a rescisão do contrato, com efeito meramente declaratório de uma
situação de fato impeditiva da execução.56
Sujeições Imprevistas
Toda vez em que o contratado se deparar com uma dificuldade material na execução do
objeto, exterior à vontade das partes e imprevisível, mas que onere a execução da prestação,
deverá ser indenizado.
As sujeições imprevistas são fatos anteriores à contratação, que não eram conhecidos
pelas partes, mas que são revelados durante a execução da avença. Marçal Justen Filho cita
como exemplo de sujeição imprevista a falha geológica do terreno, que inviabiliza a execução
da obra de engenharia tal como originalmente concebida.57 A falha geológica é fato preexis-
tente ao contrato, desconhecido pelas partes. Sua existência gera um encargo adicional na
execução do objeto pactuado, interferindo na relação entre vantagens e encargos, implicando
na necessidade de indenização integral pelo encargo.
As sujeições imprevistas não se confundem com as hipóteses de aplicação da teoria da
imprevisão, como adverte Celso Antônio Bandeira de Mello. Para a aplicação da teoria da im-
previsão, o pressuposto é a existência de fatores econômicos que alterem o equilíbrio do con-
trato. Nas sujeições materiais, a execução contratual é obstada pela ocorrência de um inciden-
te técnico, um fato material.58
O que se visa é evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública, pois o contra-
tado não poderia arcar sozinho com o ônus adicional, proveniente da alteração nas condições
contratuais, alheias a sua vontade, para manter a prestação de um serviço estatal. Se isso
fosse possível, a Administração, sem qualquer dispêndio extra, manteria a prestação de um
serviço de sua responsabilidade às custas do particular. O contratado tem direito à remunera-
ção pelas prestações suplementares, necessárias à execução do pacto.
56
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2016.
57
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Revista dos Tribunais 2014.
58
BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo., São Paulo: Malheiros, 2016.
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Nos casos em que o valor não exceder ao limite definido para a contratação por carta con-
vite, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à veri-
ficação de funcionamento e produtividade; de gêneros perecíveis e alimentação preparada; de
serviços profissionais não é necessário realizar o recebimento provisório, este poderá ocorrer
por meio de recibo.
O recebimento definitivo se dá após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que com-
prove a adequação do objeto aos termos contratuais. Ele é feito por servidor ou comissão de-
signada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes.
A extinção extraordinária dos contratos administrativos poderá ocorrer por:
• decisão unilateral da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do
artigo 78 da Lei n. 8.666/1993;
• mútuo acordo – amigável, reduzido a termo no processo da licitação, desde que haja
conveniência para a Administração;
decisão judicial, a requerimento de qualquer das partes.
Além disto, embora a lei não o diga, o contrato administrativo pode ser extinto pela pró-
pria Administração, se esta verificar que a relação jurídica foi invalidamente constituída. Neste
caso, o princípio da legalidade imporá a invalidação, se não couber convalidação.
Quando a inexecução se der por culpa do contratado deverão ser aplicadas as sanções
legais ou contratuais. Nesses casos, o Poder Público poderá, de acordo com o artigo 80 da Lei
n. 8.666/1993:
• assumir imediatamente o objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar;
• ocupar e utilizar o local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na
execução do contrato, necessários à sua continuidade, caso em que o ato deve ser pre-
cedido de autorização expressa do Ministro de Estado competente ou do Secretário
Estadual ou Municipal;
• executar a garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das
multas e indenizações a ela devidos;
• reter os créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Ad-
ministração.
Se ela for sem culpa não haverá responsabilização, podendo haver alegação da teoria da
imprevisão.
A rescisão contratual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegura-
do o contraditório e a ampla defesa.
As hipóteses de inexecução que ensejam a extinção extraordinária do contrato estão pre-
vistas de modo exaustivo no artigo 78 da Lei n. 8.666/1993, podendo ser agrupadas em sete
categorias. São elas:
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Fiscalização do Contrato
O interesse público que justifica a celebração do acordo permite que a Administração Pú-
blica acompanhe e fiscalize a execução do contrato.
Nos termos do artigo 67, da Lei n. 8.666/1993 essa fiscalização deverá ser feita por um
representante especialmente designado pela Administração Pública, sendo permitida a contra-
tação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
O representante da Administração deverá anotar em registro próprio todas as ocorrências
relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização
das faltas ou defeitos observados. O contratado, nos termos do artigo 69 da lei, é obrigado a
reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o ob-
jeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução
ou de materiais empregados.
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As sanções devem ser aplicadas de acordo com a gravidade da infração praticada, haven-
do gradação nas sanções a serem aplicadas.
Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, respon-
derá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente
devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
Há possibilidade de recurso, no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato, nos
casos de aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa. No caso de
declaração de inidoneidade para licitar ou contratar cabe pedido de reconsideração endereça-
do ao Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal no prazo de dez dias da intima-
ção do ato de declaração.
59
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética 2008,p. 682.
NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 4a ed, 2014, p. 424.
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Exigência de Garantia
A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento
convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e
compras. Ao contratado cabe a opção pela modalidade de garantia.
Três são as modalidades de garantia previstas na lei:
• caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob
a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custó-
dia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos,
conforme definido pelo Ministério da Fazenda;
• seguro-garantia;
• fiança bancária.
O valor da garantia não poderá exceder, via de regra, a 5% (cinco por cento) do valor do
contrato, salvo na hipótese de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta
complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados por parecer tecnica-
mente aprovado pela autoridade competente, em que tal percentual pode ser elevado a até 10%.
Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais
o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens,
podendo exceder os limites gerais de valor de garantia.
A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contra-
to e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. Mas, se houver rescisão por ato unilate-
ral da Administração poderá haver, independentemente da aplicação de sanções, a execução
da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e inde-
nizações a ela devidos.
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QUESTÕES DE CONCURSO
001. (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXX/PRIMEIRA FASE/2019) Determinado
Estado da Federação passa por grave problema devido à superlotação de sua população car-
cerária, tendo os órgãos de inteligência estatal verificado a possibilidade de rebelião e fuga
dos apenados.
Visando ao atendimento do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e tendo
em vista a configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública, o ente federati-
vo instaurou processo administrativo e, em seguida, procedeu à contratação, mediante inexigi-
bilidade de licitação, de certa sociedade empresária para a execução de obras de ampliação e
reforma de seu principal estabelecimento penal. Diante das disposições da Lei n. 8.666/1993,
no que tange à obrigatoriedade de licitação, o Estado contratante agiu
a) Corretamente, diante da impossibilidade fática de licitação decorrente do iminente risco de
rebelião e grave perturbação da ordem pública.
b) corretamente, haja vista que, apesar de ser possível a licitação, seu demorado trâmite pro-
cedimental acarretaria risco à ordem social.
c) erradamente, eis que as circunstâncias do caso concreto autorizariam a dispensa de licita-
ção, observados os trâmites legais.
d) erradamente, uma vez que a prévia licitação é obrigatória na espécie, diante das circunstân-
cias do caso concreto.
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Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Art. 60. A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do con-
trato em favor do licitante vencedor.
A empresa pública e a sociedade de economia mista, na licitação para aquisição de bens, poderão:
I – indicar marca ou modelo, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor constituir o
único capaz de atender o objeto do contrato;
c) quando for necessária, para compreensão do objeto, a identificação de determinada marca ou
modelo apto a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão
“ou similar ou de melhor qualidade”;
II – exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação e na fase de julgamento das propos-
tas ou de lances, desde que justificada a necessidade de sua apresentação;
III – solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o
aspecto ambiental, por instituição previamente credenciada.
b) Errada. Vide Art. 51. As licitações de que trata esta Lei observarão a seguinte sequên-
cia de fases:
I – preparação;
II – divulgação;
III – apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado;
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IV – julgamento;
V – verificação de efetividade dos lances ou propostas;
VI – negociação;
VII – habilitação;
VIII – interposição de recursos;
IX – adjudicação do objeto;
X – homologação do resultado ou revogação do procedimento.
c) Errada. Vide art. 102, § 2º, da Lei n. 8.666/1993: O recurso previsto nas alíneas “a” e “b” do
inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente
e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos
demais recursos.
Letra d.
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§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, ca-
dastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrati-
va, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais
cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência
de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
§ 6º Na hipótese do § 3º deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a
cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mí-
nimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.
§ 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível
a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias de-
verão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão deter-
minadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I – para obras e serviços de engenharia: (Vide Decreto n. 9.412, de 2018)
a) convite – até R$ 150.000,00; (Vide Decreto n. 9.412, de 2018)
Decreto (federal) n. 9.412/18
Art. 1º Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput do art. 23 da Lei n. 8.666, de 21 de junho
de 1993, ficam atualizados nos seguintes termos:
I – para obras e serviços de engenharia:
a) na modalidade convite – até R$ 330.000,00;
Art. 22.
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadas-
trados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 pela unidade adm., a qual afixará,
em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas
da apresentação das propostas.
Art. 22.
§ 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível
a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias de-
verão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
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Art. 22.
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, ca-
dastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 pela unidade adm., a qual
afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastra-
dos na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24
horas da apresentação das propostas.
Letra c.
Questão que exigia o conhecimento da Lei n. 12.462/2011 – que cuida do Regime Diferenciado
de Contratação. Foi cobrado o art. 25 da referida lei. VEJA-SE:
Art. 25. Em caso de empate entre 2 (duas) ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios
de desempate, nesta ordem:
I – disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada em ato
contínuo à classificação;
II – a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo
de avaliação instituído;
III – os critérios estabelecidos no art. 3º da Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no § 2º do art.
3º da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993; e
IV – sorteio.
Parágrafo único. As regras previstas no caput deste artigo não prejudicam a aplicação do disposto
no art. 44 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.
Letra d.
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a) Errada. Da simples leitura do rol de hipóteses legalmente previstas como passíveis de utili-
zação do Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Lei n. 12.462/2011, art. 1º), extrai-se
que a simples necessidade de se efetuar compras sucessivas de determinados bens (no caso,
de papelaria) não se encontra ali estabelecida, razão pela qual esta opção está claramente
equivocada.
b) Errada. Leilão constitui modalidade licitatória destinada à alienação de bens móveis e imó-
veis (Lei n. 8.666/1993, art. 22, § 5º). Ora, na espécie, a intenção da Administração Pública
não é a de vender bens, mas sim adquirir produtos, de modo que, por óbvio, jamais poder-se-ia
lançar mão de tal modalidade de certame.
c) Certa. O sistema de registro de preços, disciplinado no art. 15, II e §§ da Lei n. 8.666/1993,
de fato, tem por objetivo permitir que a Administração realize sucessivas compras de bens,
valendo-se de apenas uma licitação, o que, sem dúvida alguma, atende ao princípio da eficiên-
cia, na medida em que desburocratiza-se o procedimento de aquisição, pelos entes públicos,
agilizam-se as aquisições, evita-se que a Administração tenha de estocar grande quantidade
de produtos etc.
d) Errada. O convite não constitui modalidade que independe do valor do contrato. Bem ao con-
trário, só é cabível se observados os limites de valor previstos na Lei n. 8.666/1993, art. 23, I, “a”
e II, “a”. Ademais, para fins de compras sucessivas, como desejado pela Administração nesta
questão, o convite não seria a modalidade adequada, sob o ângulo do princípio da eficiência,
porquanto o melhor caminho seria a utilização do sistema de registro de preços, como acima
pontuado, sistema este que exige o manejo da concorrência (Lei n. 8.666/1993, art. 15, § 3º, I).
Letra c.
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a) Errada. A questão possui dois erros: primeiro que não pode revogar por qualquer motivo,
deve ser fundamentado e motivado. O outro erro é que não ser pode revogar ato eivado de
vício. Neste caso o ato deve ser anulado.
b) Errada. Tratando-se de ilegalidade o ato deve ser anulado.
d) Errada. É possível revogar a licitação, nos termos estabelecidos na Lei n. 8.666/1993.
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BASE LEGAL:
Lei n. 8.666/1993
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá REVOGAR a
licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprova-
do, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou
por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I – recurso, no pra-
zo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
c) anulação ou REVOGAÇÃO da licitação;
Letra c.
CRFB
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações
públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios
Lei n. 8.666/1993
Art. 22. São modalidades de licitação
I – Concorrência;
II – Tomada de preço;
III – Convite;
IV – Concurso;
V – Leilão
Art. 22, § 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas
neste artigo.
Letra c.
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a) Certa. A lei de regência do pregão (Lei n. 10.520/2002) determina que sejam classificados à
fase de lances orais o licitante que tenha apresentado a melhor proposta, bem como todos os
que apresentarem propostas cujos valores não ultrapassem 10% do menor valor. Para funda-
mentar, vejamos o art. 4º, VIII:
VIII – no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10%
(dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclama-
ção do vencedor.
Como o licitante “M” ofereceu o menor preço (de R$ 10.000,00), está automaticamente clas-
sificado à fase de lances orais. Na sequência, para verificar quais os demais classificados,
deve-se verificar os detentores de lances até R$ 11.000,00, independentemente da quantidade.
b) Errada. Também o licitante “Q” apresentou proposta que o classifica à fase de lances orais,
com base no disposto no art. 4º, VIII, da Lei n. 10.520/2002.
Saliente-se, ademais, que a regra de classificação de ao menos 3 (três) licitantes ocorre ape-
nas caso configurada a situação descrita no art. 4º, IX, da Lei n. 10.520/2002:
IX – não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os
autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessi-
vos, quaisquer que sejam os preços oferecidos.
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c) Errada. O licitante “R” está fora do limite legalmente previsto à classificação para ofereci-
mento de lances orais. O critério que determina sua exclusão é legal e não viola o caráter com-
petitivo do certame.
d) Errada. A hipótese apresentada não tem respaldo legal.
Letra a.
A questão trata de hipótese de LICITAÇÃO DESERTA, que ocorre quando a licitação é convoca-
da e não aparece nenhum interessado.
Nesse caso, torna-se DISPENSÁVEL a licitação, e a Administração pode contratar diretamente,
desde que demonstre que a realização de uma nova licitação acarretará prejuízo, e desde que
sejam mantidas as condições constantes dos instrumentos convocatórios
Sobre o tema, veja-se:
Lei n. 8.666/1993
Art. 24. É dispensável a licitação: Vide Lei n. 12.188, de 2.010 Vigência
[...]
V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser
repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabe-
lecidas;
Letra d.
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c) A contratação de empresa de publicidade pode ser feita sem licitação, diante da natureza
singular do serviço.
d) É dispensável a licitação na hipótese de celebração de contrato de programa entre entes da Federa-
ção ou com entidades da administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma as-
sociada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
É dispensável a licitação:
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua
administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do
autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
Letra d.
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Art. 74. Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos:
I – gêneros perecíveis e alimentação preparada;
II – serviços profissionais;
III – obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea “a”, desta Lei, desde que não
se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento
e produtividade.
Letra c.
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c) Prever no edital, caso se realize concorrência, que a habilitação dependerá de prévia inscri-
ção em cadastro administrativo.
d) Exigir que os restauradores e outros empregados da empresa contratada professem a mes-
ma fé dos construtores do prédio, se este houver sido originalmente destinado a culto religioso
específico.
BASE LEGAL:
Art. 45. § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade con-
curso: (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)
I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administra-
ção determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especifi-
cações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
II – a de melhor técnica;
III – a de técnica e preço.
IV – a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real
de uso.
Art. 46. § 2º Nas licitações do tipo “técnica e preço” será adotado, adicionalmente ao inciso I do
parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:
II – a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações
das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento con-
vocatório.
Letra a.
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Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as
situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento
previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três)
dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco)
dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei n. 11.107, de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste arti-
go, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o
caso;
II – razão da escolha do fornecedor ou executante;
III – justificativa do preço.
IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
Letra b.
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GABARITO
1. c 8. a 15. c
2. d 9. c 16. c
3. c 10. c 17. b
4. d 11. a 18. a
5. c 12. d 19. b
6. b 13. d
7. c 14. b
Nilton Coutinho
Doutor em Direito Político e Econômico. Procurador do Estado de São Paulo. Aprovado em diversos
concursos públicos: Correios, Unesp, Ministério Público, Procuradoria do Estado de São Paulo. Autor de
diversos livros jurídicos.
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