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Matheus Carvalho

Manual de Direito
Administrativo
Capítulo 9 – Licitação nos termos da
Lei 14.133/2021
Capítulo 11 – Contratos administrativos
nos termos da Lei 14.133/21

E-book
SUMÁRIO

Capítulo 9
LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021................................................................................. 5
1. Conceito............................................................................................................................................. 5
2. Competência para legislar................................................................................................................... 6
3. Finalidades do procedimento licitatório.............................................................................................. 8
4. Princípios norteadores da licitação...................................................................................................... 8
4.1. Princípio da Vinculação ao Edital............................................................................................. 9
4.2. Princípio do Julgamento Objetivo............................................................................................. 9
4.3. Princípio do Sigilo das Propostas............................................................................................... 10
4.4. Princípio da competitividade.................................................................................................... 10
4.5. Princípio da Economicidade..................................................................................................... 10
4.6. Princípio da isonomia............................................................................................................... 10
4.7. Princípio da segregação de funções............................................................................................ 11
4.8. Princípio da segurança jurídica.................................................................................................. 12
5. Tipos de Licitação............................................................................................................................... 12
6. Desempate na licitação........................................................................................................................ 14
7. Quem deve licitar................................................................................................................................ 15
8. Intervalo mínimo................................................................................................................................ 17
9. Agentes da licitação............................................................................................................................. 18
10. Modalidades Licitatórias..................................................................................................................... 20
10.1. Concorrência............................................................................................................................ 20
10.2. Concurso.................................................................................................................................. 21
10.3. Leilão........................................................................................................................................ 22
10.4. Pregão....................................................................................................................................... 23
10.5. Diálogo competitivo................................................................................................................. 24
11. Licitação para registro de preços.......................................................................................................... 25
12. Procedimentos licitatórios................................................................................................................... 27
12.1. Procedimento comum (concorrência e pregão).......................................................................... 28
12.2. Procedimento do Diálogo Competitivo..................................................................................... 49
13. Licitação internacional........................................................................................................................ 50
14. Licitações de grande vulto................................................................................................................... 51
15. Tratamento diferenciado para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte....................................... 52
16. Dispensa e Inexigibilidade da licitação................................................................................................ 54
16.1. Inexigibilidade de licitação........................................................................................................ 56
16.2. Dispensa de licitação................................................................................................................. 58
16.3. Dispensa para alienação de bens de licitação.............................................................................. 65
16.4. Resumo de dispensa de inexigibilidade...................................................................................... 66
17. Procedimento de manifestação de interesse......................................................................................... 67
18. Procedimentos auxiliares..................................................................................................................... 68
SUMÁRIO 3

18.1. Credenciamento........................................................................................................................ 68
18.2. Registro cadastral...................................................................................................................... 68
18.3. Pré-qualificação......................................................................................................................... 69
19. Aprofundamento para provas subjetivas. Licitação “carona” ou adesão à ata de registro de preços........ 70
Quadro Sinóptico...................................................................................................................................... 73

Capítulo 11
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NOS TERMOS DA LEI 14.133/21............................................... 87
1. Introdução.......................................................................................................................................... 87
2. Conceito............................................................................................................................................. 89
3. Competência legislativa....................................................................................................................... 90
4. Características dos contratos administrativos....................................................................................... 90
4.1. Formalismo............................................................................................................................... 93
5. Garantia.............................................................................................................................................. 96
5.1. Cláusula de retomada................................................................................................................ 97
6. Cláusulas exorbitantes / prerrogativas da administração....................................................................... 99
6.1. Alteração unilateral do contrato................................................................................................ 99
6.2. Rescisão unilateral do contrato.................................................................................................. 102
6.3. Fiscalização da execução do contrato......................................................................................... 106
6.4. Ocupação temporária de bens................................................................................................... 106
6.5. Aplicação de penalidades........................................................................................................... 107
6.5.1. Impedimento Indireto.................................................................................................. 110
7. Alteração contratual por vontade das partes......................................................................................... 113
8. Equilíbrio econômico-financeiro do contrato...................................................................................... 114
8.1. Pagamentos feitos ao particular................................................................................................. 114
9. Teoria da imprevisão........................................................................................................................... 116
10. Alocação de riscos............................................................................................................................... 118
11. Subcontratação nos contratos da administração................................................................................... 119
12. Duração.............................................................................................................................................. 120
12.1. Exceções à vigência máxima de um ano..................................................................................... 121
13. Responsabilidades decorrentes do contrato.......................................................................................... 124
14. Recebimento do objeto contratual...................................................................................................... 127
15. Formas de extinção do contrato administrativo................................................................................... 128
16. Da solução alternativa de controvérsias............................................................................................... 132
17. Planos de contratação anual................................................................................................................ 132
18. Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).............................................................................. 132
19. Disposições penais da Lei 11.11/2020................................................................................................. 134
20. Dos contratos administrativos em espécie............................................................................................ 135
21. Convênios........................................................................................................................................... 143
22. COnvênios e contratos de repasse com o poder público...................................................................... 145
22.1. Vedações para celebração de convênios...................................................................................... 146
22.2. Chamamento público ou concurso de projetos......................................................................... 146
22.3. Cláusulas necessárias do convênio............................................................................................. 147
22.4. Prestação de contas................................................................................................................... 147
4 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

22.5. Processo seletivo simplificado para contratação de pessoal......................................................... 148


22.6. Denúncia e rescisão................................................................................................................... 149
23. Consórcios Públicos............................................................................................................................ 149
23.1. Fundos patrimoniais................................................................................................................. 150
24. Licitações e contratos das empresas estatais.......................................................................................... 153
24.1. Dispensa e inexigibilidade......................................................................................................... 153
24.2. Modalidade e regras aplicáveis................................................................................................... 155
24.3. Tipos de licitação e intervalo mínimo........................................................................................ 156
24.4. Procedimento da licitação......................................................................................................... 157
24.5. Pré-qualificação permanente..................................................................................................... 159
24.6. Cadastramento.......................................................................................................................... 159
24.7. Registro de preços..................................................................................................................... 160
24.8. Prazos de implementação.......................................................................................................... 160
24.9. Contratos firmados com as empresas estatais............................................................................. 160
24.9.1. Garantia....................................................................................................................... 161
24.9.2. Duração....................................................................................................................... 161
24.9.3. Alteração bilateral......................................................................................................... 161
24.10. Sanções..................................................................................................................................... 163
24.11. Subcontratação......................................................................................................................... 163
24.12. Contratação integrada e contratação semi-integrada.................................................................. 164
24.13. Controle do Tribunal de Contas X autonomia gerencial da empresa.......................................... 165
25. Programas de Parcerias de Investimentos - PPI.................................................................................... 166
25.1. Relicitação................................................................................................................................ 167
26. Contratos firmados durante a pandemia de coronavírus...................................................................... 169
26.1. Dispensa de licitação................................................................................................................. 169
26.2. Procedimento licitatório............................................................................................................ 170
26.3. Registro de preços..................................................................................................................... 171
26.4. Contratos administrativos firmados durante a pandemia........................................................... 172
27. Responsabilidade do agente por ato praticado com base em parecer juridico........................................... 173
28. Licenciamento ambiental e desapropriação.......................................................................................... 174
29. Aprofundamento para prova subjetiva................................................................................................. 176
Quadro Sinóptico...................................................................................................................................... 179
CAPÍTULO 9

LICITAÇÃO NOS TERMOS


DA LEI 14.133/2021

SUMÁRIO • 1. Conceito - 2. Competência para legislar - 3. Finalidades do procedimento licitatório - 4. Princípios nortea-
dores da licitação – 4.1. Princípio da Vinculação ao Edital – 4.2. Princípio do Julgamento Objetivo – 4.3. Princípio do Sigilo das
Propostas – 4.4. Princípio da competitividade – 4.5. Princípio da Economicidade – 4.6. Princípio da isonomia – 4.7. Princípio
da segregação de funções – 4.8. Princípio da segurança jurídica - 5. Tipos de Licitação - 6. Desempate na licitação - 7. Quem
deve licitar - 8. Intervalo mínimo - 9. Agentes da licitação - 10. Modalidades Licitatórias - 10.1. Concorrência – 10.2. Concurso
– 10.3. Leilão – 10.4. Pregão – 10.5. Diálogo competitivo – 11. Licitação para registro de preços - 12. Procedimentos licita-
tórios - 12.1. Procedimento comum (concorrência e pregão) – 12.2. Procedimento do Diálogo Competitivo – 13. Licitação
internacional - 14. Licitações de grande vulto - 15. Tratamento diferenciado para Microempresas e Empresas de Pequeno
Porte - 16. Dispensa e Inexigibilidade da licitação - 16.1. Inexigibilidade de licitação – 16.2. Dispensa de licitação – 16.3.
Dispensa para alienação de bens de licitação – 16.4. Resumo de dispensa de inexigibilidade – 17. Procedimento de manifes-
tação de interesse - 18. Procedimentos auxiliares - 18.1. Credenciamento – 18.2. Registro cadastral – 18.3. Pré-qualificação
– 19. Aprofundamento para provas subjetivas. Licitação “carona” ou adesão à ata de registro de preços - Quadro Sinóptico.

1. CONCEITO

A Administração Pública possui a tarefa árdua e complexa de manter o equilíbrio social


e gerir a máquina pública, composta por seus órgãos e agentes. Por essa razão, não poderia
a lei deixar a critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque
essa liberdade daria margem a escolhas impróprias e escusas, desvirtuadas do interesse cole-
tivo. De fato, os gestores buscariam contratar com base em critérios pessoais, atendendo a
interesses privados.
A exigência de um procedimento licitatório busca contornar esses riscos, por ser um
procedimento que antecede o próprio contrato, por meio do qual várias pessoas podem
concorrer em igualdade de condições e a Administração Pública pode escolher a proposta
mais vantajosa, além de atuar na busca do Desenvolvimento Nacional e evitar a contratação
do poder público com valores superfaturados e com sobrepreço. Dessa forma, a licitação é
um procedimento administrativo prévio às contratações públicas, realizado em uma série
concatenada de atos, legalmente distribuídos, culminando com a celebração do contrato.
O art. 37, XXI, da CRFB determina que os contratos administrativos sejam precedidos
de licitação pública, bem como o art. 175 da Carta Magna, ao tratar das outorgas de Conces-
sões e Permissões, também faz referência à obrigatoriedade de licitar, imposta ao ente estatal.
Adotamos como conceito de licitação a definição do ilustre jurista Marçal Justen Filho1,
que assim afirma: “A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um
ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta da contratação

1. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Forum, 7ª ed. 2011.
6 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

mais vantajosa, com observância do princípio da Isonomia, conduzido por um órgão dotado de
competência específica.”
Em regra, todas as vezes que a Administração Pública precisar celebrar contratos, ela o
fará mediante prévia licitação. As exceções ficam a cargo das hipóteses de contratação direta,
que serão tratadas em tópico específico.

2. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR

O artigo 22, XXVII, da Constituição Federal firma a competência privativa da União


para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos administrativos, em todas as moda-
lidades para a Administração Direta e Indireta de qualquer dos poderes da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios. Vejamos.
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as admi-
nistrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades
de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Consti-
tucional n. 19, de 1998)
Sendo assim, as normas da União, quando forem gerais, terão aplicação para todos os
entes federativos, sendo que estes poderão expedir normas específicas para regulamentação
de seus procedimentos licitatórios, desde que observadas as normas genéricas trazidas na
legislação federal.
Ressalte-se que, em determinadas situações, a União expede normas específicas que se
aplicarão somente no âmbito dos procedimentos licitatórios deste ente, não podendo atingir
os Estados, Municípios e Distrito Federal. Em todos os casos, se o ente federado não houver
expedido qualquer norma específica em seu âmbito, a legislação federal lhe será aplicável
integralmente.
A doutrina majoritária costuma definir que normas gerais são somente aquelas que
estabelecem os fundamentos da licitação, seus princípios e as suas diretrizes, definindo
preceitos de aplicação genérica. Ocorre que a matéria, em termos de licitação, ganha uma
controvérsia doutrinária de grandes proporções, haja vista o fato de não haver consenso
acerca de quais as normas da lei federal que podem ser consideradas gerais e quais as que
definem regras específicas.
Em obediência ao dispositivo constitucional, foi publicada em abril de 2021 e, em subs-
tituição à legislação anterior, a lei 14.133/21 traçando as modalidades e tipos de licitação,
bem como definindo seu procedimento, as hipóteses de dispensa e inexigibilidade e demais
procedimentos auxiliares para as contratações públicas. No âmbito federal, atualmente, a
referida lei convive com 3 (três) outras leis gerais de licitações: Lei 8.666/93, 10.520/02 (Lei
do Pregão) e a lei 12462/11 que trata do Regime Diferenciado de contratações.
Entre abril de 2021 e abril de 2023 - prazo de dois anos previsto no art. 191 da lei
14.133/21- o gestor público terá a opção de licitar nos moldes da legislação anterior, ou optar
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 7

pelo novo regramento, sendo que sua opção deverá estar expressa no edital de licitação, não
se admitindo a combinação das duas legislações.
Vale ainda ressaltar que as contratações das empresas estatais são reguladas pela lei
13.303/16, não se lhes aplicando as normas da lei geral.
Cumpre ainda lembrar que o legislador tem criado normas gerais para tratar de contratos
específicos. Nesses casos, não se trata de lei que regulamenta quaisquer tipos de contratos,
mas tão somente aqueles especificados no diploma legal. Nesse sentido, podem ser citadas
as leis 8987/95 e 11.079/04 que tratam respectivamente das concessões de serviços públicos
e das Parcerias público privadas (PPP), a Lei 12.232/10 que dispõe acerca do procedimento
licitatório e das contratações realizadas por intermédio de agências de propagandas. Essas leis
serão abordadas nessa obra em tópico específico. Nesses casos, o art. 3º, II da lei 14.133/21
afasta sua aplicabilidade a tais contratos.
Ademais, mesmo nas disposições da Lei geral, alguns dispositivos tratam de normas gerais,
e portanto, não devem ser aplicados aos estados e municípios. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal reconhece que alguns dispositivos da lei geral anterior (Lei 8666/93), por
exemplo, extrapolam o caráter de norma geral e definem regras específicas de licitação,
sendo que, nesses casos, os dispositivos serão aplicáveis somente às licitações realizadas no
âmbito federal. Com efeito, a Suprema Corte determinou que seja feita uma interpretação
conforme esses dispositivos, excluindo a sua aplicação dos demais entes federados, porque,
caso contrário, restaria violado o art. 22, XXVII, da Carta Maior.
Nesses termos, transcreve-se a ementa do julgado da ADI n. 927, que considerou espe-
cífica a norma que trata acerca de permuta de bens imóveis. Vejamos.
Ementa: CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA.
Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. – Interpretação conforme dada ao art. 17, I, “b” (doação de
bem imóvel) e art. 17, II, “b” (permuta de bem móvel), para esclarecer que a vedação tem
aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Idêntico entendimento em relação ao art. 17,
I, “c” e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. – Cautelar deferida, em parte.
ADI 927 MC/RS, j. 03/11/1993.
Sendo assim, as normas da Lei geral de licitações e contratos que estabelecem regras espe-
cíficas são constitucionais para a União e inconstitucionais para os demais entes federados,
que estão sujeitos apenas às de caráter geral editadas no âmbito federal.
Outrossim, o art. 3º, II da lei 14.133/21, afasta a utilização desse diploma legal para os
contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida
pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas
a esses contratos.
Por fim, cumpre ressaltar que as licitações e contratações que envolvam recursos prove-
nientes de empréstimo ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou de
organismo financeiro de que o Brasil seja parte, podem ser admitidas condições decorrentes
de acordos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente
da República ou condições peculiares à seleção e à contratação constantes de normas e
procedimentos das agências ou dos organismos, desde que sejam cumpridos alguns requisitos
legais, afastando o procedimento sedimentado na lei 14.133/21.
8 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

3. FINALIDADES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

A Licitação tem como finalidade viabilizar a melhor contratação possível para o poder
público, sempre buscando a proposta mais vantajosa ao Estado, evitar contratações com
sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução
dos contratos, buscar incentivar inovações e o desenvolvimento nacional sustentável, bem
como permitir que qualquer pessoa tenha condições isonômicas de participar das contra-
tações públicas, desde que preencha os requisitos legais, consoante disposição do art. 11
da lei 14.133/21.
Nesse sentido, a licitação busca a satisfação do interesse da coletividade ao garantir
contratos mais vantajosos à Administração, inclusive se buscando evitar a contratação
superfaturada e com sobrepreço, bem como garante a isonomia das contratações públicas.
Além disso, se utiliza o procedimento licitatório como mecanismo de garantia do desenvolvi-
mento nacional sustentável. Dessa forma, qualquer pessoa que tenha interesse e cumpra os
requisitos de lei pode contratar com o poder público desde que, por óbvio, se sagre vencedor
do certame. Portanto, a licitação tem um duplo objetivo: proporcionar ao poder público o
negócio mais vantajoso e assegurar ao administrado a oportunidade de concorrer, em igual-
dade de condições, com os demais interessados.
Sendo assim, é importante que se entenda que todas as finalidades têm relevância idêntica
e que o ente público não pode violar a garantia da isonomia, a pretexto de contratar a melhor
proposta. Nesse sentido, Marçal Justen Filho2 pondera que “Se prevalecesse exclusivamente a
ideia de vantajosidade, a busca da vantagem poderia conduzir a Administração Pública a opções
arbitrárias ou abusivas. Deverá ser selecionada a proposta mais vantajosa, mas, além disso, tem-se
de respeitar os princípios norteadores do sistema jurídico, em especial o da isonomia”.
Assim, os quatro objetivos traçados na lei devem ser lidos de forma conjunta pelo poder
público, com o intuito de firmar contratos válidos e que atendam ao interesse público.

4. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO


O procedimento licitatório deve observar os princípios constitucionais aplicáveis à Admi-
nistração Pública, sejam os princípios expressos no art. 37, caput, e demais dispositivos da
Constituição Federal, sejam aqueles implícitos no ordenamento jurídico, além dos princípios
específicos que serão abordados doravante.
Dessa forma, remete-se o leitor ao Capítulo 2 desta obra que refere todos os princípios
aplicáveis à atuação do Estado – o chamado Regime Jurídico Administrativo – e que devem
ser observados na realização de licitações públicas. Sendo assim, a realização do procedimento
licitatório deve observar a legalidade, no que tange às normas aplicáveis ao seu procedimento,
a impessoalidade que representa, inclusive, uma das finalidades da licitação, sem que haja
favoritismos ou escolhas em razão da pessoa a celebrar o contrato, a moralidade, sendo
conduzida a licitação em respeito aos padrões éticos e morais, além da garantia de eficiência
inerente a toda atuação do Poder Público.

2. JUSTEN FILHO,Marçal. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Forum, 7ª ed. 2011.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 9

Neste capítulo, no entanto, será feita uma análise específica dos princípios aplicáveis
de forma direta às licitações públicas, ressaltando os princípios previstos no art. 5º da lei
14.133/21, que merecem maior atenção.

4.1. Princípio da Vinculação ao Edital


O edital é a “lei” interna da licitação, e deve definir tudo o que for importante para o
certame, vinculando os licitantes e a Administração Pública à sua observância. Hely Lopes
Meirelles3 já dispunha que “o edital é a lei da licitação”. Tal assertiva é verdadeira, mas deve
ser interpretada com muita cautela porque o edital não é lei. Em verdade, o edital é ato
administrativo, submisso à lei, devendo ser formulado de acordo com as disposições legais.
A elaboração do edital pela Administração pública é livre e discricionária, na busca por
satisfazer os interesses da coletividade; todavia, após a sua publicação, a Administração fica
vinculada àquilo que foi publicado. Com efeito, a discricionariedade administrativa se encerra
com a elaboração do edital e, uma vez publicado, seu cumprimento é imperativo.
Sendo assim, pode-se dizer que o instrumento convocatório estabelece normas que
obrigam os licitantes, bem como a própria Administração Pública, inclusive no que tange
ao critério de escolha do vencedor a ser utilizado nas licitações.

4.2. Princípio do Julgamento Objetivo


Esse princípio é de suma importância e também deve ser observado. O edital deve esta-
belecer, de forma precisa e clara, qual critério será usado para seleção da proposta vencedora.
Além disso, o ato convocatório tem de conter critérios objetivos de julgamento que não se
subsumem às escolhas dos julgadores. Portanto, o administrador não deve se valer de critérios
que não estejam previamente delimitados no edital para definição do vencedor do certame.
O art. 33 da lei 14.133/21 define, como critérios possíveis a serem estipulados no edital,
os de menor preço, maior desconto, maior lance, melhor técnica ou conteúdo artístico, os
critérios conjugados de técnica e preço e o maior retorno econômico, não se admitindo a
utilização de outros ou mesmo a não utilização de critérios objetivos, deixando a cargo do
administrador público a escolha do vencedor do certame. Com efeito, não pode ser utilizado,
para fins de escolha do vencedor, nenhum outro fator de análise que não aqueles expressa-
mente definidos no instrumento convocatório.
Assim, é importante salientar que o edital estipulará o critério que será utilizado – dentro
das hipóteses permitidas pela lei – e não poderão ser utilizadas outras formas de selecionar
o vencedor.
Cabe ainda ressaltar que a lei permite, excepcionalmente que o edital faça a indicação de
marca ou modelo, sempre que o faça justificadamente em alguma das hipóteses seguintes:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;

3. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 29ª ed. 2003.
10 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões


já adotados pela Administração;
c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem
os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;
d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela
identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como
referência.

4.3. Princípio do Sigilo das Propostas


Este princípio está explicitado no art. 13 da lei 14.133/21 e não contradiz o princípio da
publicidade, que deve ser observado na realização de licitações públicas.
De fato, a licitação é pública e os atos praticados no bojo do procedimento licitatório
não podem, em regra, ser sigilosos ou secretos, contudo, as propostas apresentadas pelos
licitantes são sigilosas até a data da abertura dos envelopes, a ser feita em conjunto por todos
os concorrentes, em sessão pública.
Até este momento, previamente determinado pelo edital, um licitante não pode saber da
proposta do outro, pois a violação do sigilo da proposta representa Improbidade Administra-
tiva e crime definido na própria Lei de Licitações. Situação diversa configuraria privilégio de
alguns licitantes em detrimento de outros, em ofensa clara ao princípio da isonomia.

4.4. Princípio da competitividade


Trata-se de princípio que fundamenta a existência do procedimento licitatório e traduz
a sua essência. A licitação nada mais é senão um processo por meio do qual todos poderão
participar em igualdade de condições, para a escolha da proposta que esteja em consonância
com os interesses da coletividade.
A frustração do caráter competitivo é ato ilícito e costuma ocorrer em prol de benefícios
pessoais, maculando a gestão dos interesses públicos.

4.5. Princípio da Economicidade


A eficácia impõe a adoção da solução mais eficiente e conveniente para a gestão dos
recursos públicos. A atividade administrativa gera custos e, como os recursos públicos são
escassos, é necessário que sua utilização produza os melhores resultados econômicos possíveis
à Administração Pública, tanto quantitativa quanto qualitativamente. O agente público tem
o dever de gerenciar os recursos públicos, onerando o menos possível a Administração.

4.6. Princípio da isonomia


Com base nesse princípio, é indispensável que seja garantido um tratamento igualitário
entre os licitantes no bojo do procedimento licitatório, não se admitindo qualquer espécie
de tratamento diferenciado que vise a beneficiar ou prejudicar algum dos participantes
do certame.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 11

Com efeito, não se admite que a Administração Pública exija requisitos para a partici-
pação no certame que não estejam previamente estipulados em lei e sejam indispensáveis à
sua realização. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou em sede de Ação
Direta de Inconstitucionalidade:
Ementa: LICITAÇÃO PÚBLICA. Concorrência. Aquisição de bens. Veículos para uso
oficial. Exigência de que sejam produzidos no Estado-membro. Condição compulsória
de acesso. Art. 1º da Lei n. 12.204/98, do Estado do Paraná, com a redação da Lei n.
13.571/2002. Discriminação arbitrária. Violação ao princípio da isonomia ou da igualdade.
Ofensa ao art. 19, II, da vigente Constituição da República. Inconstitucionalidade declarada.
Ação direta julgada, em parte, procedente. Precedentes do Supremo. É inconstitucional a
lei estadual que estabeleça como condição de acesso a licitação pública, para aquisição de
bens ou serviços, que a empresa licitante tenha a fábrica ou sede no Estado-membro. ADI
3583/PR, 21/02/2008

Ressalte-se que a isonomia, em seu aspecto material, significa tratar igualmente os iguais
e oferecer tratamento desigual aos desiguais na medida de suas desigualdades. Nesse sentido,
o princípio visa a igualar juridicamente aqueles que são desiguais faticamente, formando o
que se convencionou chamar de isonomia material.
Com base nessa ideia, está em conformidade com esse princípio o tratamento diferenciado
dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte pela Lei Complementar 123/06,
bem como a possibilidade de criação de preferências para aquisição de produtos manufaturados
ou serviços nacionais que obedeçam à normas técnicas brasileiras, nos moldes da própria lei
14.133/21, conforme disposto em seu art. 26.
Ressalte-se que a isonomia é, inclusive, finalidade da realização do procedimento licitatório
e deve orientar todos os seus termos.

4.7. Princípio da segregação de funções


A segregação de função é um princípio adotado há bastante interno no âmbito dos órgãos
de controle interno da Administração Pública e a separação das competências e atividades de
cada servidor ao longo de um procedimento administrativo e de suas fases.
No âmbito de procedimentos licitatórios, deve-se observar que cada etapa desse proce-
dimento deve ser desempenhada por um agente público diverso. Assim, um servidor ficará
responsável pela autorização, outro deverá fazer a aprovação, um terceiro agente será compe-
tente para execução, o controle e a contabilização, por sua vez, são atividades a serem atri-
buídas por outros agentes.
O princípio de segregação de funções é princípio que tem como finalidade evitar a ocor-
rência de equívocos, fraudes e utilização irregular de recursos públicos. Assim, se impede
que haja conflitos de interesses, por meio da repartição de funções entre os servidores o que
impede que o mesmo agente atue em funções incompatíveis, como, por exemplo, realizar o
procedimento licitatório e ficar responsável, ao mesmo tempo, por sua fiscalização e controle.
Ilustra esse entendimento o fato de que a autoridade responsável pelo órgão que efetivará
a contratação e analisará recursos não pode atuar como pregoeiro ou agente de contratos no
mesmo processo.
12 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

4.8. Princípio da segurança jurídica


Trata-se de princípio geral do direito, base do Estado de Direito que garante aos cida-
dãos não serem surpreendidos por alterações repentinas na ordem jurídica posta. Configura
corolário do direito como norma de pacificação social.
Assim sendo, as modificações supervenientes de normas jurídicas não devem retroagir
para atingir situações pretéritas, sob pena de se tornar instável o sistema de regras imposto
pelo Poder Público, causando transtorno social.
O preceito, inclusive, está disposto expressamente como princípio norteador da atividade
administrativa, no caput do art. 2º, da lei 9.784/99. Ainda nesse sentido, o mesmo diploma
legal define, em seu art. 2º, parágrafo único, XIII, que a mudança de interpretação em
relação a dispositivos legais não pode atingir situações já consolidadas. De fato, dispõe o
texto legislativo que será garantida, na atuação estatal, “interpretação da norma administrativa
da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação
retroativa de nova interpretação”.

5. TIPOS DE LICITAÇÃO
A priori, cumpre salientar que a expressão Tipos de licitação não pode ser confundida
com a expressão Modalidades de licitação por que esta se relaciona com a estrutura procedi-
mental da licitação, enquanto os Tipos de licitação se vinculam ao critério de julgamento da
licitação. Dessa forma, são modalidades de licitação a tomada de preços, a concorrência, o
convite, entre outros a serem estudados em tópico específico deste capítulo. Por sua vez, os
tipos são divididos em licitação “menor preço”, “melhor técnica”, “técnica e preço” e “maior
lance”, consoante se analisará doravante.
Sendo assim, quatro critérios podem ser estabelecidos, no edital, como forma de escolha
do vencedor do certame. São os chamados tipos de licitação e estão definidos nos artigos 33
e seguintes da lei 14.133/21. São tipos de licitação, a saber:
A – MENOR PREÇO – A Administração é orientada a selecionar a proposta de preço
mais baixo entre os competidores.
Este tipo é utilizado quando o produto pretendido pela Administração não tiver nenhuma
característica especial, ou quando as características especiais são definidas como requisitos
mínimos para contratação.
B – MAIOR DESCONTO – Nesses casos, o julgamento terá como referência o preço
global fixado no edital de licitação, e o referido desconto deverá será estendido aos eventuais
termos aditivos.
Utilize-se como exemplo a compra de passagens aéreas, em que a empresa de turismo
que oferecer o maior desconto incidente sobre o valor da passagem operado pela companhia
aérea será a vencedora do certame.
C – MELHOR TÉCNICA OU CONTEÚDO ARTÍSTICO – Trata-se de licitação
que tem por critério de escolha a qualidade do produto a ser adquirido ou do serviço a ser
prestado. Assim, será levada em consideração somente a proposta técnica ou artística oferecida,
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 13

sendo que o valor da contratação é previamente estipulada pelo poder público. Em razão do
previsto no artigo 35, parágrafo único, da lei 11.11/2020, este tipo poderá ser utilizado para
a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística.
D – TÉCNICA E PREÇO – Nas licitações deste tipo, a escolha do vencedor será
adequada, quando a variação de qualidade da prestação refletir na satisfação das necessidades
do Estado. Sendo assim, será feita uma análise de preço bem como de qualidade do bem ou
serviço a ser prestado pelo vencedor.
Assim, será considerada a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo
fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço
da proposta. Pode ser utilizado em contratações para:
1. serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que
o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado;
2. serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito,
conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação;
3. bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação;
4. obras e serviços especiais de engenharia;
5. objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com reper-
cussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtividade,
rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre
escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos no edital de licitação.
Cabe ainda ressaltar que deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e, em
seguida, as propostas de preço apresentadas pelos licitantes, na proporção máxima de 70%
(setenta por cento) de valoração para a proposta técnica.
Por fim, saliente-se que, nos moldes do art. 38 da lei 14.133/21: “No julgamento por melhor
técnica ou por técnica e preço, a obtenção de pontuação devido à capacitação técnico-profissional
exigirá que a execução do respectivo contrato tenha participação direta e pessoal do profissional
correspondente”.
E – MAIOR LANCE – A licitação do tipo maior lance se verifica para alienação pela
Administração Pública de bens e direitos, e é apropriada para o leilão, modalidade licitatória
que utiliza sempre como critério de escolha do vencedor o maior lance, igual ou superior ao
valor da avaliação feita pelo ente público.
F – MAIOR RETORNO ECONÔMICO – deve ser utilizado exclusivamente para a
celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a
remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia
efetivamente obtida na execução do contrato.
Nesse caso, os licitantes apresentarão:
I – proposta de trabalho, que deverá contemplar: a) as obras, os serviços ou os bens, com os
respectivos prazos de realização ou fornecimento; b) a economia que se estima gerar, expressa
em unidade de medida associada à obra, ao bem ou ao serviço e em unidade monetária;
14 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

II - proposta de preço, que corresponderá a percentual sobre a economia que se estima


gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária.
Conforme já explicitado, uma vez definido o critério de escolha do vencedor a ser utilizado
no procedimento licitatório, o que deve estar estipulado no instrumento convocatório do
certame, a Administração Pública não pode se valer de nenhum outro critério para selecionar
a proposta mais vantajosa.
Nesse sentido, vejamos o exemplo hipotético tratado abaixo.

ATENÇÃO:
Ex.: Licitação para comprar carro 1.0 com ar condicionado.
Modalidade: tomada de preço. Critério: menor preço.
1º licitante – Fiesta 1.0, com ar condicionado, 30 mil.
2º licitante – Corsa 1.0, sem ar condicionado, 23 mil  desclassificado.
3º licitante – Pálio 1.0, com ar condicionado, vidro elétrico, direção hidráulica, 30 mil  não pode ser
escolhido por ser mais vantajoso, porque os critérios que definem o que é mais vantajoso devem estar
especificados no edital.

Neste caso, houve empate na licitação. Isso porque os critérios objetivos definidos no edital (qual seja
o menor preço) não foram suficientes para fazer a escolha do vencedor. Nesses casos, a lei estabelece
a regra de desempate, haja vista o fato de que os itens a mais trazidos pelo 3º licitante não podem ser
utilizados como critérios de escolha do vencedor.

6. DESEMPATE NA LICITAÇÃO

A lei estabelece critérios sucessivos de desempate, na licitação, nas situações em que


os critérios de escolha previamente definidos no edital não são suficientes para a seleção de
uma única proposta vencedora.
Os critérios de desempate, no procedimento licitatório, estão definidos em lei, na ordem
em que devem ser observados, somente sendo analisado o segundo critério caso o primeiro
não seja suficiente a desempatar a licitação e assim sucessivamente. Logo, trata-se de critérios
sucessivos e não alternativos, vejamos.
1 – Disputa final, com apresentação de novas propostas após a classificação.
2 – Avaliação de desempenho contratual prévio dos licitantes, analisando o cumprimento
de cláusulas e atendimento das necessidades da contratante em ajustes anteriores.
3 – Desenvolvimento de equidade entre gêneros no ambiente de trabalho.
4 – desenvolvimento de programa de integridade, conforme determinado pelos órgãos de
controle. Ressalte-0se que o programa de integridade é programa específico de “compliance”
com foco no respeito às regras gerais da Administração Pública, com intuito de evitar a prática
de atos ilícitos regulados pela lei 12.846/13.
Caso nenhum desses critérios seja idôneo a desempatar a licitação, a lei determina
que o desempate se dará com base em critérios de preferência, a seguir expostos:
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 15

1. empresas estabelecidas no território do órgão ou entidade da Administração Pública


estadual licitante ou no Estado em que se localiza o órgão ou entidade da Administração
Pública municipal licitante.
2. empresas brasileiras.
3. empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.
4. empresas que comprovem a prática de mitigação, por meio da utilização de tecnologia
que reduza a produção de gases poluentes, nos termos da Lei nº 12.187/09.
Além disso, também é importante salientar, mais uma vez, que os critérios são sucessivos
e não alternativos. Ou seja, a Administração Pública deve analisar os critérios na ordem em
que foram estipulados na lei, não podendo escolher quais pretende utilizar.
Após a definição do vencedor, a Administração pode efetuar negociação com ele para
fins de redução dos valores da contratação.

ATENÇÃO:
Nas hipóteses de uma das empresas empatadas ser Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte,
deve-se atentar para a LC 123/06. A microempresa e empresa de pequeno porte têm direito de pre-
ferência no desempate.

Com efeito, com o advento da LC 123/06 surgiu esse tratamento diferenciado e favorável
às ME e EPP. Isto significa que, antes de analisar os critérios de desempate, a ME ou EPP
poderá reduzir o valor de sua proposta e vencer a licitação. Nesse sentido, a Lei Complementar
123/06, em seu art. 45, I, estabelece que “a microempresa ou empresa de pequeno porte mais
bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do
certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado”.
Ademais, em igualdade de condições, caso a microempresa apresente uma proposta até
10% superior à proposta vencedora, a lei considera ter havido empate na licitação. O art.
44, § 1º, da LC 123/06 dispõe: “Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas
apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por
cento) superiores à proposta mais bem classificada”. Dessa forma, caso a proposta apresentada
pela EPP ou ME seja superior à proposta vencedora, mas não a exceder em 10%, se consi-
derará empatada a licitação, nos moldes da lei.
No entanto, nas licitações de modalidade pregão, o benefício da Microempresa ou
Empresa de Pequeno Porte não chega a 10%, se limitando a 5%, ou seja, as propostas supe-
riores à vencedora, desde que não ultrapassem 5% desta, serão consideradas como empate
no certame. Sendo assim, dispõe o art. 44, § 2º, da LC 123/06, que “Na modalidade de
pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento)
superior ao melhor preço”.

7. QUEM DEVE LICITAR

O texto legal (art. 1º da lei 14.133/21) estabelece expressamente a obrigatoriedade de


licitação para as contratações de todas as entidades que recebam dinheiro público. De fato,
estipula que devem licitar:
16 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

a) Os entes da Administração Direta – abrangendo a União, os Estados, os Municípios e o


Distrito Federal, incluindo os órgãos dos poderes legislativo e judiciário quando atuarem
no exercício da função administrativa de forma atípica.
b) Os entes da Administração indireta – Autarquias, Fundações, Empresas públicas e Socie-
dades de Economia Mista prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividades
econômicas. Ressaltando que as empresas estatais não utilizam o procedimento licitatório
da norma geral, mas sim as regras da lei 13.303/16.
c) Os Fundos especiais – O Fundo é objeto de direito e não sujeito. Trata-se de um equívoco
legislativo, uma vez que tais fundos representam normalmente mera destinação de verbas
públicas. Excepcionalmente, tais fundos podem ser regulamentados por lei como órgãos
integrantes da Administração Direta ou Fundações Públicas de direito público, o que já
os colocaria nas hipóteses anteriores.
d) Demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público. Isso inclui
todas as entidades que recebem dinheiro público para custeio ou para manutenção de
pessoal.
Empresas estatais: quanto às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista
exploradoras de atividade econômica, o art. 173, § 1º, III, da CF dispõe que é possível a
criação de uma lei específica para reger a licitação dessas empresas. Com efeito, o disposi-
tivo constitucional define que essas entidades podem se submeter a um regime próprio de
licitação, com regras mais simples e com uma dinâmica compatível com a atividade que
exercem no mercado econômico. Entretanto, essa regulamentação deve dar-se por meio
de lei específica.
Em 2016, foi editada a lei 13.303/16 que trata do Estatuto das empresas estatais, inclusive,
regulamentando novo procedimento licitatório para essas entidades, cuja vigência seu deu a
partir de julho de 2018. Enquanto esse novo procedimento estava em fase de vacância legal,
lhes foi aplicada a Lei 8.666/93, em sua integralidade, considerando que o art. 37, XXI, da
Constituição Federal, ao estabelecer o dever de licitar aos entes da Administração Pública, não
as distingue dos demais entes da Administração Indireta. De fato, o texto da Carta Magna
não distingue as empresas estatais em razão de suas finalidades, ou seja, se são prestadoras de
serviço público ou exploradoras de atividade econômica, sendo-lhes obrigatória a realização
de licitações para a celebração de seus contratos.
Ressalte-se que o procedimento licitatório das empresas estatais, regulado pela lei
13.303/16, será analisado em tópico específico, no capítulo atinente aos contratos adminis-
trativos.

Obs.: Há decisão do TCU que entende que de fato as empresas estatais precisam licitar, mas deve
se admitir exceção. Quando a empresa estatal exploradora de atividade econômica licita para contra-
tações referentes à sua atividade-fim, está sendo impedida de concorrer com igualdade no mercado.
Isso porque a rapidez do mercado não se coaduna com a burocracia da licitação e a realização de
procedimento licitatório, nesses casos, iria de encontro ao interesse público. Então, o TCU entende
que não precisam realizar procedimento licitatório, por motivo de inexigibilidade, uma vez que não há
interesse público na licitação.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 17

Conselhos de classe: conforme explicitado no capítulo referente à organização admi-


nistrativa, os Conselhos de Classe, por atuarem no exercício do Poder de Polícia, ostentam
qualidade de autarquias, compondo, desta forma, a Administração Indireta da União. Com
efeito, a ADI n. 1717 definiu a impossibilidade de delegação de atos de polícia a entidades
de direito privado, concedendo a natureza de autarquia federal aos conselhos profissionais.
Sendo assim, por serem entidades componentes da Administração Indireta, os Conselhos
de Classe devem realizar licitação para celebração dos contratos por eles promovidos com
terceiros. Encontra-se ressalvada deste entendimento a Ordem dos Advogados do Brasil que,
por entendimento do Supremo Tribunal Federal, estampado na ADI n. 3026, configura-se
um caso a parte e não tem natureza jurídica de autarquia. Desta forma, a OAB é uma
entidade privada, não sujeita ao controle da Administração Pública, configurando-se um
serviço independente.
Convênios: Por fim, a celebração de convênios, a princípio, não depende de prévia licitação,
uma vez que os interesses dos conveniados são convergentes, diferentemente dos contratos,
em que as vontades são divergentes, haja vista o particular contratar com o Poder Público na
busca pelo lucro, discrepando da finalidade pública inerente à atuação administrativa.
Conforme o Decreto 6.170/2007, o convênio nada mais é senão “acordo, ajuste ou qualquer
outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas
nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado,
órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou
entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda,
entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo
a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em
regime de mútua cooperação”.

8. INTERVALO MÍNIMO

É o prazo mínimo definido em lei que deve ser respeitado entre a publicação do instru-
mento convocatório e a data da abertura dos envelopes de documentação e de propostas.
Ou melhor, o intervalo obrigatório a ser observado pelo ente público entre a publicação do
instrumento convocatório e o início do certame.
Necessariamente, esse prazo mínimo deve ser observado pelo ente público, sob pena de
se considerar a licitação fraudulenta. O prazo só começa a contar a partir da data da última
publicação ou da data em que for disponibilizado o edital.
Esse prazo é presumido, pela lei, como suficiente e adequado, para que todos os interes-
sados, na licitação, apresentem a documentação necessária e a proposta, dentro dos limites
estipulados no edital.

ATENÇÃO:
Observe-se que o prazo previsto na lei é “mínimo”. Desta forma, pode ser concedido um prazo maior
aos licitantes, a critério do Administrador Público, que deve buscar, sempre, fixar um prazo suficiente
para participação dos interessados.
18 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Cada modalidade licitatória deve respeitar um prazo de intervalo mínimo diferente,


conforme disposição do art. 55, da lei 14.133/21. Ressalta-se, ainda, que qualquer alteração
no edital que modifique as obrigações da licitação ou a formulação das propostas exige a
reabertura do prazo de intervalo mínimo, para que os licitantes se adéquem às novas regras.
Sendo assim, vejamos os prazos de intervalo mínimo.

Objeto PRAZO DE INTERVALO MÍNIMO


8 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior desconto.
Aquisição de bens
15 dias úteis – outros casos
10 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior desconto para obras e serviços
comuns.
25 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior desconto para obras e serviços
Serviços e obras especiais.
60 dias úteis – contratos sob regime de contratação integrada
35 dias úteis - contratos sob regime de contratação semi- integrada e outras hipóteses
não abrangidas anteriormente
Alienação de bens 15 dias úteis – quando se tratar de maior lance
35 dias úteis – nos casos de licitações do tipo melhor ténica ou conteúdo artístico
Contratações especiais
ou técnica e preço

Sempre que o prazo for contado em dias úteis, tal situação estará expressamente definida
na lei, caso contrário, serão considerados dias corridos, excluindo-se o do início e incluindo-se
o dia do final, sendo sempre prorrogados o início e o término para o dia útil subsequente,
caso ocorra em dia não útil.
Por fim, ressalte-se que os prazos de intervalo mínimo apresentados acima poderão,
mediante decisão fundamentada, ser reduzidos até a metade nas licitações realizadas pelo
Ministério da Saúde, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS).

9. AGENTES DA LICITAÇÃO

A necessidade de agentes de contrato existe porque a autoridade máxima do órgão não


realiza o procedimento licitatório, apesar de ser responsável pela elaboração do edital e expo-
sição de motivos da contratação. Logo, normalmente, quem procede à licitação é um servidor
público especialmente designado por essa autoridade, responsável pela realização dos trâmites
do procedimento.
A legislação anterior previa a necessidade de uma comissão de licitação que, no
regramento atual não é necessária, em regra, sendo suficiente a designação do agente
de contratação.
O ato de designação é um ato jurídico que pode ser formalizado por decreto, portaria,
resolução ou ato da diretoria conforme a natureza da entidade, sempre realizado pela auto-
ridade competente do órgão ou entidade licitante.
Em regra, o referido agente designado, nos moldes definidos no art. 7º da lei 14.133/21,
deve ser, preferencialmente, servidor efetivo dos quadros permanentes da Administração
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 19

Pública, ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou, pelo menos, possuir formação
compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de
governo criada e mantida pelo poder público, além de não ser cônjuge ou companheiro de
licitantes ou contratados habituais da Administração nem ter com eles vínculo de parentesco,
colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica,
financeira, trabalhista e civil.
Dessa forma, o texto legal visa a evitar o nepotismo no âmbito da Administração Pública,
uma vez que tais servidores não seriam suficientemente imparciais para exercerem as funções
necessárias ao andamento do certame licitatório.
A função do agente de contratação é analisar os pedidos de inscrições em registros cadas-
trais bem como sua alteração ou cancelamento, habilitação para participação no certame,
além da análise e julgamento das propostas da licitação, em observância aos critérios de
julgamento previamente estipulados no instrumento convocatório. Deve-se ainda relembrar
o respeito ao princípio da segregação das funções, impedindo que o mesmo agente atue em
atividades diversas, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência
de fraudes na respectiva contratação.
Ficará a cargo do agente de contratação, portanto, a condução de todo o procedimento
licitatório. Ele será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos
que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe.
Em se tratando de licitação na modalidade pregão, o agente de contratação será desig-
nado pregoeiro.
Os atos praticados pela Comissão poderão ser fiscalizados por qualquer cidadão e também
pela autoridade que a nomeou ou pelos órgãos de controle interno e externo. Ressalte-se que
o controle interno é um poder-dever da Administração Pública, não se tratando de mera
faculdade do órgão controlador.

ATENÇÃO:
COMISSÃO DE LICITAÇÃO
Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, o agente de contratação poderá ser substituído
por comissão de contratação formada de, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solida-
riamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição
individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido
tomada a decisão.

Por fim, em se tratando de certames licitatórios que envolvam bens ou serviços especiais
cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração, poderá ser contratado,
por prazo determinado, serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar
os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação.

Responsabilidade do agente – defesa


A lei estabelece ainda que a advocacia pública poderá proceder à defesa dos agentes
públicos que atuem nos procedimentos licitatórios e na gestão dos contratos administrativos
20 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

– desde que esse agente tenha interesse nessa defesa. A defesa poderá se dar no âmbito
administrativo, controlador e judicial em razão de ato praticado com estrita observância de
orientação constante em parecer jurídico.
Cabe ressaltar que a norma não será aplicada quando houver, no processo administrativo
ou judicial, prova de prática de ato ilícito doloso por esse agente.

10. MODALIDADES LICITATÓRIAS

A lei prevê 5 modalidades licitatórias abaixo listadas. Vejamos:

− Pregão
− Concorrência
− Concurso
− Leilão
− Diálogo competitivo

A lei expressamente veda a criação de novas modalidades licitatórias e a combinação das


modalidades existentes.
Atente-se para o fato de que a nova legislação suprimiu as modalidades licitatórias do
convite e da tomada de preço que eram definidas para contratações de valores baixos e médios
respectivamente, não sendo mais o valor um critério de definição da modalidade licitatória.
O Regime Diferenciado de Contratações (RDC) também configurava modalidade autô-
noma regulada pela lei 12.462/11, específica para determinados contratos, com procedimento
próprio estabelecido nessa lei. Essa modalidade também deixa de existir com a nova legislação.
Por fim, foi criado o diálogo competitivo como nova modalidade de licitação, mais
moderna e que permite a discussão de técnicas de prestação e tecnologia entre a Adminis-
tração Pública e os particulares interessados na contratação.

10.1. Concorrência
Esta é a modalidade de licitação a contratação de bens e serviços especiais e de obras e
serviços comuns e especiais de engenharia e é considerada uma modalidade genérica em que
podem participar quaisquer interessados.
Nessa modalidade, se admite que sejam usados como critério de escolha do vencedor o
menor preço, a melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno econô-
mico ou maior desconto. Assim, se caracteriza como uma modalidade mais ampla, abarcando
quase todos os tipos de licitação.
Cabe ressaltar que a legislação anterior exigia a concorrência para obras e compras de
valores mais altos, todavia, o novo regramento das licitações não faz distinção entre as moda-
lidades licitatórias em razão do valor.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 21

Em razão da natureza do objeto, a concorrência se faz obrigatória na celebração de deter-


minados contratos, em razão da importância conferida a essas avenças. Nesses casos, a lei
limita a modalidade licitatória à concorrência ou ao diálogo competitivo. Vejamos.
a) Contrato de concessão de serviço público: no que tange às concessões, a concor-
rência é modalidade obrigatória. Na concessão de serviço público, regulamentada pela
Lei 8.987/95, a administração pública contrata determinada empresa que será responsável
pela prestação de um determinado serviço público e será remunerada pelo usuário do
serviço. Nesses casos, o art. 2º, II, da Lei 8.987/95 exige a utilização da modalidade
concorrência ou diálogo competitivo independentemente do valor do contrato a ser cele-
brado. O contrato de concessão pode ser precedido de obra ou não e será analisado em
capítulo específico.
b) Parcerias Público-privadas: a Lei 11.079/2004 regulamenta duas espécies de concessão,
denominadas de parcerias público-privadas. Nesse diploma legal, há a previsão da cele-
bração de contratos de concessão patrocinada ou de concessão administrativa. Em ambos
os casos, o art. 10 do referido diploma legal define a exigência de licitação na modalidade
concorrência ou diálogo competitivo.

10.2. Concurso
O concurso demonstra o interesse da Administração Pública em selecionar trabalhos
técnicos, científicos ou artísticos com certas capacidades personalíssimas para incentivar o
desenvolvimento cultural. Nesta modalidade, há instituição de prêmios ou remuneração aos
vencedores, nos moldes definidos pelo art. 30 da lei 14.133/21.
Não se deve confundir o concurso regulamentado na Lei de Licitações – procedimento
licitatório para aquisição de trabalhos – com o concurso público para provimento de cargos
públicos regido pela Lei 8.112/90. O concurso público visa provimento de cargos públicos
ou de empregos na estrutura da Administração Direta e Indireta e o sujeito selecionado se
torna agente público, estabelecendo vínculo de trabalho com o ente público. Por sua vez, a
licitação visa, mediante procedimento regularmente instituído por lei, a escolha de trabalho
técnico, artístico ou científico, mediante o pagamento de prêmio ao vencedor, não havendo
qualquer preenchimento de cargos ou contratação de empregado.
Pode-se citar como exemplo, um concurso para escolha do melhor projeto arquitetônico
para revitalização do centro de uma cidade, ou concurso de monografias em determinada
área do conhecimento de interesse do órgão público. Em ambos os casos, a Administração
Pública escolherá um trabalho a ser premiado conforme estipulado no edital.
A licitação na modalidade concurso observará as regras e condições previstas em edital,
que indicará a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e formas de apresentação
do trabalho e as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao
vencedor.
Nos concursos destinados à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Adminis-
tração Pública todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução
conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes.
22 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

10.3. Leilão
Na definição de Marçal Justen Filho4, “o Leilão se peculiariza pela concentração, em uma
única oportunidade, de diversos atos destinados à seleção da proposta mais vantajosa”.
Além disso, o leilão tem seu diferencial no fato de haver possibilidade de multiplicação
de propostas por parte de um mesmo interessado. É um procedimento apropriado para a
alienação de bens pelo maior preço. Por esse motivo se torna desnecessária uma fase de habi-
litação destinada à investigação de peculiaridades do interessado, devendo ser adjudicado o
objeto logo após a fase de lances e ultrapassada a interposição de recursos.
Esta modalidade licitatória serve para alienação de bens pelo poder público àquele que
ofertar o maior preço, seja ele igual ou superior ao valor da avaliação. Nesse sentido, o art.
6º, XL da lei 14.133/21 dispõe que o leilão é “modalidade de licitação para alienação de bens
imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance”.
a. O leilão pode ser feito para alienar bens imóveis
Nesses casos, a alienação depende de uma declaração de interesse público na venda, da
avaliação prévia do bem, de autorização legislativa específica e de licitação na modalidade leilão,
sendo esse procedimento sujeito à dispensa e contratação direta nas hipóteses previstas em lei.
Ressalte-se que a lei dispensa a autorização legislativa para alienação de imóveis que
tenham sido adquiridos por dação em pagamento ou decisão judicial.
b. Também, é modalidade licitatória para alienação de bens móveis inservíveis e apreendidos.
Nessa situação, a alienação dos bens dependerá de uma justificativa de interesse público,
da avaliação prévia do bem e do procedimento licitatório do leilão, quando não se configurar
hipótese legal de contratação direta por dispensa.
Em relação aos bens móveis inservíveis e apreendidos, deve-se analisar cada um deles,
separadamente.
• Bens inservíveis: são os bens que não têm mais serventia pública. Trata-se de bens
desafetados, que não estão sendo destinados à utilização pública e, portanto, devem ser
retirados do patrimônio público.
• Bens apreendidos: são os bens confiscados, pelo poder público uma vez que estavam
sendo utilizados por particulares com finalidade ilícita, como ocorre por exemplo com
a apreensão de bens pela alfândega que entrariam no país por descaminho.

ATENÇÃO:
A lei anterior tratava da possibilidade de alienação de bens penhorados. De fato, a lei 8.666/93 se
equivocava ao falar em “penhora” quando queria se referir ao penhor. É importante atentar para o
fato de que o leilão administrativo não se confunde com o leilão judicial. Os bens penhorados por
determinação judicial, em execuções pela Fazenda Pública, são alienados mediante hasta pública, com
regulamentação no Código de Processo Civil.

4. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora. Forum, 7ª ed. 2011.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 23

Em verdade, quando se trata de licitação na modalidade leilão, o legislador pretendeu


definir a utilização desta modalidade licitatória para alienação de bens empenhados pelo
particular ao ente público. Suponha, a título de exemplo que a Caixa Econômica Federal
efetivou empréstimo de dinheiro (mediante contrato de mútuo) a um particular, com a
entrega de joias em garantia do débito. Nesse caso, com o vencimento do contrato sem o
pagamento da dívida, o ente da Administração Indireta pode realizar o leilão para alienação
dos bens objetos de penhor.
Apesar de não haver expressa dicção legal, os bens empenhados que são incorporados ao
patrimônio público podem ser alienados e o leilão é a modalidade cabível para a alienação
desses bens.
O leilão é realizado pelo leiloeiro, que pode ser o leiloeiro oficial ou um servidor desig-
nado pela Administração Pública para cumprir a função de leiloeiro. Se optar pela realização
de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante
credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de
maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os
percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens
a serem leiloados.
Ademais, essa modalidade será precedida da divulgação do edital em sítio eletrônico
oficial – devendo também ser afixado em local de grande circulação de pessoas, como forma
de garantir maior publicidade.
O edital deve conter:

I – a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas
divisas, com remissão à matrícula e aos registros;
II – o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as
condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado;
III – a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes;
IV – o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for
realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para
a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização;
V – a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a
serem leiloados.

Ademais, conforme disposição legal, o leilão será sempre do tipo MAIOR LANCE,
sendo que a administração somente pode alienar o bem para lance vencedor que seja igual
ou superior ao valor da avaliação.
Nesses casos, o intervalor mínimo a ser respeitado é de 15 dias úteis, nos termos da lei.

10.4. Pregão
Inicialmente, o pregão foi instituído como modalidade específica das agências regula-
doras, uma vez regulado pela Lei 9.472/97, que instituiu a ANATEL (Agência Nacional
de Telecomunicações), e Lei 9.478/97, que instituiu a ANP(Agência Nacional do Petróleo).
24 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Tais diplomas legais estabeleciam que essas autarquias em regime especial realizariam
procedimento licitatório nas modalidades pregão e consulta. Em 2000, foi editada a Medida
Provisória 2.026/2000 que estendeu a sua aplicação aos órgãos e entidades da União Federal,
não sendo, ainda, possível a utilização de pregão para as licitações em âmbito estadual,
distrital e municipal. Após várias reedições, chegou-se na atual Lei 10.520/02, em que o
Pregão teve sua atuação estendida para todos os entes da Administração Pública, em todas
as esferas de poder.
Com a edição da lei 14.133/21, o pregão se mantém como modalidade geral.
O Pregão surgiu para aperfeiçoar o regime de licitações levando a uma maior competi-
tividade e ampliando a oportunidade de participar das licitações, contribuindo para desbu-
rocratizar os procedimentos para a habilitação e etapas do procedimento, por ser mais célere
e também visando a busca pelas contratações de preços mais baixos pelos entes da Admi-
nistração Pública. Desta forma, o pregão, ao mesmo tempo, garante maior agilidade nas
contratações públicas e contribui para a redução de gastos.
Com a edição da lei 14.133/21, essa sistemática é totalmente modificada, haja vista não
haver diferença legal entre os procedimentos do pregão e da concorrência.
Com efeito, o pregão, assim como a concorrência, atualmente, é realizado de forma a
acirrar as disputas pelas contratações com o Estado, admitindo, em seu procedimento, a
realização de lances verbais, com o intuito de permitir sempre a contratação de menor custo,
observadas as disposições referentes aos requisitos mínimos de qualidade.
Nesse sentido, o pregão é modalidade licitatória definida para aquisição de bens e
serviços comuns, cujos padrões mínimos de qualidade serão previamente estipulados no
instrumento convocatório. Ressalte-se que, conforme disposto no art. 29 da lei 14.133/21,
serviços e bens comuns são aqueles que podem ser designados no edital com expressão usual
de mercado. O que se busca no pregão é sempre a melhor contratação pelo menor preço.
Atualmente, portanto, quaisquer bens e serviços vêm sendo considerados comuns pela
doutrina, não havendo limitação de valor para realização do pregão. De fato, não há limite
de valor estipulado em lei para a realização de pregão.
Também no pregão (assim como no leilão), não há designação de comissão licitante,
uma vez que o responsável pela realização do pregão é o pregoeiro, que será um servidor
designado para esta função. De fato, o art. 8º, p. 5 o da lei 14.133/21 dispõe que o agente de
contratações no caso de pregão recebe o nome de pregoeiro. A lei ainda prevê a designação
de equipe de apoio, que não se trata de comissão licitante e serve apenas para auxiliar o
pregoeiro na realização do certame. Apenas o pregoeiro responde pela licitação, inclusive é
responsável pelos atos praticados pela equipe de apoio, salvo se foi, por ela, induzida em erro.
Conforme já explicitado previamente, a licitação, na modalidade pregão, será sempre do
tipo MENOR PREÇO ou MAIOR DESCONTO.

10.5. Diálogo competitivo


Trata-se de modalidade de licitação criada com a edição da lei 11.11/2020, utilizada para
contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 25

com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desen-
volver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes
apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.
É uma modalidade que tem fundamento nos procedimentos licitatórios da União Euro-
peia. Sua previsão tem base na Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 26 de fevereiro de 2014 e já foi transportado para diversos outros países com sucesso em
sua utilização.
Nesses casos, a Administração Pública reconhece a importância de contratação de um
determinado objeto, mas não sabe a melhor forma de suprir essa necessidade da forma
mais adequada, dada a sua complexidade, e, para tanto, precisa de auxílio dos particulares.
Assim, essa modalidade permite que seja implementado um diálogo entre o ente estatal e
seus fornecedores para encontrarem a melhor solução para atender às necessidades do poder
público. Isso ocorre porque, muitas vezes, os produtos ou serviços disponíveis no mercado
não atendem à necessidade da Administração e precisam ser adaptados caso a caso.
Então, suponha que o ente público precisa resolver um problema de abastecimento de
água em um pequeno município do interior em que não há fornecimento de água encanada
pela concessionária. Cabe, nesse caso, a realização do diálogo como forma de definir qual
a forma mais idônea a garantir o referido abastecimento. Nesse caso, juntamente com o
particular, se decidirá se será feita a construção de cisterna, poço artesiano, desvio do curso
de algum rio da região, etc.
O diálogo entre o Estado e os particulares já é uma realidade no âmbito do direito
administrativo moderno, e a construção de uma solução dos problemas da Administração
juntamente com a iniciativa privada, faz com que novas tecnologias cheguem às contratações
públicas e enseja uma melhoria na eficiência dos contratos firmados.
Cabe ressaltar que, conforme se analisará em tópico seguinte, no qual se analisará os
procedimentos das licitações, após os diálogos e a definição da melhor solução para atender à
demanda do Estado, todos participarão de procedimento com critérios objetivos para executar
o serviço, sem novos diálogos. Com isso, se permite a negociação somente na fase inicial de
definição do objeto e não no procedimento de contratação propriamente dito.

11. LICITAÇÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS

Em algumas situações, o poder público não licita com a finalidade imediata de contra-
tação, mas tão somente para registrar os preços, para o caso de eventual contratação posterior.
Acontece, por exemplo, quando a Administração entende que um bem ou serviço é adquirido
com muita frequência e, por isso, tem interesse em deixar um registro, no órgão, com o even-
tual fornecedor deste bem ou serviço. O instituto está previsto no art. 82 da lei 14.133/21.
Essa licitação não obriga a Administração a contratar com o vencedor, uma vez que
sequer sabe se haverá dotação orçamentária para celebração do contrato. O vencedor não
tem a garantia de que se o Estado for contratar, irá contratar com ele. O registro de preço
não vincula a Administração Pública ao vencedor de nenhuma forma.
26 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Com efeito, nesse procedimento licitatório, devem os licitantes apresentar o valor


unitário dos produtos, uma vez que não há quantitativo exato a ser adquirido pelo Estado.
A Administração Pública, no entanto, deve informar a quantidade máxima que poderá
adquirir por meio da ata decorrente do certame. Dessa forma, realizada uma licitação para
registrar preços para aquisição de vinte automóveis, é possível que o poder público, ao final
do procedimento, adquira um único automóvel, ou, até mesmo, nenhum, mas, se houver
necessidade, poderá, com lastro no procedimento realizado, adquirir até vinte automóveis,
nunca mais do que isso.
Finalizada a licitação, os preços são registrados no sistema de cadastros do ente, forma-
lizando o que se denomina ata de registro de preços. Esta ata, decorrente do registro, terá
validade de 1 (um) ano, prorrogável uma vez por igual período, devendo ser realizado um
novo procedimento licitatório, após este período, ainda que a Administração Pública não
tenha adquirido todo o quantitativo que poderia, nos moldes do procedimento licitatório
realizado.
Durante esse ano (período de vigência da ata), a proposta selecionada fica à disposição
da Administração Pública, que poderá adquirir o bem selecionado quantas vezes ela precisar,
desde que não ultrapasse o quantitativo licitado, realizando quantas contratações forem neces-
sárias e convenientes, sem a necessidade de novo procedimento licitatório.
Nesse sentido, o art. 83 da lei 11.11/2020 dispõe que “A existência de preços registrados
implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Admi-
nistração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida,
desde que devidamente motivada”.
Sendo assim, nessa espécie de procedimento, basta a realização de um procedimento
licitatório para que os bens fiquem à disposição do Poder Público que poderá adquiri-los, no
decorrer do ano, conforme suas necessidades e disponibilidades orçamentárias. Com isso,
evita-se uma série de licitações realizadas sucessivamente para aquisição de objetos similares,
ensejando uma maior eficiência nas contratações públicas.
Nesses casos, o edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais refe-
rentes à modalidade e deverá dispor sobre:
a) as especificidades da licitação e do seu objeto, inclusive a quantidade máxima de cada
item que poderá ser adquirida;
b) a quantidade mínima a ser cotada de unidades de bens ou, no caso de serviços, de
unidades de medida;
c) a possibilidade de prever preços diferentes quando o objeto for realizado ou entregue
em locais diferentes, ou em razão da forma e do local de acondicionamento, ou ainda
quando admitida cotação variável em razão do tamanho do lote;
d) a possibilidade de o licitante oferecer ou não proposta em quantitativo inferior ao máximo
previsto no edital, obrigando-se nos limites dela;
e) o critério de julgamento da licitação, que será o de menor preço ou o de maior desconto
sobre tabela de preços praticada no mercado;
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 27

f) as condições para alteração de preços registrados;


g) o registro de mais de um fornecedor ou prestador de serviço, desde que aceitem cotar o
objeto em preço igual ao do licitante vencedor, assegurada a preferência de contratação
de acordo com a ordem de classificação;
h) a vedação à participação do órgão ou entidade em mais de uma ata de registro de preços
com o mesmo objeto no prazo de validade daquela de que já tiver participado, salvo na
ocorrência de ata que tenha registrado quantitativo inferior ao máximo previsto no edital;
i) as hipóteses de cancelamento da ata de registro de preços e suas consequências.
Importa ressaltar que a lei permite a utilização registro de preços tanto para a contratação
de bens e serviços, inclusive os de engenharia, e também para a contratação de obras públicas,
sendo garantida uma revisão periódica dos preços registrados, como forma de mantê-los
viáveis ao vencedor da licitação.

ATENÇÃO:
Para que seja possível a execução de obras por meio de registro de preço
1 – deve haver projeto padronizado sem complexidade técnica e operacional
2 – deve haver necessidade permanente do órgão

Cabe ainda ressaltar que o art. 86 da lei 11.11/2020, com o intuito de facilitar a parti-
cipação de mais de um órgão ou entidade na licitação para fins de registro – o que otimiza
a licitação realizada – determina que o órgão gerenciador realize procedimento público de
intenção de registro de preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo
mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata
e determinar a estimativa total de quantidades da contratação.
Caso o preço selecionado esteja acima daquele praticado no mercado, o procedimento
foi fraudulento e qualquer cidadão é parte legítima para impugnação da ata de registro de
preços, na via administrativa ou judicial.
Por fim, a lei trata da possibilidade de adesão à ata de registro de preços (ou efeito carona
das licitações) que será analisado em tópico posterior desse capítulo.

12. PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS

O estudo do procedimento licitatório é de suma relevância para que o leitor entenda como
funciona a máquina administrativa direcionada à contratação pública de forma a garantir a
isonomia. Será analisado, a princípio, o procedimento licitatório da concorrência e pregão,
por se tratarem do procedimento comum regulamentado pela legislação.
Conforme explicitado anteriormente, a lei 14.133/21 estabeleceu procedimento licitatório
idêntico para essas duas modalidades.
Em tópico posterior, será feita a distinção do procedimento desta modalidade para os
demais procedimentos de certames licitatórios.
28 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

12.1. Procedimento comum (concorrência e pregão)


Conforme já explicitado, vamos tomar como base o procedimento da concorrência, já
que é o procedimento mais extenso e seu estudo serve de apoio para os demais.
Para alguns autores, o procedimento licitatório começa com a abertura do procedimento
administrativo, para outros, ele começa com a convocação dos interessados no instrumento
convocatório e, por fim, alguns ainda definem como marco inicial a elaboração do edital.
A lei 14.133/21 tenta solucionar a discussão doutrinária e aponta no sentido de que
o início da licitação se dá com o ato que instaura o procedimento administrativo, dando
início ao que se convencionou chamar de fase preparatória da licitação. Nesse momento, o
procedimento licitatório já está formalmente iniciado, tendo sido atribuído um número ao
processo administrativo.

1. Fase preparatória
Nesta fase, a Administração Pública está, internamente, se organizando para licitar, com
a abertura do processo administrativo respectivo e com a realização dos atos preparatórios
que justifiquem a realização do certame. O texto legal, em seu art. 18, define requisitos a
serem observados para início do procedimento.
Primeiramente, deverá ser formulada a exposição de motivos da contratação, justificando
a necessidade da celebração do contrato e sua importância às atividades do ente estatal e à
persecução do interesse público.
Também o ente estatal deve apresentar a definição do objeto para o atendimento da
necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo,
conforme o caso, inclusive com a definição das condições de execução e pagamento, das
garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento.
Ademais, a lei estabelece a necessidade de declaração de adequação orçamentária para
a celebração do contrato que advirá do certame, inclusive em consonância com o disposto
na Lei Complementar 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal).
Ressalte-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se formando no
sentido de que a lei não exige a real disponibilidade financeira antes do início da licitação,
mas tão somente a previsão de recursos orçamentários. Vejamos.
LICITAÇÃO. PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS. A Lei de Licitações
exige, para a realização de licitação, a existência de previsão de recursos orçamentários que
assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executados
no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma, ou seja, a lei não
exige a disponibilidade financeira (fato de a Administração ter o recurso antes do início da
licitação), mas, tão somente, que haja previsão desses recursos na lei orçamentária. REsp
1.141.021-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 21/8/2012.
Dessa forma, o poder público deve ter um orçamento, definindo o valor máximo que está
disposto a pagar pela aquisição do bem ou serviço ou pela execução da obra a ser contratada.
Nesse sentido, o art. 18, IV, da lei 14.133/21 dispõe que a Administração Pública deve definir,
no edital, o critério de aceitabilidade das propostas e deve prever “o orçamento estimado,
com as composições dos preços utilizados para sua formação”.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 29

Em casos de despesas de caráter continuado, ou seja, hipóteses em que os gastos com o


contrato a ser celebrado devam ultrapassar um exercício financeiro, deve haver contemplação
do produto ou serviço nas metas estipuladas na lei do Plano Plurianual, conforme disposto
no art. 165 da Constituição Federal, assim como também dispõe o art. 105 da lei 14.133/21.
Deverá, nessa fase, o ente público elaborar o edital de licitação, assim como a minuta de
contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação.
O ato inicial do procedimento deve ainda conter a informação acerca da modalidade de
licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de
combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado
de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de
vida do objeto, bem como a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como
justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior
relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira,
justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações
com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes
à participação de empresas em consórcio.
Outrossim, nessa fase, será feita a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso
da licitação e a boa execução contratual.
Em casos de contratação para execução de obras, a lei exige ainda a realização de um
projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para que os interessados
em participar da licitação tenham amplo conhecimento. Trata-se, conforme art. 6º, XXV,
da lei 14.133/21 de projeto arquitetônico que configure um “conjunto de elementos necessários
e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar perfeitamente a obra
ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas
indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado
tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da
obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a)
levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises labo-
ratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da
solução escolhida; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma
a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem,
a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicial-
mente definidos; c) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a
incorporar à obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados
para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se
destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para
a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de
instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter compe-
titivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra,
compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros
dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado
em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, obrigatório exclusivamente
para os regimes de execução previstos nos incisos I, II, III, IV e VII do caput do art. 45 desta Lei”.
30 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

A lei ainda estipula a vedação de participação de licitantes.


Com efeito, dispõe a lei que estão impedidos de participar do procedimento licitatório,
direta ou indiretamente:
• autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica,
quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados;
• empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico
ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente,
controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito
a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços
ou fornecimento de bens a ela necessários;
• pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de parti-
cipar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta;
• aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira,
trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público
que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou
que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade,
até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação;
• empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, concorrendo entre si;
• pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha
sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho
infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contra-
tação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.
Saliente-se que a lei, em relação a estes sujeitos, proíbe a participação no procedimento
licitatório, ainda que se trate de participação indireta, ou seja, mediante pessoa jurídica, ou
terceira pessoa interposta.
A lei ainda dispõe acerca da possibilidade de participação, do autor do projeto básico
como consultor técnico, com a finalidade de auxiliar a fiscalização e supervisão da obra, da
pessoa física ou jurídica responsável pela realização do projeto básico ou executivo. Neste caso,
a pessoa deve atuar a serviço da Administração Pública, desde que sob supervisão exclusiva
de agentes públicos do órgão ou entidade.
Ademais, é possível a contratação de obra ou serviço que inclua como encargo do contra-
tado a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, nas contratações integradas, e do
projeto executivo, nos demais regimes de execução.
A lei ainda regulamenta que os itens de consumo adquiridos para suprir as demandas
das estruturas da Administração Pública deverão ser de qualidade comum, não superior à
mínima necessária para cumprir as finalidades às quais se destinam, vedada a aquisição de
artigos de luxo, salvo se a necessidade desses artigos, para determinadas contratações seja
justificada em regulamento, que definirá o enquadramento e os limites dessas contratações.
Essa norma surge após algumas polêmicas com contratações de vinhos e lagostas por alguns
órgãos da Administração Pública, ensejando um desagrado social.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 31

1.1- Participação de consórcios


A lei prevê pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, salvo vedação
expressa e justificada no próprio edital. Nesses casos, para que seja lícita a participação em
consórcio, devem observadas as seguintes normas:
a) comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subs-
crito pelos consorciados, ou seja, não precisa estar formalizado o consórcio no início do
certame, mas tão somente o compromisso das empresas. Todavia, caso seja vencedor,
o licitante é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o
registro do consórcio.
b) indicação de empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação
perante a Administração.
c) admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada
consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores
de cada consorciado. Nesse caso, serão considerados os requisitos de habilitação de todas
as empresas somadas.
d) impedimento, na mesma licitação, de participação de empresa consorciada, isoladamente
ou por meio de mais de um consórcio, o que configuraria fraude ao certame.
e) responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na
fase de licitação quanto na de execução do contrato.
Ademais, em se tratando de participação de consórcios, o edital deverá estabelecer para
o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido
de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificativa em sentido
contrário, salvo em se tratando de consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas
e pequenas empresas, assim definidas em lei.
Por fim, a lei regulamenta que a substituição de consorciado deverá ser expressamente
autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova
empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação
técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados
pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que
originou o contrato.

1.1.2 – Consulta pública e matriz de alocação de riscos


O art. 21 da lei 14.133/21 prevê a possibilidade de convocação de audiência pública,
com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis, que poderá ser realizada presencialmente ou
a distância – por meio eletrônico - com disponibilização prévia de informações pertinentes,
inclusive de estudo técnico preliminar, elementos do edital de licitação e outros, permitindo
a manifestação de todos os interessados.
Também, é possível que a Administração submeta a licitação a consulta pública. Neste
caso, não haverá uma audiência com a participação dos interessados, mas serão disponibili-
zados a eles o acesso aos elementos da futura contratação, permitindo que enviem sugestões
em prazo fixado.
32 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Trata-se de norma que busca aproximar os cidadãos da Administração Pública, permi-


tindo sugestões dos membros da sociedade no objeto das contratações públicas, buscando
implementar um estado em rede – dentro de uma Administração Dialógica.
O edital ainda poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e
o contratado, estabelecendo as responsabilidades de cada uma das partes do acordo, assim
como buscando encontrar e estipular medidas que reduzam as possibilidades de desequilíbrio
financeiro ao longo da relação contratual.
Trata-se de possibilidade prevista em lei como forma de reduzir os prejuízos da Admi-
nistração em situações de álea econômica e administrativa. Em casos de contratos de grande
vulto e de contratos que adotem os regimes de contratação integrada e semi-integrada, a
referida matriz é obrigatória, sendo que, nesses casos – de contratação integrada ou semi-in-
tegrada – os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da
solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade
na matriz de riscos.
Nesse sentido, o art. 22, §2º da lei 14.133/21 dispõe que o contrato deverá refletir a
alocação realizada pela matriz de riscos, especialmente quanto:
I – às hipóteses de alteração para o restabelecimento da equação econômico-financeira do
contrato nos casos em que o sinistro seja considerado na matriz de riscos como causa de
desequilíbrio não suportada pela parte que pretenda o restabelecimento;
II – à possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a
continuidade da execução contratual;
III – à contratação de seguros obrigatórios previamente definidos no contrato, integrado o
custo de contratação ao preço ofertado.

1.1.3. Orçamento da Administração Pública


O poder público deverá, na fase interna, apresentar o valor estimado da contratação,
compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de
bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial
economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
Em se tratando de certame para contratação de bens e serviços em geral, a estimativa
de valor será definida com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes
parâmetros, adotados de forma combinada ou não:
 composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no
painel para consulta de preços ou no Banco de Preços em Saúde disponíveis no Portal
Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
 contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no
período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema
de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente.
 utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência
formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados
ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso, o que permite a
utilização da internet para definir o preço de mercado.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 33

 pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de


cotação, desde que seja apresentada a justificativa da escolha desses fornecedores e que
não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da
data de divulgação do edital. Trata-se do meio mais comum de aferição de valor de
mercado, utilizando a pesquisa simples e ampla de fornecedores.
 pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, em forma que será definida em
regulamento posterior.
Em se tratando de licitação para contratação de obras e serviços de engenharia, o valor
estimado, deverá ser acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI)- que
abrange encargos do fornecedor da atividade como tributos e verbas trabalhistas permanentes
- será definido por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem:
 utilização de tabelas detalhadas unificadas, quais sejam a tabela SICRO (Sistema de
Custos Referenciais de Obras), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou
a tabela SINAPI (Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil)
para as demais obras e serviços de engenharia. Cabe ressaltar que Estados e Municípios
podem criar tabelas similares a serem utilizadas no âmbito de suas contratações.
 utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência
formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados
ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso. Trata-se de medida
muito utilizada para itens não constantes nas tabelas anteriores.
 contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas
no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de
atualização de preços correspondente.
 pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.
A lei prevê a possibilidade de a Administração Pública manter o orçamento estimado em
sigilo, desde que o faça mediante justificativa de interesse público.
O caráter sigiloso impede que os licitantes tenham acesso aos valores orçados pelo poder
público, até a data de julgamento das propostas, quando, então, ele deverá ser tornado público,
inclusive, para fins de demonstração da adequação ou não das propostas apresentadas.
Por fim, cabe ressaltar que o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e
externo que deverão ter acesso ao valor estimado e os meios utilizados pelo ente estatal para
a sua definição.

1.1.4. Edital
Conforme explicitado anteriormente, ainda nesta fase interna, o Poder Público elabora
a minuta do edital de licitação que será encaminhado ao órgão de consultoria jurídica para
aprovação.
O edital é o instrumento convocatório das licitações na modalidade concorrência e confi-
gura uma convocação a todos os interessados em contratar com a Administração Pública,
desde que atendam às exigências nele contidas. Conforme já explicitado previamente, o edital
34 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

define todas as regras a serem respeitadas no procedimento licitatório, seja pelos licitantes,
seja pela própria Administração Pública, em respeito ao princípio da vinculação ao edital
que norteia a realização do certame. A minuta do contrato deve ser anexada ao instrumento
convocatório da licitação para que os participantes tenham conhecimento acerca da avença
a ser celebrada pelo Poder Público com o vencedor da licitação.
O edital deverá conter:
a) o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, detalhando quais os requisitos
necessários desse objeto para atender às necessidades do poder público, sem criar restrições
indevidas e que restrinjam a competição de forma não permitida.
b) critérios de julgamento, que deve ser basear em fundamentos objetivos e não pessoais,
evitando a possibilidade de preferências ilegais e direcionamentos do certame.
c) regras relativas à habilitação, compatível com o objeto do contrato, não se podendo fazer
exigências incabíveis que restringem a competição do procedimento licitatório fora dos
limites da lei.
d) regras a serem observadas em relação aos recursos e às penalidades da licitação, observadas
as disposições da lei.
e) normas de fiscalização e gestão do contrato.
f) exigências no que tange à entrega do objeto e às condições de pagamento.
g) índice de reajustamento de preço com data-base vinculada à data do orçamento estimado,
com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em
conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.
A lei, com o intuito de garantir uma atuação uniforme do poder público, dispõe que a
Administração deverá, sempre que for possível, em razão do objeto, adotar minutas padro-
nizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes.
Também se considera viável, desde que não sejam produzidos prejuízos à competitividade
do processo licitatório e à eficiência do respectivo contrato, devidamente demonstrado em
estudo técnico preliminar, que o edital determine a utilização de mão de obra, materiais,
tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do
bem, serviço ou obra.
O edital poderá prever a responsabilidade do contratado pela obtenção do licenciamento
ambiental e realização da desapropriação autorizada pelo poder público. Trata-se de regra
inovadora.
Nesse sentido, cabe ressaltar que o Decreto-lei 3.365/41. Que trata da desapropriação de
bens por utilidade pública, regulamenta que podem promover as desapropriações somente as
entidades da Administração Pública Direta, Indireta, os consórcios públicos e, nos moldes
do art. 3º do referido diploma, as concessionárias de serviços públicos – havendo previsão
em lei ou contrato.
O art. 25, §5º da lei 14.133/21, por sua vez, amplia o rol de legitimados a executarem a
desapropriação, ao dispor que quaisquer contratados pelo ente público podem fazê-lo, desde
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 35

que haja a autorização do poder público. Por óbvio, a competência para a declaração de
utilidade pública do bem fica limitada aos entes federativos.
Por fim, mais uma norma que enseja algumas controvérsias doutrinárias iniciais. Trata-se
de inserção de norma que visa a criar ação afirmativa de inclusão a egressos do sistema
prisional e mulheres que tenham sofrido violência doméstica.
A lei estabelece, em seu art. 25, §9º que:

“O edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que o contratado destine um percen-
tual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação a:
I – mulher vítima de violência doméstica;
II - oriundo ou egresso do sistema prisional, na forma estabelecida em regulamento”.

1.1.5. Preferências
O edital pode prever margem de preferência para aquisição de:
a) bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.
b) bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento.
Nesses casos, a margem de preferência prevista no caput deste artigo será definida
em decisão fundamentada do Poder Executivo federal limitada a até 10% (dez por cento)
sobre o preço dos demais bens e serviços que não possuam essas características. Ademais,
essa margem poderá ser estendida a bens manufaturados e serviços originários de Estados
Partes do Mercado Comum do Sul (Mercosul), desde que haja reciprocidade com o País
prevista em acordo internacional aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado pelo
Presidente da República.
Além disso, a lei prevê a possibilidade de uma ampliar o percentual para os bens manufa-
turados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica
no País, definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal. Para esses bens, a
margem de preferência poderá ser de até 20% (vinte por cento).

ATENÇÃO:
A margem de preferência não se aplica aos bens manufaturados nacionais e aos serviços nacionais
se a capacidade de produção desses bens ou de prestação desses serviços no País for inferior: I – à
quantidade a ser adquirida ou contratada; ou II – aos quantitativos fixados em razão do parcelamento
do objeto, quando for o caso.

Cabe salientar, ainda que, nas contratações destinadas à implantação, à manutenção e


ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação considerados
estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços
com tecnologia desenvolvida no País produzidos de acordo com o processo produtivo básico
de que trata a Lei nº 10.176/01 que dispõe sobre a capacitação e competitividade do setor
de tecnologia da informação.
36 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

1.1.6 Execução de obras


Em casos de execução de obras ou atividades administrativas, o Poder Público pode
adotar o regime de execução direta ou indireta.
A execução direta, como se percebe pela nomenclatura utilizada, ocorre todas as vezes
que o objeto do contrato é executado pela própria Administração Pública por meio de seus
órgãos e agentes públicos.
A execução indireta está presente sempre que o órgão ou ente da Administração Pública
celebra contrato com terceiro para realização do objeto do contrato, conforme previsão expressa
do instrumento convocatório. Admite-se quatro hipóteses de contratação para execução indi-
reta de obras, quais sejam:
A) empreitada por preço global – a contratação para execução de uma obra ou serviço por
preço certo e total;
B) empreitada por preço unitário – a contratação para execução da obra ou do serviço
por preço certo de unidades determinadas;
C) empreitada por tarefa – a contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por
preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;
D) empreitada integral – conforme já explicitado previamente, a empreitada integral confi-
gura contratação de um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as
etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contra-
tada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos
os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural
e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.
Inclusive, nesses casos, a modalidade licitatória que deve ser adotada é a concorrência;
E) contratação integrada - contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços
de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos
básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar
serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações neces-
sárias e suficientes para a entrega final do objeto;
F) contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em
que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar
obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar
montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a
entrega final do objeto.

1.1.7. Parecer jurídico


Respeitadas todas as normas previamente estabelecidas, o procedimento será encaminhado
para órgão de consultoria jurídica para emissão de parecer. O art. 53, §1º da lei 14.133/21
trata do parecer jurídico, dispondo que ele deve:
 apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de
prioridade;
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 37

 redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e obje-


tiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição
dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica.
Nesse sentido, segue-se a orientação geral de que o parecer emitido não tem caráter
vinculante, mas meramente opinativo, orientando o gestor público acerca de eventuais falhas
no procedimento e a possibilidade de correção desses vícios.
Após a emissão de parecer jurídico concordando com a realização do procedimento, o
certame passa à sua fase externa, que se inicia com a publicação do instrumento convocatório,
pelos meios legalmente previstos.

2. Fase externa
Inicia-se essa fase mostrando aos interessados como participarão da disputa, através da
publicação do edital.
Dispõe a lei 14.133/21:

O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:


I – preparatória;
II – de divulgação do edital de licitação;
III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
IV – de julgamento;
V – de habilitação;
VI – recursal;
VII – de homologação

Verifique-se que o procedimento licitatório geral se desenvolve com a fase externa tendo
início com a divulgação do edital. Posteriormente, serão abertos os envelopes de propostas
e será feita a seleção da proposta vencedora. Somente após o julgamento das propostas, o
poder público irá proceder à habilitação do licitante vencedor.
Todavia, mediante justificativa do ente estatal, as fases podem ser invertidas por deter-
minação do edital, quando, então, serão habilitados os licitantes e, somente depois, será feita
a classificação das propostas.
Ademais, as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida
a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada
em ata e gravada mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo e, em casos
de licitação por meio eletrônico, o ente público pode exigir que os atos dos licitantes também
sejam praticados nesse formato.

2.1. Divulgação do edital de licitação


A divulgação do edital é feita obrigatoriamente no sítio eletrônico oficial do Portal
Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e facultativamente no sítio eletrônico oficial
do órgão ou entidade responsável pelo certame, sendo que a lei determina que o inteiro
teor do instrumento convocatório esteja disponível no mesmo local a quaisquer interessados.
38 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Ainda é facultada ao ente público a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados


para esse fim.
Com a publicação, a Administração Pública marca uma data para que sejam abertos os
envelopes de propostas e documentação dos licitantes, respeitado o prazo de intervalo mínimo
exigido para cada modalidade de licitação. Nesse mesmo momento, se inicia a contagem do
prazo para a impugnação administrativa do edital.
Conforme a lei, qualquer cidadão pode impugnar o edital por irregularidade na aplicação
desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido
até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura das propostas.
O poder público deverá responder à impugnação ou ao pedido de esclarecimento com
a divulgação em sítio eletrônico oficial também no prazo de 3 (três) dias úteis. Se nenhum
interessado impugnar dentro do prazo estabelecido, precluirá o direito de fazê-lo na via
administrativa, o que não impede de fazê-lo judicialmente, por meio da propositura da ação
judicial cabível, dependendo do caso concreto.
As impugnações ao edital não são consideradas recursos, na Lei de Licitações e não gozam
de efeito suspensivo, sendo assim, o procedimento licitatório segue o seu curso, mesmo antes
de ser proferido qualquer julgamento pela Administração Pública. Dessa forma, a impugnação
realizada pelo potencial licitante não impedirá sua participação no procedimento licitatório
com a abertura dos seus envelopes de documentação e propostas.
Dessa forma, deve-se analisar a seguinte sequência lógica.
Ademais, é cediço que, em virtude do poder da Autotutela, a Administração pode alterar
de ofício o edital ou mesmo anulá-lo. Nesse sentido, sempre oportuno relembrar a edição da
súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, que abaixo se transcreve.
Súmula 473/STF: A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS,
QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES
NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVE-
NIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS,
E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.

Havendo qualquer problema no edital, como vício de ilegalidade ou regras obscuras, a


comissão pode tomar providências para saná-lo e isso acontece com a alteração efetivada por
meio de termo de aditamento. A alteração do Edital deverá ser publicada novamente, nos
mesmos moldes da publicação inicial, sendo reaberto o prazo de intervalo mínimo para que os
novos potenciais licitantes se adéquem à nova regra. Entretanto, se a modificação não alterar
o conteúdo das propostas, será desnecessária a reabertura do prazo de intervalo mínimo, não
sendo dispensada, contudo, a realização de nova publicação.

ATENÇÃO:
Somente não é necessário reabrir o prazo de intervalo mínimo quando a alteração não afetar a formula-
ção das propostas. Além disso, não há exceção à exigência de nova publicação, ou seja, esta deverá ser
feita em qualquer hipótese, ainda que a alteração seja meramente material e não modifique o conteúdo
das propostas. A exceção dispensa somente a reabertura do prazo de intervalo mínimo.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 39

2.2. Apresentação de propostas e lances


Nesse momento, o poder público irá receber as propostas apresentadas pelos licitantes. A
lei permite que o edital do certame preveja modo de disputa fechado ou aberto. Assim, caso
opte pelo modo de disputa aberto, os licitantes deverão apresentar suas propostas por meio
de lances sucessivos e, caso se determine a utilização do sistema fechado, as propostas serão
entregues em envelope lacrado e permanecerão em sigilo até a data marcada para a abertura
de todas em conjunto.
Ressalte-se que o sistema pode ser fechado e aberto, quando, então, se apresentarão as
propostas fechadas e, posteriormente, serão selecionadas aquelas que seguirão na apresentação
dos lances sucessivos.
Não será permitida a utilização do modo de disputa aberto, quando se tratar de licitação
cujo critério de julgamento seja técnica e preço, assim como não se pode utilizar o modo
fechado para licitações do tipo menor preço e maior desconto.

ATENÇÃO:
Modos de disputa:
 aberto - licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes
ou decrescentes;
 fechado, - propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação
 fechado e aberto em conjunto – licitantes apresentarão propostas fechadas e seguirão para lances
posteriores.

Serão considerados intermediários os lances:


I – iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o critério de julgamento
de maior lance;
II – iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de
julgamento.
Após a definição da melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada
em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), a Administração poderá admitir
o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no instrumento convocatório, para a
definição das demais colocações.
O poder público pode exigir, no momento da apresentação da proposta, que seja efetivada
uma garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação, limitada a 1% (um por cento)
do valor estimado para a contratação.
Essa garantia poderá ser prestada pelo licitante em dinheiro, títulos da dívida pública,
seguro garantia ou fiança bancária a seu critério e será devolvida a ele no prazo de 10 (dez)
dias úteis, contado da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada
a licitação.
Caso o vencedor do procedimento licitatório se recuse a assinar o contrato ou não apre-
sente os documentos necessários à contratação, o valor da garantia deverá ser executado pela
Administração Pública, independente da aplicação das sanções cabíveis.
40 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

2.3. Julgamento
A primeira etapa da atividade do julgamento consiste na avaliação da regularidade formal
e material das propostas. Os envelopes das propostas dos licitantes serão abertos em sessão
pública e os interessados têm que verificar se os envelopes não foram violados, pois, caso haja
violação, há nulidade do procedimento e a licitação deverá ser anulada.
Na fase de classificação, serão aplicados os critérios de julgamento que foram previa-
mente estipulados no instrumento convocatório. Afinal, os critérios de julgamento devem
estar objetivamente previstos, no edital da licitação, em respeito ao princípio do julgamento
objetivo, sob pena de nulidade do certame e mácula aos princípios da impessoalidade e
isonomia. Nesse sentido, a lei determina que sejam, de plano, descartadas as propostas que
desatendem os requisitos mínimos definidos no edital, bem como aquelas consideradas
inexequíveis.
Dessa forma, serão desclassificadas as propostas que:
• Possuírem vício insanável
• Desrespeitarem os requisitos pormenorizados definidos no edital do certame, no que
tange às especificações técnicas.
• Apresentarem preços inexequíveis, podendo o poder público efetuar diligências para
aferir a exequibilidade da proposta, inclusive, com a intimação do licitante para provar.
No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas
cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela
Administração.
• Forem apresentadas em valor acima do valor orçado pelo ente público
• Estiverem incompatíveis com qualquer exigência do edital, desde que essa desconformi-
dade não seja sanável.
Ademais, em se tratando de contratações de obras e serviços de engenharia, sempre que
a proposta apresentada pelo vencedor for inferior a 85% do valor orçado pela Administração,
deverá ser exigida garantia adicional do licitante que equivalerá à diferença entre o orçamento
estimado e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com a Lei.
A comissão passa ao exame das propostas aptas, afastando as defeituosas, o que não
significa que são duas etapas, pois elas são subsequentes. As propostas serão avaliadas segundo
critérios constantes do edital e classificadas em ordem decrescente de vantajosidade.
Ressalte-se que, no julgamento das propostas, a comissão somente poderá levar em consi-
deração os critérios de escolha previamente definidos no edital do certame, sendo vedada a
utilização de elementos sigilosos, subjetivos, que possam violar a garantia de isonomia entre
os participantes da licitação. Ademais, conforme já explicitado, não serão aceitas quaisquer
vantagens não previstas no instrumento convocatório. A Lei veda ainda que sejam feitas
propostas baseadas nas ofertas dos demais licitantes.
Em caso de empate no julgamento das propostas, conforme já analisado em tópico ante-
rior, em igualdade de condições, como critério de desempate, será efetivada, disputa final,
hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 41

à classificação, sucessivamente, será feita a avaliação do desempenho contratual prévio dos


licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito
de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei. Não havendo desempate, deve-se
selecionar o licitante que promova ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente
de trabalho, sendo, por fim, utilizado, como último critério de desempate, o desenvolvimento
pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. A
lei ainda dispõe que, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente,
aos bens e serviços produzidos ou prestados empresas estabelecidas no território do órgão ou
entidade da Administração Pública estadual licitante ou no Estado em que se localiza o órgão
ou entidade da Administração Pública municipal licitante; empresas brasileiras; empresas
que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País e por fim empresas
que comprovem a prática de mitigação, por meio da implantação de novas tecnologias que
diminuam a emissão de gases poluentes.
Ainda é necessário lembrar a existência de preferência para Microempresas e Empresas
de Pequeno Porte, nos moldes definidos pela Lei Complementar 123/06.
Assim, após a definição do resultado do julgamento, a Administração poderá negociar
condições mais vantajosas com o primeiro colocado ou com os demais licitantes, segundo a
ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o primeiro colocado, em determi-
nado momento, mesmo após a negociação, for desclassificado por sua proposta permanecer
acima do preço máximo definido pela Administração.
Em todos os casos, a negociação será conduzida por agente de contratação ou comissão
de contratação, na forma de regulamento, e, depois de concluída, terá seu resultado divulgado
a todos os licitantes e anexado aos autos do processo licitatório.
Divulgada a decisão final pela comissão acerca da classificação e julgamento das propostas
apresentadas pelos licitantes, o procedimento segue seu curso para a fase seguinte, já que o
prazo para que os interessados interponham Recurso com a intenção de modificar o quanto
decidido será iniciado somente após o termino da fase de habilitação.
Todavia, caso haja interesse de qualquer interessado na interposição de recurso, ele deve
manifestar a intenção de recurso, de forma imediata, sob pena de preclusão. As razões
recursais, então, serão interpostas no prazo de 3 (três) dias úteis a contar do término da fase
de habilitação.

q Regras de preferência
Consoante já explicitado, a lei não permite que os agentes públicos admitam, prevejam,
incluam ou tolerem, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em
razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância
impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.
No entanto, o art. 26, da Lei de Licitações prevê a possibilidade de ser previamente esti-
pulado, pela Administração Pública, a preferência para aquisição de bens manufaturados e
serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, assim como de bens reciclados,
recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento. A preferência pode chegar a até 10% do
42 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

valor, sendo admitida a ampliação para 20% quando se tratarem de produtos manufaturados
e serviços nacionais que decorram de inovações tecnológicas no país.
De fato, com a intenção de fomentar a pesquisa e o desenvolvimento de novas tecnolo-
gias no Brasil, a legislação ainda estabelece que, se esses produtos manufaturados ou serviços
nacionais decorrerem de inovação tecnológica, podem vir a ter uma preferência que não pode
ultrapassar o percentual da lei.
Ressalte-se que a licitação tem entre suas finalidades a busca pelo desenvolvimento nacional
sustentável, de forma que a referida preferência se justifica pelo fato de que as empresas que
fornecem produtos manufaturados ou prestam serviços em obediência às normas técnicas
brasileiras, são geradoras de emprego e renda para o país.

2.4. Habilitação
Concluído o julgamento, o agente de contratação passará ao recebimento do envelope de
documentação do licitante vencedor. Nessa fase, então, a Administração Pública deve proceder
à abertura do envelope que contém as documentações do licitante classificado em primeiro
lugar, com a finalidade de analisar se está apto e idôneo a contratar com o Poder Público.
A habilitação poderá ser realizada por processo eletrônico de comunicação a distância, nos
termos dispostos em regulamento.
Ao tratar da fase de habilitação, Marçal Justen Filho5 define que “o exame das condições
do direito de participar da licitação é denominado usualmente de habilitação, tanto na fase
procedimental como na decisão proferida pela Administração”.
Essa fase é também conhecida como fase de qualificação, quando devem ser analisados
os requisitos e documentos pessoais dos licitantes. É a fase de análise da documentação dos
licitantes a fim de verificar se têm idoneidade para contratar com o Poder Público.
É importante frisar que o edital não pode estabelecer critérios não previstos em lei, mais
especificamente no art. 62, da lei 14.133/21, evitando assim restringir a licitação de forma
desarrazoada. Para cumprimento desses requisitos, basta que se realize a apresentação de
documentos enumerados pela própria lei, que podem ser originais ou cópias do cartório
competente. Vejamos um elenco legal dos requisitos de habilitação.
Com efeito, as exigências incabíveis e desnecessárias à execução do objeto ensejariam uma
violação ao princípio da isonomia e violariam o caráter competitivo do certame, por meio da
limitação indevida de participantes.
Assim, poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de
habilitação, e o declarante responderá pela veracidade das informações prestadas, na forma
da lei, ressaltando que será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas
pelo licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento. Da
mesma forma, será exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva de
cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei
e em outras normas específicas.

5. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Forum, 7ª ed. 2011.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 43

Ademais, como forma de resguardar o poder público de eventuais pagamentos e responsa-


bilidades, o edital deverá prever cláusula que exija dos licitantes, sob pena de desclassificação,
declaração de que suas propostas econômicas compreendem a integralidade dos custos para
atendimento dos direitos trabalhistas assegurados na Constituição Federal, nas leis trabalhistas,
nas normas infralegais, nas convenções coletivas de trabalho e nos termos de ajustamento de
conduta vigentes na data de entrega das propostas.
Por fim, é importante saber que, após a entrega dos documentos para habilitação, não será
permitida a substituição ou a apresentação de documentos, salvo para atualização daqueles
destinados à comprovação de fatos preexistentes à data de divulgação do edital que possam ser
apresentados no prazo para diligências ou na fase recursal, conforme o caso, ou para atuali-
zação de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.
Os critérios de habilitação estão postos na lei. Com efeito, o texto legal estabelece que,
para a habilitação nas licitações, a Administração Pública exigirá dos interessados, exclusi-
vamente, documentação relativa a:
A – Habilitação jurídica: para parte da doutrina, essa exigência, assim como a exigência
de regularidade fiscal e respeito ao art. 7º, XXXIII, da CF são inconstitucionais, por estarem
previstos em lei, sem que haja disposição similar no art. 37, XXI, da Carta Magna, ensejando
burocratização indevida da licitação. Porém, este entendimento não prevalece, por se tratar
de posição minoritária.
A habilitação jurídica visa a demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e
assumir obrigações, e a documentação a ser apresentada por ele limita-se à comprovação de
existência jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização para o exercício da atividade
a ser contratada.
Assim, pode ser exigido, a título de exemplo, o ato constitutivo devidamente registrado
em se tratando de pessoa jurídica ou a cópia a cédula de identidade, quando se tratar de
pessoa física. Trata-se da demonstração de existência jurídica do licitante.
B – Qualificação técnica: trata-se de demonstração de que a empresa tem condições
técnicas de cumprir o contrato celebrado em conformidade com as exigências de qualidade
e celeridade impostas pela Administração Pública.
A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será
restrita a:
1 - apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional compe-
tente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de
obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação.
2 - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente,
quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares
de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.
3 - indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e dispo-
níveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro
da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos.
44 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

4 - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.


5 - registro ou inscrição na entidade profissional competente.
6 - declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das
condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.
Nesses casos, é importante salientar que os profissionais indicados pelo licitante como
responsáveis técnicos qualificados deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação,
e somente será admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou
superior, desde que aprovada pela Administração.
O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica
seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25%
(vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá
apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.
C – Qualificação econômico-financeira: é a demonstração de idoneidade financeira da
entidade a ser contratada. Considerando-se que, como regra, o Poder Público não realiza o
pagamento antes da disponibilização do objeto do contrato, a empresa deve ter qualificação
para arcar com todos os custos da contratação.
Nesses termos, a lei define que o ente estatal pode exigir, como prova de idoneidade
financeira, o balanço patrimonial, a demonstração de resultado de exercício e demais demons-
trações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais, assim como certidão negativa de
feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante. Dispõe ainda que o ente
público pode requisitar declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil,
que ateste o atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital, bem
como a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em
diminuição de sua capacidade econômico-financeira, excluídas parcelas já executadas de
contratos firmados.
D – Regularidade fiscal, social e trabalhista: configura demonstração de que a entidade
que pretende participar da licitação não possui débitos em atraso com a Fazenda Pública ou
com a justiça do trabalho e que não viola disposições constitucionais que vedam a exploração
de trabalho infantil.
Dessa forma, a empresa deve apresentar as seguintes comprovações:
a) a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa
Jurídica (CNPJ) e a inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se
houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e
compatível com o objeto contratual.
b) a regularidade perante a Fazenda federal, a estadual e a municipal do domicílio ou
sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei, assim como a regularidade rela-
tiva à Seguridade Social e ao FGTS, que demonstre cumprimento dos encargos sociais
instituídos por lei.
A regularidade será demonstrada por meio da juntada de Certidão Negativa de Débitos
(CND) ou de Certidão Positiva de Débitos com efeitos de negativa (CPD-EN). Sendo
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 45

assim, a entidade deverá demonstrar que não possui débitos com a fazenda pública ou,
caso possua, que esse está com a sua exigibilidade suspensa, nos termos da legislação
pertinente.
c) a regularidade perante a Justiça do Trabalho. demonstrada por meio da Certidão
Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), expedida pela Justiça do Trabalho, expe-
dida para empresas que não tenham débitos em sede de execução trabalhistas. Caso a
execução esteja com a devida garantia do juízo, pode ser expedida uma Certidão Positiva
de Débitos Trabalhistas com efeitos de negativa (CPDT-EN).
d) o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
Dispõe o referido artigo que aos empregadores, em geral, é proibido “o trabalho noturno,
perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos,
salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”. Em outras palavras, a lei exige
a demonstração de que a empresa licitante não explora trabalho infantil, em violação ao
dispositivo constitucional mencionado.

ATENÇÃO:
Microempresas e empresas de pequeno porte
A LC 123/06 estabelece que essas empresas poderão participar da licitação ainda que não tenham
regularidade fiscal e trabalhista. Ao final da licitação, se forem declaradas vencedoras, terão o prazo
de 5 (cinco) dias úteis, prorrogável por igual período, cujo termo inicial corresponderá ao momento em
que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da
Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito
e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa, ou seja, para
fazer o saneamento do débito. Essa regra está disposta nos arts. 42 e 43 da referida lei complementar,
alterados, inclusive pela LC 155/16.

Conforme previamente explicitado, em obediência ao instrumento convocatório, não é


possível que o Poder Público exija documentação não expressamente prevista no edital para
participação na licitação.
Ademais, o próprio edital, em observância ao princípio da isonomia, não pode incluir
requisitos para participação que não estejam regulamentados por lei e que não sejam efetiva-
mente indispensáveis à execução do contrato, sob pena de ensejar fraude à licitação, mediante
a concessão de privilégios.
Nesse sentido, a lei estabelece, em seu art. 9º, que:
Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos,
ressalvados os casos previstos em lei:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:
a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive
nos casos de participação de sociedades cooperativas;
b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio
dos licitantes;
c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato;
II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previden-
ciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a
46 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência


internacional;
III – opor resistência injustificada ao andamento dos processos e, indevidamente, retardar ou
deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei.
Divulgada a decisão final acerca da habilitação e inabilitação de licitantes, o prazo para
que os interessados interponham Recurso com a intenção de modificar o quanto decidido é
de 3 (três) dias úteis, a contar da lavratura da ata, conforme disposto expressamente no art.
165 da lei 14.133/21.

2.5. Recurso
Lavrada a ata de habilitação do licitante, será aberto o prazo para a interposição de recurso
administrativo. Se o recurso disser respeito à fase anterior (de julgamento das propostas), a
intenção de recorrer já foi apresentada aos autos, sob pena de preclusão, e o interessado deverá
apresentar as razões recursais.
Os atos da Administração praticados no bojo do procedimento licitatório podem ser
impugnados por meio de recurso ou através de pedido de reconsideração.
O recurso deve ser interposto no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de inti-
mação ou de lavratura da ata, em face do julgamento das propostas, do ato de habilitação ou
inabilitação de licitante, ou ainda do ato que determine a anulação ou revogação da licitação
A lei estabelece o cabimento de pedido de reconsideração, também no prazo de 3 (três)
dias úteis, contado da data de intimação, relativamente a ato do qual não caiba recurso
hierárquico.
Em todos os casos, será permitido o exercício do contraditório e, em razão disso, qualquer
interessado poderá apresentar contrarrazões no mesmo prazo de recurso, após a intimação
pessoal ou divulgação da interposição do recurso. O acolhimento de recurso implicará inva-
lidação apenas de ato insuscetível de aproveitamento.
Ressalte-se, ainda, que, no prazo para recurso, não se admite que sejam trazidos docu-
mentos obrigatórios.

ATENÇÃO AO EXEMPLO:
Empresa A foi inabilitada porque não comprovou qualificação técnica.
Empresa B foi habilitada.
Empresa C foi inabilitada por irregularidade fiscal junto ao INSS.
Por meio de recurso tempestivo e válido, C comprova que já estava regular com o INSS desde a data
da habilitação. Nesta situação, C deverá ser habilitado? Não, porque ele não conseguiu trazer todos os
documentos no prazo estipulado pelo edital.
a O prazo para recurso não é para juntar documento obrigatório e este prazo para juntada de docu-
mentação não poderia ser dilatado para beneficiar um licitante. Se não juntou documento dentro do
prazo, não adianta juntar depois, porque o recurso é meio de discussão do acerto da decisão e não
prazo para juntada de documentação do licitante.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 47

2.6. Encerramento
Concluídas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos,
está encerrado o trabalho do agente de contratação, que encaminhará o procedimento à
autoridade do órgão para verificação e encerramento do feito. Assim, o processo será enviado
à autoridade superior, a quem compete verificar os atos anteriores praticados pelo agente de
contratação ou comissão de contratação, analisando sua adequação às normas legais e prin-
cípios constitucionais pertinentes.
Essa autoridade poderá:
a) verificando algum vício sanável, determinar o retorno dos autos para saneamento das
irregularidades.
b) justificando que não há mais interesse público em razão de fato superveniente ao início do
certame, revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade. Cabe ressaltar
que, nesses casos, é necessária a demonstração de que a situação de interesse público foi
posterior ao início do certame, já que, na fase preparatória, o ente estatal justificou e
demonstrou que havia a necessidade de contratação.
Assim, imagine-se, como exemplo, uma licitação para aquisição de computadores que se
torna desnecessária, haja vista, durante sua execução, o poder público adjudicou os referidos
bens em sede de execução fiscal.
c) proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre
que presente ilegalidade insanável. Trata-se de aplicação do princípio da autotutela que
impõe ao poder público o dever de revisar os atos que pratica, independentemente de
provocação. Nesse sentido, a súmula 473 do STF, já analisada nesta obra. Ao pronunciar
a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando
sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de
responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.
Cabe ainda ressaltar que a nulidade do certame não exonerará a Administração do dever
de indenizar o contratado pelo que ele houver executado até a data em que for declarada nem
por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que não lhe seja imputável, devendo
ser promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa.
d) adjudicar o objeto e homologar a licitação. Essa é a medida mais comumente vista
nos procedimentos licitatórios e ocorre quando o ente estatal verifica a regularidade
do certame e a manutenção da necessidade de contratação. Com efeito, a homolo-
gação do procedimento licitatório é a regra. Tanto é assim que, se a administração
não homologar o procedimento licitatório por qualquer dos motivos legais, deverá
justificar tal medida.
Além disso, nos casos de anulação e revogação, deverá ser assegurada a prévia manifes-
tação dos interessados, inclusive, sendo possível a interposição de recurso no prazo de 3 dias
úteis, conforme verificado no tópico anterior.
A adjudicação por sua vez, é o ato por meio do qual se atribui ao vencedor o objeto da
licitação, dando fim ao procedimento licitatório. Saliente-se, a princípio, que adjudicar não
48 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

é contratar, mas tão somente declarar oficialmente o vencedor da licitação. Para Marçal
Justen Filho,6 “a adjudicação é o ato terminal da licitação, e sua produção pressupõe prévia
homologação.”
Após a adjudicação, a Administração Pública NÃO está obrigada a celebrar o contrato
administrativo, em outras palavras, a Administração Pública não poderia ser constrangida a
promover a contratação do adjudicatário. Embora não seja obrigada a contratar, caso neces-
site realizar a contratação, só pode fazê-lo com o vencedor da licitação. É por isso que se diz
que a adjudicação tem força vinculante. Sendo assim, compete ao Poder Público definir o
momento da contratação, estando o adjudicatário na garantia de que, em caso de celebração do
contrato, ele será convocado pelo Poder Público em preferência a qualquer outro interessado.
Esse poder vinculante do ato homologatório é designado pela doutrina de Princípio
da Adjudicação Compulsória por se considerar o ato de adjudicação como declaratório e
vinculado, não sendo admitida a celebração de contrato em relação ao objeto do certame
com nenhum outro interessado que não o adjudicatário.
Em relação ao licitante vencedor, não poderá deixar de contratar com a Administração
Pública nos moldes da proposta apresentada, desde que tenha sido convocado a celebrar o
contrato, no prazo definido no instrumento convocatório, dentro do qual, o vencedor fica
vinculado ao cumprimento da proposta apresentada.
Nesse caso, se não aceitar formalizar o acordo, caracterizará o descumprimento total da
obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda
da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante.
Após esse prazo, se presume que ele pode não ter condições de contratar, garantindo os
valores previamente apresentados. Vejamos a disposição legal.
Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de
contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições
estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das
sanções previstas nesta Lei.
§ 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, mediante solicitação
da parte durante seu transcurso, devidamente justificada, e desde que o motivo apresentado seja
aceito pela Administração.
§ 2º Será facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não
aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar
os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições
propostas pelo licitante vencedor.
§ 3º Decorrido o prazo de validade da proposta indicado no edital sem convocação para a
contratação, ficarão os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

Conforme disposição legal transcrita, caso o vencedor não possa contratar, o Estado só
poderá celebrar o contrato, nos termos da proposta vencedora, chamando os demais licitantes
na ordem de classificação. Por óbvio, os demais licitantes não estão obrigados a aceitar a
celebração do contrato nos moldes da proposta apresentada pelo vencedor e, não havendo

6. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Forum, 7ª ed. 2011.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 49

interessados, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos


termos do edital, poderá:
a) convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com
vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário.
b) adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes,
atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição.

12.2. Procedimento do Diálogo Competitivo


Conforme explicitado anteriormente, o diálogo competitivo é modalidade licitatória
inserida pela lei 14.133/21, na qual o poder público realiza diálogo prévio com os particulares
como forma de encontrara a melhor solução para as suas necessidades e é restrita a contra-
tações em que a Administração:
I – vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:
a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua
necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) impossibilidade
de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração.
II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam
satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:
a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução
já definida; c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato.
O procedimento, então, se desenvolve da seguinte forma:
1 – Fase preparatória – similar à do procedimento licitatório comum, no qual a Admi-
nistração informa a modalidade licitatória e define o objeto da contratação, assim como a
justificativa da necessidade do contrato para atender ao interesse público.
Nessa fase, será designada a comissão, já que a referida modalidade será conduzida por
comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados
públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação
de profissionais para assessoramento técnico.
2 – Divulgação do edital - a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do
edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá
prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse de participação
na licitação. Cabe lembrar que os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão
ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requi-
sitos objetivos estabelecidos, de forma a evitar direcionamentos de caráter pessoal. Assim,
a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para
algum licitante será vedada
O edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá
restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas, de forma a permitir soluções diversas
para cada uma das necessidades do poder público.
50 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

3 – Fase de diálogo – na qual os licitantes interessados irão propor soluções para suprir
as necessidades apresentadas pela Administração pública. Nessa fase, a Administração não
poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comuni-
cadas por um licitante sem o seu consentimento.
A fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamen-
tada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades, sendo que todas
as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante
utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo.
Ao final, a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos
do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva
com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas neces-
sidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e
abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes apresentarem suas
propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto.
4 – Apresentação das propostas e julgamento – após a definição pelo poder público da
solução escolhida, os licitantes deverão apresentar as propostas, sendo que a Administração
poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem
discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas.
5 – Recurso – o prazo para recurso é de 3 (três) dias úteis, nos moldes determinados
pelo art. 165 da lei 14.133/21.
6 – Encerramento – A autoridade responsável pelo órgão é competente para verificar a
regularidade do certame, podendo, nessa fase, determinar que sejam sanadas irregularidades
sanáveis, revogar o procedimento licitatório com base em aspectos de interesse público super-
veniente, anular o certame em razão de vício insanável ou homologar e adjudicar o objeto
ao vencedor.
É garantido o acompanhamento e monitoramento pelo órgão de controle externo dos
diálogos competitivos, opinando, no prazo máximo de 40 (quarenta) dias úteis, sobre a
legalidade, a legitimidade e a economicidade da licitação, antes da celebração do contrato.

13. LICITAÇÃO INTERNACIONAL

As licitações internas são aquelas realizadas pelo ente público com a ampla participação
de empresas brasileiras, consórcios de empresas, bem como empresas estrangeiras, com funcio-
namento no país, sendo admitida a contratação de empresas sediadas em outros países em
caráter excepcional, a ser tratado por regulamento.
Dessa forma, as empresas e sociedades estrangeiras que não cumprirem tais requisitos não
podem participar de licitações internamente realizadas no Brasil. Nesses casos, em determi-
nadas situações, para atender às necessidades da Administração Pública frente às limitações do
mercado, é possível a realização de licitações internacionais. Trata-se, portanto, de licitação
internacional o procedimento licitatório realizado pelo Poder Público em que se admite a
participação de quaisquer empresas estrangeiras, ainda que não possuam sede no país.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 51

Nesses termos, a lei regulamenta que é internacional a licitação processada em território


nacional na qual é admitida a participação de licitantes estrangeiros, com a possibilidade de
cotação de preços em moeda estrangeira, ou licitação na qual o objeto contratual pode ou
deve ser executado no todo ou em parte em território estrangeiro.
A lei estabelece que não é possível a distinção entre as empresas brasileiras e estrangeiras
nesses procedimentos licitatórios, sendo obrigatória a definição de condições equivalentes de
pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras.
Ademais, nas licitações de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes
da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes,
sendo que todas as vezes em que a cotação da proposta puder ser feita em moeda estrangeira,
essa regra deve valer também para os licitantes nacionais. Da mesma forma, as garantias de
pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro.
Por fim, a lei 14.133/21 determina que o edital não poderá prever condições de habili-
tação, classificação e julgamento que constituam barreiras de acesso ao licitante estrangeiro,
admitida a previsão de margem de preferência para bens produzidos no País e serviços
nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras, conforme previamente explicitado
em tópico anterior.
Assim, o poder público pode dar preferência à aquisição de produtos nacionais mediante
justificativa prévia e como forma de garantia do desenvolvimento nacional sustentável, mas
não pode dificultar ou inviabilizar a competição de empresas estrangeiras que tenham inte-
resse em participar de certames licitatórios no Brasil.

14. LICITAÇÕES DE GRANDE VULTO

A lei estipula que são consideradas de grande vulto todas as licitações de Obras, serviços
e compras cujo valor estimado seja superior a 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais).
Para essas contratações, o poder público deve se ater a determinadas exigências legais
que tem a intenção de reduzir riscos da contratação e evitar prejuízos em valores muito
altos ao ente estatal. Nesse sentido, a lei determina que, quando a contratação se referir a
obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e
semi-integrada, o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o
contratante e o contratado, sendo que nas demais espécies de contratações, essa matriz é uma
faculdade da Administração.
Também, é possível que o poder público exija que a empresa, para firmar contratos de
grande vulto, tenha programa de integridade (compliance) efetivado, ou que o implemento
no prazo máximo de 6 (seis) meses após a celebração do acordo. Analise abaixo o texto do
art. 25, §4º da lei 14.133/21 que dispõe:
§4º. Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá
prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor,
no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que
disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo
seu descumprimento.
52 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Por fim, nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser
exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada
prevista, em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato.
Nesses casos, a empresa seguradora poderá assumir o remanescente da obra ou serviço em
caso de descumprimento contratual, admitida a subcontratação ou pagar o prêmio acordado.
Analisaremos essas regras referentes ao seguro garantia no capítulo referente aos contratos
administrativos.

15. TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS


DE PEQUENO PORTE

Estabelece o art. 170 da Constituição Federal que:


Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre inicia-
tiva, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios:
(...)
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda
Constitucional n. 6, de 1995)
Em observância ao dispositivo legal ora transcrito, foi editada a Lei Complementar
123/2006, denominada Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte,
conferindo algumas vantagens a essas entidades no bojo da participação de procedimentos
licitatórios, concedendo algumas preferências para as contratações com todos os entes fede-
rados e os respectivos entes da Administração Indireta. Trata-se de forma de garantir o desen-
volvimento nacional, uma vez que tais empresas são geradoras de emprego e renda no país.
Nesse sentido, o texto legal define que se consideram microempresas ou empresas de
pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabi-
lidade limitada e o empresário devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou
no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que, no caso da microempresa,
aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e
sessenta mil reais) e, no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário,
receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a
R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). Informa ainda que é considerada
receita bruta, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço
dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas
canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
O primeiro grande privilégio concedido pela lei para essas entidades em procedimento
licitatório diz respeito à possibilidade de participação na licitação, sem a necessidade de
demonstração de regularidade fiscal e trabalhista na fase de habilitação.
Com efeito, a lei dispõe que, nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal
e a regularidade trabalhista das microempresas e empresas de pequeno porte somente será
exigida para efeito de assinatura do contrato.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 53

Dessa forma, as microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação


em certames licitatórios, na fase de habilitação deverão apresentar toda a documentação exigida
para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente
alguma restrição, ou seja, mesmo não estando regular com o fisco ou possuindo débitos na
justiça do trabalho em sede de execução. Sendo apurada alguma restrição na comprovação
da regularidade fiscal ou trabalhista, a empresa poderá participar do certame a despeito da
irregularidade e, ao término do procedimento, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias
úteis, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, cujo termo inicial
corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame,
para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de
eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
Por óbvio, a não regularização da documentação, no prazo previsto, implicará decadência
do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na lei de licitações, sendo facultado
à Administração Pública convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para
a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
Ademais, conforme já explicitado, em casos de empate no certame licitatório, a
Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte terá preferência para o desempate. Isso signi-
fica que, antes de serem analisados pela Administração Pública os critérios de desempate,
a entidade poderá reduzir o valor de sua proposta e sagrar-se vencedora na licitação. Nesse
sentido, a Lei Complementar 123/06, em seu art. 45, I, estabelece que “a microempresa ou
empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior
àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o
objeto licitado”.
Ademais, em igualdade de condições, caso a microempresa apresente uma proposta até
10% superior à proposta vencedora, a lei considera ter havido empate na licitação. O art. 44,
§ 1º, da LC 123/06 dispõe que serão consideradas empatadas as empresas naquelas situações
em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam
iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
Sendo assim, caso a proposta apresentada pela EPP ou ME seja superior à proposta
vencedora, mas não exceder 10% a ela, se considerará empatada a licitação, nos moldes da lei.
Todavia, em caso de licitações na modalidade pregão, o benefício da Microempresa ou
Empresa de Pequeno Porte não chega a 10%, limitando-se a 5%, ou seja, as propostas a maior
do que a vencedora, desde que não ultrapassem 5% desta, serão consideradas como empate
no certame. É a leitura do artigo 44, § 2º, da multimencionada lei complementar. Vejamos.

“Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de


até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço”.

Ademais, como forma de se admitirem critérios diferenciados de contratações para


micro e pequenas empresas, a Lei Complementar 123/06 define que a administração pública
deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas
e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00
(oitenta mil reais).
54 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Dispõe, ainda, a legislação que, em casos de licitações para celebração de contratos acima
de R$ 80.000,00, o ente público deverá estabelecer, desde que se trate de certame para aqui-
sição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para
a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.
Trata-se de sistema de cotas criado para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte,
garantindo a estas entidades a realização de licitação dividida em dois itens, sendo que um
destes itens não admitirá a participação de pessoas jurídicas que não estejam contempladas
no regime especial da Lei Complementar.
Ressalte-se que as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte poderão participar
de ambos os itens da licitação, sendo classificadas dentro da ampla concorrência para a
contratação de 75% (setenta e cinco por cento) do objeto e se submetendo a outra classi-
ficação, somente com empresas de mesmo porte, em relação aos 25% (vinte e cinco por
cento) restantes.
Outrossim, a lei determina que a Administração Pública poderá, em relação aos processos
licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação
de microempresa ou empresa de pequeno porte.
Por fim, cabe ressaltar que o art. 4º da lei 14.133/21 manteve as regras de benefícios de
microempresas e empresas de pequeno porte de forma expressa. Nesse sentido, o dispositivo
dispõe que:

Art. 4º. Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos
arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

16. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO

Não obstante a licitação seja a regra definida por lei para as contratações públicas, em
determinadas situações, o próprio texto legal regulamenta e admite celebração de contratos
sem a realização do prévio procedimento. Com efeito, o próprio art. 37, XXI, da Carta Magna
prevê que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de
licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas
que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações ,estabelecendo que estão ressalvados
os casos especificados na legislação.
Nesse sentido, conforme a legislação ora vigente, a dispensa e a inexigibilidade de licitação
configuram situações que a administração pode contratar sem a necessidade de realização do
procedimento licitatório. São situações de contratação direta.
De acordo com o art. 74 da lei 14.133/21, a inexigibilidade de licitação deriva da invia-
bilidade de competição pelo Poder Público. Este artigo contém alguns incisos de cunho
exemplificativo e cuja leitura é essencial para conceituação de viabilidade de competição.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 55

Para Marçal Justen Filho7, inviabilidade de competição é um gênero que comporta diversas
modalidades.

Inviabilidade de Competição:
– por ausência de pluralidades alternativas;
– por ausência de “mercado concorrencial”;
– por impossibilidade de julgamento objetivo;
– por ausência de definição objetiva da prestação.

Quanto à dispensa de licitação, ela se verifica em situações em que, não obstante seja
viável a competição entre particulares, ela torna-se inconveniente ao interesse público, já que
toda licitação envolve custos para a Administração e nas hipóteses de dispensa, o legislador
o faz com uma ponderação de interesses.
Deve haver um processo de justificação embasando fundamentalmente a dispensa e a
inexigibilidade e depois disso é enviado para ratificação pela autoridade do órgão. Assim, o
processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de
licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
1 - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar,
análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo.
2 - estimativa de despesa, devidamente justificada, explicitando como foi efetivado o
orçamento.
3 - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento
dos requisitos exigidos.
4 - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o
compromisso a ser assumido, como acontece também nos casos de contratação mediante
licitação.
5 - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação
mínima necessária.
6 – justificativa de razão de escolha do contratado.
7 – demonstração de que o preço contratado está dentro do preço praticado pelo mercado,
já que a contratação direta não permite o acordo com sobrepreços.
8 – ato de autorização da autoridade competente que deverá ser divulgado e mantido à
disposição do público em sítio eletrônico oficial.
A ausência de respeito ao procedimento enseja a nulidade da contratação. Nesse sentido,
leia-se decisão do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema.

7. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Forum, 7ª ed. 2011.
56 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.


CONTRATO ADMINISTRATIVO. VÍCIOS NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.
ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 473/STF.
1. A impetrante foi contratada em 20.08.07, por inexigibilidade de licitação, para forneci-
mento de livros didáticos ao Estado do Maranhão. Todavia, identificando vícios no proce-
dimento de contratação, o ente estatal editou a Portaria n. 840, de 14.09.07, anulando
o certame. A recorrente afirma que a administração pública cometeu ilegalidade, pois o
desfazimento do vínculo, após a assinatura do contrato, apenas pode ser realizada em duas
situações: interesse público ou ocorrência de fato superveniente devidamente comprovado.
2. A contratação direta por inexigibilidade de licitação exige uma série de providências
formais, de modo a justificar a regularidade da qualificação jurídica do contratante,
a necessidade do bem ou serviço pretendido, a inviabilidade de competição e a razoa-
bilidade dos preços.
3. Na hipótese dos autos, foram detectados vícios procedimentais que impossibilitaram a
continuidade do vínculo contratual. A dúvida existente sobre a autenticidade dos documentos
que justificaram a contratação direta (como por exemplo, pareceres da assessoria jurídica sem a
assinatura do advogado parecerista, bem como, sem assinatura do Chefe da Assessoria Jurídica
à época, o certificado de exclusividade com selo indicando data posterior à ratificação do
instrumento) é situação apta a ensejar a nulidade do contrato. Aplicação da Súmula 473/STF.
4. A anulação do certame público autoriza o interessado a buscar eventuais perdas e danos,
pelos meios cabíveis em direito.
5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
RMS 28552/MA.
Recurso Ordinário em Mandado de Segurança
2008/0286292-5/DJe 25/03/2011.
Ressalvado o fato de serem hipóteses de contratação direta, dispensa e inexigibilidade
não são expressões sinônimas e ocorrem em situações diversas.

16.1. Inexigibilidade de licitação


A inexigibilidade está regulamentada no art. 74 da lei 14.133/21 que estabelece, em
princípio, que a licitação será inexigível sempre que a competição for impossível.
Nesse sentido, o próprio artigo define que se considera inviável a competição em casos de:
1 - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços
que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivos.
Nesses casos, o poder público deve demonstrar a inviabilidade de competição, mediante
atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro docu-
mento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa
ou representante comercial exclusivos, não sendo permitida a preferência por marca específica.
2 - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empre-
sário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
3 - contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente
intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibi-
lidade para serviços de publicidade e divulgação.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 57

Ao tratar de serviços técnicos especializados, a lei define um rol de atividades que podem
ser assim consideradas e ensejam justificativa de inexigibilidade de licitação.

SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS


a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos
b) pareceres, perícias e avaliações em geral
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal
g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico
h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumen-
tação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente.

Nesses casos, a inexigibilidade se dará quando comprovada a notória especialização, assim considerado
o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho
anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros
requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhe-
cidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Ademais, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles
que tenham justificado a inexigibilidade. Isso decorre do fato de que a qualificação do profissional é
preponderante para a ausência de contratação.

4 - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização


tornem necessária sua escolha. Nesse caso, devem ser observados os seguintes requisitos:
I – avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação e dos custos de adaptações,
quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e prazo de amortização dos investi-
mentos.
II – certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam
ao objeto.
III – justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado
pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.
5 - aquisição de objetos que devam ou possam ser contratados por meio de creden-
ciamento.
As hipóteses dispostas na lei não são taxativas, mas meramente exemplificativas. Mesmo
que a circunstância não esteja disposta expressamente no texto legal, a licitação será inexigível
quando for inviável a realização de competição entre interessados.
Ao definir o que seria inviabilidade de competição justificadora de contratação direta pela
Administração Pública, a doutrina majoritária costuma apontar pressupostos da licitação e esta-
belece que a ausência de qualquer dos pressupostos torna o procedimento licitatório inexigível.
Com efeito, pode-se considerar que existem pressupostos de existência do certame e que
a ausência de qualquer um deles tornaria faticamente impossível ou juridicamente inviável
a realização do procedimento. Eis os pressupostos:
58 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

a) Pressuposto lógico: pluralidade de bens e de fornecedores do bem ou do serviço. Não


é possível a realização de licitação para contratação de bens que possuam um único
fornecedor ou para aquisição de um bem singular, que não possua qualquer outro similar
no mercado. Considere-se, por exemplo, que a Administração Pública, para inauguração
de um museu de história brasileira, necessita adquirir um objeto pessoal de uma figura
histórica, com a intenção de compor o acervo da entidade. Nesses casos, o bem a ser
adquirido não encontra similaridade no mercado e a contratação somente pode ser efeti-
vada com o proprietário.
b) Pressuposto jurídico: trata-se da demonstração de interesse público na realização do
certame. A licitação não é um fim em si mesmo, é um meio para atingir o interesse
público. Se a licitação for de encontro ao interesse público, não será exigível licitar. Nesse
sentido, pode-se citar como exemplo o entendimento do TCU que vê que, de fato, as
empresas estatais precisam licitar, mas deve-se admitir exceção. Quando a empresa estatal,
exploradora de atividade econômica, licita para contratações referentes à sua atividade-fim
está sendo impedida de concorrer com igualdade no mercado. Isso porque a rapidez do
mercado não se coaduna com a burocracia da licitação e a realização de procedimento
licitatório, e, então, iria de encontro ao interesse público. O TCU entende que não é
preciso realizar procedimento licitatório, por motivo de inexigibilidade, uma vez que não
há interesse público na licitação.
c) Pressuposto fático: trata-se da desnecessidade de contratação específica. Ou seja, o Poder
Público deve satisfazer as suas necessidades com qualquer produto ou serviço presente
no mercado, não dependendo de um bem ou serviço específico. Nos casos em que há
necessidade de contratação específica, a licitação será inexigível. Pode-se citar o seguinte
exemplo. O Estado precisa contratar o melhor tributarista do Brasil para defendê-lo em
uma demanda que envolve milhões de reais. Não seria possível fazer uma contratação
direta para qualquer causa.

16.2. Dispensa de licitação


Nas situações de dispensa, o Poder Público encontra-se diante de situação em que é
plenamente possível a realização do procedimento licitatório mediante a competição, no
entanto, a lei dispõe que é desnecessária a execução do certame. Somente a Lei de Licitações
pode definir as hipóteses de dispensa, não podendo haver definição de novas hipóteses por
atos administrativos específicos ou decretos.
As hipóteses de dispensa de licitação estampadas nos artigos da lei 14.133/21 são taxativas
ou exaustivas, não se admitindo qualquer ampliação analógica.
Iniciando a análise da licitação dispensável, é relevante analisarmos cada uma das hipó-
teses definidas no art. 75 da lei 14.133/21. Vejamos.
Art. 75. É dispensável a licitação:
1 – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais),
no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos
automotores;
2 – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil
reais), no caso de outros serviços e compras;
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 59

Os dispositivos tratam de dispensa em razão do valor, definindo que não há necessidade


de licitar, embora plenamente viável a competição para contratações que não ultrapassem
esses montantes regulamentados na lei. Ressalte-se que a nova legislação optou por definir
valores fixos para a dispensa de valor, já que não há mais a utilização dos critérios de valor
para a escolha da modalidade licitatória.
Obras e serviços de engenharia  Até R$ 100.000,00
Bens  Até R$ 50.000,00

ATENÇÃO
O § 2º, deste art. 75 estabelece exceções (situações de dispensa em razão do valor contada em dobro).
Com efeito, alguns entes da Administração Pública têm dispensa de licitação para contratações de até
R$ 200.000,00 em caso de obras e serviços de engenharia e de até R$ 100.000,00 para aquisição de
bens e outros serviços. Esses entes estão enumerados no dispositivo.
- Agências Executivas
- Consórcios Públicos.
Por sua vez, o art. 29 da lei 13.303/16 regulamenta a dispensa para as empresas estatais em razão do
valor em valores similares à regra geral dos demais entes. Dessa forma, as empresas estatais terão
dispensa de licitação para:
• Obras e serviços de engenharia até R$ 100.000,00 (cem mil reais)
• Bens e outros serviços até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)

Vale ainda ressaltar que essas contratações serão preferencialmente precedidas por divul-
gação em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, de aviso com a
especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em
obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais
vantajosa e serão pagas por meio de cartão de pagamento, cujo extrato será divulgado no
Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
3 – nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de
grave perturbação da ordem;

Situações anômalas que ensejam um desinteresse do Estado na realização do procedimento


licitatório, em face das peculiaridades da contratação.
4 – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência
de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continui-
dade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e
outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários
ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e
serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data
de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos
contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;

Trata-se de dispensa de licitação em contratações de urgência, desde que não seja causada
pelo Estado. É importante frisar que o próprio texto da lei estabelece que a ausência de
contratação direta é possível em situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a
segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares,
e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa.
60 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Ademais, para que seja lícita a contratação emergencial, as obras e serviços contratados
devem ser concluídos no prazo máximo de 1 ano, contados da ocorrência da emergência ou
calamidade, sendo expressamente vedada a prorrogação dos respectivos contratos, assim como
a recontratação da mesma empresa em procedimento licitatório posterior.
Na prática, ainda que a urgência tenha sido ensejada por culpa do agente público, será
determinada a responsabilização do agente público causador da urgência, no entanto, a
Administração Pública deverá contratar diretamente.
5 - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação
realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:
a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;
b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos prati-
cados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;
O primeiro caso é denominado pela doutrina de licitação deserta. São hipóteses nas quais
o Poder Público divulga regularmente o edital para realização do procedimento licitatório,
todavia, nenhum interessado comparece para participação no procedimento. Nesses casos, o
ente estatal deve demonstrar que um novo certame pode vir a ensejar prejuízos e justificar a
contratação direta pela dispensa legal.
É importante ressaltar que a licitação deserta não se confunde com a licitação fracassada.
Com efeito, a licitação fracassada ocorre sempre que os licitantes comparecem à reali-
zação do procedimento licitatório, todavia, todos os participantes são inabilitados, por não se
adequarem às normas legais, ou são todos desclassificados, em suas propostas. Normalmente,
a licitação fracassada enseja a necessidade de uma nova licitação, ressalvadas as hipóteses
tratadas acima em que o fracasso decorrer do fato de que os valores apresentados por todos
os licitantes estão acima dos valores de mercado e do valor estimado pelo poder público.
Na hipótese descrita, a licitação é fracassada haja vista a desclassificação de todas as
propostas, por incompatibilidade com o orçamento realizado pelo ente estatal e enseja a
possibilidade de contratação direta por meio de dispensa.
6 – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou
normalizar o abastecimento;
Nesse caso, não há como se analisar a melhor proposta, porque a finalidade da contra-
tação não é vantagem econômica para o ente público. Ressalte-se, entretanto, que o Supremo
Tribunal Federal entende que a ocorrência de dano a empresa em virtude de intervenção do
Estado na economia, por meio de plano econômico que estabeleça congelamento de preços,
gera direito à indenização, com base na Teoria da Responsabilidade Objetiva do Estado 8.

8. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO


DOMÍNIO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. FIXAÇÃO PELO PODER EXECUTIVO DOS
PREÇOS DOS PRODUTOS DERIVADOS DA CANA-DE-AÇÚCAR ABAIXO DO PREÇO DE CUSTO. DANO MATERIAL.
INDENIZAÇÃO CABÍVEL.
Omissis
3. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação no sentido de que “a desobediência aos próprios termos da
política econômica estadual desenvolvida, gerando danos patrimoniais aos agentes econômicos envolvidos, são
fatores que acarretam insegurança e instabilidade, desfavoráveis à coletividade e, em última análise, ao próprio
consumidor.” (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 24/03/2006). 4. In casu, o acórdão recorrido
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 61

7 – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos
ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e
que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado ou com os custos da entidade a ser contratada;

Essa hipótese de dispensa somente pode ser utilizada para contratações de entes da Admi-
nistração Indireta criados especialmente com a finalidade de contratar com o Poder Público.
8 – para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional,
nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos
comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios

A segurança nacional não pode ser ameaçada para a proteção do certame licitatório.
Ressalta-se que a licitação não é um fim em si mesma e só poderá ser realizada para atender
o interesse público.
Nesse sentido, O Decreto 9.637/2018 que instituiu a Política Nacional de Segurança
da Informação e alterou o Decreto nº 2.295, de 4 de agosto de 1997, que regulamenta
o disposto na lei, dispõe sobre a dispensa de licitação nos casos que possam comprometer
a segurança nacional:
Art. 1º Ficam dispensadas de licitação as compras e contratações de obras ou serviços quando a
revelação de sua localização, necessidade, característica do seu objeto, especificação ou quantidade
coloque em risco objetivos da segurança nacional, e forem relativas à:
I - Aquisição de recursos bélicos navais, terrestres e aeroespaciais;
II - Contratação de serviços técnicos especializados na área de projetos, pesquisas e desenvolvimento
científico e tecnológico;
III - aquisição de equipamentos e contratação de serviços técnicos especializados para as áreas
de inteligência, de segurança da informação, de segurança cibernética, de segurança
das comunicações e de defesa cibernética.  (Redação dada pelo Decreto nº 9.637, de 2018)

9 – para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de


sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma
associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio
de cooperação;

A Lei 11.107/05 estabelece a criação de Consórcios Públicos, formados pela gestão asso-
ciada de entes federativos, com a intenção de executar atividades públicas de interesse comum
a todos esses entes. Conforme a legislação, deverão ser constituídas e reguladas por contrato
de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação cons-
tituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão
associada, em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de
encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

assentou: ADMINISTRATIVO. LEI 4.870/1965. SETOR SUCROALCOOLEIRO. FIXAÇÃO DE PREÇOS PELO INSTITUTO
DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL – IAA. LEVANTAMENTO DE CUSTOS, CONSIDERANDO-SE A PRODUTIVIDADE MÍNIMA.
PARECER DA FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS – FGV. DIFERENÇA ENTRE PREÇOS E CUSTOS. 1. Ressalvado o enten-
dimento deste Relator sobre a matéria, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de ser devida a indenização,
pelo Estado, decorrente de intervenção nos preços praticados pelas empresas do setor sucroalcooleiro. 2.
Recurso Especial provido. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF - RE: 648622 DF, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 20/11/2012, Primeira Turma, Data de Publica-
ção: DJe-035 DIVULG 21-02-2013 PUBLIC 22-02-2013)
62 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Tais contratações de caráter público não dependem da realização de procedimento lici-


tatório. Não se confunde com as contratações celebradas entre os consórcios públicos e
particulares, as quais se submetem à licitação.
10 – para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estra-
tégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção
nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas
de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento
firmado para a transferência de tecnologia.

A contratação de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde visa a resguardar


a saúde pública e evitar que a burocracia do procedimento licitatório possa prejudicar essas
atividades.
11 – para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios
de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização;

Nesse caso, a contratação do profissional será feita por um prazo determinado ou para
a execução de uma atividade específica.
12 – para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e
de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a
prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado
no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com
deficiência;

Trata-se de hipótese de dispensa de licitação que tem cunho social, com a intenção de
fomentar o exercício dessas atividades. Saliente-se a exigência de que a entidade contratada
não tenha finalidade de obtenção de lucro e a necessidade de os preços contratados serem
compatíveis com os demais preços praticados no mercado para serviços similares.
13 – para contratação realizada por Instituição Científica, Tecnológica e de Inovação
(ICT) de instituição brasileira sem fins lucrativos que tenha por finalidade estatutária
apoiar, captar e executar projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento insti-
tucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive gerir administrativa
e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recu-
peração social da pessoa presa, desde que a contratada tenha inquestionável reputação
ética e profissional e não tenha fins lucrativos;
14 – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estra-
tégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente,
tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou
fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional,
científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e
financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam trans-
ferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII
do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior
à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o
praticado no mercado.
15 - para contratação que tenha por objeto bens componentes ou peças de origem
nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adqui-
ridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia
técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência
da garantia;
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 63

A contratação mediante licitação ensejaria a possibilidade de qualquer pessoa celebrar o


contrato e realizar o serviço, o que causaria a perda da garantia dos equipamentos previamente
adquiridos pelo Poder Público.
16 – para aquisição de bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo inter-
nacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas
forem manifestamente vantajosas para a Administração;

Configura respeito da legislação interna aos acordos firmados pelo Poder Público, no
âmbito de sua política externa. Ainda assim, deve-se demonstrar a vantajosidade da contra-
tação para a Administração.
17 – para compra de produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação,
no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos
mil reais);

Trata-se de dispensa que visa a garantir o desenvolvimento nacional, incentivando


a realização de pesquisas internas e a criação de novas tecnologias no país, desde que a
contratação não ultrapasse o montante de R$ 300.000,00, sendo que, quando aplicada
a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regula-
mentação específica.
18 - para transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração
de criação protegida, nas contratações realizadas por Instituição Científica, Tecnoló-
gica e de Inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada
vantagem para a Administração;

19 – para compra de hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período


necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em
que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia;

Trata-se de necessidade excepcional, enquanto é realizada a licitação para contratar


empresa que ficará responsável por fornecer esses bens com a frequência necessária ao aten-
dimento das necessidades da Administração.
20 - no caso de aquisição de bens ou serviços produzidos ou prestados no País que
envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional;

Ressalte-se que os bens devem envolver alta complexidade técnica e segurança nacional
de forma cumulativa e devem ser prestados ou produzidos no país.
21 – para contratação de materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais
de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padroni-
zação requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres,
mediante autorização por ato do comandante da força militar;

Trata-se de aquisição para apoio logístico. A dispensa se justifica pela necessidade de


padronização que poderia comprometer a segurança nacional e, inclusive, não se estende aos
materiais de uso pessoal e administrativo.
22 - bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares
brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação
deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e rati-
ficada pelo comandante da força militar;
64 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

23 - abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta


duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de
movimentação operacional ou de adestramento;
24 – em casos de contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos
sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de
lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas
físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais
recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais
e de saúde pública;

Essa dispensa havia sido criada originariamente pela Lei 11.445/07, que define as diretrizes
nacionais para o saneamento básico no país e visa dar oportunidade de contratação direta a
pessoas de baixa renda, desde que respeitadas as normas de saúde pública.
25 - aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade
certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível;

Trata-se de uma situação muito característica de inexigibilidade que seria, perfeitamente,


enquadrada no art. 25, II, por se tratar de serviço técnico especializado de natureza singular,
inclusive com regulamentação no art. 13 da Lei 8.666/93.
26 - serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao
rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º
da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, quando houver necessidade justificada de
manutenção de sigilo sobre a investigação;

Nesse caso, a dispensa visa à manutenção do sigilo das investigações em casos de


produção de provas por meio de captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos
ou acústicos e de acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais
constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comer-
ciais, nos termos da lei que dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção
da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal para dissolução de orga-
nizações criminosas.
27 - aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças
raras definidas pelo Ministério da Saúde;

Trata-se de dispensa com intuito de garantir o tratamento de doenças raras, nos termos
definidos pelo Ministério da Saúde, nas quais os medicamentos não estão, em regra, dispo-
níveis para atender à necessidade do paciente e a compra se torna pontual.
28 - para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º,
5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais
de contratação constantes da referida Lei;

Configura dispensa para projetos de apoio à constituição de alianças estratégicas e o


desenvolvimento de projetos de cooperação envolvendo empresas, ICTs e entidades privadas
sem fins lucrativos voltados para atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a
geração de produtos, processos e serviços inovadores e a transferência e a difusão de tecnologia,
inclusive admitindo convênios e acordos firmados com a Financiadora de Estudos e Projetos
- FINEP, como secretaria-executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e
Tecnológico - FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico
- CNPq e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 65

16.3. Dispensa para alienação de bens de licitação


Conforme explicitado no capítulo que trata dos bens públicos, deve-se ressaltar que uma
das suas características é a alienabilidade condicionada, que regulamenta a possibilidade de
alienação, desde que respeitadas as condições definidas em lei.
Inicialmente, a alienação de qualquer bem público depende da sua desafetação, ou seja,
o referido bem não deve ser atrelado a nenhuma utilização de interesse público. Além disso,
o art. 76 da lei 14.133/21 dispõe que a alienação depende também de uma declaração de
interesse público e avaliação prévia do bem.

BENS IMÓVEIS
Em se tratando de bens imóveis a alienação depende de autorização legislativa e dependerá
de licitação na modalidade leilão, admitida a dispensa de licitação nos casos de:
a) dação em pagamento
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública,
de qualquer esfera de governo
c) permuta por outros imóveis que atenda aos requisitos relacionados às finalidades precí-
puas da Administração, desde que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do
imóvel que será ofertado pela União, segundo avaliação prévia, e ocorra a torna de valores,
sempre que for o caso
d) investidura, assim entendida a alienação, ao proprietário de imóvel lindeiro, de área
remanescente ou resultante de obra pública que se tornar inaproveitável isoladamente, por
preço que não seja inferior ao da avaliação nem superior a 50% (cinquenta por cento) do
valor máximo permitido para dispensa de licitação de bens e serviços previsto nesta Lei,
assim como a alienação, ao legítimo possuidor direto ou, na falta dele, ao poder público, de
imóvel para fins residenciais construído em núcleo urbano anexo a usina hidrelétrica, desde
que considerado dispensável na fase de operação da usina e que não integre a categoria de
bens reversíveis ao final da concessão.
e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública de qualquer esfera de governo.
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação e
permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente usados
em programas de habitação ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos
por órgão ou entidade da Administração Pública.
g) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação
e permissão de uso de bens imóveis comerciais de âmbito local, com área de até 250 m²
(duzentos e cinquenta metros quadrados) e destinado a programas de regularização fundiária
de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública.
h) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais
da União e do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) onde incidam
ocupações até o limite de 2500 hectares, para fins de regularização fundiária, atendidos os
requisitos legais
i) legitimação de posse, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública
competentes
j) legitimação fundiária e a legitimação de posse.

Ressalte-se que para a alienação de bens imóveis da Administração Pública que tenham
sido adquiridos pelo poder público por meio de procedimentos judiciais ou de dação em
66 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

pagamento não é necessária a autorização legislativa, se exigindo apenas avaliação prévia e


licitação na modalidade leilão.
A lei ainda cria uma possibilidade de doação de bens, com finalidade de garantia de regu-
larização fundiária, ao definir que a Administração poderá conceder título de propriedade ou
de direito real de uso de imóvel, admitida a dispensa de licitação, quando o uso destinar-se a:
I – outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização
do imóvel;
II - pessoa natural que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do órgão compe-
tente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, de ocupação mansa e pacífica e
de exploração direta sobre área rural, observado o limite de 2500 hectares de terra.
Verifica-se que as regras se aproximam daquelas necessárias para fins de usucapião especial
rural, muito embora não de trate de aquisição por esse instrumento e sim doação de bens.
Por fim, cumpre salientar que em caso de alienação de bens imóveis que estejam ocupados,
o licitante que demonstre a ocupação terá direito de preferência, desde que cumpra os requi-
sitos do edital do certame.

BENS MÓVEIS
Quando forem bens imóveis a serem alienados, não se exige a autorização legislativa,
dependendo a alienação de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação
nos casos de:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de
oportunidade e conveniência socioeconômica em relação à escolha de outra forma de alienação
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica
d) venda de títulos, observada a legislação pertinente
e) venda de bens produzidos ou comercializados por entidades da Administração Pública,
em virtude de suas finalidades
f) venda de materiais e equipamentos sem utilização previsível por quem deles dispõe para
outros órgãos ou entidades da Administração Pública.

16.4. Resumo de dispensa de inexigibilidade


Dada a importância da matéria, façamos um quadro comparativo entre as duas hipóteses
de contratação direta.

Inexigibilidade: art. 74 Dispensa: arts. 75


Sempre que a competição for impossível, a licitação Nas situações de dispensa é plenamente possível competir,
será inexigível. mas a lei diz que é dispensada a licitação. Somente a lei
As hipóteses dispostas na lei não são taxativas, mas me- pode trazer as hipóteses de dispensa, não podendo haver
ramente exemplificativas. Mesmo que a circunstância não definição de novas hipóteses por atos administrativos
esteja disposta expressamente no texto legal, a licitação específicos ou decretos.
será inexigível quando for inviável a realização de com- As hipóteses da Lei são taxativas/exaustivas.
petição entre interessados.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 67

Inexigibilidade: art. 74 Dispensa: arts. 75


A doutrina majoritária costuma apontar pressupostos
da licitação e estabelece que a ausência de qualquer um
deles torna o procedimento licitatório inexigível. Vejamos
os pressupostos:
a) Pressuposto lógico: pluralidade de bens e de fornece-
dores do bem ou do serviço.
b) Pressuposto jurídico: interesse público. A licitação não
é um fim em si mesmo, é um meio para atingir o interesse
público. Se a licitação for de encontro ao interesse público,
não será exigível licitar.
c) Pressuposto fático: desnecessidade de contratação es-
pecífica. Nos casos em que há necessidade de contratação
específica, a licitação será inexigível.
Ex.: o Estado precisa contratar o melhor tributarista do
Brasil para defendê-lo em uma demanda que envolve
milhões de reais. Não se pode fazer contratação direta
para qualquer causa.
É VEDADA inexigibilidade de licitação para serviços de
divulgação e serviços de publicidade.

17. PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE

Trata-se de procedimento que encontra similitude com aquele de nome idêntico previsto
na lei 13.303/16 e que busca permitir que a sociedade auxilie nas decisões de contratação
estatal, por meio de estudos e investigações.
Nesse caso, o poder público pode instaurar processo de chamamento público, solicitando
que os interessados realizem estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções
inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento.
Nesses casos, os estudos e projetos que decorram do procedimento podem ser utilizados
para licitação posterior, ficando todas as informações à disposição dos interessados, e o vencedor
da licitação deverá ressarcir os dispêndios correspondentes, conforme especificado no edital.
Nesse contexto, imagine-se que determinado particular possua ideia inovadora para o
fornecimento de serviços de educação à distância, por exemplo. Ele poderá mostrar todos
os seus estudos e avanços e sua ideia, então, será utilizada para uma contratação posterior
do poder público. Nesse caso, seu projeto ficará disponível para os licitantes. O vencedor
do procedimento licitatório, ao firmar o contrato irá utilizar esse projeto e pagar por ele ao
seu idealizador.
Note-se que não haverá pagamento pelo poder público dos estudos apresentados, sendo
o custo repassado ao contratado que fará a utilização.
É importante ressaltar que o idealizador do projeto poderá participar do procedimento
licitatório para a execução do serviço posterior, mas não terá nenhuma preferência.
Para aceitação dos produtos e serviços de que trata o caput deste artigo, a Administração
deverá elaborar parecer fundamentado com a demonstração de que o produto ou serviço
68 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

entregue é adequado e suficiente à compreensão do objeto, que as premissas adotadas são


compatíveis com as reais necessidades do órgão e que a metodologia proposta é a que propicia
maior economia e vantagem entre as demais possíveis.
Por fim, com o intuito de fomentar o desenvolvimento de pequenas empresas nacio-
nais, a lei prevê que é possível que o procedimento de manifestação de interesse preveja
a exclusividade de participação de startups, assim considerados os microempreendedores
individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com
grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de
novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar
alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em
métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração.

18. PROCEDIMENTOS AUXILIARES

A lei ainda prevê alguns procedimentos que podem ser utilizados como forma de auxiliar
procedimento licitatório posterior, ou até mesmo substituí-lo, como é o caso do credenciamento.

18.1. Credenciamento
O credenciamento é tratado na lei como espécie de contratação direta por inexigibilidade,
porque se presta a contratações em que não é possível a competição.
Assim, esse procedimento pode ser usado em algumas hipóteses de contratação:
A) Quando se tratar de contratação paralela e não excludente: caso em que é viável e
vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padro-
nizadas. Por exemplo, o órgão público fazendário de determinado estado da federação precisa
credenciar leiloeiros para realizar os diversos leilões de bens apreendidos pelo órgão. Nesse
caso, todos os leiloeiros que cumprirem os requisitos estarão credenciados. Não há competição.
Todavia, deve-se ressaltar que a distribuição das demandas deverá ser feitas entre os
credenciados com base em critérios objetivos.
B) em casos de contratos com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do
contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação. Trata-se de convênio firmado
com a Administração em que o particular irá restar a serviços a terceiros e, por isso, também
não há competição, mas somente verificação dos requisitos mínimos do edital.
C) em mercados fluidos, caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das
condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.
Nesse caso, o ente público deve registrar as cotações de mercado vigentes no momento da
publicação do edital.

18.2. Registro cadastral


O cadastramento de interessados em contratar com a Administração Pública não é novi-
dades na legislação referente à matéria e se configura meio idôneo de agilizar os procedimentos
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 69

licitatórios, evitando a necessidade de juntada de toda a documentação de habilitação durante


a realização do certame.
O cadastro funciona como um arquivo de documentos que ficarão disponíveis na Admi-
nistração Pública e, sempre que houver um procedimento licitatório, o licitante poderá apre-
sentar o comprovante de cadastro, ao invés de anexar todos os documentos que comprovam
sua regularidade jurídica, financeira, trabalhista, social e fiscal. Assim, os interessados devem
manter no cadastro, de forma atualizada todos os documentos que seriam necessários à
habilitação em um procedimento licitatório.
Nesses casos, o registro é setorial, sendo que o sujeito estará cadastrado para aquela
atividade específica. Por exemplo, determinada empresa está cadastrada como fornecedora do
serviço de vigilância. Caso queira também participar de licitações para serviços de brigadistas,
terá que fazer novo cadastro.
A lei 14.133/21 determina que os órgãos e entidades da Administração Pública utilizem
o sistema de registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações
Públicas, como forma de facilitar o acesso a tais documentos por todos os entes estatais.
O registro terá validade de um ano e ficará disponível para consulta por qualquer interes-
sado. O ente público deve, por meio da internet, ao menos anualmente, convocar interessados
em se cadastrarem, para efetivar seu registro, por meio de chamamento público.
Desde que de forma justificada, a Administração Pública pode realizar licitação restrita
a fornecedores cadastrados, atendidos os critérios, as condições e os limites estabelecidos em
regulamento, bem como a ampla publicidade dos procedimentos para o cadastramento. Nesses
casos, os licitantes que ainda não tiverem feito seu cadastro terão que se cadastrar dentro do
prazo previsto no edital para a entrega dos envelopes de propostas.
A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro de inscrito que
deixar de satisfazer exigências determinadas por esta Lei ou por regulamento.

18.3. Pré-qualificação
Trata-se de procedimento de habilitação de interessados em contratar com o poder público,
sem que haja um procedimento licitatório em curso. Nesse caso, os interessados levarão docu-
mentos necessários a se habilitarem a contratar com a Administração e serão pré-qualificados
para licitações posteriores.
Note-se que, diferente do registro cadastral, a pré-qualificação não é mero arquivo de
documentos, devendo haver um julgamento do poder público, com juízo de valor, definindo
pela pré-qualificação ou não do particular.
Nesse sentido a lei prevê a possibilidade de pré-qualificação de licitantes ou de bens,
sempre com julgamento final e devem ser observadas as seguintes regras:
I – na pré-qualificação aberta a licitantes, poderão ser dispensados os documentos que
já constarem do registro cadastral;
II – na pré-qualificação aberta a bens, poderá ser exigida a comprovação de qualidade.
70 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Trata-se de procedimento que deve ficar aberto a interessados permanentemente e o edital


deve constar as informações mínimas necessárias para definição do objeto, assim como a
modalidade, a forma da futura licitação e os critérios de julgamento.
Assim, os documentos do interessado devem ser apresentados perante órgão ou comissão
indicada pela Administração, que deverá examiná-los no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis
e determinar correção ou reapresentação de documentos, quando for o caso, com vistas à
ampliação da competição.
A lei ainda dispõe que a licitação que se seguir ao procedimento da pré-qualificação
poderá ser restrita a licitantes ou bens pré-qualificados.

19. APROFUNDAMENTO PARA PROVAS SUBJETIVAS. LICITAÇÃO


“CARONA” OU ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

Conforme previamente explicitado, em determinadas hipóteses, a Administração Pública


realiza procedimento licitatório sem a finalidade imediata de contratação, mas tão somente
para registrar os preços, para o caso de eventual contratação posterior. Acontece sempre que
o Estado entende que um bem ou serviço é adquirido com muita frequência e, por isso, tem
interesse em deixar um registro, no órgão, com o eventual fornecedor deste bem ou serviço.
Essa licitação não obriga a administração a contratar com o vencedor, uma vez que
sequer sabe se haverá dotação orçamentária para celebração do contrato. O vencedor não
tem a garantia de que se o Estado for contratar, irá contratar com ele. O registro de preço
não vincula a Administração Pública ao vencedor de nenhuma forma.
De fato, são muitas as vantagens para a Administração Pública na utilização do sistema
de registro de preços, como a possibilidade de fracionamento das aquisições, a redução de
volume de estoques, a desnecessidade de dotação orçamentária, a padronização dos preços, a
redução dos gastos, a rapidez na contratação e, consequente, otimização dos gastos públicos,
entre outras.
Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho9 entende que o registro de preços é “neces-
sário para a obtenção de certa uniformidade e regularidade na aquisição dos bens. Por tal motivo,
urge que haja atualização periódica no sistema de registro de preços, pela qual se compromete a
fornecer, em determinado prazo, não superior a um ano, o objeto licitado conforme as necessidades
da Administração”
Finalizada a licitação, os preços são registrados no sistema de cadastros do ente, formali-
zando o que se denomina ata de registro de preços. Esta ata, decorrente do registro terá validade
de 1 (um) ano, devendo ser realizado um novo procedimento licitatório, após este período,
ainda que a Administração Pública não tenha adquirido todo o quantitativo que poderia.
Durante o período de vigência da ata, a proposta selecionada fica à disposição da Admi-
nistração Pública, que poderá adquirir o bem selecionado quantas vezes ela precisar, desde
que não ultrapasse a quantidade licitada.

9. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 23ª ed. 2012.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 71

Ocorre que, em algumas situações, um órgão ou entidade pública que não participou
da licitação que deu ensejo à ata pretende contratar com o licitante vencedor, por meio de
adesão à ata de registro de preços feita por outro órgão. É o que a doutrina convencionou
chamar de licitação “carona”. Explique-se.
Tomemos como exemplo uma licitação realizada pelo Ministério da Saúde para registro de
preços para aquisição de 20 carros em determinado ano. Após a seleção da proposta vencedora
e registrada a ata no órgão licitante, o Ministério recebe uma notificação de uma autarquia
federal que pretende contratar com aquele fornecedor para aquisição de 5 carros, de interesse
da entidade. Nesse caso, a autarquia oficia o Ministério da Saúde, solicitando a adesão à ata
de registro de preços. Caso o Ministério concorde, a autarquia celebrará o contrato com a
empresa, sem a necessidade de realização de procedimento licitatório.
Com efeito, ao tratar da adesão à ata, estabelece Marçal Justen Filho10 que “Em síntese,
‘carona’ consiste na contratação fundada num sistema de registro de preços em vigor, mas envol-
vendo uma entidade estatal dele não participante originalmente, com a peculiaridade de que os
quantitativos contratados não serão computados para o exaurimento do limite máximo. De acordo
com a prática, a única restrição admitida reside no limite de 100% do quantitativo máximo
objeto do registro por entidade”.
O art. 86, §2º, da lei 14.133/21 prevê expressamente a adesão à ata de registro de preços
por empresas não participantes do certame, ao dispor que:

“§ 2º Se não participarem do procedimento previsto no caput deste artigo, os órgãos e entidades


poderão aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes, observados os seguintes
requisitos:
I – apresentação de justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável
desabastecimento ou descontinuidade de serviço público;
II – demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo
mercado na forma do art. 23 desta Lei;
III – prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor.”

Nesse caso, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por
qualquer órgão ou entidade da Administração Pública federal que não tenha participado do
certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador. Ademais, conforme já explicitado,
os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso
da ata correspondente, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a
possibilidade de adesão. E caberá ao fornecedor beneficiário dessa ata, observadas as condições
nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde
que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o
órgão gerenciador e órgãos participantes, ou seja, o licitante vencedor da ata de registro de
preços não está obrigado a celebrar o contrato com o licitante “carona”.
Ademais, as aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão
exceder, por órgão ou entidade, a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens do

10. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos. São Paulo: Ed. Dialética, 14ª
ed. 2009.
72 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador


e órgãos participantes. Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União entende moderna-
mente que o quantitativo adquirido pelo licitante “carona” não será abatido do valor total
da ata. Sendo assim, se a ata previa a compra de 20 itens e 10 itens foram adquiridos pelo
órgão que aderiu à ata, o órgão licitante ainda poderá fazer a aquisição de 20 itens, com
base naquela ata.
Cabe ainda salientar que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços
não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata
de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente
do número de órgãos não participantes que aderirem, salvo quando se tratar de execução
descentralizada de programa ou projeto federal e comprovada a compatibilidade dos preços
registrados com os valores praticados no mercado.
Também, não se submete a esse limite a adesão para aquisição emergencial de medica-
mentos e material de consumo médico-hospitalar por órgãos e entidades da Administração
Pública federal, estadual, distrital e municipal, a adesão à ata de registro de preços gerenciada
pelo Ministério da Saúde.
Dessa forma, em regra, a soma das aquisições efetivadas pelos licitantes que estão aderindo
à ata de registro de preços poderá ultrapassar o quantitativo da ata, mas fica limitada ao
montante de 2 vezes este valor. Com efeito, estas aquisições somente não podem ultrapassar
o dobro da quantidade total da licitação.
Ademais, a lei ainda dispõe que é vedada aos órgãos e entidades da Administração
Pública federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade muni-
cipal, distrital ou estadual, não obstante seja facultada aos órgãos ou entidades municipais,
distritais ou estaduais a adesão à ata de registro de preços da Administração Pública Federal.
Nesse sentido também a Orientação Normativa da AGU n. 21, publicada no D.O.U. de
07 de abril de 2009, que dispõe:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA N. 21:
Ementa: “É VEDADA AOS ÓRGÃOS PÚBLICOS FEDERAIS A ADESÃO À ATA DE
REGISTRO DE PREÇOS QUANDO A LICITAÇÃO TIVER SIDO REALIZADA
PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL OU DO DISTRITO
FEDERAL, BEM COMO POR ENTIDADES PARAESTATAIS.”
Ainda no mesmo sentido, a Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União já se
manifestou, por meio do Acórdão n. 3625/2011, que abaixo se transcreve.
REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. JUSTIFICATIVA INADEQUADA DE PREÇOS.
ADESÃO INDEVIDA A ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. PROJETO BÁSICO
NÃO BASEADO EM ESTUDOS TÉCNICOS PRELIMINARES E NÃO APROVADO
PELA AUTORIDADE COMPETENTE. IMPROCEDÊNCIA DAS JUSTIFICATIVAS.
MULTA. 1 – Por ferir o princípio da publicidade, é vedada a adesão de órgão ou entidade
federal a ata de registro de preços promovida por órgão ou entidade estadual ou municipal
(TCU, ACÓRDÃO 3625/2011 ATA 18 – SEGUNDA CÂMARA)
Portanto, não obstante todas as críticas doutrinárias que sofre a possibilidade de adesão à
ata de registro de preços, o fato é que a utilização do Sistema de Registro de Preços importa
uma série de vantagens para a Administração Pública e a possibilidade da realização de
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 73

licitação “carona” é uma forma de otimizar as contratações realizadas pelos entes públicos,
estando regulamentada e delimitada pela lei geral de licitações, ou seja, plenamente admitida
no ordenamento jurídico brasileiro.

QUADRO SINÓPTICO

LICITAÇÃO
CONCEITO
Adotamos como conceito de licitação a definição do ilustre jurista Marçal Justen Filho que assim afirma: “A licitação
é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios
objetivos de seleção de proposta da contratação mais vantajosa, com observância do princípio da Isonomia, conduzido
por um órgão dotado de competência específica.”
COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR
De acordo com o art. 22, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas
gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas
e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
ATENÇÃO! Os entes federativos poderão expedir normas específicas para regulamentação de seus procedimentos
licitatórios, desde que observadas as normas genéricas trazidas na legislação federal.
Em obediência ao dispositivo constitucional, foi publicada em dezembro de 2020 e, em substituição à legislação
anterior, a lei 11.11/2020 traçando as modalidades e tipos de licitação, bem como definindo seu procedimento, as
hipóteses de dispensa e inexigibilidade e demais procedimentos auxiliares para as contratações públicas.
No âmbito federal, a Nova Lei 11.11/2020 convive com outras três legislações gerais de licitações: Leis 8.666/93, Lei
10.520/02 (Lei do Pregão) e a lei 12462/11 que trata do Regime Diferenciado de contratações.
O STF entende haver disposições da Lei n. 8.666/93 que definem regras específicas de licitação, sendo que, nesses
casos, os dispositivos serão aplicáveis somente às licitações realizadas no âmbito federal. Como exemplo, temos a
norma que trata acerca de permuta de bens imóveis (ADI n. 927).
Sendo assim, as normas da Lei Geral de Licitações e contratos que estabelecem regras específicas são constitu-
cionais para a União e inconstitucionais para os demais entes federados que estão sujeitos, apenas às normas
gerais editadas no âmbito federal.
FINALIDADES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
A Licitação tem como finalidade viabilizar a melhor contratação possível para o poder público, sempre buscando
a proposta mais vantajosa ao Estado, evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexe-
quíveis e superfaturamento na execução dos contratos, buscar incentivar inovações e o desenvolvimento nacional
sustentável, bem como permitir que qualquer pessoa tenha condições isonômicas de participar das contratações
públicas, desde que preencha os requisitos legais, consoante disposição do art. 11 da lei 11.11/2020.
PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO
Além dos princípios específicos, o procedimento licitatório deve observar os princípios constitucionais aplicáveis à
Administração Pública, sejam os princípios expressos no art. 37, caput, e demais dispositivos da Constituição Federal,
sejam aqueles implícitos no ordenamento jurídico.
O edital é a “lei” interna da licitação, e deve definir tudo o que for importante para o certame,
vinculando os licitantes e a Administração Pública à sua observância.
A elaboração do edital pela Administração pública é livre e discricionária, na busca por sa-
Vinculação tisfazer os interesses da coletividade; todavia, após a sua publicação, a Administração fica
ao Edital vinculada àquilo que foi publicado.
O edital deve estabelecer, de forma precisa e clara, qual critério será usado para seleção da
proposta vencedora..
74 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

LICITAÇÃO
O ato convocatório tem de conter critérios objetivos de julgamento que não se subsumem
Julgamento
às escolhas dos julgadores. Portanto, o administrador não se deve valer de critérios que não
Objetivo
estejam previamente definidos no edital para definição do vencedor do certame.
As propostas apresentadas pelos licitantes são sigilosas até a data da abertura dos envelopes,
a ser feita em conjunto por todos os concorrentes, em sessão pública. Até este momento,
previamente determinado pelo edital, um licitante não pode saber da proposta do outro,
Sigilo das Propostas pois a violação do sigilo da proposta representa Improbidade Administrativa e crime definido
na própria Lei de Licitações.
ATENÇÃO! Não contradiz o princípio da publicidade que deve ser observado na realização
de licitações públicas.
A licitação nada mais é senão um processo por meio do qual todos poderão participar em
Competitividade igualdade de condições, para a escolha da proposta que esteja em consonância com os
interesses da coletividade.
A atividade administrativa gera custos e, como os recursos públicos são escassos, é necessário
que a sua utilização produza os melhores resultados econômicos possíveis à Administração
Economicidade
Pública, tanto quantitativa quanto qualitativamente. O agente público tem o dever de gerenciar
os recursos públicos onerando o menos possível à Administração.
Em seu aspecto material, isto significa tratar igualmente os iguais e oferecer tratamento
desigual aos desiguais na medida de suas desigualdades. Neste sentido, o princípio visa a
igualar juridicamente aqueles que são desiguais faticamente, formando o que se convencionou
chamar de isonomia material.
Está em conformidade com esse princípio o tratamento diferenciado dispensado a microem-
presas e empresas de pequeno porte pela Lei Complementar 123/06, bem como a possibilidade
Isonomia
de criação de preferências para aquisição de produtos manufaturados ou serviços nacionais
que obedeçam às normas técnicas brasileiras, nos moldes da própria lei 11.11/2020, conforme
disposto em seu art. 26.
ATENÇÃO! É inconstitucional a lei estadual que estabeleça como condição de acesso à licitação
pública, para aquisição de bens ou serviços, que a empresa licitante tenha a fábrica ou sede
no Estado-membro. ADI 3583 / PR – PARANÁ / 21/02/2008
No âmbito de procedimentos licitatórios, deve-se observar que cada etapa desse procedi-
Segregação de mento deve ser desempenhada por um agente público diverso.
Funções O princípio de segregação de funções é princípio que tem como finalidade evitar a ocorrência
de equívocos, fraudes e utilização irregular de recursos públicos.
As modificações supervenientes de normas jurídicas não devem retroagir para atingir situações
Segurança Jurídica pretéritas, sob pena de se tornar instável o sistema de regras imposto pelo Poder Público,
causando transtorno social.
TIPOS DE LICITAÇÃO
Artigos 33 e seguintes da Lei 11.11/2020.
A Administração é orientada a selecionar a proposta de preço mais baixo entre os competidores.

Menor preço ATENÇÃO! Este tipo é utilizado quando o produto pretendido pela Administração não tiver
nenhuma característica especial, ou quando as características especiais são definidas como
requisitos mínimos para contratação.
Nesses casos, o julgamento terá como referência o preço global fixado no edital de licitação,
Maior desconto
e o referido desconto deverá será estendido aos eventuais termos aditivos.
Trata-se de licitação que tem por critério de escolha a qualidade do produto a ser adquirido
ou do serviço a ser prestado.
Melhor técnica ou
conteúdo artístico ATENÇÃO! Em razão do previsto no artigo 35, parágrafo único, da lei 11.11/2020, este tipo
poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica
ou artística.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 75

LICITAÇÃO
Nas licitações deste tipo, a escolha do vencedor será adequada, quando a variação de
qualidade da prestação refletir na satisfação das necessidades do Estado. Sendo assim,
Técnica e preço
será feita uma análise de preço bem como de qualidade do bem ou serviço a ser prestado
pelo vencedor.
A licitação do tipo maior lance se verifica para alienação pela Administração Pública de bens
e direitos, é apropriada para o leilão, que é modalidade licitatória que utiliza sempre como
Maior lance
critério de escolha do vencedor o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação feita
pelo ente público.
Deve ser utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, con-
Maior retorno siderará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada
econômico em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na
execução do contrato.
ATENÇÃO! A expressão Tipos de licitação não pode ser confundida com a expressão Modalidades de licitação
porque esta se relaciona com a estrutura procedimental da licitação, enquanto os Tipos de licitação se vinculam ao
critério de julgamento da licitação.
Definido o critério de escolha do vencedor a ser utilizado no procedimento licitatório, que deve estar estipulado no
instrumento convocatório do certame, a Administração Pública não pode se valer de nenhum outro critério para
selecionar a proposta mais vantajosa.
DESEMPATE NA LICITAÇÃO
Os critérios de desempate, no procedimento licitatório, estão definidos em lei, na ordem em que devem ser ob-
servados, somente sendo analisado o segundo critério caso o primeiro não seja suficiente a desempatar a licitação
e assim sucessivamente. Logo, trata-se de critérios sucessivos e não alternativos, vejamos abaixo esses critérios:
1 – Disputa final, com apresentação de novas propostas após a classificação.
2 – Avaliação de desempenho contratual prévio dos licitantes, analisando o cumprimento de cláusulas e atendimento
das necessidades da contratante em ajustes anteriores.
3 – Desenvolvimento de equidade entre gêneros no ambiente de trabalho.
4 – desenvolvimento de programa de integridade, conforme determinado pelos órgãos de controle. Ressalte-0se
que o programa de integridade é programa específico de “compliance” com foco no respeito às regras gerais da
Administração Pública, com intuito de evitar a prática de atos ilícitos regulados pela lei 12.846/13.
Caso nenhum desses critérios seja idôneo a desempatar a licitação, a lei determina que o desempate se dará com
base em critérios de preferência, a seguir expostos:
1. empresas estabelecidas no território do órgão ou entidade da Administração Pública estadual licitante ou no
Estado em que se localiza o órgão ou entidade da Administração Pública municipal licitante.
2. empresas brasileiras.
3. empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.
4. empresas que comprovem a prática de mitigação, por meio da utilização de tecnologia que reduza a produção
de gases poluentes, nos termos da Lei nº 12.187/09.
ATENÇÃO! Após a definição do vencedor, a Administração pode efetuar negociação com ele para fins de redução
dos valores da contratação.
ATENÇÃO! Nas hipóteses de uma das empresas empatadas ser Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, deve-se
atentar para a LC 123/06. A microempresa e empresa de pequeno porte têm direito de preferência no desempate.
A Lei Complementar 123/06, em seu art. 45, I, estabelece que “a microempresa ou empresa de pequeno porte mais
bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação
em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado”.
O art. 44, § 1º, da LC 123/06 dispõe: “Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas
pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta
mais bem classificada”.
Dispõe o art. 44, § 2º, da LC 123/06, que “Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º
deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço”.
76 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

LICITAÇÃO
QUEM DEVE LICITAR
O texto legal (art. 1º da lei 11.11/2020) estabelece expressamente a obrigatoriedade de licitação para as contratações
de todas as entidades que recebam dinheiro público.
Os entes da Administração Direta – abrangendo a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, incluindo os
órgãos dos poderes legislativo e judiciário quando atuarem no exercício da função administrativa de forma atípica.
Os entes da Administração indireta – Autarquias, Fundações, Empresas públicas e Sociedades de Economia Mista
prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividades econômicas.
ATENÇÃO! As empresas estatais não utilizam o procedimento licitatório da norma geral, mas sim as regras da lei
13.303/16.
Fundos especiais – O Fundo é objeto de direito e não sujeito. Trata-se de um equívoco legislativo, uma vez que tais
fundos representam normalmente mera destinação de verbas públicas. Excepcionalmente, tais fundos podem ser
regulamentados por lei como órgãos integrantes da Administração Direta ou Fundações Públicas de direito público,
o que já os colocaria nas hipóteses anteriores.
Demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público – Isso inclui todas as entidades que
recebem dinheiro público para custeio ou para manutenção de pessoal.
ATENÇÃO! Quanto às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista exploradoras de atividade econômica, o art.
173, § 1º, inciso III, da CF dispõe que é possível a criação de uma lei específica para reger a licitação dessas empresas.
Em 2016, foi editada a lei 13.303/16 que trata do Estatuto das empresas estatais, inclusive, regulamentando novo
procedimento licitatório para essas entidades, cuja vigência seu deu a partir de julho de 2018. Enquanto esse novo
procedimento estava em fase de vacância legal, lhes foi aplicada a Lei 8.666/93, em sua integralidade, considerando
que o art. 37, XXI, da Constituição Federal, ao estabelecer o dever de licitar aos entes da Administração Pública, não
as distingue dos demais entes da Administração Indireta.
Ressalte-se que o procedimento licitatório das empresas estatais, regulado pela lei 13.303/16, será analisado em
tópico específico, no capítulo atinente aos contratos administrativos.
ATENÇÃO! Há decisão do TCU que entende que de fato as empresas estatais precisam licitar, mas deve se admitir
exceção. Quando a empresa estatal exploradora de atividade econômica licita para contratações referentes à sua
atividade-fim, está sendo impedida de concorrer com igualdade no mercado. Isso porque a rapidez do mercado
não se coaduna com a burocracia da licitação e a realização de procedimento licitatório, nesses casos, iria de en-
contro ao interesse público. Então, o TCU entende que não precisam realizar procedimento licitatório, por motivo
de inexigibilidade, uma vez que não há interesse público na licitação.
Os Conselhos de Classe, por atuarem no exercício do Poder de Polícia, ostentam qualidade de autarquias, compondo,
desta forma, a Administração Indireta da União e, por isso, devem licitar para contratar. Encontra-se ressalvada deste
entendimento a Ordem dos Advogados do Brasil que, por entendimento do Supremo Tribunal Federal, estampado
na ADI n. 3.026, configura-se um caso à parte e não tem natureza jurídica de autarquia. Dessa forma, a OAB é uma
entidade privada, não sujeita ao controle da Administração Pública, configurando-se um serviço independente.
Convênios: interesses convergentes, sendo assim, a princípio, sua
celebração não precisa de licitação. É conceituado no inciso I, § 1°,
art. 1°, do Decreto 6.170/2007. Contratos: vontades divergentes.
Partícipes: órgão ou entidade da Administração Pública federal, direta O particular busca o lucro e o Poder Público
ou indireta, e órgão ou entidade da Administração Pública estadual, busca o interesse público.
distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas
sem fins lucrativos.
INTERVALO MÍNIMO
É o prazo mínimo definido em lei que deve ser respeitado entre a publicação do instrumento convocatório e a data
da abertura dos envelopes de documentação e de propostas. Se este prazo mínimo não for observado pelo ente
público, a licitação poderá ser considerada fraudulenta.
O prazo só começa a contar a partir da data da última publicação ou da data em que for disponibilizado o edital.
ATENÇÃO! Observe-se que o prazo previsto na lei é “mínimo”. Dessa forma, pode ser concedido um prazo maior aos
licitantes, a critério do Administrador Público, que deve buscar, sempre, fixar um prazo suficiente para participação
dos interessados.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 77

LICITAÇÃO
Qualquer alteração no edital que modifique as obrigações da licitação ou a formulação das propostas exige a reaber-
tura do prazo de intervalo mínimo, para que os licitantes de adequem às novas regras (art. 55, da Lei 11.11/2020).
Objeto PRAZO DE INTERVALO MÍNIMO
8 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior desconto.
Aquisição de bens
15 dias úteis – outros casos
10 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior desconto para obras e serviços comuns.
25 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior desconto para obras e serviços especiais.
Serviços e obras 60 dias úteis – contratos sob regime de contratação integrada
35 dias úteis - contratos sob regime de contratação semi- integrada e outras hipóteses não
abrangidas anteriormente
Alienação de bens 15 dias úteis – quando se tratar de maior lance
Contratações 35 dias úteis – nos casos de licitações do tipo melhor ténica ou conteúdo artístico ou técnica
especiais e preço
ATENÇÃO! Sempre que o prazo for contado em dias úteis, tal situação estará expressamente definida na lei, caso
contrário, serão considerados dias corridos, excluindo-se o do início e incluindo-se o dia do final, sendo sempre
prorrogados o início e o término para o dia útil subsequente, caso ocorra em dia não útil.
AGENTES DE LICITAÇÃO
A necessidade de agentes de contrato existe porque a autoridade máxima do órgão não realiza o procedimento
licitatório, apesar de ser responsável pela elaboração do edital e exposição de motivos da contratação. Logo, normal-
mente, quem procede à licitação é um servidor público especialmente designado por essa autoridade, responsável
pela realização dos trâmites do procedimento.
A legislação anterior previa a necessidade de uma comissão de licitação que, no regramento atual não é necessária,
em regra, sendo suficiente a designação do agente de contratação.
ATENÇÃO! Em regra, o referido agente designado, nos moldes definidos no art. 7º, da lei 11.11/2020, deve ser,
preferencialmente, servidor efetivo dos quadros permanentes da Administração Pública, ter atribuições relaciona-
das a licitações e contratos ou, pelo menos, possuir formação compatível ou qualificação atestada por certificação
profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público, além de não ser cônjuge ou com-
panheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem ter com eles vínculo de parentesco, colateral
ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
Ficará a cargo do agente de contratação, portanto, a condução de todo o procedimento licitatório. Ele será auxi-
liado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela
atuação da equipe.
ATENÇÃO! Em se tratando de licitação na modalidade pregão, o agente de contratação será designado pregoeiro.
ATENÇÃO! Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, o agente de contratação poderá ser substituído por
comissão de contratação formada de, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os
atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e
registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
A lei 11.11/2020 prevê 5 modalidades licitatórias, quais sejam: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo
competitivo.
ATENÇÃO! A nova legislação suprimiu as modalidades licitatórias do convite e da tomada de preço que eram
definidas para contratações de valores baixos e médios respectivamente, não sendo mais o valor um critério de
definição da modalidade licitatória
O Regime Diferenciado de Contratações (RDC) deixa de existir com a nova legislação. Além disso, foi criado o diálogo
competitivo como nova modalidade de licitação.
Esta é a modalidade de licitação destinada a contratação de bens e serviços especiais e de
Concorrência obras e serviços comuns e especiais de engenharia e é considerada uma modalidade genérica
em que podem participar quaisquer interessados.
78 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

LICITAÇÃO
Nessa modalidade, se admite que sejam usados como critério de escolha do vencedor o menor
preço, a melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno econômico ou
maior desconto. Assim, se caracteriza como uma modalidade mais ampla, abarcando quase
Concorrência todos os tipos de licitação.
Cabe ressaltar que a legislação anterior exigia a concorrência para obras e compras de valores
mais altos, todavia, o novo regramento das licitações não faz distinção entre as modalidades
licitatórias em razão do valor.
Instrumento para selecionar trabalhos técnicos, científicos ou artísticos com certas caracte-
rísticas personalíssimas para incentivar o desenvolvimento cultural.
Nesta modalidade, há instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, nos moldes
definidos pelo art. 30 da lei 11.11/2020.
Concurso Diferencia-se do concurso público, porque não há qualquer preenchimento de cargos ou
contratação de empregado.
A licitação na modalidade concurso observará as regras e condições previstas em edital, que
indicará a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e formas de apresentação do
trabalho e as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor.
Serve para alienação de bens pelo poder público àquele que ofertar o maior preço, seja ele
igual ou superior ao valor da avaliação.
ATENÇÃO! A lei anterior tratava da possibilidade de alienação de bens penhorados. De fato,
a lei 8.666/93 se equivocava ao falar em “penhora” quando queria se referir ao penhor. É
importante atentar para o fato de que o leilão administrativo não se confunde com o leilão
judicial. Os bens penhorados por determinação judicial, em execuções pela Fazenda Pública,
são alienados mediante hasta pública, com regulamentação no Código de Processo Civil.
Leilão Sempre do tipo maior lance.
O leilão é realizado pelo leiloeiro, que pode ser o leiloeiro oficial ou um servidor designado
pela Administração Pública para cumprir a função de leiloeiro. Se optar pela realização de
leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante
credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de
maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo
os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos
bens a serem leiloados.
Para aquisição de bens – por esta razão parte da doutrina o chama de “leilão reverso” – e
serviços comuns, cujos padrões mínimos de qualidade serão previamente estipulados no
instrumento convocatório.
Do tipo menor preço ou maior desconto.
Não há designação de comissão licitante, sendo o pregoeiro o responsável pela realização do
Pregão pregão, que será um servidor efetivo designado a esta função (o art. 8º, § 5º, da lei 11.11/2020).
ATENÇÃO! Serviços e bens comuns são aqueles que podem ser designados no edital com
expressão usual de mercado.
Atualmente, portanto, quaisquer bens e serviços vêm sendo considerados comuns pela
doutrina, não havendo limitação de valor para realização do pregão. De fato, não há limite
de valor estipulado em lei para a realização de pregão.
Trata-se de modalidade de licitação criada com a edição da lei 11.11/2020, utilizada para
contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos
com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de
Diálogo desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os
competitivo licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.
Nesses casos, a Administração Pública reconhece a importância de contratação de um
determinado objeto, mas não sabe a melhor forma de suprir essa necessidade da forma
mais adequada, dada a sua complexidade, e, para tanto, precisa de auxílio dos particulares.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 79

LICITAÇÃO

Diálogo ATENÇÃO! É permitida a negociação somente na fase inicial de definição do objeto e não no
competitivo procedimento de contratação propriamente dito.

LICITAÇÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS


É quando o poder público licita com a finalidade de registrar os preços, para o caso de eventual contratação posterior.
Acontece quando a administração entende que um bem ou serviço é adquirido com muita frequência e, por isso,
tem interesse em deixar um registro, no órgão, com o eventual fornecedor deste bem ou serviço.
A ata de registro de preço terá validade de 1 (um) ano, prorrogável uma vez por igual período, devendo ser realizado
um novo procedimento licitatório, após este período.
ATENÇÃO! Durante esse ano (período de vigência da ata), a proposta selecionada fica à disposição da Administração
Pública, que poderá adquirir o bem selecionado quantas vezes ela precisar, desde que não ultrapasse o quantitativo
licitado.
Importa ressaltar que a lei permite a utilização registro de preços tanto para a contratação de bens e serviços,
inclusive os de engenharia, e também para a contratação de obras públicas, sendo garantida uma revisão periódica
dos preços registrados, como forma de mantê-los viáveis ao vencedor da licitação.
ATENÇÃO! Para que seja possível a execução de obras por meio de registro de preço deve haver projeto pradonizado
sem complexidade técnica e operacional, bem como deve haver necessidade permanente do órgão.
O art. 86 da lei 11.11/2020, com o intuito de facilitar a participação de mais de um órgão ou entidade na licitação
para fins de registro – o que otimiza a licitação realizada – determina que o órgão gerenciador realize procedimento
público de intenção de registro de preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8
(oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de
quantidades da contratação.
PROCEDIMENTO
Será analisado, a princípio, o procedimento licitatório da concorrência e pregão, por se tratarem do procedimento
comum regulamentado pela legislação.
ATENÇÃO! A lei 11.11/2020 estabeleceu procedimento licitatório idêntico para as modalidades concorrência e pregão.
É o procedimento mais extenso e seu estudo serve de apoio para os demais.
A lei 11.11/2020 aponta no sentido de que o início da licitação se dá com o ato que instaura
o procedimento administrativo, dando início ao que se convencionou chamar de fase pre-
paratória da licitação.
Justificando a necessidade do órgão na ce-
Exposição
lebração do contrato e sua importância às
de motivos da
atividades do ente estatal e à persecução do
contratação
interesse público.
O ente estatal deve apresentar a definição
Fase preparatória do objeto para o atendimento da necessi-
Procedimento dade, por meio de termo de referência, ante-
Comum (concorrên- projeto, projeto básico ou projeto executivo,
cia e pregão) Definição do objeto
conforme o caso, inclusive com a definição
das condições de execução e pagamento, das
garantias exigidas e ofertadas e das condições
de recebimento.
Consonância com o disposto na Lei Comple-
mentar 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Declaração de adequação ATENÇÃO! A jurisprudência do Superior Tribunal


orçamentária de Justiça vem se formando no sentido de que
a lei não exige a real disponibilidade financeira
antes do início da licitação, mas tão somente a
previsão de recursos orçamentários.
80 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

LICITAÇÃO
A Administração deve definir, no edital, o cri-
Declaração de adequação tério de aceitabilidade das propostas e deve
orçamentária prever “o orçamento estimado, com as compo-
sições dos preços utilizados para sua formação”.
São hipóteses em que os gastos com o contrato
a ser celebrado devam ultrapassar um exercício
financeiro, devendo haver contemplação do
Despesas de caráter continuado
produto ou serviço nas metas estipuladas na
lei do Plano Plurianual (no art. 165 da Constitui-
ção Federal c/c o art. 105, da Lei 11.11/2020).
Deverá, nessa fase, o ente público elaborar o edital de licitação, assim como a minuta de
contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação.
O ato inicial do procedimento deve ainda conter a informação acerca da modalidade de lici-
tação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de
combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado
de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de
vida do objeto, bem como a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como
justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior
relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira,
justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações
com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes
à participação de empresas em consórcio.
Outrossim, nessa fase, será feita a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da
licitação e a boa execução contratual.
Procedimento
ATENÇÃO! Na contratação para execução de obras, a lei exige ainda a realização de um
Comum (concorrên-
projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para que os interessados
cia e pregão)
em participar da licitação tenham amplo conhecimento (art. 6º, XXV, da Lei 11.11/2020).
É vedada a participação, ainda que indiretamente, do autor do anteprojeto, do projeto básico
ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços
ou fornecimento de bens a ele relacionados; da empresa, isoladamente ou em consórcio,
responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual
o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de
5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado,
quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários; da
pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar
da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta; daquele que mantenha vínculo
de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do
órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação
ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou
parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição
constar expressamente do edital de licitação; das empresas controladoras, controladas ou
coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si;
da pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha
sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil,
por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de
adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.
A lei ainda dispõe acerca da possibilidade de participação, do autor do projeto básico como
consultor técnico, com a finalidade de auxiliar a fiscalização e supervisão da obra, da pessoa
física ou jurídica responsável pela realização do projeto básico ou executivo.
Participação de A lei prevê pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio,
consórcios salvo vedação expressa e justificada no próprio edital.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 81

LICITAÇÃO
Em se tratando de participação de consórcios, o edital deverá estabe-
lecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta
Participação de por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habili-
consórcios tação econômico-financeira, salvo justificativa em sentido contrário,
salvo em se tratando de consórcios compostos, em sua totalidade, de
microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei.
O art. 21 da lei 11.11/2020 prevê a possibilidade de convocação de
audiência pública, com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis,
que poderá ser realizada presencialmente ou a distância – por meio
eletrônico - com disponibilização prévia de informações pertinentes,
inclusive de estudo técnico preliminar, elementos do edital de licita-
ção e outros, permitindo a manifestação de todos os interessados.
Também, é possível que a Administração submeta a licitação a consulta
Consulta pública e
pública. Neste caso, não haverá uma audiência com a participação
matriz de alocação
dos interessados, mas serão disponibilizados a eles o acesso aos
de riscos
elementos da futura contratação, permitindo que enviem sugestões
em prazo fixado.
O edital ainda poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre
o contratante e o contratado, estabelecendo as responsabilidades
de cada uma das partes do acordo, assim como buscando encontrar
e estipular medidas que reduzam as possibilidades de desequilíbrio
financeiro ao longo da relação contratual.
O poder público deverá, na fase interna, apresentar o valor estimado
da contratação, compatível com os valores praticados pelo mercado,
considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as
Procedimento quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia
Comum (concorrên- Orçamento da Ad-
ministração Pública de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
cia e pregão)
A lei prevê a possibilidade de a Administração Pública manter o or-
çamento estimado em sigilo, desde que o faça mediante justificativa
de interesse público.
Ainda na fase interna, o Poder Público deve elaborar a minuta do
edital de licitação que será encaminhado ao órgão de consultoria
jurídica para aprovação.
Edital
A minuta do contrato deve ser anexada ao instrumento convocatório
da licitação para que os participantes tenham conhecimento acerca da
avença a ser celebrada pelo Poder Público com o vencedor da licitação.
O edital pode prever margem de preferência para aquisição de bens
manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas
brasileiras, bem como de bens reciclados, recicláveis ou biodegradá-
veis, conforme regulamento.
Nesses casos, a margem de preferência prevista no caput deste artigo
será definida em decisão fundamentada do Poder Executivo federal
limitada, a até 10% (dez por cento) sobre o preço dos demais bens
Preferências e serviços que não possuam essas características. Ademais, a Lei
11.11/2020 estabelece as hipóteses em que essa margem poderá ser
estendida a determinados bens.
ATENÇÃO! A margem de preferência não se aplica aos bens manufatu-
rados nacionais e aos serviços nacionais se a capacidade de produção
desses bens ou de prestação desses serviços no País for inferior à
quantidade a ser adquirida ou contratada; ou aos quantitativos fixados
em razão do parcelamento do objeto, quando for o caso.
82 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

LICITAÇÃO
Em casos de execução de obras ou atividades administrativas, o Poder
Público pode adotar o regime de execução direta ou indireta.

Execução de obras Admite-se seis hipóteses de contratação para execução indireta de


obras, quais sejam: empreitada por preço global, empreitada por preço
unitário, empreitada por tarefa, empreitada integral, contratação
integrada e contratação semi-integrada.
Respeitadas todas as normas previamente estabelecidas, o proce-
dimento será encaminhado para órgão de consultoria jurídica para
emissão de parecer.
O art. 53, § 2º, da Lei 11.11/2020, prevê que “O parecer jurídico que
Parecer jurídico desaprovar a continuidade da contratação, no todo ou em parte, po-
derá ser motivadamente rejeitado pela autoridade máxima do órgão
ou entidade, hipótese em que esta passará a responder pessoal e
exclusivamente pelas irregularidades que, em razão desse fato, lhe
forem eventualmente imputadas”.
Deve ser feita obrigatoriamente no sítio ele-
trônico oficial do Portal Nacional de Contra-
tações Públicas (PNCP) e facultativamente no
sítio eletrônico oficial do órgão ou entidade
responsável pelo certame, sendo que a lei
determina que o inteiro teor do instrumento
convocatório esteja disponível no mesmo local
a quaisquer interessados.
Ainda é facultada ao ente público a divulgação
Divulgação do
Fase Externa direta a interessados devidamente cadastrados
Procedimento edital de licitação
para esse fim.
Comum (concorrên-
cia e pregão) Independentemente das publicações no
PNCP e no site do órgão, o art. 54 § 1º, da lei
11.11/2020 dispõe é obrigatória a publicação
de extrato do edital no Diário Oficial da União,
do Estado, do Distrito Federal ou do Município,
ou, no caso de consórcio público, do ente de
maior nível entre eles, bem como em jornal
diário de grande circulação.
Inicia-se a contagem do prazo para a impugnação administrativa do edital (art. 41, §§1° e
2°, da Lei 8.666/93).
As impugnações ao edital não são consideradas recursos, na Lei de Licitações e não gozam
de efeito suspensivo.
ATENÇÃO! De acordo com Súmula n. 473 do STF, a Administração pode alterar de ofício o
edital ou mesmo anulá-lo.
Somente não é necessário reabrir o prazo de intervalo mínimo quando a alteração não afetar
a formulação das propostas. Além disso, não há exceção à exigência de nova publicação.
Nesse momento, o poder público irá receber
as propostas apresentadas pelos licitantes.
Modos de disputa:
Aberto: os licitantes apresentarão suas propos-
Apresentação de propostas e lances tas por meio de lances públicos e sucessivos,
crescentes ou decrescentes.
Fechado: as propostas permanecerão em si-
gilo até a data e hora designadas para sua
divulgação.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 83

LICITAÇÃO
Aberto e fechado em conjunto: os licitantes
apresentarão propostas fechadas e seguirão
para lances posteriores.
ATENÇÃO! Após a definição da melhor pro-
posta, se a diferença em relação à proposta
classificada em segundo lugar for de pelo
menos 5% (cinco por cento), a Administração
poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos
Apresentação de propostas e lances
termos estabelecidos no instrumento convoca-
tório, para a definição das demais colocações.
ATENÇÃO! O poder público pode exigir, no
momento da apresentação da proposta, que
seja efetivada uma garantia de proposta,
como requisito de pré-habilitação, limitada
a 1% (um por cento) do valor estimado para
a contratação.
Inicialmente, o julgamento consiste na ava-
liação da regularidade formal e material das
propostas.
As propostas serão avaliadas segundo critérios
constantes do edital.
Serão desclassificadas as propostas que: pos-
suírem vício insanável; desrespeitarem os re-
quisitos pormenorizados definidos no edital
do certame, no que tange às especificações
Procedimento
técnicas; apresentarem preços inexequíveis,
Comum (concorrên-
podendo o poder público efetuar diligências
cia e pregão) Julgamento
para aferir a exequibilidade da proposta, inclu-
sive, com a intimação do licitante para provar;
forem apresentadas em valor acima do valor
orçado pelo ente público; estiverem incompa-
tíveis com qualquer exigência do edital, desde
que essa desconformidade não seja sanável.
ATENÇÃO! No caso de obras e serviços de
engenharia, serão consideradas inexequíveis
as propostas cujos valores forem inferiores a
75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado
pela Administração

O art. 26, da Lei de Licitações, prevê a possibilidade de ser previamente estipulado, pela Ad-
ministração Pública, a preferência para aquisição de bens manufaturados e serviços nacionais
que atendam a normas técnicas brasileiras, assim como de bens reciclados, recicláveis ou
biodegradáveis, conforme regulamento. A preferência pode chegar a até 10% do valor, sendo
admitida a ampliação para 20% quando se tratarem de produtos manufaturados e serviços
nacionais que decorram de inovações tecnológicas no país.
É a fase de análise da documentação dos li-
citantes a fim de verificar se têm idoneidade
para contratar com o Poder Público.

Habilitação É importante frisar que o edital não pode es-


tabelecer critérios não previstos em lei, mais
especificamente no art. 62, da Lei 11.11/2020,
evitando assim restringir a licitação de forma
desarrazoada.
84 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

LICITAÇÃO
As exigências incabíveis e desnecessárias à
execução do objeto ensejariam uma violação
ao princípio da isonomia e violariam o caráter
competitivo do certame, por meio da limitação
indevida de participantes.
O texto legal estabelece que, para a habilitação
nas licitações, a Administração Pública exigirá
dos interessados, exclusivamente, documenta-
ção relativa a: habilitação jurídica; qualificação
Habilitação
técnica; qualificação econômico-financeira;
regularidade fiscal, social e trabalhista.
Divulgada a decisão final acerca da habilitação
e inabilitação de licitantes, o prazo para que
os interessados interponham Recurso com a
intenção de modificar o quanto decidido é de
3 (três) dias úteis, a contar da lavratura da ata,
conforme disposto expressamente no art. 165
da lei 11.11/2020.
Lavrada a ata de habilitação do licitante, será aberto o prazo para a
interposição de recurso administrativo.
ATENÇÃO! Se o recurso disser respeito à fase anterior (de julgamento
das propostas), a intenção de recorrer já foi apresentada aos autos,
sob pena de preclusão, e o interessado deverá apresentar as razões
recursais.
Os atos da Administração praticados no bojo do procedimento lici-
Procedimento tatório podem ser impugnados por meio de recurso ou através de
Recurso
Comum (concorrên- pedido de reconsideração.
cia e pregão)
O recurso deve ser interposto no prazo de 3 (três) dias úteis, contado
da data de intimação ou de lavratura da ata, em face do julgamento
das propostas, do ato de habilitação ou inabilitação de licitante, ou
ainda do ato que determine a anulação ou revogação da licitação
A lei estabelece o cabimento de pedido de reconsideração, também
no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação, relati-
vamente a ato do qual não caiba recurso hierárquico.
O processo será enviado à autoridade superior, a quem compete
verificar os atos anteriores praticados pelo agente de contratação ou
comissão de contratação, analisando sua adequação às normas legais
e princípios constitucionais pertinentes.
A autoridade superior poderá:
a) verificando algum vício sanável, determinar o retorno dos autos
para saneamento das irregularidades.
b) justificando que não há mais interesse público em razão de fato
superveniente ao início do certame, revogar a licitação por motivo
Encerramento
de conveniência e oportunidade.
c) proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação
de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável.
d) adjudicar o objeto e homologar a licitação.
Em relação ao licitante vencedor, não poderá deixar de contratar com
a Administração Pública nos moldes da proposta apresentada, desde
que tenha sido convocado a celebrar o contrato, no prazo definido no
instrumento convocatório, dentro do qual, o vencedor fica vinculado
ao cumprimento da proposta apresentada.
Cap. 9  •  LICITAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 14.133/2021 85

LICITAÇÃO
Caso o vencedor não possa contratar, o Estado só poderá celebrar o
Encerramento contrato, nos termos da proposta vencedora, chamando os demais
licitantes na ordem de classificação.

É o procedimento pelo qual o poder público realiza diálogo prévio com os particulares como
forma de encontrara a melhor solução para as suas necessidades e é restrita a contratações
em que a Administração:
I – vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:
a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua neces-
Procedimento sidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) impossibilidade
do Diálogo de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração.
Competitivo
II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam
satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:
a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução
já definida; c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato.
III – considere que os modos de disputa aberto e fechado não permitem apreciação adequada
das variações entre propostas.

O Procedimento dever seguir as seguintes fases: preparatória, de divulgação do edital, de


diálogo, de apresentação das propostas e julgamento, do recurso e do encerramento.

TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

A Lei Complementar 123/06 define que a Administração Pública deverá realizar processo licitatório destinado ex-
clusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor
seja de até R$ 80.000,00.

Em casos de licitações para celebração de contratos para aquisição de bens de natureza divisível acima de R$
80.000,00, o ente público deverá estabelecer, cota de até 25% do objeto para a contratação de microempresas e
empresas de pequeno porte.
ATENÇÃO! As Microempresas e Empresas de Pequeno Porte poderão participar de ambos os itens da licitação,
sendo classificadas dentro da ampla concorrência para a contratação de 75% do objeto e se submetendo a outra
classificação, somente com empresas de mesmo porte, em relação aos 25% (vinte e cinco por cento) restantes.

A Administração Pública poderá, nas licitações destinadas à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a
subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte.

O art. 4º, da lei 11.11/2020 manteve as regras de benefícios de microempresas e empresas de pequeno porte de
forma expressa.

INEXIGIBILIDADE

Sempre que a competição for impossível, a licitação será inexigível.

As hipóteses não são taxativas, mas meramente exemplificativas. Mesmo que a circunstância não esteja disposta
expressamente no texto legal, a licitação será inexigível quando for inviável a realização de competição entre in-
teressados.

Pressuposto
A doutrina majori- Pluralidade de bens e de fornecedores do bem ou do serviço.
lógico
tária costuma apon-
tar pressupostos da Pressuposto Se a licitação for de encontro ao interesse público, não será exigível
licitação e estabe- jurídico licitar.
lece que a ausência
de qualquer dos Nos casos em que há necessidade de contratação específica, a lici-
pressupostos, torna tação será inexigível.
o procedimento Pressuposto fático
Ex.: o Estado precisa contratar o melhor tributarista do Brasil para
licitatório inexigível
defendê-lo em uma demanda que envolve milhões de reais.
86 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

LICITAÇÃO
DISPENSA
Nas situações de dispensa é plenamente possível competir, mas a lei diz que é dispensada a licitação. Somente a
lei pode trazer as hipóteses de dispensa, não podendo haver definição de novas hipóteses por atos administrativos
específicos ou decretos.
ATENÇÃO! As hipóteses da Lei 11.11/2020 são taxativas/exaustivas.
PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE
É um procedimento que encontra similitude com aquele de nome idêntico previsto na lei 13.303/16 e que busca
permitir que a sociedade auxilie nas decisões de contratação estatal, por meio de estudos e investigações.
Os estudos e projetos que decorram do procedimento podem ser utilizados para licitação posterior, ficando todas
as informações à disposição dos interessados, e o vencedor da licitação deverá ressarcir os dispêndios correspon-
dentes, conforme especificado no edital.
ATENÇÃO! Não haverá pagamento pelo poder público dos estudos apresentados, sendo o custo repassado ao
contratado que fará a utilização.
PROCEDIMENTOS AUXILIARES
A lei ainda prevê alguns procedimentos que podem ser utilizados como forma de auxiliar procedimento licitatório
posterior, ou até mesmo substituí-lo, como é o caso do credenciamento.
O credenciamento é tratado na lei como espécie de contratação direta por inexigibilidade, porque se presta a con-
tratações em que não é possível a competição.
O cadastramento de interessados em contratar com a Administração Pública não é novidades na legislação referente
à matéria e se configura meio idôneo de agilizar os procedimentos licitatórios, evitando a necessidade de juntada
de toda a documentação de habilitação durante a realização do certame.
A lei 11.11/2020 determina que os órgãos e entidades da Administração Pública utilizem o sistema de registro
cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas, como forma de facilitar o acesso a tais
documentos por todos os entes estatais.
A pré-qualificação é um procedimento de habilitação de interessados em contratar com o poder público, sem que
haja um procedimento licitatório em curso. Nesse caso, os interessados levarão documentos necessários a se habi-
litarem a contratar com a Administração e serão pré-qualificados para licitações posteriores.
ATENÇÃO! Diferente do registro cadastral, a pré-qualificação não é mero arquivo de documentos, devendo haver
um julgamento do poder público, com juízo de valor, definindo pela pré-qualificação ou não do particular.
APROFUNDAMENTO PARA PROVA SUBJETIVA
Em algumas situações, um órgão ou entidade pública que não participou da licitação que deu ensejo à ata pretende
contratar com o licitante vencedor, por meio de adesão à ata de registro de preços feita por outro órgão. É o que
a doutrina convencionou chamar de licitação “carona”.
Só ocorrerá após a anuência do órgão gerenciador e desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras
decorrentes da ata, assim o licitante vencedor da ata de registro de preços não está obrigado a celebrar o contrato
com o “carona”.
ATENÇÃO! O Tribunal de Contas da União entende modernamente que o quantitativo adquirido pelo licitante “carona”
não será abatido do valor total da ata. Sendo assim, se a ata previa a compra de 20 itens e 10 itens foram adquiridos
pelo órgão que aderiu à ata, o órgão licitante somente poderá fazer a aquisição de 20 itens, com base naquela ata.

É vedada aos órgãos e entidades da Administração Pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por
órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual, não obstante seja facultada aos órgãos ou entidades municipais,
distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal.
CAPÍTULO 11

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
NOS TERMOS DA LEI 14.133/21

SUMÁRIO • 1. Introdução – 2. Conceito – 3. Competência legislativa – 4. Características dos contratos administrativos


– 4.1. Formalismo – 5. Garantia – 5.1. Cláusula de retomada – 6. Cláusulas exorbitantes / prerrogativas da administração
– 6.1. Alteração unilateral do contrato – 6.2. Rescisão unilateral do contrato – 6.3. Fiscalização da execução do contrato
– 6.4. Ocupação temporária de bens – 6.5. Aplicação de penalidades – 6.5.1. Impedimento Indireto – 7. Alteração contra-
tual por vontade das partes – 8. Equilíbrio econômico-financeiro do contrato – 8.1. Pagamentos feitos ao particular – 9.
Teoria da imprevisão – 10. Alocação de Riscos – 11. Subcontratação nos contratos da administração – 12. Duração – 12.1.
Exceções à vigência máxima de um ano – 13. Responsabilidades decorrentes do contrato – 14. Recebimento do objeto
contratual – 15. Formas de extinção do contrato administrativo – 16. Da solução alternativa de controvérsias – 17. Planos
de contratação anual – 18. Portal nacional de contratações públicas (PNCP) – 19. Disposições penais da lei 11.11/2020
– 20. Dos contratos administrativos em espécie – 21. Convênios – 22. Convênios e contratos de repasse com o poder
público – 22.1. Vedações para celebração de convênios – 22.2. Chamamento público ou concurso de projetos – 22.3.
Cláusulas necessárias do convênio – 22.4. Prestação de contas – 22.5. Processo seletivo simplificado para contratação
de pessoal – 22.6. Denúncia e rescisão – 23. Consórcios Públicos – 23.1. Fundos patrimoniais – 24. Licitações e contratos
das empresas estatais – 24.1. Dispensa e inexigibilidade – 24.2. Modalidade e regras aplicáveis – 24.3. Tipos de licitação
e intervalo mínimo – 24.4. Procedimento da licitação – 24.5. Pré-qualificação permanente – 24.6. Cadastramento – 24.7.
Registro de preços – 24.8. Prazos de implementação – 24.9. Contratos firmados com as empresas estatais – 24.9.1.
Garantia – 24.9.2. Duração – 24.9.3. Alteração bilateral – 24.10. Sanções – 20.11. Subcontratação – 24.12. Contratação
integrada e contratação semi-integrada – 20.13. Controle do Tribunal de Contas x autonomia gerencial da empresa –
25. Programas de parcerias de investimentos - PPI – 25.1. Relicitação – 26. Contratos firmados durante a pandemia de
coronavírus – 26.1. Dispensa de licitação – 26.2. Procedimento licitatório – 26.3. Registro de preços – 26.4. Contratos
administrativos firmados durante a pandemia – 27. Responsabilidade do agente por ato praticado com base em parecer
juridico – 28. Licenciamento ambiental e desapropriação – 29. Aprofundamento para prova subjetiva – Quadro Sinóptico.

1. INTRODUÇÃO

Algumas noções preliminares são importantes para conhecermos o tema e efetuarmos


uma diferenciação capaz de elucidar por definitivo quaisquer dúvidas.
Inicialmente, é relevante suscitar uma divergência doutrinária acerca da existência e
definição dos contratos administrativos. Nesse sentido, é possível que sejam destacadas três
posições diversas.
• A que nega a existência de contratos administrativos – posição defendida por Oswaldo
Aranha Bandeira de Melo1. O autor defende que estes contratos violariam a autonomia
da vontade, bem como o pacta sunt servanda, haja vista a possibilidade de mutação
da avença por vontade unilateral de uma das partes, bem como a rescisão contratual
a qualquer tempo. Sendo assim, a doutrina dispunha que as cláusulas regulamentares

1. BANDEIRA DE MELLO, Osvaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1979.
88 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

dos contratos administrativos decorreriam de atos unilaterais e as avenças referentes ao


equilíbrio econômico financeiro seriam celebradas por força de contratos privados.
• A que defende que todos os contratos celebrados pela Administração são contratos
administrativos – esta doutrina toma por base o entendimento de que, em qualquer
acordo celebrado com o Estado, estarão presentes as regras e princípios decorrentes da
supremacia do interesse público sobre o interesse privado e, portanto, estariam todos esses
instrumentos sujeitos ao regime jurídico administrativo.
• A que aceita a existência de contratos administrativos como uma das espécies de
contratos celebrados pela Administração – é a posição majoritária, adotada nesta
obra que defende que os contratos administrativos são aqueles contratos celebrados pela
Administração Pública sob o regime de direito público, com prerrogativas e vantagens
decorrentes da supremacia estatal. Sendo assim, a Administração Pública pode celebrar
contratos regidos pelo direito privado, como locação, permuta e compra e venda, quando
então atuaria sem prerrogativas em face do particular contratado, com a regência do
Direito Civil. Ressalte-se que, mesmo nos contratos privados, a Administração Pública
deve respeitar os princípios inerentes à sua atuação, como o dever de licitar e de garantir
a isonomia nas contratações.
Sendo assim, considerando a adoção da terceira corrente, o objeto de estudo do Direito
Administrativo é a análise dos contratos administrativos e não de todo e qualquer contrato
celebrado pelo Poder Público.
Inicialmente devemos ter em mente que a legislação, por diversas vezes, confunde contratos
administrativos com contratos da Administração, onde este é gênero do qual aquele é espécie,
pois a expressão “contratos da administração” (sentido amplo) engloba os contratos adminis-
trativos e os contratos de direito privado celebrados pelo Poder Público.
Saliente-se que, mesmo nos contratos administrativos, a aplicação subsidiária do direito
privado se faz necessária, pois é na teoria geral dos contratos que os contratos administra-
tivos vão buscar seus elementos essenciais, aos quais vão agregar suas prerrogativas. Como
exemplos disso, podem-se citar a bilateralidade dos contratos e comutatividade. No entanto,
nos contratos da administração regidos pelo direito privado, o direito civil traça toda sua
regulamentação, atuando o ente estatal sem nenhuma das prerrogativas de Estado.
Inclusive, sobre o tema, o art. 89 da lei 14.133/21 dispõe que “Os contratos de que trata esta
Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados,
supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”.
Em resumo: a Administração Pública pode celebrar contratos regidos pelo Direito Público
(ex: concessão de uso de bens públicos, permissão de serviços públicos) bem como pelo Direito
Privado (ex: contratos de locação, de compra e venda).
Os contratos celebrados pela Administração Pública, sejam pelo regime de direito público
quanto pelo regime de direito privado, estão sujeitos ao controle do Tribunal de Contas, por
se tratar de avenças travadas com o dinheiro público, além de dependerem da realização de
procedimento licitatório regular e obediência a todas as restrições impostas à Administração,
como o prazo determinado e a previsão orçamentária.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 89

Dessa forma, deve-se ter em mente o quanto disposto no quadro mnemônico abaixo.

Contratos da administração
A lei autoriza que o Estado celebre contratos regidos pelo direito privado no exercício de sua atividade
ou contratos regidos pelo direito público. Todos eles ostentam a qualidade de “contratos da adminis-
tração”. Nos contratos de direito privado, o Estado não goza de prerrogativas de poder público, não
obstante precise respeitar os requisitos e as limitações estipuladas na Lei 8666/93.
Ex.: contrato de compra e venda; contrato de locação regido pela lei 8245/91 c/c art.62 parágrafo 3.º
da lei 8666/93 (são contratos civis, contudo, devem ter prazo determinado e a prorrogação não pode
ser tácita, além de serem precedido de licitação).

Importante frisar
Os contratos da administração, ainda que privados, devem respeitar as regras da licitação, bem como
devem ser celebrados por prazo determinado, dependendo da previsão de verba orçamentária e se
sujeitam a controle orçamentário e financeiro exercido pelo Tribunal de Contas, nos moldes defini-
dos na Constituição Federal. Ademais, esses contratos são celebrados com a finalidade de atingir o
interesse público.

2. CONCEITO

A primeira grande característica, utilizada para definição dos contratos administrativos é


o fato de que estas avenças, regidas pelo direito público, apresentam-se com uma caracterís-
tica singular, qual seja, a possibilidade de haver tratamento desigual entre a Administração
(que atua com prerrogativas públicas) e o contratado, a exemplo de haver a possibilidade de
a Administração extinguir o contrato unilateralmente. Maria Sylvia Zanella di Pietro2 dispõe
que “no contrato administrativo, a Administração age como poder público, com poder de império
na relação jurídica contratual; não agindo nessa qualidade, o contrato será de direito privado”.
Com efeito, os contratos administrativos são as manifestações de vontade entre duas
ou mais pessoas visando à celebração de negócio jurídico, havendo a participação do Poder
Público, atuando com todas as prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público,
visando sempre à persecução de um fim coletivo. Este contrato é regido pelo direito público,
sendo inerentes a ele todas as prerrogativas e limitações de Estado.
Essas prerrogativas ensejam a existência das chamadas cláusulas exorbitantes, previstas
no art. 104 da lei 14.133/21 e presentes, implicitamente, em todos os contratos administra-
tivos. Essas cláusulas definem garantias ao poder público contratante de alteração unilateral
dos contratos, para adequá-los ao interesse público, rescisão unilateral da avença por motivo
de inadimplemento do contratado ou justificado por razões de interesse público, aplicação
de penalidades previstas em lei, fiscalização e controle dos contratos celebrados, bem como
a possibilidade, concedida ao estado de ocupação temporária de bens da contratada, como
forma de evitar a descontinuidade do serviço prestado, em casos de necessidade. Essas cláu-
sulas exorbitantes não são aplicadas aos contratos privados celebrados pelo Poder Público,

2. PIETRO,Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 21ª ed. 2008.
90 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

salvo em situações excepcionais, quando então elas devem estar expressamente definidas no
instrumento do acordo, não decorrendo diretamente da legislação aplicável.
Sendo assim, pode-se apontar a verticalidade como característica inerente aos contratos
administrativos, haja vista a atuação do Poder Público com supremacia em face do particular
contratado.

3. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

A Constituição define a competência para legislar acerca de licitações e contratos admi-


nistrativos, em seu art. 22, XXVII, dispondo que a União deve proceder à legislação acerca
das normas gerais aplicáveis à matéria.
Sendo assim, a União Federal deve editar as leis que traçam as regras gerais, cabendo aos
estados e municípios a edição de normas suplementares, em obediências às regras estipuladas
na legislação federal. Nas hipóteses em que não houver a edição de lei local ou estadual acerca
do tema, a legislação federal será aplicada integralmente a todos os contratos administrativos
celebrados por aquele ente.
No exercício da competência constitucional, a União editou a lei 14.133/21 que, regula-
mentando o disposto no art. 37, XXI da Carta Magna e substituindo a legislação anterior,
dispõe acerca das licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive
de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios.

4. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Conforme disposto alhures, para caracterização dos contratos administrativos, a doutrina


se vale de aplicação subsidiária da teoria geral dos contratos, pois é nela que os contratos
administrativos irão buscar seus elementos essenciais.
Além da característica comum a todos os contratos administrativos, qual seja a busca
incessante pelo interesse público, outras características estão presentes nas avenças celebradas
pelo Poder Público, consoante se analisará.
Dessa forma, pode-se dizer que todo contrato administrativo será:
I. Comutativo: aquele que gera direitos e deveres previamente estabelecidos para ambas
as partes, não havendo a submissão a álea por parte dos contratantes. Não há contratos
sujeitos a risco no Direito Administrativo. Sendo assim, diferentemente do direito civil,
que permite a celebração de contratos aleatórios, com indefinição de obrigações para uma
das partes do acordo, esta característica não pode estar presente nos contratos públicos.
II. Consensual: o simples consenso das partes já formaliza o contrato. Não se faz necessária
a transferência do bem para ele se tornar perfeito. Nestes casos, a transferência do bem é
simples consequência do contrato. Ressalte-se que, em direito civil, é possível a celebração
de contrato real, aquele cuja perfeição depende da entrega da coisa, objeto do contrato.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 91

No Direito Administrativo, o consenso do particular manifestar-se-á no momento da


abertura dos envelopes de documentação. Por sua vez, o consenso da Administração depende
da celebração do contrato.
III. De Adesão: aqueles que não admitem a rediscussão de cláusulas contratuais. As cláusulas
são impostas por uma das partes (poder público) e à outra parte (particular) cabe apenas
aderir ou não à avença. Nesses contratos, a Administração Pública não pode modificar
cláusulas contratuais por vontade ou sugestão do particular a ser contratado.
IV. Oneroso: como regra, não são admitidos contratos gratuitos firmados com o poder
público, devendo o particular ser remunerado pela execução da atividade ou entrega do
bem objeto do acordo firmado.
V. Sinalagmático: as obrigações das partes são recíprocas, ou seja, a execução da atividade
de uma das partes enseja o adimplemento contratual pela outra.
VI. Personalíssimo: os contratos administrativos devem ser celebrados com o vencedor do
procedimento licitatório, não podendo ser transferido a terceiro. Nesse sentido, o contrato
tem natureza intuito personae e a possibilidade de subcontratação do objeto do acordo
fica limitada às hipóteses legalmente admitidas.

Sendo assim, os contratos são celebrados com aqueles que participaram e venceram
os certames, restringindo a possibilidade de subcontratação, àquelas situações em que haja
previsão editalícia e contratual e autorização do ente público, além da necessidade de demons-
tração da capacidade técnica do subcontratado (alguns contratos, como a concessão de serviços
públicos, exige licitação para subcontratação).
No que tange à subcontratação, a lei 14.133/21, no seu art. 122, prevê esta possibilidade,
sendo certo que só ocorrerá se houver previsão no edital ou no contrato e desde que haja a
concordância da Administração, sob pena de haver a rescisão contratual.
Este assunto é divergente e há quem afirme ser inconstitucional qualquer previsão que
permita a subcontratação, por se tratar de burla ao procedimento licitatório. Afinal, estar-se-á
entregando o objeto do contrato a quem não foi vencedor no certame, gerando a possibili-
dade de fraudes e de contratação de “laranjas” pelos particulares. A matéria será analisada
em tópico específico.
VII. 
Formal: todo contrato administrativo tem uma forma definida na lei, indispensável à
sua regularidade.
A lei 14.133/21, em seu artigo 92, prevê a forma do contrato, designada pela doutrina
de Instrumento (ou termo) do contrato.
Esta norma prevê todas as cláusulas necessárias à validade do contrato administrativo e a
sua ausência gera o vício de forma. Dessa forma, o art. 92 da lei 14.133/21 define as cláusulas
necessárias à formação do contrato, abaixo elencadas:
I – o objeto e seus elementos característicos, devidamente detalhados, vedada a escolha de
marca ou exigência que possa frustrar o caráter competitivo.
92 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

II – a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver


autorizado a contratação direta e à respectiva proposta, inclusive sendo princípio regulado
na lei de licitações.
III – a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos.
IV – o regime de execução ou a forma de fornecimento, com apresentação dos projetos e
cronogramas.
V – o preço, considerando a proposta vencedora, e as condições de pagamento, os critérios,
a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização
monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento.
VI – quando se tratar de contrato cujo pagamento dependa de medição dos serviços
executados, os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para
liquidação e para pagamento, sendo importante salientar que, nos contratos de obras e
serviços de engenharia, sempre que compatível com o regime de execução, a medição
será mensal.
VII – os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento
definitivo, quando for o caso.
VIII – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional
programática e da categoria econômica.
IX – a matriz de risco, relevante para a definição de qual das partes deve assumir qual tipo
de prejuízo, como forma de manter o equilíbrio financeiro desse contrato.
X – o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, sendo que, em se tratando de
contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou
com predominância de mão de obra, esse prazo será preferencialmente de 1 (um) mês,
contado da data do fornecimento da documentação necessária.
XI – o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro,
em situações de desequilíbrio inesperadas.
XII – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive
as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de
pagamento.
XIII – o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos na
Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica.
XIV – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das
multas e suas bases de cálculo.
XV – as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for
o caso.
XVI – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em
compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para
a habilitação na licitação, ou para qualificação, na contratação direta.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 93

XVII – a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em


lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado
da Previdência Social e para aprendiz.
XVIII – o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento.
XIX – os casos de extinção.

4.1. Formalismo
A primeira exigência é a realização de procedimento licitatório, conforme determinação
do próprio texto constitucional (art. 37, XXI da Carta Magna), não obstante, tal exigência
também atinja os contratos celebrados pela Administração Pública, regidos pelo direito
privado.
Por óbvio, conforme já analisado em capítulo anterior, desta obra, a lei dispõe acerca de
situações de dispensa e inexigibilidade de licitação, hipóteses nas quais a contratação poderá
ser feita mediante procedimento que justifique a celebração da avença.
Como regra geral, o contrato deve ser escrito, devendo haver um termo que materialize
a sua celebração. Assim, o procedimento licitatório é formalizado em processo regular e a
contratação deve respeitar os requisitos definidos em lei. Desse modo, o art. 92 da lei 14.133/21
define quais são as cláusulas necessárias para formalização do instrumento de contrato. Nesse
sentido, o termo de contrato ou instrumento de contrato é o meio, determinado por lei,
para formalização do contrato e, para que o acordo seja válido, deve conter o objeto e seus
elementos característicos, o regime de execução ou a forma de fornecimento, o preço e as
condições de pagamento, assim como os critérios e periodicidade do reajuste de preços e as
regras de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo
pagamento e as demais exigências legais, expostas no tópico anterior.
Ressalte-se que a lei permite a celebração de contrato, em determinadas situações, por
meio de carta-contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução
de serviço, dispensando-se o termo de contrato propriamente dito, sempre que se tratar de
avença celebrada com valor mais baixo.
Com efeito, a lei diz que o instrumento de contrato será dispensado, quando se tratar
de contratos cujo valor enseje dispensa de licitação. Assim, o instrumento de contrato não
se faz necessário para obras e serviços de engenharia de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) e
para aquisição de bens e outros serviços no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Da mesma forma, se torna desnecessário o instrumento de contrato e facultada sua
substituição em casos de contratações de pronto pagamento, assim considerada aquelas que
não ensejam nenhuma espécie de obrigação futura.
É importante entender que, ainda que não tenha sido realizado procedimento licitatório
por inexigibilidade ou outra hipótese de dispensa de licitação (que não seja referente ao
valor), o instrumento de contrato será obrigatório, se não estiver presente algumas condições
estipuladas acima.
94 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Exemplo 1: contrato de obras no valor de 80 mil reais:  o instrumento de contrato não é obri-
gatório, porque o valor admite a dispensa deste termo contratual.
Exemplo 2: obra de 2 milhões de reais, sendo hipótese de dispensa de licitação, definida em lei
 é obrigatório instrumento de contrato, porque não importa se foi feita licitação, mas tão somente
o valor do contrato.

Assim, para contratos de valores mais baixos, ou para contratos de compras com entrega
imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras não é
preciso seguir a forma estabelecida, podendo ser mais simples: não precisa do instrumento de
contrato propriamente dito. Em tais casos, a lei permite substituir o termo de contrato por:
a) Carta contrato;
b) Nota de empenho da despesa;
c) Ordem de serviço;
d) Autorização de compra.
Para contratos de valores mais baixos ou de pronto pagamento, é possível a substituição
do termo de contrato por “carta contrato”, “nota de empenho de despesa”, “autorização de
compra”, “ordem de execução de serviço” ou outros instrumentos hábeis, quando então,
aplica-se, no que couber, as cláusulas necessárias do art. 92 da lei 14.133/21.

ATENÇÃO
INSTRUMENTO DE CONTRATO PODE SER SUBSTITUÍDO POR:
CARTA CONTRATO
ORDEM DE SERVIÇO
NOTA DE EMPENHO
AUTORIZAÇÃO DE COMPRA
Quando:
1 – se tratar de contratos obras e serviços de engenharia de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) e para
aquisição de bens e outros serviços no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
2 – se tratar de contratos que não ensejem obrigações futuras.

O termo de contrato funciona como documentação do próprio e, em observância ao


princípio da publicidade, será permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do
contrato e do respectivo processo licitatório.
Apesar de se dispensar o termo de contrato em determinadas situações regulamentadas
pela lei, nota-se a necessidade de documentação do contrato, de alguma forma, ainda que
por instrumento mais simples. Isso porque a legislação estabelece como regra que NÃO é
possível contrato verbal celebrado pela administração, dispondo ser nulo e de nenhum efeito
qualquer contrato verbal realizado pelo ente estatal.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 95

ATENÇÃO
Excepcionalmente, admite-se contrato verbal, nas compras e serviços que não ultrapassam R$ 10.000,00
(dez mil reais) – desde que se trate de compra de pronta entrega e pronto pagamento. Isso significa
que este contrato não gera nenhuma espécie de obrigação futura (art. 95, §, 2º da lei lei 14.133/21).
Nestas hipóteses, também não há necessidade de realização de procedimento licitatório, em confor-
midade com as regras de dispensa previstas na lei.
Esses gastos são denominados “suprimento de fundos e costumam ser efetivados mediante a utilização
de cartão corporativo do gestor, mediante prestação de contas posterior.
Não obstante a ausência de previsão legal, a doutrina admite a celebração de contratos verbalmente,
para posterior formalização por escrito, em casos emergenciais. Nesse caso, a formalização poderá ser
realizada posteriormente à existência de contrato e início da prestação do serviço pelo contratado.
Trata-se, em verdade, de diferimento da assinatura do contrato escrito.

Celebrado o contrato, esse deve mencionar os nomes das partes e os de seus represen-
tantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da
dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas
contratuais. Qualquer alteração contratual deve ser realizada por meio de aditamento, o qual
será formalizado em conformidade com a lei e regularmente publicado.

DIVULGAÇÃO DO CONTRATO – REQUISITO DE EFICÁCIA


Além da formalização, a divulgação é requisito indispensável à eficácia do contrato
administrativo, decorrente do princípio da publicidade, o qual garante o conhecimento acerca
do contrato a toda a sociedade. A divulgação deve ser feita no Portal Nacional de Contrata-
ções Públicas (PNCP). A divulgação deve abranger o inteiro teor do contrato, bem como
todos os aditamentos que forem feitos posteriormente, que ficarão disponíveis para quaisquer
interessados.
A lei dispõe que essa divulgação deve se dar nos seguintes prazos, contados da sua assi-
natura pelas partes:
• 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação
• 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta.
Caso a administração deixe de publicar o contrato, ele é válido e perfeito, somente, não
sendo eficaz. Não produz efeito, uma vez que a eficácia fica dependendo da publicidade
do contrato administrativo celebrado. Todavia, cabe ressaltar que os contratos firmados em
caso de urgência produzem efeitos desde a data da sua assinatura, devendo ser publicado nos
prazos apresentados acima, sob pena de nulidade.
Ademais, quando se tratar de contratação de profissional do setor artístico por inexigi-
bilidade, a divulgação deverá identificar todos os custos desse contrato, incluindo o valor do
cachê do artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem,
da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas.
Por fim, nas contratações de obras públicas, se faz necessária a divulgação dos valores
apresentados na proposta, analiticamente, abrangendo os valores unitários de cada item, em até
25 (vinte e cinco) dias úteis após a assinatura do contrato. Posteriormente, serão divulgados
96 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

os preços efetivamente pagos, também detalhado de forma unitária em até 45 (quarenta e


cinco) dias úteis após a conclusão do contrato.
Assim, o cidadão poderá comparar os valores orçados na proposta vencedora e os valores
efetivamente gastos com a execução da obra, evitando superfaturamento e sobrepreço durante
a execução do contrato.

5. GARANTIA

O art. 96 da lei 14.133/21 estabelece a possibilidade dada ao ente público de exigir do


particular a prestação de garantia para a assinatura dos contratos administrativos, com o
objetivo de garantir a plena execução do contrato, não se confundindo com a garantia da
proposta que vincula o proponente aos termos apresentados.
O fundamento para sua exigência é o resguardo do interesse público. Nesse sentido, dispõe
Marçal Justen Filho3 que “para neutralizar os efeitos jurídicos potencialmente danosos aos interesses do
particular, o contrato administrativo comporta um conjunto de garantias igualmente excepcionais”.
Como forma de garantia, a Lei prevê a caução que pode ser exigida, pelo Estado, para
garantir o ressarcimento de danos em caso de descumprimento contratual pelo particular,
sendo que a garantia poderá ser prestada em dinheiro, títulos da dívida pública, fiança bancária
ou seguro garantia, a critério do contratado privado.
O valor dessa garantia é definido, no bojo do contrato, e determinado pela administração
pública. A lei estabelece o limite máximo de 5% do valor do contrato, sendo que, em obser-
vância a este limite, o poder público deve, discricionariamente, dispor acerca do valor a ser
cobrado em cada contratação específica.
Ocorre que, nos contratos que envolvam alta complexidade técnica ou riscos financeiros
consideráveis, a garantia pode chegar a 10% do valor inicial do contrato, sempre mantida a
regra que o ente estatal é quem define o valor da caução.
Lembre-se, ainda, que, quando o contrato for de fornecimento contínuo com vigência
superior a 1 (um) ano, assim como nas subsequentes prorrogações, será utilizado o valor anual
do contrato para definição e aplicação dos percentuais da garantia.

ATENÇÃO
Regra geral Garantia Até 5% do valor do contrato

Exceções alta complexidade técnica, riscos financeiros Até 10% do valor do contrato

Em relação ao valor da garantia contratual, a legislação ainda dispõe que, em caso de


contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará
depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

3. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Forum, 14ª ed. 2009.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 97

Outrossim, a lei diz quais são as formas possíveis de garantia contratual, mas quem escolhe
a forma de prestação da caução é o particular contratado e não o poder público, que definiu
o valor da garantia a ser prestada dentro dos limites legais. A garantia poderá ser prestada
sob uma das seguintes formas:
a) dinheiro.
b) títulos da dívida pública, desde que emitidos sob a forma escritural, mediante registro
em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do
Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da
Economia.
c) seguro garantia firmado com empresa seguradora que arcará com o risco dos eventos
danosos ocorridos no bojo do contrato. Nesse caso, o edital fixará prazo mínimo de 1
(um) mês, contado da data da homologação da licitação e anterior à assinatura do contrato,
para a prestação da garantia pelo contratado. Ademais, cabe ressaltar que o seguro deve
garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado devendo abarcar
as multas, os prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento. O prazo de
vigência da apólice será igual ou superior ao prazo estabelecido no contrato principal e
deverá acompanhar as modificações referentes à vigência deste mediante a emissão do
respectivo endosso pela seguradora e continuará em vigor mesmo se o contratado não
tiver pago o prêmio nas datas convencionadas.
d) fiança bancária, não se admitindo qualquer outra espécie de fiador, que não a instituição
financeira.
Ao final do contrato administrativo, duas situações são possíveis. Vejamos.
• Em caso de cumprimento do contrato e adimplemento de todos os seus termos pelo
particular, a garantia deverá ser devolvida e, se foi prestada em dinheiro, deve haver a
correção do valor, no momento da devolução.
• Em caso de descumprimento contratual, a garantia pode ser utilizada pelo Estado como
mínimo indenizatório, ou seja, o ente público pode executar a garantia e cobrar indeni-
zação excedente em caso de o prejuízo ultrapassar o valor da caução.

5.1. Cláusula de retomada


Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação
da garantia na modalidade seguro-garantia do tipo “performance bond”, com clausula de
retomada, assim considerado o contrato no qual a seguradora se torna responsável pelo
cumprimento do contrato na forma como foi concebido. Assim, essa empresa seguradora ficará
responsável e apta por fiscalizar a execução do contrato – independentemente da fiscalização
do poder público – como forma de evitar inadimplemento contratual.
Para que isso aconteça a seguradora assina o contrato como interveniente anuente e
terá acesso à auditoria técnica e contábil, podendo também ter acesso às instalações onde
serão executadas as obrigações contratuais, podendo acompanhar sua execução e requerer
esclarecimentos.
98 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Nesses casos, o contrato de seguro poderá determinar a obrigação de seguradora, em


caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato,
hipótese em que a emissão de empenho se dará em nome da seguradora, ou a quem ela indicar
para a conclusão do contrato, será autorizada desde que demonstrada sua regularidade fiscal,
sendo possível que essa empresa subcontrate a conclusão do contrato, total ou parcialmente.
Assim, temos a seguinte situação, na hipótese de inadimplemento do contratado:
 caso a seguradora execute e conclua o objeto do contrato, estará isenta da obrigação de
pagar a importância segurada indicada na apólice, ficando quite com suas obrigações.
 caso a seguradora não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade da impor-
tância segurada indicada na apólice.
A cláusula de retomada, muito comum no mercado de seguros em diversos países, permite
uma solução diferenciada para a cobertura dos riscos contratados no seguro-garantia. Nessas
situações, em que o contrato preveja essa cláusula de retomada nos contratos de seguro, a
garantia poderá ser de até 30% do valor inicial do contrato.
Trata-se de disposição que enseja algumas controvérsias doutrinárias relevantes.
Inicialmente, a possibilidade de subcontratação total do remanescente do objeto do
contrato pela seguradora se configura permissão arriscada para o poder público, facilitando
a ocorrência de fraudes e acordos indevidos, haja vista o fato de que o ente estatal não terá
controle acerca de quem será subcontratado, o que pode violar os princípios da moralidade
e impessoalidade.
Todavia, pela experiência que se tem, em nível global, este tipo de contratação é capaz
de proporcionar grande melhoria na execução das grandes obras, em razão da interveniência
das seguradoras desde o momento que antecede à celebração do contrato, até a conclusão da
obra. É que, visando minimizar os seus riscos, e, no gozo dos direitos que lhes são previstos
na lei e no contrato, as seguradoras deverão atuar não apenas na identificação de falhas nos
projetos, como também na fiscalização rigorosa da obra, exigindo do tomador não apenas
qualidade, mas também o cumprimento dos prazos contratuais.
Além disso, a prestação de garantia no valor de 30% da contratação enseja uma onero-
sidade grande nos contratos administrativos, todavia, caso a garantia fosse inferior a isso, a
empresa seguradora sempre optaria pelo pagamento do prêmio, não assumindo a finalização
do objeto do contrato.
No entanto, o entendimento mais correto é de que a assunção do contrato não deve
ser considerada uma opção, mas sim uma obrigação para a seguradora, que não pode,
simplesmente, decidir pelo pagamento do prêmio ao invés de concluir a obra.  De fato, é
necessário que se tenha em mente que a cláusula de retomada é instituída e custeada para
atender aos interesses do segurado, e não aos da seguradora. Portanto, conforme previsão
expressa no caput, a cláusula de retomada deverá prever uma obrigação, e não uma opção
para a seguradora.
Enfim, a contratação de seguro com cláusula de retomada deve ser enxergada de forma
excepcional e pontual, não se configurando situação corriqueira nos contratos em geral.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 99

6. CLÁUSULAS EXORBITANTES / PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO

As cláusulas exorbitantes, tratadas pela lei como prerrogativas da Administração Pública,


são aquelas que extrapolam as regras e características dos contratos em geral, pois apresentam
vantagem excessiva à Administração Pública. Decorrem da supremacia do interesse público
sobre o interesse privado e colocam o Estado em posição de superioridade jurídica na avença.
Estas cláusulas são designadas como exorbitantes, haja vista o fato de que sua previsão em
contratos privados ensejaria a nulidade contratual. Com efeito, seria leonina e abusiva a
cláusula contratual privada que permitisse a uma das partes rescindir o contrato ou alterá-lo
unilateralmente, sem a necessidade de oitiva da outra parte.
Estas cláusulas são implícitas em todos os contratos administrativos, não dependendo
de previsão expressa no acordo, pois decorrem diretamente da Lei. Logo, não são cláu-
sulas necessárias, uma vez que as garantias do Poder Público decorrem diretamente do
texto legal.
As cláusulas exorbitantes estão previstas no artigo 104 da lei 14.133/21 e ensejam à Admi-
nistração Pública a prerrogativa de alteração unilateral do acordo ou rescisão unilateral, bem
como a possibilidade de fiscalização e controle da relação contratual, somada à possibilidade
de aplicação de penalidades contratuais e de ocupação temporária dos bens da contratada,
como forma de evitar a paralisação da atividade pública.
Analisaremos, em seguida, cada uma destas cláusulas, sob a ótica da supremacia do
interesse público sobre o privado.

6.1. Alteração unilateral do contrato


Para adequar as disposições contratuais, na busca incessante pelo interesse público, o
Estado contratante pode modificar a avença, independentemente do consentimento da outra
parte, desde que não prejudique o contratado e desde que a modificação seja feita nos limites
previamente estipulados pela lei. Sendo assim, não pode haver alteração que atinja o equilíbrio
econômico financeiro do contrato ou que modifique a natureza do objeto que foi explicitado
no edital do procedimento licitatório, o que ensejaria fraude ao certame.
Dessa forma, a lei estipula ser possível a alteração unilateral quando houver modificação
do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos e quando
necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição
quantitativa de seu objeto. Sendo assim, conforme previamente explicitado, a administração
NÃO pode alterar o OBJETO do contrato, porque seria burla à licitação. Explique-se: não é
possível realização de procedimento licitatório para aquisição de computadores e, posterior-
mente, por mudança de necessidade pública, ser feita somente a compra de placas de rede, em
observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório que norteia a realização
das licitações e celebração de contratos públicos. Ou ainda, imagine-se a realização de um
procedimento licitatório para aquisição de cadeiras, com a posterior alteração para compra
de mesas. Todas as empresas fornecedoras de mesa, unicamente, teriam sido ludibriadas e
retiradas do certame de forma indevida. Em razão disso, a lei deixa claro que a alteração
unilateral não pode transfigurar o objeto da contratação.
100 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

A alteração de projeto é qualitativa e será justificada sempre que o projeto originariamente


apresentado pelo estado, por qualquer motivo público, devidamente justificado, não atenda
mais aos fins desejados pela Administração.
A alteração atinente ao valor da contratação tem natureza de modificação quantitativa e,
por sua vez, tem limites definidos na lei, que prevê que o particular deve aceitar as modifi-
cações feitas unilateralmente pela Administração Pública em até 25%, do valor original do
contrato, para acréscimos ou supressões. Nesses casos, a alteração não depende de concordância
do particular contratado.

Exceção
Se o contrato for celebrado para reforma de equipamentos ou de edifícios, a alteração unilateral, para
ACRÉSCIMOS contratuais, pode chegar a 50% do valor original do contrato. As supressões contratuais
continuam respeitando o limite de 25%.

Sendo assim, deve-se ter em mente a seguinte regra:

Regra geral Alteração unilateral Até 25% para acréscimos ou diminuições.

Até 50% para acréscimos


Exceções Contratos de reforma
Até 25% para diminuições

Importante ressaltar que os limites tratados devem ser aplicados, da mesma forma, para
as alterações qualitativas. Não obstante seja a matéria controversa, ensejando divergência
doutrinária, o entendimento majoritário é de que a alteração no projeto originário não pode
ensejar um aumento de custo superior a 25% do valor originário do contrato, com a ressalva
de 50% quando se tratar de contratação de reforma.
Nesse sentido, já se posicionou o Tribunal de Contas da União, na decisão n. 215/1999,
proferida na consulta n. 930.039/98, cujo trecho relevante se transcreve doravante:

“Por isso, alinhamo-nos à tese de que as alterações unilaterais qualitativas estão sujeitas
aos mesmos limites escolhidos pelo legislador para as alterações unilaterais quantita-
tivas, previstos no art. 65, § 1.º, da Lei 8.666/93, não obstante a falta de referência a
eles no art. 65, I, a.
Fundamentamo-nos na necessidade de previsão de limites objetivos e claros em Lei, no
princípio da proporcionalidade e no respeito aos direitos do contratado, prescrito no art.
58, I, da Lei 8.666/93.
Note-se que a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, que
excedam os limites prescritos no art. 65, § 1.º, é também causa de rescisão do contrato, por
inexecução pela Administração, conforme prevê o art. 78, XIII, da Lei 8.666/93. O que
reforça a nossa tese, de observância a esses limites nas alterações unilaterais, sejam quanti-
tativas ou qualitativas.
Embora nossa exemplificação tenha-se baseado na hipótese de supressão de serviços, porque
é mais evidente a onerosidade ao contratado, cabe ressaltar que a não-imposição de barreiras
aos acréscimos unilaterais pode também ser fonte de ônus desnecessário ao contratado”.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 101

A decisão se mantém diante da legislação em vigor atualmente. Sendo assim, seja a


alteração unilateral realizada no que tange ao projeto originário, seja alteração simplesmente
atinente à quantidade do objeto contratado, aplicam-se os limites percentuais definidos na lei.
Independentemente do motivo que enseje a alteração contratual, esta alteração encontra
uma barreira que não pode ser ultrapassada pelo Estado, qual seja, o equilíbrio econômico-
-financeiro do contrato. Ou seja, o particular tem a garantia de que, haja o que houver,
será mantida pelo ente estatal a margem de lucro contratada. Repita-se, a margem de lucro
inicialmente contratada jamais poderá ser alterada pela Administração Pública de forma
unilateral. Ou seja, o particular tem a garantia de que não terá prejuízo, nem redução no
lucro inicialmente previsto quando da celebração do acordo.
Com efeito, não se pode olvidar que, na celebração de contratos administrativos, estão
presentes vontades contrastantes, quais sejam, o interesse público, buscado pela Administração
e o lucro, almejado pelo particular contratado. Sendo assim, a Administração tem a prerro-
gativa de modificar o contrato, na busca de satisfazer os interesses da sociedade, desde que
não acarrete em desequilíbrio os valores previamente acordados que representam a margem
de lucro que o particular contratado faz jus.
Sendo assim, suponha que, em determinado contrato para construção de estradas, no
qual o particular tem a responsabilidade de construir mil quilômetros, caso a Administração
Pública resolva suprimir o contrato em 20%, para que somente sejam construídos oitocentos
quilômetros, o valor a ser pago será reduzido proporcionalmente para que o particular receba
o mesmo montante que estava previamente acordado, considerando o valor, por quilômetros.
No entanto, se esse particular comprovar que já havia feito despesas com compras de
material para o total de mil quilômetros, será indenizado pela Administração, no valor da
nota fiscal dos produtos adquiridos a mais, para que não sofra prejuízos. O art. 129 da lei
14.133/21 dispõe que “Nas alterações contratuais para supressão de obras, bens ou serviços,
se o contratado já houver adquirido os materiais e os colocado no local dos trabalhos, estes
deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados
e monetariamente reajustados, podendo caber indenização por outros danos eventualmente
decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.”.
Da mesma forma, se ao invés de reduzir o valor do objeto contratual, a Administração
precisar acrescer esse contrato em 20%, passando a se exigir da empresa contratada a cons-
trução de mil e duzentos quilômetros de estrada, o valor a ser pago pela Administração
Pública será acrescido proporcionalmente para fazer frente ao acréscimo no objeto contratual.
Enfim, as alterações contratuais não podem atingir a margem de lucro inicialmente
pactuada que é garantia intransponível do particular contratado.
Ademais, ressalte-se que as alterações unilaterais feitas pela Administração Pública devem
decorrer de motivo de interesse público superveniente devidamente justificado, ou seja, o
contratante deverá demonstrar a ocorrência de fato posterior à contratação que dá ensejo à
necessidade de modificação das cláusulas contratuais, para que se evite um prejuízo maior
ao interesse da coletividade, que é a finalidade maior dos contratos administrativos.
Por fim, ressalte-se que em casos de contratação integrada ou semi-integrada, é vedada
a alteração dos valores contratuais, exceto nos seguintes casos:
102 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

I - para restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro decorrente de caso fortuito


ou força maior.
II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação
técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Administração, desde que não decorrente
de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites estabelecidos na Lei.
III – por necessidade de alteração do projeto nas contratações semi-integradas.
IV – por ocorrência de evento superveniente alocado na matriz de riscos como de respon-
sabilidade da Administração.

6.2. Rescisão unilateral do contrato


A rescisão unilateral é prerrogativa dada ao ente público contratante de pôr fim à avença,
independentemente, de consentimento do particular e sem depender de decisão judicial (art.
137 e seguintes da lei 14.133/21). Dessa forma, o contrato poderá ser extinto antes do prazo
previamente estipulado no acordo.
Pode se dar em razão do:
• inadimplemento do particular.
• interesse público devidamente justificado.
No caso de rescisão motivada por razões de interesse público, a administração deve
indenizar o particular se houver dano, bem como indenizar os investimentos não amorti-
zados do contratado, em razão da extinção antecipada do acordo. A lei dispõe que, além do
ressarcimento dos prejuízos comprovados, o particular contratado terá direito à devolução da
garantia prestada, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão
e ao pagamento do custo da desmobilização.
Discute-se acerca do direito ou não ao recebimento de lucros cessantes. A matéria enseja
divergência na doutrina. Acerca do tema, Marçal Justen Filho4 define que “assegura-se ao
particular o direito à indenização por lucros cessantes. Afinal, os lucros cessantes configuram
aquilo que o particular tinha direito de obter em virtude do contrato. Esse direito não pode ser
unilateralmente suprimido pela Administração, sob invocação de conveniência e oportunidade”.
Nesse sentido também já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça5.

4. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Forum, 14ª ed. 2009.
5. ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSAN-
TES. CABIMENTO. 1. Trata-se de ação ordinária de cobrança de danos fundamentada em Decreto municipal
n. 3553/92 e Ofício n. 106 /92, os quais revogaram,por interesse público, todos os contratos de concessão e
permissão de serviço de transporte coletivo do Município de Rio Branco, dentre eles o contrato realizado com
o recorrente com o intuito de redistribuir as linhas de transporte. 2. A sentença de primeiro grau julgou impro-
cedente a ação intentada e, em grau de apelação, o Tribunal local a manteve ao fundamento de que a redistri-
buição das linhas baseou-se no interesse público,acrescentando que a pretendida indenização representaria
pesado ônus a uma situação ocorrida dentro de estrita legalidade. 3. No entanto, o pedido de indenização por
rescisão de contrato administrativo unilateral é cabível na espécie. 4. Esta Corte Superior já se pronunciou no
sentido de que a rescisão do contrato administrativo por ato unilateral da Administração Pública, sob jus-
tificativa de interesse público, impõe ao contratante a obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos
daí decorrentes, como tais considerados não apenas os danos emergentes, mas também os lucros cessantes.
Precedentes. 5. É que, sob a perspectiva do Direito Administrativo Consensual, os particulares que travam con-
tratos com a Administração Pública devem ser vistos como parceiros, devendo o princípio da boa-fé objetiva
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 103

Todavia, a lei prevê expressamente os valores devidos ao particular em casos de rescisão


unilateral por motivo de interesse público e excluiu, não por acaso, a obrigação de pagar
lucros cessantes, por se tratar de mera expectativa de direito, não passível de indenização,
nesses casos.
Se o particular é inadimplente, normalmente, ele deverá indenizar a Administração
Pública pelos danos causados em virtude do inadimplemento. De fato, em caso de inadim-
plemento do particular contratado, o Poder Público deverá assumir imediatamente o objeto
do contrato, no estado e local em que se encontrar, ocupar e utilizar o local, instalações,
equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua
continuidade, executar a garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos
valores das multas e indenizações a ela devidos, retendo os créditos decorrentes do contrato
até o limite dos prejuízos causados à Administração. Todas essas medidas independem da
aplicação das penalidades cabíveis em virtude do descumprimento contratual.
Nesses termos, o art. 139 da lei 14.133/21dispõe que:

Art. 139. A extinção determinada por ato unilateral da Administração poderá acarretar, sem
prejuízo das sanções previstas nesta Lei, as seguintes consequências:
I – assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato
próprio da Administração;
II – ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal
empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade;
III – execução da garantia contratual, para: a) ressarcimento da Administração Pública
por prejuízos decorrentes da não execução; b) pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias
e previdenciárias, quando cabível; c) pagamento de valores das multas devidas à Adminis-
tração Pública; d) exigência da assunção da execução e conclusão do objeto do contrato pela
seguradora, quando cabível;
IV – retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Adminis-
tração Pública e das multas aplicadas.

A rescisão unilateral dos contratos administrativos também é garantida nos contratos de


concessão de serviços públicos, regulamentados pela lei 8.987/95.

IMPORTANTE
Nos contratos de Contratos de concessão de serviços públicos (regulamentados pela Lei 8.987/95), a
rescisão unilateral ocorre, nas mesmas hipóteses acima definidas, mas recebe nomenclaturas específicas,
muito correntes em provas objetivas de concursos:
• rescisão por inadimplemento do particular  caducidade
• rescisão por motivo de interesse público  encampação.

(e seus corolários relativos à tutela da legítima expectativa) reger as relações entre os contratantes público e
privado. 6. Recurso especial provido.
STJ – RECURSO ESPECIAL REsp 1240057 AC 2010/0185403-6 (STJ) Data de publicação: 21/09/2011.
104 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

q Administração inadimplente
Questiona-se: caso o poder público seja inadimplente no contrato administrativo cele-
brado, o particular pode rescindir o contrato unilateralmente?
NÃO.
A rescisão unilateral é cláusula exorbitante e só se aplica à Administração Pública.
Se o ente estatal determinar suspensão de execução do contrato por prazo superior a
3 (três) meses ou se ocorrerem repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis,
independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratu-
almente imprevistas desmobilizações e mobilizações ou ainda, em casos de atraso superior
a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de
pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos,
o particular pode SUSPENDER A EXECUÇÃO do contrato (exceção de contrato não
cumprido), conforme disposição do art. 137, §3º, II da lei 14.133/21.
Para haver rescisão do contrato, por iniciativa do particular, em virtude do inadimple-
mento do estado, necessária decisão judicial.
Nesse sentido, resta claro que o particular não pode determinar a rescisão unilateral, no
entanto, poderá suspender a execução do contrato pela exceção de contrato não cumprido
ou exceptio non adimplenti contractus. De fato, trata-se de cláusula implícita em acordos
de vontade, dispondo que se uma das partes não cumpre devidamente sua obrigação no
contrato, não pode exigir o cumprimento pela outra parte.
Não obstante parte da doutrina defenda sua não aplicação aos contratos administrativos,
a lei é clara ao dispor que, caso ocorra alguma das situações acima elencadas que configuram
irregularidade da atuação administrativa, além de ter o direito de pleitear judicialmente a
extinção do contrato, o particular terá o direito de optar pela suspensão do cumprimento
das obrigações assumidas até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Sendo assim, por expressa dicção legal, a exceção de contrato não cumprido poderá
ser aplicada aos contratos administrativos, todavia, o direito de paralisar a execução do
contrato somente surge ao particular caso a Administração Pública seja inadimplente por mais
de 2 (dois) meses, ou suspenda, por ato próprio, a execução contratual por mais de 3 (três)
meses consecutivos, ou alternadamente faça essa suspensão diversas vezes, atingindo o limite
de 90 (noventa) dias úteis de suspensão. m outras palavras, o particular contratado deverá
suportar o inadimplemento do poder público por um determinado prazo regulamentado na
lei, sem que isso justifique a paralisação do contrato. Extrapolado o prazo legal, o contratado
poderá suspender a execução do contrato, sem a necessidade de decisão judicial.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestava a favor dessa paralisação, mesmo na
legislação anterior, em que se previa a possibilidade de paralisação pelo particular, em casos
de não pagamento do poder público por mais de 90 dias. Abaixo se transcreve o julgado
que, muito embora esteja vinculado à lei anterior, demonstra o entendimento consolidado na
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 105

jurisprudência de que a exceção de contrato não cumprido deve ser garantida ao particular
contratado pelo poder público. Vejamos:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO.
CONTR ATO ADMINISTR ATIVO. TÍTULO EXECUTIVO EXTR AJUDICIAL.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(...)
9. As questões relativas ao efetivo cumprimento pelas empresas das obrigações estipuladas
no contrato e à satisfação pela empresa pública de suas contraprestações podem ser anali-
sadas na via dos embargos à execução, porquanto a cognição, nesse caso, é ampla. 10. O
Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento no sentido de que a regra de
não-aplicação da exceptio non adimpleti contractus, em sede de contrato administra-
tivo, não é absoluta, tendo em vista que, após o advento da Lei 8.666/93, passou-se
a permitir sua incidência, em certas circunstâncias, mormente na hipótese de atraso
no pagamento, pela Administração Pública, por mais de noventa dias (art. 78, XV).
A propósito: AgRg no Resp 326.871/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de
20.2.2008; RMS 15.154/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 2.12.2002. Além disso,
não merece prosperar o fundamento do acórdão recorrido de que as empresas necessitariam
pleitear judicialmente a suspensão do contrato, por inadimplemento da Administração
Pública. Isso, porque, conforme bem delineado pela Ministra Eliana Calmon no julga-
mento do REsp 910.802/RJ (2ª Turma, DJe de 6.8.2008), “condicionar a suspensão
da execução do contrato ao provimento judicial, é fazer da lei letra morta”. Entre-
tanto, não há como aplicar a “exceção do contrato não-cumprido” na hipótese em exame,
porquanto o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios informou que não há
obrigações não-cumpridas pela empresa pública. Isso, porque: (a) houve “concordância da
Administração em efetuar o pagamento dos serviços que ainda faltam faturar e executar,
da correção monetária dos pagamentos em atraso e dos valores retidos”; (b) “a emissão do
Certificado de Recebimento Definitivo somente ocorrerá após o recebimento efetivo do
sistema, tal como determina o subitem 20.3 do edital (fl. 433 dos autos da execução)”;
(c) não há direito à indenização pelos períodos de suspensão do contrato, na medida em
que “os embargantes aderiram a todos os termos aditivos dos contratos sem demonstrar
qualquer irresignação” (fls. 849/851). 11. Recurso especial parcialmente provido, apenas
para afastar a multa aplicada em sede de embargos declaratórios.
REsp 879046 / DF
RECURSO ESPECIAL
2006/0109019-2 / julgamento – 19/05/2009

Sendo assim, como garantia do princípio da continuidade, o particular contratado não


poderá suspender a execução do contrato mesmo que a Administração Pública seja inadim-
plente, se não estiverem configuradas as hipóteses de suspensão expressamente previstas
no texto legal.
Cabe ressaltar que a redução da tolerância do particular antes de se valer da exceção
de contrato não cumprido – de 90 dias para 2 meses – é benéfico.
O novo regime promoveu a redução do período de inadimplemento que o particular
deverá suportar para valer-se da exceção do contrato não cumprido. Esta alteração, em
que pese singela, confere ao contratado uma situação muito mais confortável e segura nos
contratos com a Administração. Isto porque, juntamente com os prazos, ficam reduzidos,
também, os potenciais prejuízos a serem suportados pelo contratado antes poder a suspender
o cumprimento das suas obrigações contratuais.
106 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Além disso, partindo-se do pressuposto de que não há riscos assumidos pelo contratado
que não reflitam no valor da sua proposta, e que o risco do inadimplemento da Adminis-
tração é um risco real em todos os contratos, com a redução do risco, haverá uma tendência
de redução do custo médio das contratações públicas.

6.3. Fiscalização da execução do contrato


Em verdade, trata-se de poder-dever da administração pública, haja vista que compro-
vada a ausência de fiscalização, o Estado poderá responder por omissão, por eventuais danos
causados pela empresa, inclusive, no que tange ao inadimplemento das obrigações trabalhistas.
De fato, a Administração Pública deve designar um ou mais agentes públicos que ficarão
responsáveis pela fiscalização na execução contratual, aplicando penalidades e exigindo o
cumprimento das obrigações pela parte contratada. Nesse sentido, a lei 14.133/21, em seu art.
117, determina que “A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um)
ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme
requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contra-
tação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.”.
O representante da Administração deverá realizar anotações, em registro próprio, de todas
as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário
à regularização das faltas ou defeitos observados e todas as decisões e providências que ultra-
passarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo
hábil para a adoção das medidas convenientes.
Ademais, o contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da
obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato. Deve-se ainda ressaltar que
a fiscalização contratual não exclui ou reduz a responsabilidade do particular contratado
que continua sendo responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a
terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não havendo redução
ou exclusão da responsabilidade em virtude da fiscalização ou o acompanhamento pelo
órgão interessado.
Outrossim, cabe ressaltar que o fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de asses-
soramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e
subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.
Vale lembrar que a contratação de terceiros para auxiliar o fiscal do contrato não exime
sua responsabilidade, nos limites das informações recebidas pelo contratado, isso porque a
empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade
e pela precisão das informações prestadas, inclusive, devendo ser firmado termo de compro-
misso de confidencialidade.

6.4. Ocupação temporária de bens


Trata-se de cláusula exorbitante que visa a garantia do princípio da continuidade do
serviço. Em determinadas situações, para manter a prestação dos serviços prestados pelo
particular contratado, o Estado precisa ocupar temporariamente os bens da contratada.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 107

Com efeito, nos casos de serviços essenciais, a Administração Pública poderá ocupar
provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato,
na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA
HIPÓTESES
a) risco à prestação de serviços essenciais – garantia do princípio da continuidade
b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive
após extinção do contrato.

Pode-se citar como exemplo situação de empresa de transporte público cujos funcionários
deflagram greve. Em consequência, o ente público ocupa os ônibus da empresa e mantém a
prestação do serviço público, para evitar um transtorno maior à coletividade.
A ocupação temporária deve ser precedida de processo administrativo no qual sejam
assegurados o contraditório e a ampla defesa ao particular contratado, sendo garantido, ainda,
o direito à indenização por eventuais prejuízos causados.

6.5. Aplicação de penalidades


O art. 104, IV da lei 14.133/21, define também como cláusula exorbitante, o poder
de aplicar penalidades aos particulares contratados em decorrência de descumprimento do
acordo, ainda que se trate de inexecução parcial.
Nesse contexto, o art. 155 da lei enumera infrações que podem ensejar aplicação de
penalidades. Trata-se de rol meramente exemplificativo, em sua maioria com conteúdo aberto.
Assim, configura motivo para aplicação de penalidades nos moldes da lei:
 dar causa à inexecução parcial do contrato;
 dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao
funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;
 dar causa à inexecução total do contrato;
 deixar de entregar a documentação exigida para o certame;
 não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justifi-
cado;
 não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação,
quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;
 ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo
justificado;
 apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração
falsa durante a licitação ou a execução do contrato;
108 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

 fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;


 comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;
 praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação;
 praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846/13 – lei anticorrupção.
As penalidades a serem aplicadas estão previstas na legislação e se dividem em quatro
hipóteses, de acordo com a gravidade da infração cometida.
a) Advertência: sempre por escrito, para sancionar infrações mais leves praticadas pelo
particular contratado, mais especificamente nos casos de inexecução parcial do contrato.
b) Multa: trata-se de penalidade pecuniária e deve ter previsão de valor definida no bojo
do acordo firmado. Assim, como as demais penalidades, a multa deve ser aplicada após
regular processo administrativo e poderá ser descontada da garantia do respectivo contra-
tado. Consoante já explicitado, se a multa for de valor superior ao valor da garantia
prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será
descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando
for o caso, cobrada judicialmente.
Importante ressaltar que a multa não se confunde com o ressarcimento por prejuízo.
Além do dever de ressarcir ao erário por eventuais danos causados, pode ser aplicada ao
particular a sanção de multa punitiva (penalidade). Ademais, a sanção pecuniária pode ser
aplicada isoladamente ou cumulativamente com outras penalidades.
A multa deve ser precedida de abertura de prazo, pelo poder público, de 15 (quinze) dias
para que o acusado apresente sua defesa.
Por fim, a lei determina que o contrato deverá regulamentar os valores de multa, não
podendo ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento)
do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta.
c) impedimento de licitar e contratar: por, no máximo, 3 (três) anos. Neste caso, a
empresa fica impedida de participar de certames e celebrar contratos com as entidades
da Administração Direta ou Indireta do ente federativo que aplicou a penalidade.
d) Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar: enseja proibição de licitar ou
contratar com a Administração Pública por prazo que pode variar entre 3 (três) e 6 (seis)
anos, a critério da autoridade administrativa. Essa sanção A sanção prevista impede o
responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta
de todos os entes federativos durante sua vigência.
Cabe ressaltar que se trata de penalidade aplicada por autoridade de nível hierárquico
mais alto. Assim,
I - quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de
ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando apli-
cada por autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima
da entidade.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 109

II - quando aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público
e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será de competência
exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades referidas no inciso
I deste parágrafo, na forma de regulamento.
A aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar e de declaração de
inidoneidade dependem da instauração de processo de responsabilização, a ser condu-
zido por comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e
circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15
(quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as
provas que pretenda produzir, em garantia aos princípios constitucionais do contraditório
e da ampla defesa.
REABILITAÇÃO - É admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a
própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente:
I – reparação integral do dano causado à Administração Pública;
II – pagamento da multa;
III – transcurso do prazo mínimo de 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de
impedimento de licitar e contratar, ou de 3 (três) anos da aplicação da penalidade, no caso
de declaração de inidoneidade;
IV – cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo;
V – análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo;
VI – no caso de cometimento de infrações mais graves, como fraude à licitação, será
condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de
programa de integridade pelo responsável.

Diferenças entre as penalidades de “impedimento de licitar e contratar” e “declaração


de inidoneidade”
Impedimento de licitar e contratar: atinge apenas o ente federativo que aplicou a pena, incluindo todas
as entidades daquele ente federativo, ou seja, abrangendo os entes da Administração Direta e Indireta da
esfera de poder daquela entidade. Dessa forma, suponha que o Estado X tenha aplicado tal penalidade
à empresa Y. Durante o prazo da suspensão, a empresa sancionada não deverá participar de licitações
ou celebrar contratos com nenhuma das entidades da Administração Direta ou Indireta do Estado X,
incluindo as suas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.
No entanto, poderá celebrar contratos com outros entes da federação. Também, se trata de penalidade
que pode durar, no máximo, 3 anos.
Declaração de inidoneidade: atinge todos os entes da federação. A empresa declarada inidônea não
poderá contratar com nenhuma entidade da Administração Pública direta ou indireta que quaisquer
dos poderes da União, estados, municípios ou Distrito Federal. O prazo de duração pode variar de 3 a
6 anos, nos termos da lei.

Outro aspecto importante na aplicação de penalidades é que a nova legislação inovou para
permitir a aplicação em conjunto com a lei anticorrupção – lei 12.846/13. Dessa forma, as
infrações que estejam previstas na lei 14.133/21 ou em outras leis de licitações e contratos da
110 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Administração Pública que também sejam tipificados como atos lesivos contra a Adminis-
tração, nos moldes do art. 5º da lei anticorrupção, serão apurados e julgados conjuntamente,
nos mesmos autos, observados o rito procedimental e a autoridade competente definidos na
Lei 12.846/13.
Cabe ressaltar que essa lei trata dos atos lesivos que quaisquer pessoas jurídicas podem
praticar contra a fazenda pública e estabelece infrações de natureza administrativa e outras
de natureza civil. Por óbvio, se entende que as sanções administrativas, da lei anticorrupção,
podem ser apuradas em processo administrativo, ensejando aplicações das penalidades em
conjunto com as penalidades da lei 14.133/21.
Assim, ao final do processo administrativo, é possível a aplicação da pena de multa (regu-
lada na lei 14.133/21) e de publicação extraordinária da condenação (prevista da lei 12846/13).
Tudo isso, sem prejuízo da apuração das sanções civis, por meio de processo judicial.
O art. 160, da lei 14.133/21, também prevê a possibilidade de desconsideração da perso-
nalidade jurídica – utilização da disregard doctrine - sempre que utilizada com abuso do
direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos ou para provocar
confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica
serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, à pessoa
jurídica sucessora ou à empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de
fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla
defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.
As punições serão aplicadas em consonância ao princípio da proporcionalidade, não
sendo admitida a aplicação de penalidade mais intensa ou mais extensa do que o necessário
a sancionar a infração praticada.
Por fim, todos os agentes públicos que praticarem atos que possam prejudicar a lici-
tação ou frustrar seu caráter competitivo ficarão sujeitos às sanções administrativas, penais
e civis cabíveis, nos moldes das legislações pertinentes. Sendo assim, a lei 8.429/92 prevê,
por exemplo, como ato de improbidade qualquer conduta omissiva ou comissiva que vise a
frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.
Ademais, a lei 14.133/21 define sanções penais a serem aplicadas a esses agentes, sem
prejuízo das sanções civis e administrativas a serem aplicadas pelo mesmo fato.

6.5.1. Impedimento Indireto


O Impedimento Indireto ainda é algo muito novo, com pouca jurisprudência, mas deve
ser analisado com bastante cuidado pelos gestores que atuam no setor de licitações. A intenção
do instituto é coibir o abuso da Pessoa Jurídica.
De fato, a intenção é evitar que o particular se valha da personalidade jurídica de uma
empresa como escudo para burlar proibições de contratação, como condenações ocorridas
anteriormente.
O Tribunal de Contas da União, em seu Acórdão 2.218/2011 dispõe que “Presume-se
fraude quando a sociedade que procura participar de certame licitatório possui objeto social similar
e, cumulativamente, ao menos um sócio-controlador e/ou sócio-gerente em comum com a entidade
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 111

apenada com as sanções de suspensão temporária ou declaração de inidoneidade, previstas nos


incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/1993”.6
Alguns indícios devem ser observados para a configuração do impedimento indireto,
tais como:
(i) a completa identidade dos sócios-proprietários de empresa sucedida e sucessora,
(ii) a atuação no mesmo ramo de atividades e
(iii) a transferência integral do acervo técnico e humano de empresa sucedida para a
sucessora.
Nestes casos, será possível a desconsideração da personalidade jurídica, para estender a
penalidade aplicada à outra empresa.
Atente-se para o fato de que a coincidência de gestão das duas empresas envolvidas pode
se dar, muitas vezes, de forma disfarçada. Citemos um exemplo interessante: Uma empresa
de fornecimento de mão de obra de limpeza sofre uma penalidade de suspensão de contratar
com o poder público. Realizado um novo procedimento licitatório, uma nova empresa de
serviços de limpeza se apresenta para participar, sendo que funciona na mesma sede da empresa
anterior e tem como sócio majoritário o cônjuge da administradora da empresa anterior.
Verifique-se que, em uma percepção sistemática, pode-se verificar o abuso da personali-
dade jurídica e a tentativa de burlar a penalidade aplicada.
O TCU vem se manifestando acerca do tema, como se pode verificar no Acórdão a seguir:
“A presente denúncia informa acerca de possível tentativa de burla à penalidade de inidoneidade
para licitar com a Administração, aplicada à Adler Assessoramento Empresarial e Representa-
ções Ltda. pelo Governo do Distrito Federal (GDF), por meio da utilização de outra sociedade
empresarial, pertencente aos mesmos sócios e que atua na mesma área.
2. De fato, a R.E. Engenharia Ltda. – ME possui a mesma composição societária que a Adler,
como se verifica a partir das pesquisas feitas no CNPJ, autuadas sob as peças 5 e 6. Apesar de
essa empresa ter sido criada em 2006, antes, portanto, da sanção de inidoneidade, efetivada em
11/08/2011 (peça 4), ela incorporou a Adler em 09/12/2011 (peça 9, p. 13), absorvendo todo
seu acervo técnico, além de sucedê-la nos contratos em curso.
3. Obviamente, tal manobra teve a intenção de contornar o impedimento legal aplicado à Adler,
devendo ser tolhida por esta Corte de Contas. A fraude, aqui, configura-se a partir da assunção do
acervo técnico e humano e dos contratos da Adler pela R. E. Engenharia. A transferência de toda
a capacidade operacional de uma entidade para outra evidencia o propósito de dar continuidade
às atividades da empresa inidônea sob nova denominação.
4. O Tribunal, ao examinar, em ocasião anterior, matéria análoga, já havia se pronunciado sobre
a irregularidade de tal tipo de operação, registrando na ementa do Acórdão 2.218/2011 – 1ª
Câmara o seguinte entendimento:
“3. Presume-se fraude quando a sociedade que procura participar de certame licitatório possui
objeto social similar e, cumulativamente, ao menos um sócio-controlador e/ou sócio-gerente em
comum com a entidade apenada com as sanções de suspensão temporária ou declaração de inido-
neidade, previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/1993.”

6. Acórdão 2.218/2011 – 1ª Câmara do TCU.


112 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

5. A situação verificada nos presentes autos possui muito mais elementos de convicção acerca da
existência de tentativa de burla ao disposto na Lei 8.666/1993 do que a hipótese delineada no
acórdão mencionado.
6. Em meu modo de ver, três características fundamentais permitem configurar a ocorrência de
abuso da personalidade jurídica neste caso:
a) a completa identidade dos sócios-proprietários;
b) a atuação no mesmo ramo de atividades;
c) a transferência integral do acervo técnico e humano.
7. Apesar de nossa legislação civil garantir às pessoas jurídicas existência distinta da de seus donos,
tal proteção não abrange os casos de abuso, a exemplo de simulações que operam à margem da lei,
como a aqui examinada. Sobre o tema, Marçal Justen Filho assim se pronunciou (Comentários
à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª ed., pág. 799):
“Não se trata de ignorar a distinção ente a pessoa da sociedade e a de seus sócios, que era formal-
mente consagrada pelo art. 20 do Código Civil/1916. Quando a pessoa jurídica for a via para
realização da fraude, admite-se a possibilidade de superar-se sua existência. Essa questão é delicada
mas está sendo enfrentada em todos os ramos do Direito. Nada impede sua aplicação no âmbito
do Direito Administrativo, desde que adotadas as cautelas cabíveis e adequadas.”
8. Examinados, os argumentos apresentados pela R.E. Engenharia e por seu proprietários foram
incapazes de afastar, após avaliadas as circunstâncias e os fatos concretos que orientaram os
atos praticados, os indícios de que a incorporação foi realizada exclusivamente com o intuito
de possibilitar a supressão da pena administrativa anteriormente aplicada. Assim, os efeitos da
sanção de inidoneidade imposta à Adler devem ser estendidos à empresa que a incorporou, a
R.E. Engenharia.
9. Registro, ainda, que, se como alegado pelos interessados, a penalidade já estiver prescrita,
ou, se for providenciada a reabilitação da empresa, haverá extinção da pena original que
se irradiará também em relação a esta decisão. Mas tal efeito só se concretizará quando
realmente cessar a eficácia da sanção anteriormente aplicada, hipótese estranha ao objeto dos
presentes autos.
10. Acolho, por fim, em meu voto, os argumentos aduzidos pela Selog, com os quais concordo
integralmente.
Ante o exposto, manifesto-me de acordo com a proposta de encaminhamento sugerida pela unidade
técnica, fazendo apenas alguns ajustes de redação, e voto por que o Tribunal adote o acórdão que
ora submeto à deliberação deste Plenário.7”

Portanto, o que deve ser analisado é a existência de elementos que evidenciem a identidade
de interesses das empresas, os gestores, o local de funcionamento, as atividades, entre outros
aspectos, de forma que haja indícios de que a personalidade jurídica está sendo utilizada
como meio para fugir de condenação anterior.
Ainda que de forma discreta, para abarcar o tema, a lei 14.133/21, em seu art. 14 § 1º,
prevê o impedimento de licitar ao licitante “que atue em substituição a outra pessoa, física ou
jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua contro-
ladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a utilização
fraudulenta da personalidade jurídica do licitante”.

7. Acórdão 1831/2014 – Plenário TCU.


Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 113

7. ALTERAÇÃO CONTRATUAL POR VONTADE DAS PARTES


Consoante disposto em tópico anterior, a Administração Pública tem o poder de alterar
o contrato unilateralmente, para adequá-lo às necessidades de interesse público, modificando
o projeto originário ou acrescendo e suprimindo o valor contratual, desde que respeitadas as
garantias legais do particular contratado.
Ocorre que, em determinadas situações, o contrato administrativo poderá ser alterado
de forma bilateral, ou seja, por acordo de ambas as partes. Nestes termos, a alteração poderá
se dar por acordo das partes em quatro hipóteses a seguir.
a) quando o particular julgar conveniente a substituição da garantia de execução do
contrato e desde que, essa modificação não enseje prejuízos ao ente público.
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como
do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos
contratuais originários.
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circuns-
tâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do
pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contra-
prestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço. Com efeito, a Admi-
nistração Pública não admite pagar o serviço que ainda não foi prestado pelo particular,
no entanto, a alteração de cronograma financeiro poderá ser ajustada pelas partes. Cabe
ressalvar que a lei 14.133/21 admite o pagamento antecipado, de forma excepcional, se
propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a
obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente
justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou
instrumento formal de contratação direta.
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do
contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço
ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial
do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de
consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou,
ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea
econômica extraordinária e extracontratual. São as hipóteses de teoria da imprevisão,
que ensejam a necessidade de revisão contratual, como forma de se evitar prejuízos ao
particular contratado.
As hipóteses de fatos supervenientes que ensejam esta necessidade de revisão contratual
se dividem em situações de caso fortuito, força maior, interferências imprevistas, além das
hipóteses de fato da administração e fato do príncipe a caracterizar uma situação excepcional
que ameaça a manutenção do equilíbrio financeiro do contrato.
Dessa forma, a margem de lucro que havia sido pactuada não pode ser modificada por
situação alheia à vontade das partes, haja vista a avença ensejar ao particular contratado a
garantia dos valores a serem pagos pelo serviço prestado, em obediência, inclusive à regra de
114 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

que a proposta vencedora deve ser obedecida em todos os seus termos, conforme se analisará,
de forma devida, no tópico seguinte.

8. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO

Conforme explicitado alhures, é garantia do particular contratado a manutenção da


margem de lucro inicialmente pactuada. Nas palavras de Marçal Justen Filho8 “equação
econômico-financeira é a relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato
administrativo, estabelecida por ocasião da contratação, e que deverá ser preservada ao longo da
execução do contrato”. Ainda acerca do tema, aduz o autor que “ a equação econômico-financeira
abrange todos os aspectos econômicos relevantes para a execução da prestação das partes. Isso
compreende não apenas o montante de dinheiro devido ao particular contratado, mas também
o prazo estimado para pagamento, a periodicidade dos pagamentos, a abrangência do contrato e
qualquer outra vantagem que a configuração da avença possa produzir”.
Sendo assim, a manutenção deste equilíbrio deve se dar mediante a alteração de valores
a serem pagos ou modificação e ampliação de prazos de execução, sempre que a situação
previamente estabelecida for alterada no bojo da execução do contrato. Em outras palavras,
o particular contratado não pode sofrer prejuízos de situações não causadas por ele, durante
a relação contratual, sob pena de se frustrar a garantia da proposta apresentada.
Para manutenção deste equilíbrio, se faz possível a revisão de preços pactuados e de prazos
previamente estabelecidos, sempre para garantir a boa execução da atividade contratada com
o particular.

8.1. Pagamentos feitos ao particular


Conforme previamente analisado, é cláusula necessária do contrato administrativo a
regulamentação acerca do preço e das formas de pagamento. Assim, além do pagamento da
fatura, propriamente dita, como forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro,
alguns pagamentos são feitos ao particular contratado pela Administração Pública. Analisemos
cada uma dessas formas de pagamento.
• Correção monetária: atualização da margem de lucro inicialmente acordada, mantendo
o valor real do contrato. Esse pagamento não enseja qualquer espécie de acréscimo, confi-
gurando-se uma simples modificação numérica, para evitar que o credor receba menos
do que o valor devido em virtude da desvalorização do dinheiro. Não se pode admitir
que o desgaste da moeda implique prejuízos ao particular contratado, haja vista ter ele a
garantia de manutenção do valor real previamente acordado, na proposta vencedora da
licitação.
A correção monetária, inclusive, deve ser garantida ao particular vencedor de licitação no
sistema de registro de preços. Afinal, o Poder Público convocará o interessado para celebrar
o contrato dentro do prazo de um ano.

8. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Forum, 14ª ed. 2009.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 115

• Reajustamento de preços: reajuste em face do aumento ordinário e regular do custo


dos insumos necessários ao cumprimento do acordo. De fato, o reajuste tem a intenção
de pagar ao particular contratado os gastos com que ele terá de arcar em virtude do
aumento normal dos custos do contrato, o que altera os valores que serviram de base para
a composição do preço acordado. Trata-se de cláusula previamente definida no contrato
administrativo e que garante o pagamento de variações previsíveis e esperadas nos preços
dos insumos e nos custos, em geral, da prestação do serviço objeto da avença.
Neste sentido, dispõe Celso Antônio Bandeira de Mello9 que “ daí as cláusulas de reajuste,
as quais preveem, como o próprio nome indica, um ajuste automático do valor dos pagamentos
à variação do preço dos insumos. Este ajuste se faz de acordo com a fórmula ou o sistema prees-
tabelecido, atrelados a índices do custo dos insumos publicados com base em dados oficiais ou por
instituições de alta credibilidade, como os da Fundação Getúlio Vargas”.
Dessa forma, suponha que, para a prestação do serviço de limpeza, a empresa, no momento
da celebração do contrato tem um custo de X reais, com a aquisição de material pertinente.
Com o decorrer do tempo, o mesmo material será adquirido por esta empresa pelo valor de
X + Y. Em tal caso, o reajuste de preço será no valor de Y, o que garante ao particular que
não precisará reduzir o valor do lucro, para fazer face a este aumento.
Sendo assim, diferente da correção monetária, na qual não há alteração de valor, sendo
ajustado somente o montante numérico, no reajustamento de preços, ocorreu uma alteração
no custo da prestação do serviço e, dessa forma, aumenta-se o valor do pagamento feito, para
que reste intocada a margem de lucro pactuada. O art. 6º, LVIII da lei 14.133/21 define que
o reajuste de preços é “ forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato
consistente na aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve retratar
a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais”.
Repactuação: Nos termos da lei, trata-se de forma de “manutenção do equilíbrio econô-
mico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva
de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos
contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas,
para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao
dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra”.
Nesses casos, há uma variável no contrato que dificulta que ele seja reajustado por meio
da utilização de índices previamente estabelecidos que é o custo com mão de obra. Assim,
publicada uma nova Convenção Coletiva de Trabalho com a categoria, por exemplo, os pisos
salariais serão reajustados e o ente público precisará rever os valores pagos nessa proporção
como forma de manter a margem de lucro do contratado.
Dessa forma, os preços dos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação
exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra devem ser repactuados
para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, mediante demonstração analítica da
variação dos custos contratuais, com data vinculada à da apresentação da proposta, para

9. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 26ª ed. 2009.
116 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

custos decorrentes do mercado ou ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao


qual a proposta esteja vinculada, para os custos de mão de obra.
Deve ser respeitado o prazo mínimo de 1 ano para fins de repactuação. Em casos de
repactuação em razão de preços dos insumos, o prazo deve ser contado da data de apresentação
da proposta e em caso de mão de obra, deve ser considerada a data da Convenção Coletiva
de Trabalho que foi usada para a elaboração dessa proposta.
Assim, ainda que o contrato tenha sido firmado em outubro, caso ele tenha levado em
consideração uma CCT de março desse ano, em março do ano seguinte, poderá pedir a
repactuação contratual.
Recomposição de preços ou revisão de preços: quando o reajustamento de preços não
consegue fazer face ao real aumento do preço dos insumos, em virtude de uma situação
excepcional (não prevista no contrato), a Administração Pública, como forma de reequilibrar
o contrato, precisa fazer a recomposição de preços. Isso ocorre porque a previsão contratual de
reajuste não foi suficiente para suprir a efetiva modificação nos custos do contrato celebrado.
A necessidade de revisão contratual pode decorrer de alterações do contrato, determinadas
unilateralmente pela Administração, em relação ao valor contratado, ou no que tange ao
projeto previamente estabelecido, também pode ser desencadeada por alterações bilaterais,
nos quais se modifique o regime de execução da obra ou serviço.
Por fim, as distorções no valor contratado que ensejam a necessidade de recomposição
de preços podem decorrer de situações inesperadas, não previamente definidas pelo contrato
e que ensejam um desequilíbrio no acordo celebrado. Essas situações excepcionais que dese-
quilibram a relação contratual e ensejam a necessidade de revisão da avença são designadas
pela doutrina como hipóteses de teoria da imprevisão.
No Direito Administrativo, a teoria da imprevisão pode se manifestar em virtude de
situações de caso fortuito, força maior, interferências imprevistas, além das hipóteses de fato
da administração e fato do príncipe, que serão analisadas no tópico seguinte.

9. TEORIA DA IMPREVISÃO

Ocorre nos casos em que há uma situação fática não prevista quando da celebração
do contrato, portanto imprevisível, que venha a alterar o equilíbrio econômico-financeiro
do contrato, com reflexos em sua execução. Em virtude desta situação, se faz necessária a
recomposição dos preços.
Decorre da denominada Cláusula rebus sic stantibus: situações nas quais há desequilíbrio
contratual e a administração precisa, a fim de manter o equilíbrio do contrato, proceder à
revisão dos preços e prazos previamente pactuados.
As hipóteses de teoria da imprevisão são:
a) Caso fortuito e força maior – situações imprevisíveis ou inevitáveis que alteram a
relação contratual. Pode decorrer de fatos humanos, desde que não sejam provocados por
nenhuma das partes do acordo, ou podem ser causados por fatos da natureza, em relação
aos quais nenhuma medida pode ser tomada para obstar sua precipitação. Pode-se citar
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 117

como exemplo, uma chuva muito forte que destrói parte de uma obra que se encontra
em execução, ensejando uma necessidade de revisão dos valores pagos à empreiteira, além
da necessidade de repactuação de prazos de entrega.
b) Interferências imprevistas (sujeições imprevistas) – assim como no direito civil, são
situações preexistentes à celebração do contrato, mas que só vêm à tona durante sua
execução. Situação que as partes não tinham como prever e que ensejam um aumento
de gastos no contrato firmado. Pode-se citar a contratação de particular para execução de
uma obra sem saber que o terreno é pantanoso, o que ensejará o dispêndio de vultosos
recursos para manutenção do projeto originalmente estipulado.
c) Fato da administração: o desequilíbrio contratual é causado por uma atuação especí-
fica da Administração que incide sobre o contrato e impede a sua execução. Com efeito,
o Poder Público atua, no bojo da relação contratual, causado desequilíbrio na avença
firmada. Cite-se, como exemplo, situação na qual a Administração contrata uma empresa
para realização de uma obra e, por descaso, não expede as ordens de serviços respectivas
ou efetiva as desapropriações necessárias à aquisição dos terrenos onde as obras seriam
executadas. Note-se que a atuação do ente público ocorre enquanto parte do contrato, ou
seja, é ato praticado no bojo do contrato administrativo celebrado que altera a situação
inicial. O inadimplemento do poder público implica em descumprimento contratual que
onera demasiadamente o acordo, tornando impossível a manutenção da proposta vencedora.
d) Fato do príncipe: o desequilíbrio contratual também é causado pelo poder público e,
por esta atuação, haverá necessidade de recomposição do preço. Ocorre que, neste caso,
há uma atuação extracontratual (geral e abstrata) do ente estatal que termina por atingir
diretamente a relação contratual.
Pode-se citar como exemplo, um caso no qual a Administração Pública Federal contrata
uma empresa para realizar o transporte de servidores e, em atuação subsequente, triplica a
alíquota de determinado tributo que incide sobre o combustível, onerando a prestação do serviço
pactuado. Ou ainda uma situação de determinado município que contrata empresa para realizar
transporte público. Depois de formalizado o contrato, o município editou uma lei exigindo
que fosse concedido passe livre para todas as pessoas de até 18 anos. Essa lei municipal é uma
lei geral que atinge a todos, mas que interfere no contrato de transporte, desequilibrando-o.
Será necessária a recomposição dos preços (ou revisão de preços) das tarifas ajustadas.
O fato de príncipe tem sido discutido com bastante frequência nas provas de concursos,
como se pode verificar da prova discursiva em certame para assunção de cargo de Juiz de
Direito no estado do Pará. Analise-se.

► COMO FOI COBRADO NA 2ª FASE DO CONCURSO


(CESPE – Juiz de Direito - PA/2012) Considere que o poder público municipal, após a realização de
procedimento licitatório, tenha celebrado, com determinada empresa, contrato para a prestação
de serviço de transporte e que lei específica posterior tenha aumentado a carga tributária que seria
suportada pela empresa. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, se o
particular contratado pelo poder público tem direito à revisão dos valores do contrato para suprir a
despesa decorrente do correspondente recolhimento.
118 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Discute-se acerca da possibilidade de aplicação desta teoria, quando a conduta extra-


contratual for praticada por ente federativo diverso daquele que havia celebrado o contrato.
Nesse sentido, se um determinado contrato foi celebrado pelo Estado da Bahia e este mesmo
contrato for especialmente onerado pelo aumento de um tributo federal, estaríamos diante
de uma situação de fato do príncipe? Não obstante as posições divergentes, entende-se que
se trata de situação de caso fortuito, haja vista a independência dos entes da federação. Dessa
forma, para que a situação se caracterize como fato do príncipe, é relevante que o agente que
pratica a conduta onerosa seja da mesma esfera de governo daquele que celebrou o contrato
administrativo atingido. Este inclusive é o entendimento de Maria Sylvia Zanella de Pietro10
que define que “no direito brasileiro, de regime federativo, a teoria do fato do príncipe somente
se aplica se a autoridade responsável pelo fato do príncipe for da mesma esfera de governo em que
se celebrou o contrato”.
Dessa forma, nas situações mencionadas, deve ser garantida ao particular contratado a
revisão contratual, como forma de evitar um prejuízo que enseje desequilíbrio na relação
contratual firmada.
Em algumas situações, a teoria da imprevisão gera a impossibilidade de manter o contrato.
De fato, em determinadas hipóteses, a recomposição dos preços é impossível, como no caso em
que um incêndio destrói uma escola pública, tornando impossível a manutenção do contrato
de limpeza desta escola. Nesses casos, a situação imprevista enseja a rescisão contratual,
conforme se estudará em tópico específico com a nomenclatura de rescisão de pleno direito,
ocorrida por situação alheia à vontade das partes.

10. ALOCAÇÃO DE RISCOS

Como forma de reduzir a responsabilidade do poder público pela manutenção do equi-


líbrio financeiro do contrato administrativo, a lei dispõe que o edital poderá contemplar
matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado. Nesses casos, o cálculo do
valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da
licitação e os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo
ente federativo.
Verifique que a lei inclui a matriz de alocação de riscos como faculdade da Administração
Pública, ressalvados os casos de contratação de a obras e serviços de grande vulto ou forem
adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, uma vez que, nesses casos, a
previsão editalícia dessa matriz se torna obrigatória.
Assim, será apresentada uma matriz que deve dividir os riscos de cada contrato entre cada
uma das partes, bem como deve buscar mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e
mitiguem os seus efeitos, caso ocorra durante a execução contratual. Atente-se para o fato de
que a previsão da matriz de alocação de riscos deve estar posta no instrumento convocatório
da licitação.

10. PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 21ª ed. 2008.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 119

Havendo essa previsão no edital do certame licitatório, o contrato deve refletir a alocação
realizada pela matriz de riscos, dispondo acerca das hipóteses de alteração para o restabe-
lecimento da equação econômico-financeira do contrato nos casos em que o sinistro seja
considerado na matriz de riscos como causa de desequilíbrio não suportada pela parte que
pretenda o restabelecimento, assim como sobre a possibilidade de resolução quando o sinistro
majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual. Também, o acordo
firmado com o particular pode prever a contratação de seguros obrigatórios previamente
definidos no contrato, integrado o custo de contratação ao preço ofertado.
Nos casos em que seja incluída, a matriz de alocação de riscos deverá repartir as
responsabilidades entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem
assumidos pelo setor público ou pelo setor privado e também daqueles a serem comparti-
lhados. Nesse compartilhamento, deve ser levado em consideração as obrigações e os encargos
atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se
vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo, sendo que o particular, ficará,
preferencialmente, responsável pelos riscos que possam ser cobertos por contratos de seguro e,
por óbvio, irão impactar no valor da contratação. Trata-se de forma de resguardar a própria
Administração Pública que não fica sujeita à falência ou desaparecimento desse particular
como situação que ensejaria seu dever de suprir os danos.
Nesses casos, o particular abre mão de pleitear o reequilíbrio do contrato administrativo
para reestabelecer seu equilíbrio econômico financeiro, salvo no que tange, salvo no que tange
às alterações unilaterais determinadas pela Administração ou ao aumento ou à redução, por
legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do
contrato, o que caracteriza o fato do príncipe.

ATENCÃO
Mesmo havendo matriz de alocação de riscos, o particular pode pedir reequilíbrio financeiro do contrato
em duas hipóteses:
• Alteração unilateral do contrato
• aumento de tributos em razão de lei superveniente – ou seja, situações de fato do príncipe.

11. SUBCONTRATAÇÃO NOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO

A subcontratação em contratos administrativos é matéria de muita divergência na doutrina,


haja vista o caráter personalíssimo da avença, inclusive em decorrência do fato de que o objeto
do contrato somente pode ser entregue ao licitante vencedor, ou seja, àquele que ofereceu a
proposta mais vantajosa ao poder público.
Sendo assim, se houver a subcontratação do objeto integral do contrato, resta clara a fraude
ao procedimento licitatório. De fato, o subcontratado não se sagrou vencedor no certame e,
em virtude disto, não tem legitimidade para executar o objeto do contrato administrativo.
Pensar de forma diferente ensejaria a possibilidade de constituição de entidades “laranjas”
que participariam da licitação para, posteriormente, realizar a subcontratação, transferindo
o objeto do contrato a quem lhe interessasse.
120 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Nesse sentido, a lei 14.133/21 dispõe acerca da possibilidade de subcontratação parcial do


objeto do contrato, desde que cumpridos alguns requisitos definidos na legislação, restando
clara a impossibilidade de subcontratar integralmente o objeto acordado, inclusive em obser-
vância à impessoalidade e isonomia, princípios arraigados no conceito da licitação, enquanto
procedimento administrativo.
Veja-se o que estabelece o art. 122 da referida lei.
Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais,
o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite
autorizado, em cada caso, pela Administração.
Nesses casos, o particular que pretender subcontratar parte de suas atividades deve apre-
sentar à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado,
que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente.
Ademais, a lei não exige que haja previsão editalícia ou contratual permitindo a subcontra-
tação, mas determina que esses instrumentos podem vedar, restringir ou estabelecer condições
para a subcontratação.
Ainda como forma de evitar medidas fraudulentas, a lei estabelece que não se admite
a subcontratação de pessoa física ou jurídica, que possuam vínculo de natureza técnica,
comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade
contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização
ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente
do edital de licitação.
Dessa forma, mediante realização de leitura combinada dos dispositivos transcritos,
pode-se concluir que, para que a subcontratação seja lícita, não pode haver vedação no
edital ou no contrato administrativo celebrado, depende da qualificação comprovada do
subcontratado e, além disso, a subcontratação deve-se restringir a partes do contrato, não
sendo, a princípio, lícito transferir todo o objeto do contrato a terceiro que não foi vencedor
no procedimento licitatório.

12. DURAÇÃO

Inicialmente, é importante salientar que, consoante disposto na lei, os prazos de início


de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo,
conforme o caso, são cláusulas necessárias dos contratos administrativos, indispensáveis à
regular formalização do instrumento de contrato.
Dessa forma, todo contrato deve ter prazo de vigência predefinido no Edital e no próprio
instrumento de contrato, estabelecendo a lei, expressamente, que são vedados contratos admi-
nistrativos por prazo indeterminado. Com efeito, o prazo estará expressamente regulamentado
no edital e deve ter compatibilidade com a disponibilidade orçamentária para fazer face às
despesas decorrentes do acordo.
Somente será possível a celebração de contrato por prazo indeterminado, nos casos em
que o ente público for usuário de serviço público oferecido em regime de monopólio, devendo,
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 121

ainda assim, a cada exercício financeiro, comprovar a existência de créditos orçamentários


vinculados à contratação. Dessa forma, a título de exemplo, pense em um contrato entre o
poder público e a concessionária de energia elétrica de determinado Estado, onde a estrutura
do ente está funcionando. Nesse caso, o fornecimento de energia elétrica não pode ser inter-
rompido, em nenhum momento, parta a manutenção das atividades da Administração. Não
é, portanto, eficiente se exigir a justificativa de prorrogação a cada ano, podendo se firmar
esse contrato por prazo indeterminado.
Sendo assim, como regra, a duração dos contratos regidos pela lei 14.133/21 ficará adstrita
à vigência dos respectivos créditos orçamentários que, no direito brasileiro, são definidos pela
lei orçamentária anual, à qual cabe prever todas as despesas e receitas da entidade no período
de um exercício. Desse modo, os contratos administrativos devem ter duração máxima de
um ano, para atender à previsão orçamentária.
Com efeito, a lei orçamentária define as despesas que podem ser contraídas pelo ente
público naquele exercício, limitando toda atuação ou ajuste firmado pelo Estado durante a
vigência dos respectivos créditos.
Ocorre que a própria lei define algumas situações excepcionais, nas quais se admite a
contratação além do prazo de um exercício.

12.1. Exceções à vigência máxima de um ano


I – Projetos contemplados na lei do Plano Plurianual: os projetos cujos produtos
estejam previstos nas metas estabelecidas no Plano Plurianual podem ter vigência superior
a um exercício e poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que
isso tenha sido previsto no ato convocatório.
A lei do PPA estabelece, de forma regionalizada, todas as diretrizes, objetivos e metas
da Administração Pública que extrapolem um exercício, tendo a lei vigência de quatro anos,
não coincidentes com a legislatura. De fato, a lei define as despesas de capital e outras dela
decorrentes, contemplando as despesas de caráter continuado, assim consideradas todas aquelas
que ultrapassam o exercício financeiro.
Nesses casos, o limite temporal do contrato é ampliado, podendo a avença ter duração
de até quatro anos, para cumprimento das metas e execução de seu objeto. Ressalte-se que
a lei prevê, além da celebração do contrato, por prazo superior a um ano, a possibilidade de
prorrogação do acordo, desde que isso esteja previamente estipulado no edital do procedimento
licitatório e no próprio instrumento do acordo.
A doutrina enxerga essa possibilidade de prorrogação com muitas ressalvas, definindo
tratar-se de situação excepcional, devidamente justificada pela Administração Pública que
deverá comprovar a impossibilidade de execução do objeto do contrato dentro do prazo
inicialmente acordado entre as partes.
II – Prestação de serviços a serem executados de forma contínua: nesses casos, para
contratação de serviços de caráter continuado, a lei prevê a possibilidade de a Administração
celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos, desde que observadas as seguintes dire-
trizes:
122 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

• a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem


econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual.
• a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência
de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção.
• a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de
créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais
lhe oferece vantagem. Nesse caso, a extinção produzirá efeitos somente na próxima data
de aniversário do contrato e, para que a empresa possa se programar, não pode ocorrer
a menos de dois meses dessa data. Assim, por exemplo, se a Administração decidir que
irá extinguir o contrato após 3 anos e meio de vigência, essa extinção ocorrerá na data
do 4º aniversário do acordo.
Além do prazo original de 5 (cinco) anos, a lei permite que sejam feitas prorrogações
posteriores no referido contrato, desde que, ao final, ele não ultrapasse o prazo de 10 (dez)
anos. Nesses casos, a possibilidade de prorrogação deve ter previsão em edital e a autoridade
competente deve atestar que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Admi-
nistração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para
qualquer das partes.
A doutrina é mansa e pacífica no sentido de que os serviços continuados, aos quais se
referem o dispositivo, não são, necessariamente, serviços essenciais à coletividade, abrangendo
quaisquer atividades que devem ser prestadas continuamente para regular funcionamento
da estrutura administrativa. Com efeito, a regra abarca serviços de vigilância e limpeza da
repartição, por exemplo, que, não obstante não ostentem a qualidade de serviços necessários
à sociedade, são indispensáveis à regular atividade na repartição pública. Logo, tais contratos
podem ser prorrogados, com a intenção de facilitar a execução da atividade fim do órgão
público, sem a necessidade de interrupção destas atividades.
III – Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática: segue as
mesmas regras dos contratos de prestação de serviços contínuos, podendo ser firmado por
até 5 (cinco) anos, cumpridas as exigências explicadas no tópico anterior.
IV – Contratações previstas nas alíneas f e g do inciso IV e nos incisos V, VI, XII e
XVI do caput do art. 75 da lei 14.133/21: Nesses casos, os contratos poderão ter vigência
por até 10 (dez) anos, caso haja interesse da administração. Analisemos cada uma das hipó-
teses que se caracterizam como situações de dispensa de licitação, ensejando, portanto, a
possibilidade de contratação direta.
Primeiramente, define-se esta possibilidade de vigência por até 10 anos quando envolver,
cumulativamente, alta complexidade tecnológica e segurança nacional.
A regra ainda se aplica para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com
exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a
padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres,
mediante parecer de comissão instituída por decreto. A necessidade de padronização justifica
a necessidade de duração dilatada de prazo.
A possibilidade de contratação por prazo decenal atinge também os acordos de cooperação
firmados com Institutos de Ciência e Tecnologia, com entidades privadas sem fins lucrativos,
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 123

voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos,


processos e serviços inovadores e a transferência e a difusão de tecnologia.
Também se admite que esses contratos sejam firmados por 10 anos na contratação que
possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro
de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais
ministérios, assim como para contratação em que houver transferência de tecnologia de
produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da
direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas
de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento
firmado para a transferência de tecnologia.
Por fim, o contrato pode se estender por esse prazo decenal, quando se tratar de aqui-
sição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde
produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar
órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino,
pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à
inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos,
ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o
SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim
específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado.
V – Contratos de operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da
informação: Esses contratos podem ser firmados com vigência máxima de 15 (quinze) anos,
nos termos da lei.
VI – Exceções não previstas diretamente na lei: Ademais, alguns contratos administra-
tivos podem ser celebrados, sem ensejar gastos ao poder público. Nesses casos, pode-se dizer
que, além das exceções mencionadas, os contratos que não geram despesas à Administração
Pública não precisam estar previstos na lei orçamentária, logo, não precisam respeitar o limite
de vigência definido, no art. 105, da lei 14.133/21, que condiciona a vigência à adequação
orçamentária.
Ressalte-se que NÃO se trata de celebração de contratos por prazo indeterminado, mas tão
somente da possibilidade de ajustes que extrapolam a vigência de um exercício, podendo ter
duração bem mais alongada. Pode-se citar como exemplo, o contrato de concessão de serviços
públicos, regulamentado pela lei 8.987/95, no qual a empresa concessionária é remunerada
pela cobrança de tarifas ao usuário do serviço, não causando gastos aos cofres públicos. Neste
caso, o ajuste pode ser firmado com prazos de duração acima de um ano.
No que tange à possibilidade de prorrogação, a legislação determina que o contrato
administrativo pode ser prorrogado, desde que seja feito dentro do prazo de vigência do
contrato e decorra, cumulativamente, de previsão no edital e no contrato e autorização do
poder público, mantidas as demais disposições contratuais.
Não há possibilidade de prorrogação tácita de contratos administrativos, com exceção
dos contratos de escopo pré-definido. Nesses casos, a prorrogação é possível para que o poder
público consiga concluir o objetivo originário desse acordo.
124 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Nesse sentido, o art. 111 da lei 14.133/21 dispõe que “Na contratação que previr a conclusão
de um escopo predefinido, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto
não for concluído no período firmado no contrato”.
Ressalte-se que quando a não conclusão decorrer de culpa do contratado, ele será cons-
tituído em mora, aplicáveis a ele as respectivas sanções administrativas, sendo que, nesses
casos, Administração poderá optar pela extinção do contrato, adotando as medidas admitidas
em lei para a continuidade da execução contratual.
Portanto, em regra, a prorrogação contratual deve ser efetivada expressamente, por meio
de aditivo contratual. Nesses casos, o requerimento de prorrogação deve ser feito enquanto
ainda vigente o contrato. Se o contrato for extinto, não será mais possível sua prorrogação
e deve ser motivada por razões de interesse público que justifiquem a necessidade real de
alongamento da avença, mesmo após o advento do termo contratual.
As prorrogações devem ser admitidas no edital do certame licitatório e no termo de
referência, que estabelecerá suas condições.
Sendo assim, toda prorrogação de prazo contratual deverá ser justificada por escrito e
previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. Importante
salientar, ainda, que, para que haja prorrogação, é indispensável que haja previsão orçamentária
e que a empresa mantenha todas as condições necessárias à sua habilitação para contratar
com o poder público, quais sejam a regularidade fiscal e trabalhista, a habilitação jurídica
regular, qualificação técnica e econômico financeira, além do respeito ao disposto no art.
7º, XXXIII, da Constituição Federal, no que tange à não exploração de trabalho infantil.
Nesse sentido, o art. 91, § 4º da lei 14.133/21 dispõe que “Antes de formalizar ou pror-
rogar o prazo de vigência do contrato, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal
do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e o
Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), emitir as certidões negativas de inidoneidade,
de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo”.

ATENÇÃO
Não há contrato administrativo por prazo indeterminado

EXCEÇÃO
Contrato em que o estado seja usuário de prestação serviços em caráter de monopólio

13. RESPONSABILIDADES DECORRENTES DO CONTRATO

Uma vez celebrado o contrato, as partes que firmaram o pacto têm o dever de cumprir
fielmente as obrigações assumidas, em consonância com a legislação vigente e com as cláu-
sulas previstas no acordo, sendo que cada uma das partes será responsabilizada por qualquer
descumprimento contratual.
Nesse sentido, o contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local
da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato, perante o poder público
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 125

e perante terceiros. Também, é responsabilidade do particular reparar, corrigir, remover,


reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em
que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais
empregados. Em resumo, o particular responde diretamente pelo serviço prestado ou bem
entregue à Administração, ou ainda pela obra por ele executada.
Ressalte-se, ainda que o art. 116 da lei 14.133/21 dispõe que “ao longo de toda a execução
do contrato, o contratado deverá cumprir a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com
deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz, bem como as reservas de
cargos previstas em outras normas específicas”.
Ademais, quaisquer prejuízos causados pelo particular, seja à Administração Pública ou
a terceiros, na execução da obra, ou prestação do serviço ensejam sua responsabilização e,
conforme já previamente estipulado, não excluem ou reduzem essa responsabilidade à fisca-
lização ou ao acompanhamento pelo órgão interessado.
Por fim, o particular contratado deve arcar com todos os encargos trabalhistas, previ-
denciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, sendo que, conforme
expressa dicção legal, nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclu-
siva de mão de obra, a Administração Pública responde solidariamente com o contratado
pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato e subsidiariamente pelos
encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações
do contratado.
Sendo assim, em caso de não pagamento das obrigações previdenciárias dos empregados
ligados à empresa contratada, surge automaticamente a possibilidade de se exigir tal pres-
tação do ente público. Por se tratar de responsabilidade solidária, a única possibilidade de se
eximir da responsabilização é comprovando que a empresa prestadora dos serviços efetivou
os recolhimentos das contribuições devidamente.
Portanto, o Poder Público, enquanto tomador do serviço, não se pode eximir de arcar
com o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas e não realizados corretamente
pela empresa prestadora.
No que tange à responsabilidade pelos débitos trabalhistas, a lei regulamenta que haverá
a responsabilidade subsidiária do Estado, somente se comprovada falha na fiscalização do
cumprimento das obrigações do contratado. Trata-se de norma que está em consonância
com o disposto na Súmula 331, do TST que, em seu inciso V, regulamenta que “Os entes
integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas
condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da
Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais
da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”.
Acerca do tema, é relevante se fazer uma análise da história recente. A legislação anterior,
no caso, a lei 8.666/93, em seu o art. 71, §1º, da lei 8.666/93 dispunha que “A inadimplência
do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Admi-
nistração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou
restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.
126 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Pela leitura do texto legal, restava clara a ausência de responsabilidade do ente público
pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais das empresas por ele contratadas. Todavia,
a súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, contrariando expressamente o dispositivo
legal, dispôs, em sua origem, que a responsabilidade do Estado seria subsidiária, em relação
aos débitos trabalhistas das empresas por ele contratadas.
No dia 24 de novembro de 2010 (publicado no DJE e DOU de 03/12/2010) foi decla-
rada a constitucionalidade do Art. 71, §1º. da Lei n. 8.666/93, por meio da Ação Direta de
Constitucionalidade n. 16/2010.
Ocorre que, com a decisão da ADC n.16, e, diante da grande demanda de causas traba-
lhistas em que o Estado figura como responsável subsidiário, o Judiciário trabalhista ficou
sem rumo, não sabendo de que modo julgar as referidas causas. O fato é que, após a decisão
do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, não seria mais possível
ignorar o texto legal e manter a responsabilização conforme orientação do texto sumulado.
Com efeito, a responsabilização subsidiária do ente público colocava o trabalhador, e até a
empresa empregadora, em uma zona de conforto indiscutível, por ter o ente público (sempre
solvente) a lastrear estas relações de emprego.
Em verdade, a solução de todos os problemas estava ameaçada, haja vista o fato de que,
até então, em última instância, não conseguindo o adimplemento dos débitos pela empresa,
exigiria esta obrigação do Estado, apto a quitar os débitos e fazer “justiça social” com o
dinheiro do contribuinte.
Com a finalidade de discutir a repercussão da decisão do STF nas demandas trabalhistas,
o pleno do Tribunal Superior do Trabalho, no dia 24 de maio de 2011, se reuniu para definir
uma nova redação para a Súmula 331 do TST.
Foi, então. alterado o inciso IV e foram acrescentados dois novos incisos, ficando, da
seguinte maneira, a nova redação da Súmula 331:
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que
haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidia-
riamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumpri-
mento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A
aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas
assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decor-
rentes da condenação.
Nota-se, claramente, que a intenção do Tribunal foi de definir uma responsabilidade
civil por omissão do estado, em virtude da não fiscalização do contrato firmado, nos moldes
determinados pela legislação. Assim, a responsabilidade do Estado não decorreria do “mero
inadimplemento” das obrigações laborais da empresa, mas sim da “conduta culposa no cumpri-
mento das obrigações da Lei n. 8.666/93” por parte do ente estatal.
A lei vigente, com o intuito de dirimir essa controvérsia, foi publicada no mesmo
sentido da regulamentação apresentada pela Súmula do TST, prevendo a possibilidade de
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 127

responsabilização do Estado por débitos trabalhistas, sempre que for comprovada a não
fiscalização devida do contrato pelo poder público.
Dessa forma, caso o Estado deixe de fiscalizar o contrato administrativo celebrado e
esta omissão ensejar prejuízos a quaisquer pessoas (inclusive aos empregados), o Estado tem
o dever de indenizar.
Tratando do tema, o STF se manifestou no sentido de que é válida a aplicação da nova
redação da Súmula 331 do TST, no entanto, deixando claro que o empregado terá o ônus
de provar que houve a má fiscalização do gestor público.
De fato, no julgamento do RE 760931/DF, em 2017, o plenário da Suprema Corte, por
6 votos a 5 “Anotou que a imputação da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” à Administração
Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela
empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação
da ausência de fiscalização. Nesse ponto, asseverou que a alegada ausência de comprovação em
juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de
causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido”.
Ademais, como forma de evitar a existência de danos aos empregados e, consequente
possibilidade de responsabilização estatal, a lei estabelece que, nos contratos de serviços
contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração, mediante
disposição em edital ou em contrato, poderá exigir caução, fiança bancária ou contratação
de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas.
Também é possível que o contrato administrativo condicione o pagamento do fornecedor
à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrat, podendo
ser feito o depósito dessa fatura em conta vinculada. Nesses casos, diante do inadimplemento
das obrigações trabalhistas, o ente público pode efetuar diretamente o pagamento dessas
verbas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado.
Por fim, a lei admite que o contrato disponha que os valores destinados a férias, a décimo
terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que
participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado
somente na ocorrência do fato gerador.

14. RECEBIMENTO DO OBJETO CONTRATUAL

Em casos de contratação de obras e serviços, a lei dispõe que o recebimento do objeto


será feito provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante
termo circunstanciado, assinado por ambas as partes, verificadas as exigências técnicas em
prazo definido em regulamento ou no próprio contrato. Sendo assim, o particular comunica
a finalização do objeto e aguarda o recebimento provisório, pelo poder público.
Após o decurso do prazo de observação, mediante vistoria que comprove a adequação do
objeto aos termos definidos no acordo, a Administração Pública deverá proceder ao recebi-
mento definitivo do objeto do contrato, por servidor ou comissão designada pela autoridade
128 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, que explicite ter havido
o cumprimento de todas as exigências contratuais.
Em se tratando de contratos para aquisição de bens, o recebimento provisório ocorrerá de
forma sumária, pelo agente responsável por seu acompanhamento e fiscalização, com verificação
posterior da conformidade do material com as exigências contratuais. Após a verificações,
será realizado o recebimento definitivo, por servidor ou comissão designada pela autoridade
competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais.
É sempre importante salientar que o recebimento definitivo não exclui a responsabilidade
do particular contratado por qualquer dano que decorra da ausência de perfeição na execução
do serviço, ou na obra entregue. Nesse sentido, o art. 140, §2º da lei 14.133/21 dispõe que “O
recebimento provisório ou definitivo não excluirá a responsabilidade civil pela solidez e segurança
da obra ou serviço nem a responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato,
nos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato”.
No mesmo sentido, o art. 140, § 6º, estabelece que “Em se tratando de obras, o recebimento
definitivo pela Administração não eximirá o contratado, pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos,
admitida a previsão de prazo de garantia superior no edital e no contrato, da responsabilidade
objetiva pela solidez e segurança dos materiais e dos serviços executados e pela funcionalidade da
construção, da reforma, da recuperação ou da ampliação do bem imóvel, e, em caso de vício,
defeito ou incorreção identificados, o contratado ficará responsável pela reparação, pela correção,
pela reconstrução ou pela substituição necessárias”.
Por fim, a lei estipula que, salvo disposição em contrário, no instrumento convocatório
ou em ato normativo específico, os ensaios, testes e demais provas serão exigidos nos moldes
definidos por normas técnicas oficiais, para a boa execução do objeto do contrato e correm
por conta do contratado.
Por óbvio, caso a obra, serviço ou fornecimento tenha sido executado em desacordo com
o contrato, a Administração Pública rejeitará, no todo ou em parte, o objeto contratual.

15. FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

As hipóteses de extinção decorrem de lei ou da própria execução do contrato e são


situações que dão fim à avença celebrada entre o poder público e o particular contratado.
1 – extinção natural: Primeiramente, caso não haja qualquer irregularidade apontada,
o contrato pode ser extinto pela conclusão do objeto ou advento do termo do contrato.
É a chamada “extinção natural” dos contratos administrativos e ocorre com a execução do
objeto do contrato ou encerramento do seu prazo, sem que haja prorrogação.
Portanto, estará extinto um contrato de execução de obra com o término e entrega defini-
tiva da obra. Da mesma forma, está encerrado um contrato de prestação de um determinado
serviço com o transcurso do prazo estipulado no instrumento contratual e no edital, sem
que haja prorrogação para que se reinicie o acordo.
2 – anulação: Em casos de irregularidade na celebração do contrato, a extinção pode
decorrer de anulação.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 129

Com efeito, trata-se de extinção contratual decorrente de vício de ilegalidade no contrato


ou no procedimento licitatório de que resultou sua assinatura, com efeitos retroativos à data de
início de vigência do acordo, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria
produzir, além de desconstituir os já produzidos. Caso não seja possível o retorno à situação
fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos, sem prejuízo
da apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis.
A lei 14.133/21 também revê a possibilidade de modulação de efeitos do ato que deter-
minou a anulação do contrato administrativo. Nesse sentido, é possível que se determine
a nulidade do ato, com efeitos somente prospectivos, ou até mesmo para momento futuro.
O art. 148, § 2º dispõe que “Ao declarar a nulidade do contrato, a autoridade, com vistas à
continuidade da atividade administrativa, poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento
futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável uma
única vez”. Nesse caso, seria possível a manutenção de acordo nulo, pelo tempo necessário à
realização de novo certame licitatório e celebração de novo contrato, como forma de manu-
tenção da continuidade do serviço ou atividade.
Ressalte-se, portanto, que o vício na licitação induz o vício do contrato administrativo
que dela resultar.

ATENÇÃO
Ressalte-se que, MESMO QUE O CONTRATO SEJA NULO, O PARTICULAR CONTRATADO DEVE SER
REMUNERADO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS DE BOA-FÉ, caso contrário, estaria se admitindo o enri-
quecimento sem causa do ente público.

Nesse sentido, o art. 149, da lei 14.133/21 dispõe que “A nulidade não exonerará a Admi-
nistração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for
declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que
não lhe seja imputável, e será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa.”.
O dever de indenizar o particular contratado não configura punição ao poder público,
pelo que, somente será devido o pagamento de valores caso se demonstre que, previamente à
declaração de nulidade do ajuste, o particular contratado prestou serviços ao poder público
ou constituiu despesas com essa finalidade.
Porém, caso a anulação ocorra após a prestação contratual, ainda que em parte, ou após
a realização de despesas para cumprimento do objeto do contrato, o particular deve ser
ressarcido pelas despesas que constituiu e pago pelos serviços já prestados.
Importante ressaltar que a presença da boa-fé do contratado é indispensável para que
ele faça jus ao pagamento de indenização, caso contrário, estaria se aproveitando da própria
torpeza, situação não admitida em direito. Se o particular celebrou o contrato de má fé,
ou contribuindo para a nulidade apresentada pelo acordo, atuou em desconformidade aos
princípios da moralidade, não devendo ser ressarcido de valores públicos.
Entretanto, não obstante a impossibilidade de ser indenizado por prejuízos, a doutrina
vem-se firmando no sentido de que, mesmo estando de má fé, caso tenha sido feita a prestação
de serviços à Administração Pública e, diante da impossibilidade de se devolver os serviços
130 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

prestados, com o retorno ao status quo ante, o Poder Público deverá pagar pelos serviços
prestados e pelas despesas realizadas e revertidas em proveito do ente estatal, sob pena de
configurar-se enriquecimento sem causa do Estado.
Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello11 aduz que “salvo conluio com a Admi-
nistração na ilegalidade, até nos casos em que tenha havido má fé não sendo possível repor o status
quo ante, em nome do princípio que veda o enriquecimento sem causa, terá que ser acobertado
pelas despesas que fez em seu proveito”.
Cabe ainda ressaltar que a lei prevê a possibilidade de se relevar nulidade do contrato
administrativo, ainda que ela seja insanável, convertendo em perdas e danos a situação de
nulidade, quando isso for relevante a atender ao interesse da coletividade. Assim, o art. 147,
p. único da lei 14.133/21 prevê que “Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de
interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da
irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de respon-
sabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis”.
Nesse caso, o ente público deverá analisar se essa anulação do contrato e suspensão da sua
execução poderá ensejar impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição
dos benefícios do objeto do contrato, assim como riscos sociais, ambientais e à segurança
da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato.
Da mesma forma, essa anulação pode causar custo da deterioração ou da perda das parcelas
executadas e despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados,
bem como a despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades.
Devem ser ainda considerados o fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos
em razão da paralisação, o custo para realização de nova licitação ou celebração de novo
contrato e o custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação, entre
outros aspectos.
Trata-se de aplicação direta do chamado princípio do consequencialismo jurídico, previsto
no art. 20 da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), que regulamenta
que as decisões administrativas não podem se pautar somente em valores jurídicos abstratos,
devendo ser levadas em consideração as suas consequências jurídicas e práticas.
Com efeito, é medida inovadora, mas bastante arriscada da legislação, permitir que se
mantenha vigente um contrato administrativo com vício insanável, como forma de evitar
prejuízos adversos de sua paralisação. Tal disposição poderá abrir margem a um nível de
discricionariedade administrativa que poderá extrapolar os limites da legalidade.
3 – Extinção unilateral: ocorre por razões de interesse público ou por inadimplemento
total ou parcial do contrato pelo particular. A rescisão unilateral configura cláusula exorbitante
do contrato e, por isso, somente pode ser determinada por vontade administração pública,
não sendo possível ao particular se valer desta prerrogativa.
Sendo assim, a legislação estabelece que a rescisão unilateral poderá ser determinada pela
Administração Pública em casos de não cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas

11. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 26ª ed. 2009.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 131

contratuais, especificações, projetos ou prazos. O mesmo ocorre em casos de lentidão do seu


cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra,
do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados, ou ainda, o atraso injustificado no
início da obra, serviço ou fornecimento.
Também se caracteriza por inadimplemento que enseja rescisão, a paralisação da obra,
do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração,
assim como a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com
outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação,
não admitidas no edital e no contrato.
A desobediência às determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e
fiscalizar a sua execução e a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura
da empresa, que prejudique a execução do contrato também são consideradas por lei como
faltas ensejadoras de rescisão unilateral.
Por fim, consoante já especificado, a rescisão unilateral pode-se dar mesmo em casos nos
quais não haja descumprimento contratual, embasado em razões de interesse público, de alta
relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da
esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo adminis-
trativo a que se refere o contrato.
4 – Extinção arbitral ou Judicial: se dá por provocação do particular, quando o ente
público é inadimplente, haja vista o contratado não poder se utilizar da rescisão unilateral.
Nesses casos, se existir o compromisso arbitral, no contrato firmado, a extinção pode ser feita
por esse meio, caso contrário, o particular deverá propor ação judicial pleiteando a rescisão
contratual.
Ressalte-se que, quando a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração, o
contratado será ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido e
terá direito a:
I – devolução da garantia;
II – pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da extinção;
III – pagamento do custo da desmobilização.
Dessa forma, caso a Administração Pública seja inadimplente no pagamento de sua
prestação
5 – Extinção Bilateral (distrato): trata-se de rescisão amigável, realizada por ambas as
partes, ou seja, no interesse público e com o consentimento do particular contratado. Estas
hipóteses dependem de prévia autorização escrita e fundamentada da autoridade competente
e podem ser efetivadas por meio de mediação ou comitê de resolução de disputas.
6 – Extinção de pleno direito: por situações alheias à vontade das partes, em casos
excepcionais que impedem a manutenção do contrato e nas quais não seja possível a revisão
de preços. Imagine-se o exemplo de um determinado contrato de limpeza para prestação do
serviço em um hospital público que é automaticamente extinto diante de um terremoto que
destruiu o prédio público, onde seria executado o serviço.
132 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

16. DA SOLUÇÃO ALTERNATIVA DE CONTROVÉRSIAS

A lei 14.133/21, em seu art. 151 prevê a possibilidade de utilização de meios alterna-
tivos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o
comitê de resolução de disputas e a arbitragem, para tratar de disputas ocorridas no bojo de
contratos administrativos, acrescentando que somente serão admitidos os meios alternativos às
controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas
ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de
obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.
O comitê de resolução de disputas deve ser regulamentado por ato normativo posterior e
sua criação se dará no próprio contrato administrativo, definindo como será sua composição
e quais as suas atribuições, podendo ter a finalidade de auxiliar na fiscalização do objeto do
contrato, promover o assessoramento técnico e, até mesmo, julgar as disputas ocorridas ao
longo da execução do contrato.
Nesse contexto, a arbitragem será sempre de direito e observará o princípio da publicidade
e o processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de
disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes.

17. PLANOS DE CONTRATAÇÃO ANUAL


Os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo podem se utilizar
dos documentos de demanda recebidos e elaborar plano de contratações anual, com o obje-
tivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o
alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis
orçamentárias.
Isso reduz a realização de vários procedimentos licitatórios similares por órgãos diversos,
mas vinculados a uma mesma estrutura de licitação e contratação, como forma de otimizar
os contratos e buscar maior eficiência. Esse plano, então, deve ser divulgado e mantido à
disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo ente federativo na
realização de licitações e na execução dos contratos.
Trata-se de forma de auxiliar o poder público na realização de planejamento de contrata-
ções o que torna mais eficiente a máquina da Administração e evita ou, ao menos, diminui
a existência de demandas não previstas e emergenciais. O plano, nesse sentido, deverá ser
utilizado para justificar a necessidade da contratação quando do início do procedimento
licitatório, em sua fase preparatória.

18. PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (PNCP)


A lei determina a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), que
configura o sítio eletrônico oficial destinado à divulgação centralizada e obrigatória dos atos
exigidos por esta Lei e à realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 133

Assim, o referido portal ficará responsável por dar publicidade aos procedimentos licita-
tórios e ainda pode realizar os contratos firmados pelos entes públicos.
O PNCP será gerido pelo Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas, a
ser presidido por representante indicado pelo Presidente da República e composto de:
I – 3 (três) representantes da União indicados pelo Presidente da República;
II – 2 (dois) representantes dos Estados e do Distrito Federal indicados pelo Conselho
Nacional de Secretários de Estado da Administração;
III – 2 (dois) representantes dos Municípios indicados pela Confederação Nacional de
Municípios.
O PNCP conterá, entre outras, as seguintes informações acerca das contratações:
a) planos de contratação anuais, nos termos definidos pelos órgãos responsáveis pelas contra-
tações públicas.
b) catálogos eletrônicos de padronização.
c) editais de credenciamento e de pré-qualificação, avisos de contratação direta e editais de
licitação e respectivos anexos.
d) atas de registro de preços, o que facilita a pesquisa de órgãos que precisem fazer a adesão
para aquisição de bens ou serviços.
e) contratos e termos aditivos. Consoante explicitado anteriormente, os contratos devem ser
divulgados e mantidos à disposição de qualquer interessado integralmente.
f) notas fiscais eletrônicas, quando for o caso.
O PNCP adotará o formato de dados abertos e observará as exigências previstas na Lei
de acesso às informações (Lei nº 12.527/11)
É importante ressaltar que, independentemente da existência do Portal; nacional de
Contratações Públicas, os entes federativos poderão instituir sítio eletrônico oficial para divul-
gação complementar e realização das respectivas contratações.
A criação do Portal Nacional tem a finalidade de reduzir custos para as entidades lici-
tantes (principalmente os entes federativos menores) e garantir uma maior competitividade
dos certames licitatórios.
Outrossim, a utilização de tecnologia para a gestão dos contratos públicos acaba
sendo implementada, permitindo a participação de todos os entes da federação, dife-
rente do que ocorre atualmente com o comprasnet4.0, disponível apenas para a União
Federal, podendo ser utilizado por outros entes, somente mediante a celebração de termo
de cooperação.
Inicialmente, a lei determina a criação desse órgão de caráter nacional, com gestão compar-
tilhada entre todos os entes da federação, inclusive, com a participação de representantes de
todas as entidades políticas – estados, distrito federal, municípios e União federal. Todos
terão voz na formação do comitê de gestão.
134 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

O PNCP se torna meio de publicidade obrigatório de todos os editais de licitação do


país e poderá inclusive realizar as licitações para os órgãos que optarem por essa atividade.
Ressalte-se que, atualmente, em pequenos municípios a realização de um procedimento
licitatório, muitas vezes, se apresenta custosa e inviável pela ausência de requisitos básicos
de formação de comissão licitante ou, até mesmo, de pregoeiro devidamente regularizado.
A lei ainda permite a realização de cadastro unificado anual, ensejando a possibilidade
de procedimentos licitatórios somente para empresas previamente cadastradas, o que, mais
uma vez, otimiza as contratações públicas.
Outro ponto muito importante é o fato de que o PNCP irá garantir grande divulgação,
não somente aos editais de licitações, mas também as contratações públicas, atas de registro
de preços, planos de contratações anuais, etc.
No Portal, o ente público contratante poderá deixar registrada a avaliação das empresas
por ele contratadas, ampliando a troca de informações entre os órgãos e entidades de todas
as esferas da federação.
Enfim, o Portal precisa ser bem elaborado, de forma a criar as funcionalidades necessárias
e ter facilidade de navegação pelos cidadãos em geral.
O surgimento do PNCP se dá em observância às diretrizes da Organização para a
Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE12 que, inclusive, fomenta o uso de
tecnologia para as contratações firmadas pelo poder público. Assim, trata-se de uma norma
muito positiva, ao permitir a unificação das informações de todas as contratações estatais,
abrangendo toda a federação, todavia, precisa ser estruturado de forma que se torne simples
para o usuário e que apresente todas as informações prometidas pela legislação.

19. DISPOSIÇÕES PENAIS DA LEI 11.11/2020

A partir do art. 179, a lei 14.133/21 trata acerca dos crimes que podem ser cometidos
na execução dos procedimentos licitatórios e dos contratos administrativos, por meio de
inserção de tipos penais no Código Penal, no capítulo atinente aos Crimes contra a Admi-
nistração Pública.
Os crimes estão enumerados no texto legal, com a devida definição da penalidade a ser
aplicada ao infrator. Por tratar-se de matéria atinente ao direito penal e processo penal, as
disposições criminais não serão objeto de análise acurada nesta obra.

12 https://www.oecd.org/gov/ethics/Recomenda%C3%A7%C3%A3o-conselho-contratos.pdf. Conforme a RECO-


MENDAÇÃO DO CONSELHO EM MATÉRIA DE CONTRATOS PÚBLICOS, “Contratação pública eletrónica designa a
integração de tecnologias digitais na substituição ou redefinição dos procedimentos existentes em suporte de
papel ao longo de todo o processo de contratação pública”, devendo os países membros “Aplicar desenvolvi-
mentos tecnológicos digitais recentes que permitem soluções integradas de contratação pública eletrónica que
abrangem todo o ciclo de contratação pública. Devem utilizar-se tecnologias de informação e de comunicação na
contratação pública de forma a garantir a transparência e o acesso aos concursos públicos, aumentando a concor-
rência, simplificando os processos para a adjudicação e gestão dos contratos, promovendo a poupança de custos
e através de uma integração da contratação pública e das informações de finanças públicas”
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 135

20. DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE

A lei 14.133/21 regulamenta algumas espécies de contratos administrativos. O art. 2º


prevê que as suas disposições são aplicáveis a alienação e concessão de direito real de uso
de bens, compra, inclusive por encomenda, locação, concessão e permissão de uso de bens
públicos, prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados, além de
contratos de obras e serviços de arquitetura e engenharia, abrangendo as contratações inte-
grada e semi-integrada.
Além destes contratos regulamentados pela lei geral de licitações e contratos, a legislação
pertinente e a doutrina costumam apontar a existência ainda de contratos de concessão,
contratos de permissão de serviços públicos e os contratos de gestão. Analisemos cada um
destes ajustes, entendendo suas peculiaridades de forma sucinta.
I – Contratos de execução de obra: são contratos celebrados pela administração pública
para que o particular, em um prazo máximo, fixado na avença, execute obra pública para
utilização do próprio ente estatal ou da coletividade em geral. Nos termos da legislação, pode
ser conceituada como obra toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação,
realizada por execução direta ou indireta.
Sendo assim, caso a obra não seja executada diretamente pelo poder público, poderá ser
contratada para execução por instrumentos definidos na lei, quais sejam:
a) empreitada por preço global – ocorre todas as vezes que a Administração Pública contrata
a execução da obra ou do serviço por preço certo e total, previamente definido no
momento da assinatura do ajuste. Define-se um único preço por toda a obra, não sendo
estipulado valor para cada item do contrato.
b) empreitada por preço unitário – será firmado quando o poder público contrata a execução
da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas.
c) tarefa – se dá quando se ajusta mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, o
que pode ser feito com ou sem fornecimento de materiais.
d) empreitada integral – trata-se de contratação na qual o ente estatal ajusta a contratação
de um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras,
serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua
entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos
técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional
e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada
Ademais, para celebração de contratos para execução de obras, a Administração Pública
deverá, previamente à celebração do acordo, ajustar a elaboração do projeto básico, bem
como do projeto executivo.
O projeto básico é o projeto arquitetônico que deve apresentar todos os elementos neces-
sários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou
complexo de obras ou serviços objeto do certame, elaborado com base nas indicações dos
estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica, além do adequado trata-
mento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da
136 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

obra, mediante apresentação de planilha detalhada, bem como a definição dos métodos e
do prazo de execução.
O projeto básico deve conter:
a) levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises
laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para
execução da solução escolhida.
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar,
por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem,
a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo
inicialmente definidos.
c) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar
à obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados
para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a
que se destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter
competitivo para a sua execução.
d) informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de insta-
lações provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter
competitivo para a sua execução.
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua
programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados neces-
sários em cada caso.
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços
e fornecimentos propriamente avaliados.
Tais elementos constituem garantias de que o projeto será suficiente para definir todas as
condições técnicas de execução da obra, incluindo os materiais e serviços que serão necessários
para bem executar o objeto do contrato, assim como estabelecerá critérios para realização
da licitação e fiscalização da obra. Por fim, o projeto básico deve apresentar um orçamento
detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e forneci-
mentos propriamente avaliados, em planilha elaborada.
Por seu turno, o projeto executivo constitui o conjunto dos elementos necessários e sufi-
cientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes. Na elaboração do
projeto executivo, assim como do projeto básico devem ser considerados os requisitos de segu-
rança; funcionalidade e adequação ao interesse público; economia na execução, conservação e
operação; possibilidade de emprego de mão de obra, materiais, tecnologia e matérias-primas
existentes no local para execução, conservação e operação; facilidade na execução, conser-
vação e operação, sem prejuízo da durabilidade da obra ou do serviço; adoção das normas
técnicas, de saúde e de segurança do trabalho adequadas, assim como o impacto ambiental.
A contratação de obra deve ser realizada, seguindo o cronograma de elaboração do
projeto básico, primeiramente, para posterior contratação do projeto executivo e, por fim, a
celebração do ajuste para execução da obra.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 137

II - Contratação integrada e contratação semi-integrada


A Lei dispõe que, em algumas situações, é possível a contratação semi-integrada, ou seja,
contratação que envolve a elaboração e o desenvolvimento do projeto executivo, a execução
de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as
demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
Nesses casos, mediante prévia autorização da Administração, o projeto básico poderá ser
alterado, desde que demonstrada a superioridade das inovações propostas pelo contratado em
termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução
ou de facilidade de manutenção ou operação, assumindo o contratado a responsabilidade
integral pelos riscos associados à alteração do projeto básico.
Importa ressaltar que esta espécie de contratação deverá ser utilizada nos casos de obras e
serviços que possam ser executados com diferentes metodologias e tecnologias. Melhor seria
dizer que, nestes casos, a Administração Pública não escolhe a tecnologia ou metodologia a
ser utilizada, deixando a cargo dos licitantes a apresentação de mais de uma.
A grande crítica que se faz a esse tipo de contratação diz respeito ao fato de que sua
utilização amplia o espaço de discricionariedade para a avaliação da proposta mais vantajosa,
o que contraria o entendimento moderno de que os critérios devem ser mais objetivos.
Com efeito, se dois licitantes apresentam propostas similares, em termos de valor, com
metodologias diversas de execução, fica difícil definir como será feita a seleção da melhor
proposta sem que haja uma subjetividade inerente a essa escolha. Por outro lado, a contratação
nesses moldes permite que o poder público tenha acesso a novas tecnologias, trazidas pelo
particular, ensejando inovações e atendendo à busca pela eficiência.
A contratação integrada se configura uma espécie de contratação que envolve a elabo-
ração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de
engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações neces-
sárias e suficientes para a entrega final do objeto. Enfim, todas as etapas ficam englobadas em
uma única contratação, exigindo-se do ente estatal somente a elaboração de um anteprojeto
antes da realização do certame licitatório.
Nessas contratações, devem ser observadas algumas regras, quais sejam
1 – o instrumento convocatório deverá conter:
a) anteprojeto de engenharia, no caso de contratação integrada, com elementos técnicos que
permitam a caracterização da obra ou do serviço e a elaboração e comparação, de forma
isonômica, das propostas a serem ofertadas pelos particulares, não sendo necessária a
entrega de projeto básico pelo poder público.
b) após a elaboração do projeto básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especifi-
cações, memoriais e cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da
Administração, que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital
e conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade
ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do contratado
pelos riscos associados ao projeto básico.
138 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

d) matriz de riscos, que é obrigatória e não facultativa ao poder público, em se tratando de


contratação integrada ou ainda de contratação semi-integrada.
2 – o valor estimado do objeto a ser licitado será calculado com base em valores de
mercado, em valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares
ou em avaliação do custo global da obra, aferido mediante orçamento sintético ou
metodologia expedita ou paramétrica.
Nos regimes de contratações integrada e semi-integrada, o edital e o contrato, sempre
que for o caso, deverão prever as providências necessárias para a efetivação de desapropriação
autorizada pelo poder público. Trata-se de norma inovadora que permite que a execução de
desapropriação pela entidade privada contratada pelo poder público, desde que a declaração
de utilidade pública tenha sido previamente efetivada pela Administração.
O edital ainda deve estipular quem é o responsável por cada fase do procedimento expro-
priatório, a responsabilidade pelo pagamento das indenizações devidas, a estimativa do valor
a ser pago a título de indenização pelos bens expropriados, inclusive de custos correlatos,
assim como a distribuição objetiva de riscos entre as partes, incluído o risco pela variação do
custo da desapropriação em relação à estimativa de valor e aos eventuais danos e prejuízos
ocasionados por atraso na disponibilização dos bens expropriados. Por fim, cabe ao edital
determinar em nome de quem deverá ser promovido o registro de imissão provisória na posse
e o registro de propriedade dos bens a serem desapropriados.
Cabe ainda salientar que, nas contratações integradas ou semi-integradas, são vedadas as
alterações dos valores contratuais, exceto nos seguintes casos:
I - para restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro decorrente de caso fortuito
ou força maior;
II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação
técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Administração, desde que não decorrente
de erros ou omissões por parte do contratado;
III – por necessidade de alteração do projeto nas contratações semi-integradas;
IV – por ocorrência de evento superveniente alocado na matriz de riscos como de respon-
sabilidade da Administração.
Com efeito, nessas espécies de contratações os riscos decorrentes de fatos supervenientes
à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pela empresa estatal deverão
ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.
III – Contratos de prestação de serviços: trata-se de contratação de atividade destinada a
obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto,
instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte,
locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. Os serviços são pres-
tações contínuas, não havendo início, meio e fim de prestação, como ocorre com as obras.
Não se confundem com os contratos de concessão de serviços públicos porque, nestes
casos, a Administração Pública ficará responsável por remunerar o prestador do serviço,
mediante pagamento de preço previamente estipulado no contrato, não havendo a cobrança
de tarifas dos usuários do serviço prestado.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 139

Nesses casos, a Administração Pública deverá, mediante pesquisa prévia de mercado,


definir o valor máximo que se dispõe a pagar pelo serviço a ser prestado, sendo que esse
orçamento servirá como base para a aceitabilidade das propostas no procedimento licitatório
que se seguirá, sendo vedada a contratação de serviço por preço acima daquele orçado pelo
Poder Público. O Estado não define valores mínimos.
Cumpre ressaltar que, nos editais de licitação para contratação de serviços, o ente público
poderá exigir da contratada que um determinado percentual mínimo de sua mão de obra seja
egressa do sistema prisional, com a intenção de garantir a ressocialização do ex-presidiário,
conforme disposição regulamentar.
IV – Contratos de fornecimento de bens: trata-se de contratação para aquisição de
bens necessários à execução das atividades do órgão público, seja mediante pagamento à
vista ou parcelado, nos moldes definidos na proposta vencedora da licitação. As contratações
para compra de bens deverão conter adequada caracterização de seu objeto e indicação dos
recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade
de quem lhe tiver dado causa.
Ademais, a legislação dispõe que as compras, sempre que possível, devem-se guiar pelos
preços praticados nos demais órgãos da Administração Pública. Devem ainda atender ao
princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de
desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica
e garantia oferecidas. Se possível, deve-se dar preferência à aquisição de bens mediante sistema
de registro de preços e devem ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para
aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade.
Por fim, a lei determina a submissão, no que couber, às condições de aquisição e paga-
mento semelhantes às do setor privado.
V – Contrato de concessão de serviços públicos: trata-se de contratação regulamentada
pela lei 8.987/95, por meio da qual a Administração transfere, mediante procedimento lici-
tatório na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a prestação de um determinado
serviço público ao particular que deverá prestá-lo por sua conta e risco, por prazo determinado,
mediante a remuneração por meio de cobrança de tarifas dos usuários do serviço. Com efeito,
no contrato de concessão de serviços públicos, a empresa concessionária não é remunerada
por preço fixado ao poder público, mas sim por meio da exploração do próprio serviço a ela
concedido. A concessão de serviço público poderá ser simples, ou precedida de obra.
De fato, os contratos de concessão de serviços públicos precedidos de obra são
firmados quando o poder público transfere ao particular a execução de determinado serviço
público, mediante concorrência, sendo indispensável a previa execução de obra, reforma ou
construção para possibilitar a prestação deste serviço. Neste caso, a empresa concessionária
executa a obra, por sua conta e risco, sendo-lhe transferida, posteriormente, a possibilidade
de explorar o serviço decorrente da obra executada, como forma de remuneração.
Ademais, a lei 11.079/04 criou duas novas espécies de concessões de serviços públicos,
designadas, pela própria lei, como Parceria Público-Privada. Tais parcerias se dividem em duas
novas espécies de ajustes, quais sejam a concessão patrocinada e a concessão administrativa.
140 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

A concessão patrocinada se configura como contrato de concessão de serviço público


no qual, adicionalmente às tarifas pagas pelos usuários, o particular contratado recebe uma
contraprestação pecuniária do poder público, como forma de complementar seus ganhos,
mantendo a cobrança de tarifas módicas.
Por sua vez, a concessão administrativa também é concessão de serviço público, na qual,
por ser a Administração Pública a usuária, direta ou indireta, do serviço público prestado,
ela fica responsável pelo pagamento das tarifas.
Estes contratos serão objeto de análise mais aprofundada, nesta obra, no capítulo atinente
aos serviços públicos.
VI – Permissão de serviços públicos: a permissão de serviços públicos, assim como a
permissão de uso de bens públicos surgiu no ordenamento jurídico mediante a formalização de
ato administrativo unilateral, discricionário e precário. Ocorre que, o art. 175 da Constituição
Federal trata a permissão de serviço público como contrato administrativo e, seguindo esta
orientação, a lei 8.987/95, em seu art. 40, conceitua a permissão de serviços públicos como
contrato de adesão (característica comum a todos os contratos administrativos) por meio do
qual se transfere a particular a prestação de serviços públicos, por sua conta e risco, mediante
remuneração por tarifas dos usuários, a título precário. Por óbvio, a precariedade é afastada
pela natureza contratual do instituto.
Dessa forma, diferentemente do que ocorre com a permissão de uso de bens públicos que
se mantém como ato unilateral, a permissão de serviço público se configura como contrato
administrativo que pode ser celebrado, mediante procedimento licitatório, com pessoas físicas
ou jurídicas para prestação de serviços públicos.
Mais uma vez, salienta-se que estes contratos serão objeto de análise, nesta obra, no
capítulo atinente aos serviços públicos.
VII – Contrato de concessão de uso de bens públicos: trata-se de contrato celebrado
com particular, por meio do qual a Administração Pública consente na utilização de um
determinado bem público, de forma especial, anormal ou privativa, com finalidade específica,
mediante pagamento de remuneração ou gratuitamente. Nestes casos, o particular contra-
tado deverá realizar alguns investimentos para utilização do bem concedido e, dessa forma,
depende da garantia de prazo decorrente da celebração do ajuste.
A concessão e uso de bem público será analisada no capítulo referente aos bens públicos,
diferenciando-se dos atos unilaterais, discricionários e precários de autorização e permissão
de uso desses bens.
VIII – Contrato de gestão:
Tradicionalmente, tratava-se de avença firmada entre entidades públicas, com a intenção
de conferir maior eficiência na execução das atividades, não sendo possível a assinatura do
acordo com pessoas privadas. Com a Reforma Administrativa ocorrida, no Brasil, a partir
de 1995, culminando com a edição da Emenda Constitucional n. 19/98, os contratos de
gestão passaram a ter ampla previsão legal e constitucional, abarcando, sob o mesmo título
jurídico, várias espécies de ajustes, de naturezas jurídicas diversas.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 141

Sendo assim, a lei 9649/98 regulamenta o contrato de gestão firmado entre entes da
Administração Direta e suas autarquias ou fundações públicas, ao mesmo tempo que a
lei 9637/98 designa com o mesmo título, o acordo celebrado entre o Estado e entidades
privadas sem fins lucrativos que atuam na execução de serviços de utilidade pública, em um
rol definido na própria lei. Por sua vez, o art. 37, §8º, da Constituição Federal, por meio de
regulamentação muito criticada pela doutrina brasileira, admite a celebração de contratos
de gestão entre órgãos e, até mesmo, entre órgãos públicos e seus administradores, pessoas
físicas, configurando verdadeira aberração jurídica, de impossível realização prática.
Com efeito, a lei 9649/98 define que é possível a celebração de contratos de gestão
entre o Poder Público e autarquias ou fundações públicas que possuam plano estratégico de
reestruturação, para fins de qualificá-las como agências executivas. Trata-se de verdadeiro
contrato por meio do qual se confere maior autonomia a estas entidades, definindo, por sua
vez, metas e objetivos a serem cumpridos, como forma de garantir uma maior eficiência na
execução de suas atividades. No contrato ficam estipulados os instrumentos de controle que
poderão ser utilizados pelo ente público.
Estes ajustes são alvo de muitas críticas doutrinárias, pelo fato de que a concessão de
maior orçamento e liberdade de atuação às entidades autárquicas e fundacionais deve ser feito
mediante lei específica, haja vista competir somente a este instrumento a criação e definição
das finalidades destes entes, bem como a delimitação de sua área de atuação e prerrogativas
institucionais. Sendo assim, os contratos de gestão firmados com estas entidades estariam
premiando, por meio de atribuição de vantagens não previstas em lei, as autarquias que não
atingem metas de eficiência em detrimento das demais. Afinal a eficiência é exigência consti-
tucional a todos os entes da Administração Pública, não havendo a necessidade de celebração
de contrato para que o Poder Público possa realizar este tipo de exigências.
Tais contratos já foram analisados nesta obra, no capítulo atinente à organização admi-
nistrativa. Nesse sentido, dispõe os art. 51 e 52 da lei 9649/98 que:

Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou
fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
I – ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em anda-
mento;
II – ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.
§ 1o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República.
§ 2o O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as
Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibi-
lidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas
definidos nos Contratos de Gestão.
Art. 52. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão
diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de
servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e
o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva.
§ 1o Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade
mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desem-
penho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a
avaliação do seu cumprimento.
142 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

§ 2o O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acom-


panhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de
desenvolvimento institucional das Agências Executivas.

Por sua vez, a lei 9637/98, ao definir a criação das Organizações Sociais, estabeleceu o
contrato de gestão como o instrumento hábil à qualificação destas entidades. De fato, as
entidades privadas sem fins lucrativos que executam serviços de utilidade pública, dentro de
um rol previamente definido na lei, poderão, mediante contrato de gestão, estabelecer um
vínculo com o Poder Público que a qualificará como Organização Social.
Neste caso, entende-se que o contrato de gestão teria natureza jurídica de convênio e
não de contrato, propriamente dito, haja vista a convergência de interesses entre as pessoas
jurídicas que participam do instrumento. Assim, tanto o poder público quanto a entidade
privada celebram o acordo com a intenção de prestar serviços de forma a garantir o interesse
da coletividade, uma vez que, vale lembrar, estas entidades, embora privadas, possuem fina-
lidade meramente filantrópica, sem quaisquer fins lucrativos.
O contrato de gestão definirá, pois, as atribuições, incluindo direitos e obrigações, da
Administração Pública e do particular, no bojo da relação criada.
Sendo assim, o contrato deve ser celebrado em observância aos princípios constitucio-
nais da publicidade, economicidade, legalidade, moralidade e impessoalidade e discriminará
o programa de trabalho proposto pela organização, as metas que deverão ser atingidas na
execução de suas atividades, incluindo os prazos e critérios a serem utilizados para avaliação
do desempenho da entidade. A legislação ainda determina que o contrato estipule os limites e
critérios de despesa a ser feita com remuneração e vantagens pagas aos dirigentes da entidade,
bem como os salários dos empregados a elas vinculados. A intenção é evitar que se trate de
entidade visando lucro, de forma disfarçada.
Por meio deste contrato de gestão, podem ser transferidas à entidade privada contratada
dotações orçamentárias, servidores públicos em cessão, assim como bens públicos, por meio
de permissão de uso.
Por fim, conforme previamente comentado, o art. 37, §8º da Constituição Federal regu-
lamentou o contrato de gestão definindo que
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da adminis-
tração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus
administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho
para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional
n. 19, de 1998)
I – o prazo de duração do contrato;
II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabi-
lidade dos dirigentes;
III – a remuneração do pessoal.

Este dispositivo não tem como ser implementado, em sua literalidade, em virtude da
impossibilidade de obediência a algumas de suas regras. Primeiramente, os órgãos públicos
não gozam de personalidade jurídica e, portanto, não são sujeitos de direito e obrigações, o
que inviabiliza o ajuste destas entidades entre si. De fato, as estruturas orgânicas não poderiam
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 143

se responsabilizar pelas responsabilidades assumidas ao firmarem o acordo, tornando inócuo


o instrumento celebrado nestas condições.
Outrossim, é impossível se admitir a celebração de contratos entre os órgãos públicos e
seus administradores, haja vista o fato de que a atuação do agente público, no exercício de
suas funções, deve ser imputada ao Poder Público e não ao próprio agente. A teoria da impu-
tação volitiva, ou teoria do órgão, já analisada em capítulo específico define que a vontade
do agente público e do órgão se confundem e, portanto, quem celebraria o contrato seria a
própria pessoa jurídica e não a pessoa física.
Por fim, o dispositivo constitucional estabelece que o contrato de gestão será firmado
com a finalidade de aumentar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos
públicos. Ocorre que eles são parte integrante de uma pessoa jurídica, não possuindo auto-
nomia gerencial ou orçamento próprios, o que torna inócuo o texto da Constituição que prevê
o aumento de algo, que não existe em sua essência. No que tange aos entes da Administração
Indireta (autarquias e fundações públicas), a autonomia é definida mediante a edição de
lei específica que é responsável pela criação destas entidades. Sendo assim, não é possível a
ampliação, mediante contrato, daquilo que foi atribuído por lei.
Por tudo o quanto exposto, a doutrina vem se posicionando no sentido de que o art. 37,
§8º, da Carta Magna, não tem aplicabilidade prática e deve ser desconsiderado pelo admi-
nistrador público, diante da impossibilidade de celebração do acordo nele regulamentado.
Com efeito, trata-se de norma incompatível com o ordenamento jurídico.
IX – Contrato de eficiência
A lei 14.133/21dispõe que o contrato de eficiência é aquele “cujo objeto é a prestação
de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de
proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o
contratado com base em percentual da economia”.
De fato, trata-se de contrato firmado com o particular com o intuito de reduzir custos
de serviços prestados de forma continua. Assim, imagine que determinado órgão possui um
custo de X reais com energia elétrica e busca reduzi-lo.
Publica o edital de licitação, cujo critério de escolha será o maior retorno econômico.
Os licitantes apresentarão seu projeto e proposta de redução de custo e receberão, a título de
remuneração, um percentual da economia gerada.

21. CONVÊNIOS

Os convênios são ajustes firmados entre a Administração Pública e entidades que


possuam vontades convergentes, mediante a celebração de acordo para melhor execução
das atividades de interesse comum dos conveniados. Nesse sentido, a lei 14.133/21, em
seu art. 184 dispõe que “Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de
norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados
por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do
Poder Executivo federal.”.
144 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Sendo assim, a legislação regulamenta também, naquilo que for compatível, os convênios
firmados entre o Poder Público e quaisquer outras entidades para execução de atividades
comuns, com convergência de interesses. De fato, este é o ponto crucial de distinção entre este
instituto e os contratos administrativos, haja vista o fato de que, nestes últimos, as vontades
dos particulares e do Poder Público são divergentes, sendo firmado o acordo de forma que
agrade às duas partes e cada uma possa alcançar seu objetivo.
A legislação exige, para formação do convênio, pelos órgãos ou entidades da Adminis-
tração Pública, prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização
interessada, o qual deverá conter, ao menos, algumas informações definidas na lei, quais sejam:
a) identificação e definição do objeto a ser executado, de interesse comum entre os entes
conveniados;
b) metas a serem atingidas;
c) etapas ou fases de execução;
d) plano de aplicação dos recursos financeiros;
e) cronograma de desembolso de valores pela entidade conveniada, com definição de prazos
e metas;
f) previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou
fases programadas;
g) comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão
devidamente assegurados, caso o convênio compreenda execução de obra ou serviço de
engenharia, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão
descentralizador.
Após a assinatura do convênio, a entidade pública ou órgão repassador dará ciência disso
à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva. Enfim, o Poder Legislativo deve
ter ciência de todos os termos do acordo firmado.
Uma vez definidos os valores a serem repassados ao conveniado, por meio de lei orça-
mentária, as parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de
aplicação aprovado, salvo se for verificada alguma irregularidade, situação na qual as parcelas
ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes.
Neste ínterim, a lei aponta algumas irregularidades que podem ensejar a retenção das
parcelas de pagamento, senão vejamos:
I – em situações de falta de comprovação da boa e regular aplicação da parcela anterior-
mente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fisca-
lização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos
ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública, o qual
deve apurar e definir se os critérios de utilização dos valores repassados foram observados;
II – em hipóteses nas quais se verificar desvio de finalidade na aplicação dos recursos,
atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas aten-
tatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais
atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor, seja ele total
ou parcial, com relação a outras cláusulas conveniais básicas;
III – quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe
repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.
Em todos os casos, os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente
aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 145

uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou
operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos
mesmos verificar-se em prazos menores que um mês, como forma de se evitar o desgaste da
moeda, ensejando perda e dilapidação do patrimônio público.
Sempre que for feita, nestes moldes, a aplicação de valores, as receitas financeiras auferidas
serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no
objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que, necessariamente,
integrará as prestações de contas do ajuste.
Importa ainda ressaltar que a doutrina e jurisprudência se firmaram no sentido de que a
celebração de convênios, em decorrência da convergência de vontades e de todas as peculia-
ridades que cercam o acordo, não deve ser precedida de procedimento licitatório, podendo o
convênio ser firmado, diretamente, entre o ente público e a entidade privada.

22. CONVÊNIOS E CONTRATOS DE REPASSE COM O PODER PÚBLICO

Além da celebração de contratos administrativos, a legislação prevê a possibilidade de


serem firmados outros ajustes entre os particulares e a Administração Pública. Neste sentido,
o art. 116, da lei 8.666/93 estipula que se aplicam as disposições deste, no que couber, aos
convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e enti-
dades da Administração.
No mesmo sentido, a legislação dispõe que a celebração de convênio, acordo ou ajuste
pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de compe-
tente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no
mínimo, a identificação do objeto a ser executado, as metas a serem atingidas, as etapas ou
fases de execução, o plano de aplicação dos recursos financeiros, o cronograma de desembolso,
a previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases
programadas e, caso o ajuste compreenda obra ou serviço de engenharia, comprovação de que
os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados,
salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.
Enfim, pode-se verificar que, diferentemente do que ocorre com os contratos administra-
tivos, na celebração de convênios, as partes que firmam o ajuste possuem vontades conver-
gentes, não sendo necessária a realização de licitação antes de firmado o acordo.
Dispondo, mas especificamente acerca do tema, o Decreto 6170/07 conceitua e diferencia
cada um destes ajustes. Sendo assim, serão relevantes as seguintes definições:
1 - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência
de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social
da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública
federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública esta-
dual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos,
visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade,
serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação
146 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Neste sentido, o ente público será o concedente, podendo figurar como convenente outra
entidade integrante da Administração ou pessoa de direito privado sem fins lucrativos.
2 - contrato de repasse - instrumento administrativo, de interesse recíproco, por meio
do qual a transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de instituição ou
agente financeiro público federal, que atua como mandatário da União. 
Da mesma forma, o ente público será o contratante, podendo outra entidade integrante
da Administração ou pessoa de direito privado sem fins lucrativos atuar como contratado.

22.1. Vedações para celebração de convênios


Não se admite a celebração de convênios com órgãos e entidades da administração pública
direta e indireta dos Estados, Distrito Federal e Municípios cujo valor seja inferior a valor
definido em ato conjunto o Ministério do Planejamento, do Ministério da Economia e da
CGU. Trata-se de vedação decorrente de baixo valor do objeto.
Da mesma forma, não é possível que se firme este tipo de ajuste com entidades privadas
sem fins lucrativos que tenham como dirigente agente político de Poder ou do Ministério
Público, dirigente de órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera governa-
mental, ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta, colateral ou
por afinidade, até o segundo grau. Neste caso, se busca vedar o favorecimento de agentes
públicos e seus parentes com o repasse de verbas públicas.
O decreto dispõe ainda que o convênio não pode ser firmado entre órgãos e entidades
da administração pública federal.
O acordo não é permitido com entidades privadas sem fins lucrativos que não comprovem
ter desenvolvido, durante os últimos três anos, atividades referentes à matéria objeto do
convênio ou contrato de repasse ou com entidades privadas sem fins lucrativos que tenham, em
suas relações anteriores com a União, cometido algumas das infrações reguladas no Decreto.
Por fim, é vedada a celebração de convênios cuja vigência se encerre no último ou no
primeiro trimestre de mandato dos Chefes do Poder Executivo dos entes federativos.

22.2. Chamamento público ou concurso de projetos


Consoante havia sido explicitado anteriormente, a celebração de convênios e contratos de
repasse não devem ser precedidos de certame licitatório, uma vez que não possuem natureza
jurídica de contratos administrativos. Todavia, por se tratarem de acordos firmados com
o poder público, se faz necessária a garantia de impessoalidade na escolha do convenente/
contratado, razão pela qual, deve ser realizado um procedimento simplificado, designado
como chamamento público, regulamentado pela Portaria Interministerial 424/16.
O chamamento público pode ser definido como procedimento que deverá conter a
descrição dos programas a serem executados e os critérios objetivos de seleção do vencedor e
deve tramitar nas seguintes etapas.
1 – PUBLICIDADE DO EDITAL – a ser feita no sítio eletrônico do órgão público que
celebrará o convênio, no mínimo 15 dias antes da realização do evento.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 147

2 – ABERTURA DAS PROPOSTAS – e seleção conforme critérios objetivos estabele-


cidos no instrumento convocatório.
3 – HABILITAÇÃO DO VENCEDOR – após a aferição da capacidade técnica e
adequação da proposta ao objeto. Nestes casos, o vencedor terá que comprovar que possui,
ao menos, 3 anos de experiência no objeto a ser executado.
4 – DECLARAÇÃO DO VENCEDOR
A referida Portaria estabelece que será inexigível o chamamento público sempre que não
for viável a competição, em razão da singularidade do objeto ou da inexistência de múltiplos
interessados.
Prevê, ainda, a possibilidade de se declarar dispensável o certame desde que se configure:
1 - casos de emergência ou calamidade pública, quando caracterizada situação que
demande a realização ou manutenção de convênio ou contrato de repasse pelo prazo máximo
de cento e oitenta dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência
ou calamidade, vedada a prorrogação da vigência do instrumento
2 -  hipótese de realização de programas de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação
que possa comprometer sua segurança
3 - casos em que o projeto, atividade ou serviço objeto do convênio ou contrato de repasse
já seja realizado adequadamente mediante parceria com a mesma entidade há pelo menos
cinco anos e cujas respectivas prestações de contas tenham sido devidamente aprovadas.

22.3. Cláusulas necessárias do convênio


Ao final do chamamento público, se determina que o particular interessado deverá celebrar
com o poder público o instrumento de convênio que contenha, no mínimo:
I - a indicação da forma pela qual a execução do objeto será acompanhada pelo conce-
dente;
II - a vedação para o convenente de estabelecer contrato ou convênio com entidades
impedidas de receber recursos federais. 
Ademais, antes da celebração do convênio poderá ser exigida a apresentação de Projeto
básico ou termo de referência, sendo facultado ao concedente exigi-lo depois, desde que antes
da liberação da primeira parcela dos recursos.
Por derradeiro, a lei prevê que deverá ser ajustada a contrapartida do convenente que
poderá ser ou não financeira.

22.4. Prestação de contas


Conforme claramente demonstrado, o particular convenente recebe benefícios pagos pelos
cofres públicos, razão pela qual é necessária a prestação de contas no que tange à execução
correta do objeto do convênio e à boa utilização da verba pública.
148 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Neste sentido, a Portaria Interministerial 424/16 dispõe que deverá ser apresentada a
referida prestação à Administração Pública em até 60 (sessenta) dias a contar do término
do acordo. Em caso de não cumprimento do prazo, se admite sua prorrogação por mais 45
(quarenta e cinco) dias, sob pena de se instaurar o procedimento de tomada de contas especial.
Composição da prestação de contas:
1 - Relatório de Cumprimento do Objeto, no qual o particular deverá comprovar o
atendimento das metas propostas no ajuste com a correta execução da atividade pública;
2 - Notas e comprovantes fiscais, quanto aos seguintes aspectos: data do documento,
compatibilidade entre o emissor e os pagamentos registrados no SICONV, valor, aposição de
dados do convenente, programa e número do convênio;
3 - Relatório de prestação de contas aprovado e registrado no SICONV pelo convenente,
em que será demonstrada a boa gestão dos valores públicos utilizados no objeto do convênio;
4 - declaração de realização dos objetivos a que se propunha o instrumento;
5 - relação de bens adquiridos, produzidos ou construídos, quando for o caso;
6 - a relação de treinados ou capacitados, quando for o caso;
7 - a relação dos serviços prestados, quando for o caso;
8 - comprovante de recolhimento do saldo de recursos, quando houver;
9 - termo de compromisso por meio do qual o convenente será obrigado a manter os
documentos relacionados ao convênio.

22.5. Processo seletivo simplificado para contratação de pessoal


Por se tratar de entidade privada que atua com dinheiro público, o particular convenente
deverá realizar procedimento simplificado de contratação de pessoas que lhe prestarão serviços.
Neste caso, estará dispensado o procedimento para contratações que não ultrapassem o valor
total de R$ 8.000 (oito mil reais) ou em se tratando de se situação na qual se verifique a
inviabilidade de competição.
Caso o convenente seja outra entidade integrante da estrutura da Administração Direta
ou Indireta, deverá ser realizado o certame licitatório regular, em uma das modalidades
definidas na legislação específica, para contratações com terceiros.
Ressalte-se que o particular poderá aproveitar licitação anterior de convenentes desde que:
I - fique demonstrado que a contratação é mais vantajosa para o convenente, se comparada
com a realização de uma nova licitação;
II - que a licitação tenha seguido as regras estabelecidas na Lei nº 8.666, de 1993, inclusive
quanto à obrigatoriedade da existência de previsão de recursos orçamentários que assegurem
o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas;
III - que o projeto básico, no caso de obras de engenharia, tenha sido elaborado de acordo
com o que preceitua a Lei nº 8.666, de 1993;
IV - que o objeto da licitação deve guardar compatibilidade com o objeto do convênio, carac-
terizado no Plano de Trabalho, sendo vedada a utilização de objetos genéricos ou indefinidos;
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 149

V - que a empresa vencedora da licitação venha mantendo durante a execução do contrato,


todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Por fim, a legislação estabelece que é vedada a contratação de terceiros que tenham sido
anteriormente condenados por crime contra a Administração Pública, crime eleitoral ou de
lavagem de dinheiro e ocultação de bens.

22.6. Denúncia e rescisão


Não obstante seja necessária a definição de prazo de duração para fins de celebração do
convênio, o ajuste pode ser denunciado por qualquer uma das partes, a qualquer tempo, por
ato devidamente justificado.
Neste caso, ficam os partícipes responsáveis somente pelas obrigações e auferindo as
vantagens do tempo em que participaram voluntariamente da avença, não sendo admissível
cláusula obrigatória de permanência ou sancionadora dos denunciantes.
No que tange à rescisão, a Portaria Interministerial 424/16 dispõe que constituem motivos
que justificam tal medida:
A - o inadimplemento de qualquer das cláusulas pactuadas;
B - constatação, a qualquer tempo, de falsidade ou incorreção de informação em qualquer
documento apresentado;
C - a verificação de qualquer circunstância que enseje a instauração de tomada de contas
especial.
D - a ocorrência da inexecução financeira após 180 (cento e oitenta) dias da liberação da
primeira parcela de pagamento do poder público.

23. CONSÓRCIOS PÚBLICOS

Os consórcios públicos foram criados com a edição da lei 11.107/05 e consistem na


gestão associada de entes federativos para prestação de serviços de interesse comum a todos
eles. Somente se admite a participação de entes políticos no acordo, ou seja, União Federal,
estados, municípios e Distrito Federal podem se associar para formação deste ajuste.
A previsão desta gestão associada tem base constitucional, haja vista a previsão no art. 241
da Carta Magna e apresenta uma formalização jurídica estável, na qual, entidades federativas
firmam acordo para prestação de serviços públicos de forma associada, garantindo maior
eficiência e destinação de recursos mais consistentes para executar a atividade pretendida.
Sendo assim, os entes federativos podem se associar para a formação do Consórcio Público,
criando, por meio do ajuste uma nova entidade com personalidade jurídica de direito público
ou de direito privado, consoante disposto no próprio termo do consórcio. Com efeito, a
assinatura do acordo enseja a criação de nova pessoa jurídica, que não se confunde e nem
integra nenhum dos entes formadores do consórcio e que exercerá suas atividades com auto-
nomia, desde que atendidas as finalidades definidas no instrumento do consórcio, sempre de
prestação de serviços públicos de forma descentralizada.
150 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Na formação do ajuste, os entes consorciados firmarão, nos termos da legislação, contrato


de rateio para definir com que montante cada uma destas entidades participará na formação
de manutenção da nova pessoa jurídica criada.
Os consórcios públicos serão analisados de forma acurada no capítulo atinente aos serviços
públicos, em tópico específico, haja vista se tratar de ajuste com a finalidade de prestação
destes serviços, mediante descentralização administrativa.

23.1. Fundos patrimoniais


Em 04 de janeiro de 2019, foi publicada a Lei 13.800/19 que dispõe sobre a constituição
de fundos patrimoniais com o objetivo de arrecadar, gerir e destinar doações de pessoas
físicas e jurídicas privadas para programas, projetos e demais finalidades de interesse público.
Trata-se de criação de fundo, sem personalidade jurídica que deverá ser constituído
mediante repasse de verbas privadas efetivadas por particulares, sejam pessoas físicas
ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, para apoio a instituições públicas ou privadas sem
fins lucrativos, relacionadas à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação, à
cultura, à saúde, ao meio ambiente, à assistência social, ao desporto, à segurança pública,
aos direitos humanos e a demais finalidades de interesse público. Esse fundo será gerido
por uma entidade privada sem finalidade lucrativa, denominada Organização Gestora
de Fundo Patrimonial que vai atuar na captação e gestão dos fundos arrecadados de
entidades privadas.
Essa Organização Gestora deverá instituir o fundo patrimonial com a finalidade de
constituir fonte de recursos de longo prazo para o fomento das instituições apoiadas e para a
promoção de causas de interesse público, por meio de instrumentos de parceria e de execução
de programas, projetos e demais finalidades de interesse público. Em regra, o fundo não
apoiará uma entidade pública com exclusividade, somente se admitindo a existência dessa
cláusula de exclusividade, mediante autorização do dirigente máximo da instituição.
A organização gestora de fundo patrimonial terá um Conselho de Administração composto
por, no máximo, 7 membros, sendo admitida a existência de outros membros não remune-
rados. Caso o fundo tenha cláusula de exclusividade com entidade pública, o mandato dos
membros do conselho será de 2 anos, admitida uma única recondução e a instituição apoiada
terá direito a indicar um dos membros com direito a voto. Além disso, será composto por, no
mínimo, 2 (dois) membros independentes que não tenham vínculo empregatício ou funcional
com a instituição apoiada ou com a organização executora, tenham notório conhecimento e
especialidade profissional sobre a finalidade a que se destina o fundo patrimonial, não tenham
sido, nos 3 (três) anos anteriores, empregados ou dirigentes da instituição apoiada ou da orga-
nização executora, não sejam cônjuges ou parentes até terceiro grau de dirigente da instituição
apoiada ou da organização executora e não sejam administradores de empresa ou de entidade
que ofereça ou demande serviços ou produtos à instituição apoiada ou à organização executora.
Ademais, a Organização Gestora deve:
A – manter contabilidade e registros em consonância com os princípios gerais da contabi-
lidade brasileira, incluída a divulgação em seu sítio eletrônico das demonstrações financeiras
e da gestão e aplicação de recursos, com periodicidade mínima anual;
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 151

B – possuir escrituração fiscal de acordo com as normas do Sistema Público de Escritu-


ração Digital da Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda aplicáveis
à sua natureza jurídica e ao seu porte econômico;
C – divulgar em seu sítio eletrônico os relatórios de execução dos instrumentos de parceria
e dos termos de execução de programas, projetos e demais finalidades de interesse público
firmados e a indicação dos valores despendidos, das atividades, das obras e dos serviços
realizados, discriminados por projeto, com periodicidade mínima anual;
D – apresentar, semestralmente, informações sobre os investimentos e, anualmente, sobre
a aplicação dos recursos do fundo patrimonial mediante ato do Conselho de Administração,
com parecer do Comitê de Investimentos ou de instituição contratada para esse fim;
E – adotar mecanismos e procedimentos internos de integridade, de auditoria e de incen-
tivo à denúncia de irregularidades; e
F – estabelecer códigos de ética e de conduta para seus dirigentes e funcionários.
O Fundo patrimonial terá como receitas os aportes iniciais; as doações financeiras e de
bens móveis e imóveis e o patrocínio de pessoas físicas, de pessoas jurídicas privadas, nacio-
nais ou estrangeiras, de Estados estrangeiros e de organismos internacionais e multilaterais; os
ganhos de capital e os rendimentos oriundos dos investimentos realizados com seus ativos; os
recursos derivados de locação, empréstimo ou alienação de bens e direitos ou de publicações,
material técnico, dados e informações; os recursos destinados por testamento; as contribuições
associativas; as demais receitas patrimoniais e financeiras; a exploração de direitos de proprie-
dade intelectual decorrente de aplicação de recursos do fundo patrimonial; a venda de bens
com a marca da instituição apoiada e os recursos provenientes de outros fundos patrimoniais e
destinará valores à instituição apoiada – que pode ser entidade pública ou entidade privada
sem fins lucrativos que atue na execução de serviços de interesse público – mediante
celebração de parceria que estabelecerá a formação de vínculo de cooperação.
O instrumento de parceria preverá a qualificação das partes, as regras gerais para a
celebração de termo de execução de programas, projetos e demais finalidades de interesse
público entre as partes, tais como a condição para a transferência de recursos para programas,
projetos e atividades de interesse da instituição apoiada, o objeto específico da parceria e os
direitos da organização gestora de fundo patrimonial, tais como o direito de usar o nome da
instituição apoiada nas ações destinadas à arrecadação de doações.
Caso o instrumento seja firmado com cláusula de exclusividade, deverá, ainda prever, o
objeto específico em benefício exclusivo da instituição apoiada, as providências com vistas
ao atendimento das recomendações expedidas pela instituição apoiada, bem como as regras
de transferência de patrimônio, nos casos de encerramento da parceria, bem como os crité-
rios objetivos verificáveis de seleção da instituição financeira custodiante autorizada pelo
Banco Central a operar no País e contratada para manter a custódia dos ativos financeiros
do fundo patrimonial.
Para cada programa a ser executado com verbas transferias do Fundo Patrimonial, será
firmado termo de execução, que deverá indicar o objeto do ajuste, a forma de prestação
de contas, com a definição dos critérios para avaliação dos resultados e o cronograma de
pagamento.
152 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

É relevante ainda ressaltar que a lei estipula que é vedada a destinação de recursos
para pagamento de despesas correntes de instituições públicas apoiadas. Com efeito,
a intenção do programa é permitir que o dinheiro particular seja angariado para fins
de investimento sem programas de interesse social e não com o intuito de arcar com
as despesas regulares da máquina administrativa. Nesse caso o diploma legal prevê 4
exceções, quais sejam:
I – obras, inclusive para adaptação e conservação de bens imóveis, equipamentos, mate-
riais, serviços, estudos necessários ao fomento, ao desenvolvimento, à inovação e à sustenta-
bilidade da instituição pública apoiada;
II – bolsas de estudos e prêmios por destaque nas áreas de pesquisa, inovação, desenvol-
vimento, tecnologia e demais áreas de interesse da instituição pública apoiada;
III – capacitação e qualificação necessárias para o aperfeiçoamento do capital intelectual
da instituição apoiada; e
IV – auxílios financeiros destinados à execução e à manutenção de projetos decor-
rentes de doações ou do patrimônio do fundo, aos programas e redes de pesquisa, ao
desenvolvimento e inovação, diretamente ou em parceria, ou destinados a ações de divul-
gação científica e tecnológica para a realização de eventos científicos, à participação de
estudantes e de pesquisadores em congressos e em eventos científicos e à editoração de
revistas científicas.
Por fim, cabe salientar que organização gestora de fundo patrimonial e a instituição
apoiada, respeitado o contraditório e a ampla defesa, poderão determinar a aplicação das
seguintes penalidades:
I – a suspensão temporária do termo de execução de programas, projetos e demais finali-
dades de interesse público até a cessação das causas que a motivaram ou por até 2 (dois) anos;
II – a suspensão temporária do instrumento de parceria até a cessação das causas que
a motivaram ou por até 2 (dois) anos, com a consequente impossibilidade de firmar novos
termos de execução e o bloqueio de movimentação:
a) da sua parcela do fundo patrimonial, nos casos em que não houver cláusula de exclu-
sividade, exceto para recebimento de doações, assegurada a continuidade da destinação de
recursos para execução dos termos de execução vigentes; ou
b) do fundo patrimonial, nos casos em que houver cláusula de exclusividade, exceto para
recebimento de doações, assegurada a continuidade da destinação de recursos para execução
dos termos de execução vigentes;
III – o encerramento do termo de execução ou da parceria.
O encerramento da parceria entre a instituição apoiada sem cláusula de exclusividade,
a organização executora, quando necessário, e a organização gestora de fundo patrimonial
implica o dever da instituição apoiada ou da organização executora de devolver integral-
mente os recursos cuja doação tenha sido liberada e não executada, devidamente atualizados,
sem prejuízo de outras medidas a serem aplicadas conforme previsto no instrumento de
parceria. Por sua vez, caso a parceria tenha cláusula de exclusividade, seu encerramento
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 153

implica o dever de transferir integralmente o fundo patrimonial à nova organização gestora


de fundo patrimonial que firme instrumento de parceria, em caráter exclusivo, com a
instituição apoiada.

24. LICITAÇÕES E CONTRATOS DAS EMPRESAS ESTATAIS

24.1. Dispensa e inexigibilidade


Inicialmente, cumpre ressaltar que a Lei 13.303/16 estabelece situações de contratações
diretas por meio de dispensa e inexigibilidade de licitação.
As hipóteses de dispensa estão taxativamente expostas no art. 29 da referida lei, que
permite a contratação direta, em razão de dispensa:
I – para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais),
desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e
serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e conco-
mitantemente;
II – para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um
mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez;
III – quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não
puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia mista,
bem como para suas respectivas subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabele-
cidas, ou seja, quando se tratar de licitação deserta;
IV – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores
aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais
competentes;
V – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de suas fina-
lidades precípuas, quando as necessidades de instalação e localização condicionarem
a escolha do imóvel, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo
avaliação prévia;
VI – na contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento, em
consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação
anterior e aceitas as mesmas condições do contrato encerrado por rescisão ou distrato, inclusive
quanto ao preço, devidamente corrigido;
VII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente
da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional ou de instituição dedicada à
recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-
-profissional e não tenha fins lucrativos;
VIII – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira
necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao
154 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispen-
sável para a vigência da garantia;
IX – na contratação de associação de pessoas com deficiência física, sem fins lucrativos
e de comprovada idoneidade, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra,
desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
X – na contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para fornecimento
ou suprimento de energia elétrica ou gás natural e de outras prestadoras de serviço público,
segundo as normas da legislação específica, desde que o objeto do contrato tenha pertinência
com o serviço público.
XI – nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas
respectivas subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção de
serviços, desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto
do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social;
XII – na contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos
urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados
por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda
que tenham como ocupação econômica a coleta de materiais recicláveis, com o uso de equi-
pamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;
XIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que
envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante
parecer de comissão especialmente designada pelo dirigente máximo da empresa pública ou
da sociedade de economia mista;
XIV – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da
Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, que tratam dos contratos firmados com Institutos
de Ciência e Tecnologia, observados os princípios gerais de contratação dela constantes;
XV – em situações de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento de
situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao
atendimento da situação emergencial e para as parcelas de obras e serviços que possam ser
concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos,
contado da ocorrência da emergência, vedada a prorrogação dos respectivos contratos,
observado o disposto no § 2º;
XVI – na transferência de bens a órgãos e entidades da administração pública, inclusive
quando efetivada mediante permuta;
XVII – na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após avaliação de
sua oportunidade e conveniência socioeconômica relativamente à escolha de outra forma de
alienação;
XVIII – na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que
produzam ou comercializem.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 155

Verifica-se, desta forma, que as situações de dispensa de licitações tratadas na Lei


13.303/16, seguindo as regras aplicáveis às licitações públicas em geral, abarcam hipóteses em
que seria plenamente viável a competição, mas não se faz necessária por expressa dicção legal.
Trata-se, portanto, de rol taxativo ou exaustivo, não podendo ser ampliado por entendi-
mento da Administração Pública ou doutrina.
Por seu turno, a inexigibilidade de licitação estará presente sempre que se demonstrar
a inviabilidade de competição. Neste sentido, o art. 30 da lei 13.303/16 dispõe acerca de
algumas hipóteses em que se configura a contratação direta com base neste entendimento.
Lembrando-se que se trata de um rol meramente exemplificativo.
Com efeito, a lei dispõe:
Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em
especial na hipótese de:
I – aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo;
II – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas
de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Em ambos os casos, em que se admita a contratação sem a realização do certame licita-
tório, o processo de contratação direta será instruído, no que couber, com a caracterização
da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso, razão da
escolha do fornecedor ou do executante e justificativa do preço. Sendo assim, não obstante
a desnecessidade do processo de licitação, deverá ser instaurado um processo simplificado
justificador da situação excepcional.

24.2. Modalidade e regras aplicáveis


O art. 32, IV, da Lei 13.303/16 prevê que o pregão deverá ser a modalidade licitatória
preferencialmente utilizada nas contratações realizadas pelas empresas públicas e sociedades
de economia mista. Saliente-se que a lei deixa claro o caráter preferencial – e não exclusivo
– desta modalidade licitatória, que somente será escolhida quando for cabível, nos moldes
da legislação vigente, ou seja, para aquisição de bens e serviços comuns. Com efeito, não se
pode utilizar o pregão para a execução de obras ou alienação de bens pelas empresas estatais.
Trata-se de uma normatização equivocada e incongruente. O dispositivo legal dispõe
que o pregão é a modalidade preferencial, no entanto, trata de um procedimento licitatório
totalmente novo, não se compatibilizando com a sua estrutura.
Com efeito, mais correto seria imaginar que se trata de nova modalidade licitatória,
haja vista o procedimento totalmente inovador criado pela lei, como se analisará a seguir.
156 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Sendo assim, pode-se considerar que se trata de NOVO pregão e não aquele apresentado
pela lei 10.520/02.
Ademais, as licitações deverão atentar para a sustentabilidade ambiental e acessibilidade
para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.

24.3. Tipos de licitação e intervalo mínimo


Inicialmente, deve-se ter em mente que as regras e princípios aplicáveis às licitações devem
ser seguidos pelas empresas estatais em seus procedimentos de seleção, razão pela qual o
instrumento convocatório deve trazer critérios objetivos de julgamento, evitando a escolha do
vencedor com base em parâmetros pessoais. Nesse sentido, a lei dispõe que as licitações das
estatais poderão prever 8 (oito) critérios de escolha do vencedor, sendo que um deles deverá
estar estipulado no edital.
São critérios de escolha do vencedor admitidos:
I – menor preço;
II – maior desconto;
III – melhor combinação de técnica e preço;
IV – melhor técnica;
V – melhor conteúdo artístico;
VI – maior oferta de preço;
VII – maior retorno econômico;
VIII – melhor destinação de bens alienados.
Outrossim, uma vez divulgado o instrumento convocatório, a Administração Pública
deverá conceder prazo razoável para que os licitantes possam se preparar para a participação
no certame. Neste sentido, a lei dispõe acerca do intervalo mínimo que deverá ser obede-
cido pelo ente público entre a publicação do edital e o início da licitação com a análise das
propostas e documentações.
Esse intervalo mínimo varia de acordo com o objeto e com o tipo de licitação. Vejamos.
• Em se tratando de licitação para aquisição de bens:
a) 5 (cinco) dias úteis, quando adotado como critério de julgamento o menor preço ou
o maior desconto;
b) 10 (dez) dias úteis, nas demais hipóteses;
• Nos casos de contratações de obras e serviços:
a) 15 (quinze) dias úteis, quando adotado como critério de julgamento o menor preço
ou o maior desconto;
b) 30 (trinta) dias úteis, nas demais hipóteses;
• Nas hipóteses de licitação em que se adote como critério de julgamento a melhor técnica
ou a melhor combinação de técnica e preço, bem como para licitação em que haja
contratação semi-integrada ou integrada – no mínimo 45 (quarenta e cinco) dias úteis.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 157

Insta salientar que as modificações promovidas no instrumento convocatório serão objeto


de divulgação nos mesmos termos, devendo ser reaberto o prazo de intervalo mínimo, exceto
quando a alteração não afetar a preparação e conteúdo das propostas.

24.4. Procedimento da licitação


O procedimento licitatório se desenvolve em 10 fases a seguir expostas:
a) Preparação
Trata-se da fase interna do procedimento licitatório em que é elaborado o instrumento
convocatório e a minuta do contrato, assim como justificada a necessidade da contratação
a ser efetivada.
b) Divulgação
Diante da ausência de previsão legal expressa, aplicam-se as disposições da lei 8.666/93
que define que a divulgação é feita por meio de publicação do edital em Diário Oficial e em
sítio eletrônico oficial do órgão licitante.
c) Apresentação de lances ou propostas
A lei regulamenta que poderão ser adotados os modelos de disputa aberto ou fechado,
ou ainda, a combinação de ambos.
No modelo de disputa fechado, seguindo a regra geral aplicável aos procedimentos
licitatórios definidos na Lei 8.666/93, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas
até a data e a hora designadas para que sejam divulgadas.
No modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, cres-
centes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado, sendo que nesses casos,
poderá ser admitida a apresentação de lances intermediários e, também, o reinício da disputa
aberta, após a definição do melhor lance, para definição das demais colocações, quando
existir diferença de pelo menos 10% (dez por cento) entre o melhor lance e o subsequente.
d) Julgamento
Nesse caso, será aplicado o critério previamente estabelecido no instrumento convocatório,
de forma objetiva.
Em havendo empate na licitação, deverão ser utilizados os critérios sucessivos de desem-
pate estipulados na lei, quais sejam:
I – disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta
fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de julgamento;
II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema
objetivo de avaliação instituído;
III – bens produzidos nos país
IV – bens ou serviços produzidos ou prestados por empresa brasileira
IV – bens ou serviços produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa
e no desenvolvimento de tecnologia no País.
158 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

V – produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de


cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social
e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.
VI – Sorteio
e) Verificação da efetividade dos lances ou propostas
f) Negociação
A negociação será feita, sempre que a proposta vencedora for desclassificada, quando
então serão negociados os valores com os licitantes que ofertaram as propostas subsequentes.
Da mesma forma, a negociação deverá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem
inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação,
permanecer acima do orçamento estimado pela empresa.
Isso decorre do fato de que a lei estabelece que o orçamento estimado da licitação feito
pela empresa estatal será sigiloso.
g) Habilitação
A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros:
I – exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a possibilidade da aqui-
sição de direitos e da contração de obrigações por parte do licitante, ou seja, habilitação
jurídica.
II – qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente rele-
vantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convoca-
tório, não sendo lícito se exigir condições técnicas que não sejam compatíveis com o objeto
do contrato.
III – capacidade econômica e financeira;
IV – recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de licitações em
que se utilize como critério de julgamento a maior oferta de preço.
Insta salientar que, quando o critério de julgamento utilizado for a maior oferta de
preço, os requisitos de qualificação técnica e de capacidade econômica e financeira poderão
ser dispensados.
h) Recurso
Na licitação das empresas estatais o prazo recursal é único. Com efeito, o recurso deve
ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da habilitação.
i) Adjudicação do objeto
j) Homologação ou revogação
Nessa fase, a autoridade máxima do órgão irá verificar se o procedimento foi regular,
quando então será homologado e encerrado. Também se admite a revogação do procedimento
fundada em razões de interesse público supervenientes ao início do certame e anulação em
casos de vícios devidamente comprovados.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 159

Saliente-se, ainda que o art. 75, § 2º, da Lei 13.303/16 dispõe que:
§ 2º É facultado à empresa pública ou à sociedade de economia mista, quando o convocado
não assinar o termo de contrato no prazo e nas condições estabelecidos:
I – convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual
prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos
preços atualizados em conformidade com o instrumento convocatório;
II – revogar a licitação.

24.5. Pré-qualificação permanente


A Pré-qualificação permanente configura uma decisão administrativa que informa que
interessados cumprem requisitos genéricos para participação de licitações no órgão público
que a está realizando. O procedimento para a pré-qualificação é público, permanente e aberto
para quaisquer interessados.
Neste sentido, a Lei 13.303/16 define que:
Art. 64. Considera-se pré-qualificação permanente o procedimento anterior à licitação desti-
nado a identificar:
I – fornecedores que reúnam condições de habilitação exigidas para o fornecimento de bem
ou a execução de serviço ou obra nos prazos, locais e condições previamente estabelecidos;
II – bens que atendam às exigências técnicas e de qualidade da administração pública.
A legislação ainda dispõe que a pré-qualificação poderá ser dividida com base no segui-
mento de atividade dos fornecedores e que a empresa pública e a sociedade de economia
mista poderão restringir a participação em suas licitações a fornecedores ou produtos pré-
-qualificados, nas condições estabelecidas em regulamento.
Outrossim, a pré-qualificação poderá ser parcial ou total, contendo alguns ou todos
os requisitos de habilitação ou técnicos necessários à contratação, assegurada, em qualquer
hipótese, a igualdade de condições entre os concorrentes e terá validade de um ano, podendo
ser atualizada a qualquer tempo.

24.6. Cadastramento
A lei ainda prevê a possibilidade de cadastramento de licitantes, sendo que os registros
cadastrais poderão ser mantidos para efeito de habilitação dos inscritos em procedimentos
licitatórios e serão válidos por 1 (um) ano, no máximo, também sendo admitida a atualização
a qualquer tempo. Da mesma forma que acontece na pré-qualificação, o art. 65, § 1º, dispõe
que “Os registros cadastrais serão amplamente divulgados e ficarão permanentemente abertos para
a inscrição de interessados.”
Não se confunde com a pré-qualificação, uma vez que o cadastro se apresenta como
um conjunto de informações armazenadas no órgão público, ou seja, não há qualquer
provimento de caráter decisório proferido pelo órgão.
Com efeito, na pré-qualificação, é indispensável que seja proferida uma decisão pelo ente
estatal, informando se a empresa tem condições de participar de futuras licitações, enquanto
que, no cadastro, os documentos são apresentados e arquivados no órgão público.
160 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Acerca do tema, Marçal Justen Filho define que “a decisão de pré-qualificar é equivalente
àquela produzida pela Administração ao reconhecer a habilitação do sujeito ou ao reputar que
o produto ofertado é satisfatório”.13

24.7. Registro de preços


A Lei 13.303/16 prevê o sistema de registro de preços, nos mesmos moldes definidos
para as demais modalidades licitatórias, dispondo que, nestes casos, serão observadas, as
seguintes condições:
I – efetivação prévia de ampla pesquisa de mercado;
II – seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;
III – desenvolvimento obrigatório de rotina de controle e atualização periódicos dos
preços registrados;
IV – definição da validade do registro;
V – inclusão, na respectiva ata, do registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou
serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação do certame,
assim como dos licitantes que mantiverem suas propostas originais.

24.8. Prazos de implementação


A Lei 13.303 entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, no dia 01 de julho de
2016, no entanto, algumas exigências definidas na legislação tiveram previsão de prazo para
implementação.
Com efeito, para a aprovação da estratégia de longo prazo atualizada com análise de riscos
e oportunidades para, no mínimo, os próximos 5 (cinco) anos, que deve apresentada pela
diretoria da empresa estatal, até a última reunião ordinária do Conselho de Administração
do ano anterior, a lei concedeu o prazo de 180 dias.
Por sua vez, o art. 91 dispõe que a empresa estatal constituída anteriormente à vigência
da Lei terá o prazo de 24 meses para promover as adaptações necessárias à adequação ao
diploma legal, sendo que todas as licitações e contratos iniciados antes desse prazo continuam
regidos pela legislação anterior.

24.9. Contratos firmados com as empresas estatais


Inicialmente, é importante salientar que, haja vista a natureza jurídica inerente às empresas
estatais, os seus contratos não ostentam a qualidade de contratos administrativos, razão pela
qual a lei não prevê cláusulas exorbitantes como a possibilidade de alteração unilateral da
avença por determinação do contratante.

13. JUSTEN FILHO, Marçal. A Pré-qualificação como procedimento auxiliar das licitações no RDC (Lei 12.462/11). Infor-
mativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 56, outubro de 2011, disponível em http: //www.justen.
com.br/informativo.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 161

Inclusive, nesse sentido, o art. 173, II, da Constituição da República dispõe que essas
entidades devem se sujeitar ao regime jurídico próprio das empresas privadas, quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
Todavia, a lei estabelece algumas peculiaridades em relação aos contratos a serem firmados
por essas empresas com particulares, inclusive a possibilidade de aplicação de multa e exigência
de garantia. Vejamos.

24.9.1. Garantia
Da mesma forma que ocorre nos contratos administrativos, as empresas estatais poderão
exigir do particular a ser contratado a prestação de garantia no valor de até 5% do valor do
contrato, podendo esse valor chegar a até 10%, em se tratando de contratação de grande
vulto, que envolva alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis. O valor da
garantia, respeitados os limites legais, será estipulado pela estatal.
Além disso, o particular definirá a forma de prestação da garantia, também nos limites
da lei. A garantia poderá ser prestada em dinheiro, seguro garantia ou fiança bancária.

24.9.2. Duração
Ressalte-se, de antemão, que não se admite a celebração de contratos com as empresas
estatais por prazo indeterminado e que, os acordos firmados deverão, como regra, respeitar
o prazo máximo de vigência de 5 anos.
Entretanto, os contratos poderão exceder essa duração máxima de 5 anos em duas situ-
ações, a saber:
a) para projetos contemplados no plano de negócios e investimentos da empresa pública ou
da sociedade de economia mista;
b) nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco) anos seja prática rotineira
de mercado e a imposição desse prazo inviabilize ou onere excessivamente a realização
do negócio.

24.9.3. Alteração bilateral


Consoante exposto anteriormente, não se admite a alteração unilateral de contratos
firmados pelas empresas estatais. Os referidos acordos deverão conter cláusula que estabe-
leça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, em determinadas situações,
a saber:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação
técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou
diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
c) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
162 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

d) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como


do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos
contratuais originários;
e) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias
supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento,
com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de
fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
f) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do
contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou
fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conse-
quências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda,
em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual.
Outrossim, a lei estipula que o contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contra-
tuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato. Em se tratando de contratos
de reformas, a alteração para acréscimos poderá chegar até o limite de 50% (cinquenta por
cento). O mais importante é ressaltar que essas alterações dependem sempre do consen-
timento do particular contratado.
O art. 81, § 2º, da lei contém uma impropriedade que deverá ser consertada posterior-
mente por nova legislação ou, até mesmo, mediante interpretação jurisprudencial e doutrinária.
O dispositivo dispõe que “Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos
no § 1º, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.”
Ora, os limites de 25% e 50% (em casos de reforma) já estão postos para alterações bila-
terais, ou seja, mediante acordo celebrado entre as partes, razão pela qual a ressalva colocada
no dispositivo deve ser suprimida, em razão de sua apresentação contraditória.
Com efeito, o art. 81, § 2º, deverá ser lido sem a existência da ressalva, por se tratar de
erro material na elaboração da lei que repetiu o art. 65, § 2º, da Lei 8.666/93 sem atentar
para as peculiaridades deste novo contrato. Essa interpretação se impõe, diante do equí-
voco do legislador.
O art. 81, § 5º, prevê a garantia de revisão contratual nas hipóteses de fato do príncipe,
quando o contrato é desequilibrado por atuação extracontratual do ente público que atinge
a avença de forma indireta, definindo que “A criação, a alteração ou a extinção de quaisquer
tributos ou encargos legais, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas
após a data da apresentação da proposta, com comprovada repercussão nos preços contratados,
implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso”.
Por seu turno, o § 6º do mesmo dispositivo contempla as hipóteses de fato da adminis-
tração, presentes todas as vezes em que o desequilíbrio do contrato decorra de atuação do ente
estatal dentro da relação contratual, determinando que “Em havendo alteração do contrato que
aumente os encargos do contratado, a empresa pública ou a sociedade de economia mista deverá
restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial”.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 163

24.10. Sanções
A lei prevê que o descumprimento do contrato pelo particular, seja ele total ou parcial
poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência
Trata-se de penalidade aplicada por escrito, com o intuito de alertar a prática abusiva e
evitar penalidades mais graves.
II – multa
Somente poderá ser aplicada se houver previsão no instrumento convocatório ou no
contrato. Trata-se de penalidade pecuniária que não se confunde com o dever de ressarcir
o erário por qualquer prejuízo decorrente do contrato e pode ser aplicada isoladamente ou
cumulada com outras sanções.
Ademais, a multa será descontada da garantia do respectivo contratado e, em sendo de
valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado
pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Admi-
nistração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar
com a Administração
A suspensão poderá ser aplicada pelo prazo máximo de 2 (dois) anos.
Para a aplicação de quaisquer sanções, deverá ser instaurado processo administrativo
regular, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 10
(dez) dias úteis.
Por fim, cumpre estabelecer que a sanção de suspensão temporária de contratar poderá
também ser aplicada às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos
pela Lei 13.303/16:
I – tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal
no recolhimento de quaisquer tributos;
II – tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude
de atos ilícitos praticados.

24.11. Subcontratação
A subcontratação é admitida, desde que seja parcial e mediante autorização da empresa
estatal, desde que a empresa subcontratada atenda a todas as exigências de qualificação técnica
impostas ao contratado no bojo do procedimento licitatório. Com efeito, o art. 78 da Lei
13.303/16 dispõe que “O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades
contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite
admitido, em cada caso, pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista, conforme
previsto no edital do certame”.
164 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Outrossim, veda-se a subcontratação de empresa ou consórcio que tenha participado:


I – do procedimento licitatório do qual se originou a contratação;
II – direta ou indiretamente, da elaboração de projeto básico ou executivo.

24.12. Contratação integrada e contratação semi-integrada


Assim como nas licitações previstas na Lei 8.666/93, para a execução de obras, se exige a
elaboração de projeto básico, com todas as características arquitetônicas e planilha de custos
da obra e o projeto executivo com o cronograma de execução da obra.
A princípio, cada uma dessas etapas deverá ser feita separadamente. Ou seja, a empresa
estatal deverá contratar uma empresa para a elaboração do projeto básico. Posteriormente,
será feito o projeto executivo e, somente após a sua conclusão, será realizada a licitação para
a execução da obra.
A Lei 13.303/16, então dispõe que, em algumas situações, é possível a contratação semi-
-integrada, ou seja, contratação que envolve a elaboração e o desenvolvimento do projeto
executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes,
a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
De fato, a nomenclatura foi criada pela nova lei, no entanto, art. 7º, § 1º, da Lei 8.666/93
já estipula que nos contratos regulados por aquele diploma, é possível que o ente estatal
contrate alguém para a elaboração do projeto básico, deixando a elaboração do projeto execu-
tivo a cargo do vencedor da licitação para a execução da obra.
O inciso V do art. 43 da Lei n. 13.303/2016 dispõe que a contratação semi-integrada
deve ser utilizada “quando for possível definir previamente no projeto básico as quantidades dos
serviços a serem posteriormente executados na fase contratual, em obra ou serviço de engenharia
que possa ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias” e o § 4º do art. 42 estabelece
que esta forma de contratação deverá ser utilizada como regra nas contratações de obras e de
serviços de engenharia que sejam firmadas pelas empresas estatais.
Importa ressaltar que esta espécie de contratação deverá ser utilizada nos casos de obras e
serviços que possam ser executados com diferentes metodologias e tecnologias. Melhor seria
dizer que, nestes casos, as empresas estatais não escolhem a tecnologia ou metodologia a ser
utilizada, deixando a cargo dos licitantes a apresentação de mais de uma.
A grande crítica que se faz a esse tipo de contratação diz respeito ao fato de que sua
utilização amplia o espaço de discricionariedade para a avaliação da proposta mais vantajosa,
o que contraria o entendimento moderno de que os critérios devem ser mais objetivos.
Com efeito, se dois licitantes apresentam propostas similares, em termos de valor, com
metodologias diversas de execução, fica difícil definir como será feita a seleção da melhor
proposta sem que haja uma subjetividade inerente a essa escolha.
Por fim, a contratação integrada, é instituto que já havia sido criado para as contrata-
ções do RDC (regime diferenciado de contratações) regulado pela Lei 12.462/11. Trata-se de
contratação que envolve a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a
execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 165

e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Enfim, todas
as etapas ficam englobadas em uma única contratação, exigindo-se do ente estatal somente
a elaboração de um anteprojeto antes da realização do certame licitatório.
Nessas contratações, devem ser observadas algumas regras, quais sejam
I – o instrumento convocatório deverá conter:
a) anteprojeto de engenharia, no caso de contratação integrada, com elementos técnicos que
permitam a caracterização da obra ou do serviço e a elaboração e comparação, de forma
isonômica, das propostas a serem ofertadas pelos particulares;
b) projeto básico, nos casos de empreitada por preço unitário, de empreitada por preço
global, de empreitada integral e de contratação semi-integrada, nos termos definidos
neste artigo;
c) documento técnico, com definição precisa das frações do empreendimento em que haverá
liberdade de as contratadas inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, seja
em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no
projeto básico da licitação, seja em termos de detalhamento dos sistemas e procedimentos
construtivos previstos nessas peças técnicas;
d) matriz de riscos;
II – o valor estimado do objeto a ser licitado será calculado com base em valores
de mercado, em valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares
ou em avaliação do custo global da obra, aferido mediante orçamento sintético ou
metodologia expedita ou paramétrica.
III – o critério de julgamento a ser adotado será o de menor preço ou de melhor
combinação de técnica e preço, pontuando-se na avaliação técnica as vantagens e os bene-
fícios que eventualmente forem oferecidos para cada produto ou solução.
IV – na contratação semi-integrada, o projeto básico poderá ser alterado, desde
que demonstrada a superioridade das inovações em termos de redução de custos, de
aumento da qualidade, de redução do prazo de execução e de facilidade de manutenção
ou operação.
Por fim, nessas espécies de contratações os riscos decorrentes de fatos supervenientes à
contratação associados à escolha da solução de projeto básico pela empresa estatal deverão
ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.

24.13. Controle do Tribunal de Contas X autonomia gerencial da empresa


Seguindo regramento constitucional, o controle das despesas decorrentes dos contratos
e acordos firmados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista será feito pelo
Tribunal de Contas respectivo, sem prejuízo do controle interno.
Nesse sentido, as empresas estatais deverão prestar contas ao Tribunal de Contas que
poderão, inclusive, solicitar para exame os documentos de natureza contábil, financeira,
orçamentária, patrimonial e operacional destas entidades e de suas subsidiárias estando elas
obrigadas a cumprir as medidas determinadas pelo órgão de controle.
166 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Todavia, um dispositivo vem causando muitas discussões doutrinárias. O art. 89 da lei


13.303/16 dispõe que:
Art. 89.  O exercício da supervisão por vinculação da empresa pública ou da sociedade de
economia mista, pelo órgão a que se vincula, não pode ensejar a redução ou a supressão da
autonomia conferida pela lei específica que autorizou a criação da entidade supervisionada
ou da autonomia inerente a sua natureza, nem autoriza a ingerência do supervisor em sua
administração e funcionamento, devendo a supervisão ser exercida nos limites da legislação
aplicável.

No mesmo sentido, o art. 50 do Decreto 8.945/16 dispõe que:


Art. 50.  As ações e deliberações do Tribunal de Contas da União, do Ministério da Trans-
parência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União - CGU e do Ministério supervisor
ao qual a empresa estatal esteja vinculada não podem implicar interferência na gestão das
empresas estatais nem ingerência no exercício de suas competências ou na definição da forma
de execução das políticas públicas setoriais.
Desta forma, se esperava que a regulamentação normativa minudenciasse o tema, defi-
nindo o que seria autonomia gerencial das empresas estatais, no entanto, a norma foi omissa,
se limitando as repetir as disposições legais.
A princípio, essa autonomia das empresas não pode impedir o acesso a todos os dados
contábeis e financeiros e a todas as relações contratuais travadas pela estatal.

25. PROGRAMAS DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS - PPI

A Lei 13.334/16 criou um programa com a intenção de intensificar as parcerias entre os


setores público e privado, principalmente, no que tange a investimentos de infraestruturas,
por meio de contratos que ensejam privatização de atividades.
A grande novidade, é que os acordos de parceria não se limitam a concessões de serviços
públicos comuns e especiais, além das permissões de serviços, abrangendo também outros
negócios público-privados, como contratos de arrendamentos e de concessão de direito
real; desde que adotem estrutura jurídica semelhante em função de seu caráter estratégico
e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou
incertezas envolvidos.  
Nesse sentido, o PPI, tem como objetivos: ampliar as oportunidades de investimento
e emprego e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em harmonia com as
metas de desenvolvimento social e econômico do País; garantir a expansão com qualidade
da infraestrutura pública, com tarifas adequadas; promover ampla e justa competição na
celebração das parcerias e na prestação dos serviços; assegurar a estabilidade e a segurança
jurídica, com a garantia da mínima intervenção nos negócios e investimentos e fortalecer o
papel regulador do Estado e a autonomia das entidades estatais de regulação.
Com efeito, a intenção é diminuir a participação do Estado nas atividades de infra-
estrutura e permitir a atuação dos particulares, sem atingir a estabilidade dessas políticas
públicas, respeitando os princípios da legalidade e visando a alcançar maior eficiência nesse
ramo de atuação.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 167

A matéria ainda deverá ser regulamentada por meio de decretos ( tal como o decreto
9.059/2017 – que já trata do tema e estabelece quais empreendimentos públicos federais
podem se encaixar no programa), todavia, é relevante frisar que a lei já determina a criação
do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República – CPPI,
que, entre outras atividades, ficará responsável por opinar, previamente à deliberação do
Presidente da República, quanto às propostas dos órgãos ou entidades competentes, sobre as
políticas de fomento; acompanhar a execução do PPI; formular propostas e representações
fundamentadas aos Chefes do Poder Executivo dos Estados, do Distrito Federal e dos Muni-
cípios e formular recomendações e orientações normativas aos órgãos, entidades e autoridades
da administração pública da União.
Outrossim, é relevante frisar que cada Ministério ficará responsável pela estruturação dos
projetos de seus interesses, que integrem ou que venham a integrar o PPI, podendo, utilizar
a estrutura interna da própria administração pública, contratar serviços técnicos profissionais
especializados, abrir chamamento público para firmar acordos, receber sugestões de projetos,
sendo vedado qualquer ressarcimento, ou, ainda, celebrar diretamente com o Fundo de Apoio
à Estruturação de Parcerias - FAEP contrato de prestação de serviços técnicos profissionais
especializados. 
Por fim, a lei dispõe que o BNDES poderá constituir e participar do Fundo de Apoio à
Estruturação de Parcerias - FAEP, que terá por finalidade a prestação onerosa, por meio de
contrato, de serviços técnicos profissionais especializados para a estruturação de parcerias de
investimentos e de medidas de desestatização. O FAEP será uma entidade de direito privad,
com patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, será sujeito a direitos e obri-
gações próprios e terá capacidade de celebrar, em seu nome, contratos, acordos ou qualquer
ajuste que estabeleça deveres e obrigações e que seja necessário à realização de suas finalidades.  
Enfim, trata-se de projeto que visa a garantir a participação de particulares nas atividades
de infraestrutura, por meio de desestatização e fomento dessas atividades pelo ente estatal,
dentro do contexto do chamado “Estado em Rede”, que permite a participação de particu-
lares, auxiliando na atividade pública em prol da eficiência, com o intuito de resguardar o
interesse de toda a coletividade.

25.1. Relicitação
O instituto da relicitação foi criado pela Lei 13.448/17 e se aplica aos contratos de Programa
de Parceria de Investimentos – PPI nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário.
Nesse sentido, a relicitação se apresenta como procedimento que compreende a extinção
amigável do contrato de parceria previamente celebrado e a celebração de novo ajuste negocial
para o empreendimento, em novas condições contratuais e com novos contratados, mediante
licitação especificamente promovida para atender a essa finalidade.
Com efeito, o instituto visa a garantir a continuidade da prestação do serviço nas situações
em que as disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou nas hipóteses em que os
contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras
assumidas no acordo original. Verifica-se, portanto, que se trata de uma tentativa de evitar
a declaração de caducidade do contrato de parceria com aplicação de penalidades à
168 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

empresa contratada. Assim, o ente público, agindo como verdadeiro parceiro permite
que o contrato seja substituído por um novo contrato com empresa idônea que vencer
o procedimento licitatório da relicitação.
Nesses casos, por se tratar de instituto que beneficia o contratado inadimplente, que, a
princípio, não sofrerá uma rescisão unilateral por inadimplemento (caducidade), para que
seja instaurado o processo de relicitação, o contratado deve apresentar:
a - as justificativas e dos elementos técnicos que demonstrem a necessidade e a conveniência
da adoção do processo de relicitação, com as eventuais propostas de solução para as
questões enfrentadas;
b - a renúncia ao prazo para corrigir eventuais falhas e transgressões e para o direito de
consertar os vícios contratuais, caso seja posteriormente instaurado ou retomado o processo
de caducidade;
c - declaração formal quanto à intenção de aderir, de maneira irrevogável e irretratável, ao
processo de relicitação do contrato de parceria;
d - renúncia expressa quanto à participação no novo certame ou no futuro contrato de
parceria relicitado;
e - as informações necessárias à realização do processo de relicitação, em especial as demons-
trações relacionadas aos investimentos em bens reversíveis vinculados ao empreendimento
e aos eventuais instrumentos de financiamento utilizados no contrato, bem como de todos
os contratos em vigor de cessão de uso de áreas para fins comerciais e de prestação de
serviços, nos espaços sob a titularidade do atual contratado.
Ademais,  a relicitação do contrato de parceria será condicionada à celebração de termo
aditivo com o atual contratado, do qual constarão, a aderência irrevogável e irretratável do
atual contratado à relicitação do empreendimento e à posterior extinção amigável do ajuste
originário, a suspensão das obrigações de investimento vincendas a partir da celebração do
termo aditivo e as condições mínimas em que os serviços deverão continuar sendo prestados
pelo atual contratado até a assinatura do novo contrato de parceria, garantindo-se, em qualquer
caso, a continuidade e a segurança dos serviços essenciais relacionados ao empreendimento e
o compromisso arbitral entre as partes com previsão de submissão, à arbitragem ou a outro
mecanismo privado de resolução de conflitos admitido na legislação aplicável, das questões
que envolvam o cálculo das indenizações pelo órgão ou pela entidade competente.
IMPEDIDOS DE PARTICIPAR DO PROCEDIMENTO DA RELICITAÇÃO
o contratado ou a Sociedade de Propósito Especí- os acionistas da SPE responsável pela execução do contrato
fico (SPE) responsável pela execução do contrato de parceria titulares de, no mínimo, 20% (vinte por cento) do
de parceria; capital votante em qualquer momento anterior à instauração
do processo de relicitação.

Obs.   As vedações também alcançam a participação das entidades mencionadas em


consórcios constituídos para participar da relicitação, no capital social de empresa participante
da relicitação e na nova SPE constituída para executar o empreendimento relicitado.
Por fim, cabe ressaltar que na hipótese de não acudirem interessados para o processo
licitatório, ou seja, em se tratando de licitação deserta, o contratado deverá dar continuidade
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 169

à prestação do serviço público até a realização de nova sessão para recebimento de propostas.
Se, ainda assim, não aparecerem interessados, deve-se dar continuidade ao processo de cadu-
cidade para extinguir o contrato e determinar a aplicação das penalidades acaso cabíveis.

26. CONTRATOS FIRMADOS DURANTE A PANDEMIA DE CORONAVÍRUS

Diante da grave situação que assolou todo o mundo em 2020, decorrente da pandemia
de COVID-19, que ensejou a paralisação de muitas atividades públicas e privadas, assim
como uma mudança de estrutura da prestação de serviços e da execução de contratos, foi
editada a lei 13.979/2020 e a MP 961/2020, posteriormente convertida na lei 14.065/2020,
estabelecendo regras diferenciadas para os contratos firmados durante esse período.
Analisemos passo a passo cada uma das regras diferenciadas, ressaltando que as normas
foram editadas durante a vigência integral da lei 8.666/93.

26.1. Dispensa de licitação


A lei 13.979/2020 dispõe que é dispensável a licitação para aquisição ou contratação de
bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência
de saúde pública de importância internacional do coronavírus, deixando claro se tratar de uma
contratação de natureza temporária que deve durar, enquanto a referida emergência vigorar.
Nesse caso, a dispensa não tem limite de valor e está limitada aos contratos que serão
necessários a atender à situação emergencial. Note-se que o contrato não fica limitado ao
prazo máximo de 180 dias e não há vedação à prorrogação do ajuste, desde que sua vigência
esteja adstrita ao prazo de vigência da emergência internacional decorremnte da pandemia
de COVID 19.
Nesses casos, como formade atender ao princípio da publicidade, a lei impõe que as aqui-
sições ou contratações realizadas com base nesta Lei serão disponibilizadas, no prazo máximo
de 5 (cinco) dias úteis, contado da realização do ato, em site oficial específico na internet,
com o nome do contratado, o número de sua inscrição na Secretaria da Receita Federal do
Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de aquisição ou contratação, além
das seguintes informações: 
I – o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato;   
II – a discriminação do bem adquirido ou do serviço contratado e o local de entrega ou
de prestação;  
III – o valor global do contrato, as parcelas do objeto, os montantes pagos e o saldo
disponível ou bloqueado, caso exista;   
IV – as informações sobre eventuais aditivos contratuais; 
V – a quantidade entregue em cada unidade da Federação durante a execução do contrato,
nas contratações de bens e serviços.
VI - as atas de registros de preços das quais a contratação se origine. 
170 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Ademais, cabe ressaltar que o art. 4-A, da lei 13.979/20 permite a contratação de materiais
seminovos, desde que o contratado se responsabilize pelas condições de uso e funcionamento
do material adquirido. Além disso, a dispensa ora exposta somente poderá ser efetivada se
comprovados os seguintes requisitos:
• ocorrência de situação de emergência;
• necessidade de pronto atendimento da situação de emergência;
• existência de risco à segurança de pessoas, de obras, de prestação de serviços, de equipa-
mentos e de outros bens, públicos ou particulares; e
• limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência. 
O dispositivo ainda trata de uma situação de inexigilibilidade de licitação, ao definir,
que, na situação excepcional de, comprovadamente, haver uma única fornecedora do bem
ou prestadora do serviço, será possível a sua contratação, independentemente da existência
de sanção de impedimento ou de suspensão de contratar com o poder público.
Ressalte-se que, além da inexigibilidade do procedimento licitatório, a lei permite a
contratação de empresas punidas com suspensão ou impedimento de contratar em razão de
inadimplemento contratual anterior. Trata-se de dispositivo inovador que torna sem efeito a
penalidade administrativa somente para essa contratação.
Por fim, a Lei 14.065/20 dispõe que quaisquer contratos firmados durante o período de
emergência decorrente da pandemia de COVID-19 podem ser efetivados por dispensa de
licitação, ainda que não estejam diretamente vinculados à situação de pandemia desde que
os valores estejam nos limites do dispositivos.
Assim, é dispensável a licitação para:
- Obras e serviços de engenharia até R$ 100.000,00 (cem mil reais);
- Bens e outros serviços até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Trata-se de ampliação dos valores de dispensa do art. 24 da lei 8.666/93, então vigente,
e os referidos contratos seguirão as regras de prazo do art. 57 da referida lei.
Vale a pena salientar que não se tratam de contratos firmados para atender à situação
emergencial já que estes, pelos termos da lei 13.979/20, terão dispensa de licitação indepen-
dentemente do valor contratado.

26.2. Procedimento licitatório


No que tange ao procedimento, a fase interna das licitações para aquisições ou contra-
tações de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de saúde
pública de importância internacional decorrente da COVID-19, será admitida a apresentação
de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado que, no entanto, deverá
conter, obrigatoriamente:
I – declaração do objeto;   
II – fundamentação simplificada da contratação;   
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 171

III – descrição resumida da solução apresentada;   


IV – requisitos da contratação;   
V – critérios de medição e de pagamento;
VI – estimativa de preços obtida por meio de, no mínimo, 1 (um) dos seguintes parâ-
metros: a) Portal de Compras do Governo Federal; b) pesquisa publicada em mídia especia-
lizada; c) sites especializados ou de domínio amplo; d) contratações similares de outros entes
públicos; ou e) pesquisa realizada com os potenciais fornecedores;
VII – adequação orçamentária.
Ressalte-se que, excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, será
dispensada a estimativa de preços. Isso ocorre porque a pesquisa de preços durante o período
de pandemia encontrou maiores dificuldades dada a suspensão de atividades total ou parcial
de muitos estabelecimentos comerciais.
Ademais, no que diz respeito à fase de habilitação, no processo licitatório, se houver
restrição de fornecedores ou de prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcio-
nalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa
à regularidade fiscal ou, ainda, o cumprimento de 1 (um) ou mais requisitos de habilitação,
ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade trabalhista e o cumprimento
do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição Federal, qual seja a não
exploração de trabalho infantil.
Assim, com vistas a garantir que o contrato possa ser celebrado diante da situação
excepcional vivenciada, a legislação permite que sejam dispensadas exigências de habilitação
previstas na lei 8.666/93, desde que a empresa tenha regularidade trabalhista e comprove
cumprir as regras constitucionais referentes ao trabalho infantil.
Outrossim, ao tratar de procedimento licitatório pregão, seja ele presencial ou eletrô-
nico, cujo objeto seja a aquisição ou contratação de bens, serviços e insumos necessários ao
enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata
esta Lei, os prazos dos procedimentos licitatórios serão reduzidos pela metade e os recursos
somente terão efeito devolutivo.  
Saliente-se, ainda que fica dispensada a realização de audiência pública para as contra-
tações de enorme vulto, ou seja, aquelas que superam 100 vezes o valor mínimo da licitação
na modalidade concorrência.
Por fim, a Medida Provisória 961/20 autoriza a utilização do RDC (Regime diferenciado
de contratações) para as licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alie-
nações e locações ocorridas durante o período de pandemia da COVID-19.

26.3. Registro de preços


A legislação expressamente prevê a possibilidade de utilização do sistema de registro de
preços para aquisição de bens e contratações de serviços em tempo de pandemia, permitindo
a aplicação do regulamento federal (Decreto 7892/13) para regular os contratos firmados por
estados e municípios que não tenham normatização própria.
172 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Ademais, nesses casos em que haja o procedimento licitatório paraórgãos ao mesmo tempo,
situação em que o órgão ou entidade gerenciador da compra estabelecerá prazo, contado da
data de divulgação da intenção de registro de preço, entre dois e quatro dias úteis, para que
outros órgãos e entidades manifestem interesse em participar do sistema de registro de preços
Por fim, a lei ainda dispõe que as licitações realizadas por meio de sistema de registro de
preços serão consideradas compras nacionais, o que significa que a adesão à ata por outros
órgãos ou entidades poderá se dar de forma mais ampla.
Com efeito, por exemplo, a soma das adesões à ata de registro de preços, em contratações
gerais, não pode ultrapassar o dobro do quanto foi licitado. Por seu turno, em se tratando de
compras nacionais, é possível que as adesões à ata cheguem a até o quíntuplo do quantitativo
licitado. Da mesma forma, enquanto nas contratações gerais, cada aderente pode adquirir
até 50% do quantitativo licitado, nas compras nacionais, o valor pode chegar a 100%. É a
dicção do art. 4º-A do Decreto 7892/13.

26.4. Contratos administrativos firmados durante a pandemia


A lei 13.979/20, ao tratar da contratação emergencial, celebrada mediante dispensa de
licitação em razão da pandemia de COVID-19, dispõe que os referidos contratos terão duração
de até 6 meses, sendo admitidas prorrogações até o final do estado de emergência. Trata-se
de novidade legislativa, haja vista as contratações emergenciais, no âmbito da lei 8.666/93,
não admitirem prorrogação.
Da mesma forma, a lei ampliou o poder de alteração unilateral conferido `Administração
Pública. Nesse sentido, o art. 4º-I da lei dispõe que: “Para os contratos decorrentes dos proce-
dimentos previstos nesta Lei, a administração pública poderá prever que os contratados fiquem
obrigados a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões ao objeto contratado
de até 50% (cinquenta por cento) do valor inicial atualizado do contrato”. 
Trata-se de norma excepcional, uma vez que a lei 8.666/93 estabelece que 25% é o valor
máximo para alteração unilateral dos contratos pela Administração, ressalvadas somente as
reformas de equipamentos e edifícios, cujos acréscimos podem chegar a até 50% do valor
originário do contrato.
Outrossim, a Lei 14.065/20 prevê que os órgãos e entidades públicas poderão efetivar
o pagamento antecipado dos contratos administrativos. Também se trata de inovação, haja
vista o fato de que, como regra, o poder público somente efetiva o pagamento do contrato
após a disponibilização do objeto pelo contratado.
Assim, o pagamento antecipado será permitido, desde que:
a) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do
serviço; ou
b) propicie significativa economia de recursos.
Nesse segundo caso, em que busca a economia de recursos, deve a Administração Pública
prever a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação
direta e exigir a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 173

A lei, como forma de evitar prejuízos não ressarcidos ao poder público, estipula que o
ente estatal, por cautela, pode exigir:
I - a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado,
para a antecipação do valor remanescente;
II – prestação de garantia mno valor de até 30% - ressaltando que em contratos admi-
nistrativos, em regra, essa garantia não deve ultrapassar 5% do valor da avença;
III - a emissão de título de crédito pelo contratado;
IV - o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por repre-
sentante da Administração;
V - a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.
Além disso, a referida lei dispõe que é vedado pagamento antecipado em contratos de
prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

27. RESPONSABILIDADE DO AGENTE POR ATO PRATICADO COM BASE


EM PARECER JURIDICO

O art. 10 da lei 14.133/21 dispõe:


Art. 10. Se as autoridades competentes e os servidores e empregados públicos que tiverem partici-
pado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que trata esta Lei precisarem
defender-se nas esferas administrativa, controladora ou judicial em razão de ato praticado com
estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do
art. 52 desta Lei, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação
judicial ou extrajudicial.
§ 1º Não se aplica o disposto no caput deste artigo
I – vetado
II – provas da prática de atos ilícitos dolosos constarem nos autos do processo administrativo ou
judicial.
§ 2º Aplica-se o disposto no caput deste artigo inclusive na hipótese de o agente público não mais
ocupar o cargo, emprego ou função em que foi praticado o ato questionado.

O dispositivo sob comento reafirma a importância da segurança jurídica e da estabilidade


das decisões com as orientações advindas de parecer jurídico. É necessário que esse parecer
jurídico seja redigido em linguagem simples e de forma objetiva e clara.
Esse parecer ainda deverá ter uma conclusão, apresentada em tópicos, com orientações
específicas para cada recomendação, para permitir a sua fácil compreensão. Também tal
ato precisa apresentar uniformidade com entendimentos anteriores. A lógica é apresentar
um padrão. Aliás, o padrão quando fixado deve servir tanto para segurança quanto para a
eficiência da atuação.
Toda essa preocupação em relação às orientações emanadas dos órgãos jurídicos é plena-
mente justificada. O padrão criado deve ser simples e de fácil compreensão para que não haja
dúvidas acerca da norma aplicada, tendo em vista o caso concreto.
174 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Caso o agente público aplique o entendimento do aludido parecer, e, por conta disso,
vier a responder perante qualquer instância, terá a guarida da advocacia pública para a sua
defesa. Inicialmente, cabe ressaltar que a norma já encontra respaldo legal no art. 22 da lei
9.028/95, para a esfera federal, que dispõe que:
Art. 22. A Advocacia-Geral da União e os seus órgãos vinculados, nas respectivas áreas de atuação,
ficam autorizados a representar judicialmente os titulares e os membros dos Poderes da República,
das Instituições Federais referidas no Título IV, Capítulo IV, da Constituição, bem como os
titulares dos Ministérios e demais órgãos da Presidência da República, de autarquias e fundações
públicas federais, e de cargos de natureza especial, de direção e assessoramento superiores e daqueles
efetivos, inclusive promovendo ação penal privada ou representando perante o Ministério Público,
quando vítimas de crime, quanto a atos praticados no exercício de suas atribuições constitucionais,
legais ou regulamentares, no interesse público, especialmente da União, suas respectivas autarquias
e fundações, ou das Instituições mencionadas, podendo, ainda, quanto aos mesmos atos, impetrar
habeas corpus e mandado de segurança em defesa dos agentes públicos de que trata este artigo.
A lei de licitações, então, estende essa obrigatoriedade aos membros da advocacia pública
de outras esferas de governo, por óbvio, desde que o gestor público tenha atuado em confor-
midade com o parecer previamente emanado.
O entendimento é que a defesa está limitada aos aspectos institucionais que digam respeito
à responsabilização desse agente, tanto na esfera administrativa, quanto cível e criminal, não
abarcando a defesa em relação a demandas de cunho individual, como pedidos de indenização
por danos morais e materiais.
É evidente que a advocacia pública só irá atuar em nome do servidor se este assim o desejar.
É conhecido de todos que o advogado é pessoa da mais estrita confiança. Dessa forma, não
é razoável ou legal que o agente público seja obrigado a aceitar que a sua defesa seja realizada
pela advocacia pública. O que o dispositivo determina é que a advocacia pública ofereça a
defesa e o acompanhamento do agente público que esteja respondendo judicial, administrativa
ou na esfera de controle por ter seguido estritamente orientação posta em parecer jurídico.
De qualquer maneira, a advocacia pública só poderá prestar tal serviço se o agente público
acusado houver seguido estritamente a orientação. Caso contrário, o dispositivo não será
aplicado. Aliás, essa atuação da advocacia pública ocorrerá ainda que o então agente público
não possua mais o cargo, emprego ou função em virtude do qual praticou o ato.
A advocacia pública não poderá exercer a atribuição prevista no dispositivo legal sob
comento em processos de controle, administrativos ou judiciais quando houver provas de
prática de atos ilícitos dolosos. Nesse caso, o agente não terá seguido estritamente os termos
da orientação trazida em parecer jurídico, mas acabará atuando para, conscientemente, buscar
o ilícito. A situação prevista não se amolda do caput do dispositivo.
Logo, atos ilegais dolosos e contrários ao interesse público não podem ser defendidos
pela advocacia pública.

28. LICENCIAMENTO AMBIENTAL E DESAPROPRIAÇÃO


O art. 25, §5º da lei de licitações dispõe que o edital poderá deixar a cargo do vencedor
contratado a obtenção do licenciamento ambiental e realização da desapropriação autorizada
pelo poder público.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 175

Para a execução de contratos de obras e serviços é necessário muitas vezes a obtenção


de licença ambiental e a desapropriação de imóveis. Quando ao último, acontece muito na
abertura ou ampliação de estradas, em que vários bens particulares se encontram no caminho.
No que tange à declaração de utilidade ou necessidade pública, para fins de desapro-
priação, esse ato somente pode ser realizado pela entidade federativa expropriante. No entanto,
a execução da desapropriação pode ser delegada a particular, que ficará responsável por pagar
a justa e prévia indenização, além de todos os procedimentos administrativos e judiciais
cabíveis para a concretização do ato. Quando a desapropriação for necessária e quando tiver
ela que ser delegada para execução pelo particular, a sua realização poderá estar prevista no
edital. Se não houver previsão no edital, significa que a desapropriação será levada a cabo
pela própria Administração.
Trata-se de norma que amplia o rol de pessoas legitimadas a promover (ou executar)
desapropriações, já que esse tipo de contrato, nos moldes do DL 3365/41, não ensejaria a
possibilidade de o particular tomar essas medidas.
Entende0se ser norma salutar que viabiliza a rapidez na contratação e permitindo que as
medidas posteriores sejam tomadas pelo particular contratado.
Com relação ao licenciamento ambiental, a situação é mais delicada. O edital também
pode prevê a responsabilidade do contratado em buscar o licenciamento adequado. Isso
porque, nem sempre o órgão licitante faz parte da entidade federativa responsável pela licença.
Por cautela, interpretar que a Administração Pública poderia iniciar um procedimento
licitatório e celebrar um contrato sem a licença ambiental prévia seria frontalmente contrário
ao artigo 225, §1º, IV da Constituição Federal, que exige, para instalação de obra ou atividade
potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto
ambiental, a que se dará publicidade. Portanto, como o estudo de impacto ambiental deverá,
sempre, ser prévio, não poderá o operador do direito interpretar a legislação para admitir
que seja, o estudo, postergado. A licença prévia, que é a primeira etapa do licenciamento
ambiental, deverá ser obtida pela Administração na fase preparatória do certame, antes da
elaboração do anteprojeto e do projeto básico.
O licenciamento ambiental é regulado pela lei 6.938/1981 que dispõe que:
Art. 10.  A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades
utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer
forma, de causar degradação ambiental dependerão de prévio licenciamento ambiental.   
Decreto 99.274/1990
Art. 19. O Poder Público, no exercício de sua competência de controle, expedirá as seguintes
licenças:
I - Licença Prévia (LP), na fase preliminar do planejamento de atividade, contendo requisitos
básicos a serem atendidos nas fases de localização, instalação e operação, observados os planos
municipais, estaduais ou federais de uso do solo;
II - Licença de Instalação (LI), autorizando o início da implantação, de acordo com as especifi-
cações constantes do Projeto Executivo aprovado; e
III - Licença de Operação (LO), autorizando, após as verificações necessárias, o início da ativi-
dade licenciada e o funcionamento de seus equipamentos de controle de poluição, de acordo com
o previsto nas Licenças Prévia e de Instalação.
176 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

Com visto, a Licença Prévia – LP é definida como ato preliminar do planejamento de


determinada atividade, justamente porque nela serão estabelecidos os requisitos básicos a serem
atendidos nas fases de localização, instalação e operação do empreendimento. Portanto, com
ato preliminar de planejamento, a LP deverá ser, necessariamente, obtida pela Administração
na fase preparatória do certame, até porque as condições impostas pelos órgãos ambientais
terão implicação direta nos custos estimados e no cronograma de execução do contrato, o
que deverá ser definido antes da publicação do edital.
Posteriormente, o particular poderá ficar responsável pela retirada das licenças de locali-
zação e instalação. Esse é o entendimento que estará em conformidade com a Constituição
Federal.
Nesse sentido, inclusive, já se manifestou o TCU ao dispor que:
A relatora do feito, ao endossar a análise da unidade técnica, ressaltou que a jurispru-
dência do TCU é pacífica no sentido que “a Licença Prévia (LP) deve existir antes da
instauração da licitação, pois o atendimento das exigências ambientais é determinante
na própria concepção do objeto”. Ao avaliar a pertinência de adoção da medida cautelar
sugerida na representação, considerou que tal omissão configura, juntamente com outros indícios
de irregularidades identificados, o requisito da fumaça do bom direito. O perigo na demora,
por sua vez, resulta da previsão de entrega dos documentos pelas licitantes para 18/6/2012 e
da iminente assinatura de contrato provavelmente viciado. A relatora, então, também por esse
motivo, decidiu determinar a suspensão cautelar da Concorrência 1/2012 – TRE/RJ e promover
a oitiva do órgão. O Tribunal, em seguida, endossou essa providência. Precedentes mencionados:
Acórdãos nºs. 2.886/2008, 1.580/2009, 1.620/2009, 1.726/2009, 2.013/2009, 2.367/2009,
870/2010 e 958/2010, todos do Plenário e 5.157/2009 da 2ª Câmara. 14
Portanto, mesmo quando o edital, genericamente, atribuir a responsabilidade pelo licen-
ciamento ambiental ao contratado (art. 25, §5º), tal exigência deve ser entendida dentro de
uma interpretação conforme o texto constitucional, como responsabilidade de obtenção das
licenças de instalação e/ou de operação, jamais a licença prévia. Ainda assim, mesmo após
a assinatura do contrato, a ordem de serviços somente poderá ser emitida pela autoridade
competente após a concessão da licença de instalação.
Ademais, esse licenciamento deve ser orientado pelos Princípios da Celeridade, da Coope-
ração, da Economicidade e da Eficiência. Com isso, não é possível que o processo para a
licença ambiental leve tempo superior ao razoável, salvo por situações previstas em lei e em
proteção ao bem tutelado. Fora isso, não se admite que uma obra ou serviço contratado pela
Administração permaneça paralisado ou se inicie tardiamente sem necessidade para tanto.

29. APROFUNDAMENTO PARA PROVA SUBJETIVA

Importante travar, para fins de provas discursivas, um debate acerca da possibilidade de


aplicação do Código de Defesa do Consumidor para a proteção do ente público, nas situações
em que ele atuar como consumidor de serviços prestados por particulares.

14. Comunicação de Cautelar, TC 017.008/2012-3, rel. Min. Ana Arraes, 20.6.2012.


Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 177

A matéria ganha contorno interessante, haja vista o fato de que a discussão deve-se basear
no conceito de consumidor e na possibilidade de inserir o Poder Público dentro deste conceito.
Neste sentido, Marçal Justen Filho15 defende que não há como pretender que a Admi-
nistração Pública invoque a aplicação da Lei n. 8.078/90, dispondo que “alguém poderia
defender a aplicação subsidiária do regime da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor),
no tocante à responsabilidade por vício do produto ou de serviços. Isso é inviável, porquanto
a administração é quem define a prestação a ser executada pelo particular, assim como as
condições contratuais que disciplinarão a relação jurídica. Ainda que se pudesse caracterizar a
administração como ‘consumidor’, não haveria espaço para incidência das regras do Código de
Defesa do Consumidor, estenda toda a matéria subordinada às regras da lei de licitação do ato
convocatório e do contrato”.
Com efeito, o entendimento apresentado é adotado por parte da doutrina internacional
e decorre do fato de que os consumidores intermediários ou os que se valem de produtos
ou serviços, como bens de produção, devem ser excluídos do conceito de consumidor. Essa
posição decorre da compreensão de que os órgãos públicos são verdadeiros fornecedores, ou
seja, consumidores intermediários, já que utilizam os bens e serviços como instrumentos
de execução de seus serviços, não estando, portanto, sob a égide da Lei n. 8.078/90. Nesse
sentido, o Poder Público não seria consumidor, uma vez que não adquire os serviços como
consumidor final.
Ademais, também se fundamenta a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor
no fato de que a Administração Pública, ao celebrar os seus contratos, encontra-se em uma
posição de supremacia que, por sua vez, não se coaduna com um sistema jurídico de tutela
típico do Código em tela, que exige um prova da vulnerabilidade, conforme a corrente dos
finalistas adotada pela maioria da doutrina, ao caracterizar o destinatário final.
Ocorre que, a Administração Pública não atua na busca de lucro, mas sim na prestação
de serviços à coletividade e, como tal, pode ser considerada usuária final destes serviços.
Dessa forma, Toshio Mukai16 assevera, com muita pertinência, que o Código de Defesa
do Consumidor pode e deve ser invocado pelo contratante, uma vez que, ao contratar o
fornecimento de bens ou serviços, coloca-se na posição de destinatário final e, portanto, sob
a égide protetora da Lei 8.078/1990, não podendo a mesma ser ignorada.
De fato, a supremacia jurídica determinada pela legislação administrativa, não afasta a
possibilidade de vulnerabilidade técnica ou econômica. Sendo assim, dependendo da situação
e circunstâncias do caso concreto, a Administração poderá ser considerada vulnerável quando
adquirir produtos ou utilizar serviços na qualidade de destinatário final, merecendo, portanto,
a tutela jurídica da Lei n. 8.078/90. Nestes casos, como a finalidade da atuação administrativa
é o interesse público, deve ser em nome deste que o Código de Defesa do Consumidor será
aplicado, sempre de forma subsidiária, aos contratos administrativos, nas situações em que
esteja configurada a vulnerabilidade do ente contratante.

15. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 8ª ed.
2000.
16. MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999.
178 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

O entendimento a ser adotado por esta obra, então, é o de que o órgão ou entidade
pública poderá ser considerado consumidor final e, como tal, gozar dos benefícios do CDC
sempre que estiver em posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica
perante o fornecedor, visto que a superioridade jurídica do ente público é presumida nos
contratos administrativos e desde que a Administração esteja adquirindo o produto ou serviço
na condição de destinatário final, ou seja, para o atendimento de uma necessidade própria e
não para o desenvolvimento de uma atividade econômica.
Sendo este o entendimento, o poder público poderá aplicar sanções que não estão previstas
na lei geral de licitações, mas são previstas no Código de Defesa do Consumidor, como, por
exemplo, a inclusão do nome do fornecedor no cadastro de maus fornecedores, previsto no
art. 44, CDC, assim como pleitear ao juiz imposição de contrapropaganda, no caso de se
verificar que, mediante procedimento licitatório, o fornecedor incorre na prática de publici-
dade enganosa ou abusiva, consoante art. 56 e 60, do CDC.
Pode-se concluir, portanto, que, não obstante a divergência do tema, se entende ser a
corrente mais consentânea com os princípios do direito brasileiro e do direito internacional,
do qual tem origem a tutela aos consumidores, a que admite a Administração Pública como
destinatária final, e, consequentemente, como consumidora, sempre que estiver em posição
de vulnerabilidade na aquisição de bens e serviços.
Inclusive, o conceito jurídico de consumidor estampado no art. 2º da Lei n. 8.078/90 se
coaduna perfeitamente com este entendimento, mesmo tratando-se de uma pessoa jurídica
de direito público, já que a lei prevê pessoa jurídica em geral.
O Tribunal de Contas da União já enfrentou esta questão, tendo o entendimento sido
o da permissibilidade da aplicação da Lei n. 8.078/90 aos Contratos Administrativos de
forma subsidiária. Foi no processo n. TC-015.972/1999-2 atinente ao Relatório de Auditoria
realizada no Instituto de Pesquisas da Marinha – IPqM, nos dias 29 e 30/11/1999, abran-
gendo a área de contratos de consultoria celebrado com a empresa IES S. A. Informática e
Engenharia de Sistemas.
O acórdão segue transcrito abaixo:

1. Processo TC 015.972/1999-2 (com 1 anexo)


2. Classe de Assunto: I – Pedido de Reexame.
3. Interessada: Diretoria de Contas da Marinha.
4. Unidade: Instituto de Pesquisas da Marinha (IPqM).
5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.
6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Jatir Batista da Cunha.
7. Unidade Técnica: 3a Secex/Serur.
8. Decisão: Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da Primeira
Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, e com fundamento no art. 48 c/c os artigos
32, parágrafo único, e 33 da Lei 8.443/92 e nos arts. 230 e 233 do Regimento Interno,
DECIDEM:
8.1. conhecer do expediente encaminhado pela Diretoria de Contas da Marinha como Pedido
de Reexame e dar-lhe provimento parcial;
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 179

8.2. dar à determinação constante do item II, do Ofício – 3a Secex 1.064/00, que comunicou
ao IPqM a deliberação tomada por esta Primeira Câmara, em sessão de 6.6.00, contida na
Relação 44/00, Ata 19/00, a seguinte redação:
“II – observe, nas contratações futuras, as disposições constantes da Lei 8.666/93, artigo
57, que dispõe sobre o prazo da duração dos contratos, sem incluir no período de vigência
o prazo de garantia, uma vez que esse direito, de acordo com o que preceitua o art.
69, e o § 2º, do art. 73, todos da Lei 8666/93, perdura após a execução do objeto do
contrato.”
8.3. esclarecer ao IPqM que, nas hipóteses em que for aplicável a Lei 8.078/90, poderá exigir
do contratado, termo de garantia em separado, segundo o disposto no art. 50 e parágrafo
único, da mencionada lei; e
8.4. dar ciência desta Decisão ao IPqM e à Diretoria de Contas da Marinha.
Pelo exposto, a Administração Pública, apesar de sua supremacia jurídica, na celebração
de contratos, disposta na lei 14.133/21, pode, em algumas situações, se tornar vulnerável
tecnicamente, factualmente e economicamente, merecendo, nestes casos a aplicação, de forma
subsidiária, do sistema jurídico de tutela que é proporcionado pelo Código de Defesa do
Consumidor, independentemente da modalidade de contrato celebrado pela administração,
sejam contratos administrativos ou os contratos privados celebrados pelo poder público.

QUADRO SINÓPTICO

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Introdução
A que nega a exis-
Oswaldo Aranha Bandeira de Melo defende que estes contratos
tência de contratos
violariam a autonomia da vontade, bem como o pacta sunt servanda.
administrativos.
A que defende que
todos os contratos
São três posições celebrados pela Estando sempre presentes as regras e princípios decorrentes da su-
doutrinárias Administração são premacia do interesse público sobre o interesse privado.
quanto à definição contratos adminis-
dos contratos trativos.
administrativos
A que aceita a exis-
tência de contratos É a posição majoritária, adotada nesta obra que defende que os
administrativos como contratos administrativos são aqueles contratos celebrados pela Ad-
uma das espécies de ministração Pública sob o regime de direito público, com prerrogativas
contratos celebrados e vantagens decorrentes da supremacia estatal.
pela Administração.
Contratos da É gênero, pois engloba os contratos administrativos e os contratos de direito privado cele-
Administração brados pelo Poder Público.
É espécie e a aplicação subsidiária do direito privado se faz necessária, pois é na teoria geral
Contratos
dos contratos que os contratos administrativos vão buscar seus elementos essenciais, aos
administrativos
quais vai agregar suas prerrogativas.
ATENÇÃO! Os contratos da administração, ainda que privados, estão sujeitos ao controle do Tribunal de Contas,
por se tratar de avenças travadas com o dinheiro público, além de dependerem da realização de procedimento
licitatório regular e obediência a todas as restrições impostas à Administração, como o prazo determinado e a
previsão orçamentária.
180 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CONCEITO
Os contratos administrativos são as manifestações de vontade entre duas ou mais pessoas visando à celebração
de negócio jurídico, havendo a participação do Poder Público, atuando com todas as prerrogativas decorrentes
da supremacia do interesse público, visando sempre à persecução de um fim coletivo. Este contrato, que possui
a verticalidade como característica, é regido pelo direito público, sendo inerentes a ele todas as prerrogativas e
limitações de Estado.
Essas prerrogativas ensejam a existência das chamadas cláusulas exorbitantes, previstas no art. 104, da Lei 11.11/2020
e presentes, implicitamente, em todos os contratos administrativos. Estas cláusulas só excepcionalmente se aplicam aos
contratos privados celebrados pelo Poder Público, devendo estar expressamente definidas no instrumento do acordo.
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
A União deve proceder à legislação acerca das normas gerais aplicáveis à matéria (art. 22, XXVII, da CF/88).
Cabe aos estados e municípios a edição de normas suplementares, em obediência às regras estipuladas na legislação
federal.
Não havendo lei local ou estadual acerca do tema, a legislação federal será aplicada integralmente a todos os con-
tratos administrativos celebrados por aquele ente.
CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Além da busca incessante pelo interesse público, outras características estão presentes.

Gera direitos e deveres previamente estabelecidos para ambas as partes.


Comutativo ATENÇÃO! A indefinição de obrigações para uma das partes do acordo é característica que
não pode estar presente nos contratos públicos.
Não se faz necessária a transferência do bem para ele se tornar perfeito.

Consensual ATENÇÃO! No Direito Administrativo, o consenso do particular manifestar-se-á no momento


da abertura dos envelopes de documentação. Por sua vez, o consenso da Administração
depende da celebração do contrato.
As cláusulas são impostas por uma das partes (poder público) e à outra parte (particular)
De Adesão
cabe apenas aderir ou não à avença.
Oneroso Como regra, não são admitidos contratos gratuitos firmados com o poder público.
As obrigações das partes são recíprocas, ou seja, a execução da atividade de uma das partes
Sinalagmático
enseja o adimplemento contratual pela outra.
Nesse sentido, o contrato tem natureza intuito personae e a possibilidade de subcontratação
do objeto do acordo fica limitada às hipóteses legalmente admitidas.
Personalíssimo ATENÇÃO! O art. 122, da Lei 11.11/2020 traz que só ocorrerá subcontratação se houver
previsão no edital ou no contrato e desde que haja a concordância da Administração, sob
pena de haver a rescisão contratual.
Todo contrato administrativo tem uma forma definida na lei, indispensável à sua regularidade.
Formal A Lei 11.11/2020, em seu artigo 92, prevê todas as cláusulas necessárias à validade do contrato
administrativo e a sua ausência gera o vício de forma.
A primeira exigência é a realização de procedimento licitatório, conforme determinação do
próprio texto constitucional (art. 37, XXI, da CF).
O contrato deve ser escrito, sendo que o termo de contrato ou instrumento de contrato
é o meio para a sua formalização, respeitando o art. 92, da Lei 11.11/2020, que traz as
Formalismo cláusulas obrigatórias.
ATENÇÃO! A lei permite a celebração de contrato, em determinadas situações, por meio de
carta-contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução de serviço,
dispensando-se o termo de contrato propriamente dito, sempre que se tratar de avença
celebrada com valor mais baixo.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 181

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A Lei 11.11/202 diz que o instrumento de contrato será dispensado, quando se tratar de
contratos cujo valor enseje dispensa de licitação. Assim, o instrumento de contrato não se
faz necessário para obras e serviços de engenharia de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) e
para aquisição de bens e outros serviços no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Ademais, se torna desnecessário o instrumento de contrato e facultada sua substituição em
casos de contratações de pronto pagamento, assim considerada aquelas que não ensejam
nenhuma espécie de obrigação futura.
É importante entender que, ainda que não tenha sido realizado procedimento licitatório por
inexigibilidade ou outra hipótese de dispensa de licitação (que não seja referente ao valor),
o instrumento de contrato será obrigatório, se não estiver presente algumas condições
estipuladas acima.
Apesar de se dispensar o termo de contrato em determinadas situações regulamentadas
pela lei, nota-se a necessidade de documentação do contrato, de alguma forma, ainda que
Formalismo por instrumento mais simples. Isso porque a legislação estabelece como regra que NÃO é
possível contrato verbal celebrado pela administração, dispondo ser nulo e de nenhum efeito
qualquer contrato verbal realizado pelo ente estatal.
ATENÇÃO! Excepcionalmente, admite-se contrato verbal, nas compras e serviços que não
ultrapassam R$ 10.000,00 (dez mil reais) – desde que se trate de compra de pronta entrega
e pronto pagamento. Isso significa que este contrato não gera nenhuma espécie de obrigação
futura (art. 95, §, 2º da lei 11.11/2020).
Além da formalização, a divulgação é requisito indispensável à eficácia do contrato admi-
nistrativo, decorrente do princípio da publicidade, o qual garante o conhecimento acerca do
contrato a toda a sociedade. A divulgação deve ser feita no Portal Nacional de Contratações
Públicas (PNCP). A divulgação deve abranger o inteiro teor do contrato, bem como todos
os aditamentos que forem feitos posteriormente, que ficarão disponíveis para quaisquer
interessados.
Sem a publicação, o contrato é válido e perfeito, só não sendo eficaz
GARANTIA
O art. 96 da lei 11.11/2020 estabelece a possibilidade dada ao ente público de exigir do particular a prestação de
garantia para a assinatura dos contratos administrativos.
A Lei prevê a caução que poderá ser prestada em dinheiro, títulos da dívida pública, fiança bancária ou seguro
garantia, a critério do contratado privado.
REGRA GERAL – GARANTIA – ATÉ 5% DO VALOR DO CONTRATO.
EXCEÇÕES: ALTA COMPLEXIDADE TÉCNICA, RISCOS FINANCEIROS – ATÉ 10% DO VALOR DO CONTRATO.
Em relação ao valor da garantia contratual, a legislação ainda dispõe que, em caso de contratos que importem
na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser
acrescido o valor desses bens.
Em caso de cumprimento do contrato e adimplemento de todos os seus termos pelo particular, a garantia deverá
ser devolvida e, se foi prestada em dinheiro, deve haver a correção do valor, no momento da devolução.
Em caso de descumprimento contratual, a garantia pode ser utilizada pelo Estado como mínimo indenizatório, ou
seja, o ente público pode executar a garantia e cobrar indenização excedente em caso de o prejuízo ultrapassar o
valor da caução.
Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da
garantia na modalidade seguro-garantia com cláusula de “performance bond”, assim consi-
derado o contrato no qual a seguradora se torna responsável pelo cumprimento do contrato
Cláusula de na forma como foi concebido.
retomada
A empresa seguradora ficará responsável e apta por fiscalizar a execução do contrato – in-
dependentemente da fiscalização do poder público – como forma de evitar inadimplemento
contratual.
182 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Para que isso aconteça a seguradora assina o contrato como interveniente anuente e terá
acesso à auditoria técnica e contábil, podendo também ter acesso às instalações onde se-
rão executadas as obrigações contratuais, podendo acompanhar sua execução e requerer
esclarecimentos.
A cláusula de retomada, ou performance bond, muito comum no mercado de seguros em
Cláusula de diversos países, permite uma solução diferenciada para a cobertura dos riscos contratados
retomada no seguro-garantia.
Nessas situações, em que o contrato preveja essa cláusula de retomada com a previsão do
“performance bond”, a garantia poderá ser de até 30% do valor inicial do contrato.
ATENÇÃO! A contratação de seguro com performance bond” deve ser enxergada de forma
excepcional e pontual, não se configurando situação corriqueira nos contratos em geral.
CLÁUSULAS EXORBITANTES/ PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO
Decorrem da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e coloca o Estado em posição de superio-
ridade jurídica na avença.
São implícitas em todos os contratos administrativos, não dependendo de previsão expressa no acordo, pois decor-
rem diretamente da Lei (art. 104, da Lei 11.11/2020).
é possível quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor ade-
quação técnica aos seus objetivos e quando necessária a modificação do valor contratual em
decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.
a administração NÃO pode alterar o OBJETO do contrato, porque seria burla à licitação.
Alteração Alteração qualitativa (o projeto originalmente apresentado pelo Estado
de projeto não atende mais aos fins desejados pela Administração).
Alteração quantitativa (atinente ao valor da contratação).
Alteração ATENÇÃO! Alteração unilateral – até 25% – acréscimos ou supressões.
atinente ao valor Exceção – contratos de reforma de equipamentos ou de edifícios – até
50% para acréscimos – até 25% para supressões.
ATENÇÃO! A alteração no projeto originário não pode ensejar um aumento de custo superior
a 25% do valor originário do contrato, com a ressalva de 50% quando se tratar de contratação
de reforma (TCU, decisão n. 215/1999).
A margem de lucro inicialmente contratada jamais poderá ser alterada pela Administração
ALTERAÇÃO Pública de forma unilateral.
UNILATERAL O art. 129 da lei 11.11/2020 dispõe que “Nas alterações contratuais para supressão de obras,
DO CONTRATO bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e os colocado no local dos
trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente
comprovados e monetariamente reajustados, podendo caber indenização por outros danos
eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados”.
A alteração deve decorrer de interesse público superveniente devidamente justificado.
Prerrogativa dada ao ente público contratante de pôr fim à avença, independentemente,
de consentimento do particular e sem depender de decisão judicial (art. 137 e seguintes da
lei 11.11/2020).
Pode se dar em razão do inadimplemento do particular ou pelo interesse público devida-
mente justificado.
A administração deve indenizar o particular se houver dano, bem
como indenizar os investimentos não amortizados do contratado em
Interesse público razão da extinção antecipada do acordo.
devidamente
justificado. O particular contratado terá direito à devolução da garantia prestada,
aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da
rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 183

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
ATENÇÃO! O entendimento majoritário é de que também devem ser pagos lucros cessantes.
Inadimplente o particular contratado, o Poder Público deverá assumir imediatamente o objeto
do contrato, no estado e local em que se encontrar, ocupar e utilizar o local, instalações,
equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua
continuidade, executar a garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos
valores das multas e indenizações a ela devidos e reter os créditos decorrentes do contrato
até o limite dos prejuízos causados à Administração. Todas essas medidas independem da
aplicação das penalidades cabíveis em virtude do descumprimento contratual.
ALTERAÇÃO Nos contratos de concessão de serviços públicos (regulamentados pela Lei 8.987/95), a res-
UNILATERAL cisão por inadimplemento do particular é chamada de caducidade, já por motivo de interesse
DO CONTRATO público chama-se encampação.
Se o ente estatal determinar suspensão de execução do contrato por prazo superior a 3 (três)
meses ou se ocorrerem repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, indepen-
dentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente
imprevistas desmobilizações e mobilizações ou ainda, em casos de atraso superior a 2 (dois)
meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos
devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos, o particular
pode SUSPENDER A EXECUÇÃO do contrato (exceção de contrato não cumprido), conforme
disposição do art. 137, §3º, II da Lei 11.11/2020.
A Administração Pública deve designar um ou mais agentes públicos que ficarão responsáveis
pela fiscalização na execução contratual, aplicando penalidades e exigindo o cumprimento
das obrigações pela parte contratada (art. 117, da Lei 11.11/2020).
Poder-dever da Administração, que não exclui a responsabilidade do particular.
FISCALIZAÇÃO O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço,
DA EXECUÇÃO para representá-lo na execução do contrato.
DO CONTRATO
ATENÇÃO! A contratação de terceiros para auxiliar o fiscal do contrato não exime sua res-
ponsabilidade, nos limites das informações recebidas pelo contratado, isso porque a empresa
ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela
precisão das informações prestadas, inclusive, devendo ser firmado termo de compromisso
de confidencialidade.
Nos casos de serviços essenciais, a Administração Pública poderá ocupar provisoriamente
OCUPAÇÃO bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da
TEMPORÁRIA necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem
DE BENS como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
ATENÇÃO! A ocupação temporária deve ser precedida de processo administrativo
O art. 155 da lei enumera infrações que podem ensejar aplicação de penalidades. Trata-se
de rol meramente exemplificativo, em sua maioria com conteúdo aberto.
Sempre por escrito, para sancionar infrações mais leves praticadas pelo
Advertência particular contratado, mais especificamente nos casos de inexecução
parcial do contrato.
Deve ter previsão de valor definida no bojo do acordo firmado e
APLICAÇÃO DE pode ser aplicada isolada ou cumulativamente com outra penalidade.
PENALIDADES Deve ser aplicada após regular processo administrativo e poderá ser
descontada da garantia do respectivo contratado.
Multa Se for de valor superior ao valor da garantia, responderá o contra-
tado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos
eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o
caso, cobrada judicialmente.
Não se confunde com o ressarcimento por prejuízo.
184 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A multa deve ser precedida de abertura de prazo, pelo poder público,
de 15 (quinze) dias para que o acusado apresente sua defesa.

Multa a lei determina que o contrato deverá regulamentar os valores de


multa, não podendo ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento)
nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado
ou celebrado com contratação direta.
Duração de, no máximo 3 (três) anos.
Impedimento de A empresa fica impedida de participar de certames e celebrar con-
licitar e contratar tratos com as entidades da Administração Direta ou Indireta do ente
federativo que aplicou a penalidade.
Proibição de licitar ou contratar com a Administração Pública por prazo
que pode variar entre 3 (três) e 6 (seis) anos, a critério da autoridade
administrativa. Essa sanção A sanção prevista impede o responsável
de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e
indireta de todos os entes federativos durante sua vigência.
Cabe ressaltar que se trata de penalidade aplicada por autoridade de
nível hierárquico mais alto.
APLICAÇÃO DE
A aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar e de
PENALIDADES
declaração de inidoneidade dependem da instauração de processo
Declaração de de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2
inidoneidade (dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias
conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15
(quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa
escrita e especificar as provas que pretenda produzir, em garantia
aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
É admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria
autoridade que aplicou a penalidade, desde que cumpridas as exigências
estabelecidas pela legislação.
A nova legislação inovou para permitir a aplicação de penalidades
em conjunto com a lei anticorrupção – lei 12.846/13.
ATENÇÃO! Todos os agentes públicos que praticarem atos que possam prejudicar a licitação
ou frustrar seu caráter competitivo ficarão sujeitos às sanções administrativas, penais e civis
cabíveis, nos moldes das legislações pertinentes.
Se ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração,
ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público, a pena imposta
será acrescida da terça parte, haja vista a quebra da relação de confiança estabelecida.
A intenção é evitar que o particular se valha da personalidade jurídica de uma empresa como
escudo para burlar proibições de contratação, como condenações ocorridas anteriormente.
Alguns indícios (i) a completa identidade dos sócios-proprietários de empresa suce-
devem ser dida e sucessora,
observados para
(ii) a atuação no mesmo ramo de atividades e
a configuração
do impedimento (iii) a transferência integral do acervo técnico e humano de empresa
Impedimento indireto, tais como: sucedida para a sucessora.
Indireto
Nestes casos, será possível a desconsideração da personalidade jurídica, para estender a
penalidade aplicada à outra empresa.
Ainda que de forma discreta, para abarcar o tema, a lei 11.11/2020, em seu art. 14 § 1º,
prevê o impedimento de licitar ao licitante “que atue em substituição a outra pessoa, física
ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua
controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a
utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante”.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 185

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Alteração contratual por vontade das partes
Em determinadas situações, o contrato administrativo poderá ser alterado de forma bilateral, nas quatro hipóteses
a seguir:
Quando o particular julgar conveniente a substituição da garantia de execução do contrato e desde que essa mo-
dificação não enseje prejuízos ao ente público.
Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento,
em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários.
Quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido
o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a
correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço.
Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição
da Administração (manutenção do equilíbrio econômico-financeiro). São hipóteses da teoria da imprevisão.
EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO
O particular contratado não pode sofrer prejuízos de situações não causados por ele, durante a relação contratual,
sob pena de se frustrar a garantia da proposta apresentada.
Atualização da margem de lucro inicialmente acordada, mantendo o
Correção monetária
valor real do contrato.
Reajustamento Reajuste em face do aumento ordinário e regular do custo dos insumos
de preços necessários ao cumprimento do acordo.
Trata-se de forma de “manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação
exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio
PAGAMENTOS da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista
Repactuação
FEITOS AO no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os
PARTICULAR custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à
convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja
vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra”.
Quando o reajustamento de preços não consegue fazer face ao real
Recomposição aumento do preço dos insumos, em virtude de uma situação excepcional
de preços (não prevista no contrato), a Administração Pública, como forma de
ou revisão reequilibrar o contrato, precisa fazer a recomposição de preços. Isso
de preços ocorre porque a previsão contratual de reajuste não foi suficiente
para suprir a efetiva modificação nos custos do contrato celebrado.
TEORIA DA IMPREVISÃO
Pode decorrer de fatos humanos, desde que não sejam provocados por nenhuma das partes
Caso fortuito e
do acordo, ou podem ser causados por fatos da natureza, em relação aos quais nenhuma
força maior
medida pode ser tomada para obstar sua precipitação
Interferências São situações preexistentes à celebração do contrato, mas que só vêm à tona durante sua
imprevistas execução.
Fato da O desequilíbrio contratual é causado por uma atuação específica da Administração (enquanto
administração parte no contrato) que incide sobre o contrato e impede a sua execução.
O desequilíbrio contratual também é causado pelo poder público e, por esta atuação, haverá
necessidade de recomposição do preço. Ocorre que, neste caso, há uma atuação extracontratual
(geral e abstrata) do ente estatal que termina por atingir diretamente a relação contratual.
Fato do príncipe
ATENÇÃO! É relevante que o agente que pratica a conduta onerosa seja da mesma esfera de
governo daquele que celebrou o contrato administrativo atingido.
Ente federativo diverso caracteriza caso fortuito.
ATENÇÃO! Em algumas situações, a teoria da imprevisão gera a impossibilidade de manter o contrato.
186 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
ALOCAÇÃO DE RISCOS
Como forma de reduzir a responsabilidade do poder público pela manutenção do equilíbrio financeiro do contrato
administrativo, a lei dispõe que o edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o
contratado.
Nesses casos, o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto
da licitação e os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.
Verifique que a lei inclui a matriz de alocação de riscos como faculdade da Administração Pública, ressalvados os
casos de contratação de a obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada
e semi-integrada, uma vez que, nesses casos, a previsão editalícia dessa matriz se torna obrigatória.
SUBCONTRATAÇÃO NOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO
Se houver a subcontratação do objeto integral do contrato, resta clara a fraude ao procedimento licitatório e pode
ser considerado inadimplemento contratual.
Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar
partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração (art. 122,
da Lei 11.11/2020).
ATENÇÃO! Para que a subcontratação seja lícita, não pode haver vedação no edital ou no contrato administrativo
celebrado, depende da qualificação comprovada do subcontratado e, além disso, a subcontratação deve-se restrin-
gir a partes do contrato, não sendo, a princípio, lícito transferir todo o objeto do contrato a terceiro que não foi
vencedor no procedimento licitatório.
DURAÇÃO
Todo contrato deve ter prazo de vigência predefinido no Edital e no próprio instrumento de contrato, estabelecendo
a lei, expressamente, que são vedados contratos administrativos por prazo indeterminado.
Somente será possível a celebração de contrato por prazo indeterminado, nos casos em que o ente público for
usuário de serviço público oferecido em regime de monopólio, devendo, ainda assim, a cada exercício financeiro,
comprovar a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação
Ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, ou seja, duração máxima de um ano.
Projetos contem-
A avença terá duração de até quatro anos, para cumprimento das
plados na lei do
metas e execução de seu objeto.
Plano Plurianual
Prestação de servi-
A lei prevê a possibilidade de a Administração celebrar contratos
ços a serem exe-
com prazo de até 5 (cinco) anos, desde que observadas as diretrizes
cutados de forma
estabelecidas pela legislação.
contínua
Aluguel de equipa-
Segue as mesmas regras dos contratos de prestação de serviços
mentos e utilização
contínuos, podendo ser firmado por até 5 (cinco) anos, cumpridas as
de programas de
exigências estabelecidas pela legislação.
EXCEÇÕES À informática
VIGÊNCIA MÁXIMA
Contratações pre-
DE UM ANO
vistas nas alíneas
“f” e “g” do inciso
Nesses casos, os contratos poderão ter vigência por até 10 (dez) anos,
IV e nos incisos
caso haja interesse da administração.
V, VI, XII e XVI do
caput do art. 75, da
Lei 11.11/2020
Contratos de opera-
ção continuada de
Esses contratos podem ser firmados com vigência máxima de 15
sistemas estrutu-
(quinze) anos, nos termos da lei.
rantes de tecnolo-
gia da informação
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 187

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Os contratos que não geram despesas à Administração Pública não
precisam estar previstos na lei orçamentária, logo, não precisam
respeitar o limite de vigência definido, no art. 105, da lei 11.11/2020,
EXCEÇÕES À Exceções não que condiciona a vigência à adequação orçamentária.
VIGÊNCIA MÁXIMA previstas expressa-
DE UM ANO mente na Lei Ressalte-se que NÃO se trata de celebração de contratos por prazo
indeterminado, mas tão somente da possibilidade de ajustes que
extrapolam a vigência de um exercício, podendo ter duração bem
mais alongada.
ATENÇÃO! A prorrogação é possível se solicitada dentro do prazo de vigência do contrato e decorra, cumulativamente,
de previsão no edital e no contrato e autorização do poder público, mantidas as demais disposições contratuais.
Não há possibilidade de prorrogação tácita de contratos administrativos, com exceção dos contratos de escopo
pré-definido. Nesses casos, a prorrogação é possível para que o poder público consiga concluir o objetivo originário
desse acordo.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DO CONTRATO

As partes que firmaram o pacto têm o dever de cumprir fielmente as obrigações assumidas, em consonância com
a legislação vigente e com as cláusulas previstas no acordo, sendo que cada uma das partes será responsabilizada
por qualquer descumprimento contratual.
O particular responde diretamente pelo serviço prestado ou bem entregue à Administração, ou ainda pela obra
por ele executada.
Quaisquer prejuízos causados pelo particular, seja à Administração Pública ou a terceiros, na execução da obra, ou
prestação do serviço, ensejam responsabilização da contratada.
ATENÇÃO! A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários
resultantes da execução do contrato.
O STF se manifestou no sentido de que é válida a aplicação da nova redação da Súmula 331 do TST, no entanto,
deixando claro que o empregado terá o ônus de provar que houve a má fiscalização do gestor público.

RECEBIMENTO DO OBJETO CONTRATUAL

Feito pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstan-
Provisório ciado, assinado por ambas as partes, verificadas as exigências técnicas em prazo definido em
regulamento ou no próprio contrato.
Após o decurso do prazo de observação, mediante vistoria que comprove a adequação do
objeto aos termos definidos no acordo, a Administração Pública deverá proceder ao recebi-
mento definitivo do objeto do contrato, por servidor ou comissão designada pela autoridade
Definitivo competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, que explicite ter havido
o cumprimento de todas as exigências contratuais.
ATENÇÃO! Não exclui a responsabilidade do particular (art. 140, §2°, da Lei 11.11/2020).
ATENÇÃO! Aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e,
nos demais, mediante recibo.
Salvo disposição em contrário no instrumento convocatório ou em ato normativo específico, os ensaios, testes e
demais provas serão exigidos nos moldes definidos por normas técnicas oficiais, para a boa execução do objeto do
contrato e correm por conta do contratado.

FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Extinção natural Conclusão do objeto ou advento do termo do contrato


Decorre de vício de ilegalidade no contrato ou no procedimento licitatório de que resultou sua
Anulação assinatura, com efeitos retroativos à data de início de vigência do acordo, impedindo os efeitos
jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
188 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Ocorre por razões de interesse público ou por inadimplemento total ou parcial do contrato
pelo particular. A rescisão unilateral configura cláusula exorbitante do contrato e, por isso,
Extinção unilateral
somente pode ser determinada por vontade administração pública, não sendo possível ao
particular se valer desta prerrogativa.
É verificada por provocação do particular, quando o ente público é inadimplente, haja vista
Extinção Arbitral ou o contratado não poder se utilizar da rescisão unilateral. Nesses casos, se existir o compro-
Judicial misso arbitral, no contrato firmado, a extinção pode ser feita por esse meio, caso contrário,
o particular deverá propor ação judicial pleiteando a rescisão contratual.
Extinção bilateral Trata-se de rescisão amigável, realizada por ambas as partes, ou seja, no interesse público e
(distrato) com o consentimento do particular contratado.
Extinção de pleno Por situações alheias à vontade das partes, em casos excepcionais que impedem a manutenção
direito do contrato e nas quais não seja possível a revisão de preços.
DA SOLUÇÃO ALTERNATIVA DE CONTROVÉRSIAS
A lei 11.11/2020, em seu art. 151 prevê a possibilidade de utilização de meios alternativos de prevenção e resolu-
ção de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
PLANOS DE CONTRATAÇÃO ANUAL
Os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo podem se utilizar dos documentos de demanda
recebidos e elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e en-
tidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração
das respectivas leis orçamentárias.
PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (PNCP)
A lei determina a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), que configura o sítio eletrônico ofi-
cial destinado à divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei e à realização facultativa das
contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos.
Independentemente da existência do Portal; nacional de Contratações Públicas, os entes federativos poderão instituir
sítio eletrônico oficial para divulgação complementar e realização das respectivas contratações.
DISPOSIÇÕES PENAIS DA LEI 11.11/2020
A partir do art. 179, a lei 11.11/2020 trata acerca dos crimes que podem ser cometidos na execução dos procedimen-
tos licitatórios e dos contratos administrativos, por meio de inserção de tipos penais no Código Penal, no capítulo
atinente aos Crimes contra a Administração Pública.
DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE
Nos termos da legislação, pode ser conceituada como obra toda construção, reforma, fabri-
cação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta.
Empreitada por
Define-se um único preço por toda a obra.
preço global
Empreitada por
Preço certo de unidades determinadas.
preço unitário

Tarefa Ajusta-se mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo.

Contratos de Na qual o ente estatal ajusta a contratação de um empreendimento


execução de obra Empreitada integral em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras,
serviços e instalações necessárias
ATENÇÃO! Deve haver a elaboração do projeto básico, bem como do projeto executivo.
O projeto básico deve apresentar um orçamento detalhado do custo global da obra, funda-
mentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, em planilha
elaborada.
A contratação de obra deve ser realizada, seguindo o cronograma de elaboração do projeto
básico, primeiramente, para posterior contratação do projeto executivo e, por fim, a cele-
bração do ajuste para execução da obra.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 189

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A Lei dispõe que, em algumas situações, é possível a contratação semi-integrada, ou seja,
contratação que envolve a elaboração e o desenvolvimento do projeto executivo, a execução
de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as
demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
Contratação inte-
grada e contratação A contratação integrada se configura uma espécie de contratação que envolve a elabora-
semi-integrada ção e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços
de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações
necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Enfim, todas as etapas ficam englo-
badas em uma única contratação, exigindo-se do ente estatal somente a elaboração de um
anteprojeto antes da realização do certame licitatório.
Demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação,
Contratos de pres- manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.
tação de serviços Não se confundem com os contratos de concessão de serviços públicos, já que neste há a
cobrança de tarifas dos usuários do serviço prestado.
Contratação para aquisição de bens necessários à execução das atividades do órgão público,
Contratos de forne-
seja mediante pagamento à vista ou parcelado, nos moldes definidos na proposta vencedora
cimento de bens
da licitação.
A Administração transfere, mediante procedimento licitatório na modalidade concorrência
ou diálogo competitivo, a prestação de um determinado serviço público ao particular que
deverá prestá-lo por sua conta e risco, por prazo determinado.
A remuneração é por meio da exploração do próprio serviço a ela concedido.

A concessão de serviço público poderá ser simples ou precedida de obra.


Contrato de
A concessionária executa a obra, por sua conta e risco, sendo-lhe
concessão de
Precedida de obra transferida, posteriormente, a possibilidade de explorar o serviço
serviços público
decorrente da obra executada, como forma de remuneração.
Concessão Tarifas pagas pelos usuários + contraprestação
Lei 11.079/04 patrocinada pecuniária do poder público = remuneração
(Parceria Público- Administração Pública a usuária, direta ou
-Privada) Concessão
indireta, do serviço público prestado, sendo
administrativa
a responsável pelo pagamento das tarifas.
A lei 8.987/95, em seu art. 40, conceitua a permissão de serviços públicos como contrato
de adesão (característica comum a todos os contratos administrativos) por meio do qual
Permissão de se transfere a particular a prestação de serviços públicos, por sua conta e risco, mediante
serviços públicos remuneração por tarifas dos usuários, a título precário.
ATENÇÃO! A precariedade é afastada pela natureza contratual do instituto.
Contrato de
Consentimento da utilização de um determinado bem público, de forma especial, anormal ou
concessão de uso
privativa, com finalidade específica, mediante pagamento de remuneração ou gratuitamente.
de bens públicos
O art. 37, §8º, da Constituição Federal, por meio de regulamentação muito criticada pela dou-
trina brasileira, admite a celebração de contratos de gestão entre órgãos e, até mesmo, entre
órgãos públicos e seus administradores, pessoas físicas, configurando verdadeira aberração
jurídica, de impossível realização prática (norma incompatível com o ordenamento jurídico,
pelo entendimento doutrinário).
Contrato de gestão A lei 9649/98 define que é possível a celebração de contratos de gestão entre o Poder Público
e autarquias ou fundações públicas que possuam plano estratégico de reestruturação, para
fins de qualificá-las como agências executivas.
Art. 51 e 52 da lei 9649/98.
Organização Social é assim qualificada através do contrato de gestão.
190 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Por meio deste contrato de gestão, podem ser transferidas à entidade privada contratada
dotações orçamentárias, servidores públicos em cessão, assim como bens públicos, por meio
de permissão de uso.
ATENÇÃO! Órgãos públicos não gozam de personalidade jurídica o que inviabiliza o ajuste
destas entidades entre si.
A atuação do agente público, no exercício de suas funções, deve ser imputada ao Poder
Contrato de gestão
Público e não ao próprio agente.
Os órgãos são parte integrante de uma pessoa jurídica, não possuindo autonomia gerencial
ou orçamento próprios.
Em relação às autarquias e fundações públicas, a autonomia é definida mediante a edição de
lei específica que é responsável pela criação destas entidades. Sendo assim, não é possível
a ampliação, mediante contrato, daquilo que foi atribuído por lei.
A lei 11.11/2020 dispõe que o contrato de eficiência é aquele “cujo objeto é a prestação de
Contrato de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de
eficiência proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remu-
nerado o contratado com base em percentual da economia”.
CONVÊNIOS
Ajustes firmados entre a Administração Pública e entidades que possuam vontades convergentes, mediante a celebração
de acordo para melhor execução das atividades de interesse comum dos conveniados (art. 184, da Lei 11.11/2020).
A legislação exige prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada.
Identificação e definição do objeto a ser executado, de interesse comum entre os entes
conveniados;
Metas a serem atingidas;
Etapas ou fases de execução;
Plano de aplicação dos recursos financeiros;

Plano de Trabalho Cronograma de desembolso de valores pela entidade conveniada, com definição de prazos
e metas;
Previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases
programadas;
Comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão
devidamente assegurados, caso o convênio compreenda execução de obra ou serviço de
engenharia, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão
descentralizador.
ATENÇÃO! O Poder legislativo deve ter ciência de todos os termos do acordo firmado.
Falta de comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida.
Se for verificada
alguma irregulari- Verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumpri-
dade, as parcelas mento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de
do convênio fica- Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio,
rão retidas até o ou o inadimplemento do executor, seja ele total ou parcial, com relação a outras cláusulas
saneamento das conveniais básicas.
impropriedades
Quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repas-
ocorrentes.
sador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.
Aplicados em cader-
Enquanto não netas de poupança de
Saldos Previsão de uso igual ou superior a um mês.
utilizados instituição financeira
oficial
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 191

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Em fundo de apli-
cação financeira de
curto prazo
Enquanto não Quando a utilização for verificada em prazos
Saldos Ou operação de mer-
utilizados menores que um mês
cado aberto lastreada
em títulos da dívida
pública

A doutrina e jurisprudência entendem que celebração de convênios, em decorrência da convergência de vontades


não devem ser precedidos de procedimento licitatório.

CONVÊNIOS E CONTRATOS DE REPASSE COM O PODER PÚBLICO

Não se admite a celebração de convênios com órgãos e entidades da administração pública


direta e indireta dos Estados, Distrito Federal e Municípios cujo valor seja inferior a valor
definido em ato conjunto o Ministério do Planejamento, do Ministério da Economia e da
CGU. Trata-se de vedação decorrente de baixo valor do objeto.

Da mesma forma, não é possível que se firme este tipo de ajuste com entidades privadas sem
fins lucrativos que tenham como dirigente agente político de Poder ou do Ministério Público,
dirigente de órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera governamental,
ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta, colateral ou por
Vedações para afinidade, até o segundo grau. Neste caso, se busca vedar o favorecimento de agentes
celebração de públicos e seus parentes com o repasse de verbas públicas.
convênios
O decreto dispõe ainda que o convênio não pode ser firmado entre órgãos e entidades da
administração pública federal. O acordo não é permitido com entidades privadas sem fins
lucrativos que não comprovem ter desenvolvido, durante os últimos três anos, atividades
referentes à matéria objeto do convênio ou contrato de repasse ou com entidades privadas
sem fins lucrativos que tenham, em suas relações anteriores com a União, cometido algumas
das infrações reguladas no Decreto.

Por fim, é vedada a celebração de convênios cuja vigência se encerre no último ou no primeiro
trimestre de mandato dos Chefes do Poder Executivo dos entes federativos.

Em razão da garantia de impessoalidade na escolha do convenente/contratado, deve ser


realizado um procedimento simplificado, designado como chamamento público, regula-
Chamamento pú- mentado pela Portaria Interministerial 424/16.
blico ou concurso O chamamento público pode ser definido como procedimento que deverá conter a descrição
de projetos dos programas a serem executados e os critérios objetivos de seleção do vencedor e deve
tramitar nas seguintes etapas: publicação do edital, abertura das propostas, habilitação do
vencedor e declaração do vencedor.

I - a indicação da forma pela qual a execução do objeto será acompanhada pelo concedente;
II - a vedação para o convenente de estabelecer contrato ou convênio com entidades impe-
didas de receber recursos federais. 
Cláusulas necessá- Ademais, antes da celebração do convênio poderá ser exigida a apresentação de Projeto
rias do convênio básico ou termo de referência, sendo facultado ao concedente exigi-lo depois, desde que
antes da liberação da primeira parcela dos recursos.

Por derradeiro, a lei prevê que deverá ser ajustada a contrapartida do convenente que
poderá ser ou não financeira.

A Portaria Interministerial 424/16 dispõe que deverá ser apresentada a referida prestação à
Administração Pública em até 60 (sessenta) dias a contar do término do acordo. Em caso de
Prestação de contas
não cumprimento do prazo, se admite sua prorrogação por mais 45 (quarenta e cinco) dias,
sob pena de se instaurar o procedimento de tomada de contas especial.
192 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Por se tratar de entidade privada que atua com dinheiro público, o particular convenente
deverá realizar procedimento simplificado de contratação de pessoas que lhe prestarão ser-
viços. Neste caso, estará dispensado o procedimento para contratações que não ultrapassem
o valor total de R$ 8.000 (oito mil reais) ou em se tratando de se situação na qual se verifique
Processo seletivo
a inviabilidade de competição.
simplificado para
contratação de Caso o convenente seja outra entidade integrante da estrutura da Administração Direta ou
pessoal Indireta, deverá ser realizado o certame licitatório regular, em uma das modalidades definidas
na legislação específica, para contratações com terceiros.
Ressalte-se que o particular poderá aproveitar licitação anterior de convenentes desde seja
observados os requisitos previstos na legislação.
Não obstante seja necessária a definição de prazo de duração para fins de celebração do
convênio, o ajuste pode ser denunciado por qualquer uma das partes, a qualquer tempo,
por ato devidamente justificado.
Neste caso, ficam os partícipes responsáveis somente pelas obrigações e auferindo as van-
Denúncia e rescisão
tagens do tempo em que participaram voluntariamente da avença, não sendo admissível
cláusula obrigatória de permanência ou sancionadora dos denunciantes.
No que tange à rescisão, a Portaria Interministerial 424/16 dispõe acerca dos motivos que
justificam tal medida.
CONSÓRCIOS PÚBLICOS
Consiste na gestão associada de entes federativos para prestação de serviços de interesse comum a todos eles,
garantindo maior eficiência e destinação de recursos mais consistentes para executar a atividade pretendida.
Criação de uma nova entidade com personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, consoante dis-
posto no próprio termo do consórcio.
Contrato de rateio é firmado para definir com que montante cada uma destas entidades participará na formação
de manutenção da nova pessoa jurídica criada.
Trata-se de criação de fundo, sem personalidade jurídica que deverá ser constituído mediante
repasse de verbas privadas efetivadas por particulares, sejam pessoas físicas ou jurídicas,
nacionais ou estrangeiras, para apoio a instituições públicas ou privadas sem fins lucrativos,
relacionadas à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação, à cultura, à saúde,
ao meio ambiente, à assistência social, ao desporto, à segurança pública, aos direitos humanos
e a demais finalidades de interesse público.
Esse fundo será gerido por uma entidade privada sem finalidade lucrativa, denominada
Organização Gestora de Fundo Patrimonial que vai atuar na captação e gestão dos fundos
arrecadados de entidades privadas.
Fundos patrimo-
niais Essa Organização Gestora deverá instituir o fundo patrimonial com a finalidade de constituir
fonte de recursos de longo prazo para o fomento das instituições apoiadas e para a promo-
ção de causas de interesse público, por meio de instrumentos de parceria e de execução de
programas, projetos e demais finalidades de interesse público.
O instrumento de parceria preverá a qualificação das partes, as regras gerais para a celebração
de termo de execução de programas, projetos e demais finalidades de interesse público entre
as partes, tais como a condição para a transferência de recursos para programas, projetos e
atividades de interesse da instituição apoiada, o objeto específico da parceria e os direitos da
organização gestora de fundo patrimonial, tais como o direito de usar o nome da instituição
apoiada nas ações destinadas à arrecadação de doações.
LICITAÇÕES E CONTRATOS DAS EMPRESAS ESTATAIS
A Lei 13.303/16 estabelece situações de contratações diretas por meio de dispensa e inexi-
Dispensa e gibilidade de licitação.
inexigibilidade
As hipóteses de dispensa estão taxativamente expostas no art. 29, da referida lei.
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 193

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A inexigibilidade de licitação estará presente sempre que se demonstrar a inviabilidade de
competição. Neste sentido, o art. 30 da lei 13.303/16 dispõe acerca de algumas hipóteses
em que se configura a contratação direta com base neste entendimento. Lembrando-se que
se trata de um rol meramente exemplificativo.
Dispensa e Em ambos os casos, em que se admita a contratação sem a realização do certame licitatório,
inexigibilidade o processo de contratação direta será instruído, no que couber, com a caracterização da
situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso, razão da
escolha do fornecedor ou do executante e justificativa do preço. Sendo assim, não obstante
a desnecessidade do processo de licitação, deverá ser instaurado um processo simplificado
justificador da situação excepcional.
O art. 32, IV, da Lei 13.303/16 prevê que o pregão deverá ser a modalidade licitatória prefe-
rencialmente utilizada nas contratações realizadas pelas empresas públicas e sociedades de
Modalidade e economia mista (caráter preferencial).
regras aplicáveis
Ademais, as licitações deverão atentar para a sustentabilidade ambiental e acessibilidade
para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.
A lei dispõe que as licitações das estatais poderão prever 8(oito) critérios de escolha do
Tipos de licitação e vencedor, sendo que um deles deverá estar estipulado no edital.
intervalo mínimo
Vale destacar que o intervalo mínimo varia de acordo com o objeto e com o tipo de licitação
O procedimento licitatório se desenvolve em 10 fases, quais sejam: preparação; divulgação;
Procedimento da
apresentação de lances ou propostas; julgamento; verificação da efetividade dos lances ou
licitação
propostas; negociação; habilitação; recurso; adjudicação do objeto; homologação ou revogação.
Decisão administrativa que informa que interessados cumprem requisitos genéricos para
participação de licitações no órgão público que a está realizando. O procedimento para a
pré-qualificação é público, permanente e aberto para quaisquer interessados.
Poderá ser dividida com base no seguimento de atividade dos fornecedores e que a empresa
Pré-qualificação
pública e a sociedade de economia mista poderão restringir a participação em suas licitações
permanente
a fornecedores ou produtos pré-qualificados, nas condições estabelecidas em regulamento.
Poderá ser parcial ou total, contendo alguns ou todos os requisitos de habilitação ou técni-
cos necessários à contratação, assegurada, em qualquer hipótese, a igualdade de condições
entre os concorrentes e terá validade de um ano, podendo ser atualizada a qualquer tempo.
Sendo que os registros cadastrais poderão ser mantidos para efeito de habilitação dos inscritos
Cadastramento em procedimentos licitatórios e serão válidos por 1 (um) ano, no máximo, também sendo
admitida a atualização a qualquer tempo.
A Lei 13.303/16 prevê o sistema de registro de preços, nos mesmos moldes definidos para
Registro de preços
as demais modalidades licitatórias.
A lei 13.303 entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, no dia 01 de julho de 2016,
Prazos de Imple-
no entanto, algumas exigências definidas na legislação tiveram previsão de prazo para im-
mentação
plementação.
Haja vista a natureza jurídica inerente às empresas estatais, os seus contratos não ostentam a
qualidade de contratos administrativos, razão pela qual a lei não prevê cláusulas exorbitantes
Contratos firmados como a possibilidade de alteração unilateral da avença por determinação do contratante.
com as empresas
estatais Todavia, a lei estabelece algumas peculiaridades em relação aos contratos a serem firma-
dos por essas empresas com particulares, inclusive a possibilidade de aplicação de multa e
exigência de garantia.
PROGRAMAS DE PARCERIA DE INVESTIMENTOS - PPI
A Lei 13.334/16 criou um programa com a intenção de intensificar as parcerias entre os setores público e privado,
principalmente, no que tange a investimentos de infraestruturas, por meio de contratos que ensejam privatização
de atividades.
194 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A grande novidade, é que os acordos de parceria não se limitam a concessões de serviços públicos comuns e espe-
ciais, além das permissões de serviços, abrangendo também outros negócios público-privados, como contratos de
arrendamentos e de concessão de direito real.
O PPI, tem como objetivos: ampliar as oportunidades de investimento e emprego e estimular o desenvolvimento
tecnológico e industrial, em harmonia com as metas de desenvolvimento social e econômico do País; garantir a
expansão com qualidade da infraestrutura pública, com tarifas adequadas; promover ampla e justa competição na
celebração das parcerias e na prestação dos serviços; assegurar a estabilidade e a segurança jurídica, com a garantia
da mínima intervenção nos negócios e investimentos e fortalecer o papel regulador do Estado e a autonomia das
entidades estatais de regulação.
CONTRATOS FIRMADOS DURANTE A PANDEMIA DO CORONAVÍRUS
Diante da grave situação que assolou todo o mundo em 2020, decorrente da pandemia de COVID-19, que ensejou
a paralisação de muitas atividades públicas e privadas, assim como uma mudança de estrutura da prestação de
serviços e da execução de contratos, foi editada a lei 13.979/2020 e a MP 961/2020, posteriormente convertida na
lei 14.065/2020, estabelecendo regras diferenciadas para os contratos firmados durante esse período.
A lei 13.979/2020 dispõe que é dispensável a licitação para aquisição ou contratação de bens,
serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de
saúde pública de importância internacional do coronavírus, deixando claro se tratar de uma
contratação de natureza temporária que deve durar, enquanto a referida emergência vigorar.
Nesse caso, a dispensa não tem limite de valor e está limitada aos contratos que serão
necessários a atender à situação emergencial. Note-se que o contrato não fica limitado ao
prazo máximo de 180 dias e não há vedação à prorrogação do ajuste, desde que sua vigência
esteja adstrita ao prazo de vigência da emergência internacional decorremnte da pandemia
de COVID 19.
Dispensa de
A legislação ainda trata de uma situação de inexigilibilidade de licitação, ao definir, que,
licitação
na situação excepcional de, comprovadamente, haver uma única fornecedora do bem ou
prestadora do serviço, será possível a sua contratação, independentemente da existência de
sanção de impedimento ou de suspensão de contratar com o poder público.
A Lei 14.065/20 dispõe que quaisquer contratos firmados durante o período de emergência
decorrente da pandemia de COVID-19 podem ser efetivados por dispensa de licitação, ainda
que não estejam diretamente vinculados à situação de pandemia desde que os valores estejam
nos limites dos dispositivos.
Trata-se de ampliação dos valores de dispensa do art. 24 da lei 8.666/93 e os referidos con-
tratos seguirão as regras de prazo do art. 57 da referida lei.
No que tange ao procedimento, a fase interna das licitações para aquisições ou contratações
de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de saúde pública
de importância internacional decorrente da COVID-19, será admitida a apresentação de termo
de referência simplificado ou de projeto básico simplificado que, no entanto, deverá conter,
obrigatoriamente os alguns requistos previstos em lei.
Ademais, no que diz respeito à fase de habilitação, no processo licitatório, se houver restri-
ção de fornecedores ou de prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcional-
mente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa
Procedimento
à regularidade fiscal ou, ainda, o cumprimento de 1 (um) ou mais requisitos de habilitação,
licitatório
ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade trabalhista e o cumpri-
mento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição Federal, qual seja a
não exploração de trabalho infantil.
Outrossim, ao tratar de procedimento licitatório pregão, seja ele presencial ou eletrônico,
cujo objeto seja a aquisição ou contratação de bens, serviços e insumos necessários ao
enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata
esta Lei, os prazos dos procedimentos licitatórios serão reduzidos pela metade e os recursos
somente terão efeito devolutivo.  
Cap. 11  •  CONTRATOS ADMINISTRATIVOSNOS TERMOS DA LEI 14.133/21 195

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Por fim, a Medida Provisória 961/20 autoriza a utilização do RDC (Regime diferenciado de
Procedimento
contratações) para as licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alie-
licitatório
nações e locações ocorridas durante o período de pandemia da COVID-19.

A legislação expressamente prevê a possibilidade de utilização do sistema de registro de


preços para aquisição de bens e contratações de serviços em tempo de pandemia, permitindo
Registro de preços
a aplicação do regulamento federal (Decreto 7892/13) para regular os contratos firmados
por estados e municípios que não tenham normatização própria.

A lei 13.979/20, ao tratar da contratação emergencial, celebrada mediante dispensa de lici-


tação em razão da pandemia de COVID-19, dispõe que os referidos contratos terão duração
de até 6 meses, sendo admitidas prorrogações até o final do estado de emergência. Trata-se
de novidade legislativa, haja vista as contratações emergenciais, no âmbito da lei 8.666/93,
não admitirem prorrogação.
Contratos
administrativos Da mesma forma, a lei ampliou o poder de alteração unilateral conferido `Administração Pública.
firmados durante Outrossim, a Lei 14.065/20 prevê que os órgãos e entidades públicas poderão efetivar o
a pandemia pagamento antecipado dos contratos administrativos. Também se trata de inovação, haja
vista o fato de que, como regra, o poder público somente efetiva o pagamento do contrato
após a disponibilização do objeto pelo contratado.

Contudo, a referida lei dispõe que é vedado pagamento antecipado em contratos de prestação
de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

RESPONSABILIDADE DO AGENTE POR ATO PRATICADO COM BASE EM PARECER JURÍDICO

Com base no art. 10, da Lei 11.11/2020, caso o agente público aplique o entendimento do aludido parecer, e, por
conta disso, vier a responder perante qualquer instância, terá a guarida da advocacia pública para a sua defesa.

A lei de licitações, então, estende essa obrigatoriedade aos membros da advocacia pública de outras esferas de go-
verno, por óbvio, desde que o gestor público tenha atuado em conformidade com o parecer previamente emanado.

O entendimento é que a defesa está limitada aos aspectos institucionais que digam respeito à responsabilização
desse agente, tanto na esfera administrativa, quanto cível e criminal, não abarcando a defesa em relação a demandas
de cunho individual, como pedidos de indenização por danos morais e materiais.

ATENÇÃO! A advocacia pública só irá atuar em nome do servidor se este assim o desejar.

A advocacia pública não poderá exercer a atribuição prevista no dispositivo legal sob comento em duas situações: a)
se o parecer jurídico não tenha sido elaborado por quem não pertence aos quadros do órgão ou entidade; b) como
também a advocacia pública não poderá defender o agente público em processos de controle, administrativos ou
judiciais quando houver provas de prática de atos ilícitos dolosos.

LICENCIAMENTO AMBIENTAL E DESAPROPRIAÇÃO

O art. 25, §5º da lei de licitações dispõe que o edital poderá deixar a cargo do vencedor contratado a obtenção do
licenciamento ambiental e realização da desapropriação autorizada pelo poder público.

No que tange à declaração de utilidade ou necessidade pública, para fins de desapropriação, esse ato somente pode
ser realizado pela entidade federativa expropriante. No entanto, a execução da desapropriação pode ser delegada
a particular, que ficará responsável por pagar a justa e prévia indenização, além de todos os procedimentos admi-
nistrativos e judiciais cabíveis para a concretização do ato.

Com relação ao licenciamento ambiental, a situação é mais delicada. O edital também pode prevê a responsabili-
dade do contratado em buscar o licenciamento adequado. Isso porque, nem sempre o órgão licitante faz parte da
entidade federativa responsável pela licença.
196 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – Matheus Carvalho

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
APROFUNDAMENTO PARA PROVA SUBJETIVA

Não se aplica.
Os consumidores intermediários ou os que se
valem de produtos ou serviços, como bens de
parte da doutrina produção, devem ser excluídos do conceito
internacional de consumidor.

para a contratação A Administração Pública, ao celebrar os seus


de projetos, inclu- contratos, encontra-se em uma posição de
Aplicação do Có- sive arquitetônicos, supremacia.
digo de Defesa do e trabalhos de A Administração Pública, apesar de sua supre-
Consumidor para a natureza técnica, macia jurídica, na celebração de contratos,
proteção do ente científica ou artís- disposta na Lei 11.11/2020, pode, em algumas
público tica, excluindo-se situações, se tornar vulnerável tecnicamente,
os projetos de factualmente e economicamente, merecendo,
engenharia. nestes casos a aplicação, de forma subsidiária,
TCU
do sistema jurídico de tutela que é proporcio-
nado pelo Código de Defesa do Consumidor,
independentemente da modalidade de contrato
celebrado pela administração, sejam contra-
tos administrativos ou os contratos privados
celebrados pelo poder público.

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