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CARLOS ALBERTO GARBI

A EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL –


do Comércio à Teoria da Empresa

1. O Comércio e o Direito Comercial

Acredita-se que o comércio nasceu pelo escambo, pela


troca de coisas necessárias. Não há registro datável desse
momento.

As primeiras leis conhecidas que registram a existência


de uma moeda de troca estão situadas há um pouco mais de
2.000 a.C., inclusive as Leis de Hamurabi (1.750 a.C.). Todas
elas são da Mesopotâmia (terra do meio entre os rios Tigre
e Eufrates – onde situa-se hoje o Iraque). No Código de
Hamurabi (1.694 a.C) se encontram algumas normas peculiares 1
ao comércio. Também se deve aos fenícios, por volta dos
séculos XV e XIV a.C alguns traços de um direito
consuetudinário de comércio marítimo.

Embora muito antigo o comércio nas relações entre os


homens, o Direito Comercial, como um conjunto de normas e
uma certa autonomia, surgiu em outro momento, na Idade Média,
por volta do século XII. Depois, como veremos, evolui para
o que hoje é designado como Direito de Empresa.

O Direito Comercial se coloca diante do Direito Civil


como uma espécie de direito especial, que submete
empresários, bens e relações jurídicas decorrentes da
atividade empresária a um regime peculiar, que é o que
designamos como Direito Comercial, atualmente Direito de
Empresa.
CARLOS ALBERTO GARBI

A dificuldade que sempre se apresentou para o Direito


Comercial é a definição de quem e quais relações devem ser
regulados. Hoje, com o CC em vigor, ficou mais fácil resolver
este problema, porque o CC procurou definir o empresário sem
se prender aos atos de comércio, como ocorria no regime
anterior.

Há uma característica muito marcante do Direito


Comercial, que é a velocidade da sua transformação, porque
o empresário está em permanente processo de desenvolvimento
de novas técnicas da sua atividade. Essa característica
dinâmica valoriza sobremaneira os usos e costumes como fonte
no Direito Comercial.

Essa sua característica torna ainda mais relevante para


a sua compreensão estudar a evolução histórica do Direito
Comercial e entender a razão que determinou o seu
aparecimento e sondar o que pode ocorrer no futuro. 2

2. A Evolução do Direito Comercial - da Antiga à Nova Lex


Mercatoria

Para compreender o nascimento e a evolução do Direito


Comercial é importante fazer o registro de que no Direito
Romano não se cuidou de sistematizar normas aplicáveis ao
comércio, distinguindo-as do Direito Civil, daí o pouco
desenvolvimento do Direito Comercial entre os romanos.

Com o fim do Império Romano do Ocidente (476 d.C.),


ocorreu uma fragmentação do poder político, que resultou no
fortalecimento do poder local e no surgimento do feudalismo1.

1
O feudalismo (Idade Média) se inicia com a queda do Império Romano do Ocidente (476 d.C.) e termina
com a queda do Império Romano do Oriente (1.543). A Idade Antiga (Antiguidade) se inicia em 4.000 a.C
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Os mais pobres procuravam a segurança dos seus senhores e a


economia se interiorizou em torno do uso da terra e da
propriedade.

Muitos agricultores, para fugir dos abusos dos senhores


feudais, foram para as cidades e desenvolveram o comércio.
Formou-se uma classe burguesa. A cidade se transformou em um
centro de consumo e de trocas, promovendo-se feiras e
mercados, e os seus mercadores passaram a se associar. Surgiu
nesse período, também, a letra de câmbio e os títulos de
crédito, papéis necessários a instrumentalizar os
pagamentos.

Essas corporações, também chamadas de Guildas ou Hansas,


de comerciantes foram se organizando. Fazia-se a eleição de
Cônsules, que se incumbiam de dirimir os conflitos entre os
mercadores, com base nos costumes e práticas mercantis,
ocupando o espaço existente em razão do fraco poder político 3
central. Vigorava na Itália naquele tempo um misto de direito
romano e direito canônico. A Igreja condenava a usura e os
ganhos nas relações comerciais, porque se considerava
injustiça todo o resultado decorrente da exploração de
outrem. Os comerciantes, portanto, procuravam se subtrair à
autoridade do direito comum, o que deu força às corporações.

Os costumes e as práticas do comércio, assim como as


decisões dos Cônsules, passaram a ser observados nas feiras,
portos e mercados europeus pelos comerciantes, e foram
reunidos em repositórios, que representava efetivamente o
Direito Comercial (ius mercatorum). Era um direito que se
afirmava internacionalmente e que não conhecia fronteiras.

(invenção da escrita) e segue até o início do feudalismo. A Idade Moderna começa com a queda do Império
Romano do Oriente (1.543) e se encerra com a Revolução Francesa (1.789), quando se inicia a Idade
Contemporânea.
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O direito dos mercadores (ius mercatorum ou lex


mercatoria), como era designada a regulação das relações
comerciais originariamente, apresentava, como visto, a
particularidade de que nasceu e foi criado a partir dos
próprios mercadores e dos seus costumes, sem a mediação da
sociedade política. É por isso que Francesco Galgano2 afirma
que a história da lex mercatoria é a história de um modo
particular de criar o direito.

O Direito Comercial, entendido como um conjunto de normas


destinadas a regular a atividade mercantil, nasceu,
portanto, no século XII e se desenvolveu nos séculos
seguintes, especialmente nas cidades italianas. Diante de um
poder político central fraco, os comerciantes, que formavam
uma classe econômica e política forte, porque controlavam a
produção e a distribuição, fizeram prevalecer uma espécie de
direito especial do comércio, contraposto ao direito comum
4
(romano-canônico), baseado nos costumes e nos estatutos das
corporações dos mercadores.

O Direito Comercial, portanto, nasceu na Idade Média,


criado pelos comerciantes e para os comerciantes. Aplicava-
se somente àqueles que faziam parte da corporação de
mercadores e de acordo essencialmente com os costumes dessa
corporação. Os juízes (cônsules) eram escolhidos pelos
mercadores e tinham jurisdição sobre qualquer pessoa que
tivesse estabelecido relações com um comerciante da
corporação, ainda que essa relação não fosse mercantil.
Presumia-se que aquele que tivesse negócios com comerciantes
também era comerciante. Aquele que não aceitasse a jurisdição
dos cônsules ficava privado de fazer novos negócios. É um
período chamado de subjetivo, porque o direito dos mercadores

2
GALGANO, Francesco, Lex mercatoria, ed. Il Mulino, 5ª ed., 2010, p. 9.
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era aplicado em razão do sujeito, o membro da corporação,


uma espécie de direito de classe. Pode-se dizer que as
corporações mercantis constituem uma fonte importante do
direito comercial.

Na época moderna3, com a centralização de poder no


monarca e o consequente fortalecimento do Estado, a classe
dos mercadores deixou de fazer o Direito Comercial. A lei do
Estado se impõe e prevalece sobre os costumes mercantis. Os
tribunais de comércio, controlados pelo Estado, passam a
aplicar as leis, tudo em razão do fortalecimento do Estado
inerente à nova ordem social.

Com a Revolução Francesa (1.789), inspirada no


Iluminismo, que inaugura a Idade Contemporânea, foram
extintas as corporações (pela Lei Le Chapelier de 1.791) e
proclamada a liberdade de trabalho e de comércio. O Direito
Comercial deixa de ser efetivamente classista e a força do 5
Estado Moderno se faz sentir, especialmente pela legislação
que se produziu.

Destaca-se neste cenário o Código Comercial francês de


1807, no qual se verifica que o comerciante não se define
pela sua inscrição na corporação, mas pela prática habitual
dos atos de comércio, sujeitando-se à jurisdição especial.

É o chamado período objetivo, no qual o Direito Comercial


é aplicado pela prática dos atos de comércio e não pela
qualidade do agente. Essa orientação decorreu principalmente
do fato de que a França dividiu o direito privado em duas
codificações, procurando distinguir o Direito Comercial do
Direito Civil pela identificação dos atos de comércio, o que

3
Costuma-se situar a Idade Antiga entre 4.000 a.C. (invenção da escrita) até 476 d.C. (queda do Império
Romano do Ocidente). A Idade Média entre 476 até 1.453 (tomada de Constantinopla). A Idade Moderna
entre 1.453 até 1.789 (Revolução Francesa), quando se inicia a Idade Contemporânea. Para mais
informações, concisas e objetivas: https://www.infoescola.com/historia/eras-historicas/
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tinha interesse especialmente para definir a competência da


jurisdição.

O Direito Comercial, pelas suas características de


origem, adquiriu autonomia em relação ao Direito Civil. Deu
ao contrato a natureza de negócio, e não simplesmente meio
de transmitir a propriedade, como era a concepção romana
daquele tempo. Com liberdade de formas, o Direito Comercial
foi instrumentalizado a assegurar aos comerciantes o lucro
e a criação de riquezas, enquanto o Direito Civil, romano-
canônico, dirigia a sua atenção à fruição e transmissão de
bens. Esses traços marcantes e distintivos é que impõem ao
Direito Comercial a autonomia necessária para o tratamento
dessa categoria de relações.

Embora não se possa estabelecer ainda hoje precisamente


os limites da autonomia do Direito Comercial no âmbito do
Direito Privado, é certo que se distingue do Direito Civil 6
em razão da sua natural mutabilidade em favor do tráfico
jurídico, e se apresenta com uma distinta nacionalidade,
porque procura se ajustar às exigências do mercado
internacional.

O Direito Comercial, adverte Galgano, não regula todo o


comércio e não é um sistema normativo autossuficiente a
cuidar por inteiro de um setor da vida econômica. A
disciplina jurídica do comércio sempre exige o concurso de
outras normas, como ocorre com os contratos e obrigações,
regulados pelo Direito Civil.

Hoje se pode falar de um novo Direito Comercial ou um


novo direito dos mercadores, diante do movimento de
uniformização do Direito Comercial verificado nas relações
internacionais, por imposição das mudanças sociais e
econômicas vividas a partir do final do século passado. A
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economia globalizada fomentou o comércio internacional e


rompeu os limites territoriais ou soberanos na organização
produtiva e distributiva. As grandes empresas assumem
dimensão multinacional e suas relações potencializam a
propagação de modelos uniformes de contratação,
contribuindo, como afirma Galgano, para a formação de uma
Nova Lex Mercatoria.

Neste mundo novo as empresas se aproveitam de benefícios


fiscais ou melhores oportunidades do mercado de capitais e
do mercado de trabalho para determinar convenientemente onde
e como organizar as suas atividades. As empresas
multinacionais, destarte, mudaram completamente as relações
comerciais de outrora, não encontrando limites nas
fronteiras dos Estados para formar um grande e complexo
mercado global que não está sujeito a um ordenamento jurídico
nacional. O Direito Comercial não tem fronteiras e essa sua
7
característica de universalidade o distingue mais
sensivelmente do Direito Civil, confinado territorialmente
pela soberania do Estado.

Essas características do mercado global, sujeito a uma


espécie de ordenamento supranacional, que expõe a
incapacidade do Estado soberano de regular essas relações,
é a nova realidade do Direito Comercial. Voltam os mercadores
a fazer o direito do comércio, como na Idade Média,
utilizando-se de cláusulas gerais, comuns no mercado
internacional, e de instrumentos de uniformização de
costumes e do direito aplicado, como são aqueles provenientes
da CCI – Câmara de Comércio Internacional, da UNCITRAL –
Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial
Internacional, da OCDE – Organização para Cooperação e
Desenvolvimento Econômico e do UNIDROIT – Instituto
Internacional para a Unificação do Direito Privado.
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Os comerciantes se valem, ainda, de tribunais arbitrais


ligados ao comércio internacional para decisão dos seus
litígios à luz das fontes consuetudinárias, dos tratados
internacionais e sobretudo das cláusulas dos próprios
contratos. Tudo compõe uma nova disciplina do comércio no
mundo globalizado, universalizada e supranacional, que volta
a ser produzida pelos próprios comerciantes, o que evidencia
a existência hoje de uma nova lex mercatoria e de um efeito,
anotado por Pietro Perlingieri, de desterritorialização do
direito.4

Há neste movimento a volta preocupante ao passado


liberal, quando se compreendia o Direito Comercial,
especialmente, na absoluta liberdade e autonomia dos
mercadores. Representa a ideia de que o mercado é livre e se
deve evitar qualquer intervenção estatal. A propósito desta
fundamental questão do moderno Direito Comercial e da
8
respeitada doutrina que se formou no sentido da liberdade do
mercado, é oportuno reproduzir as palavras de Paula A.
Forgioni: “Esta postura não é aqui adotada, reconhecendo-se
a inafastável importância das normas exógenas ao mercado
para a sua existência e disciplina. Mais do que nunca é
preciso superar o viés excessivamente privatista do direito
comercial. Essa perspectiva permite concluir que o direito
comercial longe está de ser apenas servo do mercado ou da
racionalidade econômica. Sua missão não é a de mero
abençoador do comportamento dos agentes, como se o mercado
independesse de balizamentos”.5

4
Anotação de PIETRO PERLINGIERI extraída do prefácio à 1ª edição italiana de “O direito civil na legalidade
constitucional”, edição brasileira organizada por Maria Cristina De Cicco, ed. Renovar.
5
FORGIONI, Paula A. A Evolução do Direito Comercial Brasileiro: da mercancia ao mercado, 3ª ed., Editora
Revista dos Tribunais, p. 18-19.
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Resulta desse sucinto panorama que o direito comercial


ou empresarial apresenta como características bem definidas
a especialidade e a universalidade. Resulta ainda desta
sumária observação que o contrato no âmbito das relações
comerciais passa a produzir uma espécie de direito
interestatal e livre, em parte, das intervenções estatais,
o que desperta também reflexões para a chamada nova lex
mercatoria e o interesse do jurista para esse novo efeito
das relações contratuais, inclusive quanto ao que se
convencionou designar de externalidades do contrato, capaz
de produzir efeitos além das suas fronteiras riscadas pelo
velho princípio da relatividade dos contratos.

3. Evolução do Direito Comercial Brasileiro e a Teoria da


Empresa

O Direito Comercial no Brasil se inicia efetivamente com


a chegada da Família Real (1808), que promoveu a abertura
dos portos, a instalação de indústrias, a criação do Banco
do Brasil e da Real Junta de Comércio.

Com a proclamação da independência (07.09.1822),


continuaram em vigor no Brasil; por força da Lei de 20 de
outubro de 1.823, promulgada pela Assembleia Constituinte do
Império, as Ordenações Filipinas, e por força da Lei da Boa
Razão (18.08.1769), admitia-se, subsidiariamente, em matéria
de direito mercantil, a aplicação das leis das nações
cristãs, especialmente o Código Comercial francês (1807), o
Código Comercial espanhol (1829) e o Código Comercial
português (1.833), até que veio o Código Comercial brasileiro
de 1.850.
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Desde a vinda da Família Real ao Brasil já existia a


preocupação com a elaboração de um Código Comercial.
Proclamada a Independência do Brasil (1822), intensificou-
se o interesse por um direito nacional do comércio. José da
Silva Lisboa, o Vinconde de Cairu6, que já havia sido
incumbido pelo Tribunal da Real Junta de Comércio, em 1.809,
de elaborar um projeto de “Código Nacional de Jurisprudência
Marítima”, o apresentou em 1.826 ao Imperador como Regras da
Praça, como uma base de um regulamento comercial.7

Esse projeto foi em parte aproveitado pela Comissão,


criada, em 14 de março de 1.832, pela Regêncioa do Império
do Brasil, que apresentou, em 9 de agosto de 1834, o projeto
de lei do Código Comercial brasileiro, promulgado em 25 de
junho de 1.850 para entrar em vigor em 1º de janeiro de
1.851. O Código Comercial, com 913 artigos, foi dividido em
três partes: Do Comércio em Geral; Do Comércio Marítimo; Das
10
Quebras. É uma Código fortemente influenciado pelos Códigos
que o antecederam (Francês, Espanhol e Português).

A evolução do Direito Comercial brasileiro pode ser


apresentada no desenvolvimento de três linhas de observação.
Na origem, especialmente no Código Comercial de 1850, o
Direito Comercial se interessava e se organizava
cientificamente pelo comerciante e pelos atos de comércio.
Embora o Código Comercial tivesse uma posição subjetivista,
definindo o comerciante como aquele que exercia a mercancia,

6
Vinconde de Cairu, considerado o fundador do Direito Comercial no Brasil, escreveu uma alentada obra,
sob o título “Principios de Direito Mercantil e Lei de Marinha”. Essa obra marca as primeiras linhas do
Direito Comercial no Brasil e teve grande repercussão. Ver a respeito o artigo de Ruy Pereira Camilo Junior
(“A Recepção dos ‘Princípios de Direito Mercantil e Leis de Marinha’, do Visconde de Cairu, pelos
Comercialistas Brasileiros dos Séculos XIX e XX” – Revista da Fac. Dir. Univ. São Paulo, v. 112 p. 111 - 132
jan./dez. 2017)
7
É importante lembrar que em 11 de agosto de 1.827 foram criados os cursos jurídicos de São Paulo e
Olinda, afirmando-se a autonomia didática do direito mercantil e marítimo, constituindo cadeira a ser
lecionada no 4º ano.
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como profissão, e de forma habitual, não definiu o que era


mercancia. A edição do Regulamento 737, no mesmo ano, que
entrou em vigor junto com o Código Comercial, procurou fazê-
lo analiticamente (Art. 19). Esse Regulamento, que vigorou
até 1º de fevereiro de 1940, completava o Código, dando-lhe
vida e realidade. Logo a doutrina, influenciada pelo Código
Comercial francês, passou a investigar os atos de comércio,
adotando posição objetivista para a aplicação do Direito
Comercial e da jurisdição especial.

Mesmo depois de revogado o Regulamento 737, o que ocorreu


em 1.875, continuou a doutrina e a jurisprudência a orientar
o Direito Comercial pela posição objetiva dos atos de
comércio. Outras leis, inclusive, também adotaram a mesma
orientação e consideravam os atos de comércio as operações
realizadas pelas Sociedades Anônimas (Lei 6.404/1976, art.
2º, § 1º) e as operações com Letras de Câmbio e Notas
11
promissórias (Decreto n. 2.044/1908, art. 57), ainda quando
praticados por quem não era comerciante.8

Adotou-se, portanto, a teoria dos atos de comércio no


Direito Comercial brasileiro, por influência francesa
daquela época.

O Direito Comercial brasileiro nasceu, assim, como um


direito dos comerciantes e dos atos de comércio. A
dificuldade decorrente desta concepção estava em definir o
que é ato de comércio, sendo certo que a doutrina em nenhum
momento encontrou consenso a respeito. O Regulamento 737, de
1.850, indicava em rol fechado os atos de comércio, o que
recebeu críticas por deixar ao largo atividades também

8
Na doutrina, especialmente em Carvalho de Mendonça, se encontrava a classificação dos atos de
comércio em (i) atos de comércio por natureza, (ii) atos de comércio por dependência ou conexão, e (iii)
atos de comércio por força de lei.
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consideradas comerciais, como a prestação de serviços, os


negócios imobiliários e as atividades rurais.

Em um segundo momento, a partir da segunda metade do


século passado, o direito comercial passou a observar a
atividade da empresa e centrou seus esforços na chamada
Teoria da Empresa, ampliando consideravelmente o seu raio de
atuação.

A noção de ato é substituída pela de atividade. O


interesse se volta à organização dos fatores de produção, de
forma que o comerciante passa a ser visto como um tipo de
empresário. A empresa é entendida como uma forma típica de
organização dos fatores de produção na moderna economia, ou
seja, uma atividade econômica organizada. Separa-se o
capitalista, o trabalhador e o empresário. É o empresário
coordenador das atividades da empresa e sujeito aos riscos
inerentes a todo o processo produtivo e de distribuição. 12
Importante nesse ponto esclarecer, aproveitando a lição
de Oscar Barreto Filho, que “[a] empresa não se confunde,
porém, com a pessoa que a exerce – o empresário – que é dono
do capital, a quem compete suportar o ônus, responder pelos
riscos e auferir os proventos da atividade. Noutra acepção,
focaliza-se a empresa como uma organização produtiva que
opera guiada pela atividade do empresário, com o auxílio de
certos bens, cujo complexo forma a azienda (estabelecimento
comercial)”9.

A Teoria da Empresa, já evidenciada na doutrina


brasileira, foi adotada efetivamente pelo atual Código Civil
a partir do projeto elaborado por Sylvio Marcondes,
influenciado pela doutrina italiana, especialmente

9
BARRETO FILHO, Oscar. A dignidade do direito mercantil. Revista de Direito Mercantil, Econômico,
Industrial e Financeiro, n. 11, p. 20.
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desenvolvida entre os anos 50 e 60, fundada no Código Civil


italiano de 1942, quando se procura encontrar para a empresa
um conceito diverso daquele defendido pelo movimento
institucionalista e fascista, para os quais os sócios e
acionistas devem agir em favor dos interesses da empresa,
que se identificam com os interesses da Sociedade, cabendo
ao Estado dirigir a atividade empresarial10.

Destaca-se na doutrina italiana a contribuição de


ALBERTO ASQUINI, que entendeu a empresa como um fenômeno
econômico poliédrico, ou seja, que tem muitas faces.

Pretendeu a doutrina italiana afastar a noção de empresa


da política intervencionista dos fascistas e construiu
fundamentos que deram contornos à Teoria da Empresa.

O projeto do Código Civil brasileiro em vigor nasceu ao


tempo em que essa doutrina italiana se mostrava mais
vibrante. O Direito Comercial, com a Teoria da Empresa, 13
deixou de ser o direito dos comerciantes ou dos atos de
comércio, para se tornar o Direito da Empresa, incidindo
sobre um universo muito maior de relações jurídicas.

A empresa é entendida como um fenômeno econômico que


compreende a organização dos fatores de produção que são,

10
Esse movimento institucionalista, segundo nos dá notícia PAULA A. FORGIONI, em excelente
monografia, sobre “A Evolução do Direito Comercial Brasileiro: Da mercancia ao mercado”, editada pela
Editora Revista dos Tribunais, 3ª ed., tem origem em parte na Alemanha após a Primeira Guerra Mundial,
identificado com as raízes do nacional-socialismo, e depois se amolda ao fascismo italiano, especialmente
pela Carta del Lavoro, na qual está presente a ideia de que os benefícios da empresa deveriam ser dirigidos
à Sociedade, de forma que ao Estado caberia orientar e supervisionar a empresa. Destaca a autora nesse
sentido o pensamento desse movimento: “Rathenau, contemporâneo de Hauriou e incentivador da escola
institucionalista alemã, era engenheiro e industrial. Sua teoria buscava o fortalecimento da indústria no
período entre guerras; um de seus escopos práticos era justificar o reinvestimento do lucro na sociedade,
deixando, portanto, de distribuir dividendos. A preocupação essencial reside na distribuição da riqueza,
tarefa que não deveria caber aos acionistas, mas a toda coletividade. O fim da empresa é construir riqueza
para a comunidade, oferecer trabalho, melhorar a técnica, favorecer o progresso científico – e não
simplesmente buscar lucros para distribuição aos sócios. Nesse prisma, os pequenos acionistas são
inimigos da empresa, pois, movidos pelo egoísmo, sacrificam o interesse geral em prol de seu exclusivo
benefício” (p. 56).
CARLOS ALBERTO GARBI

para ASQUINI, a natureza, o capital, o trabalho e a


tecnologia. A empresa é, portanto, uma atividade econômica
organizada.11

O empresário, portanto, é aquele que exerce empresa


(exerce profissionalmente atividade econômica organizada).
Logo, a empresa não se confunde com o estabelecimento
empresarial, que é o complexo de bens utilizado para o
exercício da empresa (atividade econômica organizada) (Art.
1.142, CC). Sujeito de direitos é o empresário ou a sociedade
empresária, que exerce a empresa, e não a empresa.

O Código Civil de 2002, que unificou o direito privado,


ainda que formalmente, revogando substancialmente o Código
Comercial de 1.850 (se mantém em vigor hoje apenas a segunda
parte, relativa ao comércio marítimo), dedicou o Livro II
para o Direito de Empresa, e não se refere mais ao
comerciante, e sim ao empresário, definido pelo Art. 966 14
como “quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços”.

Também abandona a antiga sociedade comercial para se


referir à sociedade empresária, observando-se tecnicamente
a Teoria da Empresa.12

O Código Civil de 2002 definiu o empresário, mas não a


empresa. Infere-se do seu Art. 966 que a empresa é o

11
Nos léxicos se encontra a definição de empresa como: (i) “Aquilo que se empreende ou se leva a cabo
a fim de atingir um objetivo”. No sentido figurado: “Ação que resulta trabalhosa e complicada: Não foi
empresa fácil convencê-los de que ficaríamos estudando em casa” (MICHAELIS); (ii) “Qualquer coisa que
se empreende, que se tem a iniciativa de realizar” (CALDAS AULETE); (iii) “Intento, desígnio” (PRIBERAM);
(iv) Execução de um projeto; empreendimento, comedimento (DICIO).
12
Para conciliar a nova técnica do Direito de Empresa, que não se refere mais a comerciante e sociedade
comercial, o Código Civil de 2002 estabeleceu que, “Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos
empresários e sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a
comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis” (Art. 2.037).
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exercício profissional organizado da atividade econômica


para a produção ou a circulação de bens ou serviços.

Também se verifica que a definição encontrada no Art.


966 do CC é do empresário individual (pessoa natural), porque
a sociedade empresária está definida nos Arts. 981 e 982.
Vale reproduzir o que dispõe o último: “Salvo as exceções
expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por
objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito
a registro (art. 967); e, simples, as demais”.

A doutrina brasileira anterior ao Código Civil de 2002


se deparava com dificuldades para fazer incidir o Código
Comercial às atividades de prestação de serviços, negócios
imobiliários e as atividades econômicas que envolvem a
agricultura e pecuária.

Essa dificuldade em lidar com os atos de comércio


promoveu a aproximação da doutrina brasileira com a Teoria 15
da Empresa italiana. A partir do final da década de 60 se
passa a notar na doutrina uma nova ordem de preocupação com
a empresa. Os princípios da livre-iniciativa e da livre-
concorrência inserem a empresa na economia de mercado. As
relações da empresa com outras empresas e com os adquirentes
de seus produtos e serviços no mercado abre um novo campo de
investigação no direito comercial.

Também a partir da segunda metade do século passado se


começou a definir a ideia de função social da empresa para
vencer o individualismo e reconhecer o valor da empresa para
a Sociedade, como gerador de riquezas, emprego e progresso
social, e não somente como propriedade dos sócios ou dos
credores, tudo a impor um novo olhar sobre a concepção da
empresa e suas relações internas e externas, voltado muito
CARLOS ALBERTO GARBI

mais para o mundo no qual a empresa se insere, o mercado, do


que propriamente ao mundo do empresário.

Defende-se hoje o pensamento de que o Direito Comercial


deve se ater à realidade do mercado e sua disciplina, como
verdadeiro eixo articulador do seu estudo, nas palavras de
PAULA A. FORGIONI, que define a evolução do direito comercial
em “ato, atividade, mercado” 13. Daí a ideia de se construir
uma teoria jurídica do mercado.

Também cabe lembrar que a unificação do direito privado


brasileiro, e com ela a aplicação ao Código Civil da Teoria
da Empresa, parece ter chegado fora do tempo, porque já não
se defende essa teoria modernamente. Também não se ajusta
aos dias atuais a separação artificial promovida pelo Código
Civil em vigor entre sociedade empresária e sociedade
simples. Melhor seria submeter a atividade produtiva,
organizada, de um modo geral, a um único regime jurídico, 16
sem prejuízo de disposições adequadas às especificidades do
tipo societário.14

Neste sucinto panorama da evolução do direito comercial


brasileiro outros eventos merecem atenção. Trata-se da
edição do Código de Defesa do Consumidor em 1.990, que retira
do direito comercial uma parte substancial de relações e
cria uma nova racionalidade, não mais mercantil, para lidar
com fornecedores e consumidores.

Outro evento importante é a unificação do direito


privado, promovida pela edição do Código Civil de 2002, que
revogou parte substancial do Código Comercial de 1.850. Há
intenso debate sobre a unificação do direito privado, mas o

13
Op. cit., p. 25-26 e 73.
14
É a opinião também de Gladston Mamede (Direito empresarial brasileiro: empresa e atuação
empresarial. 10ª ed. São Paulo : Atlas, 2018, p. 24)
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fato é que já não sobrevivem razões a determinar a separação


do direito civil e comercial, especialmente no campo do
direito das obrigações15.

No exame ainda da evolução do direito comercial


brasileiro cabe notar que, não obstante a diversidade de
tipos societários disponíveis na lei, há uma preferência
quase absoluta pelos modelos societários de responsabilidade
limitada, como as sociedades anônimas, as sociedades
limitadas e as empresas individuais de responsabilidade
limitada, criadas recentemente pela Lei n. 11.441/2011.

A facilidade permitida pelo direito brasileiro à


constituição de sociedades de responsabilidade limitada, sem
a exigência de patrimônio mínimo, salvo em relação às
empresas individuais, e a possibilidade de calcular o risco
da empresa, são os motivos que levaram o empresário a fazer
a escolha por esses tipos societários. Também por esses 17
motivos se difundiu no direito brasileiro a desconsideração
da personalidade jurídica a ponto de colocar em risco a
separação e autonomia patrimonial no direito societário
brasileiro.

Assistimos também nas últimas décadas ao aumento


importante da concentração empresarial. São movimentos de
fusão, incorporação e aquisição empresariais que fazem
nascer grandes empresas e grupos que dominam setores da
economia. Esse fenômeno altera o funcionamento do mercado,
com a criação de oligopólios e interferências na
concorrência, e altera as relações empresariais.

Percebe-se nas últimas décadas um aumento substancial de


interesse pela propriedade intelectual relacionada ao

15
Para melhor compreensão da matéria ver, na doutrina, Paula A. Forgioni, in “A Evolução do Direito
Comercial Brasileiro: Da mercancia ao mercado”, 3ª ed., Cap. II, Editora Revista dos Tribunais.
CARLOS ALBERTO GARBI

direito empresarial, envolvendo especialmente os direitos


autorais de softwares e a propriedade industrial pelas marcas
e patentes. A chamada terceira revolução industrial (e já se
prenunciam os lineamentos da quarta revolução industrial
pela inteligência artificial) e o advento das novas
tecnologias e inovações dos processos de produção e
distribuição, assim como a transformação do mercado,
globalizado, e a reificação, que introduziu no mercado os
bens de consumo e deram nova dimensão à propriedade
intelectual.

Se de um lado esses direitos devem ser protegidos, de


outro a exclusividade que se concede por esta proteção
impacta o mercado e a concorrência.

Para encerrar este breve quadro do desenvolvimento do


direito empresarial brasileiro cumpre registrar a influência
do novo liberalismo, que a partir dos anos 90 teve maior 18
presença no Brasil. As privatizações e a regulação das
atividades econômicas, com a criação de agências e de todos
os instrumentos legais e estatais para acompanhar a atividade
empresarial no mercado, tudo fundado na ideia de que o Estado
deve interferir o quanto menos, promoveram uma nova definição
do papel do Estado e consequentemente uma renovada concepção
da atividade empresarial e da organização e funcionamento
das empresas.

4. A Empresa na Constituição Federal e os Princípios


Estruturantes do Direito Empresarial.

Há quem sustente que o Direito Empresarial é orientado


pela racionalidade econômica dos seus agentes. É oportuna a
advertência de PAULA A. FORGIONI: “Para o sistema jurídico,
CARLOS ALBERTO GARBI

a única racionalidade do agente econômico é aquela


condicionada pelo ordenamento; não é admitida uma
racionalidade ilegal, contrária às regras e aos princípios
de direito”.16 Para a compreensão do nosso ordenamento a
empresa deve ser examinada à luz da Constituição Federal.

Não há matéria jurídica que se possa dizer livre do


direito constitucional moderno. A nossa Constituição de 1988
estabeleceu como fundamentos do Estado Democrático de
Direito os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa
(Art. 1º, IV). Também afirma que a ordem econômica, fundada
na valorização do trabalho e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames
da justiça social (Art. 170, caput), e de uma sociedade mais
justa (Art. 3º, I). Não há prevalência dos valores do
trabalho sobre os valores da livre iniciativa.

Assegura-se na Constituição a liberdade de trabalho, 19


ofício e profissão (Art. 5º, XIII), a defesa do consumidor
(Art. 5º, XXXII) e do meio ambiente (Art. 170). A
Constituição declara inviolável e garantido o direito de
propriedade, que deve atender à sua função social (Art. 5º,
caput, incs. XXII e XXIII). Essas disposições são
estruturantes do Direito Comercial, que está fundado na
liberdade e na garantia da propriedade, assim como na
observância de valores fundamentais do meio ambiente, função
social da propriedade e proteção do consumidor.

A Constituição definiu como princípios gerais da


atividade econômica: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios: I -soberania

16
Op. cit., p. 21.
CARLOS ALBERTO GARBI

nacional; II - propriedade privada; III - função social da


propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do
consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VI - defesa do
meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de
seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das
desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno
emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas
brasileiras de capital nacional de pequeno porte; IX -
tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede
e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a
todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo
nos casos previstos em lei”.

Logo depois, a Constituição estabelece que: “Ressalvados


20
os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei” (Art. 173).

Cabe, portanto, à iniciativa privada a exploração da atividade


econômica, reservando-se ao Estado uma participação supletiva. O
Direito Empresarial tem a sua matriz constitucional capitalista
e, se pode dizer, neoliberal.

Do conjunto dessas disposições extrai-se o princípio da


função social e da preservação da empresa, assim como os
princípios da livre iniciativa e livre concorrência. São
esses princípios estruturantes do Direito Comercial no
Brasil, ao lado da garantia da propriedade privada.

Decorre do Princípio da Livre Iniciativa a incumbência


aos particulares de organizar a empresa e fornecer ao mercado
bens e serviços. A motivação é o lucro, como objetivo
CARLOS ALBERTO GARBI

legítimo. Consequentemente se assume o risco empresarial.


Deve cuidar a lei de proteger o investimento privado e
oferecer meios legítimos para a limitação da
responsabilidade.

O Princípio da Livre Concorrência veda a concorrência


desleal (Art. 183 e seg. da Lei de Propriedade Industrial n.
9.279/1996) e a violação da ordem econômica (abuso do poder
econômico – Lei n. 12.529/2011-Sistema Brasileiro de Defesa
da Concorrência). Também se coloca a questão da segurança
dos contratos (estabilidade jurídica e impossibilidade de
alteração por lei ou pelo juiz).

É no Princípio da Função Social da Empresa, fundado nos


valores que ela representa para a ordem social e econômica,
que se sustenta, como consequência, o Princípio da
Preservação da Empresa. Aplica-se também aos bens de produção
(Art. 116 e 154 da LSA). A função social da empresa não é 21
explicitamente declarada na Constituição, mas é reconhecida
pelo ordenamento (Art. 47 da LRF).

Em favor do regime econômico adotado pela Constituição


brasileira, há instrumentos legais para defender a livre
iniciativa e a livre concorrência, como é o caso da Lei n.
12.529/11, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência, e do disposto no art. 195 (que pune a
concorrência desleal) da Lei de Propriedade Industrial (Lei
n. 9.279/96).

É previsto na Constituição tratamento diferenciado às


microempresas e às empresas de pequeno porte, conforme
disposto no art. 179: “A União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às
empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento
jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela
CARLOS ALBERTO GARBI

simplificação de suas obrigações administrativas,


tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela
eliminação ou redução destas por meio de lei.”

Para atender ao preceito constitucional foi editado o


Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno
Porte – Lei Complementar n. 123/2006, que define a
microempresa, a empresa de pequeno porte e o MEI – Micro
Empreendedor Individual, pelo valor de sua receita bruta
anual.

5. Teoria da empresa

Adiantamos que o Código Civil de 2002 abandonou a teoria


dos atos de comércio para adotar a Teoria da Empresa, por
influência do Código Civil italiano de 1942. A observação do
22
legislador agora está na organização da atividade produtiva
de riquezas, voltada para o mercado e titularizada por uma
pessoa natural ou jurídica – o empresário.

Empresário é, portanto, quem exerce profissionalmente


atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços (Art. 966, caput, CC).

Extrai-se da definição do Art. 966 os seguintes


elementos: a) profissionalmente; b) atividade econômica
organizada; c) produção ou circulação de bens ou serviços.

O intuito mercantil é definido pelo agir, habitualmente,


e de forma organizada, para obter vantagem econômica. Exercer
profissionalmente uma atividade significa exercer essa
atividade com habitualidade. Não é empresário aquele que
empreende uma única vez uma atividade.
CARLOS ALBERTO GARBI

A organização da atividade de produção e circulação de


bens ou serviços passa pela articulação dos elementos de
produção, como o capital, mão de obra, a matéria-prima,
insumos e tecnologia (capital, trabalho e natureza). A
organização compreende também as pessoas e meios para
alcançar o resultado desejado. O empresário é um organizador.
A empresa, portanto, se define juridicamente a partir de um
conceito econômico.

A referência da definição à atividade econômica


significa que o empresário, que exerce uma atividade por
natureza onerosa, procura o lucro e assume os riscos dessa
atividade.

No Código Civil italiano de 1942, que adotou a Teoria da


Empresa e influenciou o vigente Direito de Empresa do Código
Civil brasileiro, não se encontra um definição de empresa.
ALBERTO ASQUINI passou a sustentar que o conceito de empresa 23
é o conceito de um fenômeno jurídico poliédrico, que oferece
uma diversidade de perfis. Pelo perfil subjetivo, a empresa
se identifica com o empresário. Pelo perfil funcional, a
empresa se identifica com a atividade empresarial, dirigida
a um determinado fim produtivo (conjunto de atos tendentes
a organizar os fatores de produção). Pelo perfil objetivo ou
patrimonial se identifica a empresa pelo conjunto de bens
destinados ao exercício da atividade empresarial, decorrendo
daí a ideia de que a empresa é um conjunto de bens afetado
a uma finalidade específica. Pelo perfil corporativo, a
empresa se identifica como uma instituição que reúne o
empresário e colaboradores, organizados em função de um fim
econômico comum. Essas ideias de ASQUINI, embora tivessem
forte repercussão a seu tempo, hoje estão superadas pelo
reconhecimento de que a empresa não pode ser vista, como
atividade econômica que é, somente por estes aspectos
CARLOS ALBERTO GARBI

conceituais, mas pela atividade voltada para o mercado e não


para uso pessoal. O empreendedor da atividade não pode ser
o seu próprio destinatário.

A ideia de atividade indica o conjunto de atos


coordenados, na organização dos fatores de produção,
destinados a uma finalidade comum. Atividade é movimento. A
empresa, portanto, não pode ser vista a partir da prática de
atos isolados, mas deve ser compreendida pelo seu conjunto.

Essa atividade deve ter valor econômico, o que se apura


a partir da criação de riquezas e utilidades (lucro), que
pode ocorrer tanto pela transformação, como pela circulação-
intermediação (comércio), que aumenta o valor do produto ou
serviço. Entra no conceito de empresa, portanto, a atividade
de indústria, comércio, agricultura e presatação de
serviços.

A finalidade empreendida à prática desse conjunto de 24


atos coordenados, que é unificadora, é que determinará se a
atividade é econômica ou não, e sendo econômica, se é
empresarial ou civil.

Essa finalidade assume ainda maior relevância para


determinar se os atos do administrador da empresa estão
compreendidos no seu poder de administração ou se agiu com
desvio ou abuso. Figure-se a hipótese de uma empresário do
ramo de panificação que não compra farinha, mas material
para construção de uma casa de residência. Seus atos foram
dirigidos a um fim que não é comum à empresa, cuja atividade
destinada à panificação. Neste caso, o administrador
responderá à sociedade empresária pelo desvio e abuso de
poder que praticou.

A coordenação dos meios necessários ao fim comum, como


organização dos fatores de produção, é o que distingue a
CARLOS ALBERTO GARBI

atividade empresarial de outras atividades. Faltando esta


organização haverá trabalho pessoal e autônomo e não empresa.
É a relevância da organização que marca a atividade
empresarial.

É necessário, para a caracterização da empresa, que a


atividade econômica, com o fim de lucro, seja exercida em
nome próprio, pelo seu titular, porque a representação ou
comissão não se identifica com a atividade empresária. Essa
atividade deve ser lícita e exercida regularmente.

A empresa não se confunde, portanto, como o empresário


ou a sociedade empresária. A empresa é a atividade e o seu
titular o empresário. Também não se pode confundir a empresa
com o estabelecimento empresarial, que é o complexo de bens
destinados ao exercício da atividade (empresa). Esses
conceitos são fundamentais para o Direito Empresarial. A
empresa não é sujeito e não é objeto de direito. A atividade 25
não pode ser entendida como “objeto”. A empresa mais se
aproxima da ideia de “fato jurídico”.17

Embora se possa dizer que hoje as atividades simples


também têm natureza negocial, o Código Civil não considera
empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa (Art. 966, par.
único, CC).

Não são considerados empresários, portanto, aqueles que


exercem atividades econômicas civis, como é o caso do
empresário rural não registrado no Registro de Empresas (Art.
971, CC), dos profissionais intelectuais (escritores,

17
Essa é a opinião de MARLON TOMAZETTE (Curso de Direito Empresarial. V. 1, 11ª ed., Ed. Saraiva, p.
69).
CARLOS ALBERTO GARBI

advogados, médicos etc.) e das cooperativas (são sempre


sociedade simples, independentemente da atividade – Art.
982, par. único, CC, e Lei n. 5.764/71).

Se o profissional intelectual, no entanto, tem no


exercício da sua profissão um elemento de empresa, então ele
é considerado empresário. É o caso do médico que amplia o
seu atendimento, contratando profissionais, e instala uma
clínica. O que reforça a natureza empresária da atividade
econômica desenvolvida é a impessoalidade.

Há uma exceção em relação à sociedade de advogados, que


a lei declara que é sociedade simples (Art. 15 da Lei n.
8.906/1994)18, mesmo se verificado que de fato a profissão
de advogado é um elemento de empresa19. É mais um caso, como
ocorre com a cooperativa e a sociedade por ações, que a Lei
declara de forma peremptória a natureza da sociedade.

O empresário (ou sociedade), cuja atividade rural 26


constitua sua principal profissão, pode, observadas as
formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos,
requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis
da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará
equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a
registro (Arts. 971 e 984). Com essa disposição, o Código
Civil concedeu ao empresário rural a faculdade de fazer o
registro perante a Junta Comercial, e se valer das
prerrogativas do empresário, ou não. Se ele não promover o

18
Ver a respeito os Enunciados 193, 194 e 195 da III Jornada de Direito Civil: “193 – Art. 966: O exercício
das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa. 194 – Art.
966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de
produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. 195 – Art. 966: A expressão
“elemento de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da
absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da
organização empresarial.”
19
Para fins de contribuição ao SESC e SENAC, a sociedade de advogados já foi reconhecida como
“estabelecimento de índole empresarial” pelo STJ (AgRg no Ag n. 518.309/PR, Dj. 02.02.2004).
CARLOS ALBERTO GARBI

registro não será considerado empresário. É uma exceção,


ainda, ao Art. 966, que definiu o empresário e não incluiu
o registro como elemento da definição. O registro do
empresário rural, portanto, tem natureza constitutiva, ao
contrário do que ocorre com os demais empresários, que são
reconhecidos sempre que identificados os elementos do Art.
966, caput, do Código Civil, independentemente do registro.20

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que o registro do


empresário rural o habilita ao tratamento diferenciado que
a Lei concede ao empresário, inclusive a possibilidade da
recuperação judicial, facultando-lhe contar os dois anos
exigidos pela Lei n. 11.101/2005 desde que comprove a
exploração de atividade rural há dois anos. O registro do
empresário rural foi considerado como um requisito de
procedibilidade para a recuperação judicial, permitindo-se
perfazer o tempo de dois anos exigidos por lei para o pedido
27
de recuperação judicial no período anterior ao registro.
Aceitou, inclusive, incluir nos efeitos da recuperação
judicial as obrigações constituídas anteriormente ao
registro, não as distinguindo das posteriores. A decisão
representa um precedente importante a respeito dos efeitos
do registro do empresário rural.21

20
A respeito do empresário rural foram editados os seguintes Enunciados pela III Jornada de Direito Civil:
201 – Arts. 971 e 984: O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos no registro público de
empresas mercantis, estão sujeitos à falência e podem requerer concordata; 202 – Arts. 971 e 984: O
registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva,
sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural
que não exercer tal opção.
21
Em razão do interesse da matéria, se reproduz a seguir a sua ementa do importante julgado:
“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E EMPRESARIAL. EMPRESÁRIO RURAL E RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
REGULARIDADE DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE RURAL ANTERIOR AO REGISTRO DO
EMPREENDEDOR (CÓDIGO CIVIL, ARTS. 966, 967, 968, 970 E 971). EFEITOS EX TUNC DA
INSCRIÇÃO DO PRODUTOR RURAL. PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL (LEI 11.101/2005, ART.
48). CÔMPUTO DO PERÍODO DE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE RURAL ANTERIOR AO REGISTRO.
POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O produtor rural, por não ser empresário
sujeito a registro, está em situação regular, mesmo ao exercer atividade econômica agrícola
CARLOS ALBERTO GARBI

Melhor seria que o direito empresarial pudesse


compreender qualquer atividade negocial produtiva,
independentemente da sua natureza ou titularidade. Não se
justifica mais a distinção entre uma atividade civil e uma
atividade mercantil, porque ambas estão inseridas no
ambiente comum de negócios e voltadas a obter vantagem
econômica.

Com a adoção da teoria da empresa, a lei volta a fazer


uso de um critério subjetivo, fundado na pessoa do
empresário, que pode ser pessoa natural ou jurídica. A
empresa é a organização da produção econômica, que não se
confunde com o seu titular (empresário) e com a sua base
patrimonial (estabelecimento – complexo de bens organizado
– Art. 1.142, CC). O empresário é o empreendedor. Logo, a
empresa é o empreendimento.

28
antes de sua inscrição, por ser esta para ele facultativa. 2. Conforme os arts. 966, 967, 968, 970
e 971 do Código Civil, com a inscrição, fica o produtor rural equiparado ao empresário comum,
mas com direito a "tratamento favorecido, diferenciado e simplificado (...), quanto à inscrição e
aos efeitos daí decorrentes". 3. Assim, os efeitos decorrentes da inscrição são distintos para as
duas espécies de empresário: o sujeito a registro e o não sujeito a registro. Para o empreendedor
rural, o registro, por ser facultativo, apenas o transfere do regime do Código Civil para o regime
empresarial, com o efeito constitutivo de "equipará-lo, para todos os efeitos, ao empresário
sujeito a registro", sendo tal efeito constitutivo apto a retroagir (ex tunc), pois a condição regular
de empresário já existia antes mesmo do registro. Já para o empresário comum, o registro, por
ser obrigatório, somente pode operar efeitos prospectivos, ex nunc, pois apenas com o registro
é que ingressa na regularidade e se constitui efetivamente, validamente, empresário. 4. Após
obter o registro e passar ao regime empresarial, fazendo jus a tratamento diferenciado,
simplificado e favorecido quanto à inscrição e aos efeitos desta decorrentes (CC, arts. 970 e 971),
adquire o produtor rural a condição de procedibilidade para requerer recuperação judicial, com
base no art. 48 da Lei 11.101/2005 (LRF), bastando que comprove, no momento do pedido, que
explora regularmente a atividade rural há mais de 2 (dois) anos. Pode, portanto, para perfazer
o tempo exigido por lei, computar aquele período anterior ao registro, pois tratava-se, mesmo
então, de exercício regular da atividade empresarial. 5. Pelas mesmas razões, não se pode
distinguir o regime jurídico aplicável às obrigações anteriores ou posteriores à inscrição do
empresário rural que vem a pedir recuperação judicial, ficando também abrangidas na
recuperação aquelas obrigações e dívidas anteriormente contraídas e ainda não adimplidas. 6.
Recurso especial provido, com deferimento do processamento da recuperação judicial dos
recorrentes.” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.800.032 – MT, Rel. Min. Raul Araújo, Dj. 05.11.2019, Dje.
10.02.2020).
CARLOS ALBERTO GARBI

Todavia, quando duas ou mais pessoas contratam uma


sociedade para exploração empresarial, é a sociedade, e não
os seus sócios, que é empresária. Pode existir empresário
individual ou sociedade empresária. Portanto, quando se fala
em preservação da empresa, o que se quer dizer é da
preservação da atividade e não do empresário.

6. O Empresário Individual

O empresário individual é aquele definido no art. 966 do


CC. É a pessoa natural que exercer profissionalmente a
atividade econômica organizada para a produção ou circulação
de bens e serviços. Ele responde de forma ilimitada pelas
obrigações que forem contraídas no desenvolvimento da sua
atividade empresária.
29
A inscrição no regitro público de empresa é obrigatória
para o início da atividade emmpresária (art. 967, CC). O
desenvoilvimento da atividade sem a inscrição é irregular.
Mas a inscrição não atribui ao empresário individual
personalidade jurídica, porque não contemplado no rol do
art. 44 do CC. A inscrição também não altera o regime de
responsabilidade ilimitada do empresário individual. O
empresário individual inscrito no registro público de
empresa poderá se beneficiar do tratamento diferenciado do
Estatuto da Microempresa (Art. 3º da Lei Complementar n.
123, de 14 de dezembro de 2.006).

No direito comercial brasileiro havia forte resistência


a ideia de uma sociedade unipessoal. As situações de
dissolução parcial da sociedade comercial, que resultavam na
exclusão de sócios, resultavam na existência de um único
sócio. A jurisprudência passou a admitir esta situação
CARLOS ALBERTO GARBI

provisória, até que outro sócio fosse admitido. Nasceu dessa


situação a doutrina que depois prevaleceu no sentido de
admitir o desenvolvimento da atividade empresária por uma
única pessoa temporariamente.22 Com o Código Civil de 2002,
a orientação contrária à sociedade unipessoal foi mantida,
expressamente, como se vê do art. 1.033, IV, que estabeleceu
o prazo de 180 dias para a reconstituição da pluralidade de
sócios, sob pena de dissolução total da sociedade. Admitiu-
se, todavia, a possibilidade de transformação do registro da
sociedade, agora unipessoal (temporária), em empresário
individual (art. 966, CC) ou em empresa individual de
responsabilidade limitada – EIRELI, na forma prevista no
art. 1.033, par. único, de acordo com a redação que lhe deu
a Lei n. 12.441/2011.

Somente com a Lei n. 13.874, de 20 de setembro de 2.019,


que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica,
30
se introduziu no direito brasileiro a sociedade unipessoal
limitada, permitindo-se a constituição da sociedade limitada
por uma ou mais pessoas, modificando-se a redação do art.
1.052 do Código Civil.

Esta modificação foi comemorada pelos comercialistas,


porque afasta o uso simulado da sociedade limitada, com a
participação ínfima no capital de um sócio de “palha”, ou
seja, de aparência, apenas para conseguir a limitação do
responsabilidade no desenvolvimento da atividade
empresarial.

Com a introdução da sociedade unipessoal, para a qual


não se exigiu nenhum requisito especial, como capital mínimo,
foi atendida a legítima pretensão dos empresários no sentido

22
Cabe lembrar que a Lei n. 13.247, de 12 de janeiro de 2016, que alterou os arts. 15 a 17 do Estatuto da
Advocacia, permitiu a constituição de “sociedade unipessoal de advocacia”.
CARLOS ALBERTO GARBI

de possibilitar legalmente a limitação da responsabilidade,


sem precisar recorrer a um sócio simulado.

Também agora não se exige mais do sócio remanescente,


caso a sociedade seja dissolvida parcialmente, que faça a
transformação do registro em empresário individual ou
EIRELI. Basta adaptar o contrato a uma sociedade unipessoal.

Antes da sociedade unipessoal, a Lei n. 12.441/2011 criou


a empresa individual de responsabilidade limitada - EIRELI.
O propósito foi permitir que o empresário individual pudesse
desenvolver regularmente a sua atividade, limitando a
responsabilidade que deseja assumir. Essa nova figura
societária, que não é sociedade empresária, mas um ente
jurídico personificado, evitaria a constituição de
sociedades com a participação ínfima de um sócio, em geral,
1% do capital, muito comum no Brasil, e que revela que o
contrato de sociedade não existe. Foi acrescentado o inc. VI 31
ao Art. 44 do Código Civil para incluir, como pessoa
jurídica, também a EIRELI. É uma nova espécie de pessoa
jurídica de direito privado.

A Lei não seguiu a boa técnica ao designar essa nova


figura como “empresa”. Deveria ter se referido a este novo
ente simplesmente como “empresário individual de
responsabilidade limitada”, porque “empresa” é a atividade
desenvolvida. Também não era necessário criar a pessoa
jurídica para que o empresário individual pudesse limitar o
risco da sua atividade ao capital empregado. Bem poderia ser
admitido pela lei, simplesmente, o empresário individual,
como pessoa natural, de responsabilidade limitada. Talvez,
por exigir o registro de empresa o legislador preferiu dar
personalidade jurídica à EIRELI. O registro na Junta
CARLOS ALBERTO GARBI

Comercial do empresário individual, sem a atribuição de


personalidade jurídica, poderia trazer alguma dúvida.23

Para a constituição da EIRELI exige a Lei capital mínimo


de 100 salários mínimos. Essa exigência sempre foi criticada
pela doutrina e o Senado Federal aprovou recentemente Projeto
de Lei que exclui essa exigência e autoriza a constituição
da EIRELI por pessoa natural ou jurídica, que pode figurar
em mais de uma empresa dessa natureza. O Projeto de Lei
seguiu para a Câmara dos Deputados e ainda não foi aprovado.

A Instrução Normativa DREI n. 47, de 3 agosto de 2018,


já permitia a constituição da EIRELI por pessoa jurídica,
nacional ou estrangeira. Não obstante essa interpretação
mais larga da Lei pelo DREI, a referida Instrução Normativa
foi mais restritiva em relação à pessoa natural, que não
pode figurar em mais de uma empresa dessa natureza, restrição
que não se impõe à pessoa jurídica. Está assim redigido o 32
item 1.2 das Orientações e Procedimentos do Manual de
Registro da EIRELI: “Quando o titular da EIRELI for pessoa
natural deverá constar do corpo do ato constitutivo cláusula
com a declaração de que o seu constituinte não figura em
nenhuma outra empresa dessa modalidade. A pessoa jurídica
pode figurar em mais de uma EIRELI”.24

É certo que o Art. 980-A do Código Civil, acrescentado


pela Lei n. 12.441/2011, estabelece no seu § 2º que: “A
pessoa natural que constituir empresa individual de
responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma

23
Nesse sentido o Enunciado n. 3 da I Jornada de Direito Comercial: “3. A Empresa Individual de
Responsabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do
empresário e da sociedade empresária.”
24
Constou ainda como cláusula obrigatória do ato constitutivo: “Declaração de que o seu constituinte não
figura em nenhuma outra empresa dessa modalidade, se o titular for pessoa natural”. Para consultar
todas as Instruções Normativas do DREI, inclusive os Manuais de Registro, basta clicar no link.
CARLOS ALBERTO GARBI

única empresa dessa modalidade.” Essa restrição já parecia


suficiente a indicar que a EIRELI é destinada exclusivamente
à pessoa natural.25

Também merece crítica a restrição à pessoa natural de


constituir mais de uma EIRELI. Não há razão alguma para
restringir a liberdade de atuação do empreendedor
individual.26

Não há na lei brasileira nenhuma disposição semelhante


a esta que exige capital mínimo para a constituição da
sociedade empresária. Essa exigência restringe a livre
iniciativa. O capital mínimo é um pressuposto para o
desenvolvimento da atividade empresária através de uma
sociedade, porque a sociedade deve contar com os mínimos
recursos para o desenvolvimento da atividade que é seu
objeto. Todavia, não parece adequado fixar um valor
apriorístico sem relação com o objeto da sociedade. Há outro 33
problema, que diz com a atualização do capital, porque o
salário mínimo sofrerá alterações. O entendimento da
doutrina é no sentido de que, uma vez promovida a
constituição da EIRELI, as modificações do salário mínimo
não exigem o aumento do capital.27 Consequentemente, o
capital sofrerá os efeitos da inflação e deixará de
representar a garantia que a Lei desejou constituir para a
EIRELI.

25
Esse foi o entendimento afirmado no Enunciado n. 468 da V Jornada de Direito Civil: “Art. 980-A: A
empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural.” Não foi
seguido, como visto, pelo DREI.
26
Nesse sentido ANDRÉ SANTA CRUZ (Direito Empresarial. 8ª ed. Editora Método, p. 57).
27
Nesse sentido o Enunciado n. 4 da I Jornada de Direito Comercial. Acesse o livreto e o teor das Jornadas
(I e II).
CARLOS ALBERTO GARBI

A EIRELI pode usar, para composição do nome empresarial,


a firma ou a denominação, mas sempre acompanhada da expressão
EIRELI.

A característica maior da EIRELI é a limitação da


responsabilidade do empresário individual. O veto ao § 4º do
Art. 980-A, que expressamente determinava a responsabilidade
limitada e a separação patrimonial, poderia levar a uma
dúvida sobre esse efeito, mas a determinação de aplicação à
EIRELI das disposições da sociedade limitada, expressa no
Art. 980-A, § 6º, do Código Civil, é suficiente para eliminar
qualquer dúvida.28 Com o acréscimo introduzido pela Lei n.
13.874/2019, que inclui o parágrafo sétimo na redação do
art. 980-A (§ 7º Somente o patrimônio social da empresa
responderá pelas dívidas da empresa individual de
responsabilidade limitada, hipótese em que não se
confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do titular
34
que a constitui, ressalvados os casos de fraude), não há
mais nenhuma dúvida sobre a limitação da responsabilidade da
EIRELI.

Registre-se que, de acordo com o Enunciado n. 62 da II


Jornada de Direito Comercial, “O produtor rural, nas
condições mencionadas do art. 971 do CCB, pode constituir
EIRELI.”

7. Incapacidade e Impedimentos do Empresário Individual

28
Nesse sentido o Enunciado n, 470 da V Jornada de Direito Civil: “Art. 980-A: O patrimônio da empresa
individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo
com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da
desconsideração da personalidade jurídica.”
CARLOS ALBERTO GARBI

Nos arts. 972 a 980 o Código Civil cuida da capacidade


e dos impedimentos do empresário individual. Podem exercer
a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da
capacidade civil e não forem legalmente impedidos (Art. 972).

Para exercer a atividade empresarial é necessário,


portanto, que a pessoa tenha capacidade plena, adquirida
pela maioridade (18 anos) ou por emancipação.29 Há exceção a
esta regra no Art. 974, que dispõe: “Poderá o incapaz, por
meio de representante ou devidamente assistido, continuar a
empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais
ou pelo autor de herança.”

Como se vê, o incapaz não pode iniciar a atividade


empresária, mas poderá dar continuidade a ela nas hipóteses
legais, resumidas a situações de incapacidade superveniente
dele ou do sucedido (seus pais), e nos casos de morte.30
Cuida-se, é preciso notar, de empresário individual e não do 35
sócio de sociedade empresária.

O incapaz não pode exercer individualmente a atividade


empresária, salvo nas exceções apontadas (art. 974, CC), mas
pode ser sócio de sociedade empresária, porque é a sociedade
que exerce a atividade empresária e não o sócio. O Código
Civil reconhece expressamente essa possibilidade no Art.
974: [...] § 3º O Registro Público de Empresas Mercantis a

29
De acordo com o Código Civil: Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa
fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a
incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público,
independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver
dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela
colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela
existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos
tenha economia própria.
30
Nesse sentido o Enunciado n. 203 da III Jornada de Direito Civil: “203 – Art. 974: O exercício da empresa
por empresário incapaz, representado ou assistido somente é possível nos casos de incapacidade
superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte.”
CARLOS ALBERTO GARBI

cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou


alterações contratuais de sociedade que envolva sócio
incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes
pressupostos: I – o sócio incapaz não pode exercer a
administração da sociedade; II – o capital social deve ser
totalmente integralizado; III – o sócio relativamente
incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve
ser representado por seus representantes legais.

O incapaz não pode ser, portanto, empresário individual


fora das hipóteses permissivas apontadas. Contudo, o incapaz
pode ser sócio de sociedade empresária.

Para que o empresário individual dê continuidade à


atividade empresária será necessário autorização judicial,
conforme estabelece o Art. 974, § 1º: “Nos casos deste
artigo, precederá autorização judicial, após exame das
circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da 36
conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser
revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou
representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo
dos direitos adquiridos por terceiros.”

O juiz só deve conceder a autorização (alvará) quando


verificar que a atividade empresária é vantajosa e sem riscos
para o empresário incapaz e sempre com a garantia que
estabelece o Art. 974, § 2º: “Não ficam sujeitos ao resultado
da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da
sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo
daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder
a autorização.”

Essa ressalva do Código é importante e excepcional


garantia ao incapaz, pois como regra o empresário individual
responde com a integralidade dos seus bens, pois não há
CARLOS ALBERTO GARBI

separação patrimonial, como ocorre com a sociedade


empresária, salvo nos casos de constituição da EIRELI.

Concedida a autorização em favor do incapaz, ele será


representado ou assistido para continuar a empresa antes
exercida (Art. 974, caput). E, conforme o Art. 975, e
parágrafos, do Código Civil, “Se o representante ou
assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei,
não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a
aprovação do juiz, um ou mais gerentes. Do mesmo modo será
nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser
conveniente. A aprovação do juiz não exime o representante
ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade
pelos atos dos gerentes nomeados.”

A Lei também prevê casos de impedimento para o exercício


da atividade empresária. Embora capaz, não se admite que a
pessoa venha a desenvolver a atividade empresária em razão 37
de uma qualidade que tem ou não deveria ter. No Código Civil
não há nenhuma indicação específica para os casos de
impedimento. No Art. 1.011, § 1º, cuida-se de indicar
impedimentos dos administradores: “Não podem ser
administradores, além das pessoas impedidas por lei
especial, os condenados a pena que vede, ainda que
temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime
falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão,
peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema
financeiro nacional, contra as normas de defesa da
concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou
a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da
condenação.”

O falido está impedido de exercer atividade empresarial


até a sua reabilitação, com a extinção das suas obrigações
CARLOS ALBERTO GARBI

(art. 102 da Lei 11.101/2005). O condenado por crimes


falimentares, falido ou não, não pode exercer a atividade
empresarial até a reabilitação penal ou extinção da
punibilidade (art. 181, § 1º, da Lei n. 11.101/2005).

Há outros impedimentos para a atividade empresária de


servidores públicos em geral, magistrados, membros do
Ministério Público e militares, previstos nos respectivos
estatutos. A Constituição Federal estabelece que os
magistrados e membros do ministério público não podem exercer
a atividade empresarial (arts. 95, par. único, I, e 128, II,
c). Os servidores públicos também são impedidos para a
atividade empresarial (Lei n. 8.112/90, art. 117, X). Nada
impede que esses agentes e servidores públicos sejam
acionistas ou quotistas, desde que não exerçam a
administração.

Os parlamentares (deputados e senadores) não podem ser 38


proprietários, controladores ou diretores de empresas
detentoras de contratos com pessoa jurídica de direito
público (art. 54, II,a, CF).

É necessário lembrar que os impedidos para a atividade


empresária podem ser sócios, porque neste caso é a sociedade
que exerce a empresa e não os sócios. Os impedimentos,
portanto, são do empresário individual.

Vale assinalar que “A pessoa legalmente impedida de


exercer atividade própria de empresário, se a exercer,
responderá pelas obrigações contraídas” (Art. 973).

Cabe ainda anotar o que determina o Código Civil sobre


empresário individual casado. Dispõe o Art. 978: “O
empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal,
qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que
CARLOS ALBERTO GARBI

integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.”


(grifo nosso)

O empresário individual casado deverá averbar junto ao


Registro de Empresa o pacto antenupcial e tudo que diz
respeito ao regime patrimonial no casamento. É o que dispõe
o Art. 979: “Além de no Registro Civil, serão arquivados e
averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os
pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de
doação, herança, ou legado, de bens clausulados de
incomunicabilidade ou inalienabilidade.”

A falta do registro torna inoponível as declarações do


pacto, os acordos em separação e divórcio ao terceiro de
boa-fé. Nesse sentido o Art. 980: “A sentença que decretar
ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de
reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de
arquivados e averbados no Registro Público de Empresas 39
Mercantis.”
CARLOS ALBERTO GARBI

REGISTRO DE EMPRESA

1. Importância e Obrigatoriedade

É obrigatória a inscrição do empresário e da sociedade


empresária no Registro Público de Empresas Mercantis da
respectiva sede, antes do início de sua atividade (Art. 967,
CC).31 Todos os empresários, segundo a definição do art. 966
do CC, devem fazer a sua inscrição. Os micro e pequenos
empresários, assim comno o empresário individual, não está
dispensado da inscrição.

A sociedade simples ou não empresária, mesmo quando


adotado um tipo de sociedade empresária previstos nos arts.
1.039 a 1.092, como lhe faculta o art. 983, todos do CC,
deve ser inscrita no Registro Civil das Pessoas Jurídicas
40
(art. 1.150, CC).

A natureza empresarial da atividade exercida é o fato


que determinará se o registro deve ser feito na Junta
Comercial ou no Registro Civil de Pessoa Jurídica,
incumbindo-se ao interessado fazer a necessária declaração
correspondente ao tipo societário.32

31
Estabelece o Art. 1.150 do CC: O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público
de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas
Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar
um dos tipos de sociedade empresária.
32
Ao responder à Consulta do Instituto de Registro de Tiítulos e Documentos e de Pessoas Jurídicas do
Brasil, o jurista Fábio Ulhoa Coelho esclareceu o seguinte: “Para efeito de admissão no órgão de registro
competente (os Registros Civis das Pessoas Jurídicas e os Registros de Empresas), qual o critério a ser
adotado para classificar a natureza jurídica de uma sociedade e a conseqüente competência registral? A
exata classificação de uma sociedade personificada (simples ou empresária) é, como acentuado na
resposta ao quesito anterior, uma questão de fato. Quer dizer, se a atividade econômica correspondente
ao objeto social está sendo explorada com a organização típica dos empresários, a sociedade é
empresária; caso contrário, é simples. O Registro Civil das Pessoas Jurídicas, evidentemente, não é
responsável pela certificação deste fato. Se a sociedade simples efetivamente explora seu objeto social
organizada como empresa ou não é circunstância que o registro não afirma, nem nega. Deste modo, cabe
CARLOS ALBERTO GARBI

O registro não é requisito para a caracterização do


empresário (art. 966) e é facultativo para o empresário rural
(arts. 971 e 984). Por isso se afirma, com razão, que o
registro é declaratório. O registro assume natureza
constitutiva somente no caso do empresário rural, porque
para ele, como visto, o registro é facultativo. A falta do
registro não afasta o empresário e a sociedade empresária da
aplicação do regime de direito empresarial.33 Para o
empresário rural, todavia, o registro tem o efeito de o
transferir para o regime empresarial, conforme decidido pelo
STJ.34

O empresário e a sociedade empresária que exercer a


atividade empresária sem registro é considerado irregular
perante a Lei. Não poderá requerer a falência de outro,
embora possa ter a sua própria falência decretada, e não
poderá beneficiar-se dos meios de recuperação da empresa
41
prevista na Lei n. 11.101/2005. Também não poderá colher os
benefícios do Estatuto da Microempresa.35

A falta do registro impõe outra consequência, que é a


responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações
contraídas no exercício da atividade empresária.

ao interessado na constituição de uma sociedade simples fazer, perante o órgão de registro, a declaração
correspondente a este tipo societário. A vista desta declaração, o registro pode ser feito, a menos que
outras circunstâncias (valor do capital social, elevada quantidade de sócios etc.) recomendem encaminhar
o interessado à Junta Comercial.”
33
Nesse sentido os Enunciados de ns. 198 [“Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é
requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O
empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da
legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa
disposição em contrário. “] e 199 [“Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é
requisito delineador de sua regularidade, e não de sua caracterização.”], da III Jornada de Direito Civil.
34
Já anotamos a decisão (RECURSO ESPECIAL Nº 1.800.032 – MT, Rel. Min. Raul Araújo, Dj. 05.11.2019,
Dje. 10.02.2020).
35
A Lei Complementar 123/2006, denominada Estatuto da Microempresa, exige no seu art. 3º, que define
a microempresa e a empresa de pequeno porte, o registro.
CARLOS ALBERTO GARBI

A existência legal das pessoas jurídicas de direito


privado começa com a inscrição do ato constitutivo no
respectivo registro, precedida, quando necessário, de
autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no
registro todas as alterações por que passar o ato
constitutivo (art. 45, CC).

A inscrição do empresário deverá atender ao quanto


disposto no art. 968 do CC: “Art. 968. A inscrição do
empresário far-se-á mediante requerimento que contenha: I -
o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se
casado, o regime de bens; II - a firma, com a respectiva
assinatura autógrafa que poderá ser substituída pela
assinatura autenticada com certificação digital ou meio
equivalente que comprove a sua autenticidade, ressalvado o
disposto no inciso I do § 1º do art. 4º da Lei Complementar
nº 123, de 14 de dezembro de 2006; III - o capital; IV - o
42
objeto e a sede da empresa. §1º Com as indicações
estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo
no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis,
e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os
empresários inscritos. §2º À margem da inscrição, e com as
mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações
nela ocorrentes. §3º Caso venha a admitir sócios, o
empresário individual poderá solicitar ao Registro Público
de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de
empresário para registro de sociedade empresária, observado,
no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste
Código. §4º O processo de abertura, registro, alteração e
baixa do microempreendedor individual de que trata o art.
18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006,
bem como qualquer exigência para o início de seu
funcionamento deverão ter trâmite especial e simplificado,
CARLOS ALBERTO GARBI

preferentemente eletrônico, opcional para o empreendedor, na


forma a ser disciplinada pelo Comitê para Gestão da Rede
Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização
de Empresas e Negócios - CGSIM, de que trata o inciso III do
art. 2º da mesma Lei. §5º Para fins do disposto no § 4º,
poderão ser dispensados o uso da firma, com a respectiva
assinatura autógrafa, o capital, requerimentos, demais
assinaturas, informações relativas à nacionalidade, estado
civil e regime de bens, bem como remessa de documentos, na
forma estabelecida pelo CGSIM.”36

O Registro Público de Empresas Mercantis é regulado


pela Lei n. 8.934/94 (LRE), e regulamentado pelo Decreto n.
1.800/96, e será exercido em todo o território nacional, de
forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais.

O SINREM – Sistema Nacional de Registro de Empresas


Mercantis é integrado, no âmbito federal, pelo DREI – 43
Departamento de Registro Empresarial e Integração, e no
âmbito estadual, pelas Juntas Comerciais (Art. 3° da Lei n.
8.934/94).

O DREI37, antigo DNRC – Departamento Nacional de


Registro do Comércio, é uma autarquia federal e está
integrado no Ministério da Indústria, Comércio Exterior e
Serviços (Decreto n. 9.004/2017) e lhe cabe supervisionar e
coordenar o registro de empresa, orientar e fiscalizar as

36
O registro é exigido também para outros estabelecimentos do empresário, conforme estabelece o Art.
969 do CC: “O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro
Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição
originária. Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser
averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.” Haverá tratamento
diferenciado e favorecido na inscrição do pequeno empresário e do empresário rural, conforme Art. 970
do CC: “A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao
pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.”
37
Para consultar a página na internet: http://www.mdic.gov.br/index.php/micro-e-pequenas-
empresa/drei
CARLOS ALBERTO GARBI

Juntas Comerciais. Cabe a ele também organizar o cadastro


nacional de empresas mercantis, que não tem o efeito
registrário da Junta Comercial, e estabelecer e consolidar
normas e diretrizes gerais do registro público de empresas.38

As Juntas Comerciais subordinam-se administrativamente


ao governo da unidade federativa de sua jurisdição (Art. 6º,
LRE). Quanto à matéria do registro e do direito comercial,
a Junta está subordinada ao DREI.

Cabe às Juntas, entre outras atribuições, “o


assentamento dos usos e práticas mercantis” (art. 8º, VI,
LRE, e arts. 87 e 88 do Decreto n. 1.800/96), que é uma
importante fonte do direito empresarial.

38
Estabelece o art. 4º da Lei 8.934/94: “Art. 4º O Departamento Nacional de Registro Empresarial e
Integração (Drei) da Secretaria de Governo Digital da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e
Governo Digital do Ministério da Economia tem por finalidade: I - supervisionar e coordenar, no plano
técnico, os órgãos incumbidos da execução dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e 44
Atividades Afins; II - estabelecer e consolidar, com exclusividade, as normas e diretrizes gerais do Registro
Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; III - solucionar dúvidas ocorrentes na interpretação das
leis, regulamentos e demais normas relacionadas com o registro de empresas mercantis, baixando
instruções para esse fim; IV - prestar orientação às Juntas Comerciais, com vistas à solução de consultas
e à observância das normas legais e regulamentares do Registro Público de Empresas Mercantis e
Atividades Afins; V - exercer ampla fiscalização jurídica sobre os órgãos incumbidos do Registro Público
de Empresas Mercantis e Atividades Afins, representando para os devidos fins às autoridades
administrativas contra abusos e infrações das respectivas normas, e requerendo tudo o que se afigurar
necessário ao cumprimento dessas normas; VI - estabelecer normas procedimentais de arquivamento de
atos de firmas mercantis individuais e sociedades mercantis de qualquer natureza; VII promover ou
providenciar, supletivamente, as medidas tendentes a suprir ou corrigir as ausências, falhas ou
deficiências dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; VIII - prestar
colaboração técnica e financeira às juntas comerciais para a melhoria dos serviços pertinentes ao Registro
Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; IX - organizar e manter atualizado o cadastro nacional
das empresas mercantis em funcionamento no País, com a cooperação das juntas comerciais; X - instruir,
examinar e encaminhar os processos e recursos a serem decididos pelo Ministro de Estado da Indústria,
do Comércio e do Turismo, inclusive os pedidos de autorização para nacionalização ou instalação de filial,
agência, sucursal ou estabelecimento no País, por sociedade estrangeira, sem prejuízo da competência
de outros órgãos federais; XI - promover e elaborar estudos e publicações e realizar reuniões sobre temas
pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins. XII - especificar, desenvolver,
implementar, manter e operar, em articulação e observadas as competências de outros órgãos, os
sistemas de informação relativos à integração do registro e à legalização de empresas, incluída a Central
Nacional de Registros. Parágrafo único. O cadastro nacional a que se refere o inciso IX do caput deste
artigo será mantido com as informações originárias do cadastro estadual de empresas, vedados a
exigência de preenchimento de formulário pelo empresário ou o fornecimento de novos dados ou
informações, bem como a cobrança de preço pela inclusão das informações no cadastro nacional.
CARLOS ALBERTO GARBI

O exame que cabe à Junta Comercial fazer é em regra


formal dos documentos que lhe são apresentados. Não lhe cabe
fazer o exame do mérito do documento.

Os documentos de constituição da sociedade empresária


deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de
30 (trinta) dias contados de sua assinatura, cuja data
retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o
arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o
conceder (art. 36, LRE).

Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas,


sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos
órgãos competentes, quando visados por advogados (Art. 1º,
§ 2º, Lei n. 8.906/1994).

A todo ato constitutivo de empresa é atribuído um NIRE


– Número de Identificação do Registo de Empresa (art. 2º,
par. único, LRE). 45

O registro de empresa tem como finalidade (Art. 1º da


LRE): I - dar garantia, publicidade, autenticidade,
segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas
mercantis, submetidos a registro na forma desta lei; II -
cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em
funcionamento no País e manter atualizadas as informações
pertinentes; III - proceder à matrícula dos agentes
auxiliares do comércio, bem como ao seu cancelamento.

2. Os Atos do Registro de Empresa

O registro da empresa compreende três espécies de atos:


(a) matricula; (b) arquivamento; (c) autenticação.
CARLOS ALBERTO GARBI

A matrícula é a inscrição de leiloeiros, tradutores


públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e
administradores de armazéns-gerais (Art. 32, I, LRE). São os
chamados agentes auxiliares do comércio, profissionais cuja
atividade está ligada à atividade empresária.

O arquivamento se refere a: a) dos documentos relativos


à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas
mercantis individuais, sociedades mercantis, EIRELI e
cooperativas; b) dos atos relativos a consórcio e grupo de
sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de
1976; c) dos atos concernentes a empresas mercantis
estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil; d) das
declarações de microempresa; e) de atos ou documentos que,
por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público
de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que
possam interessar ao empresário e às empresas mercantis (Art.
46
32, II, LRE).

Estranhamente as cooperativas, que são sociedades


simples por força de lei, terão seus registros na Junta
comercial.

O empresário, cuja atividade rural constitua sua


principal profissão, pode, observadas as formalidades de que
tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no
Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede,
caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para
todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro (Art.
971, CC).39

Estabelece o CC que à margem da inscrição, e com as


mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações

39
Determina o Art. 970 do CC: A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao
empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.
CARLOS ALBERTO GARBI

nela ocorrentes (Art. 968, § 2º). Esta averbação é uma


espécie de arquivamento.

A autenticação se refere aos instrumentos de


escrituração das empresas mercantis registradas e dos
agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria (Art.
32, III, LRE), que são fundamentalmente os livros comerciais,
cuja regularidade está condicionada à autenticação.

3. O Processo do Registro de Empresa

As Juntas Comerciais são organizadas na forma do Art.


9º da LRE:

Art. 9º A estrutura básica das juntas comerciais


será integrada pelos seguintes órgãos: 47

I - a Presidência, como órgão diretivo e


representativo;

II - o Plenário, como órgão deliberativo superior;

III - as Turmas, como órgãos deliberativos


inferiores;

IV - a Secretaria-Geral, como órgão


administrativo;

V - a Procuradoria, como órgão de fiscalização e


de consulta jurídica.

§ 1º As juntas comerciais poderão ter uma


assessoria técnica, com a competência de
preparar e relatar os documentos a serem
submetidos à sua deliberação, cujos membros
CARLOS ALBERTO GARBI

deverão ser bacharéis em Direito,


Economistas, Contadores ou Administradores.

§ 2º As juntas comerciais, por seu plenário,


poderão resolver pela criação de delegacias,
órgãos locais do registro do comércio, nos
termos da legislação estadual respectiva.

Os membros da Junta que decidem os pedidos de


arquivamento (registro) são os vogais e integram as Turmas
e o Órgão Plenário. O vogal é nomeado pelo Governador do
Estado (Arts. 11 e 12 da LRE) com mandato de 4 anos, permitida
apenas uma recondução (Art. 16 das LRE).

As Turmas são integradas por 3 vogais. Delas não


participam o Presidente e o Vice-Presidente.

As Juntas contam, ainda, com uma Secretaria-Geral e


48
Procuradoria.

Como visto, o documento deve ser apresentado à Junta


Comercial dentro de 30 dias da sua assinatura (Art. 36 da
LRE). O arquivamento do documento apresentado no prazo terá
efeito retroativo à data da sua assinatura. Quando
apresentado fora do prazo, os efeitos terão início a partir
do arquivamento (Art. 1.151, § 2º, CC). Aquele que é
responsável pelo registro responde por perdas e danos em
caso de omissão ou demora (Art. 1.151, § 3º, CC).

O documento apresentado para arquivamento será objeto


de exame do cumprimento das formalidades legais pela Junta
Comercial. O exame é formal e não do mérito do documento. O
pedido de arquivamento deve ser instruído com os documentos
previstos no Art. 37 da LRE.
CARLOS ALBERTO GARBI

Verificada a existência de vício insanável, o


requerimento será indeferido; quando for sanável, o processo
será colocado em exigência. As exigências formuladas pela
junta comercial deverão ser cumpridas em até 30 (trinta)
dias, contados da data da ciência pelo interessado ou da
publicação do despacho. O processo em exigência será entregue
completo ao interessado; não devolvido no prazo previsto no
parágrafo anterior, será considerado como novo pedido de
arquivamento, sujeito ao pagamento dos preços dos serviços
correspondentes (Art. 40, LRE).

Há dois regimes previstos para a decisão do


arquivamento.

O regime de decisão colegiada deve ser observado para:


a) dos atos de constituição de sociedades anônimas, bem como
das atas de assembleias gerais e demais atos, relativos a
essas sociedades, sujeitos ao Registro Público de Empresas 49
Mercantis e Atividades Afins; b) dos atos referentes à
transformação, incorporação, fusão e cisão de empresas
mercantis; c) dos atos de constituição e alterações de
consórcio e de grupo de sociedades, conforme previsto na Lei
nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Art. 41, I, LRE).

Também será colegiado o julgamento do recurso previsto


na LRE (Art. 41, II, LRE). O recurso será julgado pelo
Plenário (Art. 19).

Compõe as Juntas dois colegiados, que são o Plenário,


como órgão deliberativo superior, e as Turmas, como órgãos
deliberativos inferiores (art. 9º, LRE). O Plenário,
composto de Vogais e respectivos suplentes, será constituído
pelo mínimo de onze e no máximo de vinte e três Vogais (Art.
10, LRE).
CARLOS ALBERTO GARBI

Na sessão inaugural do plenário das juntas comerciais,


que iniciará cada período de mandato, serão distribuídos os
vogais por turmas de três membros cada uma, com exclusão do
presidente e do vice-presidente (Art. 18, LRE).

Os atos próprios do Registro Público de Empresas


Mercantis e Atividades Afins, não previstos no regime de
decisão colegiada, serão objeto de decisão singular
proferida pelo presidente da junta comercial, por vogal ou
servidor que possua comprovados conhecimentos de Direito
Comercial e de Registro de Empresas Mercantis. Os vogais e
servidores habilitados a proferir decisões singulares serão
designados pelo presidente da junta comercial (Art. 42, LRE).

Estão compreendidas na decisão singular também a


transformação do registro nos casos de sociedade empresária
que se tornou empresário individual ou EIRELI e vice-versa.
Também nos casos de conversão da sociedade simples em 50
sociedade empresária e nos casos de incorporação, fusão e
cisão (Instrução Normativa n. 35).

As declarações das microempresas e dos empresários de


pequeno porte, para enquadramento nos benefícios legais,
também estão sujeitas à decisão singular (Instrução
Normativa 36).

Importante notar que os pedidos de arquivamento


constantes do art. 41 serão decididos no prazo máximo de 5
(cinco) dias úteis, contados do seu recebimento; e os pedidos
constantes do art. 42 serão decididos no prazo máximo de 2
(dois) dias úteis, sob pena de ter-se como arquivados os
atos respectivos, mediante provocação dos interessados, sem
prejuízo do exame das formalidades legais pela procuradoria
(Art. 43, LRE). Logo, não observado o prazo, os atos serão
tidos por arquivados mediante provocação do interessado.
CARLOS ALBERTO GARBI

As decisões da Junta são recorríveis (Art. 44 da LRE)


no prazo de 10 dias (Art. 50 da LRE), sem efeito suspensivo
(Art. 49 da LRE).

Assegura o Art. 29 da LRE a plena publicidade dos


assentamentos da Junta, que poderão ser consultados por
qualquer pessoa, sem a necessidade de demonstrar interesse.

4. Manuais de Registro

Para orientação de advogados e contadores o DREI editou


manuais de registro que podem ser acessados em:
http://www.institucional.jucesp.sp.gov.br/empresas_manuais.
php40

5. Inatividade da empresa 51

A firma individual ou a sociedade que não proceder a


qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos
deverá comunicar à junta comercial que deseja manter-se em
funcionamento. Na ausência dessa comunicação, a empresa
mercantil será considerada inativa, promovendo a junta
comercial o cancelamento do registro, com a perda automática
da proteção ao nome empresarial.

A empresa mercantil deverá ser notificada previamente


pela junta comercial, mediante comunicação direta ou por
edital, para os fins deste artigo. A junta comercial fará
comunicação do cancelamento às autoridades arrecadadoras, no
prazo de até dez dias. A reativação da empresa obedecerá aos

40
Esses Manuais não estão atualizados ainda (até o fechamento deste texto em 11/03/2019) com as
últimas modificações legislativas e últimas Instruções Normativas do DREI.
CARLOS ALBERTO GARBI

mesmos procedimentos requeridos para sua constituição. (Art.


60, LRE).

A inatividade não corresponde à liquidação, tanto que


a empresa poderá ser reativada. Se cancelado o registro
prosseguir as atividades da sociedade, ela será reputada
irregular e sujeita às consequências do exercício irregular
da atividade empresarial.

6. Atividade Empresária sem Registro

Na definição de empresário do Art. 966 do CC não se


encontra o registro de empresa. Ainda que não inscrito no
registro de empresa o empresário é empresário. No entanto,
ele é considerado empresário irregular.

O empresário irregular não pode pedir a falência de


52
outro empresário (Art. 97, § 1º, LRF) ou a sua recuperação
judicial (Art. 51, V, LRF), embora possa sofrer pedido de
falência e está legitimado a pedir a autofalência.

Outra consequência do exercício da atividade empresária


irregular diz respeito à autenticação dos seus livros, que
ele não pode pedir (Art. 1.181, CC). Dos seus livros,
portanto, não resulta a prova a seu favor estabelecida no
Art. 418 do CPC. Caso tenha a falência decretada, incidirá
no crime falimentar (Art. 178 da LRF. Deixar de elaborar,
escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que
decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou
homologar o plano de recuperação extrajudicial, os
documentos de escrituração contábil obrigatórios: Pena –
detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não
constitui crime mais grave).
CARLOS ALBERTO GARBI

Há outra consequência do exercício irregular da


atividade empresária. Os sócios da sociedade empresária
irregular, designada pelo Código Civil como sociedade comum,
responderá de forma solidária e ilimitada pelas obrigações,
sendo certo que o administrador responderá diretamente (Art.
990, CC).

Existem outros efeitos do exercício irregular da


atividade empresária, como o impedimento de participar de
licitações, contratar com o Poder Público, de fazer a sua
inscrição no CNPJ e no INSS.

53
CARLOS ALBERTO GARBI

LIVROS COMERCIAIS (EMPRESARIAIS)

1. Livros Comerciais Obrigatórios

Os empresários e as sociedades empresárias, além do


registro de empresa, devem escriturar os livros obrigatórios
e levantar balanço patrimonial e de resultado econômico a
cada ano. São obrigados a seguir um sistema de contabilidade,
mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus
livros, em correspondência com a documentação respectiva. É
o que estabelece o Código Civil: Art. 1.179. O empresário e
a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de
contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração
uniforme de seus livros, em correspondência com a
documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço
patrimonial e o de resultado econômico. 54

Estão dispensados da escrituração dos livros


obrigatórios os Microempresários - ME, os empresários de
pequeno porte – EPP, optantes do Simples Nacional, e os
Microempresários Individuais – MEI (Arts. 970 e 1.179, § 2º,
CC, e Art. 27 da Lei Complementar n. 123/2006 – Estatuto
Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte - EME).
Os ME e EPP não optantes pelo Simples devem escriturar o
Livro-Caixa (Art. 26, § 2º, EME).

O Código Civil se refere a “pequeno empresário” (Arts.


970 e 1.179, § 2º, CC), enquanto a Constituição se refere a
“microempresas” e a “empresas de pequeno porte” (Art. 179,
CF). Entende-se que o “pequeno empresário” compreende todas
as figuras do Estatuto da Microempresa.

Os livros empresariais são aqueles exigidos pela


legislação comercial. Outros livros são obrigatórios ao
CARLOS ALBERTO GARBI

empresário, de acordo com a legislação tributária,


previdenciária ou trabalhista.

Os livros empresariais obrigatórios podem ser


classificados em comuns e especiais. Comuns são os livros
exigidos de todos os empresários. Há outros livros que
somente são exigidos a certas atividades empresárias. São
estes os livros especiais.

O único livro obrigatório comum é o Livro Diário (Art.


1.180, CC).

Entre os livros especiais podem ser citados: a) Registro


de Duplicatas (Lei n. 5.474/68); b) Livros de escrituração
das sociedades por ações, como o Registro de Ações
Nominativas, Transferência de Ações Nominativas, Atas das
Assembleias Gerais, e Presença dos Acionistas (Lei n.
6.404/76, Art. 100); c) Entrada e Saída de Mercadorias para
o Armazém-Geral (Decreto n. 1.120/1903, Art. 7º). 55

O empresário e a sociedade empresária podem adotar o


uso de outros livros, que são facultativos (Art. 1.179, §
1º, CC).

2. A Regularidade da Escrituração dos Livros Empresariais

A escrituração ficará sob a responsabilidade de


contabilista legalmente habilitado (Art. 1.182, CC).

A escrituração será feita em idioma e moeda corrente


nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia,
mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas,
borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. É
permitido o uso de código de números ou de abreviaturas, que
CARLOS ALBERTO GARBI

constem de livro próprio, regularmente autenticado (Art.


1.183, CC).

Salvo disposição especial de lei, os livros


obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em
uso, devem ser autenticadas no Registro Público de Empresas
Mercantis (Art. 1.181, CC).

No Diário serão lançadas, com individuação, clareza e


caracterização do documento respectivo, dia a dia, por
escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas
ao exercício da empresa. Admite-se a escrituração resumida
do Diário, com totais que não excedam o período de trinta
dias, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas
ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que
utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para
registro individualizado, e conservados os documentos que
permitam a sua perfeita verificação. Serão lançados no Diário 56
o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo
ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis
legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade
empresária (Art. 1.184, CC).

O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade


e clareza, a situação real da empresa e, atendidas as
peculiaridades desta, bem como as disposições das leis
especiais, indicará, distintamente, o ativo e o passivo. Lei
especial disporá sobre as informações que acompanharão o
balanço patrimonial, em caso de sociedades coligadas. O
balanço de resultado econômico, ou demonstração da conta de
lucros e perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele
constarão crédito e débito, na forma da lei especial (Arts.
1.188 e 1.189, CC).
CARLOS ALBERTO GARBI

Apenas os livros regularmente escriturados têm valor


jurídico como prova (Art. 418, CPC).

É importante lembrar que os livros empresariais provam


contra seu autor, sendo lícito ao empresário, todavia,
demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os
lançamentos não correspondem à verdade dos fatos (Art. 417,
CPC).

Os livros mercantis são considerados como documento


público, de modo que qualquer falsificação incide no Art.
297, § 2º, do Código Penal.

Também caracteriza crime falimentar a falta ou


irregularidade nos livros obrigatórios (Art. 178, LRF) e a
falência será reputada fraudulenta.

3. Conservação dos Livros


57

O empresário e a sociedade empresária são obrigados a


conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência
e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não
ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles
consignados (Art. 1.194, CC).

4. Exibição Judicial dos Livros Comerciais

Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma


autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá
fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário
ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros
e fichas, as formalidades prescritas em lei (Art. 1.190,
CC).
CARLOS ALBERTO GARBI

O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos


livros e papéis de escrituração quando necessária para
resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou
sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em
caso de falência (Art. 1.191, CC). Nesse sentido também os
Arts. 420 e 421 do CPC.

Os livros comerciais, como se vê dos referidos


dispositivos do CC, estão sob sigilo. Com efeito, a vida do
empresário e da sociedade empresária não pode ser devassada
sem uma ordem judicial fundamentada. Todavia, as restrições
estabelecidas ao exame da escrituração, em parte ou por
inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no
exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos
termos estritos das respectivas leis especiais (Art. 1.193,
CC). Cabe lembrar que o exame dos livros empresariais pelas
autoridades tributárias está limitado “aos pontos da
58
investigação” (Súmula n. 439 do STF).

Há uma outra exceção ao sigilo dos livros no Art. 105


da LSA: “A exibição por inteiro dos livros da companhia pode
ser ordenada judicialmente sempre que, a requerimento de
acionistas que representem, pelo menos, 5% (cinco por cento)
do capital social, sejam apontados atos violadores da lei ou
do estatuto, ou haja fundada suspeita de graves
irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da
companhia.”

Os livros empresariais fazem prova contra ou a favor do


seu autor. Desde que regularmente escriturados provam a favor
do empresário (Art. 418, CPC). Incumbe ao empresário, no
entanto, provar o contrário do que está lançado no livro,
demonstrando que esse lançamento não corresponde à verdade
dos fatos (Art. 417, CPC).
CARLOS ALBERTO GARBI

A regularidade dos livros empresariais não decorre


somente da observância dos requisitos do Art. 1.183 do CC,
mas também da autenticação pela Junta Comercial (Art. 32,
III, LRE).

5. Balanços

Os empresários e sociedades empresárias devem levantar


anualmente dois balanços (Art. 1.179, CC): a) balanço
patrimonial, com demonstração de ativo e passivo; b) balanço
de resultado econômico, com demonstração de lucros e perdas.

Somente o ME, EPP e MEI estão dispensados de levantar


os balanços. É crime falimentar a falta dos balanços (Art.
178, LRF).

Há consequências para os administradores, especialmente


59
das sociedades anônimas (Arts. 178-188, LSA).
CARLOS ALBERTO GARBI

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

1. Definição

Considera-se Estabelecimento todo complexo de bens


organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou
por sociedade empresária (Art. 1.142). É o complexo de bens
organizados para o desenvolvimento da atividade empresária.

O valor desse Estabelecimento decorre da forma como se


colocam os bens na organização da empresa. Ao valor dessa
organização dos bens para desenvolver a atividade
empresária, que é maior do que a soma do valor dos bens
considerados separadamente, se refere a doutrina como
“aviamento” ou “fundo de comércio” ou “fundo de empresa”.41

Adotada pelo Código Civil a teoria da empresa, superando


60
os atos de comércio de origem francesa, melhor se mostra
usar a expressão fundo de empresa para designar esse valor
acrescido aos bens, decorrente da forma e arte de organização
dos elementos aplicados na atividade empresária.

Esse valor (fundo de empresa) não pode ser destacado da


empresa. Se a empresa for dissolvida ele se perde. Não pode
igualmente ser negociado isoladamente, porque ele é parte
inseparável da empresa. Percebe-se, assim, que há uma
diferença entre o valor do patrimônio líquido e o valor da
empresa (integrada pelo fundo de empresa ou goodwill).42

41
Entre os norte-americanos é comum se referir à ideia de goodwill of trade, no sentido de benefício ou
vantagem, ou propriamente no valor que se pode calcular, do conjunto de elementos organizados em
razão da atividade empresária, pela capacidade da empresa gerar lucros.
42
E não se exclui a possibilidade de que a empresa pode ter um valor menor do que o patrimônio líquido,
porque ela não tem capacidade de gerar resultados positivos (lucros).
CARLOS ALBERTO GARBI

O Estabelecimento é a empresa observada objetivamente


pela forma como se apresenta, e não pela atividade do seu
titular (apresentação subjetiva). É uma universalidade de
fato e de direito (Arts. 90 e 91, CC).

Nem todos os bens do empresário ou da sociedade


empresária integram o Estabelecimento. O empresário pode ter
participações em outras sociedades ou bens não empregados na
atividade empresária, como imóveis de aluguel. São ativos do
empresário, mas não compõem o complexo organizado de bens
para a atividade empresária.

Esse bem intangível, que é o Estabelecimento, tem valor


de mercado e deve ser tutelado. Em caso de desapropriação do
imóvel onde está situado o Estabelecimento, deve compor a
indenização o valor do “fundo de empresa”. Em caso de
sucessão, exclusão ou retirada do empresário ou dissolução
parcial da sociedade empresária esse valor deve ser 61
considerado.

Nada impede que o estabelecimento seja descentralizado,


alocando parte dele em outros prédios. Essas partes, de
acordo com as circunstâncias, podem ter valor próprio, quando
separada.

O Estabelecimento não é composto apenas por coisas


corpóreas, como mercadorias, instalações e equipamentos. Há
bens incorpóreos que integram o Estabelecimento, como o nome
comercial, as marcas, patentes e o ponto comercial. Todos
esses bens são protegidos. A propriedade das coisas corpóreas
é tutelada pelo regime de direitos reais do Código Civil. A
propriedade industrial (marcas e patentes) encontra tutela
no regime próprio da Lei de Proteção Industrial. O ponto
comercial é protegido pela Lei de Locações Urbanas (Lei n.
CARLOS ALBERTO GARBI

8.245/91), através da ação renovatória de locação. O nome


comercial, de outra parte, tem igualmente proteção própria.

Levanta-se na doutrina a ideia de que pode haver na


composição do Estabelecimento um elemento humano, como um
profissional, empregado, que tem habilidades especiais para
aquela atividade empresária, pesando a sua participação na
empresa decisivamente para o aviamento ou goodwill. Não há
um entendimento consolidado a respeito, mas parece
pertinente a ideia de que em alguns casos esse “capital”
humano pode ser também considerado.

Há ainda uma discussão sobre a existência ou não de um


estabelecimento virtual, próprio do comércio eletrônico. A
ideia de que a internet é apenas um canal de difusão de
negócios e do comércio tem prevalecido, afastando-se o
entendimento de que existe um estabelecimento virtual.

62

2. Alienação do Estabelecimento Empresarial – trespasse

Pode o Estabelecimento ser objeto unitário de direitos


e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que
sejam compatíveis com a sua natureza (Arts. 90, 91 e 1.143).

A venda do Estabelecimento se faz pelo negócio conhecido


como trespasse, de trespassar, no sentido de transferir,
negociar, passar à frente.

Naturalmente a alienação do Estabelecimento, como valor


patrimonial, está sujeita a certas formalidades e
restrições. Esse valor que representa o Estabelecimento é
também a garantia dos credores.

Portanto, o contrato que tenha por objeto a alienação,


o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá
CARLOS ALBERTO GARBI

efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da


inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no
Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na
imprensa oficial (Art. 1.144).

Essa averbação equivale ao arquivamento previsto na


LRE. Por isso é necessário que o negócio seja feito por
escrito, para que se faça a sua averbação. Enquanto não
averbado, o trespasse não produz efeitos (eficácia) contra
terceiros, embora válido.

Se ao alienante não restarem bens suficientes para


solver o seu passivo, a eficácia da alienação do
estabelecimento depende do pagamento de todos os credores,
ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em
trinta dias a partir de sua notificação (Art. 1.145).

É preciso não confundir a venda do estabelecimento com


a cessão da própria sociedade. Por isso é que o empresário 63
ou a sociedade empresária, que continua devedora, não pode
se desfazer desse patrimônio sem reservar outros ativos
suficientes ao pagamento dos seus credores.

O Estabelecimento é, como visto, a garantia dos credores


e responde pelas dívidas (que poderão recair sobre ele),
mesmo depois de transferido ao adquirente. Por isso, ao
alienante, se não restarem bens suficientes a responder pelas
dívidas, cabe colher o consentimento expresso dos seus
credores ou promover a notificação deles, com prazo de trinta
dias, para que venham, se quiser, opor-se ao trespasse. O
silêncio será interpretado como consentimento (tácito). Se
o credor concordar, ele está renunciando à garantia que tinha
no Estabelecimento do empresário devedor.

As consequências para a não observância do Art. 1.145


do Código Civil são graves. O empresário poderá ter a
CARLOS ALBERTO GARBI

falência decretada (Art. 94, III, “c”, LRF), considerando-


se ineficaz a alienação em relação à massa falida (Art. 129,
VI, LRF), o que autoriza reivindicar o estabelecimento do
adquirente, ainda que de boa-fé, ou seja, que não tenha
conhecimento do estado de crise econômico-financeira do
alienante ou a intenção deste fraudar credores. É fácil
perceber, portanto, que a preocupação maior no trespasse
deve ser do adquirente.

O adquirente do Estabelecimento é considerado pela lei


como seu sucessor. Logo, o adquirente do Estabelecimento
responde pelo pagamento dos débitos anteriores à
transferência, desde que regularmente contabilizados,
continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo
prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da
publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento (Art.
1.146).
64
É interessante notar aqui que o Estabelecimento tem uma
afetação às obrigações precedentes ao trespasse, vinculando-
se ao seu cumprimento.

O adquirente terá direito de regresso contra o alienante


pelas dívidas que tiver de pagar, anteriores ao trespasse.
Não vale contra os credores a cláusula, muito comum em
trespasse, liberatória do adquirente do passivo. A garantia
dos credores está expressa na lei, não se admitindo
derrogação por contrato sem a participação dos credores.

É válida, todavia, cláusula de transferência de passivo


ao adquirente, que assume a obrigação pelo pagamento das
dívidas. Caso surja depois do trespasse dívida não conhecida
pelo adquirente, caberá em favor dele direito de regresso
contra o alienante. É o caso de condenações judiciais que
CARLOS ALBERTO GARBI

ocorreram depois do trespasse, mas encontram causa em fato


anterior.

Em relação aos credores trabalhistas a CLT é expressa


no sentido de que a mudança na propriedade ou na estrutura
jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos
respectivos empregados (Arts. 10 e 448, CLT). Ao sucessor é
imputada pela lei a responsabilidade pelas dívidas
trabalhistas anteriores: “Art. 448-A. Caracterizada a
sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos Arts.
10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas,
inclusive as contraídas à época em que os empregados
trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade
do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá
solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada
fraude na transferência.”

A responsabilidade do alienante, de acordo com as novas 65


disposições da CLT, só ocorre em caso de fraude. Mas deve
prevalecer a disposição do Art. 1.146 do CC para impor ao
alienante, até um ano, a obrigação solidária pelas dívidas
em geral.

Quanto às dívidas tributárias, o CTN estabelece que o


adquirente responde, subsidiariamente com o alienante (se
este prosseguir na atividade empresária) ou integralmente
(se o alienante cessar a atividade). Esta responsabilidade
não se aplica em caso de alienação judicial.43

43
É esta a disposição do CTN: Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de
outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e
continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual,
responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I -
integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II -
subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a
contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou
profissão. § 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: I – em
processo de falência; II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial. § 2º
CARLOS ALBERTO GARBI

Para superar a crise econômico-financeira do


empresário, a LRF admitiu a venda de filiais ou UPIs –
Unidades Produtivas Isoladas do devedor e estabeleceu que o
adquirente não será considerado sucessor e não responderá
por qualquer obrigação do devedor, inclusive as de natureza
tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as
decorrentes de acidentes do trabalho (Arts. 60 e 141, LRF).44

Estas disposições visam preservar o fundo de empresa e


proporcionar o melhor resultado para os credores do
empresário em crise econômica-financeira.

Prevê a Lei também que o alienante não pode concorrer


com o adquirente nos cinco anos subsequentes ao trespasse,
salvo autorização expressa no contrato (Art. 1.147). É o que
se chama também de restabelecimento do alienante. Procura-
se proteger o adquirente da concorrência desleal, impondo-

66

Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo quando o adquirente for: I – sócio da sociedade falida ou
em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial; II –
parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou
em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou III – identificado como agente do falido ou do
devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária. § 3º Em processo da
falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em
conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de
alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos
que preferem ao tributário.
44
Dispõe a LRF: “Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais
ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no
art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá
sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o
disposto no § 1º do art. 141 desta Lei”. Em reforço a LRF estabelece: “Art. 141. Na alienação conjunta ou
separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de
que trata este artigo: I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta
Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo; II – o objeto da alienação estará livre de qualquer
ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza
tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. § 1º O
disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for: I – sócio da sociedade
falida, ou sociedade controlada pelo falido; II – parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau,
consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou III – identificado como agente do
falido com o objetivo de fraudar a sucessão. § 2º Empregados do devedor contratados pelo arrematante
serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações
decorrentes do contrato anterior.”
CARLOS ALBERTO GARBI

se na aplicação da proibição o exame da natureza da nova


atividade empresária e o território para se verificar a
ocorrência ou não de efetiva concorrência que se quer
impedir.

É possível que o Estabelecimento seja objeto de


arrendamento ou usufruto. Naturalmente durante o tempo deste
negócio não poderão o arrendante e o proprietário fazer
concorrência ao arrendatário e ao usufrutuário (Art. 1.147,
par. único).

A ideia de que o adquirente do Estabelecimento é


sucessor do alienante determina também que, “salvo
disposição em contrário, a transferência importa a sub-
rogação do adquirente nos contratos estipulados para
exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter
pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa
dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer 67
justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do
alienante” (Art. 1.148).

Essa regra é genérica e não afasta o cumprimento dos


requisitos especiais exigidos de acordo com a natureza da
relação jurídica. É o caso do contrato de locação, que não
se transfere ou se sub-roga somente por força do trespasse.

Os contratos de natureza pessoal podem ser rescindidos,


como é o caso dos contratos de trabalho.

Igual efeito se aplica aos créditos do estabelecimento:


“Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao
estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos
respectivos devedores, desde o momento da publicação da
transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé
pagar ao cedente.”
CARLOS ALBERTO GARBI

A esta cessão de crédito devem ser aplicadas as


disposições dos Arts. 286-298 do Código Civil. Destaca-se o
impedimento da cessão quando a isso se opuser a natureza da
obrigação, a lei ou a convenção com o devedor (Art. 286).

O Estabelecimento pode ser objeto, ainda, de garantia


real, como o penhor (Art. 1.451).

3. O Ponto Comercial

O lugar onde está instalado o Estabelecimento


empresarial pode ter valor independente do fundo de empresa.
É que a localização favorece ao comércio e tem valor para
outros empresários, ainda que explorem atividade empresária
diversa. Se o imóvel onde está o estabelecimento é locado,
esse valor do ponto é tutelado pela Lei de Locações, que
68
assegura a ação renovatória do contrato.

A renovação compulsória da locação é direito


reconhecido exclusivamente em favor do empresário. Não têm
esse direito as sociedades simples de profissionais
liberais, as associações civis sem fins lucrativos e as
fundações, ou seja, quem não exerce atividade empresária.

É preciso que a locação tenha sido contratada com prazo


determinado de no mínimo 5 anos, ainda que somados os
contratos, e que o empresário tenha exercido, sem
interrupção, nos últimos 3 anos, o mesmo ramo de atividade
econômica.45

45
A lei n. 8.245/91 estabelece: “Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá
direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar
tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou
a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III - o locatário esteja
explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.”
CARLOS ALBERTO GARBI

Esse direito de continuar a locação por mais cinco anos


deve ser exercido por ação renovatória a ser ajuizada entre
1 ano e 6 meses antes do vencimento do contrato. O locador
não está sujeito à renovação compulsória quando: “ Art. 52.
O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: I -
por determinação do Poder Público, tiver que realizar no
imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou
para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor
do negócio ou da propriedade; II - o imóvel vier a ser
utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de
comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da
maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou
descendente” (Lei n. 8.245/91).

O locatário terá direito a indenização para


ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver
que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do
69
fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de
proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador,
no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o
destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo
Poder Público ou que declarou pretender realizar (Art. 52,
§ 3º, Lei n. 8.245/91).

Nos estabelecimentos situados em shopping centers ou


assemelhados há uma particularidade que pesa na renovação
compulsória da locação. É o empresário de shopping procura
organizar oferta de produtos e serviços que mais atraem
consumidores. É o chamado tenant mix. Procura, portanto,
lojas e empresários que têm boa aceitação no mercado compondo
uma combinação mais atrativa para ele e os lojistas. Logo,
o empreendedor de shopping tem o interesse legítimo de
excluir aqueles empresários decadentes e que não têm mais a
capacidade de atrair consumidores. Essa relação deve ser
CARLOS ALBERTO GARBI

considerada na locação de espaços em shopping e na renovação


compulsória, assegurando o direito do empresário locatário,
mas também o direito do empreendedor de shopping. Cabe
lembrar que o shopping tem a sua própria clientela.

4. Identificação do Estabelecimento Comercial – Título

É preciso distinguir os três elementos de identificação


empresarial. O nome empresarial identifica o sujeito de
direito e não se confunde com a marca, um sinal distintivo
para o mercado. O título de estabelecimento é outro elemento
de identificação empresarial e tem regime próprio de tutela.

Como exemplo pode ser considerado que a sociedade


empresária é designada por Mário & Luigi Armarinhos Ltda. É
titular da marca “Luma” e seu estabelecimento tem o título
70
de “Loja da Curva”.

Se outro empresário se apropriar do título de


estabelecimento existente, fazendo concorrência, será
alcançado civil e penalmente pela responsabilidade
decorrente da concorrência desleal.46

Não se pode esquecer que atualmente há um outro elemento


de identificação do estabelecimento. É o nome de domínio com

46
A Lei de Propriedade Industrial - LPI (Lei n. 9.279/96) estabelece: “Art. 195. Comete crime de
concorrência desleal quem: [...] V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou
insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;”
O empresário prejudicado não só poderá obter medida para sustação da violação do seu direito como
também será indenizado. Diz a lei: “Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e
danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial
e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios
alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou
entre os produtos e serviços postos no comércio. § 1º Poderá o juiz, nos autos da própria ação, para evitar
dano irreparável ou de difícil reparação, determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a
enseje, antes da citação do réu, mediante, caso julgue necessário, caução em dinheiro ou garantia
fidejussória.”
CARLOS ALBERTO GARBI

o qual o empresário se apresenta na internet. Tem sido


entendido que o nome de domínio é também um título de
estabelecimento.

É muito comum, e até natural, que o título do


Estabelecimento acompanhe o trespasse.

Mas a transferência do nome comercial não pode ocorrer


no trespasse. É o que estabelece o Código Civil: “Art. 1.164.
O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.
Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato
entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do
alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de
sucessor”.

71
CARLOS ALBERTO GARBI

NOME EMPRESARIAL

O empresário ou sociedade empresária se apresenta nas


relações econômicas com um nome empresarial. O nome, de
acordo com o Código Civil, é uma manifestação do direito da
personalidade da pessoa natural ou jurídica (Arts. 16, 52 e
1.164). O nome empresarial não se confunde com outros
elementos de identificação empresarial, como a marca, o
título do estabelecimento e o domínio, que podem ser
coincidentes ou não.

O nome empresarial pode se apresentar como firma ou


denominação (Art. 1.155). A firma sempre tem por base o nome
civil do empresário (Art. 1.156), porque também é a sua
assinatura. A denominação, que decorre da conveniência dos
sócios e pode ser composta por qualquer palavra ou expressão,
deve designar o objeto da empresa (não era assim até o 72
CC/2002) e pode combinar elementos do nome civil com nome
fantasia. Difícil identificar se o nome empresarial é firma
ou denominação quando se apresenta um nome civil como
elemento.

O regime do nome empresarial se aplica igualmente às


sociedades simples (Art. 34 da LRE e Art. 1.155 CC).

1. Formação do nome comercial

Na composição do nome empresarial se deve atentar para


o disposto no Art. 34 da LRE (O nome empresarial obedecerá
aos princípios da veracidade e da novidade).

O empresário individual só pode adotar firma, baseado no


seu nome civil (Art. 1.156). Poderá abreviar o nome civil e
CARLOS ALBERTO GARBI

acrescentar o ramo da atividade empresária (Ex. José Manoel


Sampaio. J.M. Sampaio ou J.M. Sampaio Armarinhos).

A sociedade simples, sociedade em nome coletivo e a


sociedade comandita simples devem adotar a firma com base no
nome civil de um ou mais sócios (firma social ou razão
social). Se apenas o nome de parte dos sócios se apresenta,
deve ser acrescida a expressão “e companhia” ou “& companhia”
(Art. 1.157). Pode ser aditado ao nome o ramo da atividade
empresária (ex. José M. Sampaio, Pereira Bastos & Companhia,
Armarinhos).

A firma pode ser abreviada e pode omitir parte do nome


natural, desde que mantido o sobrenome. Pode também ser
composta com outra indicação mais precisa da pessoa,
inclusive apelidos, indicadores de família, profissão e até
estado civil (Art. 1.156. O empresário opera sob firma
constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando- 73
lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do
gênero de atividade.)

Nas sociedades em que há sócios que respondem de forma


ilimitada é necessário adotar a firma social (razão social)
composta pelo nome de quem pode ser responsabilizado (Art.
.1.157).

A sociedade em comandita simples pode usar a firma com


o nome civil dos sócios comanditados. Os sócios
comanditários, porque não têm responsabilidade ilimitada,
não podem compor a firma e serão identificados pela expressão
“e companhia”. Pode-se aditar o ramo de negócios. (ex. J.M.
Sampaio & Cia.; J.M. Sampaio & Companhia, Armarinhos).

A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de


firma, adotar denominação designativa do objeto social,
aditada da expressão "comandita por ações" (Art. 1.161). Se
CARLOS ALBERTO GARBI

for adotada a firma, deve compor o nome empresarial o nome


do sócios diretores e administradores que respondem
ilimitadamente. É obrigatório a identificação do tipo
societário por “comandita por ações” e a indicação da
atividade empresarial.

A sociedade em conta de participação não pode adotar


nome empresarial, porque não tem personalidade jurídica
(Art. 1.162).

A sociedade de responsabilidade limitada, que é o tipo


societário mais comum, pode adotar firma ou denominação.
Escolhendo a firma, deve compor o nome empresarial o nome
civil dos sócios. Não se apresentando todos os sócios no
nome, deverá ser utilizada a expressão “e companhia”.
Independentemente da escolha, deverá ser indicado no nome
empresarial o tipo societário “Limitada ou Ltda.” O Código
Civil é bem claro a respeito, inclusive das consequências: 74

Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma


ou denominação, integradas pela palavra final
"limitada" ou a sua abreviatura.

§ 1o A firma será composta com o nome de um ou mais


sócios, desde que pessoas físicas, de modo
indicativo da relação social.

§ 2o A denominação deve designar o objeto da


sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de
um ou mais sócios.

§ 3o A omissão da palavra "limitada" determina a


responsabilidade solidária e ilimitada dos
administradores que assim empregarem a firma ou a
denominação da sociedade.
CARLOS ALBERTO GARBI

A indicação do ramo da atividade empresária é facultativa


quando se adota firma, mas é obrigatória quando se usa
denominação.

Se a empresa de responsabilidade limitada tem apenas um


sócio, se pode usar a firma ou denominação, mas sempre
acompanhada da expressão “EIRELI” (Art. 980-A).

A sociedade anônima deve adotar denominação com a


indicação da atividade empresarial. Impõe a lei que se
identifique o tipo societário pelas expressões “sociedade
anônima” ou “companhia”. Pode constar da denominação o nome
do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para
o bom êxito da formação da empresa (Art. 1.160).

A cooperativa deve adotar a denominação e deve


necessariamente acrescentar “cooperativa” ou “sociedade
75
cooperativa” (Art. 1.159).

Cabe lembrar que os empresários que se registrarem de


acordo com o Estatuto da Microempresa devem compor o nome
empresarial com as indicações ME, EPP e MEI.

A LRF exige que o empresário em processo de recuperação


judicial faça acrescentar ao nome empresarial a expressão
“em Recuperação Judicial” (Art. 69).

2. Alteração do nome

Não há impedimento legal para a alteração do nome


empresarial pela vontade do empresário. A alteração
voluntária depende da concordância dos sócios de acordo com
o respectivo contrato ou estatuto.
CARLOS ALBERTO GARBI

Quando o nome empresarial está fundado em elementos do


nome civil, a alteração será obrigatória no caso de morte,
saída ou exclusão do sócio (Art. 1.165). Também deverá ser
alterado o nome empresarial quando o sócio identificado no
nome deixa de ter responsabilidade ilimitada (ex.
Comanditado que passa a ser comanditário). Mas continuam
responsáveis enquanto o nome não for alterado (Art. 1.157,
par. Único).

No caso de alienação do estabelecimento empresarial a


lei permite que o adquirente continue a usar o nome
empresarial com a expressão “sucessor de”, embora
inalienável o nome empresarial (Art. 1.164).

Se ocorrer a transformação societária, quando uma


sociedade limitada passa a sociedade anônima ou quando uma
sociedade individual admite sócio, impõe-se igualmente a
alteração do nome empresarial. 76
As alterações devem sempre ter em conta o referido
princípio da veracidade do nome empresarial.

3. Proteção ao nome empresarial

A proteção do nome está diretamente ligada à proteção da


atividade empresária, como efeito dos princípios da livre
iniciativa e da livre concorrência. Há um outro aspecto da
proteção ao nome, não só patrimonial, que está relacionado
com o direito da personalidade.

A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos


das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no
registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos
limites do respectivo Estado. O uso do nome estender-se-á a
CARLOS ALBERTO GARBI

todo o território nacional, se registrado na forma da lei


especial – é o pedido complementar que deve ser feito em
todas as demais Juntas comerciais (Art. 1.166).

Há uma limitação territorial para a proteção ao nome


empresarial. A Convenção de Paris garante a proteção ao nome
em todos os países signatários. Há entendimento de que
prevalece a lei, por conta das ressalvas à Convenção
previstas no Decreto n. 75.572/75, que promulgou a Convenção,
já com a Revisão de Estocolmo de 1967).

Não se proíbe apenas a reprodução integral do nome, mas


também o uso de nome semelhante (Art. 35, V, LRE).

A usurpação do nome é também crime de concorrência


desleal (Art. 195, V, LPI).

O direito ao nome empresarial se extingue. A inscrição


do nome empresarial será cancelada, a requerimento de
77
qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade
para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da
sociedade que o inscreveu (Art. 1.168). Também desaparece
quando inativa a empresa por mais de dez anos, cancelando-
se a inscrição e o nome (Art. 60 da LRE).
CARLOS ALBERTO GARBI

TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO

As sociedades (empresárias ou simples) distinguem-se da


associação e da fundação. As sociedades permitem a
apropriação de resultados, o que não ocorre com a fundação
e associação. É sociedade simples a sociedade que, embora
vise o lucro, explora o seu objeto social sem
empresarialidade, ou seja, sem a organização profissional
dos fatores de produção. O que distingue a sociedade
empresária da sociedade simples é o modo de exploração do
objeto social.

As sociedades por ações (anônima ou em comandita) sempre


serão empresárias. As cooperativas serão sempre sociedades
simples, assim como as sociedades de advogados.

78
1. Personalização da sociedade empresária

A pessoa jurídica (pessoa moral) tem personalidade


distinta da de seus sócios. A personalização é uma técnica
jurídica. O centro jurídico de imputação é o sujeito de
direitos, embora nem sempre pessoa (ex. Massa falida,
condomínio, espólio). Há entidades, portanto,
despersonalizadas (Art. 12, CC), sujeitas de direitos. A
pessoa e o sujeito são coisas diversas. A pessoa é o sujeito
de direitos personalizado, porque há sujeito de direito não
personalizados. Há pessoas que não são seres humanos, mas
todo ser humano é pessoa. A personalidade não é condição
exclusiva do ser humano, mas uma qualidade jurídica que torna
outros entes também sujeitos de direitos.
CARLOS ALBERTO GARBI

Os sujeitos não personalizados só podem praticar atos


jurídicos quando autorizados por lei. Interessante notar que
a pessoa pode praticar qualquer ato jurídico, desde que não
lhe seja proibido. O sujeito despersonalizado só pode
praticar atos que lhe são autorizados expressamente.

A personalização gera efeitos importantes. Um deles diz


respeito à titularidade negocial, porque a pessoa jurídica,
embora representada (ou presentada), é a titular dos atos
que são praticados por seus sócios e administradores. A
pessoa jurídica pode demandar e ser demandada, porque tem
titularidade processual. A separação patrimonial e a
responsabilidade patrimonial são outros efeitos decorrentes
da personalização. Separa-se e afeta-se o patrimônio da
pessoa jurídica, que passa a responder pelas obrigações que
são contraídas.

A pessoa jurídica também tem patrimônio moral (Art. 52), 79


que são direitos personalíssimos (ex. nome empresarial,
marcas, patentes).

A personalidade jurídica se extingue quando ocorre:


dissolução da sociedade; liquidação da sociedade;
incorporação; cisão; fusão; e a falência.

2. Classificação das sociedades empresárias

Há critérios diversos para a classificação das


sociedades empresárias. Didaticamente se apresenta a
classificação pelos próprios tipos societários como mais
interessante:
CARLOS ALBERTO GARBI

Sociedade em nome coletivo – responsabilidade


ilimitada dos sócios e solidária (Art. 1.039) –
somente pessoas naturais podem ser sócios
(intuito personae)

Sociedade em comandita simples –


responsabilidade ilimitada e solidária dos
sócios comanditados e responsabilidade limitada
dos sócios comanditários (estes provém o capital
para a administração dos demais comanditados) –
comanditar é entrar com recursos para uma
sociedade (Art. 1.045).

Sociedade em comandita por ações –


responsabilidade ilimitada e solidária dos
diretores. Os acionistas respondem
limitadamente. Só acionistas podem administrar
(Art. 1.091) 80
Sociedade em conta de participação
(despersonalizada)

Sociedade limitada – responsabilidade solidária


dos sócios pela integralização do capital (até
o limite do capital não integralizado) (Art.
1.052)

Sociedade Anônima – responsabilidade limitada


dos acionistas. Não há responsabilidade
solidária do acionista pelo capital não
integralizado.

A responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária,


porque só ocorre depois do exaurimento dos ativos sociais
CARLOS ALBERTO GARBI

(Art. 1.024, CC; Art. 795, § 1º, CPC). Essa responsabilidade


é limitada aos ativos existentes.

A responsabilidade é solidária quando expressamente


declarar a lei.

Quando se verifica uma hipótese de responsabilidade


pessoal, a responsabilidade é sempre ilimitada, inclusive da
sociedade. Em outras palavras, a sociedade (e mesmo a EIRELI)
responde de forma ilimitada pelas suas obrigações. Os sócios
respondem de forma subsidiária. Às vezes, quando a
responsabilidade é pessoal, a responsabilidade é ilimitada.

Há uma outra classificação que se faz entre as


sociedades contratuais (em nome coletivo, comandita simples
e Ltda) e as sociedades institucionais (Sociedade Anônima e
a Comandita por ações). Há diferenças entre elas quanto à
constituição e dissolução.
81
Outra classificação se faz entre sociedade de capital
e sociedade de pessoas. Na sociedade de pessoas (por quotas)
a qualidade pessoal do sócio é absolutamente relevante para
o desenvolvimento da atividade empresária, de modo que a
entrada de um novo sócio deve ter o consentimento dos demais.
Para a sociedade de capital (por ações) essa qualidade
pessoal do sócio não tem importância, de forma que não há
restrição para a entrada de novo sócio e a circulação da
participação societária. O que identifica a sociedade de
pessoas (que são as contratuais) é o poder do sócio impedir
a entrada de outro na sociedade. É o que ocorre com as
sociedades limitadas (Art. 1.057).

Numa sociedade de pessoas as quotas são impenhoráveis


por dívidas particulares do sócio. Também nestas sociedades
ocorre a dissolução parcial quando ocorre a morte de um dos
sócios e os demais não aceitam o ingresso de um novo sócio.
CARLOS ALBERTO GARBI

Nas sociedades em nome coletivo e em comandita simples


a cessão das quotas depende do consentimento dos demais, o
que identifica estas sociedades como sociedades de pessoas
(Art. 1.003). O contrato poderá determinar, nas sociedades
em nome coletivo, o ingresso de sucessores do sócio (Art.
1.028, I). Na sociedade em comandita simples, a sociedade é
de pessoas se falecer um comanditado e de capital se falecer
um sócio comanditário (Art. 1.050).

É comum também classificar as sociedade empresária em


sociedades unipessoal e sociedades pluripessoal. Só existem
dois tipos de sociedades unipessoais no direito brasileiro.
É a subsidiária integral, que é anônima e constituída por
escritura pública e por uma sociedade brasileira, sua única
sócia (Art. 251, LSA). A outra sociedade unipessoal é a
EIRELI, que é uma sociedade individual de responsabilidade
limitada (Art. 980-A).
82
A sociedade não registrada é a sociedade irregular ou
de fato. Esta sociedade é designada pelo Código Civil como
sociedade comum. Esta sociedade comum pode ser de natureza
empresária ou simples. Os sócios respondem sempre
ilimitadamente pelas obrigações (Art. 990). Há outros
efeitos negativos no campo do direito fiscal.

3. Desconsideração da personalidade jurídica

A constituição da pessoa jurídica produz o efeito da


separação e afetação patrimonial. Essa autonomia patrimonial
pode ser empregada para a prática de fraude. Surgiu por esta
razão a teoria da desconsideração da personalidade jurídica
especialmente nos Estados Unidos, na Inglaterra e na
CARLOS ALBERTO GARBI

Alemanha. Ignorando-se a autonomia patrimonial (levantando-


se o véu) se pode responsabilizar diretamente o sócio.

A desconsideração não importa em nulidade do ato


praticado em fraude, mas em ineficácia perante o credor.
Preserva-se a empresa e atinge-se somente o sócio. É uma
solução técnica que oferece enorme vantagem sobre a nulidade
ou anulação.

Encontra-se as hipóteses legais de desconsideração no


Art. 28 do CDC, no Art. 34 da Lei Antitruste, no Art. 4º da
Lei Protetora do Meio Ambiente (Lei n. 9.605798) e no Art.
50 do CC.

83
CARLOS ALBERTO GARBI

CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES CONTRATUAIS

1. Contrato social

As sociedades contratuais (em nome coletivo, em


comandita simples e limitadas) são constituídas por contrato
social. Para a contratação da sociedade é necessário o acordo
de vontades, como ocorre em qualquer contrato. No entanto,
a natureza singular do contrato de sociedade impõe um regime
jurídico diferente ao contrato social, não admitindo sempre
a aplicação do direito contratual em geral.

Na doutrina se identifica o contrato social como uma


espécie de contrato plurilateral, no qual cada contratante
assume obrigações em relação aos demais com o objetivo de 84
exploração em conjunto da atividade empresarial.

Outra particularidade do contrato social é o fato de


que dele surge um novo sujeito de direitos.

2. Requisitos do contrato social

São exigidos para o contrato social os requisitos de


validade dos negócios jurídicos em geral (Art. 104. A
validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II -
objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III -
forma prescrita ou não defesa em lei).

Deve atender também aos requisitos do Art. 46 e 997.

A capacidade é exigida para exercer a atividade


empresária, mas não para ser sócio ou acionista (Arts. 972-
CARLOS ALBERTO GARBI

980). Admite-se a contratação da sociedade de


responsabilidade limitada (de capital) por menor, desde que
integralizadas as quotas e que ele não tenha poderes de
administração. No caso de outros incapazes é necessário que
o Curador obtenha autorização judicial.

Os cônjuges só podem contratar sociedade, entre si ou


com terceiros, desde que o casamento não tenha sido realizado
pelo regime de comunhão universal ou separação obrigatória
de bens (Art. 977).

Como regra o contrato de sociedade deve ser escrito,


por instrumento público ou particular. As sociedades não
personificadas podem ser provadas por terceiro por qualquer
meio de prova (Art. 987). Os sócios só podem provar a
sociedade por escrito.

Mesmo quando a integralização do capital se faça com


imóvel o contrato pode ser particular (Art. 35, VII, LRE). 85

Todos os sócios devem contribuir para a formação do


capital e todos participarão dos resultados (Art. 981 e
1.008). Não há impedimento legal para a distribuição
diferenciada dos lucros entre os sócios.

O sócio pode contribuir com serviços nas sociedades


simples, em nome coletivo e em comandita simples, mas devem
ser especificadas as prestações (Art. 997, V, 1.006 e 1.007).

O acordo de vontades, necessário para a contratação nas


sociedades, é identificado como affectio societatis. É a
disposição que a pessoa tem em participar de uma sociedade
(negócio comum) para lucrar e suportar prejuízos.

O contrato social deve apresentar o visto de um advogado


(Art. 1º, § 2º, EOAB).
CARLOS ALBERTO GARBI

O contrato deve indicar o objeto social. A sociedade


personalizada (pessoa) é finalística. O objeto delimita a
atuação da sociedade, separando os atos dos sócios. O sócio
que atuar fora do objeto da sociedade se obriga pessoalmente
e não a sociedade. A sociedade pode modificar o objeto
social, mediante alteração do contrato social.

O capital, que deve ser indicado no contrato, é dividido


em quotas. As quotas podem ter valor diferente, mas a soma
representa o total do capital. O contrato deve indicar o
número e o valor das quotas de cada sócio. Para alterar o
valor das quotas será necessário fazer uma alteração do
contrato. Deve dizer quantas quotas o sócio subscreve e como
elas serão integralizadas.

3. Cláusulas contratuais
86

O contrato social deve disciplinar a vida da sociedade.


Há disposições que não podem ser feitas no contrato e outras
que são necessárias (Arts. 997 do CC e 35 da LRE).

O contrato pode estabelecer cláusula arbitral, fixar


regras de apuração de haveres, exclusão de sócio, efeitos da
morte do sócio, pagamentos etc.

4. Alteração do contrato social

A alteração do contrato social não deve seguir


necessariamente a forma adotada. Se o contrato foi celebrado
por instrumento público, ele pode alterar o contrato por
CARLOS ALBERTO GARBI

instrumento particular (Art. 53, LRE). Não se aplica neste


caso o princípio da simetria das formas.

Para a alteração do contrato é necessária a manifestação


de vontade dos sócios, de acordo com a lei e o contrato.

As deliberações (administração) são tomadas por maioria


de votos (de acordo com a participação no capital) (Art.
1.010), salvo quanto à alteração do contrato.

Os votos não se contam por cabeça, mas pela fração do


capital. Somente em caso de empate (pelo capital) prevalecerá
a vontade da maioria (por cabeça).

Em caso de empate na votação, deverá ser seguido o que


determina o contrato (arbitragem ou decisão judicial).

A alteração do contrato social de cláusula essencial


nas sociedades em nome coletivo e nas sociedades em comandita
simples exige a unanimidade dos sócios (Art. 999).
87
Na sociedade de responsabilidade limitada a alteração,
de qualquer natureza, pode ser aprovada por ¾ do capital
social (Arts. 1071, V, e 1.076, I). O sócio que não aceitar
a deliberação poderá se retirar da sociedade. O contrato
pode restringir a aprovação de alteração por simples maioria
(Art. 35, VI, LRE).
CARLOS ALBERTO GARBI

O SÓCIO DA SOCIEDADE CONTRATUAL (REGIME JURÍDICO)

1. Princípios gerais

A posição que ocupa o sócio na sociedade é de difícil


definição. Ele não é dono proprietário da sociedade, porque
a pessoa jurídica tem existência e vida própria. Também não
é um credor da sociedade. Por isso é correto dizer que o
sócio está sujeito a um regime jurídico próprio, que lhe
impõe deveres, inclusive de lealdade, e lhe confere direitos,
como o direito à percepção dos lucros.

Entre as obrigações do sócio está a obrigação de


contribuir para o capital. O sócio remisso pode ser cobrado
judicialmente ou excluído pelo inadimplemento social, com
redução do capital e restituição das entradas feitas. Admite-
88
se, também, a redução do valor da quota do remisso (Art.
1.004 e 1.058).

Entre os direitos do sócio está a participação nos


resultados sociais, ou seja, nos lucros. Os lucros obtidos
pela sociedade devem ser distribuídos se não for deliberada
a capitalização ou a reserva. No caso de reserva, o sócio
conserva o direito decorrente da sua quota a receber a parte
que lhe cabe nos lucros. A sociedade não poderá distribuir
lucros se em débito com o INSS (Art. 52 da Lei n. 8.212/1991
e Art. 32 da Lei n. 4.357/1964).

Ao sócio é assegurado o direito à participação nas


deliberações sociais, o que implica em participação na
administração da sociedade e nas decisões importantes sobre
os seus negócios. Prevalecerá sempre a vontade da maioria
social.
CARLOS ALBERTO GARBI

A fiscalização da administração é direito assegurado


igualmente ao sócio, facultando-lhe a Lei o exame de
documentos, livros e caixa da sociedade, e recebendo dos
administradores a prestação de contas (Art. 1.020).

Como a sociedade decorre de um contrato, pode o sócio


exercer o seu direito de retirada, recebendo a sua parte
(haveres) do patrimônio líquido da sociedade. Não é preciso
motivar a sua retirada. Uma vez notificados os sócios
remanescentes este terão 60 dias para alterar o contrato
social (Art. 1.029). Só não pode exercer esse direito o sócio
de sociedade contratada por tempo determinado, salvo se for
motivada a retirada.

Os sócios remanescentes poderão, querendo, deliberar


pela dissolução da sociedade.

O sócio terá direito ao pro labore somente quando houver


previsão no contrato social e se dedicar à administração da 89
sociedade, ou seja, o pro labore remunera o trabalho.

2. Exclusão do sócio

O sócio pode ser excluído da sociedade em duas hipóteses


que são fundadas no inadimplemento do contrato de sociedade.

A primeira hipótese de exclusão é determinada pelo


inadimplemento da integralização do capital. É a hipótese do
sócio remisso (Art. 1.004, par. único).

A outra hipótese de exclusão é a justa causa, uma


cláusula aberta para os casos outros de inadimplemento do
contrato de sociedade, seja em relação às obrigações
diretamente contraídas, seja em relação às obrigações
decorrentes dos deveres próprios da sociedade e boa-fé.
CARLOS ALBERTO GARBI

Não é a sociedade que tem a legitimidade para excluir


o sócio. São os demais sócios que podem excluir o sócio. A
justa causa deve consistir em falta grave aos deveres do
sócio (ex. sócio que concorre com a sociedade em outra
sociedade que constituiu ou da qual participa). Na
deliberação de exclusão o sócio ao qual se imputou a falta
não pode ser admitido a votar, de forma que a minoria do
capital poderá excluir o sócio que tem capital majoritário.

A exclusão pode ser extrajudicial do sócio remisso nas


sociedades em nome coletivo e em comandita simples. Se por
justa causa, a exclusão deve ser judicial (Art. 1.030). O
sócio falido será excluído de pleno direito.

Na sociedade de responsabilidade limitada, o sócio


minoritário pode ser excluído por deliberação dos demais,
cabendo-lhe impugnar judicialmente a exclusão se ausente a
respectiva causa legal. É preciso que o contrato social faça 90
previsão desta exclusão (Arts. 1.030 e 1.085).

Se a exclusão é do sócio majoritário, ela só poderá ser


promovida judicialmente.

O sócio excluído receberá os seus haveres, reduzindo-


se o capital da sociedade, se os demais sócios não quiserem
subscrever e integralizar novas quotas.
CARLOS ALBERTO GARBI

SOCIEDADE LIMITADA

No final do século XIX, em 1892, surge na Alemanha a


sociedade limitada (Gesellsxhaft Mit Beschränkter Haftung –
GmbH). Até então somente a sociedade anônima tinha
responsabilidade limitada. O novo tipo societário alemão
influenciou o as legislações do civil law. Portugal, adotou
a sociedade limtida em 1901 que, por sua vez, inspirou o
direito brasileiro a criar a Sociedade por Quotas de
Responsabilidade Limitada (Decreto 3.708/1919)47, que
representa hoje o tipo societário mais comum (95% das
sociedades registradas nas Juntas Comerciais).

Essa Lei, de poucos artigos (19) deixava lacunas e o


CC/2002 procurou uma disciplina mais completa nos seus arts.
1.052-1.087.

Já existia no direito brasileiro, desde o Código 91


Comercial de 1.850, a sociedade em comandita simples, com
sócios comanditários de responsabilidade limitada. A
preferência do empresário pela sociedade limitada se deve à
sua natureza contratual, flexível, e especialmente à
possibilidade de limitação do risco dos sócios.

Integralizado o capital, não podem os credores executar


seus créditos contra o patrimônio pessoal dos sócios, mesmo
em caso de falência. A responsabilidade dos sócios será
subsidiária (nos casos de desconsideração da personalidade
jurídica) quando ocorrer a insolvência da sociedade (Art.
1.024) e solidária em relação à integralização das quotas
(Art. 1.052).

47
O Decreto n. 3.708/1919 teve origem na proposta de Reforma do Código Comercial de Inglez de Sousa.
CARLOS ALBERTO GARBI

Na Lei de 1919 se previa a aplicação, no que couber,


das disposições da sociedade anônima, mas a doutrina se
inclinou pela aplicação, em primeiro lugar, do Código
Comercial. No CC/2002 há uma inovação quando se determina a
aplicação supletiva, no silêncio do contrato, das
disposições da sociedade simples (art. 1.053). Mas o contrato
pode prever a aplicação da LSA.

A sociedade limitada combina disposições da sociedade


de pessoas e da sociedade de capital. O que determinará a
sua natureza é a forma que os sócios escolheram para ela,
conforme a liberdade que o contrato dá para a cessão das
quotas e substituição de sócios. Na omissão do contrato, o
entendimento é de que a sociedade limitada é personalista em
razão do disposto nos Arts. 1.028 e 1.057.

O que mais atrai o interesse pela sociedade limitada é


a sua contratualidade (liberdade na contratação) é a 92
limitação de responsabilidade dos sócios.

A Sociedade Limitada pode ser pluripessoal ou


unipessoal (EIRELI) e está disciplina nos Arts. 1.052 a 1087
do CC.

Com a Medida Provisória 881/2019, que inseriu o


parágrafo único no Art. 1.052, se admitiu a possibilidade de
constituição da Sociedade Limitada por uma só pessoa –
Sociedade Unipessoal. É uma espécie de contrato pelo qual o
empresário que se obriga com a pessoa jurídica que criou e
terceiros. Essa MP representa a quebra de um longa tradição
do Direito brasileiro que resistia à ideia da Sociedade
Unipessoal.

Aplicam-se à limitada, nas omissões e no que couber, as


disposições da sociedade simples (Arts. 997-1.038) (ex.
ocorrendo empate na votação das deliberações sociais,
CARLOS ALBERTO GARBI

decide-se em favor do número de sócios, como ocorre nas


sociedades simples, e persistindo o empate a decisão caberá
ao juiz – Art. 1.010). Podem os sócios estabelecer a
aplicação subsidiária das disposições das Sociedades
Anônimas, afastando o regime das sociedades simples.

Geralmente, na omissão do contrato e da lei, tem sido


aplicada a lei das sociedades anônimas supletivamente,
porque é um tipo sociedade mais abrangente e melhor
desenvolvido no direito brasileiro.

Não há capital mínimo ou máximo na sociedade limitada.


As quotas podem ser iguais ou não. Não se admite a
contribuição em serviços (art. 1.055,§ 2º). Não há prazo
legal para a integralização ou integralização inicial
mínima.

A administração pode ser entregue a um terceiro (art.


1.061). 93

Para as sociedades limitadas é vedada a participação no


capital que consista na prestação de serviços (Art. 1.055,
§ 2º). As quotas são indivisíveis. As quotas só podem ser
dividas mediante alteração do contrato (Art. 1.056). Admite-
se a co-titularidade de quotas (condomínio). Pode haver
oposição da cessão da quota por 1/4 do capital (Art. 1.057).

Para o sócio remisso tem disposição própria (Art.


1.058), com a possibilidade de exclusão e aquisição ou
transmissão das suas quotas a terceiro.

O nome empresarial pode ser composto como firma ou


denominação e deve ser acompanhado da expressão “limitada”,
mesmo que abreviadamente (art. 1.158).

Cessão das quotas – Omisso o contrato a cessão pode


ocorrer livremente em favor de outro sócio. Mas em favor de
CARLOS ALBERTO GARBI

terceiro dependerá de não haver oposição de sócios que


representem 1/4 do capital (25%) (art. 1.057). Ressalva-se
o direito de recesso do sócio que não pode ceder as quotas
(art. 1.029).

Quotas preferenciais – É possível a criação pelo


contrato de quotas preferenciais, como ocorre com as S/A ?
São quotas que conferem direitos especiais de natureza
econômica, como a preferência na distribuição de lucros e
possibilidade de eleger administrador. Eram permitidas antes
do CC/2002, mas a interpretação do DREI (Instrução Normativa
10/2013) foi em sentido contrário.

Aquisição das quotas pela própria sociedade – É


permitido, desde que se faça com fundos disponíveis (fundo
de reserva – lucros não distribuídos), sem tocar no capital.
São quotas de sócios remissos ou aquisições decorrentes de
acordo entre os sócios. A sociedade não se torna sócia dela 94
mesma, porque as quotas são adquiridas para cancelamento ou
para manter em tesouraria para oportuna transferência. Os
direitos decorrentes destas quotas ficam suspensos. O DREI
também entendeu que não é possível (Instrução Normativa
10/2013 – Anexo II). Ocorre que o Novo CPC prevê essa
possibilidade quando as quotas são penhoradas (Art. 861, §
1º, CPC).

1. Responsabilidade dos sócios

O limite da responsabilidade dos sócios na sociedade


limitada é o capital subscrito (integralizado ou não). A
integralização pode ocorrer à vista ou à prazo, em dinheiro
ou em bens.
CARLOS ALBERTO GARBI

Não integralizado o capital, os sócios são responsáveis


solidariamente, perante os credores, pelo valor a ser
integralizado.

A sociedade tem sempre responsabilidade ilimitada. O


sócio tem responsabilidade subsidiária, ou seja, o seu
patrimônio só pode ser alcançado, nos casos previstos em
lei, depois de esgotado o patrimônio da sociedade.

A responsabilidade será ilimitada, todavia, quando o


sócio adotar deliberação contrária à lei ou ao contrato
social (Art. 1.080), ou quando ocorrer uma hipótese de
desconsideração da personalidade jurídica (Art. 50).

2. Deliberações sociais

Apenas em relação a certas matérias, mais importantes,


se exige formalmente a deliberação dos sócios (Art. 1.071).
95
Essas deliberações devem ser tomadas em assembleia, com
observância do quórum e demais disposições (Art’s. 1.071-
1.080).

Nas sociedades integradas por até 10 sócios a assembleia


pode ser substituída por reunião de sócios se previsto no
contrato. O contrato social é livre para dispor sobre a
periodicidade e a realização da reunião, o que não ocorre
com a assembleia (Art. 1.072). A diferença está no
procedimento, mas solene para a assembleia.

As deliberações dos sócios podem ser tomadas por


documento escrito, desde que pela unanimidade dos sócios
(Art. 1.072, § 3º).

A ata da assembleia ou da reunião deve ser arquivada na


Junta Comercial.
CARLOS ALBERTO GARBI

Nas sociedades limitadas ME e EPP a lei dispensa a


realização da assembleia ou reunião, exceto para expulsão do
sócio minoritário. Para estas sociedades a deliberação será
sempre tomada pela maioria do capital (Art. 70 do Estatuto).

Conselho Fiscal – O CC permite que se institua um


Conselho Fiscal na sociedade limitada para fiscalizar a
gestão da sociedade, de forma semelhante ao que ocorre na SA
(art. 1.066).

3. Administração da sociedade limitada

Não pode ser administrada por pessoa jurídica (Art.


997, VI)(DREI - Instrução Normativa 10/2013 – anexo II). Mas
a administração pode ser conferida a pessoa natural não sócio
(Art. 1.061) com aprovação de 2/3 se o capital estiver
integralizado e aprovação de todos se o capital não estiver
96
integralizado.

A administração é personalíssima – não pode ser cedida


a outrem (Art. 1.060), e pode ser conjunta.

Se o contrato não designar o administrador, nos termos


do Art. 1.013 a administração compete separadamente a cada
um dos sócios. Neste caso, se a operação tiver oposição de
outro sócio, a maioria decide.

O administrador pode ser nomeado por ato em separado


dos sócios, que deverá ser averbado (Art. 1.012). Os poderes
do administrador nomeado em separado são revogáveis, mas os
poderes do administrador sócio nomeado no contrato são
irrevogáveis (Art. 1.019).

No silêncio do contrato o administrador tem o poder


geral de administração (Art. 1.015).
CARLOS ALBERTO GARBI

Deveres do Administrador (Art. 1.011) – agir com o


cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma
empregar na administração de seus próprios negócios.

Os atos do administrador obrigam a sociedade, porque


ele atua pela sociedade. A sociedade só pode opor excesso do
administrador a terceiros nas hipóteses do Art. 1.015.

Não responde a sociedade pela atuação do administrador


ultra vires (doutrina), ou seja, fora do âmbito de atuação
social. Responde somente pela gestão dos negócios
pertinentes à sociedade (Art. 1.015, III).

Os administradores são obrigados a prestar contas e a


levantar os balanços de resultados e patrimonial (Art.
1.020).

4. Direito de recesso do sócio


97
Há entendimento de que somente nos casos do Art. 1.077
pode o sócio se retirar. Outros sustentam a aplicação do
Art. 1.029, permitindo a retirada do sócio imotivadamente.
Parece mais adequado afastar o direito de recesso imotivado,
não permitindo que o sócio, quando mais precisa a sociedade
do seu capital (crise), possa se retirar, uma vez que
raramente o sócio quer exercer o recesso quando a sociedade
apresenta bons resultados.

5. Exclusão de sócio minoritário

A exclusão do sócio faltoso pode ocorrer na forma do


Art. 1.085.

É preciso previsão contratual da exclusão por justa


causa. A exclusão será feita em reunião ou assembleia com
CARLOS ALBERTO GARBI

direito de defesa do sócio acusado (Art. 1.085, par. único).


Exige-se maioria absoluta para a exclusão, de forma que só
os sócios minoritários podem ser excluídos
extrajudicialmente.

SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS

O Código Civil separou a disciplina das sociedades em


“sociedade não personificada” e “sociedade personificada”.
Há dois tipos de sociedades empresárias sem personalidade
jurídica: “sociedade em comum” e “sociedade em conta de
participação”.

1. SOCIEDADE EM COMUM

A sociedade regularmente constituída, inscrita no 98

registro de empresa ou no registro civil de pessoas jurídica,


é uma pessoa (jurídica) distinta da pessoa dos seus sócios.
Tem patrimônio e vontade próprios, capaz de adquirir e
exercer direitos, assim como assumir obrigações, porque é
sujeita de direitos. A técnica de criação da pessoa jurídica
atende a um necessidade de facilitar o desenvolvimento da
empresa e a realização de negócios pretendidos pela sociedade
empresária.

Quando a sociedade, empresária ou simples, não tem


registro, ela é considerada “irregular” ou “sociedade de
fato”, porque é obrigatória a sua inscrição no registro de
empresas “antes do início da sua atividade” (art. 967, CC).

Na doutrina se encontra uma distinção entre as


sociedades não registras, entendendo-se que ela é
“irregular” quando tem contrato escrito, mas não registrado.
CARLOS ALBERTO GARBI

A sociedade é uma “sociedade de fato” quanto nem mesmo


contrato escrito ela tem. Para o Código Civil essa distinção
só tem alguma relevância quanto à prova da sua existência
(art. 987, CC), mas não quanto à responsabilidade dos sócios
e outros efeitos.48

É importante assinalar que à sociedade em comum também


se aplicam as disposições da sociedade simples. A sociedade
em comum pode ser empresária ou simples, dependendo da sua
atividade. O que atrai o regime da sociedade em comum é o
“exercício de atividade econômica” (art. 981, CC), de forma
que não se pode emprestar esse regime a qualquer outra
realidade, como no caso de patrimônio comum formado pela
união entre pessoas que não são casadas e não vivem em união
estável, porque não há nesses casos o desenvolvimento da
atividade econômica.

O registro da sociedade é exigido para o desenvolvimento 99


regular da atividade empresária, mas não é requisito da
constituição da sociedade. A sociedade se constituiu a partir
dos elementos previstos no art. 981 do CC, por um contrato
(verbal ou escrito) entre pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício
de atividade econômica e a partilha, entre si, dos
resultados. Se esta sociedade não registrada desenvolve a
atividade empresária, é necessário que os efeitos da sua
atuação sejam reguladas por lei.

O Código Civil designa esta sociedade irregular, que


foi constituída, mas não foi registrada, como “sociedade em

48
De acordo com o Enunciado n. 58, da I Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Deferal: “Art. 986
e seguintes: a sociedade em comum compreende as figuras doutrináriada sociedade de fato e da
irregular.” No entanto, o art. 987 do CC estabelece que o sócio só pode comprovar a existência da
sociedade em comum, nas relações entre si ou com terceiros, quando tiver prova escrita. Logo, há uma
distinção na Lei entre as sociedades sem registro, justificando a classificação que se faz entre sociedade
irregular (com contrato sem registro) e sociedade de fato (sem contrato).
CARLOS ALBERTO GARBI

comum”. Não é propriamente um tipo de sociedade à disposição


do empresário.

A lei regula a sociedade em comum, em razão da sua


irregular atuação empresária, nos artigos 986 a 990, do
Código Civil, excluindo-se as sociedades por ações em
organização, reguladas pela Lei n. 6.404/76. A disciplina da
sociedade em comum também não alcança as sociedades
unipessoais e a empresa individual – EIRELI, porque não são
sociedades.

Os sócios poderão agir separadamente ou em conjunto,


sabido que esta sociedade irregular não pode ter inscrição
fiscal (CNPJ). Quando os sócios agem em conjunto, os
terceiros que contrataram com eles poderão exigir dos sócios
conjuntamente o cumprimento da obrigação. Entre os sócios,
internamente, valem as disposições do contrato que fizeram.

A falta do registro desta sociedade, e mesmo a falta do 100


contrato escrito, dificultam a prova da sua existência. O
Código Civil estabeleceu no art. 987, que o terceiro poderá
fazer a prova da sociedade de qualquer modo, mas nas relações
entre si ou com terceiro, o sócio só pode provar a sociedade
por escrito. Esta restrição à prova da sociedade pelo sócio
decorre da sua natureza irregular, pois a Lei não pretende
favorecer o sócio que contratou verbalmente, mas sim o
terceiro que foi prejudicado.

1.2.Efeitos da falta de registro

A sociedade em comum, embora não registrada, é um ente


que pode ser acionado pelos terceiros (arts. 989 e 990, CC),
assim como pode ter a sua falência decretada, admitindo-se,
CARLOS ALBERTO GARBI

inclusive, a autofalência (art. 105, IV, da Lei n.


11.101/2005).

Como a sociedade em comum não tem personalidade


jurídica, ela também não tem representação processual, de
forma que não pode agir a juízo em favor dos seus direitos.

Os sócios da sociedade em comum respondem de forma


subsidiária, ilimitada e solidariamente pelas obrigações
sociais (art. 990, CC).

A responsabilidade do sócio não administrador é


subsidiária (art. 1.024), por expressa disposição legal
(art. 990, CC), de forma que só poderá recair a dívida da
sociedade sobre o seu patrimônio pessoal depois de esgotado
o fundo social previsto no art. 988 do CC. O sócio
administrador, que contratou com terceiro, não tem o
benefício de ordem do art. 1.024, de forma que o credor pode
fazer recair a obrigação sobre o fundo social ou sobre o 101
patrimônio pessoal do sócio, indistintamente. O sócio que
pagar tem direito ao ressarcimento regressivo contra a
sociedade (fundo social) e contra os demais sócios, desde
que tenha agido de acordo com os poderes que lhes foram
outorgados.

O terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação de


todos os sócios, em conjunto, ou daquele com o qual
individualmente contratou, salvo se o terceiro tiver
conhecimento da cláusula limitativa de poderes do sócio (art.
989, CC).

Cabe lembrar que “os bens e dívidas sociais constituem


patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em
comum” (art. 988, CC). É um patrimônio destacado do
patrimônio pessoal de cada sócio. Sobre esses bens haverá
CARLOS ALBERTO GARBI

condomínio voluntário, com atribuição de quota-parte a cada


um dos sócios.

2. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

A doutrina indica que a sociedade em conta de


participação tem origem no contrato de comenda. Era negócio
que se fazia, inicialmente, entre um capitalista que
entregava dinheiro ao capitão de um navio para a expedição.
O capitão fazia negócios em seu próprio nome com o capital
recebido e os frutos eram partilhados. Como o capitão agia
em nome próprio, o investidor capitalista se tornava oculto.
Daí nasceu a figura da sociedade em conta de participação
que tem, de um lado, o participante (sócio) investidor e de
outro o participante (sócio) ostensivo.
102
Também se encontra registro na doutrina no sentido de
que a sociedade em conta de participação serviu em algum
momento a ocultar sócios que não poderiam praticar o
comércio, como ocorria com os nobres. O comércio não era uma
prática bem vista pela sociedade medieval, porque praticado
nos Burgos, por aqueles que procuravam escapar do poder
feudal. Havia também a condenação da usura, que se reconhecia
na prática do comércio. Por isso, nobres e clérigos se
ocultavam nessas sociedades em conta de participação para
colher proveito do comércio sem que pudessem ser notados.

Não há na doutrina consenso sobre a natureza jurídica


da sociedade em conta de participação. Uma sociedade deve
oferecer a possibilidade de ser identificada por um ente
sujeito de direitos e obrigações, com uma estrutura que lhe
pode atribuir a possibilidade de se tornar sujeito de
direitos. No entanto, na sociedade em conta de participação
CARLOS ALBERTO GARBI

o sócio ostensivo age em seu nome e se obriga pessoalmente


perante terceiros, enquanto o participante apenas, distante
dos negócios, quase sempre entra somente com o capital. Esta
figura mais se aproxima de uma contrato de participação do
que de uma sociedade.

No Código Civil de 2002 esse modelo de sociedade pode


ser utilizado para o exercício de qualquer atividade
econômica (empresarial, intelectual ou rural).49

Apesar de antiga, a sociedade em conta de participação


tem sido muito utilizada hoje por capitalistas
(investidores), que entregam capital a empresários ou
sociedades empresárias para fomento de negócios,
partilhando-se os lucros.

Este modelo de sociedade pode ser encontrado nos


empreendimentos imobiliários. Os adquirentes dos imóveis por
construir (sócios participantes) entregam o capital ao 103
empreendedor e depois recebem imóveis como resultado. É comum
também em negócios eventuais, como importação de
mercadorias. É um meio interessante de financiamento da
empresa, com o uso do capital de investidorers na aquisição
de equipamentos e realização de projetos. Chega-se a dizer
que a sociedade em conta de participação está revivendo.

O sócio ostensivo gerencia a sociedade e responde


ilimitadamente pelas obrigações que contrair, porque age
perante terceiros em nome próprio. O participante-investidor
tem a sua responsabilidade limitada ao quanto foi investido.

49
Nesse sentido o enunciado n. 208 da III Jornada de Direito Civil do Conselhor da Justiça Federal: “Arts.
983, 986 e 991: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são
aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios, ou do sócio ostensivo, ser ou não própria de
empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade simples e
empresária).”
CARLOS ALBERTO GARBI

Esta sociedade não tem registro, como não tem


personalidade jurídica. Não é uma sociedade secreta ou
ilícita. Ela pode ser conhecida e até levada a registro no
Cartório de Registro de Títulos e Documentos, mas a
publicidade não altera a sua natureza, porque o contrato
social produz efeito somente entre os sócios, e eventual
inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere
personalidade jurídica à sociedade (art. 993, CC).

O eventual registro do contrato, portanto, não tem


qualquer efeito em relação a terceiros, porque a sociedade
só vale entre os sócios. Há na doutrina quem prefira dizer
que é uma sociedade discreta, porque ela só existe entre os
sócios e tudo ocorre internamente.

Não há forma definida para a sua constituição, que pode


ocorrer por escrito ou verbalmente. Também não há restrição
alguma à sua prova, que pode ser feita por qualquer meio 104
(art. 992, CC). É comum fazer a prova da sociedade em conta
de participação pelo conjunto de documentos (cartas,
mensagens, escritos, notas etc.). O contrato escrito, no
entanto, é o meio de prova mais eficiente e previne litígios
entre os participantes.

A Instrução Normativa da Receita Federal RFB 1.863, de


27 de dezembro de 2.018, obriga a inscrição da sociedade em
conta de participação no CNPJ. Todavia, esta inscrição não
interfere na forma de constituição da sociedade prevista no
art. 992 do CC, e não confere a esta sociedade personalidade
jurídica (art. 993, CC). A inscrição é feita exclusivamente
para fins tributários.

A contribuição de cada sócio deverá formar um fundo


social – patrimônio especial (art. 994, CC). Interessante
notar que esse patrimônio especial ingressa no patrimônio do
CARLOS ALBERTO GARBI

sócio ostensivo, porque a contribuição do participante


(investidor) é transmitida à titularidade do sócio
ostensivo.

A sociedade em conta de participação não tem uma forma


especial e pode ser provada, como visto, por qualquer meio
(art. 992, CC). Não tem firma ou denominação social, assim
como não tem personalidade jurídica. Logo, não pode aigr em
juízo.

Esta sociedade não está sujeita à dissolução ou


liquidação, porque tudo se encerra com a prestação de contas
do sócio ostentivo. Também não está sujeita à falência. No
entanto, os participantes podem falir. Se a falência é do
sócio ostensivo, a sociedade em conta de participação se
extingue, apurando-se em prestação de constas se ao
participante caberá crédito ou débito. O crédito será
habilitado na falência como quirografário. O débito será 105
cobrado pelo administrador da falência do sócio ostensivo.

Caso ocorra a falência do participante (sócio oculto),


o contrato de sociedade segue com o ostensivo, assegurando-
se ao falido o recebimento dos resultados. Havendo dívida do
participante falido, o administrador da falência deverá
deliberar sobre o cumprimento da obrigação para o
prosseguimento do contrato de sociedade em conta de
participação.

Como se vê, a sociedade em conta de participação não


pode falir, porque ela não existe perante terceiros.

Estabelece o Código Civil que o sócio ostensivo não


pode admitir novo sócio sem o consentimento dos demais (art.
995), assim como não pode o participante, ainda que tenha
maior capital, admitir outro sócio.Não há restrição expressa
à transferência ou cessão da participação dos sócios, mas em
CARLOS ALBERTO GARBI

razão da natureza pessoal, que pode se definir na sociedade,


a concordância dos demais será necessária. Melhor seria que
esta questão fosse resolvida pelo contrato.

A sociedade em contra de participação não se confunde


com a figura do investidor-anjo, prevista no art. 61-A do
Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte50.
Esse investidor, que a Lei expressamente declara que não é
sócio, não participa da gerência e não responde por dívidas,
é remunerado pelo seu capital e tem direito à apuração de
haveres ao final da sua participação.

50
A Lei Complementar n. 155/2016 introduziu a figura do investidor-anjo no Estatuto da Micro Empresa
e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2016)., nos termos
seguintes: Art. 61-A. Para incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos, a sociedade
enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos desta Lei Complementar, 106
poderá admitir o aporte de capital, que não integrará o capital social da empresa. § 1º As finalidades de
fomento a inovação e investimentos produtivos deverão constar do contrato de participação, com
vigência não superior a sete anos. § 2º O aporte de capital poderá ser realizado por pessoa física ou por
pessoa jurídica, denominadas investidor-anjo. § 3º A atividade constitutiva do objeto social é exercida
unicamente por sócios regulares, em seu nome individual e sob sua exclusiva responsabilidade. § 4º O
investidor-anjo: I - não será considerado sócio nem terá qualquer direito a gerência ou voto na
administração da empresa; II - não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação
judicial, não se aplicando a ele o art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil; III - será
remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação, pelo prazo máximo de cinco anos.
§ 5º Para fins de enquadramento da sociedade como microempresa ou empresa de pequeno porte, os
valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade. § 6º Ao final de cada período, o
investidor-anjo fará jus à remuneração correspondente aos resultados distribuídos, conforme contrato
de participação, não superior a 50% (cinquenta por cento) dos lucros da sociedade enquadrada como
microempresa ou empresa de pequeno porte. § 7º O investidor-anjo somente poderá exercer o direito
de resgate depois de decorridos, no mínimo, dois anos do aporte de capital, ou prazo superior
estabelecido no contrato de participação, e seus haveres serão pagos na forma do art. 1.031 da Lei no
10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, não podendo ultrapassar o valor investido devidamente
corrigido. § 8º O disposto no § 7º deste artigo não impede a transferência da titularidade do aporte para
terceiros. § 9º A transferência da titularidade do aporte para terceiro alheio à sociedade dependerá do
consentimento dos sócios, salvo estipulação contratual expressa em contrário. § 10. O Ministério da
Fazenda poderá regulamentar a tributação sobre retirada do capital investido. Art. 61-B. A emissão e a
titularidade de aportes especiais não impedem a fruição do Simples Nacional. Art. 61-C. Caso os sócios
decidam pela venda da empresa, o investidor-anjo terá direito de preferência na aquisição, bem como
direito de venda conjunta da titularidade do aporte de capital, nos mesmos termos e condições que forem
ofertados aos sócios regulares. Art. 61-D. Os fundos de investimento poderão aportar capital como
investidores-anjos em microempresas e empresas de pequeno porte.
CARLOS ALBERTO GARBI

107
CARLOS ALBERTO GARBI

SOCIEDADES POR AÇÕES

As sociedades por ações, ou institucionais, são a


Sociedade Anônima(companhias) e a Sociedade em Comandita por
Ações.

A SA é disciplinada pela Lei n. 6.404/1976. O CC só


pode ser aplicado a ela em caso de omissão (Art. 1.089). A
Sociedade em Comandita por Ações é regulada pelo CC (Arts.
1.090/1092).

1. Sociedade Anônima

A S/A surgiu na Idade Média, registrando-se em 1407, em


Gênova, a constituição da Casa Di San Giorgio , que reunia
particulares que emprestavam dinheiro ao Estado, recebendo 108

em contrapartida, o direito de cobrar tributos. Também há


registro da Companhia das Índias Orientais, inglesa,
constituída em 1602, com capital público e privado, para a
colonização do Mundo Novo.

No Brasil, em 1808 é constituído o Banco do Brasil.


Ainda se tinha um regime de autorização do Estado para a
constituição da companhia. A partir de 1867 na França e 1882
no Brasil passa-se a um regime de plena liberdade para a
constituição.

A S/A é uma sociedade empresária de capital51 (art. 2,§


1º, LSA; art. 982, par. único, CC), que é dividido por ações.
Adota denominação na composição do seu nome empresarial,

51
Nas sociedades anônimas fechadas se pode observar uma característica de sociedade de pessoas em
razão dos vínculos pessoais entre acionistas. Há precedentes na jurisprudência admitindo a dissolução
parcial da sociedade anônima e a existência de caráter intuitu personae (STJ, REsp n. 111.294/PR).
CARLOS ALBERTO GARBI

devendo compor o seu nome a expressão “sociedade anônima” ou


“companhia” (art. 3º, § 1º, LSA)e o ramo de atividade (Art.
1.160). Na verdade, anônima não é a sociedade, mas sim os
sócios.

A S/A é um instrumento de financiamento das grandes


empresas, capaz de atrair a poupança popular para o
desenvolvimento de grandes empreendimentos. É um grande
instrumento (a maravilha, como disse RIPERT) do capitalismo.

É uma sociedade instituída e não contratada e o seu


controlador deve atuar para realizar o seu objeto e cumprir
a função social (art. 116, par. único, LSA).52 Cabe lembrar
que nas S/A o acionista não tem o direito de se retirar,
pois deve prevalecer o interesse da sociedade e não o
interesse particular do sócio-acionista.

As S/A podem ser abertas ou fechadas. As companhias


abertas têm as ações e outros valores mobiliários negociados 109
no MVM – Mercado de Valores Mobiliários (Bolsa e Mercado de
Balcão). Para tanto é preciso que a companhia tenha
autorização da CVM – Comissão de Valores Mobiliários
(autarquia Federal) para proteção do investidor. A CVM é
uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Fazenda,
mas tem independência.53

A Bolsa é entidade privada, autorizada pelo Banco


Central e controlada pela CVM. A Bolsa atua no mercado
secundário e oferece um ambiente para a negociação. Hoje são
9 Bolsas no Brasil. A mais importante, pelo movimento, é a

52
Este dispositivo tem suscitado o debate sobre a tese contratualista e a tese institucionalista, ou seja, se
deve prevalecer o interesse dos sócios ou o interesse da sociedade.
53
A CVM tem um presidente e quatro diretores, escolhidos pelo Presidente da República e aprovados
pelo Senado, com mandato de cinco anos, vedada a recondução. A cada ano dever ser substituído um
membro. Ele tem uma função consultiva, fiscalizadora, regulamentar e registrária (Lei n. 6.385/76). As
sociedades abertas devem ser registradas na CVM.
CARLOS ALBERTO GARBI

B3 (antes BOVESPA). O Mercado de Balcão ocorre fora da Bolsa,


pelas corretoras, que atuam tanto no mercado primário, como
no mercado secundário.

As ações podem ser negociadas no mercado primário (entre


a companhia e o investidor – em geral I.P.O – Oferta Pública
Inicial) e no mercado secundário (entre investidores).

Os acionistas respondem somente pela obrigação de


integralizar as ações que subscreveu (respondem pelo preço
de emissão das ações que subcrever ou adquirir).

As ações são livremente negociáveis e não será impedido


o ingresso de qualquer pessoa na sociedade, inclusive os
sucessores do acionista morto. A livre negociação poderá ser
restringida, mas não impedida (art. 36, LSA).
Consequentemente, as ações são penhoráveis. Como sociedade
institucional, não cabe dissolução da sociedade anônima.54
110

2. Valor das ações e Mercado de Capitais

As companhias de capital aberto são aquelas que têm os


seus valores mobiliários negociados no MVM – Mercado de
Valores Mobiliários. Em razão da relação dessa companhia com
o mercado investidor, a companhia é registrada e fiscalizada
pela CVM – Comissão de Valores Mobiliários.

É pelos valores mobiliários que a companhia consegue


captar no mercado os investimentos para o seu objeto. São
valores mobiliários: ações, debêntures, bônus de subscrição,
cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de

54
Há uma exceção prevista no Art. 599, § 2º, do CPC: “A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter
também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou
acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social, que não pode preencher o seu fim.”
CARLOS ALBERTO GARBI

desdobramento. São títulos ou contratos ofertados


publicamente que geram direito de participação na companhia.
Os valores mobiliários mais comuns são as ações e as
debêntures.

As ações e seu valor:

a) valor nominal – divide-se o valor do capital social


pelo número de ações, se o estatuto expressar o valor do
capital, o que pode não ocorrer (art. 11,§ 1º, LSA). As ações
com valor nominal têm a garantia de não sofrer diluição em
caso de aumento de capital, porque as novas ações emitidas
não poderão ser lançadas por valor inferior (Art. 170, §
1º). É possível a emissão de ações sem valor nominal e outras
(preferenciais) com valor nominal. Sem indicar o valor
nominal facilita-se o aumento do capital que pode ser feito
simplesmente com alteração do estatuto, o que resultará no 111
aumento nominal das ações automaticamente.

b) valor patrimonial – é o valor que a que corresponde


a ação no patrimônio líquido da companhia, de acordo com um
balanço patrimonial (patrimônio bruto – obrigações da
sociedade = patrimônio líquido). O valor patrimonial da ação
é valor que resulta da divisão do patrimônio líquido pelo
número de ações. Caso dissolvida a sociedade é o valor que
deve ser pago a cada ação.

c) valor de negociação ou de mercado – é o valor que se


obtém no mercado aberto. Quando a companhia é fechada é mais
correto se falar em valor de negociação, que é o valor que
se atribuiu às ações no negócio.

d) valor econômico – é o valor decorrente de uma


avaliação técnica (ex. método de fluxo de caixa descontado)
que seria racional pagar a cada ação.
CARLOS ALBERTO GARBI

e) valor ou preço de emissão – é o valor que o acionista


paga para subscrever a ação. É o valor que o acionista
contribui para o capital da companhia. É o preço fixado pelos
fundadores pelo critério do valor nominal, caso o estatuto
tenha fixado valor nominal. O preço de emissão tem como
patamar mínimo o valor nominal, mas não se confunde com este.
Se houver ágio (pagamento maior), constituirá reserva de
capital (Art. 13, § 2º). A responsabilidade do acionista é
limitada ao preço da ação (valor que o acionista pagou e,
portanto, investiu) e não ao valor nominal, que está
relacionado com o capital da sociedade.

3. Constituição da S/A

Exige-se para a constituição da companhia pelo menos a


112
subscrição das ações do capital social por duas pessoas, com
integralização de 10% do preço de emissão em dinheiro. Esses
valores serão depositados no Banco do Brasil em nome do
subscritor e da companhia em até 5 dias do recebimento.
Concluído o processo de constituição em até seis meses, o
dinheiro será levantado pela companhia. Não concluído, o
dinheiro será levantado pelo subscritor.

Pode a subscrição ocorrer por apelo público ou


particular. A constituição por subscrição pública também é
chamada de constituição sucessiva, em razão das várias etapas
ou fases que se deve cumprir.

A constituição particular é chamada de constituição


simultânea, porque se concentra em um único ato. É simples
a sua constituição, que pode ser levada a efeito por
assembleia de fundação ou escritura pública, com os
requisitos da LSA (Art. 88, § 2º).
CARLOS ALBERTO GARBI

A constituição pública se inicia com o registro na CVM


do estudo de viabilidade econômica e financeira, o projeto
do estatuto e o prospecto. O fundador deve contratar uma
instituição financeira para intermediar a colocação das
ações no mercado. Admitido o registro, se passa à fase de
subscrição das ações. Com a subscrição de todo o capital,
os fundadores convocam a assembleia geral para constituir a
companhia, elegendo-se os primeiros administradores e
fiscais.

Não se exige a escritura pública para incorporação de


imóveis em razão de subscrição de ações (Art. 89).

Os fundadores e a instituição financeira são


solidariamente responsáveis pelos danos que os investidores
puderem sofrer em razão da não observância da Lei na
constituição da companhia.

A companhia aberta pode fechar o seu capital. Essa 113


operação pode causar prejuízo aos acionistas minoritários,
porque as ações perdem liquidez, perda da cotação do valor
e o direito de ser informado sobre fatos relevantes da
companhia. Por isso é necessário cancelar o registro junto
à CVM e fazer uma oferta pública para aquisição (OPA) de
todas as ações, por preço justo, mediante apresentação de um
laudo de avaliação da companhia, e resgate das debêntures.
Há previsão de OPA nos casos de fechamento branco do capital,
que ocorre quando o controlador adquire boa parte das ações
em circulação, reduzindo a liquidez a menos de 1/3 das ações
(Instrução Normativa CVM 361).

Em dezembro de 2000 a Bolsa de SP criou o Novo Mercado,


destinado a sociedades que abrem o capital e têm boas
práticas de governança corporativa. A companhia deverá ter
somente ações ordinárias (não emitir ações preferenciais sem
CARLOS ALBERTO GARBI

direito a voto) e garantir a circulação de ações de no mínimo


25% do capital. Assegura-se também o Tag Along (mesmas
condições na venda do controle dos acionistas minoritários).
Tudo visa atrair mais investidores.55

4. Valores mobiliários

A companhia pode emitir, além das ações, debêntures,


partes beneficiárias (PB), bônus de subscrição (BS) e notas
promissórias (NP).

As debêntures são contratos de mútuo em favor da


companhia. Os debenturistas têm um título de crédito contra
a companhia nas condições indicadas na escritura de emissão.
Os debenturistas podem ser representados por um agente
fiduciário, nomeado por escritura. As debêntures podem ter
114
cláusula de conversibilidade em ações e podem ser nominativas
ou escriturais. Podem ser distribuídas no MVM.

As PB são título negociáveis que conferem direito de


participação nos lucros da companhia. Somente a companhia
fachada pode emitir esses valores e não podem ultrapassar
mais de 10% dos lucros. Podem ter cláusula de
conversibilidade, desde que constituída uma reserva especial
para capitalização.

Os BS conferem o direito de subscrição de ações se


houver aumento de capital. É uma vantagem adicional aos
subscritores de ações ou debêntures.

55
Quando há um mecanismo de proteção do majoritário se fala, ao contrário, em Drag Along, que visa
em geral forçar o minoritário a vender suas posições para favorecer o adquirente que deseja o controle
da sociedade.
CARLOS ALBERTO GARBI

As NP (Commercial Paper) podem ser emitidas para


capitação de recurso com prazo curto, de até 360 dias. Podem
ser negociadas por endosso em preto.

5. Ações

As ações são títulos negociáveis. Na doutrina muitos


consideram as ações como títulos de crédito causais, ou
imperfeitos, ou títulos de participação. Outros sustentam
que as ações não são títulos de crédito.

As ações são valores mobiliários representativos de


unidade do capital. São classificas pela espécie, classe e
forma.

Pela espécie são:

a) ordinárias – são de emissão obrigatória e 115

servem ao acionista comum, em geral ao acionista


empresário que pretende participar da
administração e gestão da sociedade, porque
asseguram o direito ao voto;

b) preferenciais – conferem um complexo de


direitos diferenciados, inclusive a preferência na
distribuição de dividendos, com direito a voto ou
não (neste caso não podem passar de 50% das ações
emitidas); a falta do direito ao voto ou a sua
restrição a certas matérias são compensadas pelos
benefícios patrimoniais; interessam geralmente
acionistas rendeiros ou especuladores; em geral
ela oferece prioridade no recebimento de
dividendos, prioridade no reembolso, ou acumulação
das prioridades.
CARLOS ALBERTO GARBI

c) de fruição – são ações já totalmente


amortizadas (antecipadamente) (art. 44, § 5º, LSA)
e têm os mesmos direitos das ordinárias e
preferenciais amortizadas; é pago ao acionista o
que ele receberia em caso de liquidação da
sociedade, mas sem redução do capital social.

As ações, inclusive ordinárias, podem ter classes


diferentes, dependendo do complexo de direitos ou restrições
que têm. Serão indicadas pelas letras do alfabeto (classe A,
B, etc.).

As ações preferenciais são normalmente divididas em


classes. As ordinárias nas companhias fechadas podem ser
dividias em classes quando parte delas são conversíveis em
preferenciais ou quando distinguem o direito de eleger, em
separado, membros da administração. As ordinárias de
companhias abertas não podem ser dividias em classes. 116
Quanto aos direitos políticos das ações preferenciais
é possível, ainda, estabelecer o direito de veto de
determinadas decisões da assembleia geral (art. 18, LSA).
São ações privilegiadas (Golden Share). São usadas
geralmente em companhias privatizadas.

Quanto à forma as ações podem ser nominativas ou


escriturais. O que difere as ações sob a forma é o meio de
transmissão.

As nominativas circulam mediante registro no Livro de


Transferência de Ações Nominativas da sociedade emitente.

As escriturais são mantidas em conta de depósito em


nome do titular, desprovidas de certificado ou papel (são
bens incorpóreos), e sua circulação se faz por lançamento
nos registros da instituição financeira depositária,
dispensando-se os livros. É um sistema (eletrônico) mais
CARLOS ALBERTO GARBI

ágil para a negociação das ações e crédito de dividencos, e


de baixo custo.

É possível, nas companhias fechadas, estabelecer


direito de preferência na venda de ações.

6. Capital social

O capital pode ser integralizado por dinheiro, bens ou


créditos do acionista.

O capital social pode ser aumentado por: a) emissão de


novas ações – aprovado em assembleia geral para ingresso de
novos recursos no patrimônio social; b) valores mobiliários
– decorre da conversão em ações de debêntures, PB e BS; c)
capitalização de lucros e reservas – a assembleia geral pode
destinar uma parcela do lucro líquido ou de reservas para 117
reforço do capital, emitindo-se ou não novas ações.

Há possibilidade de aumento de capital sem deliberação


da assembleia. É o chamado capital autorizado até certo
limite, para agilidade na captação (Art. 168).

O capital também pode ser reduzido quando se verificar


excesso do capital social ou quando o capital não é real, em
razão de prejuízo social. Se houver redução, com restituição
aos acionistas, há risco para os credores, que poderão
manifestar oposição em 60 dias. Só poderá ser arquivada a
alteração se houver o pagamento dos credores.

7. Órgãos sociais
CARLOS ALBERTO GARBI

São quatro os órgãos sociais da companhia: a assembleia


geral, o conselho de administração, o conselho fiscal e a
diretoria.

A Assembleia Geral é o órgão máximo da companhia. Reune


todos os acionistas, com ou sem direito a voto, com direito
de voz na discussão das matérias (art. 125, LSA).

As assembleias podem ser ordinárias (AGO) ou


extraordinárias (AGE). É obrigatória a realização da AGO nos
quatro meses seguintes ao término do exercício social
(anualmente)(art. 132, LSA). Para a instalação, em primeira
convocação, exige-se 1/4 do capital votante (art. 125, LSA).
Para modificação do estatuto exige-se 2/3 do capital votante
(art. 135, LSA). Em segunda convocação instala-se com
qualquer número de acionistas.

A maioria absoluta é determinada por mais da metade das


ações com direito a voto presentes na assembleia, descontados 118
os votos em branco (art. 129, LSA). Para certas matérias
exige-se mais da metade do capital votante (art. 136, LSA).
Em caso de empate aplica-se o art. 129, § 2º, LSA.

O estatuto da companhia fechada pode modificar o quórum


para votação das matérias.

O Conselho de Administração é órgão facultativo nas


companhias fechadas (arts. 138, § 2º, e 239, LSA) É atribuído
a ele, como órgão deliberativo, parcela da competência da
assembleia geral, visando agilizar o processo de tomada de
decisões da companhia. Deve ter no mínimo três conselheiros,
pessoas naturais, com mandato de no máximo três anos. São
eleitos pela Assembleia Geral, que pode destituí-los a
qualquer tempo. As suas deliberações são tomadas pela
maioria.
CARLOS ALBERTO GARBI

A Diretoria é órgão de atuação legal da companhia e de


execução das deliberações da assembleia geral e do Conselho
de Administração. A Diretoria deverá ter no mínimo dois
membros, pessoas naturais, e mandato de três anos. São
eleitos pelo Conselho de Administração, quando houver, ou
pela Assembleia Geral. É admitido que 1/3 dos membros do
Conselho de Administração integre a Diretoria.

Os membros do Conselho de Administração e da Diretoria


podem ser reeleitos (arts. 140, III, e 143, III, LSA).

O Conselho Fiscal é órgão obrigatório, integrado por no


mínimo três e no máximo cinco membros, acionistas ou não. É
destinado à fiscalização dos órgãos de administração para
proteger o direito dos acionistas e da própria companhia.
Pode ter funcionamento facultativo, provocado por
deliberação da assembleia geral ou por proposta de acionistas
(art. 161, § 2º, LSA). Aplica-se aos integrantes do Conselho 119
Fiscal os mesmos impedimentos previstos para os
administradores. Não pode ser eleito para o Conselho Fiscal
membro da administração, empregado da companhia ou de
sociedade controlada, cônjuge ou parente até terceiro grau
do administrador. Sua competência está estabelecida no art.
163 da LSA.

Os titulares de ações preferenciais, sem direito a voto,


e os acionistas minoritários que representem 10% ou mais do
capital votante, podem eleger um membro, cada um, do Conselho
Fiscal, que passa a ser integrado por cinco (três originais
da companhia e + um dos preferencialistas e + 1 dos
minoritários).

8. Administração da companhia
CARLOS ALBERTO GARBI

São administradores a os membros do Conselho de


Administração e da Diretoria (arts. 145-160, LSA).

Os administradores têm o dever de diligência, dever de


lealdade e o dever de informar.

O administrador deve agir com o cuidado e diligência


que todo homem ativo e probo emprega em seus negócios (art.
153, LSA). Deve atender aos interesses da companhia e às
exigências do bem público e função social da empresa (art.
154, LSA).

Deve o administrador não pode usar em proveito próprio


ou de terceiro informações da companhia (art. 155, LSA) ou
atuar em conflito com o esse interesse da companhia (art.
156, LSA, e art. 195, XI, § 1º, LPI56).

O administrador de companhia aberta tem o dever de


informar imediatamente à BOLSA e aos órgãos de imprensa
120
qualquer deliberação social ou fato relevante que pode
influir nas decisões dos investidores do mercado (art. 157,
§ 4º, LSA) e revelar aos acionistas os seus interesses
pessoais na companhia (art. 157, § 1º, LSA).

Responde o administrador quando agir com culpa ou dolo


e contra a lei ou o estatuto da companhia (art. 158, LSA).
Nestes casos o administrador será destituído e responderá
pelos prejuízos que causou. Essa deliberação poderá ser
tomada em assembleia ordinária ou extraordinária. A
companhia poderá promover ação judicial de responsabilização
e se não o fizer os acionistas podem diretamente propor a
ação, em substituição à companhia (art. 159, LSA). Esta ação
prescreve em 3 anos da data da publicação do balanço em que

56
A Lei de Propriedade Industrial prevê a ocorrência de concorrência desleal.
CARLOS ALBERTO GARBI

se verificar a irregularidade, sem prejuízo da


responsabilidade penal.

O administrador ainda responderá perante a CVM, com


multa e inabilitação (art. 11, Lei n. 6.835/76).

Os administradores podem responder diretamente a


terceiros pelos danos que causarem, como ocorre com
consumidores e fornecedores de produtos e serviços.

9. O acionista

Tem o acionista o dever de pagar o preço de emissão das


ações que subscrever (art. 106, LSA). A cobrança do acionista
remisso poderá ser feita judicialmente ou promover a venda
das ações do remisso em Bolsa. Descontadas as despesas, o
saldo é restituído ao acionista remisso (ex-acionista). A 121
própria companhia pode declarar a caducidade das ações e se
apropriar delas, integralizando as ações com fundos ou
reservas disponíveis para vende-las quando desejar.

São direitos essenciais dos acionistas: a) participação


nos resultados sociais; b) fiscalização da gestão dos
negócios sociais; c) direito de preferência, d) direito de
retirada.

Se a sociedade tem débito com a previdência social não


pode distribuir dividendos (art. 52 da Lei n. 8.112/91).

Os acionistas que representem mais de 5% do capital


podem ter acesso aos livros sociais (art. 105, LSA).

É assegurado aos acionistas o direito de preferência na


subscrição de ações e valores mobiliários, conversíveis em
ações, consoante previsão do art. 171, § 1º, LSA.
CARLOS ALBERTO GARBI

Somente o acionista dissidente nas matérias


especificadas na lei pode se retirar e receber o equivalente
ao patrimônio líquido das suas ações (art. 136, I-VI, e IX,
136-A, 221, 230 e 252, LSA) ou quando o controle da companhia
foi desapropriado (art. 236, par. único, LSA). O valor será
apurado em balanço especial ou será determinado pelo valor
econômico (art. 45, §§ 3º e 4º, LSA).

O direito de voto não é um direito essencial ao


acionista, porque as ações preferenciais podem excluir o
direito ao voto. Não pode o acionista exercer o direito ao
voto de forma abusiva ou conflitante, prejudicando a
companhia ou outros acionistas.

A LSA admite o acordo de acionistas que pode incidir


sobre preferência na aquisição de ações, controle da
companhia ou direito de voto. Esse acordo será arquivado
junto à companhia. O acordo de voto pode se referir ao 122
chamado voto-vontade (eleição de administradores, aumento de
capital etc.), mas não se admite quando se verifique a
verdadeira venda do voto (voto-verdade), como é o caso de
votação sobre as contas dos administradores ou avaliação de
bens para integralização do capital.

O Acionista Controlador é aquele que tem, de forma


estável, a maioria dos votos para eleger a maioria dos
administradores e usa desse poder para dirigir as atividades
sociais da companhia (art. 116, LSA). O controlador responde
pelo abuso de poder (art. 117, LSA). As ações que dão direito
ao controle são negociadas por valor maior (prêmio de
controle).

10. Lucros, reservas e dividendos


CARLOS ALBERTO GARBI

O lucro líquido (resultado obtido depois dos pagamentos


que a companhia deve fazer) poderá ficar com a sociedade ou
será distribuído aos acionistas (dividendos). Uma parcela é
reserva legal e outra será obrigatoriamente distribuída
(dividendo obrigatório).

A reserva legal é de 5% do lucro líquido, desde que não


ultrapasse 20% do capital social (art. 193, LSA). Essa
reserva será mantida obrigatoriamente para aumento de
capital ou absorção de perdas.

A reserva estatutária é determinada pela vontade dos


acionistas para atender a seus interesses.

A reserva para contingências é destinada a cobrir evento


futuro, como condenações judiciais.

A reserva de incentivos fiscais exclui dos dividendos


a parcela que a companhia destina a doações ou subvenções
123
dirigidos a investimentos.

A reserva de retenção de lucros é destinada a atender


a um orçamento de capital para prover investimentos futuros
da companhia.

A reserva de lucros a realizar é destinada a impedir


que acionistas recebam lucros já contabilizados mas não
realizados, até que esses lucros ingressem no caixa da
companhia.

A reserva de capital inclui o ágio na subscrição de


ações e o produto na venda de partes beneficiárias e bônus
de subscrição (art. 182, § 1º, LSA). Esses recursos só podem
ser utilizados em certas situações, como absorção de perdas,
resgate de partes beneficiárias (art. 200, II e V).
CARLOS ALBERTO GARBI

A LSA prevê o pagamento de dividendos obrigatórios


(metade do lucro líquido) que não poderá ser inferior a 25%
do lucro líquido (art. 202, § 2º, LSA).

Os acionistas preferenciais terão direito aos


dividendos prioritários fixados no estatuto, que pode ser
fixos ou mínimos. Nestes dois casos, esses dividendos podem
ser maior ou menor do que os dividendos dos acionistas
ordinários. Se o pagamento dos acionistas preferenciais
consumidor toda a parcela dos lucros destinadas à
distribuição, os acionistas ordinários nada receberão nesse
exercício.

11. Dissolução e liquidação da companhia

De acordo com o art. 219 da LSA a companhia se extingue


124
com a sua liquidação, que ocorre depois da dissolução, e
pela incorporação, fusão e cisão, quando todo o seu
patrimônio é incorporado por outra sociedade.

Há várias causas para a dissolução da companhia (arts.


206-218 da LSA). Entre elas está a deliberação de no mínimo
metade das ações com voto, vencimento do termo de duração,
caducidade da autorização para funcionar (quando exigida) ou
por decisão judicial, em casos de anulação da constituição
ou não realização do seu objeto social.

A reorganização da empresa pode ocorrer por operações


societárias diferentes.

Na transformação uma sociedade limitada por ser


transformada em Socidade Anônima e vice-versa. Exige-se o
consentimento de todos os sócios e acionistas, mesmo os
CARLOS ALBERTO GARBI

preferenciais sem voto. Os sócios dissidentes poderão


exercer o direito de retirada (art. 221, lSA).

Na incorporação uma sociedade absorve outra ou outras,


que deixam de existir. Na fusão duas ou mais sociedades dão
origem a uma nova. Na cisão uma parcela da sociedade é
destinada a outra já existente ou por constituir.

A incorporação de sociedade não se confunde com a


incorporação de ações, prevista no art. 252 da LSA. Neste
caso a sociedade anônima se torna uma subsidiária integral.
Neste caso todas as ações de uma companhia passam ao capital
de outra, que passa a ser a sua única acionista.

O acionista de uma sociedade que foi incorporada em


outra pode ser retirar (recesso), mas o acionista da
sociedade incorporadora não tem esse direito se discordar da
incorporação.
125
Quando a sociedade, nos casos de incorporação ou fusão,
tiver faturamento de 400 milhões e a outra companhia de pelo
menos 30 milhões, a operação deve ser aprovada pelo CADE
(art. 88, LIOE).

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