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Curso RDP

RETA FINAL
DPE-RJ PÓS-EDITAL

RESUMO DE
EXECUÇÃO PENAL

www.rumoadefensoria.com
CURSO RDP

DPE-RJ EXECUÇÃO PENAL

SUMÁRIO
REGRAS DE BANGKOK E MANDELA .................................................................................................................................... 9
ENUNCIADOS QUE VOCÊS PRECISAM SABER SOBRE EXECUÇÃO PENAL ........................................................................16
PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PENAL ....................................................................................................................................18
PRINCÍPIO DA NÃO MARGINALIZAÇÃO (OU NÃO DISCRIMINAÇÃO) ..............................................................................18
PRINCÍPIO DA TRANSCENDÊNCIA MÍNIMA ......................................................................................................................19
PRINCÍPIO DO NUMERUS CLAUSUS ..................................................................................................................................19
NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO PENAL.....................................................................................................................20
OUTROS PRINCÍPIOS - NÃO ÓBVIOS - IMPORTANTES......................................................................................................22
EXECUÇÃO PENAL: PERSPECTIVA REDUTORA DE DANOS ...............................................................................................28
TRABALHO PENITENCIÁRIO ..............................................................................................................................................29
TRABALHO EXTERNO .........................................................................................................................................................30
DEVERES DO PRESO ...........................................................................................................................................................33
DIREITOS DAS PESSOAS PRESAS........................................................................................................................................33
REVISTA ÍNTIMA EM PRESÍDIOS. ISSO PODE?...................................................................................................................36
REVISTA ÍNTIMA E MEDIDA PROVISÓRIA DO COMPLEXO DE CURADO – PE ..................................................................37
DISCIPLINA DOS PRESOS ...................................................................................................................................................38
FALTAS DISCIPLINARES ......................................................................................................................................................38
FALTAS GRAVES EM ESPÉCIE.............................................................................................................................................42
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD) ....................................................................................................................46
ESPÉCIES DE SANÇÕES DISCIPLINARES .............................................................................................................................49
ÓRGÃOS DA EXECUÇÃO PENAL.........................................................................................................................................51
ENUNCIADOS SOBRE EXECUÇÃO PENAL ..........................................................................................................................53
REMIÇÃO NA EXECUÇÃO PENAL .......................................................................................................................................56
INFORMATIVOS SOBRE REMIÇÃO ....................................................................................................................................59
LIVRAMENTO CONDICIONAL ............................................................................................................................................61
REQUISITOS DO LIVRAMENTO ..........................................................................................................................................62
CAUSAS DE REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO .....................................................................................................................65
EFEITOS DA REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO ....................................................................................................................66
CONDIÇÕES OBRIGATÓRIAS E FACULTATIVAS PARA O LIVRAMENTO ............................................................................68
ASPECTOS JURISPRUDENCIAIS SOBRE O LIVRAMENTO CONDICIONAL ..........................................................................70
INDULTO E CUMUTAÇÃO DE PENA...................................................................................................................................72
INDULTO X ANISTIA ...........................................................................................................................................................72
INDULTO NATALINO DE 2019 ...........................................................................................................................................75
JURISPRUDÊNCIA EM TESES – STJ - EDIÇÃO Nº 139: DO INDULTO E DA COMUTAÇÃO DE PENA ..................................79
INDULTO E EXAME CRIMINOLÓGICO ...............................................................................................................................80
INDULTO DO DIA DAS MÃES DE 2018 ...............................................................................................................................81
INDULTO DE 2017 E SUSPENSÃO PELO STF......................................................................................................................83
QUAIS AS CRÍTICAS AO INDULTO DE 2016? .....................................................................................................................83
EXCESSO OU DESVIO NA EXECUÇÃO ................................................................................................................................84
MONITORAÇÃO ELETRÔNICA ...........................................................................................................................................84
HIPÓTESES DE FALTA GRAVE POR VIOLAÇÃO AO MONITORAMENTO ELETRÔNICO .....................................................88
SURSIS DA PENA.................................................................................................................................................................88
CAUSAS DE REVOGAÇÃO DO SURSIS ................................................................................................................................90
CONDIÇÕES A SEREM FIXADAS PELO MAGISTRADO .......................................................................................................90
PENA DE MULTA ................................................................................................................................................................91
MEDIDAS DE SEGURANÇA.................................................................................................................................................93
SISTEMA VICARIANTE ........................................................................................................................................................93
SISTEMA DO DUPLO BINÁRIO ...........................................................................................................................................93
ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA ...........................................................................................................................93
PRAZOS DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA ...........................................................................................................................95
A LEI ANTIMANICOMIAL Nº 10.216/2001 ........................................................................................................................97

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INTERNAÇÃO VOLUNTÁRIA, INVOLUNTÁRIA E COMPULSÓRIA ......................................................................................97


CESSAÇÃO DA PERICULOSIDADE ......................................................................................................................................99
PERICULOSIDADE REAL E PRESUMIDA .......................................................................................................................... 100
PRESCRIÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA ................................................................................................................ 101

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EXECUÇÃO PENAL -DPE-RJ


Olá, meus amigos e minhas amigas do Curso RDP. Como estão indo nessa Reta Final para o concurso
da DPE-RJ? É natural que os nervos estejam à flor da pele, notadamente pelo fato de que estamos diante de
um edital complexo, e um concurso realmente muito esperado.

No entanto, apesar da natural ansiedade que toma conta da gente, precisamos acreditar que se
trata de mais uma oportunidade que este ano de 2021 nos dará. Tentem manter a serenidade, pois acredite,
você está dando o melhor que pode. Nós do RDP estamos diariamente buscando o melhor possível para que
você tenha acesso ao material mais completo e resumido ao mesmo tempo, sem deixar de trazer os pontos
chaves para esta prova.

Nesse resumo de hoje, esgotamos praticamente todos os pontos do edital, com exceção dos
seguintes pontos:

• Lei da Migração
• Lei 14.069/2020: Cadastro Nacional de Pessoas Condenadas por Estupro.

A Lei de Migração não trataremos porque será vista em uma das metas do Vadinho, e a Lei
14.069/2020 (Cadastro Nacional de Pessoas Condenadas por Estupro) da mesma forma, isto é, também será
trabalhada em uma das metas do Vadinho. Aliás, lembrem-se de conjugar a leitura desses materiais com as
metas disponibilizadas no Vadinho RDP (curso bônus disponibilizado na área do aluno).

Bem, pessoal, é isso. Espero que estudem com o máximo de empolgação possível, pois com certeza
essas + de 100 páginas te darão o norte que você precisa para acertar as questões nesta prova (fizemos o
máximo que pudemos).

Um forte abraço.

Nos vemos na segunda fase.

Coordenação do Curso RDP.

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EXECUÇÃO PENAL -DPE-RJ


PARTE I
Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para
mulheres infratoras (Regras de Bangkok - 2010). Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de
Presos (Regras de Mandela - 2015). Recursos. Ações Autônomas de Impugnação. Exame Criminológico.
Identificação do Perfil Genético.

Em nosso edital da DPE-RJ há o seguinte ponto:

“Recursos. Ações Autônomas de Impugnação”.

Em outras palavras, o examinador quer que vocês conheçam o agravo em execução, o mandado de
segurança e o HC.

Vamos lá!

O agravo em execução, como muitos de vocês sabem, é o recurso utilizado no âmbito da execução
penal. No entanto, o Código de Processo Penal não traz absolutamente nada sobre ele, e a LEP, a quem
caberia detalhá-lo, surpreendentemente só traz um único artigo sobre o tema, vejam:

Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

Certo. Vamos prosseguir.

Dando continuidade, precisamos saber que o art. 197 da LEP é a nossa previsão do agravo em
execução em nossa legislação, como vimos. Mas qual prazo a interposição do agravo? É cabível em face de
qual decisão? Cabe juízo de retratação? É endereçado a quem?

Pois é, nenhuma lei se deu ao trabalho de dizer. Sendo assim, para preencher essa lacuna o STF
editou o presente enunciado de súmula:

Enunciado 700-STF: É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução
penal.

Apesar de trazer o prazo, o enunciado não traz outras considerações. No entanto, o entendimento
hoje é de que se aplicam ao agravo em execução as mesmas regras previstas para o recurso em sentido
estrito, a partir do artigo 581 do CPP.

Sobre o prazo, vejam quantas vezes isso já foi objeto de questionamento em provas anteriores:

CAIU NA DPE-AM-2011-INSTITUTO DAS CIDADES: “É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra
decisão do juiz da execução penal”.1

CAIU NA DPE-PI-2009-CESPE: “O prazo para a interposição de agravo contra a decisão do juiz da execução
penal é de dez dias”.2

1 CORRETO.

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CAIU NA DPE-AL-2009-CESPE: “O prazo para a interposição de agravo contra decisão do juiz da execução
penal é de dez dias”.3

Sobre a legitimidade no agravo em execução, pontua Gustavo Henrique Badaró4:

(...) A legitimidade recursal deve ser analisada a partir da legitimidade geral para a
execução penal. O art. 195 da LEP estabelece que o procedimento judicial da
execução penal se inicia ex officio pelo juiz, ou a requerimento do Ministério
Público, do interessado ou de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou
descendente, ou ainda mediante propostas do Conselho Penitenciário ou da
autoridade administrativa. O Ministério Público, o condenado, seu representante
ou seus parentes, se tiverem qualquer requerimento indeferido, terão legitimidade
e interesse em recorrer. Quanto ao Conselho Penitenciário e à autoridade
administrativa, Grinover, Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes explicam
que eles podem simplesmente propor a instauração do procedimento sem,
contudo, formular pedido. Assim, não há que se cogitar de indeferimento, ou de
prejuízo, caso seja desatendida a representação, pelo que não poderão recorrer. O
juiz não pode recorrer ex officio, pois tal exige previsão expressa.

No que se refere aos efeitos, lembra Badaró5:

“que, como todo recurso, o agravo em execução tem efeito devolutivo, pois
“devolve” ao Tribunal o conhecimento da questão. O agravo em execução não tem
efeito suspensivo (LEP, art. 197, parte final). Há, contudo, quem sustente que se a
eficácia imediata da decisão puder causar dano irreparável, o condenado poderá se
valer de habeas corpus para obter efeito suspensivo à decisão (por exemplo,
determina a regressão de regime) e o Ministério Público poderá utilizar o mandado
de segurança (por exemplo, para suspender a eficácia de decisão que concede o
livramento condicional). No entanto, o STJ tem súmula no sentido de que o
Mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso
criminal interposto pelo Ministério Público”.

Enunciado de Súmula 604 do STJ: “Mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a
recurso criminal interposto pelo Ministério Público”.

O agravo em execução tem o chamado “efeito regressivo ou iterativo”, uma vez que há previsão de
juízo de retratação no procedimento do recurso em sentido estrito (CPP, art. 589, caput), aplicável ao
agravo.

Acrescente-se que o art. 66, inciso V da LEP prevê que compete ao Juiz da execução determinar a
desinternação e o restabelecimento da situação anterior. O art. 179, por outro lado, informa que transitada
em julgado a sentença, o Juiz expedirá ordem para a desinternação ou a liberação.

2 ERRADO.
3 ERRADO.
4 Badaró, Gustavo Henrique. Processo penal. - 3. ed. revi, atual, e ampl. – São Paulo. Editora Revista dos Tribunais,

2015, p. 891/892.
5 Idem, p. 891/892.

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Sobre isso, Renato Brasileiro afirma que:

“se, pelo menos em regra, o agravo em execução não é dotado de efeito


suspensivo, especial atenção deve ser dispensada ao quanto disposto no art. 179 da
LEP, que dispõe que "transitada em julgado a sentença, o juiz expedirá ordem para
a desinternação ou a liberação". Como se percebe, a partir do momento que o
dispositivo condiciona a desinternação ou a liberação do agente inimputável ou
semi-imputável cuja periculosidade tenha cessado ao trânsito em julgado da
referida decisão, é de se concluir que, nesse caso, o agravo em execução é dotado
de efeito suspensivo, visto que sua simples interposição tem o condão de impedir o
trânsito em julgado, ao qual está condicionada a produção dos efeitos da referida
decisão”. 6

Esse tema, inclusive, foi objeto de questionamento na prova da Defensoria Pública do Estado do
Minas Gerais, em 2019:

CAIU NA DPE-MG-2019-FUNDEP: “Da decisão que determinar a desinternação do inimputável caberá agravo
em execução, que será recebido com efeito suspensivo”. 7

Agora vamos adiante!

Uma pergunta interessante é: dessa decisão do juízo da execução (recorrível por agravo em
execução) cabe Habeas Corpus?

Prezad@s, nesse ponto aqui eu peço cautela.

Conforme assentado pelo STJ, é descabida a utilização do Habeas Corpus como sucedâneo recursal,
exigindo que seja interposto o recurso cabível. Vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO


CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE
QUALIFICADO E DISPAROS DE ARMA DE FOGO. PRONÚNCIA. PRISÃO PREVENTIVA
QUE ULTRAPASSA TRÊS ANOS. EXCESSO DE PRAZO CONFIGURADO. JULGAMENTO
DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. 1. Esta Corte não deve continuar a admitir a
impetração de habeas corpus (originário) como substitutivo de recurso, dada a
clareza do texto constitucional, que prevê expressamente a via recursal própria ao
enfrentamento de insurgências voltadas contra acórdãos que não atendam às
pretensões veiculadas por meio do writ nas instâncias ordinárias. 2. Verificada
hipótese de dedução de habeas corpus em lugar do recurso cabível, impõe-se o
não conhecimento da impetração, nada impedindo, contudo, que se corrija de
ofício eventual ilegalidade flagrante, como forma de coarctar o constrangimento
ilegal. (...) (STJ - HC: 190947 BA 2010/0214259-9, Relator: Ministro OG FERNANDES,
Data de Julgamento: 02/05/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
14/05/2013)

Vou tentar explicar melhor.

6 DE LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 6. Ed. rev., amp. e atual. Salvador/BA: Juspodivm, 2018. op.
cit. p. 1745.
7 CORRETO.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 7
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Em tese, os tribunais superiores não admitem que em vez de interpor o recurso cabível, impetre-se
um HC.

Isso é muito absurdo? É. Porque uma coisa não tem nada a ver com a outra. Se fere o direito à
liberdade e preenche os requisitos constitucionais, nada impediria a utilização do HC, cujo procedimento é
mais célere do que os recursos. Isso demonstra a prevalência da chamada “jurisprudência defensiva” sobre a
tutela do direito de liberdade, pois quando a Corte obsta a impetração de HC, dificulta o acesso do
jurisdicionado a ela (considerem que um recurso demora muito mais para ir à mesa, além de possuir mais
requisitos a serem obedecidos do que um HC).

Devemos criticar? Sim, e muito, sobretudo em provas orais e dissertativas.

No entanto, considerando que é jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, caso seja
narrado em uma segunda fase de nossas Defensorias Públicas, por exemplo, que houve uma decisão no
âmbito da execução penal, e considerando que você só poderá fazer apenas uma peça (ou o HC ou o agravo
em execução), 99% das chances de ser o agravo em execução, embora na prática possamos sustentar a
possibilidade de HC. Por isso, não recomendamos que seja feito um HC em prova de segunda fase, a menos
que o enunciado seja MUITO, MAS MUITO explícito em relação a isso. Caso contrário, não arrisquem: façam
o agravo em execução.

Além disso, vocês poderão informar, em sua peça de agravo em execução, que será impetrado um
HC, considerando a situação de flagrante ilegalidade etc. Isso já foi cobrado na prova da DPE-BA e no espelho
veio expresso que o candidato teria que fazer menção à impetração do HC, sendo que a peça correta, para
aquela situação, era o agravo em execução.

Em resumo, ainda que os dois (HC e agravo), na prática, sejam utilizados, o recurso (agravo em
execução) tem ampla possibilidade de análise probatória, diferente do HC, que exige prova documental pré-
constituída.

CASO CONCRETO NA SUA PEÇA PROCESSUAL: Assim, por exemplo, imaginem que a decisão do magistrado
decrete a perda dos dias remidos na fração de 1/3, que é o patamar máximo. No entanto, a decisão foi
genérica e não fundamentou o porquê da perda do patamar máximo dos dias remidos. Sabemos que para a
perda de 1/3 dos dias remidos deverá haver uma fundamentação concreta. Para isso, a melhor saída será
interpor o agravo em execução, pois o grau de profundidade da análise probatória será muito maior do que
no Habeas Corpus. Ficou claro? =)

Por fim, é importante analisarmos a extraordinária atuação da Defensoria Pública da União perante
o Supremo Tribunal Federal, sobretudo em Habeas Corpus.

De fato, há um crescimento expressivo, nos últimos anos, da atuação da DP perante o STF. Esse
crescimento decorre da melhoria, estruturação e aumento do número de membros da instituição em todo o
país (tanto na DPU, quanto nas DPs estaduais).

Os Tribunais Superiores perceberam e foram influenciados pelo aumento de participação da DP nos


processos que chegam até eles. Basta observar, por exemplo, que o número de HCs que se ampliou muito
nos últimos anos, como decorrência da atuação institucional da DP. Esta lida com um amplo número de
assistidos, que, por sinal são preferencialmente atingidos pelo sistema penal. Assim, os HCs que, em sua
maioria eram decididos pelo colegiado, passaram a ser julgados de maneira monocrática, salvo agravo
regimental (que, em regra, não admite sustentação oral).

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Antes mesmo da pandemia referente a COVID-19, o Tribunal passou a utilizar, cada vez mais, meios
eletrônicos e a DP teve que se adaptar a essa modificação, como forma de ampliar a sua participação.

Além disso, podemos citar a ampliação de participação da DP, para além dos recursos de demandas
individuais, com outros tipos de petições e pedidos, de maneira mais intensa, presente e completa, na
defesa dos interesses dos seus assistidos. Sobretudo, em causas de interesses coletivos ou de julgamentos
que ultrapassem o direito das partes nos processos (recursos repetitivos, repercussão geral, amicus curiae,
proposição de súmulas vinculantes e participação em audiências públicas).

Abaixo podemos analisar diversas ações marcantes no STF nos últimos anos (que ampliaram a
divulgação do objetivo da Instituição na sociedade), em que a DPU teve participação:

- Ação Penal 470 (mensalão), em que a DPU foi intimada para fazer a defesa de
uma pessoa que não tinha advogado.

- Proposição de súmula vinculante pela DPU, que resultou na edição da Súmula


Vinculante nº 56, que trata da garantia do regime prisional adequado ao apenado.

- Atuação intensa da DPU em recursos que tratem de temas ligados aos assistidos,
sobretudo, no período atual de pandemia. A participação da DP é fundamental já
que esses temas, que envolvem, por exemplo, saúde e auxílio emergencial, são
relacionados a pessoas de baixa renda e que, dificilmente, tem condições de mover
recursos nas Cortes Superiores.

- registro de medicamento na ANVISA, originário da DPE-MG, que é o RE 567.718, e


o recurso da solidariedade dos entes federativos para a concessão de
medicamentos, que é o RE 155.178.

- HC 97.256, que possibilitou a substituição de pena no tráfico.

- HC 118.533, que afastou a hediondez no tráfico privilegiado.

REGRAS DE BANGKOK E MANDELA

Pontos expressos em seu edital da DPE-RJ:

Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não
privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok - 2010).
Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos (Regras de
Mandela - 2015).

Para finalizarmos este ponto, não poderíamos deixar de comentar a respeito dessas duas regras
internacionais de muita relevância para nossa prova.

Vamos por partes.

Primeiro, do que tratam as Regras de Bangkok?

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As Regras de Bangkok são Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas.
Informo, entretanto, que não são convenções internacionais, mas sim regras mínimas (soft law) que
orientam os países acerca do cumprimento de pena privativa de liberdade por mulheres. Contudo, mesmo
que seja um diploma soft law, parte da doutrina internacionalista defende que os países não podem
deliberadamente descumprir suas disposições sob esse fundamento.

Segundo André de Carvalho Ramos8:

“(...) As Regras das Nações Unidas para o Tratamento de Mulheres Presas e


Medidas não Privativas de Liberdade para Mulheres Infratoras resultam do
trabalho de um grupo de especialistas, realizado em Bangkok, entre 23 e 26 de
novembro de 2009, visando o desenvolvimento de normas específicas para o
tratamento das mulheres submetidas a medidas privativas e não privativas de
liberdade. As também denominadas Regras de Bangkok, consideradas como
complementares às Regras mínimas para o tratamento de presos (Regras Nelson
Mandela), foram aprovadas pela Assembleia Geral da ONU, na Resolução nº
65/229, de 21 de dezembro de 2010.

Sobre sua natureza jurídica e outros aspectos, complementa o professor:

(...) Com isso, trata-se de um conjunto de normas de soft law, não possuindo força
vinculante aos Estados. Porém, serve como importante vetor de interpretação do
alcance de normas nacionais e internacionais sobre direitos humanos que podem
incidir sobre as mulheres presas, como, por exemplo, o direito à integridade
pessoal, devido processo legal, entre outras, bem como para orientar a produção
normativa posterior. No caso brasileiro, em 2016, foi editado o Decreto nº 8.858,
determinando o uso das Regras de Bangkok como diretrizes para o emprego de
algemas”

Você já ouviu falar em reserva do impossível (reserva de intocabilidade da essência)? Essa


expressão foi mencionada no Informativo 666 do STJ, publicado em 27/02/2020 e trata de
clara situação de manifesto interesse público reverso. No caso, tratava-se de ação civil
pública que visava obrigar Estado a disponibilizar, em suas unidades prisionais,
equipamentos para banho dos presos em temperatura adequada ("chuveiro quente").
Trata-se de caso peculiar, por sua negativa ferir aspectos existenciais da textura íntima de direitos humanos
substantivos. Primeiro, porque se refere à dignidade da pessoa humana, naquilo que concerne à integridade
física e mental a todos garantida. Segundo, porque versa sobre obrigação inafastável e imprescritível do
Estado de tratar prisioneiros como pessoas, e não como animais. Terceiro, porque o encarceramento
configura pena de restrição do direito de liberdade, e não salvo-conduto para a aplicação de sanções
extralegais e extrajudiciais, diretas ou indiretas. Quarto, porque, em presídios e lugares similares de
confinamento, ampliam-se os deveres estatais de proteção da saúde pública e de exercício de medidas de
assepsia pessoal e do ambiente, em razão do risco agravado de enfermidades, consequência da natureza
fechada dos estabelecimentos, propícia à disseminação de patologias. Ofende os alicerces do sistema
democrático de prestação jurisdicional admitir que decisão judicial, relacionada à essência dos direitos
humanos fundamentais, não possa ser examinada pelo STJ sob o argumento de se tratar de juízo político.
Quando estão em jogo aspectos mais elementares da dignidade da pessoa humana (um dos fundamentos do
Estado Democrático de Direito em que se constitui a República Federativa do Brasil, expressamente
enunciado na Constituição, logo em seu art. 1º) impossível subjugar direitos indisponíveis a critérios outros

8 Curso de direitos humanos/André de Carvalho Ramos. – 5. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 244.

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que não sejam os constitucionais e legais. Ademais, as Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos,
promulgadas pelas Nações Unidas (Regras de Mandela), dispõem que "Devem ser fornecidas instalações
adequadas para banho", exigindo-se que seja "na temperatura apropriada ao clima" (Regra 16). Irrelevante,
por óbvio, que o texto não faça referência expressa a "banho quente". Assim, assegurar a dignidade de
presos sob custódia do Estado dispara a aplicação não do princípio da reserva do possível, mas do aforismo
da reserva do impossível (= reserva de intocabilidade da essência), ou seja, manifesto interesse público
reverso, considerando-se que a matéria se inclui no núcleo duro dos direitos humanos fundamentais,
expressados em deveres constitucionais e legais indisponíveis, daí marcados pela vedação de
descumprimento estatal, seja por ação, seja por omissão. Consequentemente, impróprio retirar do controle
do Judiciário tais violações gravíssimas, pois equivaleria a afastar o juiz de julgar ataques diretos ou indiretos
aos pilares centrais do ordenamento jurídico.

CAIU NA DPE-AC-2017-CESPE: As normas da ONU voltadas especificamente ao tratamento das mulheres


presas estão dispostas nas Regras de Bangkok.9

Além disso, em 2016 foi publicada a Lei nº 13.257/2016, também conhecida como Estatuto da
Primeira Infância, que alterou diversos dispositivos do ECA, da LEP e CPP.

No entanto, a principal novidade (para esse ponto que estamos estudando), foi a redação dada ao
inciso V e VI do art. 318 do CPP, vejam:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o
agente for:
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei
nº 13.257, de 2016)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze)
anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

O art.318 traz a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar. Recorde-se que há dois tipos
de prisão domiciliar: a) uma como prisão preventiva e b) outra ligada à execução da pena.

Essa lei foi editada sob a influência das Regras de Bangkok. E isso vocês precisam saber, pois
despencará em prova.

Vejam a decisão proferida no HC 134734 / SP, de lavra do Ministro Celso de Melo, do STF, em que
ele diz exatamente isso:

“O legislador nacional, ainda que de modo incompleto, buscou refletir no plano processual penal o espírito
das Regras de Bangkok, fazendo-o mediante inovações introduzidas no Código de Processo Penal,
especialmente em seus artigos 6º, 185, 304 e 318, e, também, na Lei de Execução Penal (artigos 14, § 3º, 83,
§ 2º, e 89).”

Além disso, vocês precisam conhecer bem o HC nº 143641/SP.

E do que se trata esse HC?


Alunos, esse é um HC coletivo histórico, concedido pelo STF em nome de todas as mulheres presas
grávidas e mães de crianças com até 12 anos de idade. Além disso, os ministros estenderam a decisão às

9 CERTO .

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adolescentes em situação semelhante do sistema socioeducativo e mulheres que tenham sob custódia
pessoas com deficiência.

Isso é importante demais, pessoal. Diversas Defensorias Públicas atuaram nesse processo na
qualidade de amicus curiae, entre elas a DPU e a DPE-SP.

Nesse HC 143641/SP o STF entendeu, por outro lado, que não deve ser autorizada a prisão domiciliar
se: 1) a mulher tiver praticado crime mediante violência ou grave ameaça; 2) a mulher tiver praticado crime
contra seus descendentes (filhos e/ou netos); 3) em outras situações excepcionalíssimas, as quais deverão
ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. STF. 2ª Turma. HC 143641/SP. Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/2/2018 (Info 891).

A Lei nº 13.769, de 2018, considerando o julgado do STF acima, acrescentou o art. 318-A, 318-B, e
318-C no Código de Processo Penal, nos seguintes termos:

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou
pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de
2018).
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de
2018).
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação
concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.769, de
2018).
Observem que quando da positivação da questão no CPP, o legislador não trouxe expressamente a terceira
hipótese de impedimento da prisão domiciliar tratada no HC julgado pelo STF: em outras situações
excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o
benefício.
Por conta disso, aventou-se a tese de que a prisão domiciliar sempre deveria ser concedida caso o crime não
tivesse sido cometido com violência ou grave ameaça ou, outra hipótese, contra o filho ou dependente. A
rigor, teria sido retirada a discricionariedade do juiz para conceder a domiciliar com base no caso concreto.
Contudo, o STJ já se manifestou em sentido contrário10:
O art. 318-A do CPP, introduzido pela Lei nº 13.769/2018, estabelece um poder-dever para o juiz substituir a
prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por
pessoa com deficiência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318,
parágrafo único), ressalvadas as exceções legais.
A normatização de apenas duas das exceções não afasta a efetividade do que foi decidido pelo STF no HC
143.641/SP, nos pontos não alcançados pela nova lei. O fato de o legislador não ter inserido outras exceções
na lei, não significa que o magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos
excepcionais. Assim, deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a proteção aos valores
mais vulneráveis.
Com efeito, naquilo que a lei não regulou, o precedente do STF deve continuar sendo aplicado, pois uma
interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à
criança ou ao deficiente, cuja proteção deve ser integral e prioritária. STJ. 5ª Turma. HC 470.549/TO, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 12/02/2019.

10 Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2019/03/mesmo-apos-lei-137692018-que.html. Acesso em:


03/02/2021.

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Sobre o tema, pontuou ainda André de Carvalho Ramos11:

“A Regra 64 prevê que às mulheres gestantes e com filhos dependentes devem ser
estipuladas medidas alternativas, sendo a prisão excepcional e aceita apenas para
a prática de crimes graves ou violentos, ou quando a mulher representar ameaça
contínua à sociedade. Nesse sentido, a Lei nº 13.257/2016 (“Marco Legal de
Atenção à Primeira Infância”) dispõe sobre as políticas públicas para a primeira
infância e, em linha com as “Regras de Bangkok”, autoriza (por intermédio da
alteração do art. 318 do CPP) a substituição da prisão preventiva pela prisão
domiciliar, quando se tratar: (a) de gestante; (b) de mulher com filho de até 12
(doze) anos de idade incompletos; (c) de homem – caso seja o único responsável
pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos incompletos; ou (d) de agente
considerado “imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis)
anos de idade ou com deficiência” (citando expressamente as “Regras de
Bangkok”, conferir: STF, HC 134.734, Rel. Min. Celso de Mello, decisão de 30- 6-
2016, e também: STF, HC 134.104, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 2-8-
2016).”

Veja abaixo um quadro sinótico que resume as Regras de Bangkok.

Quadro sinótico extraído da obra de André de Carvalho Ramos (2018, p. 249)

APROFUNDA RDP: INDULTO PARA MULHERES PRESAS POR TRÁFICO EM UMA PERSPECTIVA CRÍTICA
Amigos, já aconteceu de em uma prova oral o examinador querer saber simplesmente se o indulto beneficia
muitas mulheres. Só isso. Limpo e seco. E aí você deve estar se perguntando: sim, não tem qualquer
distinção. A bem da verdade, a pergunta foi muito inteligente e exigia do candidato conhecimento de dados
prisionais. É que segundo o relatório do INFOPEN 2018, 62% das mulheres estão presas no Brasil em razão
do crime de tráfico de drogas. Em tese, segundo a Lei de Drogas (art. 4412) o indulto seria incabível. Em
outras palavras, ele queria que o candidato soubesse dos dados, e tivesse esse olhar crítico. Em outras
palavras, se mais de 60% das mulheres presas estão no cárcere por crimes relacionados ao tráfico, o
percentual de mulheres agraciadas por indulto é mínimo. No entanto, o indulto do Dia das Mães de 2017,
segundo parte da doutrina, contemplou o crime de tráfico de drogas, desde que não houvesse violência. 13
Outro detalhe importante é que o art.5º, inciso XLIII da CF/88 prevê que “a lei considerará crimes
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e

11 Curso de direitos humanos/André de Carvalho Ramos. – 5. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 248.
12 Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
13 Veja a decisão do Juiz Luís Carlos Valois. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-mai-10/condenada-trafico-

drogas-violencia-direito-indulto. Acesso em: 03/02/2021.

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drogas afins” etc., mas não traz que será insuscetível de indulto, tão somente de graça e anistia. Portanto,
em tese, a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), não poderia ter incluído a vedação ao indulto, já que nem
mesmo a Constituição o fez.

Dando continuidade, falaremos sobre as Regras de Mandela.

O que são essas “Regras de Mandela”?

Assim como as Regras de Bangkok, as Regras de Mandela são Regras Mínimas para Tratamento de
Presos. O nome do documento “Regras de Mandela”, foi dado em razão de terem sido concluídas na África
do Sul, local onde o ex-presidente Nelson Mandela foi preso e condenado por “sabotagem e conspiração”.

Nessas Regras Mínimas da ONU (sistema global), há diversos direitos para pessoas presas, como à
água potável, proibição de celas escuras ou “solitárias”, entre outros.

Segundo André de Carvalho Ramos14,

“as Regras Mínimas para o Tratamento dos Presos foram adotadas pelo I
Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e para o Tratamento de
Delinquentes, que foi realizada em Genebra, em 31 de agosto de 1955. Foram
posteriormente aprovadas pelo Conselho Econômico e Social, por meio das
Resoluções nº 663 C (XXIV), de 31 de julho de 1957, e 2076 (LXII), de 13 de maio de
1977. Em maio de 2015, foram atualizadas pela Comissão das Nações Unidas sobre
Prevenção do Crime e Justiça Criminal, tendo tais atualizações sido aprovadas, à
unanimidade, pela Assembleia Geral da ONU em dezembro de 2015. Foi aprovada,
pela Assembleia Geral da ONU, a denominação honorífica da Resolução como
“Regras Nelson Mandela”, em homenagem a quem passou 27 anos de sua vida
preso, na luta pelos direitos humanos, igualdade, democracia e promoção da
cultura da paz (parte dos “considerandos” da Resolução). Um dos fatores a favor
da atualização das regras foi a constatação da existência de mais de 10 milhões de
pessoas encarceradas no mundo (no Brasil, dados de dezembro de 2014, são
aproximadamente 622 mil pessoas, a quarta população carcerária no mundo em
termos absolutos, sem levar em consideração a população total do país)”.

Ressalte-se que as Regras Mínimas possuem natureza de soft law, que consiste no conjunto de
normas não vinculantes de Direito Internacional, mas que podem se transformar em normas vinculantes
posteriormente, caso consigam a anuência dos Estados15.

Entre diversas regras previstas, é importante ressaltar algumas que têm grandes chances de caírem
em nossos certames, sobretudo aquelas referentes aos visitantes (revista íntima etc.) e ao trabalho do preso.

Quanto ao visitante, também é importante o escólio de André de Carvalho Ramos:

“que se reconhecem que sua entrada depende do seu consentimento em se


submeter à revista: caso não concorde, a administração prisional poderá vedar-lhe
o acesso. Por outro lado, os procedimentos de entrada e revista para visitantes não
devem ser degradantes e devem ser regidos, no mínimo, pelos mesmos

14 Idem, p. 234.
15 Idem, p. 234.

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parâmetros protetivos da revista aos presos. Revistas em partes íntimas do corpo


do visitante devem ser evitadas (mas não foram expressamente proibidas) e não
devem ser utilizadas em crianças (proibição). Para permitir contatos com o mundo
exterior, as Regras Mínimas aludem expressamente ao dever de se conceder aos
presos a possibilidade de comunicar-se com as suas famílias e amigos, seja por
meio de correspondência (e, onde houver, telecomunicações, meios digitais,
eletrônicos e outros), seja por meio de visitas. Caso sejam permitidas as visitas
íntimas, estas devem ser garantidas sem discriminação, devendo as mulheres
presas exercerem tal direito nas mesmas bases que os homens. Devem ser
instaurados procedimentos, e locais devem ser disponibilizados, de forma a
garantir o justo e igualitário acesso à visita íntima, respeitando-se a segurança e a
dignidade dos envolvidos. Há ainda o dever de manter os presos regularmente
informados sobre as notícias mais importantes, por meio de jornais, periódicos ou
outros meios autorizados ou controlados pela administração”. 16

No que se referente ao trabalho do preso, registra o professor que o trabalho “na prisão é
apresentado como uma medida apta a aumentar nos presos a habilidade de viver de modo digno após a
liberdade. O trabalho na prisão não deve ser de natureza estressante e os presos não devem ser mantidos em
regime de escravidão ou servidão. Dessa forma, prevê-se que a organização e os métodos do trabalho
penitenciário devem se aproximar de trabalho semelhante fora do estabelecimento, garantindo-se aos
reclusos os cuidados destinados a proteger a saúde e a segurança dos trabalhadores e que a lei preveja seus
direitos de limitação do tempo de jornada, descanso semanal, remuneração equitativa, indenização em caso
de acidente de trabalho ou doenças profissionais, dentre outros”17.

Além disso, há diversas práticas que as Regras Mínimas proíbem, como (a) Confinamento solitário
indefinido; (b) Confinamento solitário prolongado; (c) Encarceramento em cela escura ou constantemente
iluminada; (d) Castigos corporais ou redução da dieta ou água potável do preso; (e) Castigos coletivos. Além
disso, instrumentos de imobilização jamais devem ser utilizados como sanção a infrações disciplinares.

CAIU NA DPE-SC-2017-FCC: As Regras de Mandela preveem o direito de todo preso a ter acesso a água
sempre que necessitar como parte do direito à alimentação, mencionando expressamente a qualidade de
água potável.18

Sobre as Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos – Regras de Nelson
Mandela (ou conhecida como Regras de Mandela), vejam o quadro sinótico feito pelo professor André
Carvalho Ramos19.

16 Idem, p. 240.
17 Idem, 242.
18 CERTO.
19 Quadro extraído da obra do professor André de Carvalho Ramos, 2018, p. 243.

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Para finalizar, trago abaixo todas os enunciados de súmula que vocês precisam saber sobre o tema
Execução Penal:

ENUNCIADOS QUE VOCÊS PRECISAM SABER SOBRE EXECUÇÃO PENAL

Enunciado 700-STF: É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução
penal.

Enunciado de Súmula vinculante 56: A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção
do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros
fixados no Recurso Extraordinário (RE) 641320.

Enunciado 493-STJ: É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao
regime aberto.

Enunciado 491-STJ: É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional.

Enunciado 562-STJ: É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em
regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros.

Enunciado 717-STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não
transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

Enunciado 716-STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de


regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Enunciado de Súmula vinculante 26: Para efeito de progressão de regime de cumprimento de pena, por
crime hediondo ou equiparado, praticado antes de 29 de marco de 2007, o juiz da execução, ante a
inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/90, aplicará o artigo 112 da Lei de Execuções
Penais, na redação original, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos
e subjetivos do benefício podendo determinar para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame
criminológico.

Enunciado 715-STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos quarenta anos de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o
livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

Enunciado de Súmula vinculante 9: O disposto no artigo 127 da Lei 7.210/84 foi recebido pela ordem
constitucional vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.

Enunciado 535-STJ: A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou
indulto.

Enunciado 534-STJ: A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de
cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração.

Enunciado 526-STJ: O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como
crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no
processo penal instaurado para apuração do fato.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 16
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Enunciado 533-STJ: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é
imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional,
assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. 20

Enunciado 341-STJ: A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de
execução de pena sob regime fechado ou semiaberto.

Enunciado 40-STJ: Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o
tempo de cumprimento da pena no regime fechado.

Enunciado 520-STJ: O benefício de saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional
insuscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional.

Enunciado 439-STJ: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão
motivada.

Enunciado 471-STJ: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da
Lei nº 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no artigo 112 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a
progressão de regime prisional.

20Essa súmula, segundo parte da doutrina, está superada, embora formalmente não cancelada. Isso se dá em razão do
presente julgado do STF: “A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada
na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo
Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar
a prática de falta grave durante o cumprimento da pena. STF. Plenário. RE 972598, Rel. Roberto Barroso, julgado em
04/05/2020 (Repercussão Geral – Tema 941) (Info 985 – clipping).”

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 17
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EXECUÇÃO PENAL -DPE-RJ


PARTE II
PONTOS: Princípios do Direito de Execução Penal. Objetivos da Execução Penal. Natureza da Execução Penal.
Lei 13.964/2019: Lei Anticrime.

1. PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PENAL21

Veremos os mais importantes para essa prova da DPE-RJ.

CAIU NA DPE-MA-2018-FCC: “Sobre os princípios constitucionais que regem a execução penal, é correto
afirmar que o princípio da intranscendência da pena impede que a progressão de regime ocorra de forma
automática”.22

Segundo Roig, esses são os princípios que regem a execução penal. Acredito que a maioria deles seja
de conhecimento de vocês, razão pela qual farei alguns comentários acerca daqueles menos conhecidos,
como o princípio da não marginalização, transcendência mínima e numerus clausus, que embora sejam os
menos conhecidos, são os mais afetos à Defensoria (como falamos, fugiremos do óbvio, pois esse curso é
para você desenvolver raciocínio crítico para Defensoria Pública).

1.1 PRINCÍPIO DA NÃO MARGINALIZAÇÃO (OU NÃO DISCRIMINAÇÃO)

Para Roig, “apesar da difusão das posições que passaram a enxergar o recluso como sujeito de
direitos, jamais foi abandonada que as pessoas presas deveriam ter necessariamente menos garantias ou
menos direitos do que as pessoas livres”. Na verdade, é justamente nessa falsa ideia que se pauta o princípio
da “Less Eligibility”

No entanto, nós devemos ter um senso crítico para entender que essas ideias, ainda que existentes
no senso comum, não devem prevalecer. Principalmente pelo fato de que é demasiadamente raso (e, por
vezes, feito com má fé por parte do interlocutor, que se vale de uma narrativa ad terrorem para convencer o
público de suas ideias) o argumento de que a criminalidade é uma “escolha”.

CAIU NA DPE-PR-2017-FCC: “As condições de vida no cárcere devem ser necessariamente piores do que as
condições de vida dos trabalhadores livres”. O princípio correspondente à assertiva acima é o Less Eligibility23.

A Defensoria Pública, como já dissemos em algumas oportunidades, exerce uma função


contramajoritária, pois atua em favor de grupos vulneráveis e de pessoas necessitadas, seja financeira,
jurídica ou organizacional.

SE LIGA, ALUN@ RDP: vamos relembrar que, segundo o Ministro Barroso, o Poder Judiciário também possui
função contramajoritária (em conjunto com a função iluminista e de representatividade). Ocorre que o
Judiciário é pautado por princípios que limitam sua atuação, mormente os princípios da inércia e da

21 Em nossa área do aluno, há três videoaulas objetivas e bemmmmm sangue-verde sobre princípios na execução penal
gravadas em 2021 pelo professor e Defensor Público Mário Sérgio. Basta clicar em videoaulas (abaixo de rankings) na
plataforma.
22 ERRADO. A questão está errada, pois o princípio da intranscendência da pena não guarda relação com a explicação

dada. Certamente o princípio mais adequado ao caso seria o da individualização da pena.


23 CORRETO.

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adstrição. Sendo assim, quando falamos que a Defensoria Pública possui função contramajoritária, queremos
dizer que seu papel nesse aspecto vai muito além daquele relacionado ao Judiciário; assim, caberá a você
futur@ Defensor(a) de forma independente, no uso de suas atribuições, prezar pelos objetivos da instituição,
que se coadunam, e muito, com os objetivos da República.

Nessa esteira, devemos combater justamente essa ideia de que as pessoas presas devem ser
marginalizadas, até porque isso faz com que a prevenção, tanto especial como geral, efetivamente não
funcione.

1.2 PRINCÍPIO DA TRANSCENDÊNCIA MÍNIMA

Certamente você já ouviu falar no princípio da intranscendência da pena, certo? Pois é, para o
Defensor Público Rodrigo Duque Estrada Roig, o mais técnico seria falar em “transcendência mínima”, pois
colocar alguém no cárcere SEMPRE trará efeitos deletérios a outras pessoas.

Imaginem que um pai de família cometa um roubo qualificado por emprego de arma de fogo. O
magistrado converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva. Pergunta-se: a família desse homem
(filhos, esposa, etc.), vai sofrer ou não com essa prisão? Evidentemente que sim.

Imaginem, ainda, que uma mulher, mãe de duas crianças, tenta entrar com droga em uma
penitenciária, mas é presa em flagrante. Os filhos dela vão ou não sofrer? É inegável que sim.

Por esses motivos, o professor entende que sempre haverá a transcendência, mas ela deve ser
mínima, razão pela qual o nome técnico do princípio seria transcendência mínima, certo? #VEMDPERJ

Por fim, vamos falar sobre um princípio que causou bastante terror na DPE-PR: numerus clausus.

1.3 PRINCÍPIO DO NUMERUS CLAUSUS

Esse princípio foi responsável por uma reprovação em massa na discursiva da DPE-PR, em 2017,
conduzida pela FCC, mas com banca própria. O examinador pediu para que o candidato dissertasse, em
execução penal, sobre o princípio numerus clausus (veja abaixo):

Centenas de pessoas escreveram o que parecia mais óbvio, isto é, que as penalidades previstas para
aplicação no âmbito da execução penal são previstas em rol taxativo, isto é, em “numerus clausus” (rol
fechado). E quem escreveu isso teve toda sua questão atribuída a zero, porque esse princípio não tem
qualquer relação com essa explicação.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 19
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Quem havia lido o livro do Roig conseguiu acertar a questão.

Vamos lá.

Segundo o professor e Defensor Rodrigo Estrada Roig, o princípio do “numerus clausus” é, na


verdade:

“Um princípio por meio do qual cada nova entrada de uma pessoa no âmbito do
sistema carcerário deve necessariamente corresponder ao menos a uma saída, de
forma que a proporção presos-vagas se mantenha sempre em estabilidade ou
tendencialmente em redução.”

É isso. Cada entrada, uma saída. Mas o contrário não é verdadeiro. Viu como não é difícil?

#APROFUNDARDP: Acharam que tinha acabado a explicação sobre o princípio? Acharam erraaaado. Amig@s,
o princípio do numerus clausus se subdivide em três espécies, cada qual atinente a uma ótica da execução
penal:
a) numerus clausus preventivo: nesta modalidade, há vedação da entrada de novos presos no sistema
penitenciário em caso de falta de vaga. Dessa forma, o condenado fica em prisão domiciliar “aguardando”
que surja uma vaga para ele cumprir a pena em local adequado. Mas ATENÇÃO: enquanto estiver em prisão
domiciliar, o condenado já está cumprindo pena e esse tempo de “cárcere” será computado para obtenção
dos direitos inerentes à execução penal.
b) numerus clausus direto: nessa perspectiva, a tentativa de se aliviar a superlotação carcerária é mais
incisiva, de maneira que o numerus clausus direto prega que os presos com pena próxima ao seu
cumprimento devem ou receber indulto ou terminar de cumprir a reprimenda em prisão domiciliar (neste
último caso, basta lembrar que em nosso ordenamento jurídico determinados crimes obstam a concessão de
indulto).
c) numerus clausus progressivo: neste caso, vê-se a clara tentativa de se equilibrar a lotação carcerária, eis
que para cada entrada no sistema penitenciário haverá, como um efeito em cascata, uma saída. Assim,
quando alguém entra no sistema em regime fechado, um preso que já estava nesse regime para o
semiaberto; por sua vez, um preso do regime semiaberto progride para o aberto e, por fim, um preso do
regime aberto recebe liberdade condicional. Contudo, deve-se atentar que:
(...) Para evitar subjetivações e iniquidades, os critérios de inclusão no numerus clausus progressivo também
deveriam ser bem definidos. Como requisito subjetivo restaria então a verificação do índice comportamental
da pessoa presa, presente no atestado de conduta carcerária (ou, caso a pessoa esteja em prisão domiciliar, a
verificação de seu regular cumprimento). Como requisito objetivo, figuraria a maior proximidade temporal de
atingimento da progressão de regime (ou livramento condicional, para os que se encontrarem em regime
aberto ou prisão domiciliar)24.
Obs.: gente, na nota de rodapé está o link do artigo do próprio Roig em que ele faz uma explanação completa
sobre o princípio. LEIAM O ARTIGO NA INTEGRALIDADE, por favor. O aprofundamento em certos temas pode
ser crucial para sua aprovação.

2. NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO PENAL

A execução penal tem natureza jurídica jurisdicional ou administrativa? Porque perceba que há

24ROIG. Rodrigo Duque Estrada. Um princípio para a execução penal: numerus clausus. In Revista Liberdades – nº 15 –
janeiro/abril 2014. IBCCRIM. Disponível em: https://www.ibccrim.org.br/publicacoes/redirecionaLeituraPDF/7386.
Acesso em: 26/01/2021.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 20
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diversos atos praticados pelo diretor do estabelecimento, por exemplo, e outros pelo magistrado. E agora?

Sobre o tema, Lembra Roig:

(...) Sobre a natureza da execução penal, desenvolveu-se inicialmente a


compreensão de que aquela possuía caráter administrativo, ideia esta fundada na
doutrina política de Montesquieu sobre a separação dos poderes. Ao longo do
tempo, tal concepção perdeu força, sobretudo após a tendência jurisdicionalizante
inaugurada após a Segunda Guerra. Em nosso país, esta concepção não mais
encontra guarida na doutrina. Minoritariamente em defesa do caráter
administrativo da execução penal, Adhemar Raymundo da Silva observava que
“cessada a atividade do Estado-jurisdição com a sentença final, começa a do
Estado-administração com a execução penal”.25 (GRIFOS NOSSOS).

O autor lembra que nos dias atuais há duas principais correntes: 1) natureza mista
(jurisdicional/administrativa) e 2) jurisdicional.

(...) Nos dias atuais, a doutrina se divide basicamente em duas correntes. Afirma-
se, por um lado, que a execução penal possui natureza mista, uma vez que embora
os incidentes do processo se desenvolvam em âmbito judicial, diversos aspectos da
execução dependem de atuação administrativa, sobretudo da direção, chefia de
disciplina e secretaria dos estabelecimentos penais. Nesse sentido, destaca-se a
assertiva de Ada Pellegrini Grinover: “não se nega que a execução penal é atividade
complexa, que se desenvolve entrosadamente nos planos jurisdicional e
administrativo. Nem se desconhece que dessa atividade participam dois Poderes
estatais: o Judiciário e o Executivo.26 (GRIFOS NOSSOS).

No entanto, Roig é enfático ao lembrar que a existência de atividades de cunho administrativo no


curso da execução da pena não desnatura sua natureza jurisdicional, assim como atividades de cunho
administrativo não afastam a natureza jurisdicional do processo de conhecimento27.

CAIU NA DPE-MG-2019-FUNDEP: “É mista ou complexa a natureza jurídica da execução penal, por envolver
atividade jurisdicional e administrativa, prevalecendo a primeira, conforme sustenta parte da doutrina”.28

PROVA ORAL DPE-MG-2019-FUNDEP: Fale sobre o princípio da complexidade na execução penal.29

25 Execução penal: teoria crítica/Rodrigo Duque Estrada Roig. – 4. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 55.
26 Execução penal: teoria crítica/Rodrigo Duque Estrada Roig. – 4. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 55.
27 Execução penal: teoria crítica/Rodrigo Duque Estrada Roig. – 4. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 55/56.
28 CORRETO. Ou seja, embora mista/complexa (administrativa e jurisdicional), prevalece a esfera jurisdicional.
29 Excelência, sobre a natureza da execução penal, desenvolveu-se inicialmente a compreensão de que aquela possuía

caráter administrativo, ideia esta fundada na doutrina política de Montesquieu sobre a separação dos poderes. Ao
longo do tempo, tal concepção perdeu força, sobretudo após a tendência jurisdicionalizante inaugurada após a
Segunda Guerra. Em nosso país, esta concepção não mais encontra guarida na doutrina. Nos dias atuais, a doutrina se
divide basicamente em duas correntes: a) natureza mista (complexa) e b) jurisdicional. Afirma-se, por um lado, que a
execução penal possui natureza mista, uma vez que embora os incidentes do processo se desenvolvam em âmbito
judicial, diversos aspectos da execução dependem de atuação administrativa, sobretudo da direção, chefia de disciplina
e secretaria dos estabelecimentos penais. Parte da doutrina afirma que “não se nega que a execução penal é atividade
complexa, que se desenvolve entrosadamente nos planos jurisdicional e administrativo. Nem se desconhece que dessa
atividade participam dois Poderes estatais: o Judiciário e o Executivo”. No entanto, não é demais reforçar que parcela
da doutrina, a exemplo de Rodrigo Roig, sustenta que a existência de atividades de cunho administrativo no curso da

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APROFUNDA RDP: PRIVATIZAÇÃO DOS PRESÍDIOS (CO-GESTÃO E PPP)


Precisamos falar sobre a privatização dos presídios. É um tema presente em praticamente todos os editais
das DPEs. Devemos criticar duramente a ideia de privatização de presídios. Não se pode aceitar a
mercantilização do sofrimento. A execução penal tem caráter jurisdicional, e transferir o poder de executar
penas a pessoas jurídicas de direito privado (que inegavelmente objetivam o lucro) é um grande absurdo.
Portanto, seja qual for a modalidade de privatização (PPP, co-gestão, etc.), o candidato deverá apresentar
duras críticas, sempre de maneira técnica e fundamentada. É bom lembrar que Joe Biden, atual presidente
dos Estados Unidos, “mudou quatro pilares do governo americano com quatro decretos. O primeiro
determina que o Departamento de Habitação implemente políticas não discriminatórias; o segundo ordena a
eliminação dos presídios privados; outro aumenta a soberania das tribos nativo-americanas; e o último pede
o combate à xenofobia contra americanos de origem asiática”.30 Mas calma, estudaremos isso afundo em
outra oportunidade.

Em Minas Gerais, por exemplo, o MPT já ajuizou Ação Civil Pública por considerar ilícita a
terceirização de funções integrantes do sistema prisional, no caso do presídio de Ribeirão das Neves.

De acordo com o Procurador do Trabalho Geraldo Emediato de Souza, entre os postos de trabalho
terceirizados estão atividades relacionadas com custódia, guarda, assistência material, jurídica e à saúde.

“Além de ser uma medida extremamente onerosa para os cofres públicos, poderá
dar azo a abusos sem precedentes”, frisa o procurador. Na ação, proposta em
2011, Emediato classifica a privatização de prisões como inaceitável, tanto do
ponto de vista ético como moral: “Numa sociedade democrática, a privação da
liberdade é a maior demonstração de poder do Estado sobre seus cidadãos. Licitar
prisões é o mesmo que oferecer o controle da vida de homens e mulheres para
quem der o menor preço, como se o Estado tivesse o direito de dispor dessas vidas
como bem lhe aprouvesse”.31

3. OUTROS PRINCÍPIOS - NÃO ÓBVIOS - IMPORTANTES

O apenado está evidentemente em situação de vulnerabilidade diante do


3.1PRINCÍPIO DA Estado e é justamente por essa razão que o preso, por exemplo, deve ter
VULNERABILIDADE DO assistência jurídica em um processo disciplinar para aplicação de faltas graves.
PRESO Há, sem dúvidas, uma relação de verticalidade em que o Estado exerce
superioridade.
Não é difícil entender esse princípio. Todos vocês sabem que a pena tem uma
função preventiva e retributiva. O princípio ressocializador reza,
evidentemente, que a pena deve ter a função de ressocializar, isto é, de clara
3.2 PRINCÍPIO
prevenção especial positiva.
RESSOCIALIZADOR
Alguns examinadores não gostam muito da expressão “ressocialização”, ou pelo
menos enxerga esse conceito sob uma perspectiva crítica.

execução da pena não desnatura sua natureza jurisdicional, assim como atividades de cunho administrativo não
afastam a natureza jurisdicional do processo de conhecimento.
30 Disponível em: https://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2021/01/26/biden-assina-ordens-executivas-para-
combater-o-racismo-nos-estados-unidos.ghtml. Acesso 28 de Janeiro de 2021.
31 Disponível em: https://www.sindcop.org.br/blog/ler?link=ppp-em-presidio-de-ribeirao-das-neves-e-“ilicita”-segundo-

ministerio-publico-do-trabalho-de-minas-gerais. Acesso em: 26/01/2021.

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Explico.

Quando falamos em “ressocializar”, pressupomos que aquele indivíduo um dia


já foi “socializado”, e agora a pena aplicada deve (re)socializar.

Mas o que significa dizer que alguém está socializado?

Sabemos que a maioria dos presos em nosso país não terminou a quinta série
ou nunca entrou em uma escola, sendo a maioria esmagadora negros e pobres.
Será que posso mesmo dizer que essas pessoas foram socializadas antes da
prisão? Elas tiveram direito a ser socializadas pelo Estado? Houve distribuição
de serviços de educação, saúde, lazer e assistência social de qualidade? Se não,
como posso dizer que agora, na prisão, ele será re-ssocializado?

Apesar das críticas, o princípio é muito importante para nossa prova.


Esse, sem dúvidas, é o que menos a gente escuta falar. Caiu na prova oral da
DPE-MG, em 2020.

Em direito administrativo, estudamos os atos complexos, que são atos que


emanam de duas vontades, mas que na verdade representam um mesmo ato,
como é o caso do ato de aposentadoria. É que quando alguém consegue se
aposentar, o setor administrativo do órgão defere a aposentadoria e encaminha
para o Tribunal de Contas para que esta seja homologada ou não.

Pronto, esse ato é um ato complexo, pois sua eficácia (escada ponteana,
lembra?) depende da análise por um outro órgão.

3.3 PRINCÍPIO DA Certo, até aí eu entendi. Mas o que isso tem a ver com a “complexidade na
COMPLEXIDADE execução penal”?

Tem simplesmente tudo a ver.

A execução penal é basicamente dividida em atos praticados pela administração


(diretor do presídio, por exemplo) e atos eminentemente judiciais.

Imagine que o assistido João cometa uma falta grave. Será aberto um processo
administrativo para a apuração. Ao final, poderá ser aplicada uma sanção. No
entanto, o magistrado (juiz da execução), precisa homologar essa falta grave.

Perceba, portanto, que a execução penal tem natureza complexa: ora


administrativa, ora judicial.
Realizando uma interpretação literal, entendo que normatividade é
desdobramento da legalidade. Por exemplo, a execução penal é regida por
3.4 PRINCÍPIO DA diversas leis e atos normativos.
NORMATIVIDADE/ E DA
NORMATIVIDADE Se não há previsão, por exemplo, de uma determinada penalidade para o caso
ANTERIOR de falta grave, não pode o diretor do presídio ou o juiz da execução aplicar uma
sanção, face ao princípio da normatividade.
Certo.

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Mas e normatividade anterior?

A ideia é a mesma.

Imagine que dia 24 de janeiro de 2015 o assistido Ricardo tenha sido


encontrado com um livro de Miguel de Cervantes. Em 19 de julho de 2016,
todos aqueles que fossem encontrados com livros cometeriam falta grave.

No entanto, em razão da normatividade anterior, não posso prejudicar o


assistido Ricardo, pois à época não era proibido utilizar livro na cela.
Para esse princípio, a pena deve ser a menos onerosa possível. Podemos dizer
que ele é um desdobramento lógico do princípio da humanização (ou
3.5 PRINCÍPIO DA MENOR
humanidade) das penas. Vimos que a pena tem ampla função preventiva, além,
ONEROSIDADE DA PENA
é claro, de retribuição. No entanto, não se pode aceitar que a pena seja cruel,
humilhante ou de trabalhos forçados, por exemplo.
Este não é muito difícil de interpretar. Há diversos autores que escrevem sobre
3.6 PRINCÍPIO DA o tema. Vocês precisam saber que não pode haver tratamento desigual para
IGUALDADE presos em situações semelhantes. É a ideia de isonomia. Por aqui, sem muitas
dificuldades.

4. EXAME CRIMINOLÓGICO: O QUE DEVEMOS SABER?

Expresso em nosso edital da DPE-RJ.

Gente, muita atenção aqui. Sobre exame criminológico vocês precisam saber que a Lei nº
10.792/2003 alterou a redação do art. 112, caput, e §2º, da LEP e retirou do nosso ordenamento a antiga
exigência do exame criminológico, tanto para progressão, quanto para livramento condicional. É isso mesmo.
Não há qualquer previsão hoje, no país, para que seja feito o exame criminológico para fins de concessão de
benefícios (leia-se direito subjetivo).

#APROFUNDARDP: BENEFÍCIO OU DIREITO SUBJETIVO?


Amigos, alguns examinadores em provas abertas de Defensoria Pública não gostam da expressão “benefício”,
pois soa como algo de uma grande margem de discricionariedade. Portanto, não se deve falar, por exemplo,
que “cumpridos os requisitos objetivos e subjetivos, o apenado tem direito ao benefício da progressão”. Na
verdade, cumpridos os requisitos, o juiz não pode negar, porque é um direito subjetivo e não um benefício, tá
bom? #RDPDICAS #VEMCOMAGENTE #AQUIÉDIRECIONADO

Dando continuidade ao estudo sobre o exame criminológico, cuidado com o enunciado 26 da Súmula
Vinculante:

SÚMULA VINCULANTE Nº 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime
hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de
25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e
subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame
criminológico.

Cuidado, pois o STJ também editou o enunciado 439 de sua Súmula:

SÚMULA 439-STJ: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 24
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motivada.

CAIU NA DPE-RS-2018: “A gravidade abstrata do delito constitui fundamento idôneo para a determinação de
realização de exame criminológico”. 32

Percebam que o enunciado da súmula vinculante mencionado contraria o nosso ordenamento


jurídico brasileiro, pois desde 2003 não é mais obrigatória a realização de exames criminológicos para
concessão de direitos subjetivos. Isso viola de morte o princípio da legalidade na execução penal. O STF não
pode, através de enunciado de súmula, legislar para criar um ônus para o apenado que não tem previsão
legal.

APROFUNDA RDP: CONSELHO DE PSICOLOGIA E EXAME CRIMINOLÓGICO


Talvez esse seja o ponto crucial do seu estudo de hoje.
O Conselho Federal de Psicologia editou a Resolução nº 12/2012, que veda o psicólogo que atua nos
estabelecimentos prisionais realizar exame criminológico e participar de ações e decisões que envolvam
práticas de caráter punitivo e disciplinar, bem como documento escrito oriundo da avaliação psicológica com
fins de subsidiar decisão judicial durante a execução da pena do sentenciado. Perfeito. Sabem o que
aconteceu? O Ministério Público Federal (MPF) ajuizou ação civil pública contra o Conselho Federal de
Psicologia (CFP) e o Conselho Regional de Psicologia da 7ª Região, requerendo, dentre outros pedidos, a
suspensão e a anulação da Resolução CFP 12/2011. A juíza da 1ª Vara Federal de Porto Alegre (RS) julgou
procedente os pedidos de suspensão e nulidade da resolução.
Perceba que o próprio Conselho Federal de Psicologia não concorda com o exame criminológico, pelo fato
dele ser baseado em elementos de futurologia, como “verificar se o réu não virá a delinquir”, por exemplo.
Essa informação fará com que você passe voando na frente dos concorrentes certo? #RDPEUTELOVO<3

CAIU NA DPE-AP-FCC-2018: “A saída temporária depende da realização de exame criminológico que


comprove que o sentenciado não irá fugir ou cometer novos delitos durante o gozo do benefício”. 33

Para finalizarmos, cuidado com o chamado “exame de classificação”, que não é a mesma coisa que
“exame criminológico”. Esse “exame de classificação” tem expressa previsão na LEP, e é permitido, pois não
interfere na concessão ou não de direitos, mas apenas na melhor individualização da pena:

Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a
individualização da execução penal.
Art. 6o A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa
individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório. (Redação dada
pela Lei nº 10.792, de 2003)
Art. 7º A Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, será presidida pelo diretor e
composta, no mínimo, por 2 (dois) chefes de serviço, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psicólogo e 1 (um) assistente
social, quando se tratar de condenado à pena privativa de liberdade.
Parágrafo único. Nos demais casos a Comissão atuará junto ao Juízo da Execução e será integrada por fiscais
do serviço social.
Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a
exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas
à individualização da execução.
(ATENÇÃO: embora a expressão aqui seja exame criminológico, ele está se referindo, em tese, ao exame de
classificação).

32 ERRADO.
33 ERRADO. O exame criminológico não está entre os requisitos para a saída temporária.

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Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da
pena privativa de liberdade em regime semiaberto.
Art. 9º A Comissão, no exame para a obtenção de dados reveladores da personalidade, observando a ética
profissional e tendo sempre presentes peças ou informações do processo, poderá:
I - entrevistar pessoas;
II - requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado;
III - realizar outras diligências e exames necessários.

Gente, pausa para comentarmos um detalhe importante. É que a Lei nº 13.964/2019 34, conhecida
como “Pacote Anticrime”, alterou o art. 9-A da Lei de Execução Penal, embora parte dele tenha sido vetado
pelo Executivo.

Vejamos.

COMO ERA A LEP COMO FICOU COM O PACOTE ANTICRIME


Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, Art. 9º-A O condenado por crime doloso praticado com
dolosamente, com violência de natureza grave contra violência grave contra a pessoa, bem como por crime
pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. contra a vida, contra a liberdade sexual ou por crime
1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, serão sexual contra vulnerável, será submetido,
submetidos, obrigatoriamente, à identificação do obrigatoriamente, à identificação do perfil genético,
perfil genético, mediante extração de DNA - ácido mediante extração de DNA (ácido desoxirribonucleico),
desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. por técnica adequada e indolor, por ocasião do ingresso
(Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012) no estabelecimento prisional). (VETADO PELO
EXECUTIVO).

RAZÕES DO VETO: “A proposta legislativa, ao alterar o


caput do art. 9º-A, suprimindo a menção expressa aos
crimes hediondos, previstos na Lei nº 8.072, de 1990, em
substituição somente a tipos penais específicos, contraria
o interesse público, tendo em vista que a redação acaba
por excluir alguns crimes hediondos considerados de alto
potencial ofensivo, a exemplo do crime de genocídio e o
de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito,
além daqueles que serão incluídos no rol de crimes
hediondos com a sanção da presente proposta, tais como
os crimes de comércio ilegal de armas, de tráfico
internacional de arma e de organização criminosa.”
§ 1º A identificação do perfil genético será 1º A identificação do perfil genético será armazenada em
armazenada em banco de dados sigiloso, conforme banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser
regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. expedido pelo Poder Executivo. (Incluído pela Lei nº
(Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012) 12.654, de 2012)
§ 1º-A A regulamentação deverá fazer constar garantias
mínimas de proteção de dados genéticos, observando as
melhores práticas da genética forense.
o
§ 2 A autoridade policial, federal ou estadual, poderá
requerer ao juiz competente, no caso de inquérito Sem alterações
instaurado, o acesso ao banco de dados de

34A Lei Anticrime tem previsão expressa em nosso edital da DPE-RJ na parte de Execução Penal. Trabalharemos as
novidades trazidas por ela na LEP ao decorrer do material.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 26
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identificação de perfil genético. (Incluído pela Lei nº


12.654, de 2012)
§ 3º Deve ser viabilizado ao titular de dados genéticos o
acesso aos seus dados constantes nos bancos de perfis
genéticos, bem como a todos os documentos da cadeia
de custódia que gerou esse dado, de maneira que possa
ser contraditado pela defesa.

§ 4º O condenado pelos crimes previstos no caput deste


artigo que não tiver sido submetido à identificação do
perfil genético por ocasião do ingresso no
estabelecimento prisional deverá ser submetido ao
procedimento durante o cumprimento da pena.

§ 5º A amostra biológica coletada só poderá ser utilizada


para o único e exclusivo fim de permitir a identificação
pelo perfil genético, não estando autorizadas as práticas
Sem correspondência de fenotipagem genética ou de busca familiar. (VETADO
PELO EXECUTIVO).35

§ 6º Uma vez identificado o perfil genético, a amostra


biológica recolhida nos termos do caput deste artigo
deverá ser correta e imediatamente descartada, de
maneira a impedir a sua utilização para qualquer outro
fim. (VETADO PELO EXECUTIVO).36

§ 7º A coleta da amostra biológica e a elaboração do


respectivo laudo serão realizadas por perito oficial.
(VETADO PELO EXECUTIVO).37

§ 8º Constitui falta grave a recusa do condenado em


submeter-se ao procedimento de identificação do perfil
genético.

35 RAZÕES DO VETO DO § 5º: “A propositura legislativa, ao vedar a utilização da amostra biológica coletada para fins de
fenotipagem e busca familiar infralegal, contraria o interesse público por ser uma técnica que poderá auxiliar no
desvendamento de crimes reputados graves, a exemplo de identificação de irmãos gêmeos, que compartilham o
mesmo perfil genético, e da busca familiar simples para identificar um estuprador, quando o estupro resulta em
gravidez, valendo-se, no caso, do feto abortado ou, até mesmo, do bebê, caso a gestação seja levada a termo.”
36 RAZÕES DO VETO DO § 6º: “A proposta legislativa, ao prever o descarte imediato da amostra biológica, uma vez

identificado o perfil genético, contraria o interesse público tendo em vista que a medida pode impactar diretamente no
exercício do direito da defesa, que pode solicitar a refeitura do teste, para fins probatórios. Ademais, as melhores
práticas e recomendações internacionais dizem que após a obtenção de uma coincidência (match) a amostra do
indivíduo deve ser novamente testada para confirmação do resultado. Trata-se de procedimento de controle de
qualidade com o objetivo de evitar erros.”
37 RAZÕES DO VETO DO § 7º: “A proposta legislativa, ao determinar que a coleta da amostra biológica ficará a cargo de

perito oficial, contraria o interesse público, notadamente por se tratar de mero procedimento de retirada do material.
Ademais, embora a análise da amostra biológica e a elaboração do respectivo laudo pericial sejam atribuições
exclusivas de perito oficial, já existe um consenso que a coleta deve ser supervisionada pela perícia oficial, não
necessariamente realizada por perito oficial. Além disso, tal restrição traria prejuízos à execução da medida e até
mesmo a inviabilizaria em alguns estados em que o número de peritos oficiais é insuficiente.”

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 27
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5. EXECUÇÃO PENAL: PERSPECTIVA REDUTORA DE DANOS

Peço que enxerguem a execução penal em uma perspectiva redutora de danos. Essa perspectiva
redutora de danos é MUITO trabalhada no livro do professor Roig, adotado por diversos examinadores da
Defensoria, considerando que ele é um grande crítico desta área no Brasil (ele também é Defensor Público no
Rio de Janeiro). Em síntese, enxergue o cumprimento de uma pena sempre com o viés redutor dos danos.
Assim, não se pode aceitar que o apenado sofra além do que já lhe é possível em razão de uma pena
aplicada.

Sob as ideias trazidas pela teoria da prevenção especial positiva, a pena tem finalidade de
“ressocialização”, embora essa expressão também seja criticada (inclusive, conforme abordado acima, não
recomendamos utilizá-la em provas discursivas e orais, pois no cárcere não há como (re)ssocializar alguém
que nunca teve condições mínimas para se educar); o Estado não ofereceu políticas públicas efetivas, tais
como educação de qualidade, moradia, lazer, saúde, etc. O Estado não oferece educação de qualidade fora
dos estabelecimentos prisionais, que dirá dentro deles. Por isso alguns examinadores criticam a expressão
“ressocializar”).

Não é demais relembrarmos que na ADPF-347 (tão cara aos estudos para Defensoria Pública) o STF
reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive hoje o que se chamou de “Estado de Coisas
Inconstitucional”38, considerando a existência de quadro generalizado e sistêmico de violação aos direitos
fundamentais das pessoas presas:

“O Estado de Coisas Inconstitucional ocorre quando se verifica a existência de um


quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela
inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em
modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações estruturais da
atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem
modificar a situação inconstitucional. O STF reconheceu que o sistema
penitenciário brasileiro vive um "Estado de Coisas Inconstitucional", com uma
violação generalizada de direitos fundamentais dos presos. As penas privativas de
liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas. Vale
ressaltar que a responsabilidade por essa situação deve ser atribuída aos três
Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), tanto da União como dos Estados-
Membros e do Distrito Federal. A ausência de medidas legislativas, administrativas
e orçamentárias eficazes representa uma verdadeira "falha estrutural" que gera
ofensa aos direitos dos presos, além da perpetuação e do agravamento da situação.
Assim, cabe ao STF o papel de retirar os demais poderes da inércia, coordenar
ações visando a resolver o problema e monitorar os resultados alcançados. Diante
disso, o STF, em ADPF, concedeu parcialmente medida cautelar determinando que:
• juízes e Tribunais de todo o país implementem, no prazo máximo de 90 dias, a
audiência de custódia; • a União libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo
acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização na finalidade para a
qual foi criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos. Na ADPF havia
outros pedidos, mas estes foram indeferidos, pelo menos na análise da medida
cautelar. STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em

38Segundo Márcio do Dizer o Direito, a ideia de que pode existir um Estado de Coisas Inconstitucional e que a Suprema
Corte do país pode atuar para corrigir essa situação surgiu na Corte Constitucional da Colômbia, em 1997, com a
chamada "Sentencia de Unificación (SU)". Foi aí que primeiro se utilizou essa expressão.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 28
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9/9/2015 (Info 798). 39

Nesse sentido, mais recentemente, o Plenário do STF decidiu que a decisão do Ministro Relator que,
de ofício, na ADPF que trata sobre o Estado de Coisas Inconstitucional no sistema prisional, determina
medidas para proteger os presos do Covid-19 amplia indevidamente o objeto da ação. Isso porque no dia
18/03/2020, o Ministro Relator Marco Aurélio, de ofício decidiu “conclamar” os juízes de Execução Penal a
adotarem junto à população carcerária procedimentos para evitar o avanço da doença dentro dos presídios.

“É certo que no controle abstrato de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta.


No entanto, o pedido é específico. Nenhum dos pedidos da ADPF 347 está
relacionado com as questões inerentes à prevenção do Covid-19 nos presídios. Não
é possível, portanto, a ampliação do pedido cautelar já apreciado anteriormente. A
Corte está limitada ao pedido. Aceitar a sua ampliação equivale a agir de ofício,
sem observar a legitimidade constitucional para propositura da ação. Ademais, em
que pese a preocupação de todos em relação ao Covid-19 nas penitenciárias, a
medida cautelar, ao conclamar os juízes de execução, determina, fora do objeto da
ADPF, a realização de megaoperação para analisar detalhadamente, em um único
momento, todas essas possibilidades e não caso a caso, como recomenda o
Conselho Nacional de Justiça. O STF entendeu que, neste momento, o Poder
Judiciário deve seguir as recomendações sobre a questão emitidas pelo Conselho
Nacional de Justiça CNJ e por portaria conjunta dos Ministérios da Saúde e da
Justiça. Para evitar a disseminação do novo coronavírus nas prisões, o CNJ
recomendou a análise de situações de risco caso a caso. A Recomendação 62/2020
do CNJ traz orientações aos Tribunais e aos magistrados quanto à adoção de
medidas preventivas contra a propagação do Covid-19 no âmbito dos sistemas de
justiça penal e socioeducativo. STF. Plenário. ADPF 347 TPI-Ref/DF, rel. orig. Min.
Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/3/2020 (Info
970).40

6. TRABALHO PENITENCIÁRIO

Segundo Roig, o trabalho do preso possui características interessantes. Primeiro, atente-se para o
fato de que o trabalho é direito subjetivo do condenado e também um dever. O artigo 31 da LEP estabelece
que o condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e
capacidades (cuidado: preso provisório e o condenado por crime político não estão obrigados ao trabalho –
ATENÇÃO QUE ISSO JÁ CAIU EM PROVA, INCLUSIVE NA ETAPA ORAL).

Por outro lado, no artigo 39 da Lei de Execução Penal o trabalho é um dever imposto ao condenado e
sua recusa caracteriza falta grave. Isso deve ser duramente criticado. Punir o condenado com falta grave (que
interfere diretamente na execução da pena) pela não realização do trabalho viola a Constituição e diversos
tratados internacionais. Deve-se sustentar, em provas discursivas e orais, que isso caracteriza claramente uma
pena de trabalho forçado, vedada pela CF/88.

39 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Estado de Coisas Inconstitucional. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
em: https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/4e732ced3463d06de0ca9a15b6153677.
Acesso em: 26/01/2021.
40 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Relator não pode, de ofício, na ADPF que trata sobre o Estado de Coisas

Inconstitucional dos presídios, determinar medidas para proteger os presos do Covid-19. Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/488b084119a1c7a4950f00706ec7ea16. Acesso
em: 26/01/2021.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 29
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CAIU NA DPE-AM-2018-FCC: “O trabalho do preso deve ser remunerado quando consistir em tarefas
executadas como prestação de serviço à comunidade, sob pena de configurar trabalho escravo”.41

#APROFUNDARDP: NÃO APLICABILIDADE DA CLT E VIOLAÇÃO À DIGNIDADE HUMANA (DURAS CRÍTICAS)


Segundo o art.28, § 2º da LEP, o trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do
Trabalho.
Como assim?
Existem todas as características de trabalho, mas não é trabalho? E para piorar, a LEP traz previsão expressa
de que o trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três
quartos) do salário mínimo. Temos aqui, mais uma vez, as ideias da “Less Eligibility”, o que deve ser
duramente criticado.

CAIU NA DPE-AM-2018-FCC: “Conforme a Lei de Execução Penal, o trabalho do preso deve ser remunerado
mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a um salário-mínimo”.42

O condenado trabalha como um empregado, com todas as características de uma relação de


emprego, e o seu salário poderá ser inferior a um salário-mínimo? Esse tema foi objeto de questionamento
na prova oral da DPE-BA, e o examinador esperava ouvir essas críticas do candidato.

CAIU NA DPE-AM-2018-FCC: “Conforme a Lei de Execução Penal, o trabalho do preso sujeita-se aos ditames
da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)”.43

6.1 TRABALHO EXTERNO

Agora vamos falar sobre o trabalho externo.

Vimos que o trabalho tem um caráter dúplice: isso porque é, ao mesmo tempo, um dever e um
direito.

Vamos aprofundar aqui no trabalho externo.

Olha, isso cai muito! Vamos ficar atentos aqui, tá?

O trabalho externo exige o cumprimento mínimo de 1/6 da pena (requisito objetivo), aptidão,
disciplina, e outros requisitos subjetivos.

Então, imagine que alguém esteja cumprindo pena em regime semiaberto. Para ter direito ao
trabalho externo ele terá que cumprir 1/6 da pena para trabalhar, não é?

Não, pessoal. Cuidado aqui.

41 ERRADO. LEP: Art. 30. As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas.
42 ERRADO. LEP: Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4
(três quartos) do salário mínimo.
43 ERRADO. LEP: Art. 28, § 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 30
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O STF já decidiu que a exigência objetiva do art. 37 da LEP44 (de que o condenado tenha cumprido no
mínimo 1/6 da pena), para fins de trabalho externo, aplica-se apenas aos condenados que se encontrem em
regime fechado.

JURISPRUDÊNCIA: “Assim, o trabalho externo é admissível aos apenados que estejam no regime semiaberto
ou aberto mesmo que ainda não tenham cumprido 1/6 da pena. Em tese, o condenado ao regime
semiaberto ou aberto poderia ter direito ao trabalho externo já no primeiro dia de cumprimento da pena. O
art. 37 da LEP (que exige o cumprimento mínimo de 1/6 da pena) somente se aplica aos condenados que se
encontrem em regime inicial fechado. STF.” Plenário. EP 2 TrabExt-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso,
julgado em 25/6/2014 (Info 752).

Aliás, vejam ainda o voto do Ministro Barroso:

“Isso fica mais óbvio se levarmos em consideração que, por previsão expressa do artigo 112 da LEP, poderá o
réu progredir de regime após o cumprimento de 1/6 da pena. Ou seja, se a benesse para progressão de
regime ocorre com o cumprimento de 1/6 da pena, neste caso do regime semiaberto para o aberto, como
falar em cumprimento do mesmo prazo para ter direito ao trabalho? Admitir o contrário é vedar ao
sentenciado do regime semiaberto o direito ao trabalho”.

Agora vejam o que diz o enunciado 40 da Súmula do STJ:

Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento
da pena no regime fechado.

Prosseguindo...

Vocês precisam saber que estando o apenado no regime fechado, o trabalho externo é admitido
apenas em serviços ou obras públicas realizadas por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades
privadas, desde que tomadas as cautelas contra fuga e em favor da disciplina.

É exatamente isso. Cuidado com esse detalhe.

Já no regime aberto, não há vigilância direta, pois é baseado na autodisciplina e senso de


responsabilidade, permanecendo recolhido durante o período noturno e nas folgas.

COVID-19 E JURISPRUDÊNCIA: É cabível a concessão de prisão domiciliar aos reeducandos que cumprem
pena em regime semiaberto e aberto que tiveram suspenso o exercício do trabalho externo, como medida
preventiva de combate à pandemia, desde que não ostentem procedimento de apuração de falta grave. HC
575.495-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 02/06/2020, DJe
08/06/2020.

No HC 575.112-RJ, o STJ também decidiu que “a Recomendação nº 62/2020 do CNJ não é aplicável ao
acusado que não está privado de liberdade no sistema penal brasileiro”. AgRg no HC 575.112-RJ, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020.

44Art. 37, LEP. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de
aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena.

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#APROFUNDARDP: O QUE É REMIÇÃO FICTA?

Vimos que trabalhar é tanto um direito como um dever. Veremos mais à frente que com o trabalho é
possível remir (abater) a pena do condenado. No entanto, se o apenado quiser trabalhar, mas não conseguir
em razão de motivos alheios à sua vontade, mesmo assim é possível remir a pena? É isso que a doutrina
chama de remição ficta, e não tem admitido, salvo quando o impedimento decorre de acidente (art. 126,
§4º, LEP). Para Roig, a vedação da remição ficta implica dupla punição: a impossibilidade de exercer os
direitos constitucionais ao trabalho ou estudo e a inviabilidade de valer-se da remição. Assim, deve o
candidato entender que a jurisprudência dos tribunais superiores se inclina para não aceitar a remição ficta,
mas o entendimento é passível de crítica.

Para a doutrina45:

(...) Quando nos damos conta da dimensão dada ao trabalho pela Constituição de
1988 e pela LEP – princípio fundamental da República, base da ordem social e
fundamento da ordem econômica brasileiras, direito social, dever social e condição
de dignidade humana – não há como deixarmos de reconhecer legítima a
compensação do preso pela ineficiência estatal. Apropriada, nesse sentido, a
constatação de que “o direito ao trabalho constitucionalmente consagrado, como
direito positivo à obtenção de trabalho, não sofre qualquer restrição em virtude da
reclusão. O Estado tem, portanto, o dever de providenciar trabalho destinado aos
reclusos”.

45 Execução penal: teoria crítica/Rodrigo Duque Estrada Roig. – 4. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 202.

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PARTE III
Deveres, Direitos e Disciplina. Faltas Disciplinares. Órgãos da Execução Penal. Estabelecimentos Penais. A
Defensoria Pública e a Lei 12.313/10

7. DEVERES DO PRESO

Antes de tudo, existe distinção entre preso e detento? Talvez essa pergunta possa não fazer sentido
para você, mas veja o que diz o art. 13, caput, da nova Lei de Abuso de autoridade:

[...] Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça
ou redução de sua capacidade de resistência, a: [...]

Logo, o legislador faz uma distinção entre o indivíduo que está preso e aquele que está detido. Mas
será que existe mesmo essa diferença?

Segundo Rogério Sanches, é no âmbito internacional que há essa distinção, isso porque a Resolução
43/173 da Assembleia Geral da ONU de 1988 aponta que detido é o preso provisório, enquanto o preso em
sentido estrito é aquele que há contra si uma condenação transitada em julgado. No entanto, o professor
deixa claro que o nosso ordenamento jurídico não adotou essa classificação, tendo em vista que desde a
prisão em flagrante até, passando pelas prisões temporária e preventiva, e chegando à prisão decorrente de
sentença penal condenatória transitada em julgado, quando alguém está privado de liberdade é comumente
chamado de preso.

Agora, vamos entender quais são os deveres do preso (estabelecidos no art. 39 da LEP):

Art. 39. Constituem deveres do condenado:


I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;
II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;
III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;
IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à
disciplina;
V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;
VI - submissão à sanção disciplinar imposta;
VII - indenização à vítima ou aos seus sucessores;
VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante
desconto proporcional da remuneração do trabalho;
IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;
X - conservação dos objetos de uso pessoal.
Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo.

8. DIREITOS DAS PESSOAS PRESAS

Com relação aos direitos das pessoas presas, pontua a LEP:

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Direitos do preso

Art. 41 - Constituem direitos do preso:


I - alimentação suficiente e vestuário;
II - atribuição de trabalho e sua remuneração;
III - Previdência Social;
IV - constituição de pecúlio;
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a
recreação;
VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas
anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;
VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
XI - chamamento nominal;
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da
pena;
XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento;
XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura
e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons
costumes.
XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da
responsabilidade da autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 10.713,
de 2003)

Agora vejamos no Decreto Estadual (RJ) nº 8.897/86, que regulamenta o Sistema Penal do Estado do
Rio de Janeiro (expresso em seu edital):

SEÇÃO I DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E INDISPONÍVEIS

Art. 55 – São direitos fundamentais e indisponíveis do condenado:

I - ver respeitada sua condição de ser humano;

II - estar imune a exigências que possam degradá-lo de tal condição, especialmente


quanto a procedimentos incompatíveis com a dignidade dela;

III - estar ao abrigo de que a aplicação dos dispositivos legais referentes aos seus
deveres (Lei de Execução Penal, art. 39) resultem em constrangimento à
personalidade ou violação à capacidade de autovolição.

IV - isentar-se da aplicação de técnicas de condicionamento psicológico, que visem


a alterações de comportamento.

Parágrafo único – Aplica-se ao preso provisório no que couber, ao internado, o


disposto neste artigo.

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SEÇÃO II DOS DIREITOS

Art. 56 – Constituem direitos do preso, além dos estatuídos na lei:

I - ser visitado, se estrangeiro, pelos agentes diplomáticos ou consulares do país de


origem;

II - ser ouvido, sempre que responsabilizado por infração disciplinar;

III - não sofrer, em nenhuma hipótese, formas aviltantes de tratamento;

IV - portar, no interior do estabelecimento prisional, importância não superior a


dez por cento do salário mínimo vigente;

V - audiência com o diretor do estabelecimento, nos dias e horas para tal fim
designados, respeitada a ordem cronológica de inscrição.

Parágrafo único – Os diretores de estabelecimento têm de dedicar três horas


semanais, no mínimo, para audiência de que cuida o número V deste artigo, sendo
vedada a delegação da tarefa de qualquer outra pessoa.

Sabemos que a grande maioria dos direitos dos presos, na prática, é violada. Por exemplo, em
centenas de estabelecimentos prisionais do país não têm água potável, luz, comida, sanitário, chuveiro, etc.
Essa conduta, por si só, viola a Constituição, a LEP e as Regras de Mandela e Bangkok. Infelizmente, esse é o
Brasil! #OBRASILQUEEUNÃOQUERO #TRISTEREALIDADE

Como Defensoras e Defensores Públicos, estaremos atuando em varas de execuções criminais um


dia, a ideia é sempre tentar inicialmente o diálogo institucional. Em provas abertas, sobretudo em segunda
fase, costumam ser cobradas ações civis públicas ajuizadas em face do Estado, a fim de que sejam garantidos
os direitos previstos na Constituição e na LEP, além de outros previstos em tratados internacionais.
Acrescente-se, ainda, que o Defensor poderá requerer, em último caso, a interdição do presídio através de
uma ação civil pública.

APROFUNDA RDP: RELAXAMENTO DE PRISÃO-PENA POR ILEGALIDADE (TESE IMPORTANTE)


Uma tese muito interessante é o relaxamento da prisão, no âmbito da execução penal, por ilegalidade da
prisão. Imagine que o assistido (algumas Defensorias proferem chamar de usuário, como é o caso da DPE-SP)
está cumprindo pena, mas o presídio não fornece material de higiene pessoal, banheiros, água potável, etc.
Temos ou não temos uma prisão ilegal, inconstitucional e inconvencional? Claro que temos. E o que deve
fazer o juiz se a prisão é ilegal? Deve imediatamente relaxá-la. Por fim, sabemos que essa é uma tese
minoritária, mas que não pode ser esquecida por aqueles que prestam os certames da Defensoria Pública.

Continuando o ponto...

Outro detalhe: o Estado não pode obrigar preso a cortar cabelo, vestir roupas vexatórias, chamar os
presos por números (ex.: preso zero 1), etc. Não pode!

Recentemente o STF entendeu, no Recurso Extraordinário 580.252-MG, que esse tipo de violação
aos direitos das pessoas presas implica na responsabilização do estado em danos morais e materiais.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 35
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JURISPRUDÊNCIA: “A violação a direitos fundamentais causadora de danos pessoais a detentos em


estabelecimentos carcerários não pode ser simplesmente relevada ao argumento de que a indenização não
tem alcance para eliminar o grave problema prisional globalmente considerado, que depende da definição e
da implantação de políticas públicas específicas, providências de atribuição legislativa e administrativa, não
de provimentos judiciais. Esse argumento, se admitido, acabaria por justificar a perpetuação da desumana
situação que se constata em presídios como o de que trata a presente demanda. A garantia mínima de
segurança pessoal, física e psíquica, dos detentos, constitui dever estatal que possui amplo lastro não apenas
no ordenamento nacional. Recurso extraordinário provido para restabelecer a condenação do Estado ao
pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais) ao autor, para reparação de danos extrapatrimoniais, nos termos
do acórdão proferido no julgamento da apelação”.46

Em 25 de novembro de 2018 foi notícia no Conjur, um dos maiores sites de notícias do Brasil,
decisão inédita do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao fixar o valor de R$ 500,00 para cada ano ou
fração de ano de efetivo cumprimento da pena em regime fechado em uma instituição prisional, com base
justamente no Recurso Extraordinário 580.252-MG visto anteriormente.

Vejam:

“Se o estado tem o dever de manter seus presídios em padrões mínimos de humanidade, também é de sua
responsabilidade ressarcir os danos causados aos detentos, inclusive na esfera moral, como prevê o Recurso
Extraordinário 580.252, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 2017 e com repercussão geral
reconhecida.
Com este fundamento, a 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve sentença que
condenou o estado a pagar danos morais a detento que ficou quase um ano cumprindo pena no Presídio
Central de Porto Alegre, conhecido pela excessiva lotação e condições degradantes.

O colegiado, no entanto, reduziu o quantum indenizatório de R$ 1 mil para parcos R$ 500, ‘‘parâmetro
norteador’’ aplicado pelos desembargadores para cada ano ou fração de ano de efetivo cumprimento da
pena em regime fechado nesta instituição prisional.”

Não é demais reforçar que as Regras de Mandela, que são regras mínimas da ONU para o tratamento
de pessoas presas (prevista em quase 100% dos editais, inclusive no seu da DPE-RJ, como vimos), também
estabelece que todo preso deve ter acesso a água potável, etc. Em caso de violação a essa previsão, o
Defensor da execução penal deve se utilizar de instrumentos à sua disposição, para fazer cumprir a
Constituição e os atos normativos internacionais.

9. REVISTA ÍNTIMA EM PRESÍDIOS. ISSO PODE?

O tema é recheado de nuances.

A Lei nº 13.271/2016 dispõe sobre a proibição de revista íntima a funcionárias nos locais de
trabalho:

46CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Estado deve indenizar preso que se encontre em situação degradante. Buscador
Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/a3f61f3a8034cbfb5ecf0d785e750fb3. Acesso em:
26/01/2021.

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Art. 1º As empresas privadas, os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, ficam
proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino.

As Regras de Mandela trazem as seguintes previsões:

Regra 50
As leis e regulamentos acerca das revistas íntimas e inspeções de celas devem estar em conformidade com as
obrigações do Direito Internacional e devem levar em conta os padrões e as normas internacionais,
considerando-se a necessidade de garantir a segurança nas unidades prisionais. As revistas íntimas e
inspeções serão conduzidas respeitando-se a inerente dignidade humana e privacidade do indivíduo sob
inspeção, assim como os princípios da proporcionalidade, legalidade e necessidade.
(...)
Regra 52
1. Revistas íntimas invasivas, incluindo o ato de despir e de inspecionar partes íntimas do corpo, devem ser
empreendidas apenas quando forem absolutamente necessárias. As administrações prisionais devem ser
encorajadas a desenvolver e utilizar outras alternativas apropriadas ao invés de revistas íntimas invasivas.
As revistas íntimas invasivas serão conduzidas de forma privada e por pessoal treinado do mesmo gênero do
indivíduo inspecionado.
2. As revistas das partes íntimas serão conduzidas apenas por profissionais de saúde qualificados, que não
sejam os principais responsáveis pela atenção à saúde do preso, ou, no mínimo, por pessoal
apropriadamente treinado por profissionais da área médica nos padrões de higiene, saúde e segurança.

As Regras, de Bangkok (ONU, 2010), tratam apenas das revistas em mulheres presas, prevendo,
porém, que crianças que visitam presas devem ser revistadas com respeito a dignidade humana.

Para finalizar essa parte, vocês precisam saber a respeito da medida provisória 47 emitida pela Corte
IDH a respeito do Complexo Penitenciário de Curado, em Pernambuco, que veremos agora.

9.1 REVISTA ÍNTIMA E MEDIDA PROVISÓRIA DO COMPLEXO DE CURADO – PE

A Corte IDH, em 22.05.2014, emitiu uma medida provisória (que tem força vinculante), manifestando-se
sobre a impossibilidade do Estado do Pernambuco, mais precisamente sobre o Complexo Penitenciário de
Curado, realizar revistas íntimas vexatórias. O Estado deve criar mecanismos para evitar esse tipo de
comportamento (como é o caso do raio x, por exemplo) tendo em vista clara violação à dignidade da pessoa
humana e também o princípio da transcendência mínima da pena.

Por outro lado, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, no caso X e T Vs. Argentina, em
2006, entendeu que os visitantes somente podem ser submetidos à revista íntima quando observadas as
seguintes condições:

a) Ser absolutamente necessário para alcançar o objetivo de segurança no caso específico.


b) Não existir qualquer alternativa;
c) Em princípio, deve ser autorizado por ordem judicial;
d) Deve ser realizado unicamente por profissionais da saúde.

O Subcomitê da ONU para a Prevenção da Tortura, no Relatório a visita ao Brasil, em 2002,


estabelece que as revistas sem roupa e íntimas devem se ajustar aos critérios da necessidade, razoabilidade e

47 Apenas um adendo (e isso já caiu em prova): a Corte IDH expede medida PROVISÓRIA, enquanto, que a Comissão
Interamericana (CIDH) expede medida CAUTELAR.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 37
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proporcionalidade. Somente podem ser realizadas em condições higiênicas, por pessoal qualificado e do
mesmo sexo que a pessoa revistada. Deve, ainda, ser compatível com a dignidade humana, devendo ser
proibidas as revistas vaginais e anais invasivas.

No Comitê de Direitos Humanos da ONU, no Caso Clement Boodoo vs Trininidad e Tobago,


estabeleceu-se que as revistas intimas realizadas sob ameaças e sem que sejam apresentadas justificativas,
violam o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

Já o Estado de São Paulo editou a Lei nº 15.552/2014 proibindo revistas íntimas em visitantes:

Artigo 1º - Ficam os estabelecimentos prisionais proibidos de realizar revista íntima nos visitantes.
Parágrafo único - Os procedimentos de revista dar-se-ão em razão de necessidade de segurança e serão
realizados com respeito à dignidade humana.
(...) Artigo 3º - Todo visitante que ingressar no estabelecimento prisional será submetido à revista mecânica,
a qual deverá ser executada, em local reservado, por meio da utilização de equipamentos capazes de garantir
segurança ao estabelecimento prisional, tais como:
I - “scanners” corporais;
II - detectores de metais;
III - aparelhos de raios X;
IV - outras tecnologias que preservem a integridade física, psicológica e moral do visitante revistado.

10. DISCIPLINA DOS PRESOS

Sobre a disciplina do preso, você precisa ler do art. 44 ao art. 48 da LEP:

Art. 44. A disciplina consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e
seus agentes e no desempenho do trabalho.
Parágrafo único. Estão sujeitos à disciplina o condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos
e o preso provisório48.
Art. 45. Não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar.
§ 1º As sanções não poderão colocar em perigo a integridade física e moral do condenado.
§ 2º É vedado o emprego de cela escura.
§ 3º São vedadas as sanções coletivas.
Art. 46. O condenado ou denunciado, no início da execução da pena ou da prisão, será cientificado das
normas disciplinares.
Art. 47. O poder disciplinar, na execução da pena privativa de liberdade, será exercido pela autoridade
administrativa conforme as disposições regulamentares.
Art. 48. Na execução das penas restritivas de direitos, o poder disciplinar será exercido pela autoridade
administrativa a que estiver sujeito o condenado.
Parágrafo único. Nas faltas graves, a autoridade representará ao Juiz da execução para os fins dos artigos 118,
inciso I, 125, 127, 181, §§ 1º, letra d, e 2º desta Lei.

10.1 FALTAS DISCIPLINARES

O nosso edital traz o seguinte ponto:

Execução Penal: e) Deveres, Direitos e Disciplina. Faltas Disciplinares. Decreto

48Isso DESPENCA EM PROVA: condenado em LIVRAMENTO CONDICIONAL NÃO SE SUBMETE AO REGIME DISCIPLINAR,
pois, segundo a LEP, quem está em condicional é considerado EGRESSO.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 38
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Estadual n. 8.897/1986: Regulamento do Sistema Penal do RJ.

Primeiro, saibam que as faltas disciplinares podem ser classificadas em leves, médias e graves. A LEP,
por outro lado, só cuida das infrações graves.

Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local especificará as leves
e médias, bem assim as respectivas sanções.

O Decreto Estadual nº 8.897/1986 do Estado do Rio de Janeiro, previsto em nosso edital, que
regulamenta o Sistema Penal do Estado do Rio de Janeiro, estabelece as faltas médias e leves:

Art. 59 – São faltas MÉDIAS, se o fato não constitui falta grave:

I - praticar ato constitutivo de crime culposo ou contravenção penal;

II - adquirir, usar, fornecer ou trazer consigo bebida alcoólica ou substância


análoga;

III - praticar jogo mediante apostas;

IV - praticar jogo carteado;

V - praticar compra e venda não autorizada, em relação a companheiro ou


funcionário;

VI - formular queixa ou reclamação, com improcedência reveladora de motivo


reprovável;

VII - fomentar discórdia entre funcionários ou companheiros;

VIII - explorar companheiro sob qualquer pretexto e de qualquer forma;

IX - confeccionar, portar ou utilizar, indevidamente, chave ou instrumento de


segurança do estabelecimento;

X - utilizar material, ferramenta ou utensílio do estabelecimento em proveito


próprio, sem autorização competente;

XI - portar objeto ou valor, além do regularmente permitido;

XII - transitar pelo estabelecimento ou por suas dependências em desobediência às


normas estabelecidas;

XIII - produzir ruídos para perturbar a ordem, nas ocasiões de descanso, de


trabalho ou de reunião;

XIV - desrespeitar visitantes, seus ou de companheiro;

XV - veicular de má-fé, por meio escrito ou oral, crítica infundada à administração


prisional;

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 39
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XVI - utilizar-se de objeto pertencente a companheiro, sem a devida autorização;

XVII - simular ou provocar doença ou estado de precariedade física para eximir-se


de obrigação;

XVIII - ausentar-se dos lugares em que deva permanecer;

XIX - desobedecer os horários regulamentares.

Agora vejamos as leves:

Art. 60 – São FALTAS LEVES, se o fato não constitui falta média ou grave:

I - sujar intencionalmente assoalho, parede ou qualquer lugar;

II - entregar ou receber objetos sem a devida autorização;

III - abordar pessoas estranhas ao estabelecimento, especialmente visitantes, sem


a devida autorização;

IV - abordar autoridade sem prévia autorização;

V - desleixar-se da higiene corporal, do asseio da cela ou alojamento e descurar da


conservação de objetos de uso pessoal;

VI - trajar roupa estranha ao uniforme ou usá-lo alterado;

VII - lançar nos pátios águas servidas ou objetos, bem como lavar, estender ou
secar roupa em local não permitido;

VIII - fazer refeição fora do local ou horário estabelecidos;

IX - efetuar ligação telefônica sem autorização

É importante que você saiba que se a falta for tentada, ou seja, não chega a se consumar, a sanção
corresponderá à falta consumada. Amigos, isso viola claramente a Constituição. A individualização da pena
abrange não apenas a aplicação da pena, mas também sua execução. Prestem atenção nesses detalhes e
apresente críticas em eventual prova discursiva e oral.

Nessa esteira, o problema de sancionar da mesma forma aquele que consuma a falta disciplinar com
aquele que não encerra o iter (numa espécie de “crime de atentado 49 aplicado à execução penal”) é que não
há individualização. Cada um deve responder na medida da sua culpabilidade, de maneira que a sanção
daquele que pratica falta disciplinar tentada NECESSARIAMENTE DEVERIA ser mais branda do que daquele
preso que consuma a falta grave.

49 Na teoria do crime, o chamado “crime de atentado” é aquele cuja sanção é idêntica tanto para quem consuma o
crime quanto para aquele que não consegue completar o iter criminis. Por todos, tome como exemplo o crime do art.
352, CP.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 40
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O art. 49, parágrafo único da LEP diz que a tentativa é punida com a sanção correspondente à falta
disciplinar consumada:

Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta consumada.

CAIU NA DPE-AM-2018-FCC: “Sobre a disciplina na execução penal, é correto afirmar que a tentativa é
impunível em razão de escolha legislativa de minoração dos efeitos criminógenos do cárcere”. 50

Vamos a um detalhe: existem várias teorias que tratam sobre com se dá a punição da tentativa na
execução penal.

Vejamos as principais:

Analisa o elemento subjetivo (a vontade de consumação do agente). Como


SISTEMA OU TEORIA tanto na tentativa como no crime consumado o elemento subjetivo é o
SUBJETIVA OU MONISTA mesmo, ambas merecem o mesmo tratamento. A tentativa merece a
mesma pena do crime consumado;
Analisa a periculosidade do agente, possibilitando a punição, inclusive, dos
TEORIA SINTOMÁTICA
atos preparatórios;
O que deve ser observado é o aspecto objetivo do delito, o caminho
TEORIA OBJETIVA OU
percorrido, autorizando punição menos rigorosa quando o crime for
REALISTA
tentado (adotado, em regra, pelo Código Penal no Art. 14, parágrafo único);
Tem o mesmo substrato da teoria subjetiva, mas visa limitar o seu alcance
para tornar possível a punição somente a partir do momento em que a
TEORIA DA IMPRESSÃO OU
conduta do agente seja capaz de abalar a confiança no ordenamento ou de
OBJETIVA-SUBJETIVO
transmitir a ideia de perturbação da segurança jurídica a quem dela tomar
conhecimento.

Desta forma, podemos observar que a LEP adotou a teoria subjetiva ou monista ao prescrever que a
tentativa deve ser punida com a sanção correspondente à falta consumada.

Nesse sentido é a lição do professor Rodrigo Duque Estrada Roig (2017):

“Inicialmente – em conformidade com as observações de Andrei Zenkner Schmidt


–, cumpre salientar que punir uma falta tentada da mesma forma que a
consumada significa consagrar a punição com base em aspectos volitivos da
infração, desprezando-se o desvalor do resultado, o que revelaria a influência do
direito penal do autor na Lei de Execução Penal. Trata-se, em outros termos, da
consagração da teoria subjetiva da tentativa, que por fundar-se na mera
manifestação de vontade contrária à norma (carcerária), despreza a potencialidade
lesiva da conduta. Tudo em nome da “necessidade” de neutralização de um
indivíduo – politicamente, securitariamente, normativamente ou funcionalmente –

50ERRADO. LEP: Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local especificará as
leves e médias, bem assim as respectivas sanções. Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a sanção correspondente à
falta consumada.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 41
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visto como perigoso.”51

10.2 FALTAS GRAVES EM ESPÉCIE

Vamos às faltas graves em espécie para aqueles que estejam cumprindo pena privativa de liberdade,
dando atenção especial ao inciso VIII, nova espécie de falta grave inserida pelo denominado “Pacote
Anticrime”.

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
II - fugir;
III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;
IV - provocar acidente de trabalho;
V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.
VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a
comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007)
VIII - recusar submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético (INCISO INSERIDO COM O
PACOTE ANTICRIME).
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.

ATENÇÃO: Enunciado 16 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos dias 10 a 14
de agosto de 2020: O rol trazido pelo artigo 50 da Lei de Execução Penal é taxativo, não comportando
interpretação extensiva ou equiparação analógica.

Agora comentaremos os mais polêmicos incisos do art. 50.

Vamos lá.

Primeiro, com relação ao inciso I, as críticas a serem feitas são em relação aos termos abstratos e
genéricos utilizados pela LEP. O que é “subverter a disciplina”? Gritar, por exemplo, é incitar movimento para
subverter a ordem? Deveria a lei ter mais clareza, pois conceitos jurídicos indeterminados, nessas situações,
representam uma afronta à legalidade.

Com relação ao inciso III (possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física
de outrem), o que pode ser caracterizado como “instrumento capaz de ofender a integridade”? Uma caneta,
por exemplo, pode ser utilizada para escrever ou para matar, a depender da vontade. Mais uma vez, críticas
aos conceitos jurídicos indeterminados, em claro arrepio à legalidade.

Já o inciso IV (provocar acidente de trabalho) é um absurdo. O artigo não deixa claro: o preso sendo
vítima de um acidente de trabalho, ele será punido por isso?

Um preso que está trabalhando pintando uma parede, por exemplo, e cai de uma escada e quebra o
braço, foi ele quem provocou o acidente de trabalho? Pois é. Não sei, não há clareza na expressão “provocar
acidente”.

51Roig, Rodrigo Duque Estrada. Execução penal: teoria crítica/Rodrigo Duque Estrada Roig. – 3. ed. – São Paulo: Saraiva,
2017. p. 152.

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CAIU NA DPE-AM-2018-FCC: “Comete falta disciplinar de natureza grave aquele que causa acidente de
trabalho no cumprimento de pena de prestação de serviços à comunidade”.52

Com relação ao inciso VII, a jurisprudência STF tem entendido que encontrar chips e outros
acessórios de celular com o preso caracteriza falta grave. Isso fere de morte a reserva legal (taxatividade). O
inciso é muito claro ao indicar que “utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita
a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”. Um carregador de celular ou um chip,
desacompanhado de celular, não é capaz de permitir a comunicação com o ambienta externo, a não ser que
ele seja o Professor Xavier ou Jean Grey dos X-Men.

CAIU NA DPE-MA-2018-FCC: “O princípio da taxatividade é observado na disposição legal da falta grave de


posse de celular, mas relativizado pela jurisprudência em prejuízo do condenado.”53

De certo, a jurisprudência realmente entende que se o apenado for encontrado com um chip está
caracterizada falta grave, no entanto, não esqueçam do olhar crítico! #RDPNAMEDIDACERTA

Veremos agora o polêmico inciso VIII inserido através da denominado “Pacote Anticrime”. (VIII -
recusar submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético).

Segundo Leonardo Marcondes Machado54:

“(...) Diante do projeto Moro, "a coleta compulsória de DNA deixa de ser exceção e
torna-se a regra, como se tal procedimento fosse algo absolutamente corriqueiro e
não suscitasse complexas discussões sobre os direitos dos condenados, tanto sob o
prisma criminal, como sob o prisma da proteção de dados".

(....) De fato, em que pese ares de modernização e aprimoramento investigativo, a


compulsoriedade na extração de material genético com o fito de estabelecer um
banco de dados formado exclusivamente pelo DNA de condenados criminais
mostra-se bastante questionável à luz da garantia de não autoincriminação (art. 5º,
LXIII, da CRFB; art. 14, 3, g, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da
ONU; art. 8º, 2, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos / Pacto de San
Jose da Costa Rica) para além de outros direitos individuais necessários à histórica
contenção do (ab)uso do poder punitivo estatal e da seletividade criminal.

Segundo Machado de Carvalho, a utilização do corpo do imputado como forma de


aplacar uma vontade de verdade em torno do caso penal remonta à metodologia
inquisitiva e sua racionalidade eficientista. Nesse viés, a "intervenção corporal
obrigatória" aos condenados, despida de um concreto fim processual probatório,
efetivada sob a declaração oficial de servir a uma situação futura, incerta e
hipotética, não estaria em consonância com um juízo de proporcionalidade apto a
sustentar a compulsoriedade de tamanha intromissão.[2]

52 ERRADO. Apesar do art. 50 – IV, da LEP prevê que comete falta grave quem provocar acidente de trabalho, esse
artigo trata das penas privativas de liberdade, e não das restritivas de direito, que são elencadas no art. 51 e não
incluem o acidente de trabalho
53 CERTO.
54 Texto disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-mar-05/academia-policia-banco-nacional-perfil-genetico-

nem-tudo-reluz-ouro. Acesso em: 26/01/2021.

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Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Mohamad Mahmoud também negam


validade jurídica ao banco de dados genéticos de condenados enquanto base
informativa de suspeição criminal permanente. Afirmam que "a modificação da Lei
de Execução Penal assenta-se num ideal político-criminal de direito penal máximo,
que não pode ser chancelado pela ordem constitucional vigente".[3]”

Além disso, é importante que você saiba da existência do enunciado 533 da Súmula do STJ:

“Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a


instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito
de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.”55

Não se aplica, no âmbito da execução penal, o enunciado nº 5 da Súmula Vinculante:

A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Além disso, em 30/04/2020, o STF fixou uma importante tese com repercussão geral, que, embora já
esperada, traz consigo nítida violação ao devido processo administrativo na execução penal e ao direito à
defesa técnica:

“A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação


realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de
prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual
ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática
de falta grave durante o cumprimento da pena”. (RE 972.598, Relator Ministro
Roberto Barroso). Sessão Virtual de 24.4.2020 a 30.4.2020.”

O Professor e Defensor Público Rodrigo Roig, em sua obra sobre Execução Penal (2018, 134 56), já
comungava do entendimento de que, mesmo que tenha ocorrido o exercício do contraditório e da ampla
defesa durante a audiência de justificação, certo é que ela não tem o condão de suprimir a exigência de
instauração do procedimento administrativo disciplinar, entendimento também compartilhado pelo STJ à
época.

“(...) Ainda que ocorra o exercício do contraditório e da ampla defesa durante a


audiência de justificação, certo é que ela não tem o condão de suprimir a exigência
de instauração do procedimento administrativo disciplinar (STJ, HC 347562/RS, 6ª
T., j. 9-8-2016). Durante a realização dos atos referentes ao processo administrativo
disciplinar, o acusado deve ser acompanhado por defensor, sob pena de nulidade
tanto por inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, quanto
pela violação do art. 8º, item 2, alínea d, da Convenção Americana de Direitos
Humanos e art. 14, item 3, alínea d, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos. A propósito, a própria Corte Americana de Direitos Humanos, no caso
Castro-Veneroso, afirmou a necessidade do direito de defesa técnica nos processos
administrativos. Nem mesmo a realização da audiência judicial de justificação com
a defesa técnica pode sanar a nulidade da oitiva administrativa do acusado sem a

55 Há quem sustente a superação da referida súmula em razão da tese fixada pelo STF no RE 972598. Disponível em:
https://www.dizerodireito.com.br/2020/09/nao-e-necessaria-realizacao-de-pad-para.html. Acesso em 3 de fevereiro de
2021.
56 Execução penal: teoria crítica/Rodrigo Duque Estrada Roig. – 4. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

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presença de seu advogado: “a prática da falta disciplinar pelo apenado clama pela
instauração do procedimento administrativo disciplinar, visto que a mens legis da
norma de execuções penais foi justamente possibilitar o devido esclarecimento
sobre o evento durante o procedimento, em perfeita concretização do princípio do
devido processo legal, sendo que a sua exigência não apregoa um culto exagerado
à forma, mas sim uma formalidade legal que deve ser seguida, pois, do contrário, o
legislador não a teria normatizado. (GRIFOS NOSSOS).”

Atentem-se, ainda, ao Enunciado 21 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ:

Enunciado 21: A decisão do Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) que


avalia a falta disciplinar sujeita-se a posterior análise e decisão judicial, podendo ser
novamente examinadas as questões de fato e de direito, bem como o magistrado
proferir nova decisão, para reconhecimento ou não da referida falta.

Continuando.

PERGUNTA DE PROVA ORAL: pessoas condenadas à pena restritiva de direito praticam falta grave?

Essa pergunta é simples e foi feita na DPE-BA (FCC, 2016). A resposta é afirmativa e está no art. 51 da
LEP:

Art. 51. Comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos que:
I - descumprir, injustificadamente, a restrição imposta;
II - retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta;
III - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.

SELIGA: Enunciado 18 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos dias 10 a 14
de agosto de 2020: Na execução penal, o não pagamento da multa pecuniária ou a ausência do seu
parcelamento não impedem a progressão de regime, desde que os demais requisitos a tanto estejam
preenchidos e que se demonstre a impossibilidade econômica de o apenado adimpli-la.

O STJ, em 2021, editou a seguinte súmula:

Súmula 643: A Execução da pena restritiva de direitos depende do trânsito em julgado da condenação.

Por fim, lembre-se que as faltas disciplinares na execução penal prescrevem em 3 anos. Por que 3
anos? Como não há prazo fixado em Lei, utiliza-se o menor prazo previsto no Código Penal.

Nesse sentido o STF

JURISPRUDÊNCIA: 1. Habeas corpus. 2. Execução penal. Falta grave (fuga). 3. PAD


não homologado, ao fundamento de não ter sido observado o prazo máximo de
conclusão previsto no Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande
do Sul (prazo de 30 dias). 4. A jurisprudência do STF é no sentido de que, diante da
ausência de norma específica quanto à prescrição da infração disciplinar, utiliza-se,
por analogia, o Código Penal (HC 92.000/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª
Turma, DJe 30.11.2007). 5. Quanto ao prazo de 30 dias para o encerramento do
PAD, esta Corte já considerou que compete privativamente à União legislar sobre
direito penal (HC 97.611/RS, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 7.8.2009). 6.

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Ordem denegada. (HC 114422, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 06/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 26-05-2014
PUBLIC 27-05-2014)

Agora vamos falar sobre o RDD.

10.3 REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD)

O RDD é o Regime Disciplinar Diferenciado. Tem expressa previsão na LEP e vocês precisam decorar
TUDO sobre ele (porque cai e não é pouco), sobretudo depois do chamado “Pacote Anticrime”, que o alterou
substancialmente.

Em nosso edital há o seguinte ponto:

Execução Penal: Lei 13.964/2019: Lei Anticrime

Veremos abaixo como era e como ficou o RDDP após a Lei Anticrime.

COMO ERA O RDD ANTES COMO FICOU APÓS O PACOTE ANTICRIME


Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso
constitui falta grave e, quando ocasione subversão da constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da
ordem ou disciplina internas, sujeita o preso ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório,
provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da
penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as
seguintes características: seguintes características:57
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem I – duração máxima de até 2 (dois) anos, sem prejuízo de
prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave repetição da sanção por nova falta grave de mesma
de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena espécie;
aplicada;
II - recolhimento em cela individual; II – recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as III – visitas quinzenais, de 2 (duas) pessoas por vez, a
crianças, com duração de duas horas serem realizadas em instalações equipadas para impedir
o contato físico e a passagem de objetos, por pessoa da
família ou, no caso de terceiro, autorizado judicialmente,
com duração de 2 (duas) horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas IV – direito do preso à saída da cela por 2 (duas) horas
diárias para banho de sol. diárias para banho de sol, em grupos de até 4 (quatro)
presos, desde que não haja contato com presos do
mesmo grupo criminoso;
Sem correspondência na LEP antes do Pacote V – entrevistas sempre monitoradas, exceto aquelas com
Anticrime seu defensor, em instalações equipadas para impedir o
contato físico e a passagem de objetos, salvo expressa
autorização judicial em contrário;

VI – fiscalização do conteúdo da correspondência;


§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá
abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais VII – participação em audiências judiciais
ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a preferencialmente por videoconferência, garantindo-se a

57 Deve-se sustentar, em provas abertas, que o RDD continua a violar as chamadas Regras de Mandela.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 46
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ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da participação do defensor no mesmo ambiente do preso.


sociedade.
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também será
aplicado aos presos provisórios ou condenados, nacionais
ou estrangeiros:

§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar I – que apresentem alto risco para a ordem e a
diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o segurança do estabelecimento penal ou da sociedade;
qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participação, a qualquer título, em organizações II – sob os quais recaiam fundadas suspeitas de
criminosas, quadrilha ou bando. envolvimento ou participação, a qualquer título, em
organização criminosa, associação criminosa ou milícia
privada, independentemente da prática de falta grave.
REVOGADO: § 2o Estará igualmente sujeito ao regime
disciplinar diferenciado o preso provisório ou o
condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de
envolvimento ou participação, a qualquer título, em
organizações criminosas, quadrilha ou bando. (Incluído
pela Lei nº 10.792, de 2003)

§ 3º Existindo indícios de que o preso exerce liderança


em organização criminosa, associação criminosa ou
milícia privada, ou que tenha atuação criminosa em 2
(dois) ou mais Estados da Federação, o regime disciplinar
diferenciado será obrigatoriamente cumprido em
estabelecimento prisional federal.

§ 4º Na hipótese dos parágrafos anteriores, o regime


disciplinar diferenciado poderá ser prorrogado
sucessivamente, por períodos de 1 (um) ano, existindo
indícios de que o preso:

I - continua apresentando alto risco para a ordem e a


segurança do estabelecimento penal de origem ou da
sociedade;

II - mantém os vínculos com organização criminosa,


associação criminosa ou milícia privada, considerados
também o perfil criminal e a função desempenhada por
ele no grupo criminoso, a operação duradoura do grupo,
a superveniência de novos processos criminais e os
Sem correspondência na LEP antes do Pacote resultados do tratamento penitenciário.
Anticrime
§ 5º Na hipótese prevista no § 3º deste artigo, o regime
disciplinar diferenciado deverá contar com alta
segurança interna e externa, principalmente no que diz
respeito à necessidade de se evitar contato do preso com
membros de sua organização criminosa, associação
criminosa ou milícia privada, ou de grupos rivais.

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§ 6º A visita de que trata o inciso III do caput deste artigo


será gravada em sistema de áudio ou de áudio e vídeo e,
com autorização judicial, fiscalizada por agente
penitenciário.

§ 7º Após os primeiros 6 (seis) meses de regime


disciplinar diferenciado, o preso que não receber a visita
de que trata o inciso III do caput deste artigo poderá,
após prévio agendamento, ter contato telefônico, que
será gravado, com uma pessoa da família, 2 (duas) vezes
por mês e por 10 (dez) minutos.”(NR)

Não preciso nem dizer as críticas existentes, não é? São muitas!

Alguns autores, a exemplo de Roig, entendem pela inconstitucionalidade do RDD. Viola as Regras de
Mandela, além de princípios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e a proibição de
tratamentos cruéis e degradantes. O pacote anticrime trouxe, sem dúvidas, o recrudescimento do referido
instituto.

O §1º acima traz, mais uma vez, conceitos jurídicos indeterminados, como por exemplo “que
apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade; ou II – sob os
quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização
criminosa, associação criminosa ou milícia privada, independentemente da prática de falta grave”.

Nós vimos que esse tipo de comportamento viola de morte a legalidade, um dos vetores básicos da
execução e do direito penal.

Esse tipo de conduta pode trazer diversas arbitrariedades, pois é muito fácil justificar o RDD com
base no “alto risco para a ordem e segurança”. Como a defesa vai conseguir, através de HC, que tem
reduzidíssima possibilidade de análise probatória, provar que o apenado não oferece “alto risco”, se o
requisito é apenas esse? #FCCNÃOBRINCACOMIGO #CESPESELIGUEQUEEUFAÇORDP

SE LIGA, ALUN@ RDP: vimos que o direito de receber visita de quem está no RDD é limitado; pergunta-
se: o advogado (Defensor) está incluído nessa limitação?
Amig@s, de forma alguma. O direito de ser assistido por um advogado constituído ou Defensor Público
nomeado é direito fundamental atrelado à dignidade da pessoa humana. Dessa maneira, as visitas
técnicas de advogado não estão sujeitas às limitações do RDD, salvo se houver justificativa apresentada
pela direção do presídio, baseada em elementos CONCRETOS para tanto (HC 383.757, Rel. Min. Laurita
Vaz).

De acordo com o que foi decidido pela Corte IDH no Caso Bámaca, segundo a doutrina de Caio Paiva
e Thimotie Aragon, “é possível argumentar que o RDD é inconvencional e viola direitos previstos na CADH,
além de também conflitar com as Regras Mínimas da ONU para o Tratamento de Presos (Regras de
Mandela)”.58

Finalizando isso, vamos para os tipos de sanções disciplinares.

58PAIVA, Caio. HEEMANN, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 3º Edição. Belo
Horizonte. Editora CEI, 2020, p. 87.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 48
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10.4 ESPÉCIES DE SANÇÕES DISCIPLINARES

O art. 53 traz as sanções disciplinares possíveis de serem aplicadas aos apenados59:

Art. 53. Constituem sanções disciplinares:


I - advertência verbal;
II - repreensão;
III - suspensão ou restrição de direitos (artigo 41, parágrafo único);
IV - isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento
coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta Lei.
V - inclusão no regime disciplinar diferenciado. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

Quem aplica as sanções? Segundo o art.54 da LEP, o diretor do estabelecimento aplica todas as
sanções, exceto a inclusão no RDD.

Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do
estabelecimento e a do inciso V (RDD), por prévio e fundamentado despacho do juiz competente. (Redação
dada pela Lei nº 10.792, de 2003)
§ 1º A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento
circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa.
§ 2º A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do
Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias.

É importante que você saiba que, conforme enunciado 534-STJ, a prática de falta grave interrompe a
contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do
cometimento dessa infração. No entanto, até a publicação do “Pacote Anticrime” não havia previsão legal.

Agora, com a Lei nº 13.964/2019, fora acrescido o § 6º ao art. 112 da LEP, segundo o qual “o
cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de liberdade interrompe o prazo para a
obtenção da progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que o reinício da contagem do
requisito objetivo terá como base a pena remanescente”.

CAIU NA DPE-RS-2018-FCC: “A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de
regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração”. 60

Sobre o tema, importante trazer à colação algumas súmulas sobre a interrupção ou não do prazo
com o cometimento de falta grave.

Enunciado 441-STJ: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção do livramento condicional.
Enunciado 535-STJ: A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou
indulto.
Enunciado 534-STJ: A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de
cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração.

CAIU-DP-DF-2019-CESPE: “A prática de falta grave não interrompe os prazos para fins de comutação de pena

59 Não confundam com as que vimos acima referentes ao Decreto nº 8.896/1986 do Estado do Rio de Janeiro, tendo em
vista que aquelas eram direcionadas aos agentes do sistema prisional do RJ.
60 CORRETO.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 49
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nem para a concessão de indulto, tampouco para obtenção de livramento condicional”.61

CAIU-DPE-RS-2018-FCC: “A prática de falta grave interrompe o prazo para obtenção de livramento


condicional”. 62

Tabela feita pelo Dizer o Direito63 que resume tudo isso:

EXECUÇÃO PENAL
Consequências decorrentes da prática de FALTA GRAVE:
ATRAPALHA NÃO INTERFERE
• PROGRESSÃO: interrompe o prazo para a • INDULTO E COMUTAÇÃO DE PENA: a prática
progressão de regime. de falta grave não interrompe o prazo para fim
• REGRESSÃO: acarreta a regressão de regime. de comutação de pena ou indulto (Súmula 535-
• SAÍDAS: revogação das saídas temporárias. STJ). A concessão de comutação de pena ou
• TRABALHO EXTERNO: revogação do trabalho indulto deverá observar o cumprimento dos
externo. requisitos previstos no decreto presidencial.
• REMIÇÃO: revoga até 1/3 do tempo remido.
• RDD: pode sujeitar o condenado ao RDD. • SAÍDA TEMPORÁRIA E TRABALHO EXTERNO
• DIREITOS: suspensão ou restrição de direitos. (requisito objetivo): a prática de falta grave
• ISOLAMENTO: na própria cela ou em local durante o cumprimento da pena não acarreta a
adequado. alteração da data-base para fins de saída
temporária e trabalho externo.
LIVRAMENTO CONDICIONAL: para ter direito ao benefício o réu não pode ter cometido falta grave
nos últimos 12 meses. Por outro lado, a falta grave não interrompe o prazo para obtenção do
livramento condicional (Súmula 441-STJ).

Por fim, é preciso que vocês também conheçam o enunciado 526 da súmula do STJ, também muito
criticada, vejam:

“O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no
cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal
instaurado para apuração do fato.”

Pessoal, não sei se vocês entenderam o que a súmula diz, mas é simples.

Pedro está cumprindo pena em regime fechado, e praticou um crime doloso dentro do presídio
(lesão corporal, por exemplo). Assim, instaurou-se um procedimento administrativo para apurar a referida
infração e também uma ação penal intentada pelo MP. Pode haver o julgamento do processo administrativo,
e efetivamente aplicar a sanção antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória? Segundo esse
enunciado, sim.

61 CORRETO. Súmula 441: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional. Súmula 535: A
prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto.
62 ERRADO.
63 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Resumo das consequências decorrentes da prática de falta grave. Buscador Dizer

o Direito, Manaus. Disponível em:


https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/861578d797aeb0634f77aff3f488cca2. Acesso em:
26/01/2021.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 50
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DPE-RJ EXECUÇÃO PENAL

CAIU NA DPE-RS-2018-FCC: “Para o reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato


definido como crime doloso no cumprimento da pena, é necessária a ocorrência do trânsito em julgado de
sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato”.64

Esse entendimento do STJ viola a presunção de inocência e a inafastabilidade jurisdicional. O


reconhecimento da falta grave vai interferir, por exemplo, na progressão de regime. Se o réu for absolvido na
sentença penal por negativa de autoria ou inexistência do fato 65, e aí? O Estado vai se responsabilizar pelos
danos causados?

Temos que adotar, sempre, uma postura redutora de danos. Sabemos muito bem que a prevenção
especial positiva não funciona no Brasil.

CAIU NA DP-DF-2019-CESPE: “O reconhecimento de falta grave decorrente da prática de fato definido como
crime doloso independe do trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 66

11. ÓRGÃOS DA EXECUÇÃO PENAL

Ponto expresso em nosso edital:

Execução Penal: a) Órgãos da Execução Penal. Estabelecimentos Penais. A


Defensoria Pública e a Lei 12.313/10. 67

Abaixo transcrevo o artigo MAIS importante sobre os órgãos da execução penal.

Art. 81-A. A Defensoria Pública velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no
processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e
instâncias, de forma individual e coletiva. (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010).
Art. 81-B. Incumbe, ainda, à Defensoria Pública: (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010).
I - requerer: (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010).
a) todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo; (Incluído pela Lei nº
12.313, de 2010).
b) a aplicação aos casos julgados de lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;
(Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010).
c) a declaração de extinção da punibilidade; (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010).
d) a unificação de penas; (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010).
e) a detração e remição da pena; (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010).
f) a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução; (Incluído pela Lei nº 12.313, de
2010).
g) a aplicação de medida de segurança e sua revogação, bem como a substituição da pena por medida
de segurança; (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010).
h) a conversão de penas, a progressão nos regimes, a suspensão condicional da pena, o livramento
condicional, a comutação de pena e o indulto; (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010).
i) a autorização de saídas temporárias; (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010).

64 ERRADO.
65 Foi mencionada a absolvição por negativa de autoria ou inexistência de fato pois são essas as hipóteses que vinculam
as esferas administrativa e civil (o que inclui, em relação à esfera administrativa, a execução penal).
66 CERTO. Súmula 526-STJ: O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime

doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal
instaurado para apuração do fato.
67 O vadinho trará os órgãos da Execução Penal com mais detalhes. Aqui revisaremos apenas o mais importante.

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j) a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior; (Incluído pela Lei nº 12.313,


de 2010).
k) o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca; (Incluído pela Lei nº 12.313, de
2010).
l) a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1º do art. 86 desta Lei; (Incluído pela Lei nº
12.313, de 2010).
II - requerer a emissão anual do atestado de pena a cumprir; (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010).
III - interpor recursos de decisões proferidas pela autoridade judiciária ou administrativa durante a
execução; (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010).
IV - representar ao Juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou
procedimento administrativo em caso de violação das normas referentes à execução penal; (Incluído pela Lei
nº 12.313, de 2010).
V - visitar os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento, e
requerer, quando for o caso, a apuração de responsabilidade; (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010).
VI - requerer à autoridade competente a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal.
(Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010).
Parágrafo único. O órgão da Defensoria Pública visitará periodicamente os estabelecimentos penais,
registrando a sua presença em livro próprio. (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010).

SE LIGA, ALUN@ RDP: a doutrina institucional entende que o art. 81-A, LEP é uma forma expressa pelo
ordenamento de dispor sobre a atuação da Defensoria como custos vulnerabilis na execução penal.

Enquanto o MP atua em diversas demandas, individuais ou coletivas, na condição de custos iuris, ou seja,
fiscal da ordem jurídica (evolução da visão mais simplista de custos legis), os membros da Defensoria atuam
como vigilantes das garantias fundamentais, mormente na seara penal.

Frisa-se que, na atuação como custos vulnerabilis, a DPE ou DPU atua em nome próprio, não representando
diretamente nenhuma das partes. Inclusive, mesmo que no processo concreto todas as partes já tenham
representantes judiciais, a Defensoria poderá requerer atuação como custos vulnerabilis.

NÃO CONFUNDAM: amicus curiae não é a mesma coisa que custos vulnerabilis. Conforme Bheron Rocha68:

“Diferencia-se o atuar como custos vulnerabilis daquele efetivado como amicus


curiae, porque neste a Defensoria Pública atua como amigo da corte, possui
restrição recursal aos embargos de declaração e necessita comprovar a
repercussão social da controvérsia, enquanto que, naquela, trata-se de atuação em
prol do vulnerável, sendo também cabível interpor todo e qualquer recurso (até
porque, muitas vezes, a própria instituição poderia ter ajuizado a demanda em
nome próprio, como nos casos de ações civis públicas ou Habeas Corpus) e, ainda,
porque a demanda pode ter cunho exclusivamente individual, relacionado à
dignidade humana e aos direitos fundamentais da pessoa.

[...]

A intervenção defensorial custos vulnerabilis tem como escopo aportar, em prol do


vulnerável, argumentos, informações e documentos aptos a instruir sobejamente o

68 ROCHA, Jorge Bheron. A Defensoria como custos vulnerabilis e a advocacia privada. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2017-mai-23/tribuna-defensoria-defensoria-custos-vulnerabilis-advocacia-privada. Acesso
em: 26/01/2021.

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processo, de forma a possibilitar ao julgador uma cognição ampla e profunda da


problemática posta, enfrentando com maior grau de certeza e confiança o mérito
do pedido, sem com isso dispensar ou substituir o importante papel
desempenhado pelo causídico particular representante judicial do preso, uma vez
que o advogado privado presta serviço público e exerce função social (artigo 2º,
parágrafo 1º, Estatuto da OAB) indispensável à administração da justiça (artigo 133,
CRFB), cuja atuação livre está protegida (artigo 7º, I, Estatuto da OAB).”

Por fim, trago diversos enunciados de súmula que já foram objeto de questionamento em provas da
Defensoria.

12. ENUNCIADOS SOBRE EXECUÇÃO PENAL

491-STJ: É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional.

Súmula 562-STJ: É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em
regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros.

Súmula 717-STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não
transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

Súmula 716-STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de


regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Súmula vinculante 26-STF: Para efeito de progressão de regime de cumprimento de pena, por crime
hediondo ou equiparado, praticado antes de 29 de marco de 2007, o juiz da execução, ante a
inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/90, aplicará o artigo 112 da Lei de Execuções
Penais, na redação original, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos
e subjetivos do benefício podendo determinar para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame
criminológico.

Súmula 715-STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo
art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento
condicional ou regime mais favorável de execução.69

Súmula vinculante 9-STF: O disposto no artigo 127 da Lei 7.210/84 foi recebido pela ordem constitucional
vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.

Súmula 535-STJ: A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto.

Súmula 534-STJ: A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de
cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração. 70

Súmula 526-STJ: O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime
doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no
processo penal instaurado para apuração do fato.

69 Com as alterações promovidas pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o tempo máximo de cumprimento de
pena aumentou para 40 anos.
70 O tema foi tratado expressamente com o Pacote Anticrime, não sendo mais apenas criação jurisprudencial.

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Súmula 533-STJ: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é
imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional,
assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

Súmula 341-STJ: A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução
de pena sob regime fechado ou semiaberto.

Súmula 40-STJ: Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo
de cumprimento da pena no regime fechado.

Súmula 520-STJ: O benefício de saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional insuscetível
de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional

Súmula 471-STJ: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei
nº 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no artigo 112 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a
progressão de regime prisional.

Súmula 192-STJ: Compete ao juízo das execuções penais do Estado a execução das penas impostas a
sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à
administração estadual.

Súmula 441-STJ: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção do livramento condicional.

Súmula 439-STJ: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão
motivada.

Súmula 617-STJ: A ausência de suspensão ou revogação do livramento condicional antes do término do


período de prova enseja a extinção da punibilidade pelo integral cumprimento da pena71. • Aprovada em
26/09/2018, DJe 01/10/2018.

Súmula 700-STF: É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução
penal. • Válida (art. 586 do CPP).

Súmula vinculante 56-STF: A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do
condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no
Recurso Extraordinário (RE) 641320.

Súmula 493-STJ: É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao
regime aberto72.

71 Por outro lado, lembrem-se que, conforme os próprios tribunais superiores, se durante o período de prova do
SURSIS, a pessoa praticar alguma violação das condições, mesmo que apurada após o transcurso do prazo
supramencionado, o MP poderá dar prosseguimento ao processo penal.
72 Contudo, quando falamos em SURSIS, a situação muda de figura, já que o STJ entende que, nesse caso, o juiz poderá

impor condições que no plano prático se caracterizem como pena substitutiva.

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PARTE IV
Execução da Pena Privativa de Liberdade (Remição e Livramento condicional). Anistia. Graça. Indulto.
Comutação de Pena. Incidentes. Suspensão Condicional da Pena. Excesso e Desvio de Execução. Monitoração
Eletrônica.

Antes de iniciarmos remição, é importante que vocês conheçam uma recente (não tão recente assim)
decisão do STJ, a inaplicabilidade do enunciado nº 56 da Súmula Vinculante ao preso provisório.

Vamos entender isso rapidinho.

Vejam abaixo o resumo do informativo 642 do STJ:

“Após minucioso diagnóstico da execução penal brasileira, analisou-se a


questão da falta de vagas no sistema carcerário e a consequência jurídica
aos apenados, sobretudo o seu direito de não ser submetido a regime mais
gravoso daquele imposto no título condenatório. Daí a Súmula Vinculante nº
56, que dispõe, verbis: "A falta de estabelecimento penal adequado não
autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso,
devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE
641.320/RS." Ressalta-se que, na oportunidade, restaram estabelecidos
como parâmetros que, previamente à concessão da prisão domiciliar, devem
ser observadas outras alternativas ao déficit de vagas, quais sejam, (i) a saída
antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade
eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é
posto em prisão domiciliar por falta de vagas; ou (iii) o cumprimento de
penas alternativas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao
regime aberto. Observa-se, de pronto, que a Súmula Vinculante nº 56/STF,
portanto, destina-se com exclusividade aos casos de efetivo cumprimento
de pena. Em outras palavras, aplica-se tão somente ao preso definitivo ou
àquele em cumprimento provisório da condenação. O seu objetivo não é
outro senão vedar o resgate da reprimenda em regime mais gravoso do que
teria direito o apenado pela falha do Estado em oferecer vaga em local
apropriado. Não se pode estender a citada súmula vinculante ao preso
provisório, eis que se trata de situação distinta. Por deter caráter cautelar, a
prisão preventiva não se submete a distinção de diferentes regimes. Assim,
sequer é possível falar em regime mais ou menos gravoso ou estabelecer um
sistema de progressão ou regressão da prisão”.

Contudo, lembre-se do que diz a SV 56:

Súmula Vinculante nº 56: A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do
condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados
no RE 641.320/RS.

Só que - e tenhamos uma visão crítica desse julgado - o fato de o enunciado 56 da Súmula Vinculante

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 55
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não se aplicar ao preso provisório não poderá ser, jamais, uma justificativa para que a pessoa fique em prisão
preventiva em local com superlotação. Assim, ainda que não seja possível falar em regime prisional mais
gravoso em relação à prisão preventiva, pode-se argumentar a ilegalidade da prisão cautelar tendo em vista
eventual superlotação e outras violações de Direitos Humanos no local em que ela é cumprida.

Beleza.

Agora vamos entrar em remição da pena (cuidado para não escrever remissão – possui sentido de
perdão; para facilitar na memorização, associem com a miSSa do catolicismo).

REMIÇÃO NA EXECUÇÃO PENAL

Alun@s, vocês sabem do que se trata a remição? Vejam o art. 126 da LEP:

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou
por estudo, parte do tempo de execução da pena.

Certo. Entendi. Aqueles que estão em regime fechado e semiaberto podem remir a pena, isso é,
abatê-la, em razão do trabalho e em razão do estudo.

Agora fiquei com uma dúvida: regime fechado pode remir, regime semiaberto também, mas e o
regime aberto?

E é aqui que “o filho chora e a mãe não vê”. Vejam o que diz o § 6º do art.126 da LEP:

§ 6º O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional
poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de
execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1º deste artigo.

Ou seja, segundo a LEP, quem está no regime aberto não pode remir pelo trabalho, apenas pelo
estudo. E aqui nós devemos criticar. Isso porque é absurda essa ideia. O apenado está no regime menos
gravoso e não pode remir a pena pelo trabalho? O argumento de que o trabalho é uma obrigação dos
regimes aberto e semiaberto é bastante criticável, sobretudo pela realidade brasileira e pelo fato de que, se
parte da doutrina diz que a pena tem uma função ressocializadora (por mais questionável que seja essa
ideia), então dever-se-ia estimular o apenado ao máximo, inclusive promovendo a remição em caso de
trabalho no regime aberto.

CAIU NA DPE-PR-2017-FCC: “Não há previsão legal de remição para o sentenciado em regime aberto”.73

Tudo bem, respirem, fiquem mais calmos, vamos prosseguir.

Mas como se dá essa contagem para fins de remição?

É fácil! Vejam o 1º do art. 126 da Lei de Execução penal:

1º A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:

73 ERRADA. Vimos que é possível!

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 56
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I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental,
médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no
mínimo, em 3 (três) dias.

II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho

Vejam essa tabela:

REMIÇÃO PELO ESTUDO REMIÇÃO PELO TRABALHO


1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de
frequência escolar divididas NO MÍNIMO em trabalho.
três dias.

Mas essas atividades precisam ser necessariamente dentro do estabelecimento prisional?

A resposta é não. Vejamos o enunciado 562 da Súmula do STJ:

Enunciado 562-STJ: É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em
regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros.

CAIU NA DPE-PR-2017-FCC: “O trabalho intramuros é o único passível de remição”.74

Vocês já ouviram falar em remição ficta? Já? Vamos relembrar, então.

Caso o apenado queira trabalhar ou estudar, mas não consiga em razão de motivos alheios à sua
vontade, é possível remir a pena? A isso a doutrina chama de remição ficta, e não se tem admitido, salvo
quando o impedimento decorre de acidente de trabalho (art. 126, §4º, LEP).

Para Roig, a vedação da remição ficta implica dupla punição: a impossibilidade de exercer os direitos
constitucionais ao trabalho ou estudo e a inviabilidade de valer-se da remição. Assim, deve o candidato
entender que a jurisprudência dos tribunais superiores se inclina para não aceitar a remição ficta, mas
críticas devem ser feitas a esse entendimento em provas abertas.

Vejam abaixo as decisões do STJ e STF no mesmo sentido:

“Não se admite a remição ficta da pena. Embora o Estado tenha o dever de


prover trabalho aos internos que desejem laborar, reconhecer a remição
ficta da pena, nesse caso, faria com que todas as pessoas do sistema
prisional obtivessem o benefício, fato que causaria substancial mudança na
política pública do sistema carcerário, além de invadir a esfera do Poder
Executivo. O instituto da remição exige, necessariamente, a prática de
atividade laboral ou educacional. Trata-se de reconhecimento pelo Estado
do direito à diminuição da pena em virtude de trabalho efetuado pelo
detento. Não sendo realizado trabalho, estudo ou leitura, não há que se
falar em direito à remição. STF. 1ª Turma. HC 124520/RO, rel. Min. Marco
Aurélio, red. p/ ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/5/2018 (Info 904).
STJ. 5ª Turma. HC 421425/MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em

74 ERRADO. A Súmula 562 do STJ mostra o contrário.

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27/02/2018. STJ. 6ª Turma. HC 425155/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado


em 06/03/2018.”

Outro detalhe muito importante que vocês precisam saber é que o tempo a remir em função das
horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou
superior durante o cumprimento da pena.

Vejam:

§ 5o O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão
do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo
órgão competente do sistema de educação.

Ponto importante: é possível a revogação dos dias remidos?

Sim, é possível, mas isso deve ser visto com cautela. Os dias remidos podem ser revogados, em caso
de faltas graves, em ATÉ um terço (1/3). Pessoal, o examinador irá dizer, em sua prova, que o juiz revogará um
terço dos dias remidos em caso de prática de falta grave. Está errado. Para que o Juiz chegue ao patamar
máximo, que é exatamente um terço, ele deverá realizar uma fundamentação CONCRETA, pois a LEP usa o
termo “até’. Cuidado com isso.

Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o
disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.

Sobre o tema, veja o que diz o STJ:

“Reconhecida falta grave no decorrer da execução penal, não pode ser determinada a perda dos dias
remidos na fração máxima de 1/3 sem que haja fundamentação concreta para justificá-la. STJ. 6ª Turma. HC
282265-RS, Rel. Min. Rogerio Shietti Cruz, julgado em 22/4/2014 (Info 539).”

Lembre-se que em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 do tempo remido,
recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar, e não da data do cumprimento da sanção.

CAIU NA DPE-AM-2018-FCC: “Sobre a remição na execução penal, é corretor afirmar que em caso de falta
grave o juiz poderá revogar até 1/3 do tempo remido, recomeçando a contagem a partir do cumprimento da
sanção disciplinar”.75

Agora vamos aprofundar: remição em razão do trabalho com artesanato; isso é possível?

Sim, é possível. Entende-se que o rol não é taxativo, então é possível que
outras atividades sejam utilizadas para remir a pena. Assim, segundo o STJ
no AgRg no REsp 1720785/RO julgado em 2018, ficando comprovado que o
reeducando efetivamente exerceu o trabalho artesanal, ele tem direito à
remição. A alegação do Ministério Público no sentido de que é impossível
controlar as horas trabalhadas com artesanato não é um argumento válido.
Cabe ao Estado administrar o cumprimento do trabalho no âmbito

75ERRADO. Como vimos, em caso de falta grave o juiz poderá revogar até 1/3 do tempo remido, recomeçando a
contagem a partir da data da infração disciplinar, e não da data do cumprimento da sanção.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 58
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carcerário, não sendo razoável imputar ao sentenciado qualquer tipo de


desídia na fiscalização ou controle desse meio.

INFORMATIVOS SOBRE REMIÇÃO

Vamos agora aos principais julgados do STJ e STF, selecionados através do site Buscador Dizer o
Direito, de autoria do Márcio André Cavalcante (o pai amado de todos nós).

É possível remir a pena por ter trabalhado ANTES do início da execução penal?

DIZER O DIREITO: É possível a remição do tempo de trabalho realizado antes


do início da execução da pena, desde que em data posterior à prática do
delito. Ex.: Em 2015, João praticou o crime “A”, respondendo o processo em
liberdade. Em 2016, João cometeu o crime “B” e, por conta deste segundo
delito, ficou preso por 3 meses. Durante esse período, João trabalhou todos
os dias na unidade prisional. Em 2017, João foi absolvido do delito “B”. Em
2018, João foi condenado pela prática do crime “A”, recebendo 6 anos de
reclusão. Iniciou-se a execução penal quanto ao crime “A”. João poderá
aproveitar o tempo que ficou preso quanto ao crime “B” para ser
beneficiado com a remição relativa ao período. Isso porque o trabalho em
questão foi realizado em momento posterior (2016) à prática do delito cuja
condenação se executa (crime “A” praticado em 2015). Desse modo, ainda
que o trabalho tenha sido realizado antes do início da execução penal, será
possível a remição da pena porque o delito que está sendo agora executado
foi praticado antes do trabalho exercido. Não interessa, portanto, se o
trabalho foi realizado antes ou depois do início da execução penal (início do
cumprimento da pena). O que interessa analisar é se o trabalho foi realizado
antes ou depois do cometimento do crime no qual se quer aproveitar a
remição. • Se o trabalho foi realizado ANTES do crime: não será possível a
remição na execução penal deste delito. • Se o trabalho foi realizado APÓS o
crime: será sim possível a remição na execução penal deste delito. STJ. 6ª
Turma. HC 420257-RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/04/2018 (Info
625)

Em relação ao julgado anterior, nas questões de prova o examinador pode querer embaralhar as
informações para confundir. Então tenham sempre em mente o seguinte: basta procurar no enunciado o
momento em que ocorreu o trabalho e verificar, na linha temporal, se ele foi realizado DEPOIS do crime em
questão. Fiquem atentos ao momento em que o crime foi praticado. Esse é o principal lapso temporal que
devemos atentar.

Para ilustrar:

Crime B (aqui o acusado teve a


preventiva decretada e,
Condenado no crime A. Da sentença
Crime A enquanto preso, trabalhou)
imposta, haverá remição do
trabalho feito enquanto cumpriu a
Absolvido no preventiva referente ao crime B.
crime B

Por outro lado, não será permitida a remição se:

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 59
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Crime A (aqui o acusado


teve a preventiva decretada Absolvido no
e, enquanto preso, Crime B
crime A Condenado no crime B. Da sentença
trabalhou) imposta, NÃO HAVERÁ remição do
trabalho feito enquanto cumpriu a
preventiva referente ao crime A.

Vimos que o preso pode remir a pena em razão de trabalho com artesanato. Sob esse mesmo
argumento, é possível a remição se o preso fizer aula de canto em coral? A resposta é sim. Veja o que disse o
STJ:

O reeducando tem direito à remição de sua pena pela atividade musical realizada em coral. STJ. 6ª Turma.
REsp 1666637-ES, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 26/09/2017 (Info 613).

E remição em razão de resenha de livros? É possível? A resposta também é positiva, vejam a decisão:

“O fato de o estabelecimento penal onde se encontra o detento assegurar acesso a atividades laborais e à
educação formal, não impede que ele obtenha também a remição pela leitura, que é atividade
complementar, mas não subsidiária, podendo ocorrer concomitantemente, havendo compatibilidade de
horários. STJ. 5ª Turma. HC 353689-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/6/2016 (Info 587).

E pela simples leitura, é possível? Sim.

DIZER O DIREITO: É possível computar a remição pelo simples fato de o apenado ficar lendo livros (sem fazer
um curso formal)? SIM. A atividade de leitura pode ser considerada para fins de remição de parte do tempo
de execução da pena. STJ. 6ª Turma. HC 312486-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 9/6/2015
(Info 564).

Existe possibilidade de o preso remir a pena estando em prisão domiciliar? Esse julgado é muito
importante, prestem atenção:

DIZER O DIREITO: É possível a remição de pena com base no trabalho exercido durante o período em que o
apenado esteve preso em sua residência (prisão domiciliar). A fim de evitar uma interpretação restritiva da
norma, impõe-se o reconhecimento dos dias trabalhados, ainda que em prisão domiciliar. Em se tratando de
remição da pena é possível fazer uma interpretação extensiva em prol do preso e da sociedade. STJ. 6ª
Turma. AgRg no REsp 1689353/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 06/02/2018.

Para finalizar, quero que você entenda uma coisa: é possível remir a pena se o trabalho foi realizado
no final de semana - ainda que sem autorização do juízo?

Sim, veja o julgado abaixo do STJ:

DIZER O DIREITO: Se o preso, ainda que sem autorização do juízo ou da direção do estabelecimento
prisional, efetivamente trabalhar nos domingos e feriados, esses dias deverão ser considerados no cálculo da
remição da pena. STJ. 5ª Turma. HC 346948-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
21/6/2016 (Info 586).

Importante lembrar que a remição não sofre influência da reincidência e da hediondez do crime na
execução penal, pois isso já foi objeto de prova.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 60
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CAIU NA DPE-SC-2017-FCC: “Não sofrem influência da reincidência e da hediondez do crime na execução


penal os seguintes direitos: remição e permissão de saída”.76

Esgotamos remição.

Vamos agora estudar o LIVRAMENTO CONDICIONAL.

LIVRAMENTO CONDICIONAL

O livramento condicional é um tema que incontáveis vezes esteve presente em provas de Defensoria.
Na DPE-BA, por exemplo, diversas pessoas pegaram o tema livramento condicional na prova oral. E se repetiu
na DPE-AP e na oral da DPE-MA. O tema é ainda mais importante quando se nota a modificação trazida pelo
denominado “Pacote Anticrime”, que comentaremos a seguir.

Vamos ao que interessa.

O livramento condicional tem previsão no Código Penal e na LEP. Muitos alunos estudam o
livramento condicional apenas pelo Código Penal, e outros apenas pela LEP. Gente, tem que ser feito o
diálogo das fontes, lembrem-se disso. Há informações relevantes em ambas as leis, certo?

Mas em síntese, e de maneira fácil, qual o conceito de livramento condicional?

Pessoal, o livramento condicional nada mais é do que um direito subjetivo (cuidado em dizer, em
prova escrita ou oral, que é benefício) do apenado que foi condenado a pena igual ou superior a 2 anos, e
que, preenchidos os requisitos legais, terá o direito à saída antecipada, razão pela qual permanecerá no
chamado “período de prova”. Em linhas gerais é isso. É um direito tal qual à progressão.

Veja o que estabelece Rodrigo Duque Estrada Roig:

(...) A classificação direitos públicos subjetivos de certa forma ignora o fosso


existente entre o caráter vinculante desejado e a forma pela qual a execução penal,
realisticamente, se ampara em critérios subjetivos e de conteúdo amplamente
discricionário. De qualquer modo, transitando na esfera do dever-ser (direito
público subjetivo) ou do ser (discricionariedade efetivamente vinculada), fato é que
a subjetivação (administrativa ou judicial) não possui ascendência sobre a proteção
de direitos humanos. O livramento condicional, assim como ocorre com outros
direitos da execução penal, deve ser passível de reconhecimento de ofício pelo Juiz
da execução. Sua denegação, por outro lado, não pode ocorrer de ofício, sob pena
de nulidade, haja vista a necessidade de se assegurar ampla defesa ao condenado
(art. 112, § 2º, da LEP). (GRIFOS NOSSOS).77

Imagine que o apenado foi condenado por roubo. Não houve possibilidade de aplicar a ele a
substituição por pena restritiva de direito, tendo em vista a existência de violência e grave ameaça. Também
não foi possível aplicar o sursis da pena previsto no art. 77 do Código Penal, porque a condenação foi
superior a dois anos e o Juiz também entende que as circunstâncias do art. 59 eram desfavoráveis.

Ele iniciou o cumprimento da pena. Portanto, se ele cumprir os requisitos objetivos (fração mínima) e

76 CORRETO.
77 Execução penal: teoria crítica/Rodrigo Duque Estrada Roig. – 4. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 208.

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o requisito subjetivo (não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses), ele terá direito a sair
antes do tempo previsto. É um direito independente da progressão da pena, certo? Não confunda os
institutos.

Continuemos.

Se o apenado consegue sair através do deferimento do livramento condicional, por quanto tempo ele
ficará nesse período de prova?

É aqui que muitos erram. Cuidado com isso.

No livramento condicional o tempo do período de prova é o resto da pena a cumprir. Então se a


condenação foi em 6 anos e ele cumpriu mais de 2 anos (+ 1/3), o período de prova será o restante (4 anos,
por exemplo).

E se passar o período de prova e o livramento não for revogado?

Simples: extinção de punibilidade.

MOMENTO ALUNO-AMIGO: Vixe, RDP. Agora saquei! Ficou fácil demais! Dei valor agora! Livramento é só
isso? Claro que não, kkkk. Há muito mais coisas, mas se você aprendeu isso, já está meio caminho andado.

REQUISITOS DO LIVRAMENTO

Vamos lá. Quais os requisitos do livramento condicional?

Há os requisitos objetivos e subjetivos:

REQUISITOS OBJETIVOS REQUISITOS SUBJETIVOS


DO LIVRAMENTO CONDICIONAL DO LIVRAMENTO CONDICIONAL
(a) PPL igual ou superior a 2 (dois) anos. (a) comprovado: a) bom comportamento
(b) + 1/3 se não for reincidente em crime doloso + durante a execução da pena; b) não
bons antecedentes cometimento de falta grave nos últimos 12
(c) + metade se for reincidente em doloso (doze) meses; c) bom desempenho no trabalho
(d) + mais 2/3 em hediondo ou equiparado – vedado que lhe foi atribuído; e d) aptidão para prover a
ao reincidente específico. própria subsistência mediante trabalho honesto;
(e) tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de (b) para o condenado por crime doloso,
fazê-lo, o dano causado pela infração. cometido com violência ou grave ameaça à
pessoa, a concessão do livramento ficará
também subordinada à constatação de
condições pessoais que façam presumir que o
liberado não voltará a delinquir (????)

Atente-se para uma mudança sutil no inciso III do art. 83 do Código Penal, após o denominado
“Pacote Anticrime”.

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COMO ERA NO CÓDIGO PENAL COMO FICOU COM O PACOTE ANTICRIME


Art. 83 Art. 83

III - comprovado comportamento satisfatório durante a II – comprovado: a) bom comportamento


execução da pena, bom desempenho no trabalho que durante a execução da pena; b) não
lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria cometimento de falta grave nos últimos 12
subsistência mediante trabalho honesto; (doze) meses; c) bom desempenho no trabalho
que lhe foi atribuído; e d) aptidão para prover
a própria subsistência mediante trabalho
honesto;

I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos dias 10 a 14 de agosto de 2020:

Enunciado 4: A ausência de falta grave nos últimos 12 (doze) meses como requisito à obtenção do
livramento condicional (art. 83, III, "b" do CP) aplica-se apenas às infrações penais praticadas a partir de
23/01/2020, quando entrou em vigor a Lei nº 13.964/2019.

Enunciado 5: É prescindível (dispensável) a decisão final sobre a prática de falta grave para obstar o
livramento condicional com base no art. 83, III, "b" do CP.

Enunciado 12: O requisito previsto no art. 83, III, b, do Código Penal, consistente em o agente não ter
cometido falta grave nos últimos 12 (doze) meses, poderá ser valorado, com base no caso concreto, para fins
de concessão de livramento condicional quanto a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei
13.964/2019, sendo interpretado como comportamento insatisfatório durante a execução da pena.

CAIU NA DPE-PE-2018-CESPE: “André e Bruno, companheiros de cela em determinada penitenciária, são


assistidos pela Defensoria Pública do Estado de Pernambuco. André cumpre pena de seis anos por furto
qualificado e tem como antecedente criminal uma condenação de um ano e oito meses por crime culposo, já
cumprida. Bruno, por sua vez, cumpre pena de nove anos por tráfico de drogas e não possui antecedentes
criminais. A concessão do benefício do livramento condicional a André dependerá de ele cumprir um terço
da pena e a Bruno de ele cumprir dois terços da pena”.78

Pessoal, perceba que pela leitura da lei (art. 83), só é possível livramento para quem foi condenado a
uma pena igual ou SUPERIOR a 2 anos.

CAIU NA PROVA ORAL DPE-AP-FCC-2018: Por que quem foi condenado a uma pena inferior a 2 anos não tem
direito? Qual a razão lógica disso?

Pois é. Perguntinha quente e que deixou o candidato de orelha em pé. Se aquele que foi condenado
a pena superior pode, por que o que foi condenado a pena inferior não pode? Perceba que a suspensão
condicional da pena é justamente o contrário:

CAPÍTULO IV
DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA
Requisitos da suspensão da pena
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2
(dois) a 4 (quatro) anos, desde que (...)

78 CORRETO.

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O legislador pensou: os apenados que não forem beneficiados com o sursis da pena, poderão, por
outro lado, utilizarem-se do livramento condicional. Sendo que não é bem assim. Pode ser que alguém tenha
direito ao livramento e que não tenha direito ao sursis.

Quer ver?

Imagine que uma pessoa foi condenada a uma pena de 1 ano e meio (em tese, teria direito ao sursis)
por roubo (não cabe a substituição por PRD), mas o Juiz entende que as circunstâncias do art.59 não são
“favoráveis”, razão pela qual indefere a suspensão. Certo. E agora, ele terá direito ao livramento condicional,
então né?

Não terá, porque um dos requisitos objetivos do livramento condicional é a pena ser SUPERIOR a 2
anos.

A maioria dos julgados, infelizmente, não reconhece o direito do livramento condicional a quem foi
condenado a uma pena inferior a 2 anos, o que é um absurdo. Repito: devemos enxergar a execução penal
em uma perspectiva redutora de danos. Devemos analisar o Código Penal à luz da Constituição e dos
tratados internacionais, para que não se chegue, apenas com base na legalidade estrita, a inúmeras
absurdidades. Não precisa de muito esforço interpretativo, mas apenas o bom senso. Pronto. Seria o
suficiente.

Veja que linda essa decisão do TJ-RS concedendo o direito ao livramento a condenados com penas
inferiores a 2 anos, publicada em 2018:

Ementa: PENA INFERIOR A DOIS ANOS. POSSIBILIDADE. É necessário


interpretar o velho artigo 83 do Código Penal, quando fala em benefício ao
condenado por pena igual ou superior a dois anos. O legislador estabeleceu
aquele prazo, porque, geralmente, invariavelmente, em quase a totalidade
das condenações, o réu, punido com pena inferior a dois anos, era e é
beneficiado com a substituição ou suspensão da pena. E, nesta hipótese,
corretamente, não cabe o livramento, porque ele não está preso. Há
exceções, e o caso presente é uma delas. Aplicando-se literalmente o
dispositivo citado, cria-se uma situação surrealista. O agravado, porque foi
condenado a uma pena de um ano e dois meses em regime semiaberto,
passando a cumpri-la em presídio, o fará por inteiro dentro do
estabelecimento prisional. Já outro, cometendo um crime mais grave e
recebendo uma punição maior, ganhará o benefício e poderá deixar a cadeia
em menos prazo que o caso anterior. Isso afronta não só o bom senso, como
as disposições da Constituição e do próprio Código Penal. Ainda mais nos
dias de hoje que, ao arrepio da legislação vigente, está se concedendo prisão
domiciliar a apenados no regime aberto e no semiaberto. DECISÃO: Agravo
ministerial desprovido. Unânime. (Agravo Nº 70077615912,... Primeira
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto,
Julgado em 20/06/2018). Encontrado em: Primeira Câmara Criminal Diário
da Justiça do dia 18/07/2018 - 18/7/2018 Agravo AGV 70077615912 RS (TJ-
RS) Sylvio Baptista Neto.

Feitas essas críticas, vamos analisar com calma os requisitos subjetivos.

Eles estão previstos no art. 83, incisos III e IV do Código Penal.

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II – comprovado: a) bom comportamento durante a execução da pena; b) não cometimento de falta grave
nos últimos 12 (doze) meses; c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e d) aptidão para prover
a própria subsistência mediante trabalho honesto;

IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;

Na verdade, o que seria “bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído”? Mais um conceito
jurídico indeterminado. E mais: o que seria trabalho “honesto”? Trabalho informal é honesto? Na minha
visão é, mas para o diretor do estabelecimento, será que sim? O legislador teve a chance de corrigir esse
inciso com a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), mas preferiu não o fazer.

Outro detalhe bastante importante é a fração para o requisito objetivo nos crimes hediondos e
equiparados, vejam o inciso V do art. 83 do Código Penal:

V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for
reincidente específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)

CAIU NA DPE-AM-2018-FCC: “O livramento condicional exige o cumprimento de três quintos de pena para o
condenado reincidente em crime hediondo”.79

Percebam, portanto, que a fração é de + de 2/3. Reparem que sempre há um + na frente, em todas
as frações. Outro detalhe: o reincidente tem direito ao livramento condicional? A resposta é positiva, desde
que não seja reincidente específico.

Ainda há um requisito (o mais estranho de todos), que está no § único do art. 83 do CP:

Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a
concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam
presumir que o liberado não voltará a delinquir.

Mais uma vez, o nosso legislador exige um exame de futurologia. É um requisito totalmente subjetivo
e impossível. Tem viés claramente herdado do positivismo criminológico e que deve ser duramente criticado,
sobretudo por nós.

Uma segunda e grave hipótese de vedação ao livramento condicional decorre do art. 2º, § 9º, da Lei
nº 12.850/2013, incluído pela Lei nº 13.964/2019, em que o condenado expressamente em sentença por
integrar organização criminosa ou por crime praticado por meio de organização criminosa não poderá
progredir de regime de cumprimento de pena ou obter livramento condicional ou outros benefícios
prisionais se houver elementos probatórios que indiquem a manutenção do vínculo associativo”. Ou seja, a
manutenção do vínculo com organização criminosa, tendo a vinculação sido expressamente reconhecida em
sentença, também seria causa de impedimento à obtenção da progressão e do livramento.

CAUSAS DE REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO

Agora, vamos para um ponto crucial do livramento, que é a sua revogação. Afinal, quando ele poderá
ser revogado? Vejam o art. 86 do Código Penal:

79 ERRADO.

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Art. 86 - Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em
sentença irrecorrível:
I - por crime cometido durante a vigência do benefício;
II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.

Alguns comentários precisam ser feitos.

Para que o juiz revogue o livramento condicional obrigatoriamente (causa de revogação obrigatória),
o liberado precisa ser condenado à pena privativa de liberdade com trânsito em julgado. Então se o liberado
pratica um crime durante o livramento, o juiz revogará o livramento?

Não.

Cuidado!!!

A lei é clara ao exigir o trânsito em julgado. O Juiz poderá suspender o livramento. Porque se não
suspender, ao decorrer o período de prova não será possível que haja a revogação posteriormente, já que
operada a extinção da punibilidade. Situação diferente é o sursis da pena, que a Jurisprudência entende que
a revogação pode dar-se mesmo após sua extinção.

Veja que também há possibilidade de o Juiz revogar de maneira facultativa o livramento condicional,
segundo o art. 87 do Código Penal:

Revogação facultativa
Art. 87 - O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das
obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena
que não seja privativa de liberdade.

EFEITOS DA REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO

Vejam ainda os efeitos da revogação do livramento.

Efeitos da revogação

Art. 88 - Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta
de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve
solto o condenado.

Esse artigo é um pouco truncado, gente. Teve inclusive uma questão objetiva da DPE-AP que foi o
maior auê por causa dele, sendo que a FCC bateu o pé e não anulou (FCC é complicada para anular,
dificilmente anula questão objetiva).

O que o artigo quer dizer é: se o apenado está no gozo do livramento condicional e é condenado por
crime cometido na VIGÊNCIA do livramento, se revogado, o apenado perderá TODO o período de prova que
ficou livre. Vamos a um exemplo?

EXEMPLO: João, condenado em 6 anos, cumpriu 2 anos da pena e obteve o livramento condicional,
oportunidade em que ficaria no período de prova durante 4 anos (o restante da pena, como visto). No
terceiro ano (portanto, no primeiro ano do livramento), cometeu um roubo, e foi condenado com trânsito em

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julgado a uma pena privativa de liberdade no último ano do livramento. Nessa situação, o livramento deverá
ser revogado e ele simplesmente perderá todo o período que ficou livre, ou seja, NÃO descontará o período
de prova. É essa a interpretação a contrário senso do art. 88 do Código Penal.

Por outro lado, se o crime foi praticado ANTES da vigência do livramento, mesmo que a condenação
seja posterior, haverá a revogação do livramento, mas o período de prova será aproveitado (ou seja: há o
desconta do período de prova, o que é mais favorável para o apenado).

CAIU NA DPE-AL-CESPE-2017: “Celso, réu primário, condenado definitivamente por homicídio qualificado,
conseguiu livramento condicional. Durante o cumprimento do livramento condicional, ele foi condenado
novamente pelo crime de roubo, o qual havia sido praticado antes da vigência do benefício. O período em
que Celso ficou em liberdade não será computado na pena80.

Ainda não finalizamos livramento condicional, pois precisamos esgotar tudo sobre o tema, dada a
sua relevância em todas as fases.

Contudo, antes de vermos as condições obrigatórias e facultativas do livramento condicional, é


importante anotar que com as mudanças no sistema progressivo ocasionado pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote
Anticrime), se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte, e se for primário, progredirá com o cumprimento de 50% da pena, e neste caso é vedado o
livramento condicional.

% DE TEMPO DE PENA
SITUAÇÕES PARA PROGRESSÃO DE REGIME MÍNIMA CUMPRIDA
PARA PROGREDIR
Primário se o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave
16% da pena
ameaça:
Reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça: 20% da pena
Primário se o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
25% da pena
ameaça:
Reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça: 30% da pena
40% - Se primário
60% - Reincidente em
crimes
hediondos/equiparados
70% Reincidente em
Condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado:
crimes
hediondos/equiparados
com resultado MORTE
(neste caso, é vedado o
livramento condicional)
Se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b)
condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização 50% da pena
criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c)
condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

80.
ERRADO. Meus queridos alunos, atenção: só não seria computado se o crime tivesse sido cometido no momento em
que se cumpria o Livramento Condicional, isto é, na sua vigência.

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CONDIÇÕES OBRIGATÓRIAS E FACULTATIVAS PARA O LIVRAMENTO

A LEP fixa as condições que o apenado deverá cumprir durante o período de prova, subdividindo-as
em condições obrigatórias e condições facultativas.

Vejam abaixo o nosso ORGANOGRAMA RDP:

CONDIÇÕES AO
LIVRAMENTO
CONDICIONAL

OBRIGATÓRIAS FACULTATIVAS

Primeiro vamos às condições obrigatórias:

Art. 132. Deferido o pedido, o Juiz especificará as condições a que fica subordinado o livramento.
§ 1º Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes:
a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho;
b) comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação;
c) não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste.

CAIU NA DPE-SP-2015-FCC: “É possível a revogação do livramento condicional em virtude de condenação por


crime cometido antes de sua vigência”.81

Por fim, as condições facultativas:

§2º Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações, as seguintes:
a) não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de
proteção;
b) recolher-se à habitação em hora fixada;
c) não frequentar determinados lugares.

Segundo o STJ, o descumprimento das condições impostas para o livramento condicional não pode
ser invocado para impedir a concessão do indulto, a título de não preenchimento do requisito subjetivo.
AgRg no HC 537.982-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 13/04/2020, DJe
20/04/2020. 82

81 CORRETO. Sim, é possível. Ou antes ou depois. O que vai mudar é o desconto ou não do período de prova.
82 “A controvérsia cinge-se à possibilidade de considerar o descumprimento das condições do livramento condicional
como falta grave, apta a obstaculizar a concessão do indulto. Segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior, para a
análise do pedido de indulto ou comutação de penas, o magistrado deve restringir-se ao exame do preenchimento dos
requisitos previstos no decreto presidencial, uma vez que os pressupostos para a concessão da benesse são da
competência privativa do presidente da República. Dessa forma, qualquer outra exigência caracteriza constrangimento
ilegal. O art. 3º do Decreto nº 7.873/2012 prevê que apenas falta disciplinar de natureza grave prevista na Lei de
Execução Penal cometida nos 12 (doze) meses anteriores à data de publicação do decreto, pode obstar a concessão do
indulto. É cediço, portanto, que o descumprimento das condições do livramento condicional não encontra previsão no

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 68
CURSO RDP

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O Código Penal pontua, em seu art. 89, sobre a extinção do livramento (perceba que a gente fica
entre o Código Penal e a LEP, ou seja, é um estudo comparado e complementar):

Extinção

Art. 89 - O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo
a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento.

Art. 90 - Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de
liberdade83.

Agora uma pergunta interessante: é possível a concessão de livramento condicional para presos
estrangeiros? A resposta parece fácil, mas há uma discussão importante no plano de fundo que é importante
sabermos para fases mais avançadas.

O professor e Defensor Público Rodrigo Roig lembra do embate com as seguintes palavras:

“É discutível a possibilidade de livramento condicional para presos estrangeiros. Na


prática jurisprudencial, faz-se uma distinção tendo como parâmetro a existência ou
não de processo ou decreto de expulsão em desfavor do apenado. Nessa lógica,
havendo processo ou decreto de expulsão em desfavor do apenado, não seria
cabível o livramento condicional. Por outro lado, inexistindo processo ou decreto
de expulsão, seria possível o livramento. O fundamento utilizado é a
incompatibilidade entre as condições legais necessárias à concessão do livramento
condicional (obter ocupação lícita e manutenção de residência fixa) e a existência
de inquérito ou decreto de expulsão de estrangeiro, dada a impossibilidade de sua
permanência no país, com ou sem trabalho lícito, em função da prática de conduta
que tornou a sua continuidade no Brasil nociva à conveniência e aos interesses
nacionais (STJ, HC 173955/SP, 5 ª T., j. 24-4-2012). O STF também já se manifestou
no sentido de que o decreto de expulsão, de cumprimento subordinado à prévia
execução da pena imposta no país, constitui empecilho ao livramento condicional
do estrangeiro condenado (STF, HC 99400/RJ, 1ª T., j. 27-4-2010). Em hipótese
alguma parece legítima, constitucional e convencional a proibição de livramento
condicional aos presos estrangeiros. Com efeito, a vedação do livramento ao preso
estrangeiro importa em violação ao princípio constitucional da individualização da
pena, pois desconsidera as circunstâncias do caso concreto e o histórico particular
do condenado.

Acertada, pois, a posição jurisprudencial no sentido de que o decreto de expulsão


existente não impede o deferimento do livramento, pois as autoridades
administrativas podem efetivá-lo após o cumprimento integral da reprimenda, ou

art. 50 da Lei de Execuções Penais, o qual elenca de forma taxativa as faltas graves. Eventual descumprimento de
condições impostas não pode ser invocado a título de infração disciplinar grave a fim de impedir a concessão do
indulto. Desse modo, não há amparo no decreto concessivo para que faltas disciplinares não previstas na LEP sejam
utilizadas para obstar a concessão do indulto, a título de não preenchimento do requisito subjetivo.”
83 Lembrem-se: se durante o LC (livramento condicional) o agente pratica um crime e há o trânsito em julgado, ou

então ocorre o trânsito em julgado por um crime anterior, o juiz da execução necessariamente deverá declarar a
revogação do LC. Isto é, a revogação NÃO É AUTOMÁTICA. Portanto, se o prazo do LC encerrar, não poderá o juiz
revogá-lo. A pena já estará extinta.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 69
CURSO RDP

DPE-RJ EXECUÇÃO PENAL

mesmo antes (art. 67 da Lei n. 6.815/80). Orientando-se em sentido contrário,


estar-se-ia a conceber que a esfera penal se pautasse unicamente no decretado em
âmbito administrativo (STJ, HC 186490/RJ, 6ª T., j. 15-12-2011; AgRg no HC
287152/SP, 6 ª T., j. 6-5- 2014). De fato, aspectos referentes à situação regular ou
irregular do estrangeiro no país são questões de foro administrativo, que não
podem transcender seus efeitos para a esfera criminal, sobretudo para afetar o
status libertatis do indivíduo.” (GRIFOS NOSSOS).84

Agora, para finalizar livramento condicional, vamos analisar aspectos jurisprudenciais sobre o tema,
que é MUITO importante para nossa prova. Vamos com tudo!

ASPECTOS JURISPRUDENCIAIS SOBRE O LIVRAMENTO CONDICIONAL

Vimos que o Juiz poderá revogar até 1/3 dos dias remidos quando da prática de falta grave, vocês
lembram? Agora te pergunto: é possível que isso aconteça com quem está em gozo do livramento
condicional?

Exemplo: Marcos estava no livramento condicional, praticou falta grave e teve seu livramento revogado. Ele
perderá os dias remidos?

Não. Não perderá, pois para o livramento já existem sanções bem mais pesadas, e em razão disso a
jurisprudência entende que não se aplica a perda dos dias remidos a quem pratica falta grave no livramento
condicional.
A rigor, nem mesmo se deve falar em falta grave quando estamos nos referindo ao livramento
condicional. Isso porque o sistema disciplinar carcerário (que possui as faltas de natureza leve, média e grave)
é aplicado apenas aos seus internos. O reeducando que está em livramento condicional não é interno, mas
sim EGRESSO (art. 26, II, LEP), de maneira que ele não se sujeita ao regime disciplinar carcerário.

Assim, reiterando: caso questionados sobre se reeducando em livramento condicional pode perder
dias remidos, respondam NÃO com convicção.

Vejam:

DIZER O DIREITO: “A prática de crime no curso do livramento condicional não pode ser considerada como
falta grave e não gera, por isso, a perda de 1/3 dos dias remidos (art. 127 da LEP). O cometimento de novo
delito durante a vigência do livramento condicional já traz graves consequências que são previstas no art. 88
do Código Penal. Esse dispositivo não menciona a perda dos dias remidos. Desse modo, não há a
possibilidade de imposição de faltas disciplinares ao beneficiado com o livramento condicional. STJ. 6ª
Turma. HC 271907-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 27/3/2014 (Info 539).”

O STJ tem súmula no sentido de que a falta grave não interrompe o prazo para o livramento
condicional (Enunciado 441 da súmula do STJ).

Enunciado 441-STJ: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção do livramento condicional.

No entanto, como vimos, o Pacote Anticrime, Lei nº 13.964/2019, inseriu a alínea “b)”, inciso III do
art. 83 do Código Penal, trazendo como requisito ao livramento o não cometimento de falta grave nos
últimos 12 (doze) meses.

84 Execução penal: teoria crítica/Rodrigo Duque Estrada Roig. – 4. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 219.

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A pergunta é: com essa alteração operada pela Lei nº 13.964/2019, a falta grave passou a
interromper o prazo para obtenção do livramento condicional? A Lei nº 13.964/2019 fez com que o
entendimento da súmula 441 do STJ fique superado?

Segundo Márcio André85, não. A súmula 441 do STJ continua válida.

“Praticada a falta grave, o apenado terá que aguardar 12 meses para poder gozar
do livramento condicional. O prazo do art. 83, I, do CP, contudo, não é
interrompido (não é “zerado”).

Essa é a lição de Rogério Sanches:

“A falta grave interrompe o prazo para o livramento? Não. Embora o cometimento


de falta grave interrompa o prazo para a progressão de regime (Súmula 534 STJ),
não o faz para fins de concessão de livramento condicional, pois não há previsão
legal a esse respeito. Nesse sentido é a súmula nº 441 do STJ, cujo conteúdo não é
incompatível com a regra imposta pela Lei nº 13.964/19. Embora o condenado não
possa obter o livramento se houver cometido falta grave nos doze meses
anteriores à sua pretensão, o prazo do benefício não volta a correr do começo
quando cometida a infração. Praticada a falta grave, nos 12 meses seguintes o
reeducando não pode ser beneficiado com a liberdade antecipada, mesmo que
cumpra seu requisito temporal. O prazo de 12 meses, aliás, coincide com o prazo
da reabilitação da falta grave, hoje previsto na maioria dos regimentos internos das
unidades prisionais dos vários estados brasileiros.” (Pacote anticrime. Lei
13.964/2019. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 32).”

Há, contudo, vedação inserida pela Lei nº 13.964/2019 à concessão do livramento condicional, que
está no art. 112, VI, “a” da LEP, segundo o qual não terá direito ao livramento o condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado, com resultado morte.

CAIU NA DP-DF-2019-CESPE: “A prática de falta grave não interrompe os prazos para fins de comutação de
pena nem para a concessão de indulto, tampouco para obtenção de livramento condicional”. 86

CAIU NA DPE-MG-2019-FUNDEP: “Segundo o entendimento que prevalece na jurisprudência, o


reconhecimento judicial da prática de falta disciplinar grave gera o seguinte efeito em relação à contagem do
estágio da progressão de regime e do livramento condicional: interrompe a contagem do estágio da
progressão de regime e do livramento condicional”.87

Outro detalhe importantíssimo: para a concessão de livramento condicional, a avaliação do


comportamento do executado (requisito subjetivo do livramento) pode ser limitada a um período absoluto e
curto de tempo, como, por exemplo, a seis meses? A resposta é negativa. O STJ entende que não pode.

Vejam:

85 Disponível em: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Súmula 441-STJ. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/326fb04c3abf030fe3f4e341f39b573f. Acesso em:
31/08/2020.
86 CORRETO. Súmula 441: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

Súmula 535: A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto. Lembre-se que
essa questão é anterior ao Pacote Anticrime.
87 ERRADO. Lembre-se que essa questão é anterior ao pacote anticrime.

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“Para a concessão de livramento condicional, a avaliação da satisfatoriedade do comportamento do


executado (requisito subjetivo do livramento) não pode ser limitada a um período absoluto e curto de
tempo (ex.: análise apenas dos últimos 6 meses do comportamento do preso). STJ. 6ª Turma. REsp 1325182-
DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgamento em 20/2/2014 (Info 535).” Márcio Cavalcante, do Dizer o
Direito.

INDULTO E COMUTAÇÃO DA PENA

Iniciamos agora o tema “INDULTO E COMUTAÇÃO DA PENA”, previsto em nosso edital:

Execução Penal: d) Anistia. Graça. Indulto. Comutação de Pena.

De início, vocês precisam saber que o indulto é concedido pelo Presidente da República a pessoas
presas que se adequem a alguns requisitos (objetivos e subjetivos). É, na verdade, segundo o art. 107, II do
CP, uma forma de extinção de punibilidade.

Vamos lá.

O Presidente da República edita um decreto chamado de indulto e diz que todos os presos que
tiverem cumprido pelo menos 1/3 da pena (requisito objetivo), por exemplo, e que não tenham cometido
falta grave nos últimos doze meses (requisito subjetivo), terão sua pena extinta. Por quê? Trata-se de
instrumento de política criminal, pessoal! É por esse motivo que é tão importante para nossa prova. Muitas
pessoas do senso comum não entendem e fazem uma grande confusão.

ATENÇÃO!

Não confunda indulto com anistia.

INDULTO X ANISTIA

Anistia se dá por intermédio de uma lei editada pelo Congresso Nacional (lembrem-se da Lei da
Anistia que o STF entendeu que era constitucional). Pois é. Não confunda! Também não se confunde com a
“Graça”, que é uma forma de indulto individual (para pessoas específicas e que também é concedido pelo
Presidente da República).

ALERTA SPOILER – RECENTE ENUNCIADO DE SÚMULA


Enunciado 631 – STJ: O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas
não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais. Aprovada em 2019.

Por fim, não confunda indulto com comutação de pena (tema expresso em nosso edital).

A maioria da doutrina entende que a comutação é um “indulto parcial”. Essa ideia, no entanto,
embora prevaleça em diversas obras, deve ser vista com temperamentos em concursos de Defensoria,
sobretudo em provas abertas. Isso porque o professor Roig afirma que comutação não é indulto parcial, pois
indulto é extinção da punibilidade, tendo natureza jurídica diferente da comutação, que apenas “abate”
parte da pena.

Em outras palavras, se indulto extingue a pena, não pode a comutação abater uma parte de algo que
já foi extinto. Assim, ou a pessoa faz jus ao indulto e vê sua punibilidade extinta, ou faz jus à comutação, que

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é instituto de natureza jurídica diversa. Essa discussão tem um viés prático MUITO IMPORTANTE.

Vejam que a CRFB em seu art. 5º, XLIII, veda a concessão de GRAÇA para os crimes de tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos; a graça é uma espécie
de indulto, só que sob um viés individual, conforme dito acima.

Aí é que vem a discussão: a doutrina majoritária (a qual devemos criticar) entende que não cabe
comutação para esses crimes porque comutação seria uma espécie de indulto. Porém, pela doutrina
defensorial, vejam o seguinte; comutação NÃO É indulto. E, nessa esteira, a CRFB não proibiu a concessão de
comutação para os crimes do art. 5º, XLIII, de maneira que é cabível, sim, comutação nesses casos.

Vejam que tabela interessante feita pelo Márcio André Cavalcante do Dizer o Direito:88

GRAÇA INDULTO
ANISTIA
(ou indulto individual) (ou indulto coletivo)
É um benefício concedido pelo Congresso Concedidos por Decreto do Presidente da República.
Nacional, com a sanção do Presidente da
República (art. 48, VIII, CF/88), por meio do qual se Apagam o efeito executório da condenação.
“perdoa” a prática de um fato criminoso.
A atribuição para conceder pode ser delegada ao(s):
Normalmente, incide sobre crimes políticos, mas · Procurador Geral da República;
também pode abranger outras espécies de delito. · Advogado Geral da União;
· Ministros de Estado.
É concedida por meio de uma lei federal Concedidos por meio de um Decreto.
ordinária.
Pode ser concedida: Tradicionalmente, a doutrina afirma que tais
· antes do trânsito em julgado (anistia própria); benefícios só podem ser concedidos após o trânsito
· depois do trânsito em julgado (anistia imprópria). em julgado da condenação. Esse entendimento, no
entanto, está cada dia mais superado, considerando
que o indulto natalino, por exemplo, permite que seja
concedido o benefício desde que tenha havido o
trânsito em julgado para a acusação ou quando o MP
recorreu, mas não para agravar a pena imposta (art.
5º, I e II, do Decreto nº 7.873/2012).
Classificação Classificação
a) Propriamente dita: quando concedida antes a) Pleno: quando extingue totalmente a pena.
da condenação. b) Parcial: quando somente diminui ou substitui a
b) Impropriamente dita: quando concedida após pena (comutação).
a condenação.
a) Incondicionado: quando não impõe qualquer
a) Irrestrita: quando atinge indistintamente condição.
todos os autores do fato punível. b) Condicionado: quando impõe condição para sua
b) Restrita: quando exige condição pessoal do concessão.
autor do fato punível. Ex.: exige primariedade.
a) Restrito: exige condições pessoais do agente. Ex.:

88CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Indulto e exame criminológico. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/96b250a90d3cf0868c83f8c965142d2a. Acesso em:
31/08/2020.

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a) Incondicionada: não se exige condição para a exige primariedade.


sua concessão. b) Irrestrito: quando não exige condições pessoais do
b) Condicionada: exige-se condição para a sua agente.
concessão. Ex.: reparação do dano.

a) Comum: atinge crimes comuns.


b) Especial: atinge crimes políticos.
Extingue os efeitos penais (principais e Só extinguem o efeito principal do crime (a pena).
secundários) do crime.
Os efeitos penais secundários e os efeitos de natureza
Os efeitos de natureza civil permanecem civil permanecem íntegros.
íntegros.
O réu condenado que foi anistiado, se cometer O réu condenado que foi beneficiado por graça ou
novo crime, não será reincidente. indulto, se cometer novo crime, será reincidente.
É um benefício coletivo que, por referir-se É um benefício individual É um benefício coletivo
somente a fatos, atinge apenas os que o (com destinatário certo). (sem destinatário certo).
cometeram. Depende de pedido do É concedido de ofício
sentenciado. (não depende de
provocação).

Visto isso, prossigamos...

Mas quando é que o Presidente da República edita os decretos de indulto? É só no final do ano?

Galera, isso foi pergunta da prova oral da Bahia e do Amapá, então cuidado. O indulto é ato
discricionário; portanto, se o Presidente da República quiser editar em janeiro, fevereiro, não tem qualquer
problema. Estamos acostumados a ouvir o famoso “decreto de indulto natalino”, então somos levados a
crermos que é uma obrigação do Presidente decretar apenas no período de dezembro, quando das
festividades natalinas.

Outro ponto importante: só cabe indulto de pena privativa de liberdade?

Não. Cuidado com isso. O indulto de 2015, por exemplo, trouxe indulto de pena de multa, medida de
segurança, pena privativa de liberdade, restritiva de direito, etc.

No Informativo 659 o STJ entendeu que o Decreto de Indulto nº 9.246/2017 não traz nenhuma
ressalva ao regime de cumprimento de pena quando dispõe sobre a comutação aos condenados que
cumprem pena privativa de liberdade (REsp 1.828.409-MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por
unanimidade, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019), conforme se vê abaixo:

Inicialmente cumpre salientar que o indulto e a comutação, no ordenamento


pátrio, não estão restritos apenas a fundamentos humanitários e costumam ser
previstos anualmente, de forma coletiva, como verdadeiro instrumento de política
criminal colocado à disposição do Presidente da República, segundo sua
conveniência. O perdão das penas é, então, ato discricionário associado,
comumentemente, ao combate ao hiperencarceramento, com vistas ao retorno do
preso ao convívio social. No Decreto Presidencial nº 9.246/2017, foi concedida a
comutação às pessoas condenadas a pena privativa de liberdade em 1/4, se
reincidentes, e que, até 25 de dezembro de 2017, tenham cumprido 1/3 da pena.
Não houve nenhuma ressalva ou especificação do regime prisional em curso.

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Consta do regramento, tão somente, que o benefício não alcançaria os


sentenciados por crimes elencados no art. 3º ou que não preenchessem o requisito
subjetivo do art. 4º.

Para a Corte, conquanto o indulto e a comutação coletivos tenham por finalidade


combater a lotação nos presídios e propiciar que encarcerados retornem ao
convívio social, o Decreto Presidencial nº 9.246/2017 incluiu como beneficiado (e
não restringiu) aquele sentenciado que não estava em situação de reclusão.
Mesmo com a reinserção já estimulada por outros meios (penas substitutivas,
regime aberto, livramento condicional e suspensão condicional do processo) e sem
motivo humanitário, as pessoas descritas no art. 8º também foram agraciadas com
o perdão. Ao incluir na previsão legal as pessoas que estão em liberdade ou
bastante próximas de sua obtenção, o Presidente da República não vedou, via
reversa, o benefício aos reeducandos dos regimes semiaberto e fechado. Assim, o
art. 8º do Decreto nº 9.246/2017 é norma inclusiva e não proibitiva.

INDULTO NATALINO DE 2019

O indulto natalino de 2019 foi o Decreto nº 10.189/2019. Trata-se basicamente de indulto


humanitário. Trataremos agora sobre todos os seus detalhes, pois certamente será objeto de prova.

Art. 1º Será concedido indulto natalino às pessoas nacionais ou estrangeiras


condenadas que, até 25 de dezembro de 2019, tenham sido acometidas:

I - por paraplegia, tetraplegia ou cegueira, adquirida posteriormente à prática do


delito ou dele consequente, comprovada por laudo médico oficial, ou, na sua falta,
por médico designado pelo juízo da execução;

II - por doença grave permanente, que, simultaneamente, imponha severa


limitação de atividade e exija cuidados contínuos que não possam ser prestados no
estabelecimento penal, comprovada por laudo médico oficial, ou, na sua falta, por
médico designado pelo juízo da execução; ou

III - por doença grave, como neoplasia maligna ou síndrome da deficiência


imunológica adquirida (aids), em estágio terminal e comprovada por laudo médico
oficial, ou, na sua falta, por médico designado pelo juízo da execução.

Segundo o art. 2º do referido decreto, será concedido indulto natalino também aos agentes públicos
que compõem o sistema nacional de segurança pública, nos termos do disposto na Lei nº 13.675, de 11 de
junho de 2018, que, até 25 de dezembro de 2019, no exercício da sua função ou em decorrência dela,
tenham sido condenados:

I - por crime na hipótese de excesso culposo prevista no parágrafo único do art. 23


do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; ou

II - por crimes culposos e tenham cumprido um sexto da pena.

§ 1º Aplica-se o disposto no caput aos agentes públicos que compõem o sistema


nacional de segurança pública que tenham sido condenados por ato cometido,

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mesmo que fora do serviço, em face de risco decorrente da sua condição funcional
ou em razão do seu dever de agir.

§ 2º O prazo do cumprimento da pena a que se refere o inciso II do caput será


reduzido pela metade quando o condenado for primário.

Além disso, o art. 3º do referido decreto de indulto afirma que também será concedido indulto
natalino aos militares das Forças Armadas, em operações de Garantia da Lei e da Ordem, conforme o
disposto no art. 142 da Constituição e na Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999, que tenham sido
condenados por crime na hipótese de excesso culposo prevista no art. 45 do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de
outubro de 1969 - Código Penal Militar.

Há, ainda, crimes os quais o referido indulto não se aplica (art. 4º do decreto). Vejamos:

Art. 4º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:

I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº


8.072, de 25 de julho de 1990;

II - previstos:

a) na Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;

b) na Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013;

c) na Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;

d) no § 12 do art. 129 e nos art. 215, art. 215-A, art. 216-A, art. 218, art. 218-A, art.
312, art. 316, art. 317, art. 318, art. 319, art. 332 e art. 333 do Decreto-Lei nº
2.848, de 1940 - Código Penal;

e) nos art. 240, art. 241, art. 241-A, art. 241-B, art. 241-C e art. 241-D da Lei nº
8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente;

f) no art. 1º, caput, § 1º e § 2º, da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998; e

g) nos art. 33, caput, § 1º e § 4º, e art. 34 ao art. 37 da Lei nº 11.343, de 23 de


agosto de 2006; e

III - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando


correspondentes àqueles a que se referem os incisos I e II.
Parágrafo único. O indulto natalino de que trata o art. 3º também não abrange os
crimes previstos nos seguintes dispositivos da Parte Especial do Decreto-Lei nº
1.001, de 1969 - Código Penal Militar:

I - do Livro I:

a) os Títulos I, II e III;

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b) do Título IV:
1. o Capítulo II; e
2. o art. 219;
3. o Capítulo VII; e

c) do Título V:
1. os Capítulos I ao IV; e
2. o Capítulo VIII;

d) do Título VI: o Capítulo III; e

e) os Títulos VII e VIII;

II - do Livro II:

a) os Títulos I e II;

b) do Título III: o Capítulo II; e


c) os Títulos IV e V.

Já o art. 5º traz um rol de PESSOAS a quem não se aplica o referido indulto:

Art. 5º O indulto natalino não será concedido às pessoas que:

I - tenham sofrido sanção, aplicada pelo juízo competente em audiência de


justificação, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, em razão
da prática de infração disciplinar de natureza grave, nos doze meses anteriores à
data de publicação deste Decreto;

II - tenham sido incluídas no regime disciplinar diferenciado em qualquer momento


do cumprimento da pena;

III - tenham sido incluídas no Sistema Penitenciário Federal em qualquer momento


do cumprimento da pena, exceto na hipótese em que o recolhimento se justifique
por interesse do próprio preso, nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 11.671,
de 8 de maio de 2008; ou

IV - tenham descumprido as condições estabelecidas para a prisão albergue


domiciliar, com ou sem monitoração eletrônica, ou para o livramento condicional,
observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido é importante esclarecer que o art. 7º do referido decreto deixa claro que o indulto
não se aplica às penas acessórias previstas no Código Penal Militar; aos efeitos da condenação; e à pena de
multa.

Nesse sentido:

Art. 7º O indulto natalino de que trata este Decreto não se estende:


I - às penas acessórias previstas no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal
Militar;

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II - aos efeitos da condenação; e

III - à pena de multa.

Pergunta interessante é saber se o referido indulto seria cabível quando o agente estivesse em
livramento condicional.

A resposta está no art. 6º do referido decreto e é positiva.

Art. 6º O indulto natalino de que se trata este Decreto é cabível ainda que:

I - a sentença tenha transitado em julgado para a acusação, sem prejuízo do


julgamento de recurso da defesa por instância superior;

II - haja recurso da acusação de qualquer natureza após o julgamento em segunda


instância;

III - a pessoa condenada esteja em livramento condicional;

IV - a pessoa condenada seja ré em outro processo criminal, mesmo que o objeto


seja um dos crimes a que se refere o art. 4º; e

V - não tenha sido expedida a guia de recolhimento.

O art. 8º deixa claro que na hipótese de haver concurso com as infrações descritas no art. 4º (crimes
que impedem o indulto), não será concedido indulto natalino correspondente ao crime não impeditivo
enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício.

Por fim, é importante registrar que, nos termos do art. 9º do referido decreto, a autoridade que
detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução penal previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de 11 de
julho de 1984 - Lei de Execução Penal, encaminharão à Defensoria Pública, ao Ministério Público, ao
Conselho Penitenciário e ao juízo da execução, preferencialmente por meio digital, na forma estabelecida
pela alínea “f” do inciso I do caput do art. 4º da Lei nº 12.714, de 14 de setembro de 2012, a lista daqueles
que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão do indulto natalino previsto no Decreto.

No entanto, por quem este procedimento será iniciado? A resposta está no § 1º do referido decreto.

§ 1º O procedimento previsto no caput será iniciado:

I - pela parte interessada ou pelo seu representante, pelo seu cônjuge ou


companheiro, pelo ascendente ou pelo descendente;

II - pela defesa do condenado;

III - pela Defensoria Pública;

IV - pelo Ministério Público; ou

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V - de ofício, quando os órgãos da execução penal a que se refere o caput,


intimados para manifestação em prazo inferior a dez dias, se mantiverem inertes.

O juízo competente proferirá decisão para conceder, ou não, o indulto natalino, ouvidos o Ministério
Público e a defesa do beneficiário (§ 2º).

Por fim, o art. 10 informa que a declaração de indulto natalino terá preferência sobre a decisão de
qualquer outro incidente no curso da execução penal, exceto quanto a medidas urgentes.

JURISPRUDÊNCIA EM TESES – STJ - EDIÇÃO Nº 139: DO INDULTO E DA COMUTAÇÃO DE PENA

Os entendimentos foram extraídos de julgados publicados até 29/11/2019. 89

1) O instituto da graça, previsto no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, engloba o indulto e a comutação de
pena, estando a competência privativa do Presidente da República para a concessão desses benefícios
limitada pela vedação estabelecida no referido dispositivo constitucional.

2) A sentença que concede o indulto ou a comutação de pena tem natureza declaratória, não havendo como
impedir a concessão dos benefícios ao sentenciado, se cumpridos todos os requisitos exigidos no decreto
presidencial.

3) O deferimento do indulto e da comutação das penas deve observar estritamente os critérios estabelecidos
pela Presidência da República no respectivo ato de concessão, sendo vedada a interpretação ampliativa da
norma, sob pena de usurpação da competência privativa disposta no art. 84, XII, da Constituição e, ainda,
ofensa aos princípios da separação entre os poderes e da legalidade.

4) A análise do preenchimento do requisito objetivo para a concessão dos benefícios de indulto e de


comutação de pena deve considerar todas as condenações com trânsito em julgado até a data da publicação
do decreto presidencial, sendo indiferente o fato de a juntada da guia de execução penal ter ocorrido em
momento posterior à publicação do referido decreto.

5) A superveniência de condenação, seja por fato anterior ou posterior ao início do cumprimento da pena,
não altera a data-base para a concessão da comutação de pena e do indulto.

6) O indulto e a comutação de pena incidem sobre as execuções em curso no momento da edição do decreto
presidencial, não sendo possível considerar na base de cálculo dos benefícios as penas já extintas em
decorrência do integral cumprimento.

7) Para a concessão de indulto, deve ser considerada a pena originalmente imposta, não sendo levada em
conta, portanto, a pena remanescente em decorrência de comutações anteriores.

8) O cumprimento da fração de pena prevista como critério objetivo para a concessão de indulto deve ser
aferido em relação a cada uma das sanções alternativas impostas, consideradas individualmente.

9) Compete ao Juízo da Execução Fiscal a apreciação do pedido de indulto em relação à pena de multa
convertida em dívida de valor.

10) Não dispondo o decreto autorizador de forma contrária, os condenados por crimes de natureza hedionda

89 Disponibilizado pelo STJ em 13.12.2019.

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têm direito aos benefícios de indulto ou de comutação de pena, desde que as infrações penais tenham sido
praticadas antes da vigência da Lei nº 8.072/1990 e suas modificadoras.

11) É possível a concessão de comutação de pena aos condenados por crime comum praticado em concurso
com crime hediondo, desde que o apenado tenha cumprido as frações referentes aos delitos comum e
hediondo, exigidas pelo respectivo decreto presidencial.
12) É possível a concessão de indulto aos condenados por crime de tráfico de drogas privilegiado (§4º do art.
33 da Lei nº 11.343/2006), por estar desprovido de natureza hedionda.

13) O indulto humanitário requer, para sua concessão, a necessária comprovação, por meio de laudo médico
oficial ou por médico designado pelo juízo da execução, de que a enfermidade que acomete o sentenciado é
grave, permanente e exige cuidados que não podem ser prestados no estabelecimento prisional.

14) O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos
secundários, penais ou extrapenais. (Súmula nº 631/STJ).

INDULTO E EXAME CRIMINOLÓGICO

Alunos, mais uma vez estamos aqui falando sobre o exame criminológico. Já falamos e vamos falar
novamente: o exame criminológico para concessão de benefícios (direitos), não tem previsão legal desde
2003.

Acontece que muitos juízes, subvertendo a ordem constitucional, condicionam o deferimento do


indulto a exames criminológicos. Para o STF, preenchidos os requisitos previstos no Decreto, não pode o
Judiciário exigir a realização do exame criminológico para aferição do mérito do sentenciado, caso não venha
previsto no decreto. Assim, se o decreto não diz nada sobre exame criminológico, nenhum juiz poderá
condicioná-lo para a concessão do indulto. Acertada a decisão do STF.

No entanto, esse julgado contraria o enunciado 26 da Súmula Vinculante, em que o STF admite o
exame criminológico para fins de progressão, desde que de maneira fundamentada. É estranho, porque
também não tem previsão legal, mas... enfim! É isso que vocês precisam saber!

Gente, já falamos lá em cima, mas vamos perguntar para ver se vocês se ligaram no movimento: é
possível indulto de medida de segurança?

SIM!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Gente, cabe!

Vejam a tese fixada em repercussão geral pelo STF:

“Reveste-se de legitimidade jurídica a concessão, pelo Presidente da


República, do benefício constitucional do indulto (CF, art. 84, XII), que traduz
expressão do poder de graça do Estado, mesmo se se tratar de indulgência
destinada a favorecer pessoa que, em razão de sua inimputabilidade ou
semi-imputabilidade, sofre medida de segurança, ainda que de caráter
pessoal e detentivo. STF. Plenário. RE 628658/RS, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgado em 4 e 5/11/2015 (Info 806)”.

Sobre o tema, a doutrina também tem sido enfática:

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 80
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DPE-RJ EXECUÇÃO PENAL

(...) Essa modalidade de indulto visa a impedir que pessoas submetidas a medidas
de segurança, especialmente por delitos de menor gravidade, permaneçam
internadas em estabelecimentos de natureza penal durante anos, não raramente
décadas. De fato, não se justifica a intervenção penal em um assunto de saúde
mental, notadamente com o advento da Lei nº 10.216/2001. Buscando minorar os
efeitos das medidas de segurança de longa duração, passou-se a entender pela
possibilidade de indulto às pessoas submetidas a medida de segurança,
independentemente da cessação da periculosidade que, até 25 de dezembro do
ano de edição do decreto presidencial, tenham suportado privação da liberdade,
internação ou tratamento ambulatorial por período igual ou superior ao máximo
da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada ou, nos
casos de substituição superveniente da pena por medida de segurança (art. 183 da
LEP), por período igual ao remanescente da condenação cominada. (GRIFOS
NOSSOS).90

Saiba, ainda, que a decisão do magistrado que reconhece os requisitos (objetivos e subjetivos) do
indulto/comutação a apenado é meramente declaratória, na medida em que o direito já fora constituído pelo
decreto presidencial concessivo destes direitos (STJ, HC 82184/SP, 5ª T., j. 28-6-2007). Portanto, se o indulto é
de 2016, mas só foi reconhecido pelo magistrado em 2017, o parâmetro (data-base) para analisar os
requisitos subjetivos, por exemplo, será da data da publicação do indulto para trás, pois a decisão é
meramente declaratória (e não constitutiva).

Sobre o tema, estabelece Roig (2018, p. 257):

“De fato, é declaratória tal decisão. O próprio art. 192 da LEP preceitua que,
concedido o indulto e anexada aos autos cópia do decreto, o Juiz declarará extinta
a pena ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de comutação. Já
segundo o art. 193 da LEP, se o sentenciado for beneficiado por indulto coletivo, o
Juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público, ou por
iniciativa do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa, providenciará
de acordo com o disposto no artigo anterior (art. 192), ou seja, declarará extinta a
pena.

(...) Do mesmo modo, não pode o Juízo da Execução Penal deixar de apreciar o
pedido de indulto ou comutação do preso evadido, condicionando a análise à
recaptura. Sendo declaratória a decisão, deve o Juízo analisar se o preso
preenchera os requisitos antes da evasão, especificamente no momento da
publicação do Decreto Presidencial. Em caso positivo, deve conceder-lhe o indulto
ou a comutação. A não apreciação do pleito de indulto ou comutação significa
negativa de jurisdição, em ofensa ao art. 5º, XXXV, da CF/88.” (GRIFOS NOSSOS).

INDULTO DO DIA DAS MÃES DE 2018

Esse indulto trouxe alguns aspectos interessantes, e que não havia em outros decretos, por isso
apostamos nele. Estamos nos referindo ao Decreto nº 9.370/2018, ou também chamado de indulto do dia
das mães de 2018.

90 Execução penal: teoria crítica/Rodrigo Duque Estrada Roig. – 4. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 263.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 81
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Ele se aplica, por exemplo, a mulheres que estejam em medida de segurança, a gestantes e ex-
gestantes, a indígena (inédito, decorem isso) e a transexuais (também inédito). Considerando a relevância do
tema, vamos fazer um organograma:

INDULTO DIA DAS


MÃES (2018)

MULHERES EM
GESTANTES E EX- INDÍGENAS TRANSEXUAIS
MEDIDAS DE
SEGURANÇA GESTANTES (INÉDITO) (INÉDITO)

Para não perder o fio da meada, é importante lembrarmos que a Lei nº 13.769/2018 alterou a LEP
para que no caso de mulher gestante ou que seja mãe ou responsável por crianças ou pessoas com
deficiência, possam progredir com requisitos distintos daqueles previstos para os demais apenados.

Antes, vejam como eram as regras gerais para progressão (Antes da Lei nº 13.964/2019).

PROGRESSÃO PROGRESSÃO TRÁFICO DE DROGAS E


CRIME COMUM CRIMES HEDIONDOS
Primário - 2/5
1/6
Reincidente – 3/5

Agora relembre, mais uma vez, como ficou após o Pacote Anticrime.

% DE TEMPO DE PENA
SITUAÇÕES PARA PROGRESSÃO DE REGIME MÍNIMA CUMPRIDA
PARA PROGREDIR
Primário se o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave
16% da pena
ameaça:
Reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça: 20% da pena
Primário se o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
25% da pena
ameaça:
Reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça: 30% da pena
40% - Se primário
60% - Reincidente em
crimes
hediondos/equiparados
70% Reincidente em
Condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado:
crimes
hediondos/equiparados
com resultado MORTE
(neste caso, é vedado o
livramento condicional)
Se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou 50% da pena

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 82
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equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento


condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou
equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;

Vistos os requisitos gerais, perceba que a Lei nº 13.769/2018 alterou a LEP para que no caso de
mulher gestante ou que seja mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para
progressão de regime sejam, cumulativamente:

I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;


II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;
III - ter cumprido ao menos 1/8 da pena no regime anterior;
IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do
estabelecimento;
V - não ter integrado organização criminosa.

INDULTO DE 2017 E SUSPENSÃO PELO STF

Em 2017, a presidente do Supremo Tribunal Federal à época, ministra Cármen Lúcia, deferiu uma
medida cautelar para suspender os efeitos de dispositivos do Decreto de indulto nº 9.246/2017, que
reduziram o tempo de cumprimento da pena para fins de concessão do chamado indulto de Natal.

A Procuradoria da República entendeu que o indulto iria beneficiar os “criminosos de colarinho


branco”, sendo que na verdade as pessoas que seriam beneficiadas seriam muito mais aquelas condenados
por delitos como moeda falsa, descaminho, infrações ambientais, deserção, delitos contra a honra, entre
inúmeros outros que não se confundem, nem de longe, com crimes graves como aqueles apurados no
âmbito da “Operação Lava Jato”. Embora alguns dispositivos tenham sidos suspenso pela Presidente do STF à
época, em 9 de maio de 2019, em julgamento bastante conturbado, o Plenário do STF, por 7 votos a 4,
decidiu MANTER o decreto de indulto, entendendo a maioria que o Judiciário não pode se imiscuir no mérito
do indulto, já que este é de ato discricionário do Presidente da República

Vamos aprofundar mais um pouco?

QUAIS AS CRÍTICAS AO INDULTO DE 2016?

Pode parecer pergunta “boba” e descompassada. Mas acredite, foi objeto de prova oral. Como
assim, gente, “críticas ao indulto de 2016”?

Pessoal, o indulto de 2016 é considerado pela doutrina crítica como um dos piores, tendo em vista
que não trouxe a comutação, não trouxe indulto para quem está cumprindo pena restritiva de direito, não
trouxe indulto para pena de multa, e com relação ao requisito subjetivo, trouxe algo também criticável, que
foi o seguinte: se o apenado praticou falta grave nos últimos 12 meses, mas o magistrado não homologou,
pasmem: o pedido de indulto será postergado até a conclusão da apuração do processo administrativo. Não
estou inventando, isso está no § único do art.9º do decreto nº 8.940/2016. É absurdo.

Como já dissemos: a sentença que reconhece indulto é declaratória. Se a falta grave não está
homologada, isso não pode ser ônus do apenado e o indulto deve ser concedido. Essa é, sem dúvidas, uma
perspectiva redutora de danos, como já dissemos, bem trabalhada pelo professor Roig.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 83
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EXCESSO OU DESVIO NA EXECUÇÃO

Dentro do nosso ponto, há ainda o tema “excesso ou desvio na execução”, tema caríssimo à
Defensoria Pública, não por acaso. Na execução penal temos constantemente a inobservância dos direitos
não atingidos pela execução, razão pela qual o Defensor deve ficar atento e utilizar-se dos mecanismos
extrajudiciais e judiciais à sua disposição.

Perceba, ainda, que não há previsão expressa da Defensoria Pública como legitimada a suscitar o
incidente (rol do art. 186), mas isso não quer dizer que ela não possa. Implicitamente, a Defensoria está
enquadrada no inciso IV do art. 186 da LEP, pois de acordo com o art. 61, VIII da LEP, a Defensoria é
expressamente órgão da execução penal.

Art. 186. Podem suscitar o incidente de excesso ou desvio de execução:


I - o Ministério Público;
II - o Conselho Penitenciário;
III - o sentenciado;
IV - qualquer dos demais órgãos da execução penal.

Agora vejam o art. 61 da LEP:

Art. 61. São órgãos da execução penal:


I - o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária;
II - o Juízo da Execução;
III - o Ministério Público;
IV - o Conselho Penitenciário;
V - os Departamentos Penitenciários;
VI - o Patronato;
VII - o Conselho da Comunidade.
VIII - a Defensoria Pública. (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010).

Prezados, nosso último tema do ponto em questão é a “monitoração eletrônica”, sempre presente
em provas de Defensoria.

MONITORAÇÃO ELETRÔNICA

Vamos ao que interessa.

Pergunta básica: quando o Juiz pode utilizar-se da monitoração eletrônica? Você deve tá pensando:
essa é fácil, rs. Gente, não é! Primeiro, você precisa se ligar no seguinte movimento: existe a monitoração
eletrônica da LEP e a do CPP:

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 84
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MONITORAÇÃO ELETRÔNICA

LEP (ART.146-B) CPP (ART. 319, IX)

E qual a diferença? É que no âmbito da execução penal ela só caberá em DOIS casos: 1) saída
temporária e 2) prisão domiciliar.

Percebam que existiam outros casos, mas foram vetados pelo Poder Executivo:

Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: (Incluído pela
Lei nº 12.258, de 2010)

I - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)

II - autorizar a saída temporária no regime semiaberto; (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)

III - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)

IV - determinar a prisão domiciliar; (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)

V - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)

Certo, entendi, professor. Mas onde está a prevista no CPP? CADÊ? #CALMA
#ASUAINSEGURANÇANÃOTELEVAANADA

No CPP ela existe como medida cautelar diversa da prisão, no famoso art. 319, veja:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:


(...)
IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

CAIU NA DPE-MG-2019-FUNDEP: “Sobre a monitoração por meio eletrônico no âmbito da execução penal, é
permitido ao juiz decretá-la nas hipóteses de autorização da saída temporária no regime semiaberto e na
determinação da prisão domiciliar”.91

Muito embora o discurso da monitoração eletrônica seja pautado na “ressocialização”, algumas


críticas devem ser feitas. Alunos, sabemos que no Brasil a ideia da estigmatização trabalhada pela escola

91 CORRETO.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 85
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labelling approach (escola do conflito, estudada em nosso resumo de criminologia) é muito forte.

As pessoas presas são estigmatizadas, rotuladas, e dificilmente conseguem ter uma vida “normal”.
Então, imagine que essa pessoa utilize um objeto em seu tornozelo que a identifique como sendo alguém
que responde a processo criminal ou cumpre pena. Imaginou? É muito provável que alguém com essa
característica se sinta excluído e sozinho, pois dificilmente terá espaço para se “ressocializar”.

Além disso, a monitoração eletrônica, apesar de implementada em 2010, não reduziu de forma
considerável a superlotação carcerária. Ao contrário, o sistema carcerário brasileiro, como sabemos, vive um
problema estrutural a ser enfrentado por todos os poderes públicos, conforme ADPF 347, além do fato de
que muitos estados da Federação sequer dispõem de orçamento suficiente para adquirir os equipamentos.
Isso mesmo; muitos juízes de execução penal não conseguem fazer cumprir suas decisões de impor o uso da
tornozeleira eletrônica justamente porque o estado não tem dinheiro para comprá-la ou para fazer a
manutenção nas tornozeleiras que já possui.

CAIU NA DPE-AM-2018-FCC: “A monitoração eletrônica na execução penal foi implementada em 2010 e


resultou em considerável redução da superlotação prisional no Brasil.” 92

É uma falha achar que a monitoração eletrônica estimula a prevenção especial positiva. Há, sem
dúvidas, o lado positivo também, como o baixo custo para o estado, etc. Mas por outro lado também há
inúmeras críticas que devem ser apresentadas por nós, certo?

APROFUNDA RDP: O SURGIMENTO DA MONITORAÇÃO ELETRÔNICA E OS QUADRINHOS DO HOMEM-


ARANHA

Muito interessante como se dá o surgimento da monitoração eletrônica. Para explicar o assunto, que tem
tudo a ver com os quadrinhos do homem aranha, trago à baila o texto do advogado e grande escritor da
criminologia, o professor Eduardo Viana93:

“Porém, ao contrário do que se pode imaginar, a proposta de monitoramento eletrônico como alternativa à
prisão não é nova, aliás, é bem antiga. Indica-se que desde 1946, no Canadá, já havia experiências de
controle de presos em seu domicílio. No entanto, a sua prática judicial é algo mais recente. Conforme enuncia
CÉRE, a ideia partiu de uma história em quadrinhos, quando, em agosto de 1979, um magistrado americano,
Jack Love, leu em um jornal local um trecho do “Homem Aranha” onde era mencionada a possibilidade de
usar uma pulseira como transmissor; neste episódio, o bandido conseguiu localizar o herói graças a um
dispositivo colocado em seu punho.

Esta ideia despertou o interesse do magistrado que, imediatamente, contratou um engenheiro eletrônico
para desenvolver o sistema de monitoramento. A partir daí a medida se espalhou rapidamente por todos os
estados norte-americanos; quatro anos depois, mais da metade dos estados já adotavam o monitoramento.

Basicamente, três são os fundamentos para a intervenção tecnológica, dois deles já enunciados no texto:
superpopulação carcerária, custos do encarceramento e, principalmente, redução da reincidência. Por outro
lado, a despeito destas vantagens, também postas em dúvida, várias são as críticas dirigidas ao sistema de
monitoramento eletrônico, quais sejam: violação da intimidade, excesso de punição e, principalmente,
violação da dignidade da pessoa humana[5].”

92ERRADO.
93 https://www.conjur.com.br/2010-ago-11/monitoramento-eletronico-condenados-nao-respeita-dignidade-humana.
Acesso em 31/08/2020.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 86
CURSO RDP

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CAIU NA DP-AM-2018-FCC: “A monitoração eletrônica na execução penal impõe ao monitorado deveres que,
se violados, podem gerar a regressão de regime”.94

Ainda, é importante saber que no HC 481.699/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 12/03/2019, o STJ decidiu que se o apenado está em prisão domiciliar, com o uso de
tornozeleira eletrônica, e viola o perímetro (zona) do monitoramento, isto configura falta grave, nos termos
do art. 50, V, da LEP.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME ABERTO. FALTA GRAVE.


INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MONITORAMENTO
ELETRÔNICO. VIOLAÇÃO DE PERÍMETRO. ART. 50, V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL.
INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. O
Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de ser taxativo o rol de faltas
graves previsto no art. 50 da Lei de Execução Penal, não sendo cabível a
realização de interpretação extensiva ou complementar a fim de ampliar o
alcance das condutas ali previstas. Precedentes. 2. In casu, o paciente, durante o
cumprimento de pena em regime aberto mediante o uso de tornozeleira
eletrônica, violou o perímetro estabelecido como condição do benefício pelo
Juízo da execução. 3. Como houve, ao menos em tese, desrespeito às condições
impostas no regime aberto, fato previsto como passível de configurar falta grave,
nos termos do art. 50, V, da Lei de Execução Penal, não há falar em
constrangimento ilegal decorrente da instauração de processo administrativo
disciplinar com a finalidade de apurar a ocorrência desse tipo de infração. 4.
Ordem denegada, revogando-se a medida liminar anteriormente deferida. (HC
481.699/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
12/03/2019, DJe 19/03/2019).

No entanto, não confunda com o que fora decidido no REsp 1519802/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 24/11/2016. Neste julgado, a sexta
turma entendeu que se o apenado, durante SAÍDA TEMPORÁRIA, descumpre o PERÍMETRO estabelecido
para tornozeleira eletrônica, não configura a prática de falta grave por falta de previsão legal.

Vejam:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. OMISSÃO E AUSÊNCIA DE


FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. QUESTÃO DECIDIDA. EXECUÇÃO PENAL.
FALTA GRAVE. ROL TAXATIVO. TORNOZELEIRA ELETRÔNICA. INOBSERVÂNCIA DO
PERÍMETRO DE INCLUSÃO RASTREADO PELO MONITORAMENTO.
DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÃO OBRIGATÓRIA QUE AUTORIZA SANÇÃO
DISCIPLINAR MAS NÃO CONFIGURA FALTA GRAVE. RECURSO PROVIDO. 1. Não há
violação dos artigos 619 e 620 do Código de Processo Penal se o Tribunal a quo
decide todas as questões suscitadas e utiliza fundamentação suficiente para
solucionar a controvérsia sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.
2. Resta incontroverso da doutrina e da jurisprudência que é taxativo o rol do
artigo 50 da Lei de Execuções Penais, que prevê as condutas que configuram falta

94 CORRETO.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 87
CURSO RDP

DPE-RJ EXECUÇÃO PENAL

grave. 3. Diversamente das hipóteses de rompimento da tornozeleira eletrônica


ou de uso da tornozeleira sem bateria suficiente, em que o apenado deixa de
manter o aparelho em funcionamento e resta impossível o seu monitoramento
eletrônico, o que poderia até equivaler, em última análise, à própria fuga, na
hipótese de inobservância do perímetro de inclusão declarado para o período
noturno detectado pelo próprio rastreamento do sistema de GPS, o apenado se
mantém sob normal vigilância, não restando configurada falta grave mas, sim,
descumprimento de condição obrigatória que autoriza sanção disciplinar, nos
termos do artigo 146-C, parágrafo único da Lei de Execuções Penais. 4. Recurso
provido. (REsp 1519802/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 24/11/2016

Portanto, em síntese:

HIPÓTESES DE FALTA GRAVE POR VIOLAÇÃO AO MONITORAMENTO ELETRÔNICO


Descumprir perímetro estabelecido para tornozeleira
Pratica falta grave.
em prisão domiciliar
Descumprir perímetro estabelecido para tornozeleira
Não há falta grave.
em saída temporária
Rompimento de tornozeleira ou mantém a bateria
Pratica falta grave.
sem carga

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Expresso em nosso edital:

Execução Penal: c) Execução da Pena Restritiva de Direitos. Suspensão


Condicional da Pena. Execução da Pena de Multa.

Muitos estudantes acabam confundindo a suspensão condicional da pena com a suspensão


condicional do processo (aquele do Juizado Especial), e misturam com livramento condicional e progressão.
Se você tem dificuldade com isso, não se desespere, eu também já passei por isso. Hoje tenho certeza que
você sairá daqui sabendo diferenciá-los.

Não vou aprofundar aqui as formas de sursis (etário, humanitário, etc.), pois isso é conteúdo de
Direito Penal. Mas vamos aprofundar em outros pontos.

Primeiro, saibam que existe uma “preferência” para aplicação de alguns institutos.

Como assim?

Veja bem, na sentença condenatória, o magistrado primeiramente deve analisar se é cabível a


substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (art. 44 do CP). Caso por algum motivo
não seja possível, como por exemplo, tenha havido violência, aí sim o magistrado poderá, preenchidos os
requisitos legais, conceder a suspensão condicional da pena (o sursis que estamos vendo).

Art. 157. O Juiz ou Tribunal, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade, na situação determinada no
artigo anterior, deverá pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional, quer a conceda, quer
a denegue.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 88
CURSO RDP

DPE-RJ EXECUÇÃO PENAL

Perceba, portanto, que o sursis da pena é concedido pelo magistrado que aplica a pena, diferente do
livramento condicional, que é de competência do juízo da execução penal, pois nesse “benefício” (jamais
digam em prova aberta de Defensoria que é benefício, pois, a rigor, é DIREITO SUBJETIVO) o apenado já está
definitivamente cumprindo pena.

O Sursis é justamente a suspensão (sob algumas condições) da pena; então o agente não cumpre a
pena, pois ela fica suspensa (daí o nome suspensão). E por que condicional?

É bem simples. Chama-se suspensão condicional porque o condenado ficará sujeito a algumas
condições, e caso as descumpra, terá o benefício (direito) revogado. Durante esse período ele ficará sob
condição suspensiva (lembram do direito civil, que condição é elemento acidental do negócio jurídico através
de um evento futuro e incerto?), pois é nesse período de prova que ele (o apenado) estará sendo visto pelas
lentes do Judiciário. Findo o período de prova e a suspensão não tenha sido revogada, estará extinta a
punibilidade.

Vejamos agora os requisitos para a suspensão condicional da pena, previstos tanto na LEP como no
Código Penal.95

SURSIS DA PENA (REQUISITOS Suspensão pelo período de 2 a 4 anos da execução da pena privativa
PREVISTOS NA LEP) de liberdade não superior a 2 anos.
Não seja reincidente em crime doloso.

A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do


agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a
concessão do benefício.
REQUISITOS PREVISTOS NO
CÓDIGO PENAL
Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 do
Código Penal. (RESTRITIVA DE DIREITOS).

CUIDADO: A condenação anterior a pena de multa não impede a


concessão do benefício.
A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos,
poderá ser suspensa, por quatro a seis anos (VEJA QUE O PRAZO É
MAIOR), desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade,
ou razões de saúde justifiquem a suspensão.
SURSIS ETÁRIO/HUMANITÁRIO
CAIU NA DPE-RS-2018-FCC “Com 74 anos, Jairo foi definitivamente
(MAIOR DE 70 ANOS OU EM
condenado pela prática de roubo simples (art. 157, caput, do CP).
RAZÃO DE SAÚDE)
Primário e sendo-lhe inteiramente favoráveis as circunstâncias do art.
59 do CP, foi-lhe aplicada uma pena privativa de liberdade de 04 anos
de reclusão. Nesse caso, considerando a pena aplicada e a idade de
Jairo quando da condenação, é possível suspender a execução da pena
pelo período de 04 a 06 anos.”96
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à
COMUNIDADE OU LIMITAÇÃO comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana
DE FIM DE SEMANA NO (art. 48)
PRIMEIRO ANO

95 O nosso estudo deve ser sempre feito de maneira comparada e complementar.


96 CORRETO. Art. 77, §2º do CP.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 89
CURSO RDP

DPE-RJ EXECUÇÃO PENAL

ATENÇÃO: Se o condenado houver reparado o dano, salvo


impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste
Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a
exigência do item acima pelas seguintes condições, aplicadas
cumulativamente:

a) proibição de frequentar determinados lugares.

b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização


do juiz.

c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para


informar e justificar suas atividades.

CAUSAS DE REVOGAÇÃO DO SURSIS

Vejamos agora as causas de revogação do sursis, que podem ser obrigatórias e facultativas.

A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:

I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;

II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não


REVOGACÃO OBRIGATÓRIA
efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;

III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código (que diz


respeito à prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de
semana como condição obrigatória do sursis).
A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer
outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime
REVOGAÇÃO FACULTATIVA
culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou
restritiva de direitos.

Embora esteja expresso que “poderá ser suspensa”97, deve-se sustentar que, preenchidos os
requisitos legais, o Juiz deverá conceder a suspensão, considerando tratar-se de direito subjetivo e não de
mero “benefício”.

Percebam também que a suspensão será de dois a quatro anos, e a pena efetivamente aplicada na
sentença condenatória terá de ser ATÉ dois anos. Se for superior a dois anos não caberá sursis, mas caberá
livramento condicional. Nesse caso o condenado terá que cumprir parte da pena, como visto no ponto
específico sobre o tema.

CONDIÇÕES A SEREM FIXADAS PELO MAGISTRADO

Sobre as condições a serem fixadas pelo magistrado, é importante que vocês saibam sobre os

97Art. 77 do Código Penal - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser
suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que (...)

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 90
CURSO RDP

DPE-RJ EXECUÇÃO PENAL

seguintes pontos:

O Juiz poderá, a qualquer tempo, de ofício, a requerimento do


MODIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES NO Ministério Público ou mediante proposta do Conselho
SURSIS Penitenciário, modificar as condições e regras estabelecidas na
sentença, ouvido o condenado.
O Serviço social penitenciário, Patronato, Conselho da
Comunidade ou instituição beneficiada com a prestação de
COMPETÊNCIA PARA FISCALIZAR O
serviços, inspecionados pelo Conselho Penitenciário, pelo
CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES
Ministério Público, ou ambos, devendo o Juiz da execução suprir,
por ato, a falta das normas supletivas.
O beneficiário, ao comparecer periodicamente à entidade
fiscalizadora, para comprovar a observância das condições a que
DEVER DE COMPARECER EM JUÍZO
está sujeito, comunicará, também, a sua ocupação e os salários ou
proventos de que vive.
Se for permitido ao beneficiário mudar-se, será feita comunicação
O QUE FAZER EM CASO DE
ao Juiz e à entidade fiscalizadora do local da nova residência, aos
MUDANÇA DE RESIDÊNCIA?
quais o primeiro deverá apresentar-se imediatamente.

PENA DE MULTA

Atenção ao ponto expresso em nosso edital: “Execução da Pena de Multa”.

Sobre a pena de multa, talvez o mais importante de tudo seja a “discussão” atual sobre a
legitimidade do MP cobrá-la.

Em informativo recente, julgado em dezembro de 2018, o STF assentou que o MP possuía


legitimidade para propor a cobrança de multa decorrente de sentença penal condenatória transitada em
julgado.

Com a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o art. 51 do Código Penal sofreu a seguinte
modificação.

COMO ERA COMO FICOU


Art. 51 - Transitada em julgado a sentença Art. 51. Transitada em julgado a sentença
condenatória, a multa será considerada dívida de condenatória, a multa será executada perante
valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação o juiz da execução penal e será considerada
relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive dívida de valor, aplicáveis as normas relativas
no que concerne às causas interruptivas e à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no
suspensivas da prescrição. (Redação dada pela Lei nº que concerne às causas interruptivas e
9.268, de 1º.4.1996) (Vide ADIN 3150) suspensivas da prescrição.

Portanto, em síntese:

Prioritariamente: o Ministério Público, na vara de execução penal,


ENTENDIMENTO DO STF aplicando-se a LEP.

(AP 470/MG E ADI Caso o MP se mantenha inerte por mais de 90 dias após ser devidamente
3150/DF) intimado: a Fazenda Pública irá executar, na vara de execuções fiscais,
aplicando-se a Lei nº 6.830/80.STF. Plenário. ADI 3150/DF, Rel. para

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acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 12 e 13/12/2018 (Info 927).


STF. Plenário. AP 470/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 12 e
13/12/2018 (Info 927).
A multa será executada perante o juiz da execução penal e será
APÓS O PACOTE considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa
ANTICRIME da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e
suspensivas da prescrição.

Lembro a vocês que o STJ tem um enunciado de súmula no sentido de que multa é dívida de valor, e
portanto, a legitimidade para sua cobrança é da Procuradoria da Fazenda (PGE ou PFN, a depender do crime,
se estadual ou federal, respectivamente).

Vejam:

Enunciado 521-STJ: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em
sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública. STJ. 3ª Seção. Aprovada em
25/03/2015, DJe 6/4/2015.

O enunciado, no entanto, encontra-se certamente superado.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 3.150/DF, declarou que, à luz do preceito estabelecido
pelo inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, a multa, ao lado da privação de liberdade e de outras
restrições (perda de bens, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos), é espécie de
pena aplicável em retribuição e em prevenção à prática de crimes, não perdendo sua natureza de sanção
penal. Em recente julgado, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça já alterou o entendimento sobre
a matéria, acompanhando a Corte Suprema. Dessarte, as declarações de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade são dotadas de eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do
Poder Judiciário. Assim, não se pode mais declarar a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da
pena privativa de liberdade quando pendente o pagamento da multa criminal. Por essa razão, o STJ fixou
recentemente a seguinte tese:

TESE FIXADA: “Em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, o inadimplemento da pena de
multa obsta a extinção da punibilidade do apenado. AgRg no REsp 1.850.903-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 28/04/2020, DJe 30/04/2020, Inf.671.

O STJ, que até então tinha entendimento diametralmente oposto, em sessão virtual, sua Terceira
Seção afetou e revisou a tese do Tema 931 dos recursos repetitivos, para definir um novo entendimento
sobre a possibilidade de extinção de punibilidade pelo cumprimento de pena sem pagamento de multa. A
tese fixada pelos ministros é a seguinte: "Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de
liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária obsta o reconhecimento da extinção da
punibilidade". Tese fixada nos REsps n. 1.785.383/SP e 1.785861/SP (acórdãos publicados no DJe de
2/12/2020). Portanto, STJ e STF agora mantêm o mesmo entendimento.

Vamos continuar.

Ingressaremos agora em um assunto que dispensa comentários sobre sua importância. Estou me
referindo ao ponto “MEDIDAS DE SEGURANÇA”, já que é ponto expresso em seu edital da DPERJ “Execução
da Medida de Segurança” e também em outras disciplinas, como Direito Penal:

Direito Penal: b) Teoria da Pena e Medida de Segurança. Dosimetria da Pena.

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Extinção da Punibilidade

MEDIDAS DE SEGURANÇA

Ponto expresso em Execução Penal e também na disciplina de Direito Penal em nosso edital da DPE-
RJ.

Na última prova da DPE-PE (2018, CESPE), a discursiva foi para falar sobre as espécies de medida de
segurança. Na prova oral da DPE-BA (2016), DPE-AP (2018) e DPE-MA (2019), todas realizadas pela FCC, o
ponto “medidas de segurança” foi objeto de pergunta pelos examinadores. Sem dúvida alguma esse tema
está em todas as fases, então você precisa saber bem, tá certo?

As medidas de segurança são espécies de sanções penais ao lado das penas.

Segundo o Código Penal, existem duas espécies de medida de segurança: a) detentiva ou privativa
de liberdade (internação em hospital) e b) restritiva (tratamento ambulatorial).

Hoje o nosso ordenamento jurídico adota o sistema vicariante (antes era o duplo binário). Veja
abaixo a diferença básica entre os dois sistemas:

SISTEMA VICARIANTE SISTEMA DO DUPLO BINÁRIO


Pelo sistema vicariante, ao semi-imputável poderá ser Pelo duplo binário, aplicava-se a pena privativa
aplicada uma pena mais branda, de 1/3 a 2/3 ou a de liberdade e a medida de segurança ao
medida de segurança. mesmo tempo, ou mesmo depois do
cumprimento de uma. Isso não é mais possível.
Obs.: ao inimputável SEMPRE se aplica medida de
segurança.

Lembrem-se que a imposição de medida de segurança decorre de uma sentença absolutória


(imprópria). Por isso, é tecnicamente equivocado afirmar que a medida de segurança foi aplicada em razão
de uma condenação. Cuidado.

ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA

Além disso, sobre as duas espécies de medidas de segurança, vejam o que diz o Código Penal:

Espécies de medidas de segurança

Art. 96. As medidas de segurança são:

I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento


adequado.

II - sujeição a tratamento ambulatorial.

Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido
imposta.98

98Logicamente, porque se a medida de segurança é espécie de sanção penal, não há falar em sanção com punibilidade
extinta.

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Entendi.

Vamos adiante.

Quando se aplica uma e quando se aplica outra? Como é isso?

A resposta está no art.97 do Código Penal.

Imposição da medida de segurança para inimputável

Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto
como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.

Como se pode perceber, segundo o CP o Juiz não tem muita liberdade. Ou seja: se o fato for punível
como detenção, aplica-se o tratamento ambulatorial. Se reclusão, aplica-se a internação.

De início, já informo que esse artigo não foi recepcionado pela Constituição. Cuidado para não
afirmar que esse artigo é inconstitucional, pois este é anterior à Constituição, e como sabemos, se é anterior
a 1988 eu não posso dizer que é inconstitucional, pois o parâmetro, à época, não era a Constituição atual,
por isso fala-se em não recepção.

Mas isso fica para a matéria de constitucional, não é?

Mas continuando...

Vejam que loucura. O juiz não tem liberdade de analisar o caso concreto e individualizar a medida de
segurança. Se você está pensando: “mas a individualização é da pena, e medida de segurança não é pena”
você está meio certo e meio errado. Está certo porque pena é diferente de medida de segurança. No
entanto, está errado pelo fato de que medida de segurança é uma espécie de sanção penal, razão pela qual
deve-se aplicar a individualização de igual maneira.

Ademais, como forma de fortalecer a argumentação nesse sentido, lembrem-se que a Lei nº
10.216/01, que trata da reforma psiquiátrica (também prevista no edital da DPE-RJ), dispôs acerca da
internação de pessoas com enfermidades psíquicas, de maneira que é absolutamente inadequado
determinar medida de segurança detentiva ou restritiva tão somente com base no tipo de pena cominada
em abstrato (se detenção ou reclusão).

Nessa perspectiva, é muito importante que vocês tenham conhecimento do Inf. 662 do STJ,
publicado em 31.01.2020. Nesse informativo, o STJ entendeu que “na aplicação do art. 97 do Código Penal
não deve ser considerada a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, mas sim a periculosidade do
agente, cabendo ao julgador a faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável.”
EREsp 998.128-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 27/11/2019, DJe
18/12/2019.

Na fundamentação do referido julgado, reforçou o STJ que a Quinta Turma, há muito, firmou
entendimento no sentido de que, "conforme a dicção do art. 97 do Código Penal, tratando-se de crime
punível com reclusão, descabe a substituição da internação em hospital de custódia por tratamento
ambulatorial". Lado outro, a Sexta Turma, em sucessivos julgados, tem proclamado a tese de que, "na
fixação da medida de segurança, por não se vincular à gravidade do delito perpetrado, mas à periculosidade

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do agente, é cabível ao magistrado a opção por tratamento mais apropriado ao inimputável,


independentemente de o fato ser punível com reclusão ou detenção, em homenagem aos princípios da
adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade". A doutrina brasileira majoritariamente tem se
manifestado acerca da injustiça da referida norma, por padronizar a aplicação da sanção penal, impondo ao
condenado, independentemente de sua periculosidade, medida de segurança de internação em hospital de
custódia, em razão de o fato previsto como crime ser punível com reclusão. Nesse contexto deve prevalecer
a jurisprudência da Sexta Turma.

PRAZOS DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

Medida de segurança tem prazo? Como isso é feito?

Atenção aqui. O Código Penal só traz prazo mínimo, vejam:

§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não
for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um)
a 3 (três) anos.

E agora, como é isso? Vai permanecer o resto da vida internado? Isso não é “pena” de caráter
perpétuo?

Pois é. Tanto o STJ como STF entendem que as medidas de segurança não podem ser fixadas ad
eternum. Mas e aí, qual será o prazo, então? Precisamos saber que há dois posicionamentos.

Para o STJ, o tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da
pena abstratamente cominada ao delito praticado, segundo a Súmula 52799. É muito simples o raciocínio.
Exemplo: o Juiz aplicou a Ricardo uma medida de segurança em face do furto que a ele fora imputado. Ele
está internado há 4 anos. Nessa situação, considerando que a pena máxima abstratamente prevista é de 4
anos, ele não poderá permanecer acima desse prazo. Simples, né?

Vejam:

Enunciado 527-STJ: O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da
pena abstratamente cominada ao delito praticado.

E para o STF?

O STF tem uma postura muito prejudicial ao réu, que deve ser criticado em nossas provas. Para ele, a
medida de segurança deve obedecer a um prazo máximo de 40 anos, fazendo-se uma analogia ao art. 75 do
CP.100

Em resumo, as posições acerca do prazo máximo para medidas de segurança são os seguintes:

99 Súmula 527 do STJ - O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena
abstratamente cominada ao delito praticado.
100 CUIDADO: Após a vigência do Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), o tempo máximo de cumprimento de PPV

passou a ser 40 anos (e não mais 30). Vejam: “Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não
pode ser superior a 40 (quarenta) anos.

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TEMPO DE DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA


STJ STF
Limite máximo da pena abstratamente Até 40 anos, em analogia ao art.75 do Código Penal.
cominada ao delito praticado.

Além disso, saibam que a jurisprudência do STJ não admite que o inimputável submetido à medida
de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico possa cumpri-la
estabelecimento prisional comum. Vejam:

“O inimputável submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento


psiquiátrico não poderá cumpri-la em estabelecimento prisional comum, ainda que sob a justificativa de
ausência de vagas ou falta de recursos estatais. STJ. 5ª Turma. HC 231124-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado
em 23/4/2013 (Info 522).

Agora, um resumão de tudo que falamos até agora:

Medidas de segurança são espécie do gênero sanção penal.

Pode ser a) detentiva ou privativa de liberdade (internação) e b)


restritiva (tratamento ambulatorial).

Trabalha com a ideia de periculosidade, diferente da pena, que


trabalha com a ideia de culpabilidade.

Sistema Vicariante (ou aplica-se a pena ou medida de segurança,


jamais as duas simultaneamente).

Decorre de uma sentença absolutória (imprópria).

Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação. Se,


todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá
o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. Esse critério, embora
MEDIDAS DE SEGURANÇA
previsto no Código Penal, não pode ser interpretado de maneira rígida.

A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo


indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante
perícia médica, a cessação de periculosidade.

O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.

E o prazo máximo? Há divergência.

Para o STJ, o tempo de duração da medida de segurança não deve


ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao
delito praticado.

Já o STF, a medida de segurança deve obedecer a um prazo máximo de


40 anos, em analogia ao art. 75 do CP.

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A LEI ANTIMANICOMIAL Nº 10.216/2001

Como dissemos, a Lei Antimanicomial (ou reforma psiquiátrica), como ficou conhecida a Lei nº
10.216/2001, está expressa em seu edital da DPERJ.

Sobre a Lei Antimanicomial, saibam que ela trouxe um caráter mais humanizado para as internações
psiquiátricas. As internações só podem ocorrer em casos extremos.

Segundo Goffman (1987)101, as INSTITUIÇÕES TOTAIS se caracterizam por serem estabelecimentos


fechados que funcionam em regime de internação, onde um grupo relativamente numeroso de internados
vive em tempo integral, como é o caso dos Manicômios, prisões e conventos. Nós, pessoas livres,
trabalhamos, em regra, em lugares que não as nossas casas, estudamos em outro (escola, faculdade,
cursinhos, etc), nos divertimos em outro (praia, barzinhos, praças, etc), e fazemos nossas refeições até em
restaurantes, hotéis, etc. Nas instituições totais tudo acontece em um único lugar: prisão, convento ou
manicômio.

Salo de Carvalho, em sua obra Antimanual de Criminologia, traz especial crítica sobre o tema:

“(...) No segundo aspecto (simbólico), o efeito estigmatizador da internação


manicomial revela a impossibilidade do tratamento, ou seja, demonstra ser a
prática isolacionista antagônica à própria ideia de recuperação e de reinserção do
paciente na comunidade. Aniyar de Castro, ao comparar as distintas formas de
internação de pacientes constata que “enquanto o paciente de um hospital geral é
tratado como qualquer outra pessoa da sociedade, ao doente mental hospitalizado
trata-se como um portador de um status, não como pessoa.”[135] Lembra a autora
que o modelo de isolamento propugnado pela psiquiatria tradicional cria distância
entre o psiquiatra e o doente, a qual pode ser denominada círculo coisificante, que
impede relação autêntica entre ambos”.102

INTERNAÇÃO VOLUNTÁRIA, INVOLUNTÁRIA E COMPULSÓRIA

A Lei Antimanicomial (Lei nº 10.216/2001) traz três formas de internações psiquiátricas: a)


voluntária; b) involuntária e c) compulsória.

Sintetizando:

INTERNAÇÕES
PSIQUIÁTRICAS

VOLUNTÁRIA INVOLUNTÁRIA COMPULSÓRIA

Certo. Mas qual a diferença entre elas?

101
Goffman, E. (1987). Manicômios, prisões e conventos. 2ª ed. São Paulo: Perspectiva.
102
Carvalho, Salo de. Antimanual de criminologia / Salo de Carvalho. – 6. ed. rev. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2015, p.
245.

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Vamos lá.

Vejam que a resposta está no artigo 6º da referida lei, que vou trazer por intermédio de tabelas. 103

SÃO CONSIDERADOS OS SEGUINTES TIPOS DE INTERNAÇÃO PSIQUIÁTRICA:


INTERNAÇÃO VOLUNTÁRIA Aquela que se dá com o consentimento do usuário.
Aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a
INTERNAÇÃO INVOLUNTÁRIA
pedido de terceiro.
INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA Aquela determinada pela Justiça.

DEFENSORIA DE SP É CONTRA INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA DE USUÁRIOS DE DROGAS

Sobre o tema, é importante que vocês saibam as teses da DPE-SP, pois os examinadores da FCC, por
exemplo, são Defensores Públicos no Estado de São Paulo.

Para isso, recomenda a leitura do texto do Conjur104:

“Pela definição vaga do que se pretende fazer com os dependentes químicos que circulam pela cracolândia,
no centro de São Paulo, a Defensoria Pública paulista pede que a ação movida pela prefeitura da capital seja
negada. Nesta quarta-feira (24/5), a administração municipal pediu à Justiça para interditar
compulsoriamente os usuários de drogas que ficam na região.

Segundo a Defensoria, o pedido da prefeitura é extremamente vago, amplo e perigoso, pois daria ao
Executivo municipal carta branca para eleger quem são as pessoas nesse estado, sem que houvesse
qualquer possibilidade de defesa a elas.

Na peça apresentada à Justiça, a gestão de João Doria (PSDB) pede a “busca e apreensão de pessoas em
situação de drogadição com a finalidade de avaliação (...) e internação compulsória”.

A Defensoria argumenta que a Lei Antimanicomial (Lei Federal nº 10.216/2001) limita a internação
compulsória quando outras tentativas de tratamento forem insuficientes. Diz ainda que essa medida deve
ser excepcional, com laudo médico prévio.

Se o pedido da prefeitura for acatado, continua, o direito constitucional ao devido processo legal estaria
sendo violado. Além disso, o parecer apresentado também aponta que a prefeitura não poderia ter feito o
pedido da forma como fez, junto a uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo em
2012.”

Portanto, a Lei Antimanicomial aplica-se para qualquer tipo de internação, inclusive para as medidas
de segurança. Para alguns autores, a Lei Antimanicomial revogou tacitamente os artigos do Código Penal e
Processo Penal sobre a matéria, tendo em vista que esta lei deu outra perspectiva às medidas de segurança.

Vejam abaixo outros pontos importantes sobre a matéria:

103
Quem gosta de tabela curte, quem não gosta compartilha! :P
104 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-mai-25/defensoria-internacao-compulsoria-usuarios-drogas.
Acesso em: 13/09/2020.

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Transitada em julgado a sentença que aplicar medida de segurança,


será ordenada a expedição de guia para a execução.
EXPEDIÇÃO DA GUIA PARA A
EXECUÇÃO DA MEDIDA DE CUIDADO: Ninguém será internado em Hospital de Custódia e
SEGURANÇA Tratamento Psiquiátrico, ou submetido a tratamento ambulatorial,
para cumprimento de medida de segurança, sem a guia expedida
pela autoridade judiciária.
A guia de internamento ou de tratamento ambulatorial, extraída
pelo escrivão, que a rubricará em todas as folhas e a subscreverá
com o Juiz, será remetida à autoridade administrativa incumbida da
execução e conterá:

I - a qualificação do agente e o número do registro geral do órgão


oficial de identificação;
O QUE DEVE CONTER NA GUIA?
II - o inteiro teor da denúncia e da sentença que tiver aplicado a
medida de segurança, bem como a certidão do trânsito em julgado;

III - a data em que terminará o prazo mínimo de internação, ou do


tratamento ambulatorial;

IV - outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado


tratamento ou internamento.
A internação psiquiátrica involuntária deverá, no prazo de setenta e
duas horas, ser comunicada ao Ministério Público Estadual pelo
COMUNICAÇÃO AO MP responsável técnico do estabelecimento no qual tenha ocorrido,
devendo esse mesmo procedimento ser adotado quando da
respectiva alta.

CESSAÇÃO DA PERICULOSIDADE

Sobre a cessação da periculosidade, traz a LEP as seguintes informações:

A cessação da periculosidade será averiguada no fim do prazo


mínimo de duração da medida de segurança, pelo exame das
condições pessoais do agente, observando-se o seguinte:

I - a autoridade administrativa, até 1 (um) mês antes de expirar o


prazo de duração mínima da medida, remeterá ao Juiz minucioso
relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou permanência
CESSAÇÃO DA PERICULOSIDADE:
da medida;
CONDIÇÕES PESSOAIS DO AGENTE E
OUTRAS OBSERVAÇÕES FIXADAS EM
II - o relatório será instruído com o laudo psiquiátrico;
LEI
III - juntado aos autos o relatório ou realizadas as diligências, serão
ouvidos, sucessivamente, o Ministério Público e o curador ou
defensor, no prazo de 3 (três) dias para cada um;

IV - o Juiz nomeará curador ou defensor para o agente que não o


tiver;

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 99
CURSO RDP

DPE-RJ EXECUÇÃO PENAL

V - o Juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes,


poderá determinar novas diligências, ainda que expirado o prazo de
duração mínima da medida de segurança;

VI - ouvidas as partes ou realizadas as diligências a que se refere o


inciso anterior, o Juiz proferirá a sua decisão, no prazo de 5 (cinco)
dias.
Em qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mínimo de duração
da medida de segurança, poderá o Juiz da execução, diante de
EXAME PARA CESSAÇÃO DA
requerimento fundamentado do Ministério Público ou do
PERICULOSIDADE
interessado, seu procurador ou defensor, ordenar o exame para que
se verifique a cessação da periculosidade.
ORDEM PARA DESINTERNACÃO OU Transitada em julgado a sentença, o Juiz expedirá ordem para a
LIBERAÇÃO desinternação ou a liberação.

PERICULOSIDADE REAL E PRESUMIDA

As medidas de segurança trabalham com a ideia de periculosidade, diferente das penas, que trazem
a ideia de culpabilidade. Eu só falei até aí. Agora você precisa saber que a periculosidade é subdividida em
duas espécies: a) real e b) presumida.

Em síntese:

PERICULOSIDADE

REAL PRESUMIDA

Certo, professor, entendi.

Mas qual a diferença?

A periculosidade real ocorre quando esta deve ser averiguada pelo juiz no caso concreto. Não há
presunção. Simples. Só isso!

Por outro lado, pode parecer óbvio, mas a presumida ocorre quando a própria lei penal estabelece
que determinado indivíduo é perigoso, devendo o juiz sujeitá-lo a medida de segurança, sem haver
necessidade de qualquer juízo valorativo (é estranho, mas existe).

Vejam nesse organograma e percebam que “sanção penal” é gênero, certo? Pena e medida de
segurança são espécies do gênero “sanção penal”:

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 100


CURSO RDP

DPE-RJ EXECUÇÃO PENAL

SANÇÕES PENAIS

PENAS MEDIDAS DE
SEGURANÇA

PRIVATIVAS DE DETENTIVA
LIBERDADE

MULTA
RESTRITIVA

RESTRITIVAS DE
DIREITO

Por fim, para finalizar (eu juro, vamos acabar).

PRESCRIÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

Medida de segurança prescreve?

Com certeza. Como dissemos lá em cima, nem pena pode ser considerada perpétua, quanto mais
medida de segurança.

Mas e o prazo, como funciona?

Vejam o que diz o STJ:

A prescrição da medida de segurança imposta em sentença absolutória imprópria é regulada pela pena
máxima abstratamente prevista para o delito. STJ. 5ª Turma. REsp 39920-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado
em 6/2/2014 (Info 535).

Portanto, aplica-se a tabela do art. 109 do Código Penal, a depender, portanto, do delito cometido.

@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 101

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