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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM

DIREITO TRIBUTÁRIO

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DAS DECISÕES JUDICIAIS EM


MATÉRIA TRIBUTÁRIA – UMA ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA
DA EFICÁCIA DAS NORMAS

LÍVIA BALBINO FONSECA SILVA

São Paulo

2011
LÍVIA BALBINO FONSECA SILVA

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DAS DECISÕES JUDICIAIS EM


MATÉRIA TRIBUTÁRIA – UMA ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA
DA EFICÁCIA DAS NORMAS

Trabalho de conclusão do mestrado


em Direito Tributário da Pontifícia
Universidade Católica de São
Paulo, tendo como orientadora a
professora Clarice von Oertzen de
Araujo.

São Paulo

2011
BANCA EXAMINADORA

___________________________________
Profª. Drª. Clarice Von Oertzen de Araujo
Orientadora

___________________________________
Prof. Dr. Tácio Lacerda Gama
1º Examinador

___________________________________
Prof. Dr. Robson Maia Lins
2º Examinador
Aos meus pais, pelo amor e dedicação, e, principalmente, pelo incentivo ao
estudo.

Ao Ricardo, meu amor, pela paciência e tolerância.

À Lorena, fruto do nosso amor, que, com seu rostinho lindo, me ajudou a
não desistir.
AGRADECIMENTOS

Agradeço à minha orientadora, Clarice Von Oertzen, pela


paciência e orientação.

Ao escritório Mattos Filho Advogados, que sempre me


possibilitou desenvolver os meus conhecimentos na área jurídica
tributária da melhor maneira possível.

À minha equipe que me permite a superação a cada dia, tanto em


relação ao conteúdo profissional como pessoal.

À logosofia, ciência que me ajuda a ver a vida de uma maneira


especial e diferente: este é só um trabalho que faz parte da vida,
a qual é muito maior que tudo.

Aos meus pais e irmãos pelo incentivo e interesse.

Ao Ricardo, Lorena, Mila e Ícaro, pelo apoio e amor que temos


construído há um tempo.
“A vida não deve terminar como terminam
as horas do dia, agonizando em um
entardecer. A vida tem que ampliar seus
horizontes; fazer longas as horas da
existência para que o espírito, incorporado
na matéria, experimente a grandiosidade
de sua criação. Para isso tem que se
renovar no passado e no futuro. No
passado, reproduzindo constantemente na
tela mental todas as passagens vividas
com maior intensidade; no futuro,
pensando no que ainda resta por fazer,
naquilo que se pensou fazer e, sobretudo,
no que se quer ser nesse futuro. E quanto
mais gratidão o homem experimente pelo
passado, quanto mais gratidão guarde
pelas horas felizes vividas nele, assim
como pelas de luta ou de dor, que sempre
são instrutivas, tanto mais abrirá sua vida a
novas a maiores perspectivas de
realização.”

(Carlos Bernardo González Pecotche.


Introdução ao Conhecimento Logosófico)
RESUMO

O Supremo Tribunal Federal, antes do advento das Leis nos 9.868/99 e 9.882/99,
já se utilizava do recurso da modulação de efeitos de suas decisões judiciais, o
que será por nós abordado. De fato, o Poder Judiciário introduz diversas normas
jurídicas, especialmente, individuais e concretas, as quais, como regra geral,
retroagem (efeitos ex tunc) para o fim de atingir o ato normativo desde o seu
nascedouro. Tal aspecto possui nítida relação com o Tempo, pois há efeitos
concretos gerados a partir do momento em que veiculado o ato normativo até a
sua “declaração” de inconstitucionalidade. No presente trabalho, avaliaremos se
tal retroação não pode ser perniciosa aos contribuintes em certas situações, na
medida em que, em muitos casos, poderá violar a Segurança Jurídica dos
jurisdicionados. Nesse sentido, a regra de que os efeitos da “declaração” de
inconstitucionalidade são sempre ex tunc cede espaço para a sua determinação
ex nunc ou pro futuro, o que será examinado. Ademais, analisaremos, além do
conceito e extensão do Princípio da Segurança Jurídica, o conceito de interesse
social, mencionados pelas Leis nos 9.868/99 e 9.882/99 como premissas
necessárias para a aplicação da restrição de efeitos. Ainda, abordaremos as
alterações promovidas pela Emenda Constitucional n. 45/04 relativas às
atribuições outorgadas ao Poder Judiciário e sua relação com a matéria estudada.
Nesse sentido, avaliaremos questão relacionada à presunção de
constitucionalidade das normas, bem como se a atuação do Poder Judiciário –
quando tratamos de modulação – pode se equipar à atuação de legislador
positivo e se os efeitos das decisões de inconstitucionalidade possuem caráter
constitutivo ou declaratório. Por fim, avaliaremos os conceitos de existência,
validade, vigência e eficácia e seu vínculo – especialmente, do último critério
(eficácia) – com o tema proposto.

Palavras-chave: Modulação. Tempo. Segurança Jurídica. Interesse Social.


Eficácia.
ABSTRACT

The Supreme Court, before the advent of the Laws 9.868/99 and 9.882/99,
already used the feature of the modulation effects of their judgments, which will be
addressed in this dissertation. In fact, the Judiciary introduces a number of legal
norms, particularly individual and concrete, which, as a general rule, with retroact
(ex tunc effect) to achieve the legislative act since its birth. This aspect has a clear
relation with Time, as there are specific effects generated from the moment the
normative act is conveyed to his "statement" of unconstitutionality. In this paper,
we evaluate whether such feedback cannot be harmful to taxpayers in certain
situations, to the extent that in many cases may violate the legal security of
courts. In this sense, the rule that the effects of “statement” of unconstitutionality
are always ex tunc makes room for its determination ex nunc or pro future, which
will be examined here. Moreover, we look, beyond the concept and scope of the
Principle of Legal Certainty, the concept of social interest, mentioned by Laws
9.868/99 and 9.882/99 necessary as premises for the purpose of effects
restriction. Still, we discuss the changes introduced by Constitutional Amendment
No. 45/04 relating to the roles granted to the Judiciary and its relationship to the
material covered. In this sense, we will evaluate questions regarding the
presumption of constitutionality of the rules, and whether the Judicial Power –
when we deal with modulation – can be fitted to the acting of the positive legislator
and whether the effects of the decisions of unconstitutionality have constitutive or
declaratory character. Finally, we evaluate the concepts of existence, validity, term
and effectiveness and its link – mainly, of the last criterion (effectiveness) – with
the theme.

Key-words: Modulation. Time. Legal Security. Social Interest. Effectiveness.


SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 15

1 DECISÕES JUDICIAIS E MODULAÇÃO DE EFEITOS – COMENTÁRIOS .... 19

1.1 Descritivo de algumas decisões judiciais que trataram da restrição de


efeitos (efeitos prospectivos), proferidas pelo Supremo Tribunal Federal .... 19
1.2 Decisões judiciais em Matéria Tributária ..................................................... 26
1.3 Decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça ................................. 32
1.4 Elementos extraídos, os quais serão analisados neste trabalho .................. 33

2 O TEMPO ........................................................................................................... 37

2.1 O Tempo para o Direito ................................................................................ 37


2.2 O Tempo segundo a física quântica ............................................................. 45
(i) a importância do não equilíbrio ....................................................................... 47
(ii) a problemática relativa à irreversibilidade ....................................................... 51
(iii) a impossibilidade, em algumas situações, de prever o futuro, existindo,
assim, meros “acontecimentos” ...................................................................... 55

3 AS NORMAS JURÍDICAS ................................................................................ 59

3.1 Conceito ........................................................................................................ 59


3.2 Normas Jurídicas em sentido amplo e normas jurídicas em sentido
estrito ............................................................................................................ 60
3.3 Norberto Bobbio – Normas de estrutura e Normas de comportamento ........ 62
3.4 Normas jurídicas gerais, abstratas, individuais e concretas ......................... 64
3.5 Regras x Princípios ....................................................................................... 65
4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ................................................... 71

4.1 Conceito de Controle de Constitucionalidade .............................................. 71


4.2 Formas de controle de constitucionalidade – Breve Histórico ...................... 73
4.3 Modelos adotados no Brasil – Breve Histórico ............................................. 76
4.4 Emenda Constitucional n. 45/04 – “O PODER DO PODER
JUDICIÁRIO”................................................................................................ 80
4.5 Art. 27 da Lei n. 9.868/99, Art. 11 da Lei n. 9.882/99 ................................... 86
4.6 Controle difuso de constitucionalidade e modulação .................................. 89
4.7 Legislador Positivo ....................................................................................... 92

5 RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA E EXCEPCIONAL INTERESSE


SOCIAL ......................................................................................................... 103

5.1 Segurança Jurídica – Sua origem – O Estado de Direito ........................... 103


5.1.1 Segurança Jurídica – Conceito .............................................................. 106
5.1.2 Segurança Jurídica – Proteção do cidadão – Confiança ...................... 113
5.1.3 Segurança Jurídica x Modulação de Efeitos x Irreversibilidade do
Tempo x Estabilidade ............................................................................ 119
5.2 Interesse Social.......................................................................................... 121

6 PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS E EFEITOS


DA “DECLARAÇÃO” DE INCONSTITUCIONALIDADE .............................. 131

6.1 Presunção de constitucionalidade das normas .......................................... 131


6.2 Efeitos do controle de constitucionalidade ................................................. 136
6.2.1 Nulidade x anulabilidade - Efeitos ex nunc e ex tunc ............................. 137
6.3 A decisão judicial que reconhece a inconstitucionalidade tem efeitos
constitutivos ou declaratórios? ................................................................... 148
7 EXISTÊNCIA, VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA ...................................... 153

7.1 Existência e Validade.................................................................................. 155


7.1.1 Nosso posicionamento ........................................................................... 161
7.2 Vigência ...................................................................................................... 164
7.2.1 Nosso posicionamento ........................................................................... 165
7.3 Eficácia ....................................................................................................... 167
7.3.1 Nosso posicionamento ........................................................................... 170
7.4 Inconstitucionalidade – critérios atingidos ................................................... 172
7.5 Modulação dos efeitos das decisões judiciais - critérios atingidos.............. 173
7.6 Eficácia e Irreversibilidade .......................................................................... 176

CONCLUSÃO ..................................................................................................... 179

REFERÊNCIAS ................................................................................................... 181


15

INTRODUÇÃO

A modulação de efeitos1 das decisões judiciais que reconhecem a


inconstitucionalidade de ato normativo é tema atual, que merece, no nosso
entendimento, uma detida análise.

Muito embora tal tema venha sendo constantemente debatido em


razão do advento dos artigos 27 da Lei n. 9.868/99 e 11 da Lei n. 9.882/99, que
expressamente possibilitaram aos Tribunais Superiores a restrição de efeitos das
decisões judiciais (quando há declaração de inconstitucionalidade de um ato
normativo), certo é que o Supremo Tribunal Federal, há muito tempo, já aplica
esse recurso, ao verificar a possibilidade de violação à Segurança Jurídica dos
jurisdicionados.

Como o tema em análise exige o campo pragmático e nasce


necessariamente dele, no Capítulo I do presente trabalho descreveremos e
comentaremos algumas decisões judiciais proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, que avaliaram a eventual
possibilidade de restrição de seus efeitos, especialmente as decisões judiciais,
em matéria tributária, que trataram do assunto.

Ainda, partindo do exame dessas decisões judiciais – portanto,


novamente, do campo pragmático –, destacaremos os aspectos relevantes que

1
A modulação (restrição) de efeitos de decisões judiciais, no nosso entendimento, é a
determinação, realizada pela decisão judicial, de outro momento para a incidência dos efeitos
decorrentes do reconhecimento da inconstitucionalidade, diversos dos efeitos exclusivamente
retroativos (os quais são regra). No presente trabalho, quando nos referimos à modulação de
efeitos de decisões judiciais, estamos tratando da atribuição de efeitos decorrentes da
inconstitucionalidade somente para o futuro (de forma prospectiva). E esse futuro pode se dar
pela eficácia ex nunc – a partir da “declaração” de inconstitucionalidade – ou pro futuro, a
medida que o Supremo Tribunal Federal poderá consignar outro momento (no futuro) a partir
do qual o reconhecimento de inconstitucionalidade surtirá efeitos.Nesse sentido, são as
palavras de Fábio Martins de Andrade: “Portanto, a modulação temporal dos efeitos da decisão
pode ocorrer de modo prospectivo, seja na espécie de atribuição de efeito ex nunc seja ainda
pro futuro. Com isso, é possível alcançar na linha do tempo a atribuição de efeitos a partir do
julgamento.” (Modulação em Matéria Tributária – O Argumento Pragmático ou
Consequencialista de Cunho Econômico e As Decisões do STF. São Paulo: Quartier Latin,
2011, p. 330).
16

foram levados em consideração pelos julgadores nesses julgados, os quais serão


analisados detidamente em seguida2.

Nesse sentido, apresentaremos, no Capítulo II, um exame sobre o


conceito de Tempo, sob a perspectiva do Direito. Ainda, analisaremos tal aspecto
sob o enfoque da física quântica, suas implicações e o vínculo direto com o tema
em questão.

Além disso, no Capítulo III, trataremos do conceito de norma


jurídica em suas diversas acepções, analisando tal aspecto especialmente sob o
ponto de vista de uma decisão judicial.

Por sua vez, no Capítulo IV, examinaremos o significado de


controle de constitucionalidade, o histórico do controle de constitucionalidade no
Brasil e quais são as modalidades atuais de controle de constitucionalidade.

Nesse sentido, examinaremos as transformações ocasionadas


pela Emenda Constitucional n. 45/04 e a proposta imposta pelos artigos 11 da Lei
n. 9.882/99 e 27 da Lei n. 9.868/99, que regulamentaram o controle de
constitucionalidade, possibilitando a restrição de efeitos de uma decisão judicial
que reconhece a inconstitucionalidade de um ato normativo.

Além disso, analisaremos se a restrição de efeitos se aplicaria


também ao controle difuso de constitucionalidade, bem como se a modulação de
efeitos poderia caracterizar a atuação do Poder Judiciário como legislador
positivo.

No Capítulo V, avaliaremos o conceito de razões de segurança


jurídica e excepcional interesse social – mencionados pelos aludidos dispositivos
legais, para que ocorra a restrição de efeitos a uma decisão.

2
“Havendo uma ciência jurídica, esta há-de ser uma ciência prática”. (ENGISCH, Karl.
Introdução ao Pensamento Jurídico. Tradução de J. Baptista Machado. 9. ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 13).
17

Ainda, no Capítulo VI, avaliaremos a importância da presunção de


constitucionalidade, da teoria da nulidade X a teoria da anulabilidade e seus
efeitos (ex tunc ou ex nunc?), além de examinar se uma decisão que reconhece a
inconstitucionalidade de um ato normativo tem efeitos constitutivos ou
declaratórios.

Por fim, no Capítulo VII, examinaremos o conceito de existência,


validade e vigência, sob o enfoque tanto do reconhecimento de
inconstitucionalidade de um ato legal com efeitos ex tunc, como da decisão que
reconhece tal inconstitucionalidade com efeitos ex nunc ou pro futuro (efeitos
prospectivos).

Dentro desse mesmo contexto e como objetivo principal do


presente trabalho, examinaremos o conceito de eficácia e sua conexão com o
tema proposto, bem como com o conceito de Tempo analisado.
18
19

1 DECISÕES JUDICIAIS E MODULAÇÃO DE EFEITOS – COMENTÁRIOS

A modulação de efeitos outorgada às decisões judiciais –


especificamente a atribuição de efeitos prospectivos (ex nunc; pro futuro) –
constitui, a nosso ver, recurso que vem sendo aplicado (ou, no mínimo,
considerado) há muito tempo pelo Poder Judiciário, especificamente pelo
Supremo Tribunal Federal.

O descritivo abaixo de algumas decisões judiciais sobre o tema


demonstrará isso, além de deixar transparecer quais os elementos encontrados
pelos julgadores, para que, ao menos, seja considerada a eventual aplicação de
efeitos prospectivos a suas decisões. Esses elementos serão analisados de
maneira criteriosa a partir do próximo capítulo3.

1.1 Descritivo de algumas decisões judiciais que trataram da restrição de


efeitos (efeitos prospectivos), proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal

A primeira decisão encontrada, que aplicou efeitos prospectivos


ao reconhecimento da inconstitucionalidade do ato normativo impugnado, foi
proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n.
78.209, cujo julgamento ocorreu em 04.06.74, sendo o Relator o Ministro
Aliomar Baleeiro.

3
Registre-se que o critério utilizado para o descritivo da jurisprudência selecionada seguiu a sua
evolução cronológica. Melhor explicando, a data em que os casos foram efetivamente julgados,
iniciando-se do mais antigo para o mais recente.
20

Discutia-se nos autos se a penhora realizada em execução fiscal


por funcionário público investido para função de oficial de justiça seria nula, pois a
lei que permitia tal investidura foi julgada inconstitucional.

O apelo da Comercial e Industrial Domus – Distribuidora de


Produtos Metalúrgicos Ltda. não foi acolhido, pois, em suma,

ao tempo das diligências subsistia lei formalmente perfeita


não tendo ocorrido prejuízo algum para as partes citadas e
submetidas à constrição judicial da penhora, pois lhes foi
concedida ampla oportunidade para a contradita, provas e
debates de forma que, ausente dano, perdura a validade do ato
jurisdicional […] (grifo nosso).

Citem-se, nesse sentido, as seguintes palavras do ilustre Relator:

Uma coisa é a inconstitucionalidade da Lei paulista de 3.12.71.


Outra, as conseqüências jurídicas dos atos materiais e até dos
atos jurídicos por eles praticados por ordem e sob a
responsabilidade dos juízes, como serventuários destes, antes da
declaração daquela inconstitucionalidade. (grifo nosso).

Nessa mesma linha foram os precedentes proferidos nos autos


dos Recursos Extraordinários (RE) n. 78.594 (Ministro Relator Bilac Pinto),
julgado em 07/06/74 e 79.628 (Ministro Relator Aliomar Baleeiro), julgado em
22/10/74, que trataram de idêntica matéria. Destaque-se a seguinte passagem
(RE n. 78.594):

Na espécie, a investidura do oficial de justiça foi regularmente feita


nos termos da lei estadual. Ela somente se tornou irregular a
partir da decisão desta Corte que julgou inconstitucional a Lei
paulista de 3.12.71 (acórdão de 21.3.73 na Rep. N. 832-SP).
Tendo sido a citação e a penhora realizadas regularmente em
18 de dezembro de 1972 (f. 5/6), ou seja, em data anterior ao
do acórdão do S.T.F., nenhum vício apresentam esses atos
judiciais. (grifos nossos).

Assim, dos julgados esposados, infere-se um primeiro elemento


importante para que seja considerada a possibilidade de restrição de efeitos às
decisões judiciais, qual seja: ainda que o ato adotado – no caso, penhora – tenha
21

sido realizado por pessoa não competente para tanto – cuja lei que outorgava tal
possibilidade foi julgada inconstitucional –, esse ato pode ser considerado válido,
já que foi adotado em período no qual ainda não havia sido reconhecida a
inconstitucionalidade da norma impugnada.

Ou seja, conforme a análise concreta do caso, antes do


reconhecimento de inconstitucionalidade, é possível que os atos então adotados
com base na norma inconstitucional sejam mantidos.

Tal julgado, assim, parte da premissa de que o ato normativo só


pode ser considerado inválido com o reconhecimento de sua inconstitucionalidade
pelo órgão competente.

Pois bem. Outro julgado relevante refere-se ao julgamento do


Recurso Extraordinário n. 79.343 (Ministro Relator Leitão de Abreu), em 31.05.77.
Nesses autos, discutia-se a aplicabilidade de cláusula em contrato de locação,
que somente seria possível de ser aplicada em razão do Decreto-Lei n. 322/67, o
qual, contudo, foi julgado inconstitucional.

Neste precedente, o Ministro Relator afirma que:

A técnica jurídica contornou a dificuldade com o argumento de que


o judiciário não anula ou revoga a lei, quando esta se ache em
conflito com a Constituição, porém se limita a declarar, em
concreto, o direito das partes tal como se a lei dita inconstitucional
não se aplicasse. E mais, citando o Corpus Juris Secundum,
prossegue […], mesmo uma lei inconstitucional, é um fato
eficaz, ao menos antes da determinação da
constitucionalidade, podendo ter conseqüências que não é lícito
ignorar. Tem sido sustentado, por isso que a lei
inconstitucional não é nula, mas somente anulável […] (grifos
nossos).

Muito embora tenha restado decidido no julgamento que a teoria


da anulabilidade não seria aplicável, pois a ação não discutiria o Decreto n.
322/67, ato normativo declarado inconstitucional, mas, sim, a Lei n. 4.494/64,
22

interessa-nos a conclusão a que se filiou o Poder Judiciário, destacando-se, a


nosso ver, o aspecto da eficácia.

Com efeito, ao Poder Judiciário não caberia ignorar as


consequências jurídicas geradas pelo ato normativo julgado inconstitucional, ou
seja, ignorar os seus efeitos concretos. Tal situação permitiria aplicar a teoria da
anulabilidade e não da nulidade do ato normativo, outorgando, assim, à decisão
judicial efeitos prospectivos (ex nunc) e não ex tunc.

Mais um precedente relevante foi o prolatado nos autos do


Recurso Extraordinário n. 105.789-1 (Ministro Relator Carlos Madeira), em
15.04.86, o qual se referia a pedido que objetivava fosse averbado, para fins de
quinquênios em favor de servidor público, o tempo de serviço prestado a
sociedade de economia mista. Tal serviço foi prestado com base no parágrafo
único do artigo 104 da Constituição do Estado de Minas Gerais, o qual foi
declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesse julgado, para dar provimento ao recurso do servidor


público, ressaltem-se as seguintes afirmações:

A inconformação do recorrente se refere, pois, à modificação dos


efeitos financeiros da averbação do seu tempo de serviço, já que
lhe suprimiram a gratificação adicional decorrente do tempo de
empresa pública averbado […] Tenho que, na hipótese, a
modificação da qualificação do tempo de serviço averbado,
malfere a garantia constitucional da irredutibilidade de
vencimentos dos magistrados […] Daí porque tal garantia
supera o efeito ex-tunc da declaração de
inconstitucionalidade da norma, pois a averbação não se deu
apenas para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade, como
previa o dispositivo da Constituição do Estado, mas para o de
adição de vantagem pecuniária genérica por cada qüinqüênio de
permanência no cargo4. (grifo nosso).

4
Ainda, destaque-se o precedente proferido no Recurso Extraordinário n. 122.202-6, do Ministro
Relator Francisco Rezek, julgamento ocorrido em 10/08/93. Nos autos deste recurso, o Estado
de Minas Gerais objetivava afastar os efeitos do artigo 5º, da Lei n. 9.262/86, que, mediante a
duplicidade de tabelas a serem consideradas para os magistrados, teria conectado o
recebimento de valores superiores a ato, mediante o qual renunciariam ao cálculo da
23

Em tal situação, portanto, verifica-se que o Supremo Tribunal


Federal aplicou efeitos prospectivos a sua decisão judicial, ao observar que uma
garantia constitucional seria violada (no caso a irredutibilidade de vencimento dos
magistrados), caso os efeitos de sua decisão fossem ex tunc.

Assim, o dogma de que os efeitos outorgados a uma decisão


judicial, que julga inconstitucional ato normativo, necessariamente são ex tunc foi
flexibilizado, uma vez que haveria, no entender do Supremo Tribunal Federal,
garantia constitucional de maior hierarquia a permitir tal conclusão; no caso, a
irredutibilidade de vencimentos dos magistrados.

Destaca-se desse julgado que a hierarquização de princípios e


garantias constitucionais permite mensurar a necessidade de aplicação de
restrição de efeitos a uma decisão judicial. De fato, a consideração e observância
a princípios e garantias constitucionais permite atingir objetivo maior, qual seja, a
Segurança Jurídica.

Além disso, em 24/03/2004, foi julgado um caso famoso,


relativamente à matéria em questão, concernente à inconstitucionalidade do
parágrafo único, do artigo 6º, da Lei Orgânica 226/90, que discutia a manutenção
de 11 vereadores no Município de Mira Estrela, em razão do disposto na alínea a
do inciso IV do artigo 29 da Constituição Federal (Recurso Extraordinário n.
197.917 – Ministro Relator Maurício Corrêa), o qual estabelece que seja cumprida
a devida proporção entre o número de vereadores e a população local.

gratificação por tempo de serviço de forma progressiva. Discutiu-se se montante indevidamente


recebido, em razão da declaração de inconstitucionalidade, deveria ser devolvido ao Erário.
Ao recurso foi dado parcial provimento, destacando-se a Ementa: “Jurisprudência do STF no
sentido de que a retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período
de validade inquestionada da lei de origem – mas tampouco paga após a declaração de
inconstitucionalidade.” Novamente o princípio da irredutibilidade dos vencimentos prevaleceu,
sendo, em suma, as palavras do Ministro Relator “[…] ainda que declarada a
inconstitucionalidade de retribuição ou acréscimo de índole vária – e, mais, sendo erga omnes
os efeitos desta declaração – não se devolve seu valor pecuniário já ingressou no patrimônio
do assalariado, que é o juiz, e em geral já despendido.” (grifo nosso).
24

Foi reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo,


determinando-se, contudo, que a Câmara Legislativa, após o trânsito em julgado
da decisão, adotasse “as medidas cabíveis para adequar sua composição aos
parâmetros […]fixados.”

De fato, a própria decisão não alterou o número de vereadores,


pois estaria atuando como legislador positivo. Cite-se, por oportuno, a seguinte
passagem:

Assim sendo, repito, bem agiu o magistrado de primeiro grau ao


declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo
único do artigo 6º da Lei Orgânica em causa. Não poderia,
entretanto, alterar o seu conteúdo, fixando de pronto o número de
Vereadores, usurpando, assim, competência constitucional
específica outorgada tão-só ao Poder Legislativo do Município
(CF, artigo 29, caput, IV). Agindo dessa forma, o Poder Judiciário
estaria assumindo atribuição de legislador positivo, que não lhe
foi reservada pela Carta Federal para a hipótese (grifo nosso).

Neste julgado, por sua vez, o Supremo Tribunal Federal


reconhece que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, mas
apenas como agente que afasta o ato normativo veiculado. Assim, o Poder
competente deverá se adequar ao comando constitucional, APÓS o
reconhecimento da inconstitucionalidade da lei combatida.

Ainda, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.


4.009-0, Ministro Relator Eros Grau, a Associação dos Delegados de Polícia do
Brasil – ADEPOL-BRASIL discutia a constitucionalidade de dispositivos da Lei
Complementar n. 254/03, que reorganizaram a estrutura administrativa e trataram
sobre a remuneração dos profissionais do Sistema de Segurança Pública
estadual. Também se questionava a inconstitucionalidade do artigo 106,
parágrafo 3º da Constituição de Santa Catarina e das Leis Complementares n.
55/92 e 99/93, que versariam, respectivamente, sobre a vinculação ou
equiparação de espécies remuneratórias dos policiais civis e militares ao quanto
recebido pelos delegados (julgamento ocorrido em 04 de fevereiro de 2009).
25

Tais disposições colidiriam com o disposto nos artigos 5º, inciso


LIV, 25; 37, inciso XIII, e 63, inciso I, da Carta Maior. A equiparação salarial, nos
termos da Carta Maior, não caberia ao legislador estadual, sendo que a
vinculação e equiparação salarial em relação a qualquer remuneração percebida
por servidores públicos, que exercem cargos distintos, estaria impedida em razão
do disposto pelo artigo 37, XIII da Lei Maior.

Foi requerida a restrição dos efeitos da decisão que declarou a


inconstitucionalidade; uma vez tratando-se de fixação de vencimentos, caso os
efeitos da decisão fossem ex tunc, deveria haver a sua devolução pelos
servidores.

O Tribunal entendeu por bem aplicar efeitos prospectivos à


decisão judicial. Notem-se as palavras do Ministro Relator:

Observo, contudo, que alguns preceitos atacados estão em


vigência desde 1992. Dos efeitos ex tunc da declaração
resultariam prejuízos e insegurança jurídica. Proponho a
modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade,
nos termos do disposto no artigo 27 da Lei n. 9.868/99, de modo
que a decisão tenha eficácia ex nunc a partir da publicação ao
acórdão.

Oportuno transcrever parte do debate então travado a respeito da


aplicação do artigo 27 da Lei n. 9.868/99:

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR): - A minha


grande preocupação não foi com o Estado. A minha grande
preocupação é com a situação de pessoas que receberam e que,
se não houver ressalva, poderão amanhã ser obrigadas a
devolver.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DE
DIREITO: Mas isso não está dentro da prospecção do art. 27.
Quer dizer, uma coisa é nós determinarmos que precisa de um
prazo para se regularizar, como já fizemos em outras
oportunidades. Outra coisa é se determinar que vai haver a
devolução. Nós não estamos determinando que haja devolução,
não, porque não está proposta, não está examinada nem seria
possível fazer isso.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – E até que seja
declarada inconstitucional, presume-se constitucional. Eles
receberam de boa-fé.
26

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DE


DIREITO: Presume-se que é constitucional. Então essa
preocupação não existe.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Talvez
devamos dar os efeitos, então, ex nunc. Verifico aqui que a Lei
Complementar é de 92. São doze anos que essa Lei está em
vigor.
A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA – É exatamente o que
é a minha proposta. Concedo efeito ex nunc.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEXES DIREITO:
Sim, dessa data.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Mas a única lei que,
parece, fixou valores, foi a de 2003. As outras remetem-se ao
princípio. A de 2003 é que fixa uma tabela no anexo; as outras,
não. Se não me engano, só falam em proporcionalidade.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Ainda assim são
quase seis anos.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Mesmo
assim, passaram-se muitos anos para devolver vencimentos
recebidos de boa-fé.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – De
qualquer forma, são cinco anos, que é o prazo que consideramos,
na verdade, aplicável. (grifo nosso).

Desse julgado verifica-se que o transcurso do tempo existente


entre a veiculação do ato normativo e o reconhecimento de sua
inconstitucionalidade (os efeitos concretos gerados pela norma) é elemento
essencial para se avaliar a necessidade de aplicação de efeitos prospectivos à
decisão judicial proferida. No caso vertente, inclusive, os vencimentos percebidos
pelos servidores com base em norma constitucional, teriam integrado o seu
patrimônio, o que impossibilitaria a sua devolução.

1.2 Decisões judiciais em Matéria Tributária

Ainda, em 15/05/2007, no que concerne à matéria tributária, nos


autos do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário no 353.508-1, também
restou discutida a aplicação da restrição de efeitos de decisão judicial. Tratava-se
de ação na qual se discutia a progressividade do IPTU.
27

Foi dado provimento monocraticamente, pelo Ministro Relator


Celso de Mello, ao recurso extraordinário do contribuinte para dispor (a) ser
impossível a instituição de IPTU com alíquotas progressivas, antes da Emenda
Constitucional no 29/2000; (b) ser inconstitucional a remuneração do serviço de
iluminação pública mediante taxa; e (c) ser impossível a criação e cobrança de
taxa de coleta lixo e limpeza pública.

O Município do Rio de Janeiro agravou regimentalmente para


requerer os efeitos ex nunc à decisão a ser proferida.

Contudo, tal pedido foi negado, pois, segundo o Ministro Relator,

Assentadas tais premissas, cabe assinalar que não se revela


acolhível a postulação recursal ora deduzida pelo Município do
Rio de Janeiro/RJ, que pleiteia, desta Suprema Corte, a outorga
de eficácia prospectiva à decisão que proclamou, no caso ora
em exame, em juízo negativo de recepção, a incompatibilidade
material da norma legal editada em 1984, contestada em face do
ordenamento constitucional superveniente (a Constituição de
1988).
A razão desse entendimento, Senhores Ministros, apóia-se no
fato de que a modulação temporal supõe, para incidir, a
necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade,
inocorrente no caso, por se cuidar de ato pré-constitucional
(anterior, portanto, à promulgação da vigente Constituição) e
que deixou de ser recepcionado pela nova Carta Política, por
ser, com esta materialmente incompatível. (grifos nossos).

Verifica-se, do julgado acima, que não é possível a aplicação de


efeitos prospectivos à decisão judicial que trata da não recepção de um ato
normativo pelo ordenamento jurídico vigente; ou seja, a restrição de efeitos
somente pode ser considerada no caso de inconstitucionalidade de ato normativo
e não quando se tratar de discussão acerca de sua recepção pela ordem legal.

Ainda, nos autos do Recurso Extraordinário n. 370.682-9 (relator


Ministro Gilmar Mendes), também em matéria tributária, foi discutida, em
25/06/2007, a possibilidade de se restringir os efeitos da decisão judicial que
reconheceu o não direito a crédito presumido de IPI para o contribuinte que
28

adquire insumo não tributado ou sujeito à alíquota zero. A possibilidade de


restrição dos efeitos dessa decisão judicial foi levantada em questão de ordem no
julgamento, pelo Ministro Ricardo Lewandowski.

Contudo, a modulação não foi aceita. Em resumo, entendeu-se


que não haveria declaração de inconstitucionalidade e mudança jurisprudencial
suficiente para que fosse aplicada a modulação. De fato, segundo o Ministro
Gilmar Mendes

[…] não vislumbro, no caso, a adequação devida para a aplicação


desse entendimento, inclusive a partir do que também foi
destacado da tribuna pela eminente Procuradora, ao dizer que a
publicação do acórdão desse chamado leading case se deu no dia
06/6/2003; em 25/02/2003, a Primeira Turma já propunha a
rediscussão da matéria no âmbito do Plenário; a matéria já
constava da pauta do Plenário em 19/3/2003; o julgamento se
iniciou antes mesmo da publicação do acórdão, em 09/04/2003.
Tivéssemos nós uma situação consolidada, eu não teria dúvida de
subscrever integralmente os fundamentos aqui estendidos por
Sua Excelência.

Importante destacar que, em matéria tributária, conforme é o caso


do julgado referido, discute-se muito a possibilidade de efeitos prospectivos
quando há jurisprudência reiterada em um determinado sentido e ocorre a
alteração de entendimento.

Muito embora a legislação – artigo 27 da Lei no 9.868/99 – não


discipline a possibilidade de restrição de efeitos nessas hipóteses – já que a
legislação quando se refere à restrição de efeitos tem como base a
inconstitucionalidade do ato normativo –, a jurisprudência (como se depreende
desde já do entendimento de Gilmar Mendes acima exposto) e a doutrina
(conforme será abordado) reconhecem a possibilidade de restrição de efeitos
nesses casos, justamente em virtude do Princípio da Segurança Jurídica.

Além disso, nos autos do RE n. 560.626, discutia-se a


inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, os quais previam
29

prazo decadencial e prescricional distinto do Código Tributário Nacional


(julgamento ocorrido em 12/06/2008). Tais artigos determinaram, diversamente do
Código Tributário Nacional (para o qual o prazo é de cinco anos), o prazo de 10
(dez) anos para fins de constituição do crédito tributário de contribuições
previdenciárias, disciplinando igual prazo para requerer judicialmente a restituição
de tributos.

Foi reconhecida a inconstitucionalidade dos referidos artigos, visto


que somente lei complementar poderia tratar da matéria, nos termos do artigo 146
da Lei Maior; no caso em tela, a lei complementar seria o Código Tributário
Nacional.

Ao mesmo tempo, foi acolhida a modulação dos efeitos da


decisão judicial, para o fim de se reconhecer efeitos ex nunc à declaração de
inconstitucionalidade em relação ao prazo prescricional, impossibilitando a
repetição de indébito de valores indevidamente pagos para aqueles contribuintes
que, até o julgamento, não tivessem ajuizado as respectivas ações.

Muito embora sem explicitar de maneira clara os motivos que


ensejariam tal restrição de efeitos, o Ministro Relator Gilmar Mendes afirmou:

Estou acolhendo parcialmente o pedido de modulação de efeitos,


tendo em vista a repercussão e a insegurança jurídica que se
pode ter na hipótese; mas estou tentando delimitar esse quadro
de modo a afastar a possibilidade de repetição de indébito de
valores recolhidos nestas condições, com exceção das ações
propostas antes da conclusão do julgamento.

Além disso, em 03/02/2010, nos autos do Recurso Extraordinário


n. 363.852, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do
chamado FUNRURAL, previsto na Lei n. 8.540/92.

A União requereu a modulação de efeitos da decisão judicial, o


que não foi acolhido.
30

Para alguns dos Ministros não poderia ser aplicada a modulação,


pois se estaria a impedir a repetição do indébito, instituto previsto no
Ordenamento Jurídico.

Além disso, não haveria que se falar em segurança jurídica a


ensejar a modulação, pois o próprio instituto da prescrição resguardaria essa
segurança jurídica.

Ainda, um aspecto importante foi levantado: o fato de o Supremo


Tribunal Federal aplicar a modulação apenas para beneficiar a União, mas não o
contribuinte, como foi o caso dos créditos de IPI, alíquota zero. Ou seja, em suma,
mediante o instituto da modulação de efeitos de uma decisão judicial, estar-se-ia
beneficiando mais o Poder Público do que os jurisdicionados.

A Ministra Ellen Gracie entendeu por bem reconhecer a


modulação de efeitos; são os seus argumentos:

E daria, Senhor Presidente, porque entendo que o Tribunal ao


fazer uma manifestação como a de hoje e não estabelecer limites,
ele está indo na contramão de toda a reforma do Poder Judiciário,
está incentivando a criação de milhares de novos processos em
primeiro grau.
Encontro, ainda, uma outra dificuldade com relação à matéria de
fundo. É que evidentemente esse valor recolhido a título de
Funrural já foi incorporado ao preço pelo qual se venderam as
mercadorias, de modo que constituirá, no meu entendimento,
enriquecimento indevido a restituição deste tributo.

Percebe-se que o entendimento exarado neste julgado é


contraditório com aquele proferido nos autos do RE n. 560.626 (que tratou da
inconstitucionalidade do prazo prescricional/decadencial previsto pela Lei n.
8.212/91).

Com efeito, nos autos do precedente em questão, foi reconhecido


ser inviável impossibilitar a repetição de indébito dos valores recolhidos, enquanto
31

naquele (RE n. 560.626) o direito à restituição dos valores indevidamente


recolhidos foi impedida.

Resta perquirir qual o elemento a diferenciar a possibilidade de


restrição de efeitos em um caso e não em outro, os quais, em tese, partem da
mesma premissa: recolhimento indevido de tributo.

De fato, não há dúvidas de que tal elemento decorre do aspecto


econômico.

No caso da discussão acerca da inconstitucionalidade do prazo


decadencial/prescricional previsto pela Lei n. 8.212/91 a Procuradoria da Fazenda
Nacional realizou sustentação oral, afirmando que eventual decisão desfavorável
a seus interesses ocasionaria o rombo nas contas do Estado no montante
aproximado de R$96 bilhões.

Relativamente ao Funrural, por outro lado, tal rombo financeiro


não seria tão relevante, já que se trata de tributo exigido de atividade específica –
produtores rurais pessoas físicas –, e não recolhido por todos os contribuintes,
como é o caso das contribuições previdenciárias.

Possivelmente, esse foi o critério adotado para a aplicação da


restrição de efeitos a um caso, e ao outro não, muito embora ambos tratassem da
mesma premissa: exercício do direito à repetição do indébito. Tal critério, contudo,
não nos parece mais adequado, já que não se adéqua com perfeição ao conceito
de razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, conforme será
devidamente exposto.
32

1.3 Decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça também tem analisado a aplicação


da modulação dos efeitos de suas decisões judiciais, especificamente em matéria
tributária e mais recentemente, após o advento das Leis n. 9.868/99 e 9.882/99.

Nos autos do AgRg nos Embargos de Divergência em RESP n.


705.254 – PR (Ministro Relator Luiz Fux), em 26/03/2008, discutiu-se se, com a
alteração jurisprudencial do tribunal em relação à vigência do crédito-prêmio do
IPI, não haveria possibilidade de aplicação de efeitos prospectivos. De fato, o
Superior Tribunal de Justiça entendeu que o crédito-prêmio de IPI tinha vigência
até hoje, alterando a sua decisão para reconhecer a sua vigência somente até
1990.

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu que não poderia


aplicar tal modulação visto que:

Sob esse ângulo, duas questões revelam-se inarredáveis, a saber:


a primeira de que à luz do princípio maior da harmonia e
separação dos poderes, o Poder Judiciário não atua como
legislador positivo, nem mesmo na injunção, por isso que, ao
declarar a inconstitucionalidade das leis, o efeito imediato é o da
conjuração da norma do sistema, tal como se não existisse, com
eficácia ex tunc, salvo determinação em contrário, hoje
consagrada pela Lei 9.868/99.

Registre-se que, nos autos do Recurso Especial n. 654.446, que


trata da mesma matéria, o Ministro Herman Benjamin entendeu ser necessária a
aplicação da modulação dos efeitos, em razão de segurança jurídica, pois, no
caso, haveria alteração de jurisprudência que teria ocasionado surpresa aos
jurisdicionados. Tal entendimento, contudo, não foi acolhido pelos demais
Ministros.

Verifica-se, assim, que, para o Superior Tribunal de Justiça – até


o presente momento –, a aplicação de restrição de efeitos, em caso de reiterada
33

jurisprudência vir a ser alterada, pode caracterizar atuação como legislador


positivo, o que não lhe seria permitido. A modulação de efeitos somente seria
viável, nos termos do artigo 27 da Lei n. 9.868/99, ou seja, quando reconhecida a
inconstitucionalidade de um ato normativo.

1.4 Elementos extraídos, os quais serão analisados neste trabalho

Conforme já exposto, a intenção do presente trabalho é partir do


campo pragmático.

Para tanto, partimos da análise da jurisprudência acima


mencionada, extraindo os seguintes elementos, necessários para o
desenvolvimento desta dissertação, os quais serão examinados a seguir:

(i) O Tempo é fator essencial para que seja analisada a viabilidade da


restrição/modulação de efeitos das decisões proferidas. Mas que Tempo?
O Tempo em que os atos legais são aplicados é distinto do Tempo em que
são declarados inconstitucionais. Esse lapso temporal traz conseqüências
e consolida situações e relações jurídicas que não podem ser ignoradas;
(ii) Os efeitos produzidos por normas declaradas inconstitucionais podem ser
considerados irreversíveis. A declaração com efeitos ex tunc poderia
tentar anular os efeitos ocorridos antes da declaração de
inconstitucionalidade, mas tal possibilidade, em alguns casos, pode gerar
verdadeiro caos no ordenamento jurídico. Ou seja, quando o Poder
Judiciário reconhece ser aplicável a modulação, é porque conclui que os
efeitos produzidos pela norma no tempo são irreversíveis;
(iii) O Poder Judiciário sempre reconheceu a nulidade dos atos jurídicos, o
que ocasionaria, segundo a linha de raciocínio adotada, a aplicação de
efeitos ex tunc com o reconhecimento de inconstitucionalidade. Por outro
lado, seria possível reconhecer a anulabilidade dos atos jurídicos, o que
34

provocaria a aplicação de efeitos ex nunc. Examinaremos as duas teorias


– da nulidade e da anulabilidade –, adotando posicionamento crítico em
relação a sua distinção;
(iv) A decisão judicial que reconhece a inconstitucionalidade de uma obrigação
tributária tem cunho declaratório ou constitutivo? Para as decisões que
reconhecem a possibilidade de modulação, ela teria efeito constitutivo, o
que também será analisado;
(v) A Lei tem presunção de constitucionalidade e é eficaz mesmo quando
julgada inconstitucional para os atos praticados até o advento do
reconhecimento de inconstitucionalidade. Portanto, não se poderia ignorar
os efeitos, então, por ela produzidos. Os conceitos de existência, vigência,
validade e eficácia, no nosso entendimento, são extremamente importantes
para o presente trabalho, constituindo a análise da eficácia o seu objetivo
principal, em especial, sob a perspectiva das decisões que reconhecem a
inconstitucionalidade de atos legais e aplicam a restrição (modulação) de
efeitos;
(vi) Em alguns casos, não aplicar a modulação dos efeitos pode gerar mais
prejuízo aos jurisdicionados (conforme os princípios constitucionais
levados em consideração, em especial, a Segurança Jurídica) do que a
manutenção dos efeitos da norma para o passado; neste sentido, deve ser
aplicada a técnica da modulação;
(vii) Em outros casos, a declaração de inconstitucionalidade pode gerar a
determinação para que, com efeitos ex nunc, o Poder Legislativo corrija a
inconstitucionalidade, criando a norma adequada. Contudo, ficariam
resguardados os efeitos para o passado, até porque o Judiciário não
pode atuar como legislador positivo;
(viii) Para a modulação, conforme se verifica de recentes julgados, seria
necessária a “declaração” de inconstitucionalidade; ou seja, não
haveria que se falar em modulação em caso de declaração de
35

constitucionalidade. Contudo, seria possível modular os efeitos no caso de


alteração de entendimento jurisprudencial;
(ix) Quando se falar de recepção de determinada norma pelo Texto
Constitucional, não se aplicaria a modulação, pois não se trataria de
inconstitucionalidade, mas de hipótese de recepção de normas pela nova
ordem constitucional.

Pois bem. Passemos à análise dos aspectos acima referidos.


36
37

2 O TEMPO

Conforme se extrai dos julgados acima transcritos, o transcurso


do Tempo é fator determinante para que se aplique a modulação de efeitos a uma
decisão judicial.

De fato, a aplicação de uma norma pelos jurisdicionados e a sua


observância geram efeitos concretos que são consumados pelo Tempo, havendo
situações que não podem ser desconstituídas pelo Poder Judiciário em razão dos
efeitos então gerados.

O Poder Judiciário, quando reconhece a inconstitucionalidade de


um ato normativo, aplica a restrição de efeitos dentro dessa perspectiva, qual
seja: o que o Tempo consumou consumado está. A desconstituição de situações
abrangidas pela inconstitucionalidade pode gerar efeitos mais desastrosos do que
a manutenção de efeitos das situações concretizadas, enquanto vigente a lei
inconstitucional.

É sob essa perspectiva que analisaremos o tema em questão, sob


a perspectiva do Tempo. Mas qual Tempo? É o que se passa a examinar e
demonstrar.

2.1 O Tempo para o Direito

O Tempo influencia, a todo o momento, todas as relações


existentes, especialmente as relações criadas pelo Direito. Este, por sua vez, cria
as suas próprias realidades, inclusive o Tempo em que ocorrerão determinados
eventos jurídicos.

Como ensina Eurico Diniz Di Santi,


38

O direito regula o futuro, que ainda não é; com o ato de


aplicação, fixa o presente, que não permanece, e, mediante sua
linguagem, retém o passado, que não é mais. É o processo de
positivação do direito: a dinâmica normativa rege o futuro de
acordo com regras gerais e abstratas, que só ganham eficácia
pelos atos de aplicação do direito, os quais introduzem normas
individuais e concretas com supedâneo em normas vigentes
(anteriores) e eventos passados.5

Portanto, é o Direito Positivo6 criando as suas próprias realidades


para delimitar o espaço de Tempo em que nascem e se extinguem as relações
jurídicas, especialmente pela introdução de normas individuais e concretas,
quando observadas as decisões judiciais.

Os atos administrativos e legislativos, como regra, voltam-se para


o futuro; possuem, assim, efeitos ex nunc. Isso já não ocorre com os atos
emanados pelo Poder Judiciário, os quais, como regra, retroagem para atingir
desde o nascedouro dos atos legislativos, ou seja, possuem efeitos ex tunc .

5
SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição. São Paulo: Max Lemonad, 2000, p.
39.
6
Direito Positivo é o conjunto de normas jurídicas. Tais normas jurídicas influenciam as condutas
humanas, assim como delimitam os procedimentos a serem seguidos para a elaboração
dessas normas. As normas jurídicas encontram-se, de uma certa forma, organizadas, havendo
lógica em sua organização o que demonstraria que o Direito Positivo constitui um Sistema, cuja
linguagem é prescritiva. Paulo de Barros Carvalho assim ensina: “[…] o sistema aparece como
o objeto formado de porções que se vinculam debaixo de um princípio unitário ou como a
composição de partes orientadas por um vetor comum. Onde houver um conjunto de
elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma referência determinada, teremos a
noção fundamental de sistema.” (Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 40). O Sistema do Direito Positivo está submetido à linguagem prescritiva.
Assim ensina o ilustre professor: “Se pensarmos no conjunto de todas as normas jurídicas
válidas, num determinado intervalo de tempo e sobre específico espaço territorial, inter-
relacionadas sintática e semanticamente, segundo um princípio unificador, teremos o direito
positivo que aparece no mundo integrado numa camada de linguagem prescritiva, pertencente
à região ôntica dos objetos culturais, visto que é produzido pelo homem para disciplinar a
convivência social, dirigindo-se, finalisticamente, ao campo material das condutas
intersubjetivas.” (op. cit., p. 45). As normas presentes no sistema encontram fundamento em
normas de hierarquia superior, sendo que a Constituição Federal é a norma de maior
hierarquia e a que dá sustentação e limites às normas infraconstitucionais produzidas. As
normas, portanto, em última análise devem buscar o seu sustentáculo no texto constitucional.
Por outro lado, a ciência que examina o direito positivo, também, constitui um sistema, que não
se confunde com o Sistema do Direito Positivo. Essa ciência analisa, interpreta as normas do
Direito Positivo, possuindo caráter descritivo. Registre-se, por oportuno, que tal ciência fica a
cargo dos operadores do direito. No que concerne ao que ora nos propusemos a analisar
(jurisprudência – campo pragmático), certo é que os magistrados promovem a ciência do
direito, mas que o produto desse trabalho – as decisões judiciais – integram o Sistema do
Direito Positivo, constituindo normas, em sua maioria, individuais e concretas.
39

E de fato, existe o Tempo em que os atos legislativos são


veiculados e o Tempo em que são prolatados os atos judiciais. Os dois não se
confundem, eles nascem e morrem em momentos totalmente diversos, sendo que
para a existência de um (atividade jurisdicional) é necessária a existência do outro
(atividade legislativa).

O Tempo, em suma, para o Direito pode ser confundido com o


momento em que os atos normativos são veiculados.

Mas, há um relevante ponto a ser considerado. Quando nos


referimos aos atos jurisdicionais, há outro Tempo a ser levado em consideração,
que é o Tempo criado pelas decisões judiciais, o qual decorre justamente da
interpretação dos atos normativos.

Nessa linha, são as palavras de Pontes de Miranda:

7. DIREITO E TEMPO – Na existência da regra jurídica tem-se de


atender ao tempo em que ela se faz, se elabora, ou (1)
inconscientemente, ou subconscientemente, de que são exemplos
o costume e a interpretação pelos tribunais, quando criativa de
normas, ou (2) conscientemente, como se dá nas elaborações
legislativas por uma pessoa, ou por um grupo de pessoas,
segundo critérios político-jurídicos de tais grupos.7

Portanto, podemos dizer que, em relação ao Direito Positivo,


existiriam dois Tempos distintos: aquele veiculado pelo legislador – com a criação
de atos normativos – e aquele instituído pelo julgador – como emissor de normas,
em sua maioria, individuais e concretas.

Nesse sentido, recordemos os institutos da decadência e da


prescrição em matéria tributária.

7
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. Arts. 1 a 14.
2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1953, p. 35.
40

Tais institutos tratam exatamente do transcurso de Tempo (prazo)


necessário para que se perca determinado direito ou a possibilidade de se exigir
uma obrigação.

No caso do Direito Tributário, no que concerne aos tributos


sujeitos ao lançamento por homologação, o direito do Fisco de lançar (fulminado
pela decadência) determinada obrigação tributária perde-se dentro do prazo de 5
(cinco) anos contados do fato gerador, nos termos do artigo 150, § 4º do Código
Tributário Nacional.

Ainda, para os tributos sujeitos ao lançamento de ofício, o prazo


decadencial é aquele previsto no artigo 173 do Código Tributário Nacional,
segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário
extingue-se após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos contados do primeiro dia
do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Além disso, o direito da União de ajuizar ação visando a cobrança


de determinada obrigação tributária (fulminado pela prescrição) ocorre em 5
(cinco) anos contados da constituição definitiva do crédito tributário, nos termos
do artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Em relação ao prazo decadencial para os tributos sujeitos ao


lançamento por homologação, o Poder Judiciário – precisamente o Superior
Tribunal de Justiça8 – firmou posicionamento no sentido de que, havendo

8
Tal entendimento está consignado e consolidado pela sistemática dos recursos repetitivos nos
autos do Recurso Especial n. 973.733: “Ementa […] 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o
Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não
prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo
inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo
declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro
Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro
Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp276.142/SP, Rel.
Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005)”. Registre-se, ainda, que o Supremo
Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n. 560.626 (já mencionado eis que foi
aplicada a modulação ora analisada) reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 16 da
Lei n. 8.212/91, para reconhecer que o prazo prescricional e decadencial por ela previsto de 10
41

pagamento antecipado do tributo, o prazo decadencial se iniciaria da ocorrência


do fato gerador; por outro lado, caso o pagamento antecipado inexista, o prazo
decadencial se iniciaria do primeiro dia do exercício seguinte em que o
lançamento deveria ter sido efetuado, já que restaria desvirtuado o lançamento
por homologação, em razão da não ocorrência de recolhimento antecipado.

Ainda, no que concerne ao prazo prescricional, também para os


tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o Superior Tribunal de Justiça9
firmou entendimento de que os documentos oficiais entregues ao Fisco – como a
DCTF, por exemplo – constituem o crédito tributário e, assim, o prazo para
cobrança dos valores se iniciaria da data de vencimento para pagamento da
obrigação tributária declarada.

Portanto, o Poder Judiciário, por meio de interpretação,


delimitou/criou (definitivamente) aquele espaço de Tempo previsto legalmente
para que se verifique a ocorrência de prescrição e decadência, em matéria
tributária.

Ainda, quando nos referimos ao Direito Processual também


podemos falar do Tempo. Como exemplo, verifique-se que há prazo para
interposição de recurso de apelação, recurso especial, recurso extraordinário e
embargos infringentes (15 dias, nos termos do artigo 508 do Código de Processo
Civil), de agravo de instrumento (10 dias, nos termos do artigo 522 do Código de
Processo Civil), de embargos de declaração (5 dias, nos termos do artigo 537 do
Código de Processo Civil). Perdido este prazo (transcurso de um determinado
espaço de Tempo), fulminado estará o direito de recorrer, por manifesta preclusão
do direito.

anos para as contribuições previdenciárias não se aplicaria, já que haveria ofensa ao artigo 146
da Constituição Federal, sendo, assim, aplicável o Código Tributário Nacional.
9
Tal questão restou definida também em recurso repetitivo nos autos do Recurso Especial n.
1120295.
42

O Princípio da Irretroatividade, da mesma forma, trata exatamente


do Tempo. A lei que majora ou cria tributos não pode retroagir; ou seja, não pode
atingir o passado, nos termos do artigo 150, inciso III, a, da Constituição Federal.
A lei, portanto, tem que atingir o futuro – a não ser em casos específicos, como,
por exemplo, para beneficiar o contribuinte, na hipótese de não haver processo
definitivamente julgado (artigo 106, inciso II, c do Código Tributário Nacional).

Da mesma forma, podemos observar quanto ao Princípio da


Anterioridade. Nenhuma norma que majore ou crie tributo pode ser aplicada no
mesmo exercício financeiro em que tal fato ocorreu, nos termos do artigo 150, III,
b, da Carta Maior. Ainda, nos termos da alínea c desse mesmo dispositivo, não
pode haver cobrança de tributo anteriormente ao decurso do prazo de noventa
dias da data em que tenha sido publicada a lei que o criou ou aumentou, atendido
o quanto determinado pela alínea b10. Trata-se novamente do direito criando o
Tempo em que a norma pode e deve incidir.

Ou seja, o Direito positivo, por meio, quer do Poder Legislativo,


quer mediante o Poder Judiciário, cria normas que delimitam “Tempos” distintos,
mas extremamente relevantes para o Direito, especialmente as normas criadas
pelo Judiciário, as quais introduzem interpretações definitivas acerca daquelas
normas então veiculadas pelo legislador.

Ainda, relativamente às considerações ora em debate, Paulo de


Barros Carvalho, ao tratar dos aspectos temporal e espacial em relação à
conformação do fato, ensina existir o tempo do fato e o tempo no fato.

O tempo do fato, segundo os seus ensinamentos, seria o


momento em que determinada obrigação surgiria, eis que consignada em
linguagem competente. Por sua vez, o tempo no fato seria o momento em que

10
Instituído pela Emenda Constitucional n. 42/03.
43

ocorreu determinado evento, passível de dar ensejo a uma obrigação tributária.


Este, portanto, está vinculado ao passado; aquele, por sua vez, ao futuro.

Elucidativas são as suas palavras:

[…] o tempo do fato vai ser o ponto de referência para a aplicação


do direito positivo, no que toca à sua feitura como enunciado,
disciplinando todos os procedimentos relativos à configuração
factual, incluindo-se a própria competência do agente da
Administração, ou do particular, para instituí-lo. Os atos relativos à
estruturação formal do enunciado jurídico serão governados pela
legislação que estiver em vigor no momento da sua realização,
isto é, no átimo em que for produzido prescritivamente, o que
significa reconhecer, na unidade de tempo em que a norma
individual e concreta do lançamento ou aquela expedida pelo
particular nos termos da autorização legal, ingressarem no
sistema do direito posto. […]
Por outro lado, vamos encontrar o tempo no fato obviamente
depois de composto o enunciado prescritivo, ao entrarmos em
contacto com o texto do ordenamento em vigor. Analisando sua
redação, perceberemos que menciona um acontecimento
necessariamente pretérito.11

Portanto, segundo os ensinamentos do ilustre jurista, há o Tempo


em que os eventos ocorreram (tempo no fato) e o Tempo em que eles serão
(inclusive, não necessariamente) traduzidos em linguagem competente (tempo do
fato).

Fazendo um paralelo entre tais ensinamentos e o contexto ora


apresentado, percebemos que o ato normativo provoca inúmeros efeitos
concretos, os quais, muitas vezes, são submetidos ao Poder Judiciário, que,
mediante decisão judicial (linguagem competente), introduz, em sua maioria,
normas individuais e concretas. Nesse sentido, a decisão judicial se reporta ao
passado (tempo no fato), constituindo uma relação jurídica à qual devem se
submeter as partes envolvidas (tempo do fato).

Portanto, não há dúvidas: o Direito constrói as suas realidades


próprias e também o Tempo em suas diversas formas (como é o caso do ato
11
CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 123-124.
44

normativo, da decisão judicial, do lançamento tributário, da decisão


administrativa).

Ainda, sob o enfoque das decisões judiciais, Misabel Abreu


Machado Derzi12, trabalhando com os ensinamentos de Heidegger, analisa a
influência do Tempo e a sua vinculação com as alterações na jurisprudência no
direito tributário.

Ensina a ilustre professora que existiria o Tempo unidimensional,


que nada mais é do que o Tempo do relógio, o qual se encontra demarcado pelo
homem.

Por outro lado, existiria o Tempo verdadeiro/real, ao qual se


reporta Heidegger, que seria quadridimensional13, havendo distinção entre
presente, passado e futuro, os quais se misturam e se vinculam de maneira
harmônica.

Ensina Misabel Derzi que estes dois tempos influenciam o Direito,


o primeiro (o tempo do relógio) “não é indiferente ao sistema jurídico, que também
lida com uma noção de tempo, unidimensional, mas nada nos diz ou explica,
como mera sucessão de agoras.”14

Em relação ao segundo (quadridimensional) explica:

O passado é composto, o futuro concilia discronias contínuas, em


que o tempo é sempre plural. O seu fluir complexo constitui o
Direito, ou seja, o ser dá-se no tempo, mas sem se esgotar ou se
desvelar sem limites, em que há sempre o oculto, que resiste.15

Esta noção de “dar-se no tempo” é de extrema importância,


ensina a ilustre jurista, quando nos referimos às decisões judiciais, pois elas, além

12
DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da Jurisprudência no Direito Tributário. São
Paulo: Noeses, 2009, p. 194-202.
13
Quadridimensional, pois trataria do passado, do presente, do futuro e da unidade dessas três
dimensões.
14
Op. cit., p. 199.
15
Ibid., p. 202.
45

de conterem o passado, produzem efeitos para o futuro; nesse sentido, é lícito


afirmar que também contêm o futuro, em especial, em relação às expectativas de
direitos aos demais jurisdicionados não contemplados na decisão judicial
proferida.

Conclui-se, portanto, que o Tempo para o Direito pode ser visto


sob o enfoque de uma série de perspectivas. Contudo, ao analisarmos a restrição
de efeitos a uma decisão judicial, resta perquirir qual a perspectiva que nos
parece ser interessante e que será observada neste trabalho. É o que passamos
a analisar.

2.2 O Tempo segundo a Física Quântica16

Desde Aristóteles, discute-se o que seria o Tempo, como


mensurá-lo, como conceituá-lo e quais influências ele provoca nos seres
humanos e em suas relações.

16
Acerca da física: Existem várias formas de dividir esta ciência tão ampla. Considera-se o início
da física clássica e independente os estudos de Galileu Galilei. O paradigma de René
Descartes, uma visão mecanicista da ciência onde o mundo natural é uma maquina sem
espiritualidade e, portanto, deve ser dominada pela inteligência humana e ser posta a seu
serviço, permeou a produção e desenvolvimento científicos até o início do século XX, quando o
entendimento científico foi modificado profundamente pelo advento dos fundamentos da
relatividade e da mecânica quântica, em um mundo onde o tempo pode se dilatar e as
partículas elementares não são mais pontuais e locais e comportam ora como onda, ora como
partícula. Esta época delimita a fronteira entre a física clássica e a física moderna.
As divisões clássicas da física, antes do início do século XX, foram baseadas em classes
gerais de fenômenos naturais para os quais uma determinada metodologia da física aplica-se
de forma comum. É a forma de divisão mais tradicional, pois considera-se as propriedades dos
fenômenos estudados: os movimentos e forças são objeto de estudo da mecânica, a
curiosidade acerca do calor e suas propriedades criou um plano de fundo para o surgimento da
termodinâmica. A eletricidade, o magnetismo e a óptica surgiram de forma independente, mas
foram integradas durante meados do século XIX ao serem consideradas apenas visões
diferentes de um mesmo fenômeno muito mais amplo, o eletromagnetismo.
As divisões da física moderna são feitas em acordo com os tipos particulares de estruturas da
natureza com qual cada ramo está preocupado. As implicações até então imagináveis de
afirmações aparentemente simples, como a constância das leis da física para qualquer
referencial e a constância da velocidade da luz, são a base da relatividade. A mecânica
quântica é a física das dimensões subatômicas. (WIKIPEDIA. s.v. física. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/F%C3%ADsica>. Acesso em: 28 jul. 2011).
46

Para o ilustre filósofo grego, o Tempo seria movimento, teria


caráter eterno, não sendo possível verificar o seu início, podendo apenas ser
medido pelo antes e pelo depois.

Newton, por sua vez, reconhece que o passado e o futuro


desempenham a mesma função, o tempo seria, assim, reversível, não havendo
distinção entre esses dois espaços de Tempo.

Ainda, para Albert Einstein, o Tempo seria eterno, relativo e uma


verdadeira ilusão. Muito embora, inicialmente tenha entendido que não haveria
distinção entre passado, presente e futuro, posteriormente, alterou tal
entendimento para reconhecer essa diferenciação.

Atualmente, a partir das premissas adotadas por Einstein e


Newton, novos aspectos têm sido abordados sobre o tema, em especial pela
física quântica.

“Devemos considerar o tempo como aquilo que conduz o homem


e não o homem como criador do tempo.”17.

Essa afirmação de Ilya Prigogine demonstra que o Tempo é


entidade que precede as relações humanas, que as acompanha, não sendo pelo
homem instituído. Muito embora não seja lícito deixar de reconhecer que existe o
Tempo do direito (por ele criado), Ilya Prigogine nos trouxe o aspecto do Tempo,
imaterial, invisível, que consuma situações e relações humanas (no presente
caso, relações jurídicas).

Ilya Prigogine nasceu em 25 de janeiro de 1917 em Moscou,


vindo a estabelecer-se definitivamente na Bélgica, em 1929. Ele trouxe o conceito

17
PRIGOGINE, Ilya. O nascimento do tempo. Tradução de João Gama. Rio de Janeiro: Edições
70, 1990, p. 21.
47

de Tempo de maneira singular, sob a perspectiva da termodinâmica18, concluindo


que o passado e o futuro desempenham papéis diversos. Estudou física e
química na Université Libre, em Bruxelas, dedicando o seu estudo especialmente
aos sistemas (químicos) que se encontram em desequilíbrio, aos fenômenos
irreversíveis, dotados de instabilidade.

Há três pontos relevantes em suas afirmações para o tema que


nos propusemos a analisar, quais sejam: (i) a importância do não equilíbrio dentro
dos sistemas; (ii) a problemática relativa à irreversibilidade; e (iii) a
impossibilidade, em algumas situações, de prever o futuro, existindo, assim,
meros “acontecimentos”. Todos estes aspectos, registre-se, foram analisados
pelo ilustre cientista, considerando-se a perspectiva do Tempo. Vejamos um a
um.

(i) a importância do não equilíbrio

Em relação ao primeiro aspecto, Ilya Prigogine defende que uma


estrutura que demonstre um não equilíbrio possui uma coerência, um equilíbrio,
muitas vezes não visível. Ou seja, o não equilíbrio de alguns sistemas possui
tanto ou mais equilíbrio do que um sistema em aparente coerência.

Cite-se, a propósito:

Aqui, ordem e desordem aparecem ao mesmo tempo. Este


fenômeno exige uma mudança de paradigma, porque
classicamente associava-se a ordem ao equilíbrio (caso da
turbulência). Hoje sabemos que é inexacto: a turbulência é
um fenômeno altamente estruturado, em que milhares e
milhões de partículas se perseguem num movimento
extremamente coerente. Isto também é válido para muitos
fenômenos como, por exemplo, os relógios químicos, que são

18
Maria Helena Diniz assim conceitua: “TERMODINÂMICA. […] Parte da Física que se ocupa da
relação entre calor e trabalho mecânico.” (Dicionário Jurídico. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1998,
s.v. termodinâmica).
48

reacções oscilantes: podemos ver a solução tornar-se vermelha e


depois azul e assim sucessivamente […]19 (grifo nosso).

E prossegue: “o universo do não-equilíbrio é um universo


coerente.”20

É exatamente isso que constatamos quando nos referimos ao


campo do Direito Positivo, em especial, da jurisprudência e sua influência nas
relações humanas.

Aplicando-se os aspectos trazidos por Ilya Prigogine ao presente


estudo, constatamos que a jurisprudência é produto de um não equilíbrio, de um
“caos”, já que o movimento promovido pelo Poder Judiciário visa justamente
equilibrar os conflitos que se apresentam a seus olhos.

Esse universo de conflitos submetidos ao crivo do Poder


Judiciário possui as suas regras, as suas determinações, constituindo, assim, um
universo coerente.

Portanto, este não equilíbrio gerado pelos conflitos submetidos ao


Poder Judiciário possui uma lógica outorgada pelo próprio Ordenamento Jurídico,
o qual impõe regras e normas a serem obedecidas, demonstrando, assim a sua
lógica. E mais, quando o Poder Judiciário firma a sua jurisprudência após um
longo debate, volta a estabelecer o equilíbrio dentro do Ordenamento Jurídico. Ou
seja, sai de um aparente não equilíbrio para um equilíbrio. É esse movimento que
está o tempo todo ocorrendo dentro do ordenamento legal em vigor.

Assim, quando o Supremo Tribunal Federal reconhece a


inconstitucionalidade de um ato normativo, faz retornar ao Ordenamento Jurídico

19
PRIGOGINE, Ilya. O nascimento do tempo. Tradução de João Gama. Rio de Janeiro: Edições
70, 1990, p. 40.
20
Ibid., p. 40.
49

o equilíbrio aparentemente não existente anteriormente. Trata-se de uma


entropia21 positiva, que gera mudanças e evolução22do Sistema Jurídico.

Em realidade, sem este aparente desequilíbrio inexiste evolução.


Neste sentido, são novamente as palavras de Ilya Prigogine: “De qualquer modo,

21
Clarice von Oertzen de Araujo ensina: “A entropia é medida de desorganização; a mensagem,
por sua vez, é medida de organização (Pignatari 1977:54). Então, quando a utilização de
Medidas Provisórias se torna um paradigma de produção legislativa, consubstanciando aquilo
que muitos juristas classificaram de usurpação da função legislativa atribuída ao Congresso
Nacional, o sistema jurídico caminha para um estado entrópico, na medida em que grande
parte dos destinatários – os cidadãos – irá socorrer-se do Poder Judiciário para obter uma
permissão para o descumprimento daquelas normas. Em um sistema federativo, não sendo
função precípua do Poder Executivo a produção de textos legislativos, na condição de
mensagens deônticas, os fenômenos entrópicos de “usurpação de funções” ocasionam uma
sobrecarga no desempenho da função jurisdicional; o Poder Judiciário jungido pelo princípio do
direito de ação, invocado pelos destinatários insatisfeitos, passa a apreciar repetidamente um
mesmo modelo de interpretação: o questionamento dos padrões sintáticos inconstitucionais,
entrópicos.” (Semiótica do Direito. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 67).
22
Segundo Maria Helena Diniz: “EVOLUÇÃO. 1. Filosofia do direito. a) Desenvolvimento
paulatino e contínuo de um princípio até que se torne manifesto; b) transformação lenta, em
leves e tênues mudanças sucessivas; c) transformação que faz passar algo do homogêneo
para o heterogêneo (Spencer); d) seqüência de transformações em um mesmo sentido
(Renouvier e Giard); e) sucessão de sistemas gerados uns dos outros. 2. Lógica Jurídica.
Desenvolvimento lógico de uma idéia no tempo. 3. Sociologia jurídica. Progresso social, político
e econômico, que se opera lenta e gradualmente. 4. Direito militar. Movimento de tropas,
navios ou aviões, para mudar a posição de ataque ou de defesa numa batalha. 5. Direito
desportivo. Conjunto de movimentos executados, no jugo de xadrez, por uma peça antes de
chegar a ocupar a casa do tabuleiro, necessária para obter uma combinação.” (Dicionário
Jurídico. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1998, s.v. evolução). Ainda, assim conceitua a ilustre
professora: “EVOLUIR. Na linguagem filosófica, significa passar, progressivamente, por
transformações.” (ibid., s.v. evolução). Para a termodinâmica, o universo está em evolução. Em
sistemas desequilibrados, surgem novas estruturas e bifurcações, o que significa evolução. O
mesmo ocorre no Direito: a dinâmica do Ordenamento Jurídico, por meio dos conflitos e as
possibilidades de suas soluções, permite a evolução. A evolução, ainda, é caracterizada pelo
poder de adaptação que o direito positivo apresenta, especificamente quando o Judiciário
interpreta as normas, a fim de aplicá-las a situações atuais e relevantes para a sociedade.
Como exemplo atual, recorde-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade
de união homossexual. Tal entendimento demonstrou a evolução/adaptação do Ordenamento
Jurídico ao contexto social que hoje se apresenta.
Por oportuno, nesse sentido, citem-se as palavras de Pontes de Miranda: “Por que o direito
lançou mão dêsses conceitos de direito subjetivo, de pretensão, de ação e de exceção? […]
podemos responder: sendo o direito processo de adaptação, tendo de atender a indivíduos
(pessoas) e consistindo ele em técnica de incidência, teve de suprir a deficiência dessa
incidência com a conceituação das posições subjetivas, ou dirigidas contra todos ou sòmente
contra alguns ou algum, ou em (re)ação, ou em exceção. Ainda assim, por serem incidência,
subjetivação, direção em pretensão, ação e exceção, meios deficientes, teve-se de criar o
direito processual, para que os órgãos, estatais ou não aplicassem o direito.” (MIRANDA,
Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. Arts. 1 a 14. 2. ed. São
Paulo: Max Limonad, 1953, p. 37-38).
50

o não-equilíbrio, o fluxo de energia encontram-se na base dos fenômenos


evolutivos.”23

Aplicando-se tais lições ao Ordenamento Jurídico, percebemos


que a sua evolução depende dos conflitos e a sua solução; ou seja, depende da
instabilidade existente nas relações jurídicas. O reconhecimento da
inconstitucionalidade, portanto, permite que o Ordenamento Jurídico evolua, crie
novas perspectivas, a fim de atingir especialmente a realidade das situações que
atinge.

E de igual forma ocorre quando o Poder Judiciário restringe os


efeitos de uma decisão judicial que reconhece a inconstitucionalidade de um ato
normativo, pois tal possibilidade permite que sejam criadas novas interações e
perspectivas, observando e levando em consideração a real situação gerada pela
norma.

O Poder Judiciário, assim, deixa de ser aquele que meramente


reconhece a inconstitucionalidade ou não de um ato normativo – posição que se
assemelharia mais a um mero espectador –, para se transformar em verdadeiro
agente dinâmico, participante ativo das relações jurídicas que a ele se
apresentam, já que não se distancia mais da realidade, dos fatos concretos
ocorridos.

A modulação de efeitos de uma decisão judicial, muito embora


possa sugerir posicionamento que desequilibraria o Ordenamento Jurídico, em
verdade, permite a sua evolução, pois nada mais promove a resolução dos
conflitos de maneira harmônica, em busca de um real equilíbrio, eis que mais
próximo da realidade – dos efeitos concretos – e não da “ilusão” (distante dos
reais efeitos gerados pela norma).

23
PRIGOGINE, Ilya. Ciência, Razão e Paixão. Organização Edgard de Assis Carvalho e Maria da
Conceição de Almeida. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Livraria da Física, 2009, p. 104.
51

(ii) a problemática relativa à irreversibilidade

A irreversibilidade (segundo ponto), por outro lado, é de extrema


importância para o tema em questão.

Para Ilya Prigogine, o Tempo seria irreversível. O Tempo que


passou restou consumado, não há mais como ser alterado, havendo distinção
entre passado, presente e futuro, os quais exercem diferentes papéis.

A irreversibilidade relaciona-se com a instabilidade do universo.


Citem-se, as suas palavras:

Consideramos o big-bang como o processo irreversível por


excelência. A irreversibilidade resultaria da instabilidade do
pré-universo, instabilidade induzida pelas interações entre a
gravitação e a matéria. Nesta perspectiva, nosso universo teria
nascido sob o signo da instabilidade.24 (grifo nosso).

Ainda, ensina o ilustre mestre:

As leis assim concebidas não nos dizem o que vai acontecer, mas
o que pode acontecer. Consideramos o Universo baseados nessa
concepção. Uma criancinha poderia, simultaneamente, vir a ser
um músico, um advogado ou um sapateiro. Parece, assim, que a
irreversibilidade se baseia na instabilidade. É claro que isso leva a
uma unificação substancial da nossa imagem do mundo tornando
todos os as aspectos variados da natureza compatíveis entre si.25

Segundo o seu entendimento não haveria mais como se ignorar a


flecha do tempo, ou seja, a existência de “tempos” distintos e a inexistência de
simetria entre passado, presente e futuro.

Neste sentido, afirma:

A flecha do tempo me parece a propriedade mais universal


que existe. Envelhecemos todos na mesma direção, assim
como os rochedos e as estrelas. A flecha do tempo não

24
PRIGOGINE, Ilya. O fim da certezas: tempo, caos e as leis da natureza. São Paulo:
Universidade Estadual Paulista, 1996, p. 171.
25
PRIGOGINE, Ilya. Ciência, Razão e Paixão. Organização Edgard de Assis Carvalho e Maria da
Conceição de Almeida. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Livraria da Física, 2009, p. 97.
52

corresponde, porém, apenas ao envelhecimento. Implica, também


o aparecimento de acontecimentos, de novas manifestações que
atestam a criatividade da natureza.26 (grifo nosso).

Assim, a instabilidade gera efeitos irreversíveis; não há como


voltarmos ao passado para desfazer ou modificar o que foi realizado –
“envelhecemos todos na mesma direção” –, mas tal possibilidade apenas ressalta
o poder criador da natureza.

Para o presente trabalho, tais lições aplicam-se de imediato, pois


é precisamente isso o que ocorre quando nos referimos ao reconhecimento de
inconstitucionalidade e à modulação dos efeitos de decisões judiciais. O Tempo
que decorreu até a declaração de inconstitucionalidade, consumando relações
jurídicas enquanto a norma incidia, não pode ser ignorado pelo Poder Judiciário.

O Tempo decorrido até a prolação de decisão judicial e os efeitos


produzidos neste Tempo são irreversíveis, pois não há mais como alterar, como
mudar.

Justamente por isso, no caso de reconhecimento de


inconstitucionalidade de um ato normativo, não há como afastar a incidência da
norma, gerando efeitos concretos. Não há como ignorar o Tempo que passou e
atingiu as relações humanas.

Quando se trata de inconstitucionalidade de uma norma, portanto,


podem ser considerados irreversíveis os efeitos gerados durante o Tempo em que
a norma incidiu até o reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

Nesse sentido, o mundo do dever-ser (do Direito) se encontra


com o mundo do ser (dos fatos jurídicos/das relações jurídicas ocorridas
concretamente), miscigenando-se, não havendo, portanto, como diferenciar as

26
PRIGOGINE, Ilya. Ciência, Razão e Paixão. Organização Edgard de Assis Carvalho e Maria da
Conceição de Almeida. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Livraria da Física, 2009, p. 111.
53

situações geradas por um (atos normativos) em detrimento dos efeitos gerados


pelo outro (consumação de relações jurídicas).

O Tempo é o termômetro que nos mostra a evolução de um


mundo que está em constante mudança, nas palavras de Ilya Prigogine, de um
mundo em desequilíbrio.

Esse desequilíbrio – que possui a sua ordem – é que promove


alterações/evoluções positivas no sistema (entropia27 positiva). É exatamente isso
o que ocorre com o Direito, em especial, quando se analisam as decisões
emanadas pelo Poder Judiciário, o qual possui a competência de modular os
efeitos de uma decisão judicial no Tempo.

Ignorar a irreversibilidade do Tempo – no caso vertente, a


modulação dos efeitos de decisões judiciais – pode promover verdadeiro “caos”
no Ordenamento Jurídico, pois o Poder Judiciário terminaria por atingir relações
jurídicas consumadas e acabadas.

De fato, “O tempo precede a existência”. É assim que Ilya


Prigogine, logo no início do seu livro, O Fim das Certezas – Tempo, Caos e As
Leis da Natureza28, refere-se ao Tempo, esse mistério que há séculos o homem
vem tentando definir e entender.

E se “precede a existência”, ele acompanha, a todo o instante,


todas as relações jurídicas, possibilitando a consumação de eventos, os quais
não nos são mais permitido ignorar. Justamente por isso a importância da
modulação de efeitos quando tratamos do reconhecimento da
inconstitucionalidade.

27
Segunto Ilya Progine: “A entropia é a flecha do tempo. Ao lado das leis reversíveis da dinâmica,
há leis que envolvem a flecha do tempo. Elas são encontradas por toda parte: na propagação
do calor, nos fenômenos de tansferência de calor e massa, na química, na física, na biologia.”
(PRIGOGINE, Ilya. Ciência, Razão e Paixão. Organização Edgard de Assis Carvalho e Maria
da Conceição de Almeida. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Livraria da Física, 2009, p. 109).
28
Id. (com a colaboração de Isabelle Stengers). O fim das Certezas – Tempo Caos e As Leis da
Natureza. Tradução de Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Unesp, p. 169).
54

Quer nos parecer que é isso que o Poder Judiciário passou a não
mais ignorar, quando aplica a modulação dos efeitos às decisões judiciais: o
transcurso do Tempo físico, irreversível e necessário até que se reconheça ou
não a inconstitucionalidade de um ato legal. Ou seja, o Poder Judiciário, por meio
da modulação de efeitos, reconhece que os efeitos gerados pela norma
inconstitucional podem ser irreversíveis, não havendo outra solução que não
mantê-los intactos, ao menos até a declaração de inconstitucionalidade.

O passado, nesse sentido, serve de observação e análise para o


operador de direito, o qual, avaliando os efeitos concretos gerados pela
inconstitucionalidade da norma, buscará protegê-los mesmo com o
reconhecimento da inconstitucionalidade do ato normativo.

Tercio Sampaio Ferraz Jr., tratando justamente da


irreversibilidade, nesse sentido se manifesta:

Olhando essa questão de um ângulo mais abrangente no que diz


respeito ao fenômeno jurídico em geral, trata-se aqui do problema
gerado pelo chamado tempo cronológico, caracterizado
basicamente pela irreversibilidade de um momento indefinido no
passado que se projeta para um momento indefinido no futuro: o
que passou, passou e não volta mais. Neste sentido, o tempo
corrói tudo, tem uma inelutável qualidade chamada entrópica: tudo
morre (vide a segunda lei da termodinâmica). Mas, nessa
inelutável entropia do tempo físico, introduz-se a cultura humana
(a ética, o direito) como a capacidade de uma retomada reflexiva
do passado e de previsibilidade do futuro.29

Assim, não há dúvidas de que as decisões judiciais que aplicam a


restrição de efeitos reconhecem que os efeitos gerados pelo ato normativo
julgado inconstitucional podem ser irreversíveis, o que permitiria a sua
manutenção em relação ao passado (ou em outro momento determinado pela
decisão judicial).

29
FERRAZ JR., Tércio Sampaio Ferraz; CARRAZZA, Roque Antonio; NERY JUNIOR, Nelson.
Efeito ex nunc e as decisões do STJ. 2. ed. Barueri: Manole, 2009, p. 7.
55

Ou seja, a manutenção dos efeitos gerados antes do


reconhecimento de inconstitucionalidade, muitas vezes, deverão ser mantidos por
meio da técnica da modulação, na medida em que são nitidamente irreversíveis,
decorrentes a própria instabilidade do Ordenamento Jurídico.

(iii) a impossibilidade, em algumas situações, de prever o futuro, existindo,


assim, meros “acontecimentos”

Em relação ao último aspecto, ensina Ilya Prigogine que a


evolução da física e da matemática permitiu a aproximação dessas duas ciências
com a ciência dos homens.

Existiriam situações previsíveis e outras imprevisíveis; os atos


humanos – como o são as decisões judiciais – estariam nessa segunda categoria,
caracterizando-se como acontecimentos. Citem-se as suas palavras:

Esses acontecimentos correspondem a reorganizações da vida


social. Acredito que a característica essencial do acontecimento
reside no fato de que ele introduz uma diferença entre aquilo que
é previsível e o que não o é. A posição da lua daqui a um milhão
de anos não constitui um acontecimento. Mesmo hoje, ela pode
ser deduzida das leis de Newton, e isso com grande precisão. Em
contrapartida, a queda do muro de Berlim, para citar apenas um
exemplo, foi um acontecimento. Poucas pessoas previam a
possibilidade desse fato ocorrer. O acontecimento é associado ao
incerto. A existência de acontecimentos na escala humana deixa
claro que nela as estruturas sociais escapam do determinismo.
Interessante observar, também que o acontecimento decorre de
inúmeras circunstâncias. […] Claro que o regime czarista deveria
cair, mas a maneira como isso ocorreu correspondente a apenas
uma dentre muitas possibilidades. O acontecimento possui uma
microestrutura. De certo modo, é o acontecimento que permite
distinguir o passado do futuro. Podemos até explicar os
acontecimentos do passado. Pode-se quase considerá-los como
produto de determinismo latente. O que não se pode é prever os
acontecimentos do futuro.30

30
PRIGOGINE, Ilya. Ciência, Razão e Paixão. Organização Edgard de Assis Carvalho e Maria da
Conceição de Almeida. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Livraria da Física, 2009, p. 103.
56

Parece-nos que tal aspecto aplica-se integralmente ao presente


estudo, visto que a prolação de uma decisão judicial, nada mais é do que um
acontecimento, eis que se trata de ato incerto, muito embora existam as
possibilidades e vertentes que poderão ser adotadas, observando-se os
fundamentos jurídicos possíveis para a sustentação dos argumentos cristalizados
nos autos dos processos judiciais.

De fato, não há como prevermos se o Poder Judiciário julgará ou


não inconstitucional um determinado ato normativo, pois isso se apresenta
apenas como uma das possibilidades e não das certezas. Apenas tornar-se-á
certeza quando o ato judicial definitivo for emanado.

E por prever possibilidades e não certezas, que não podemos


ignorar, apresenta-se possível ao Poder Judiciário modular os efeitos das
decisões judiciais por ele prolatadas, visto que o seu papel é escolher – conforme
a análise do caso concreto – a melhor e ideal “possibilidade”; aquela que trará
menores prejuízos à sociedade, a qual, em última análise, deve ser resguardada
pelos atos jurisdicionais então emitidos.

O ato humano – como é o caso de uma decisão judicial – não é


fadado ao determinismo e à certeza, já que depende do livre convencimento do
aplicador do direito.

Essas perspectivas, portanto, decorrem da própria possibilidade


da mente humana de criar, inventar e reinventar ideias e alternativas que, em
última análise, promovam o bem-estar a todos os integrantes da comunidade à
qual se destina, inclusive ao cotejar as situações semelhantes ocorridas no
passado com as do presente.

Assim, o Tempo – segundo a física quântica – apesar de corroer


tudo, permite o exame dos acontecimentos passados, a fim de que a solução
57

encontrada seja aquela que melhor atenda, como último fim, os ditames e
princípios constitucionais.

É dentro deste contexto que nos parece encaixar a viabilidade da


restrição de efeitos a uma decisão judicial, uma vez que, da mesma forma como
tal alternativa termina por reconhecer o tempo como fator irreversível, procura
encontrar a melhor solução dentro das possibilidades que se apresentam, a fim
de se buscar alcançar verdadeiro equilíbrio dentro do Ordenamento Jurídico
vigente, que parecia não haver até então.
58
59

3 AS NORMAS JURÍDICAS

3.1 Conceito

Muitos doutrinadores já conceituaram e demonstraram a


importância das normas jurídicas. Nossa intenção – até porque não é o objetivo
deste trabalho – é firmar algumas premissas necessárias para a análise do tema
em questão.

Norma jurídica, no nosso entendimento, é o conteúdo, a


significação que se extrai do ato normativo, na linha do ilustre professor Paulo de
Barros Carvalho, não se confundindo com o ato normativo em si (lei), que é
apenas o seu veículo introdutor31.

E tal significação não possui o mesmo conceito de enunciado


prescritivo, pois este é apenas uma parte da norma, mas não é a norma em si
mesma, pois carente de elementos, de comando, de determinação.

Nesse sentido, são elucidativas as palavras de PAULO DE


BARROS CARVALHO:

Uma coisa são os enunciados prescritivos, isto é, usados na


função pragmática de prescrever condutas; outras, as normas
jurídicas, como significações construídas a partir dos textos
positivados e estruturadas consoantes a forma lógica dos juízos
condicionais, compostos pela associação de duas ou mais
proposições prescritivas […]32

Quando nos referimos a uma obrigação tributária, por exemplo,


constatamos que existem diversos elementos: o aspecto material da obrigação,

31
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2. ed. São Paulo:
Noeses, 2008.
32
Ibid., p. 129.
60

os aspectos temporal e espacial, o aspecto pessoal (sujeitos ativos e passivos


dessa obrigação) e o aspecto quantitativo (alíquota e base de cálculo).

Extrair do ato normativo, por exemplo, somente a alíquota a ser


aplicada demonstra apenas um dos enunciados prescritivos que compõem a
norma de incidência tributária, mas não constitui a norma em sua integralidade,
eis que lhe faltam elementos (critério pessoal, temporal etc.).

Assim, a norma jurídica só estará completa, após a extração de


todos os elementos que a integrarão e que possibilitarão o nascimento da
obrigação tributária. Tal análise, por seu turno, é realizada pelos operadores do
direito.

3.2 Normas Jurídicas em sentido amplo e normas jurídicas em sentido


estrito

Os enunciados prescritivos são as chamadas normas jurídicas em


sentido amplo, eis que, reitere-se, possuem elementos que em si não determinam
qualquer conduta e dependem da análise do intérprete em conjunto com uma
série de outros enunciados.

As normas jurídicas com sentido completo, por outro lado, seriam


as chamadas normas jurídicas em sentido estrito; por meio delas, é possível
extrair do conjunto de enunciados prescritivos as significações.

Paulo de Barros Carvalho assim ensina, a propósito:

A despeito disso, porém, interessa manter o secular modo de


distinguir, empregando ‘normas jurídicas em sentido amplo’ para
aludir aos conteúdos significativos das frases do direito posto, vale
dizer, aos enunciados prescritivos, não enquanto manifestações
empíricas do ordenamento, mas como significações que seriam
construídas pelo intérprete. Ao mesmo tempo, a composição
articulada dessas significações, de tal sorte que produza
61

mensagens com sentido deôntico-jurídico completo, receberia o


nome de ‘normas jurídicas em sentido estrito’. 33

Registre-se que não há como confundir norma com o veículo que


a introduz (veículo introdutor), pois este é apenas o suporte físico – por exemplo:
medida provisória, lei, decreto – que veicula a norma. Esta, por sua vez, possui
significação (comando determinado a ser observado); aquele é destituído disso.

Ou seja, por meio do suporte físico – a lei em seu sentido amplo –


a norma é apenas introduzida em seu aspecto formal; de fato, o seu conteúdo e a
sua construção decorrem da análise das palavras que contêm esse texto físico,
extraindo-se assim, conforme já aludido, a norma jurídica.

A propósito, Clarice von Oertzen de Araujo34 assim ensina:


“Lei diz respeito ao aspecto formal da produção legislativa ao
passo que norma refere-se ao seu conteúdo. A norma é o
conteúdo das leis, sua significação, seu interpretante.”35

Ainda, a norma jurídica é composta de um antecedente e de um


consequente36.

O antecedente refere-se aos eventos possíveis de ocorrer a


serem colhidos pela norma e o consequente faz nascer a relação jurídica
correspondente.

A título exemplificativo, podemos citar: se ocorrer o fato x deve ser


a relação jurídica entre D e F.

33
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2. ed. São Paulo:
Noeses, 2008, p. 128.
34
ARAÚJO, Clarice von Oertzen de. Semiótica do Direito. São Paulo: Quartier Latin, 2005, 91.
35
No mesmo sentido: “O texto legislativo, seja ele, por exemplo, constitucional (emendas à
constituição), complementar (leis complementares) ou ordinário (leis ordinárias) atua na
condição de signo ou suporte físico que veicula um conteúdo de significação: as normas
jurídicas. Assim, têm-se os textos legislativos na condição de signos e as normas na condição
de interpretantes dos signos legislativos.” (ibid., p. 104).
36
A norma jurídica, ainda, é formada pela norma primária e pela norma secundária. A norma
primária trata da determinação da conduta a ser adotada e a secundária dispõe sobre a sanção
que o sistema jurídico prevê para o descumprimento da norma primária (aquela tem caráter
matéria; esta tem cunho processual).
62

3.3 Norberto Bobbio – Normas de Estrutura e Normas de Comportamento

Conforme as lições de Norberto Bobbio37, existem as normas de


conduta e as normas estrutura ou competência.

Aquelas determinariam uma conduta/comportamento a ser


seguido; as últimas disciplinariam procedimentos.

Como exemplo, teríamos a norma que institui uma obrigação


tributária como uma norma de conduta, já que determina, em suma, um
comportamento, qual seja: recolher determinado tributo.

Por outro lado, uma norma que trata do processo legislativo ou


que determina uma competência, por exemplo, seria uma norma de estrutura, à
medida que não disciplinaria uma conduta, mas, sim, um procedimento a ser
seguido.

São essas as suas lições:

Até aqui, falando de normas que compõem um ordenamento


jurídico, nos referimos a normas de conduta. Em todo o
ordenamento, ao lado das normas de conduta, existe um outro
tipo de normas, que costumamos chamar de normas de estrutura
ou de competência. São aquelas normas que não prescrevem a
conduta que se deve ter ou não ter, mas as condições e os
procedimentos através dos quais emanam normas de conduta
válidas. Uma norma que prescreve caminhar pela direita é uma
norma de conduta; uma norma que prescreve que duas pessoas
estão autorizadas a regular seus interesses em certo âmbito
mediante normas vinculantes e coativas é uma norma de
estrutura, na medida em que não determina uma conduta, mas
fixa as condições e os procedimentos para produzir normas
válidas de conduta […]38

37
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 5. ed. Brasília: Universidade de Brasília,
1994.
38
Ibid., p. 33.
63

Paulo de Barros Carvalho39, da mesma forma, assim se refere às


normas jurídicas, explicitando:

São normas de conduta, entre outras, as regras-matrizes de


incidência dos tributos e todas aquelas atinentes ao cumprimento
dos deveres instrumentais ou formais, também chamados de
“obrigações acessórias”. E são tipicamente regras de estrutura
aquelas que outorgam competências, isenções, procedimentos
administrativos e judiciais, as que prescrevem pressupostos etc.
Entre as normas que estipulam competências, incluamos as
regras de imunidade tributária.40

Muito embora reconheçamos existir esses dois tipos de normas,


no nosso entendimento entendemos que mesmo as normas de estrutura contêm
um caráter comportamental, pois, ao mesmo tempo em que tratam de
competência (procedimento), determinam uma conduta a ser observada.

Isso se verifica do próprio exemplo apresentado por Bobbio: a


autorização para certas pessoas regularem seus interesses em determinado
âmbito pressupõe necessariamente a adequação de tais pessoas ao previsto pela
norma, ou seja, a adoção de um comportamento.

Paulo de Barros Carvalho, a propósito, afirma:

Quero repisar a noção de que a adoção desse esquema


classificatório atende a certo padrão de operacionalidade com a
experiência do sistema de normas, mas, como toda classificação,
vai cedendo seu rigor, à proporção em que a investigação se
aprofunda. O próprio Norberto Bobbio, que a utiliza fartamente, ao
formalizar as chamadas “regras de estrutura” não pôde evitar o
reconhecimento ostensivo da tônica “conduta”, como destino
finalístico de toda regulação normativa […]41

Assim, no nosso entender, a divisão em relação às normas


jurídicas perpetrada por Bobbio possui grande importância, especialmente, para
fins didáticos (facilitando apenas o trabalho dos operados de direito), já que, em

39
CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1999.
40
Ibid., p. 36.
41
Ibid., p. 37.
64

essência, a norma de estrutura também contém em si um


comportamento/conduta.

3.4 Normas Jurídicas gerais, abstratas, individuais e concretas

Ademais, não podemos deixar de mencionar que existem as


normas jurídicas gerais e abstratas, as normas jurídicas individuais e concretas e
as normas gerais e concretas, as quais são de extrema importância para o
presente trabalho.

De fato, as normas gerais e abstratas disciplinam situações


hipotéticas, aplicáveis a todos os indivíduos.

Clarice von Oertzen de Araujo assim ensina:

As normas gerais e abstratas revestem a natureza de juízos


hipotéticos condicionais, refletindo, portanto, a natureza de
interpretantes imediatos das leis. Ou seja, a norma geral e
abstrata é aquilo que a interpretação das leis está apta a produzir,
se e quando a interpretação ocorrer. Elas são significado potencial
e futuro dos enunciados prescritivos.42

Portanto, as normas gerais e abstratas são extraídas dos suportes


normativos, decorrendo de sua interpretação e análise, inclusive, levando-se em
consideração, muitas vezes, para sua construção outras normas gerais e
abstratas vigentes.

As normas individuais e concretas, por outro lado, são as normas


voltadas a um indivíduo específico e aplicadas a sua determinada situação. Em
realidade, as normas gerais e abstratas se concretizam em normas individuais e
concretas.

42
ARAÚJO, Clarice von Oertzen de. Semiótica do Direito. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p.
113.
65

Tais normas individuais e concretas se consubstanciam, por


exemplo, no lançamento tributário e nas decisões judiciais em controle difuso de
constitucionalidade.

Por sua vez, as normas gerais e concretas disciplinam situações a


todos os indivíduos, mas tratam de uma situação ocorrida efetivamente. Seria o
caso das decisões judiciais prolatadas em controle concentrado de
constitucionalidade. De fato, são normas que dispõem sobre um evento específico
(concreto), mas os efeitos da decisão de inconstitucionalidade são para todos
(erga omnes).

Por oportuno, alerte-se que, no caso da modulação de efeitos,


entendemos que as normas emitidas também podem ser individuais e concretas –
no caso de controle difuso de constitucionalidade – e gerais e concretas, na
hipótese de controle concentrado de constitucionalidade.

Portanto, constatamos que as decisões judiciais são verdadeiras


normas jurídicas, podendo, inclusive, vincular os demais órgãos da Administração
Pública, como é o caso das Súmulas vinculantes, o que será devidamente
exposto oportunamente.

3.5 Regras x Princípios

As normas jurídicas dividem-se em regras e princípios, no nosso


entendimento.

Com efeito, os princípios não possuem comando concreto


(dependem de interpretação/valoração), distinguindo-se das regras, que o
possuem.

Nesse sentido, são as palavras de J. J. Gomes Canotilho:


66

f) Os princípios interessar-nos-ão, aqui, sobretudo na qualidade


de verdadeiras normas, qualitativamente distintas das outras
categorias de normas, ou seja, das regras jurídicas. As
diferenças qualitativas traduzir-se-ão, fundamentalmente, nos
seguintes aspectos. Os princípios são normas jurídicas
impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de
concretização, consoantes os condicionalismos fácticos e
jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente
uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não é
cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing
fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky), a
convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem, as
regras antinómicas excluem-se. Consequentemente, os princípios,
ao constituírem exigências de optimização, permitem o
balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as
regras, à << lógica do tudo ou nada >>), consoante o seu peso e a
ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as
regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se
uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medidas
das suas prescrições, nem mais nem menos. Como se verá mais
adiante, em caso de conflito entre princípios, estes podem ser
objecto de ponderação e de harmonização, pois eles contêm
apenas <<exigências>> ou <<standards>> que, em <<primeira
linha>> (prima facie), devem ser realizados; as regras contêm
<<fixações normativas>> definitivas, sendo insustentável a
validade simultânea de regras contraditórias. Realça-se também
que os princípios suscitam problemas de validade e peso
(importância, ponderação, validade); as regras colocam apenas
questões de validade (se elas não são correctas devem ser
alteradas).43 (grifo nosso).

Assim, o conceito de regras e princípios não se confunde, muito


embora ambos constituam normas jurídicas.

A título exemplificativo, podemos afirmar que, quando o artigo 100


do Código Tributário Nacional dispõe que são normas complementares das leis,
dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos os atos normativos
veiculados pelas autoridades administrativas, restou introduzida uma regra
jurídica, pois o comando é claro e nítido – são normas complementares –, não
demandando qualquer abstração.

43
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed.
Coimbra: Almedina, 1993, p. 1147-1148.
67

Ainda, na Constituição Federal, encontramos diversas regras,


como é o caso da não cumulatividade.

O inciso II do parágrafo 3º do artigo 153, para o IPI (Imposto


sobre Produtos Industrializados) assim dispõe: “II - será não-cumulativo,
compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado
nas anteriores.”

Depreende-se do referido dispositivo comando claro: para se


atingir a não-cumulatividade deverá haver a compensação do que for devido em
cada operação com o montante cobrado nas anteriores. A determinação, assim, é
expressa e nítida.

E os princípios? Qual o seu conceito e extensão?

No nosso entender, princípio é a base, o fundamento de um


sistema, ocupando um lugar de destaque em qualquer Sistema Jurídico de Direito
Positivo; ele dá consistência e base à produção de quaisquer normas jurídicas,
caracterizando a direção, o caminho que determinado ato normativo deve
alcançar.

O Sistema Jurídico do Direito Positivo é formado por uma série de


normas, sendo que os princípios o integram, dando fundamento à produção de
normas, sendo que não observá-los significa violar o próprio sistema.

Nas palavras de Humberto Ávila:

Os princípios são normas imediatamente finalísticas,


primariamente prospectivas e com pretensão de
complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação
demandam uma avaliação da correlação entre o estado de coisas
a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como
necessária a sua promoção.44

44
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios - da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4.
ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 70.
68

Ainda, nas lições de Roque Antonio Carrazza: “os princípios


constitucionais são, a um tempo, direito positivo e guias seguros das atividades
interpretativa e judicial. Em outros termos, são fonte de direito (Esser) e idéias-
base de normas jurídicas.”45

Conclui o ilustre jurista:

II – Segundo pensamos, princípio jurídico é um enunciado lógico,


implícito ou explícito, que, por sua generalidade, ocupa posição de
preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo,
vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das
normas jurídicas que com ele se conectam.46

Nesse contexto, podemos conceituar os princípios como vetores


que direcionam todo o Sistema Jurídico do Direito Positivo, constituindo-se
sustentáculo para a elaboração de normas e ratificados/conformados pelas regras
jurídicas; a sua inobservância caracteriza verdadeira ofensa à Lei Maior, o que
denota o necessário afastamento de regras que assim preceituem.

Registre-se que as regras jurídicas dão sustentação aos


princípios e os tornam efetivos (ou, ao menos, assim deveriam).

Com efeito, quando a legislação processual, por exemplo, permite


uma série de recursos a serem apresentados para que o jurisdicionado se
defenda da melhor maneira possível, está dando efetividade ao princípio do
devido processo legal, previsto no artigo 5º, LIV, do Texto Constitucional.

O mesmo podemos dizer do ato normativo que, ao instituir tributo,


determina que ele não atingirá os fatos então anteriores ao seu advento, em prol
do princípio da irretroatividade, nos termos do artigo 150, III, a da Carta Maior.

45
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 22 ed. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 53.
46
Ibid., p. 39.
69

Portanto, não há dúvidas de que as regras jurídicas dão


sustentação aos princípios e devem ser criadas, a fim de atingi-los, como
finalidade.

Por oportuno, cabe destacar que, para o professor Paulo de


Barros Carvalho, há princípios que se constituem em verdadeiro valor e outros
que se caracterizam como limite objetivo47. Quando um princípio designa um valor
é porque necessita de significação, de interpretação, realizada pelos operadores
de direito. Não contém em si todo o seu significado.

Por outro lado, quando um princípio designa um limite objetivo,


traz em si mesmo a sua significação.

Neste sentido, para o ilustre mestre, o Princípio da Estrita


Legalidade, por exemplo, constitui um limite objetivo, visto que seria regra clara –
que não demandaria qualquer juízo de valor – a exigência ou majoração de tributo
apenas mediante lei que assim estabeleça.

De outra forma, seria o Princípio da Isonomia, o qual demandaria


juízo de valor para que se identifique o seu real comando.

Contudo, muito embora de extrema importância as lições de


Paulo de Barros Carvalho, discordamos de tal diferenciação, visto que, no nosso
entendimento, todo princípio exige um juízo de valor, especialmente outorgado
pelos operadores de direito, principalmente, pelo Supremo Tribunal Federal,
guardião do Texto Constitucional.

Tanto é assim que, por anos e anos, discutiu-se, em relação ao


Princípio da Legalidade, se Medida Provisória seria lei que poderia majorar ou
instituir tributo, entendendo o Supremo Tribunal Federal que tal ato normativo
poderia ter essa finalidade (ADIN n. 1417).

47
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
70

Portanto, quem transformou o Princípio da Legalidade em “limite


objetivo” foi o Poder Judiciário, já que havia dúvida sobre o seu real conteúdo. No
nosso entendimento, em realidade, é esse Poder que detém o poder de outorgar
significação às normas jurídicas, emitindo outras, especialmente normas
individuais e concretas.

Por outro lado, a isonomia é claro princípio já que exige nítida


valoração, a ser outorgada pelos operados do direito e a ser aplicada a cada caso
concreto. Ou seja, a Carta Maior não traz o seu comando expresso e o Poder
Judiciário (assim como os doutrinadores), conforme a análise dos casos
concretos, deve delimitar o seu comando.

Assim, no nosso entendimento, as normas jurídicas podem ser


regras jurídicas ou princípios, sendo que as regras jurídicas sustentam os
princípios e devem com base neles ser emitidas. A sua inobservância acarretará a
sua expulsão do Ordenamento Jurídico, obviamente por intermédio dos meios
adequados, que é o que se passa a expor.
71

4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

4.1 Conceito de Controle de Constitucionalidade

O processo judicial permite haver subjetivação e direção, nas


palavras de Pontes de Miranda, da tutela jurídica. Constituiria a busca incessante
da perfeição da incidência, segundo os seus ensinamentos.48

O controle de constitucionalidade é atividade de extrema


importância em um Estado Democrático de Direito.

Por seu intermédio, avalia-se se determinado ato normativo


encontra amparo no Texto Constitucional, quer em relação ao seu aspecto formal,
quer no que concerne ao seu aspecto material. Tal controle visa proteger o Texto
Magno de possíveis violações, visto que é ele ato normativo hierarquicamente
superior aos demais atos legislativos, protegendo especialmente os direitos
fundamentais dos cidadãos.

Em suma, analisar a constitucionalidade de uma lei pressupõe o


seu confronto com a Carta Maior, visando reconhecer ou não a sua invalidade.
Se, por meio deste confronto, denota-se a impropriedade do ato normativo, quer
em seu caráter formal, quer em seu aspecto material, deverá ser decretada a sua
inconstitucionalidade.

Importante destacar que, quando nos referimos ao caráter formal,


queremos mencionar, por exemplo, a ofensa a regras constitucionais de criação
das leis, por exemplo, a veiculação de ato normativo que não seguiu o processo
legislativo de maneira adequada, tal como determinam os artigos 59 a 69 da

48
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. Arts. 1 a 14.
2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1953, p. 36 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.
Comentários à Constituição de 1946. Arts. 1 a 14. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1953, p. 38.
72

Constituição Federal. O veículo introdutor da norma, portanto, estaria viciado e


seria, assim, inconstitucional.

Por outro lado, quando nos referimos ao aspecto material,


estamos nos referindo à ofensa a regras/normas previstas no texto constitucional
e que ofendem o próprio conteúdo do ato normativo (e não o seu processamento).

Neste sentido, também como exemplo, podemos nos referir a um


ato normativo tributário que trate do IPI, sem que seja observada a regra
constitucional da não cumulatividade49. Justamente por não observância a tal
regra, o ato normativo seria inconstitucional; neste caso, a própria substância da
norma seria afastada – daí o seu aspecto material –, e não a forma como foi
introduzida.

Ainda, dentro desse contexto material, é importante perceber que


esse controle também se verifica quando determinado ato legal ofende princípios
constitucionais. Ou seja, o controle de constitucionalidade pode ser verificado de
forma clara (direta), pelo próprio Texto Constitucional ou de forma indireta, em
que se exige a valoração de certos princípios e garantias constitucionais.

Assim, o órgão competente, diversas vezes, para afastar um ato


normativo, deverá analisar se ele ofende, por exemplo, no que concerne à matéria
tributária, o Princípio da Legalidade, o Princípio da Isonomia, o Princípio da
Anterioridade e/ou da Irretroatividade, além de outros que norteiam tal questão,
emitindo juízo de valor sobre o significado e alcance desses princípios, a fim de
comprovar eventual infringência ao Texto Constitucional.

49
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
[…]
IV - produtos industrializados;
§ 3º - O imposto previsto no inciso IV:
I - será seletivo, em função da essencialidade do produto;
II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o
montante cobrado nas anteriores;” (grifo nosso).
73

Para Jorge Miranda, a constitucionalidade e a


inconstitucionalidade constituem conceitos de relação. Cite-se:

‘I – Constitucionalidade e inconstitucionalidade (1) designam


conceitos de relação: a relação que se estabelece entre uma coisa
– a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe
está ou não conforme, que cabe ou não cabe no seu sentido, que
tem nela ou não a sua base.50

Esse comportamento aludido pelo ilustre jurista é exatamente a


veiculação do ato normativo impugnado. É ele que se relaciona com a
Constituição Federal, a fim de encontrar a sua validade e legitimidade.

Portanto, o controle de constitucionalidade visa, em última


análise, manter a ordem constitucional tal como instituída, por meio do
afastamento de atos infraconstitucionais que terminem por violar o Texto
Constitucional. Tal controle é exercido pelo Poder Judiciário e pode se dar na
modalidade difusa ou concentrada, conforme será exposto a seguir.

4.2 Formas de controle de constitucionalidade – Breve Histórico

O controle de constitucionalidade51 iniciou-se nos Estados Unidos


no caso Marbury versus Madison, em 1803, pela Suprema Corte (presidente
Marshall).

A partir da análise desse caso surgiu a ideia de que um ato


normativo que ofenda a Constituição não possui valor (null and void).

50
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional – Inconstitucionalidade e Garantia da
Constituição. Tomo VI. Coimbra: Coimbra, 2001, p. 7-8.
51
Edmar Oliveira Andrade Filho explicita que, “Para o Professor José Alfredo de Oliveira
Baracho, todavia foi a Carta da Pensilvânia de 1776, que através de órgão especialmente
criado para este fim, tratou do controle de constitucionalidade pela primeira vez.” (Controle de
Constitucionalidade de Leis e Atos Normativos. São Paulo: Dialética, 1997, p. 32).
74

O modelo americano criou o controle de constitucionalidade


difuso, que preceitua o afastamento de normas em casos concretos, gerando
efeitos inter partes apenas.

Mauro Cappelletti assim explicita acerca do controle de


constitucionalidade difuso:

No método de controle ‘difuso’ de constitucionalidade – o


denominado método ‘americano’, em suma – todos os órgãos
judiciários, inferiores ou superiores, federais ou estaduais, têm,
como foi dito, o poder e o dever de não aplicar as leis
inconstitucionais aos casos concretos submetidos a seu
julgamento.52

Assim, o controle difuso cria uma norma individual e concreta,


aplicando-se para as partes litigantes e somente para o seu caso concreto. Não
possui, assim, efeitos para todos os cidadãos (erga omnes) de maneira imediata.

Contudo, no Brasil essa norma individual e concreta pode adquirir


efeitos erga omnes quando editada Resolução do Senado Federal, que possui o
condão de suspender a execução do ato normativo julgado inconstitucional, nos
termos do artigo 52, inciso X da Carta Maior que assim dispõe: “Art. 52. Compete
privativamente ao Senado Federal: […] X - suspender a execução, no todo ou em
parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal.”

Os efeitos de tal suspensão são ex nunc, pois o Senado Federal


não tem o poder de desconstituir os atos normativos então vigentes.

Registre-se que o controle difuso é exercitável por qualquer


instância do Poder Judiciário, justamente porque está tratando de situações
concretas e específicas.

52
CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito
Comparado. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 77.
75

A questão, por outro lado, é levada ao Supremo Tribunal Federal


– guardião da Carta Maior – por intermédio de recurso extraordinário (artigo 102,
inciso III), o qual definitivamente – caso reconheça a repercussão geral da matéria
(o que será abordado a seguir) – analisará a matéria.

O controle de constitucionalidade europeu, por sua vez, surgiu em


1920 – Constituições da Checolosváquia e Áustria, que tiveram a influência de
Hans Kelsen. Trata-se do controle concentrado de constitucionalidade.

Consagrou-se definitivamente nos anos 70 com o advento da


justiça constitucional em Portugal, Espanha, Polônia, Itália e Alemanha.

Por meio de tal controle, visa-se ao afastamento de norma com


efeitos para todos os jurisdicionados. É objeto principal da ação a própria
inconstitucionalidade, diversamente do controle difuso em que ela
(inconstitucionalidade) decorre do afastamento da norma no caso concreto. No
caso do controle concentrado, portanto, os efeitos da decisão são erga omnes.

Neste sentido, ALFREDO BUZAID afirma que:

61. A declaração judicial de inconstitucionalidade pode ocorrer ou


como incidente, ou como objeto principal do processo. No primeiro
caso, a controvérsia se funda em ameaça ou ofensa ao direito
subjetivo individual e a decisão tem eficácia limitada aos
contendores (inter partes); no segundo caso, o objeto é o ato
(ou a lei em hipótese); o julgamento tem uma eficácia geral e
absoluta, vale erga omnes (supra, no 32 e segs).53 (grifo
nosso).

O controle concentrado é exercido exclusivamente por um


determinado órgão do Poder Judiciário. No caso do Brasil, pelo Supremo Tribunal
Federal.

53
BUZAID, Alfredo. Da Ação Direta de Declaração de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro.
São Paulo: Saraiva, 1958, p. 135, grifo nosso.
76

Por outro lado, é de competência dos Tribunais de Justiça dos


Estados-Membros, o controle concentrado de constitucionalidade em relação a
atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, nos
termos do parágrafo 2º do artigo 125 da Carta Maior.

4.3 Modelos adotados pelo Brasil – Breve Histórico

A Constituição de 1824 não determinava qualquer alternativa para


o controle de constitucionalidade tal como se conhece hoje. Em realidade, ela
concentrava apenas no Poder Legislativo todas as funções, especialmente a de
interpretação das leis, de sua suspensão e revogação.

No Brasil, o controle de constitucionalidade iniciou-se com a


República. Restou estabelecido na Constituição Provisória de 22 de junho de
1890, tendo sido seguido o modelo americano de controle difuso de
constitucionalidade, que, conforme já exposto, é incidental e desconcentrado.

Muito embora no início tenha sido adotado o modelo americano


(controle difuso de constitucionalidade) no Brasil, posteriormente, em 1934, foi
introduzida a ação direta, dando início, assim, ao debate a respeito do controle
concentrado de constitucionalidade.

Contudo, tal controle somente surgiu no Brasil mediante a


Emenda Constitucional n. 16, de 06.12.1965 à Constituição Federal de 1946, que
determinou ao Supremo Tribunal Federal competência para julgar a
representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual, apresentada pelo procurador-geral da República.

A Constituição de 1967/1969, por sua vez, disciplinou a


representação de lei municipal, pelo chefe do Ministério Público local, tendo em
vista a intervenção estadual (art. 15, § 3º, d).
77

E a Emenda n. 7, de 1977, outorgou ao Supremo Tribunal Federal


a competência para apreciar representação do Procurador-Geral da República
para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual. Tal fato fechou por
completo as medidas cabíveis para o controle de constitucionalidade no direito
brasileiro.

Na década de 80, conviviam no sistema de controle de


constitucionalidade aspectos do sistema difuso e do sistema concentrado de
constitucionalidade, dando ensejo ao surgimento de um modelo híbrido ou misto
de controle, nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes54.

Mas foi com a Constituição de 1988 que o controle de


constitucionalidade difuso foi perdendo a sua força. Pode-se dizer que, antes do
advento da atual Constituição Federal, o controle de constitucionalidade seria
misto, sendo que o controle de constitucionalidade concentrado ganhou
efetivamente destaque a partir do modelo atual.

Gilmar Ferreira Mendes, a propósito, ensina:

A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de


constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar, de forma
marcante, a legitimação para propositura da ação direta de
inconstitucionalidade (CF, art. 103), permitindo que, praticamente,
todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam
submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de
controle abstrato de normas.55

Assim, por meio da Constituição de 1988, ganhou força o controle


concentrado de constitucionalidade e não mais o controle difuso. Se antes era
dada ênfase ao controle difuso, incidental, pode-se afirmar que a partir da Carta
Maior de 1988, a preponderância é que o controle de constitucionalidade se dê
pelo controle concentrado.

54
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade – Estudos
de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
55
Ibid., p. 208.
78

As ações em controle concentrado que nos interessam para o


presente trabalho são as seguintes: (i) ação direta de inconstitucionalidade
genérica e a ação declaratória de constitucionalidade (artigo 102, inciso I, a56); (iii)
e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (§ 1º do artigo 102 da
Constituição Federal)57.

A ação direta de inconstitucionalidade genérica visa afastar lei ou


ato normativo federal ou estadual que não se encontram em conformidade com o
texto constitucional. Obter o reconhecimento da declaração de
inconstitucionalidade é o objetivo principal desta ação.

É possível solicitar-se medida cautelar nesse tipo de ação, nos


termos do artigo 102, inciso I, p, da Lei Maior. Contudo, é necessário que haja
comprovação de perigo de lesão irreparável para solicitação deste pleito.

56
“Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de
constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004)
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação
dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004)
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional
n. 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.”
57
Destaque-se haver ainda (i) a ação direta de inconstitucionalidade interventiva (artigo 36, inciso
III da Carta Maior); e (iii) a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, §2º da
Constituição Federal), as quais, contudo, não possuem relevância ao presente trabalho, em
virtude de sua não referência pelo artigo 27 da Lei 9.868/99 e artigo 11 da Lei n. 9.882/99, os
quais se reportam à modulação de efeitos, objeto do presente estudo.
Registre-se que a ação direta de inconstitucionalidade interventiva visa afastar qualquer lei ou
ato normativo do Poder Público que viole princípios sensíveis constitucionais, como forma
republicana, direitos da pessoa humana, autonomia municipal, sistema representativo, por
exemplo, entre outros.
A ação de inconstitucionalidade por omissão, por sua vez, consiste na necessária provocação
do Poder Judiciário para que corrija conduta do Poder Público obrigado pela Constituição
Federal a emitir comando normativo, e este não o fez. O Poder Judiciário não emitiria essa
norma – pois não pode atuar como legislador positivo –, mas determina que o poder
responsável o faça.
79

Ainda, os efeitos de decisão que defira o pedido liminar são ex


nunc – para o futuro – visto que o objetivo é garantir a eficácia do provimento
jurisdicional a ser proferido posteriormente.

A propósito, o artigo 11, § 1º da Lei n. 9.868/99 estabelece que a


medida liminar sempre terá efeitos ex nunc, a não ser que o Tribunal entenda
pelos efeitos ex tunc (de forma retroativa).

A decisão em cautelar deverá ser deferida por maioria absoluta


dos membros do Tribunal presentes na seção.

Por sua vez, a ação declaratória de constitucionalidade foi


introduzida pela Emenda Constitucional n. 03/93, tendo ocorrido algumas
alterações com o advento da Emenda Constitucional n. 45/04.

Por meio desta ação, visa-se validar ato normativo federal,


preservando-se a ordem constitucional.

Em suma, por meio desta ação busca-se a constitucionalidade de


determinado ato normativo federal que esteja sendo atacado por juízes e tribunais
a quo, em controle difuso.

Por fim, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental


foi regulamentada pela Lei n. 9.882/99, sendo cabível em três hipóteses (i) para
evitar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público; (ii) para
reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público e (iii)
quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição
Federal.

Em relação ao controle difuso em matéria tributária, é importante


destacar que as ações a serem propostas poderão ser mandados de segurança,
80

ações declaratórias de inexistência e existência de relação jurídico-tributária e


ações anulatórias de lançamento fiscal.

Em tais ações poderá ser afastado determinado ato normativo, o


que, contudo, conforme já exposto, terá efeitos apenas inter partes.

4.4 Emenda Constitucional n. 45/04 – “O PODER DO PODER JUDICIÁRIO”

Por oportuno, registre-se que, em 30 de dezembro de 2004, foi


veiculada a Emenda Constitucional n. 45, a qual trouxe alterações substanciais
em relação ao direito processual, visando acelerar e melhorar a entrega da
prestação jurisdicional.

Tal ato normativo foi regulamentado pelas Leis n. 11.418/2006 e


11.672/2008, proporcionando uma série de alterações no Código de Processo
Civil (artigos 543-A a 543-C).

Nesse sentido, mediante a referida Emenda, restou alterado o


inciso LXXVIII, do artigo 5º da Carta Maior, para o fim de determinar que a todos
deverá ser assegurada uma “razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação.”

Ainda, determinou-se que as decisões definitivas de mérito,


proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de
inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade, surtirão efeitos
vinculantes no que se refere aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta (federal, estadual e municipal), nos termos
do parágrafo 2º do artigo 102 da Carta Maior.

Essas alterações são de extrema relevância, pois, além de


corroborarem os efeitos erga omnes às decisões proferidas nessas ações,
81

determina que todos deverão aplicar o quanto decidido pelo Supremo Tribunal
Federal (efeito vinculante).

Além disso, restou determinado que, no caso de controle difuso


(recurso extraordinário), deverá a parte interessada demonstrar a repercussão
geral da matéria em discussão (parágrafo 3º do artigo 102), o que poderá ser
admitido pelo tribunal, podendo ser, contudo, recusado por dois terços de seus
membros.

Somente as matérias com repercussão geral, ou seja, aquelas


que provoquem “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social
ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa” (parágrafo 1º do
artigo 543-A do Código de Processo Civil), serão apreciadas pelo Supremo
Tribunal Federal. A decisão então proferida deverá ser aplicada pelas demais
instâncias do Poder Judiciário (parágrafo 3º do artigo 543-B do Código de
Processo Civil).

Portanto, atualmente, diversamente do que ocorria no passado,


nem todas as demandas judiciais chegarão a ser apreciadas pelo Supremo
Tribunal Federal; apenas serão por ele analisadas as matérias com repercussão
geral e aquelas submetidas ao controle concentrado de constitucionalidade.

Destaque-se, inclusive, que assim que reconhecida a repercussão


geral relacionada a alguma matéria, os demais processos que tratem de igual
questão ficarão sobrestados nos respectivos tribunais a quo aguardando definição
por parte da Corte Suprema.

Além disso, foi instituída a possibilidade de edição de súmula


vinculante58.

58
Note-se que a previsão de edição de súmulas sempre existiu. Contudo, a súmula vinculante
possui maior poder, a medida que vincula todos os órgãos da administração pública.
82

Tal súmula vincula o Poder Judiciário e a administração pública


direta e indireta em todas as esferas – federal, municipal e estadual. Ou seja,
todos devem se submeter aos ditames da referida súmula, visto que possui efeito
vinculante.

Neste sentido, é o artigo 2º da Emenda Constitucional n. 45/2004:

Art. 2º A Constituição Federal passa a vigorar acrescida dos


seguintes arts. 103-A, 103-B, 111-A e 130-A:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros,
após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão
ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Registre-se que, caso não seja observado o disposto pela súmula,


caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, visando provocar a adequação
a seus ditames.

Tal súmula – assim como as decisões judiciais – constitui norma.


No nosso entendimento, representaria uma norma geral e concreta, a medida que
se aplica a todos, mas se reporta a uma situação específica analisada.

Nelson Nery Júnior ensina que

Essa súmula vinculante tem, em verdade, efeito normativo em


sentido amplo, porque vincula os órgãos do Poder Executivo e dos
Poderes Judiciário e Legislativo quando no exercício de atividade
administrativa.59

De fato, não há dúvidas de que tais alterações demonstram que,


atualmente, o Poder Judiciário detém um enorme poder.

59
FERRAZ JR., Tércio Sampaio Ferraz; CARRAZZA, Roque Antonio; NERY JUNIOR, Nelson.
Efeito ex nunc e as decisões do STJ. 2. ed. Barueri: Manole, 2009, p. 78.
83

Isso se verifica facilmente do caráter vinculatório – em relação a


todos os órgãos da Administração Pública – das decisões judiciais proferidas, a
partir da Emenda Constitucional n. 45/2004.60

Com efeito, enquanto anteriormente ao advento da emenda em


questão, seria possível às diversas instâncias do Poder Judiciário não se
submeterem ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal – já que o
conteúdo das decisões por ele prolatadas possuíam caráter de mera orientação –,
após a veiculação do ato normativo em comento tal possibilidade passa a
inexistir, já que a observância do entendimento da Corte Suprema se impõe;
especificamente, em relação a questões submetidas em razão de repercussão
geral (e veiculação de súmula vinculante) ou em controle concentrado de
constitucionalidade.

Justamente em razão disso, alguns doutrinadores61 vêm


reconhecendo que o Poder Judiciário ganhou poderes de Poder Legislativo, já
que não mais teria o papel de meramente interpretar os comandos normativos,
mas de legislar positivamente, especialmente com o advento das súmulas
vinculantes.

Entendemos, contudo, que a veiculação de súmulas vinculantes


muito embora demonstre a relevância e o poder que o Poder Judiciário possui
atualmente nada tem que ver com a atividade outorgada ao Poder Legislativo,

60
Alerte-se que semelhante instituto foi criado para o Superior Tribunal de Justiça na modalidade
denominada “recurso repetitivo”. Muito embora com menor força do que os comandos emitidos
pelo Supremo Tribunal Federal (em repercussão geral), a apreciação de recurso na forma
“repetitiva” denota o entendimento pacificado do referido Tribunal, em relação a ofensa a
matéria federal, o qual possivelmente será seguido pelas instâncias inferiores.
61
Manoel Gonçalves Ferreira Filho assim se manifesta:
“8. Claro está que, sob essa aparência, não deixa de estar presente o elemento político,
sobretudo porque os textos constitucionais devem ser interpretados para poder ser aplicados.
Ora, na interpretação sempre se insinuam elementos ideológicos, portanto, posições políticas.”
(Aspectos do Direito Constitucional Contemporâneo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 21).
E complementa:
“É flagrante que atribuir ao Supremo Tribunal Federal a função de declarar, in abstracto, a
constitucionalidade de uma norma ou de um ato qualquer importa nitidamente em dar a ele o
papel de terceira Câmara (de função jurídica) do Legislativo. Atribuir-lhe um papel político,
portanto. (ibid., p. 231).
84

pois possuem o papel de possibilitar a prestação jurisdicional de forma mais


célere e não de criar normas gerais e abstratas ou revogar atos normativos
submetidos ao crivo da constitucionalidade (função do Poder Legislativo).

Por oportuno, registre-se que o papel do Poder Judiciário sempre


foi o de criação de normas, antes mesmo do advento da Emenda Constitucional
n. 45/04. Contudo, tais normas não revogam os atos normativos introduzidos pelo
Poder Legislativo, mas possuem a função de afastar (invalidar), com relação aos
casos concretos por ele analisados, a norma impugnada, em razão de sua
inconstitucionalidade.

Ora, ao Poder Legislativo compete a edição de normas gerais e


abstratas, enquanto ao Poder Judiciário compete a veiculação de normas
individuais e concretas e normas gerais e concretas, conforme já exposto.

E, conforme inclusive será abordado oportunamente, o que está


vedado ao Poder Judiciário é a atuação como legislador positivo, mas não a
introdução de normas que afastam dispositivos legais julgados inconstitucionais,
mesmo que tais normas (decisões) tenham a força de vincular os demais órgãos
da Administração Pública.

Destaque-se, por oportuno, que tais alterações vão ao encontro


dos aspectos relacionados ao Tempo já consignados no presente trabalho.

De fato, o efeito vinculante das decisões judiciais emanadas pela


Corte Suprema comprova a necessidade de o Poder Judiciário transformar o
desequilíbrio – gerado pelos conflitos – em efetivo equilíbrio, a medida que, por
meio do caráter vinculatório das decisões judiciais prolatadas, apresenta-se
possível evitar entendimentos – sobre um mesmo tema – conflitantes.

A finalidade das alterações em questão – no nosso entender –


possui o viés de promover puro equilíbrio dentro do Ordenamento Jurídico, já que
85

visa atender o objetivo maior de um Estado Democrático de Direito que é a


Segurança Jurídica.

Ora, decisões transitadas em julgado que decidam de uma forma


para determinado jurisdicionado e de outra forma para certo cidadão (em relação
62
à mesma matéria) passam – praticamente – a inexistir, pois as instâncias a quo
deverão se submeter e aguardar entendimento dos Tribunais ad quem, a fim de
que todos os casos sejam decididos de igual maneira.

Tal possibilidade almeja gerar equilíbrio dentro do Ordenamento


Jurídico, pois se apresenta possível confiar – ter a segurança jurídica – de que
determinando caso, que trate de idêntica matéria de outro, terá o mesmo fim, ou
seja, idêntica decisão definitiva.

Assim, a força vinculativa da Súmula e das decisões judiciais,


perpetrada pela Emenda Constitucional n. 45/2004 comprova a necessidade de
que aos conflitos – que representam um desequilíbrio – seja dada a melhor
solução – o que provoca equilíbrio e evolução.

Conforme as lições de Ilya Prigogine, é o desequilíbrio gerando o


equilíbrio.

E mais, no nosso entender, tais alterações reconhecem a


irreversibilidade – em grande parte dos casos – dos efeitos gerados pela norma
até a declaração de sua inconstitucionalidade, pois, ao objetivarem que a
prestação jurisdicional seja mais rápida, reconhecem haver uma “corrida contra o
Tempo” e, portanto, contra os efeitos gerados pela norma inconstitucional, que
podem ser, repita-se, irreversíveis.

62
Esclarecemos que mencionamos a palavra praticamente, à medida que, conforme já exposto, a
ordem jurídica é dinâmica e, por conta disso, não podemos descartar a existência de casos que
fujam de determinado direcionamento outorgado pelos tribunais superiores. Contudo,
provavelmente, tais entendimentos diversos serão corrigidos pelas ferramentas criadas pelo
Direito Positivo.
86

Ou seja, os efeitos gerados pela norma inconstitucional são tão


irreversíveis que não restou outra solução ao legislador que não introduzir ato
normativo que busque minimizar o espaço de Tempo em que esses efeitos se
darão.

E no mesmo sentido são as alterações veiculadas pelas Leis n.


9.868/99 e 9.882/99, conforme se passa a expor.

4.5 Art. 27 da Lei n. 9.868/99 e Art. 11 da Lei n. 9.882/99

As Leis n. 9.868/99 e 9.882/99 trouxeram diversas modificações


para o sistema constitucional brasileiro.

Nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

2. A importância de tais leis avulta porque tocam elas no


subsistema da Constituição que garante todos os demais, qual
seja, o de controle da constitucionalidade dos atos ou omissões
dos Poderes constituídos. Realmente, esta é a condição da
supremacia da norma constitucional, portanto, da valia (político-
jurídica) da própria Lei Fundamental.63

A Lei n. 9.868/99 trata do processamento da ação direta de


inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade.

Além de especificar quem poderá ajuizar tais medidas – o que já


estava previsto na Carta Maior (artigo 103) –, essa lei disciplina assunto que
antes era tratado pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e pela
jurisprudência.

Conforme já exposto, o artigo 10 dispõe sobre a medida cautelar


que pode ser concedida em ação direta de inconstitucionalidade, determinando o
parágrafo 1º do artigo 11 que “A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos,
63
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do Direito Constitucional Contemporâneo. 2.
ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 218.
87

será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva
conceder-lhe eficácia retroativa.”

Portanto, no caso de provimento preliminar a regra é a concessão


de efeitos ex nunc. A exceção, nesse caso, são os efeitos ex tunc.

Ainda, o que interessa para o presente trabalho, o artigo 27 da Lei


n. 9.868/99, introduz regra expressa a respeito da modulação dos efeitos das
decisões judiciais, quando há declaração de inconstitucionalidade. Cite-se:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato


normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal,
por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos
daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de
seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado.

A Lei n. 9.882/99, por sua vez, preceitua regras em relação ao


processamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, que é
veiculada no parágrafo 1º, do artigo 102 da Lei Maior.

Da mesma forma que a Lei n. 9.868/99, a Lei n. 9.882/99, além de


tratar das pessoas legitimadas a ingressarem com tal demanda, bem como os
requisitos que deverão conter a peça inicial, também trouxe regra de modulação
dos efeitos, que se extrai do seu artigo 11:

Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato


normativo, no processo de argüição de descumprimento de
preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança
jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só
tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado.

Assim, por meio destes dispositivos, restou expressamente


introduzido no Ordenamento Jurídico a possibilidade do Poder Judiciário, ao
reconhecer a inconstitucionalidade de determinadas leis, restringir/modular a sua
88

aplicação, em virtude de razões de Segurança Jurídica e de excepcional interesse


social64.

Este aspecto – polêmico – é de extrema importância, pois atinge o


entendimento da maior parte da doutrina e jurisprudência de que, em sendo um
ato normativo inconstitucional, será ele nulo e, portanto, os efeitos da decisão de
inconstitucionalidade seriam ex tunc, pois não há como se admitir a eficácia de
uma norma contrária à Constituição Federal.

Cabe destacar, contudo, que tal entendimento, antes do advento


dessas leis já sofria certo temperamento. Isso se vê facilmente dos julgados
anteriores ao advento dessa lei e acima transcritos.

E tal aplicação não poderia ser diferente, pois a própria


Constituição Federal já prevê tal possibilidade desde o seu advento, justamente
em razão dos princípios que a norteiam, como é o caso da já mencionada
Segurança Jurídica.

Ou seja, o Poder Judiciário, ao se deparar com situação que viole


a Segurança Jurídica (que surge em decorrência da aplicação de outros princípios
e regras jurídicas), já estava autorizado a aplicar a aludida modulação, a fim de
evitar maiores transtornos aos jurisdicionados.

Da mesma forma que a Emenda Constitucional n. 45/04, certo é


que as alterações trazidas pelas leis em questão também reconhecem a
irreversibilidade do Tempo, defendida por Ilya Prigogine.

64
Há ações diretas de inconstitucionalidade em face da Lei n. 9.882/99 e da Lei n. 9.868/99
(ADIN n. 2.231-8 e ADIN n. 2.258, respectivamente). Tais ações foram propostas pelo
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e questionam, além de vários
dispositivos, especificamente o artigo 11 da Lei n. 9.882/99 e 27 da Lei n. 9868/99, que tratam
expressamente da possibilidade de modulação dos efeitos das decisões judiciais. Em síntese,
alega-se que a possibilidade de restrição de efeitos de uma decisão judicial ofende o Princípio
da Legalidade (artigo 5º, inciso II da Carta Maior) e o Estado Democrático de Direito (artigo 1º
da Constituição Federal), sendo que a lei declarada inconstitucional é nula. A teoria da nulidade
estaria consagrada no texto constitucional; portanto, a declaração de inconstitucionalidade teria
efeitos ex tunc. As ações aguardam julgamento até a data em que entregue o presente
trabalho.
89

A possibilidade de modulação de efeitos das decisões judiciais


introduzidas (expressamente) por tais leis não ignora a irreversibilidade dos
efeitos gerados pela norma e a necessidade de sua manutenção, em casos
específicos, mesmo com a ocorrência de declaração de inconstitucionalidade.

Ou seja, os efeitos gerados pela norma inconstitucional podem


ser irreversíveis, e, nesse sentido, não há como o Poder Judiciário não manter
tais efeitos em relação aos fatos ocorridos antes do reconhecimento da
inconstitucionalidade.

Note-se que a própria determinação de que a liminar em ação


direta de inconstitucionalidade tenha efeitos ex nunc – o que é a regra - parece
não ignorar tal aspecto, pois mantém a aplicação do ato normativo para o
passado, afastando-a, contudo, em relação ao futuro.

Resta perquirir, contudo, se a modulação de efeitos também se


aplicaria ao controle difuso de constitucionalidade. É o que se passa a avaliar.

4.6 Controle difuso de constitucionalidade e modulação

Conforme exposto, existe o controle difuso e concentrado de


constitucionalidade, sendo que a decisão judicial prolatada na primeira hipótese
aplica-se somente às partes do processo.

Ocorre, contudo, que recentemente tal aspecto ganhou uma nova


possibilidade, visto que com a Emenda Constitucional n. 45/2004 o processo
judicial passou a ter um caráter mais objetivo do que subjetivo, em decorrência
dos institutos da repercussão geral e dos recursos repetitivos.
90

Portanto, as questões específicas discutidas em determinadas


demandas perdem espaço para a análise de aspectos que podem repercutir para
outras partes que se encontram fora do processo analisado.

Nesse sentido, citem-se as lições de Paulo Roberto Lyrio


Pimenta, ao analisar a função da repercussão geral:

O instituto da repercussão geral tem amplo alcance em processos


jurisdicionais que versam sobre matéria tributária, posto que a
solução de tais demandas poderá alcançar um leque grande de
sujeitos que figuram como contribuintes, por diversas razões.
Tanto a relevância econômica quanto a social ou a jurídica
poderão se fazer presentes. Assim, por exemplo, em face do
questionamento da validade de determinada lei instituidora de um
tributo, eventual pronúncia de inconstitucionalidade poderá
repercutir sobre a esfera jurídica de terceiros que se encontrem
submetidos à incidência da norma questionada. De igual modo,
uma decisão do Pretório Excelso em matéria tributária poderá
repercutir significativamente sobre a arrecadação de um tributo,
alcançando os orçamentos dos entes públicos.65 (grifo nosso).

De fato, por meio da repercussão geral, já comentada, o Tribunal


a quo deverá se submeter aos ditames da decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal, sendo que a veiculação de súmulas vinculantes submete os
demais órgãos da Administração Pública a sua observância.

Portanto, não mais se apresenta relevante como e quais as


razões efetivas que determinado contribuinte utiliza para impugnar, por exemplo,
determinada obrigação tributária que lhe é imposta, pois a ele será aplicado – da
mesma forma que aos demais que discutam idêntica matéria, ainda que sob
outros fundamentos – o entendimento final do Supremo Tribunal Federal.

Justamente por isso, quer nos parecer que a modulação de


efeitos outorgada às decisões judiciais pode e deve ser aplicada também ao
controle difuso de constitucionalidade, à medida que o entendimento exarado

65
PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Súmula Vinculante e Repercussão Geral em Matéria
Tributária: Cabimento e Problemática. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. (Org.). Grandes Questões
Atuais de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, v. 13, 2009, p. 331.
91

poderá repercutir, inclusive, na esfera de contribuintes que não fazem parte da


específica relação jurídica analisada.

E mais, se, conforme exposto, para fins de restrição de efeitos


apresenta-se extremamente importante a análise dos efeitos concretos gerados
em decorrência do espaço de Tempo em que a norma gerou efeitos e a sua
declaração de inconstitucionalidade (pois os efeitos podem ser irreversíveis), no
nosso entendimento, é no controle difuso que muitas vezes poderá ser
resguardada a Segurança Jurídica, pois o Poder Judiciário terá que se pronunciar
sobre caso concreto e específico, no qual eventuais efeitos perversos poderão ser
minimizados, inclusive, tendo-se em mente os demais contribuintes.

Por fim, cabe destacar que, da mesma forma em que há polêmica


em relação à aplicação da restrição de efeitos nos casos de controle difuso de
constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, conforme exposto, entende que,
quando a discussão se referir à recepção de determinada norma pelo Texto
Constitucional vigente, não haveria que se falar em modulação, pois não se
trataria de inconstitucionalidade, mas de hipótese de recepção de normas pela
nova ordem constitucional.

No nosso entendimento, contudo, como a premissa para a


aplicação da modulação de efeitos nasce da consideração de ofensa ao princípio
da Segurança Jurídica – ou excepcional interesse social – conforme o caso
concreto analisado, poderá ser aplicada a restrição de efeitos também quando o
julgado se tratar de recepção de norma pelo Texto Constitucional.

Melhor explicando: se o Supremo Tribunal Federal reconhecer


que determinada norma não foi recepcionada pela vigente ordem constitucional,
mas que a aplicação de decisão nesse sentido gerará insegurança jurídica
aqueles por ela afetados, poderá e deverá aplicar a modulação de efeitos.
92

4.7 Legislador Positivo

Nos termos do artigo 2º da Carta Maior, “São Poderes da União,


independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

Tal dispositivo, portanto, institui a regra da Separação de


Poderes, determinando que cada Poder deve agir de maneira independente e
harmônica, conforme suas atribuições.

De fato, em suma, ao Poder Executivo cumpre executar os atos


legislativos, ao Poder Legislativo compete a veiculação de atos normativos, e ao
Poder Judiciário cabe o exercício do poder jurisdicional (poder-dever de dizer o
direito).

Nesse sentido, Pontes de Miranda explica:

O Poder Legislativo é o que edicta a lei, mas a lei, regra jurídica


elaborada adrede, cai em sistema jurídico, anterior a ela e
suscetível de receber, como regras suas, outras leis […] O Poder
Executivo administra e dá execução às leis, que precisam da
função administrativa. E o Poder Judiciário aplica a lei e as outras
regras, que, sem serem leis, fazem parte do sistema jurídico […]66

Especificamente em relação aos Poderes Judiciário e


Legislativo, respectivamente, ensina Celso Ribeiro Bastos:

À função jurisdicional cabe este importante papel de fazer valer o


ordenamento jurídico, de forma coativa, toda vez em que seu
cumprimento não se dê sem resistência. Ao próprio particular (ou
até mesmo as pessoas jurídicas de direito público), o Estado
subtraiu a faculdade de exercício de seus direitos pelas próprias
mãos, o qual, tomando conhecimento da controvérsia, se substitui
à própria vontade das partes que foram impotentes para se
autocomporem. O Estado, através de um de seus Poderes, dita,
assim, de forma substitutiva à vontade das próprias partes, qual o
direito que estas têm de cumprir. Vale notar, ademais, que a esta
declaração do direito aplicável a um caso concreto há de se

66
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. Arts. 1 a 14.
2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1953, p. 184.
93

agregar ainda a definitividade da sua manifestação e a


suscetibilidade de esta vir a ser executada coativamente.67

Ao Poder Legislativo é atribuída como função primordial, típica, a


de legislar. É o Poder encarregado da elaboração de normas
genéricas e abstratas dotadas de força proeminente dentro do
ordenamento jurídico, que se denominam leis.
Lei é todo ato que, oriundo do Legislativo e produzido segundo
procedimento descrito na Constituição, inova originariamente a
ordem jurídica.
Contudo, é bom lembrar que nem todos os atos produzidos pelo
Legislativo são leis. Secundariamente, o Legislativo administra e
julga. São as chamadas funções atípicas68

José Afonso da Silva, por sua vez, em relação ao Poder Executivo


assim se pronuncia:

A expressão Poder Executivo é de conteúdo incerto. Em nossa


Constituição, ora exprime a função (art. 76), ora o órgão (cargo e
ocupante, art. 2º). Seu conteúdo envolve poderes, faculdades e
prerrogativas da mais variada natureza. Pode dizer-se, de modo
geral, que se trata de órgão constitucional (supremo) que tem por
função a prática de atos de chefia do estado, de governo e
administração.69

Consoante já exposto, ao Poder Legislativo, compete legislar,


criar as normas gerais e abstratas, ao Poder Judiciário é atribuída a função
principal de julgar/aplicar o direito e ao Poder Executivo compete executar os atos
legais (governar). Isso não quer dizer, contudo, que as funções exercidas por tais
Poderes o sejam exclusivamente dentro dos limites determinados por cada um.

Não podemos deixar de registrar que o Poder Executivo edita leis

(em sentido amplo), como é o caso das Medidas Provisórias. A propósito, citem-

se novamente as palavras de Celso Ribeiro Bastos:

Atualmente, o Executivo não só acompanha a execução da lei,


como também exerce função legislativa através de medidas
provisórias e das leis delegadas. Participa ainda do processo
legislativo pela iniciativa, sanção, veto e promulgação das leis.

67
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 1. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002,
p. 615-616.
68
Ibid., p. 567.
69
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros,
2001, p. 542.
94

É a própria evolução, com a acentuada intervenção do Estado no


domínio econômico, com a socialização dos serviços públicos,
com a necessidade da planificação da ação governamental, que
acarreta ao Executivo um grande número de atribuições.
É que essa atuação do Estado requer tomada de decisões com
certa celeridade, e só o Executivo tem condições para atender tal
exigência. Cabe ao Executivo governar; e governar, atualmente,
não é só administrar. É enfrentar problemas políticos e sociais.
Isto leva o executivo a ocupar uma posição ímpar diante dos
demais Poderes do Estado70

O Poder Judiciário, por sua vez, cria normas, na medida em que


expede, em sua maioria, normas individuais e concretas.

Portanto, muito embora tais Poderes possuam atribuições


distintas umas das outras, certo é que podem exercer funções semelhantes, o
que não pode ocorrer, contudo, é que um exerça com preponderância a atribuição
outorgada a um outro Poder.

Melhor explicando, o Poder Judiciário tem por objetivo principal


julgar e não legislar, muito embora expeça normas individuas e concretas (ato que
se assemelharia à função legislativa).

Ao Poder Executivo, por seu turno, compete primordialmente


executar os atos legais, muito embora possa deter a função de legislar, por meio
de medidas provisórias.

Ou seja, a Separação de Poderes indica que cada Poder detenha


e promova o seu objeto principal, utilizando, muitas vezes como meio, a função de
outros poderes.

Ora, não está permitido, pela Carta Maior, ao Poder Executivo


atuar como Legislativo e muito menos ao Poder Legislativo, por exemplo, atuar
como Poder Judiciário, não obstante muitas vezes seja necessário, para exercício
de suas atribuições, um utilizar-se da função de outro

70
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 1. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002,
p. 602.
95

Pois bem. Na hipótese que nos interessa, o Poder Judiciário deve


atuar como legislador negativo, ou seja, criando normas em sua maioria
individuais e concretas que afastem a aplicação de normas que violem outras
regras presentes no Ordenamento Jurídico.

Ocorre que, muito embora entendamos ser esta a função


primordial do Poder Judiciário, discute-se se seria possível a sua atuação como
legislador positivo.

Ou seja, é atribuição do Poder Judiciário atuar como emissor de


atos normativos que não encontram amparo em texto legal veiculado pelo Poder
Legislativo, criando verdadeiras normas gerais e abstratas (inclusive com poder
de revogação) ou somente interpretar os atos normativos e afastá-los na hipótese
de violarem o Texto Constitucional? Melhor, está autorizado o Poder Judiciário a
introduzir normas que contenham aquilo que não está previsto por qualquer ato
normativo, legislando literalmente, portanto?

Historicamente, verifica-se que as decisões proferidas pelo


Supremo Tribunal Federal sempre reconheceram a não possibilidade de atuação
como legislador positivo.

Nesse sentido, é o entendimento da Corte Suprema, nos autos do


Agravo de Instrumento n. 360.461, no qual se discutia a possibilidade de se
estender benefício fiscal outorgado pelo artigo 2º da Lei n. 8.393/91, a empresa
que não estivesse sediada na região geográfica referida no preceito legal.

Restou assim consignado no referido julgado:

a eventual inconstitucionalidade relativa ou parcial das leis,


decorrente da exclusão de benefício, com ofensa ao princípio da
isonomia, não permite, em nosso sistema de direito positivo, que
se estendam, aos grupos ou categorias supostamente
discriminados em virtude de injusta preterição, as vantagens
legalmente concedidas a terceiros.
96

Portanto, no julgado em referência, reconheceu o Supremo


Tribunal Federal que, caso estendesse tais benefícios, estaria atuando como
legislador positivo.

Da mesma forma, recorde-se o já mencionado Recurso


Extraordinário n. 197.917 – Ministro Relator Maurício Corrêa – que tratava da
inconstitucionalidade do parágrafo único, do artigo 6º, da Lei Orgânica 226/90,
que permitiu a constituição de 11 vereadores no Município de Mira Estrela.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade


de tal dispositivo, mas não determinou o número de vereadores, sob pena de
legislar positivamente. Nesse sentido, apenas determinou que o Município se
adequasse aos ditames constitucionais, após a declaração de
inconstitucionalidade.

Ocorre que, muito embora o Poder Judiciário sempre assim tenha


se manifestado, atualmente, contudo, podemos considerar que a sua atuação, em
alguns casos, pode ensejar verdadeira atuação como legislador positivo.

De fato, nos termos do artigo 5º, inciso LXXI da Carta Maior


“conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania.”

Conforme ensinamentos de Roque Antonio Carrazza

Podemos, pois, conceituar o mandado de injunção como sendo o


procedimento, previsto na Carta Suprema, pelo qual se visa a
obter ordem judicial que assegure, no caso concreto, o exercício
dos direitos e liberdades e à cidadania quando inviável, por falta
de norma regulamentadora. Ele permite o desfrute, em toda a
latitude do termo, dos direitos e liberdades constitucionais e,
nesse sentido, a realização prática do disposto no art. 5º, §1º, da
97

CF (“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais


têm aplicação imediata”).71

Nesse sentido, existe previsão constitucional para que o Poder


Judiciário – analisando o caso concreto – regulamente norma constitucional,
ainda não regulamentada pelo Poder Legislativo. Para alguns doutrinadores, por
meio do mandado de injunção, haveria autorização ao Poder Judiciário para
expedir norma regulamentadora de preceito constitucional, assumindo, assim,
verdadeiro papel de legislador.

Para outros, por outro lado, por meio da ação em questão, o


Poder Judiciário apenas poderia determinar ao legislador a expedição de norma
regulamentadora, dentro de certo prazo.

Ainda, há o entendimento – como o de Roque Antonio Carrazza –


de que, por meio do mandado de injunção, estaria autorizado ao Poder Judiciário
a aplicar norma regulamentadora de determinado dispositivo constitucional, com
efeitos inter partes.

São essas as suas palavras:

Portanto, o Judiciário, ao conceder o mandado de injunção, não


legisla, nem executa, mas declara o direito do impetrante, com
força mandamental […] Noutro falar, no mandado de injunção
exerce a jurisdição em seu sentido mais amplo.72

No nosso entendimento, realmente o mandado de injunção


constitui instrumento com efeitos inter partes, o qual permite ao Poder Judiciário
reconhecer direito – aplicando as normas presentes no ordenamento – ao caso
concreto analisado.

Nesse sentido, é o julgado proferido nos autos do Mandado de


Injunção n. 721, relatado pelo ministro Marco Aurélio.

71
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 22 ed. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 395.
72
Ibid., p. 398.
98

Em razão de inexistir norma regulamentando o parágrafo 4º do


artigo 40 da Constituição Federal, que confere o direito à contagem diferenciada
do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre, a Corte
Suprema adotou como parâmetro, para a aposentadoria de uma trabalhadora que
atuava em condições de insalubridade, o sistema do Regime Geral de
Previdência Social (artigo 57 da Lei 8.213/1991), que dispõe sobre a
aposentadoria especial na iniciativa privada.

Ainda, nos autos do Mandado de Injunção n. 708, relatado pelo


ministro Gilmar Mendes, a Suprema Corte resolveu a omissão de regulamentação
em relação ao direito de greve no serviço público, determinando a aplicação das
regras vigentes para o setor privado (Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989), no
que couber, até regulamentação do dispositivo constitucional (artigo 37, inciso VII,
da CF).

Portanto, na linha da jurisprudência consolidada do Supremo


Tribunal Federal, o mandado de injunção tem o poder de regulamentar aquilo que
não foi feito pelo Poder competente, utilizando-se, para tanto, de regras vigentes.
Nesse sentido, o Poder Judiciário não cria normas gerais e abstratas, a fim de
regulamentar em definitivo o texto constitucional, mas aplica normas – já definidas
– àquele caso concreto, enquanto inexistir regulamentação pelo órgão respectivo.

Pois bem. Ocorre que, recentemente, está em discussão nos


autos dos Mandados de Injunção n. 943, 1010, 1074 e 1090 a inexistência de
regulamentação do artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal, o qual prevê a
possibilidade de “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo
de trinta dias, nos termos da lei.”

Tais ações foram julgadas procedentes, encontrando-se em


debate como poderá ser regulamentada a aludida norma constitucional.
99

O Ministro Luiz Fux, no início dos debates, sugeriu aplicar as


regras da Organização Internacional do Trabalho (OIT), o que pode delimitar o
aviso prévio de três a seis meses.

Já o Ministro Marco Aurélio sugeriu além dos 30 (trinta) dias, 10


(dez) dias ao ano. O Ministro Cezar Peluso, por seu turno, propôs a aplicação de
um salário mínimo a cada 5 (cinco) anos, além dos 30 (trinta) dias.

Ora, caso o Supremo Tribunal Federal sinalize no sentido de criar


regra específica de contagem proporcional do aviso prévio, delimitando o seu
tempo, sem aplicação de qualquer regra em vigor, estará legislando
positivamente, o que não lhe compete.

Muito embora inexista julgamento definitivo sobre a questão, tal


precedente pode demonstrar a tendência da Corte Suprema de atuar como
verdadeiro legislador positivo, à medida que, muito embora os efeitos da decisão
judicial sejam inter partes, restará por ele instituída norma jurídica que não existia.

Não podemos concordar com tal atuação, pois, conforme exposto,


o Poder Judiciário tem como papel principal julgar/interpretar os atos normativos a
ele submetidos, mas NUNCA inovar, criando normas cuja previsão não existe no
ordenamento jurídico vigente. Não é essa a sua função precípua.

E, em relação à matéria tributária, ainda há outro gravame.

De fato, a instituição de tributos ou sua majoração está submetida


ao princípio da estrita legalidade, previsto no artigo 150, inciso I do Texto
Constitucional.

Tal princípio dispõe expressamente que somente a lei deverá criar


obrigações tributárias e nunca atos normativos infralegais (como Portarias,
Instruções Normativas, por exemplo). Inclusive, em relação a determinadas
100

matérias, somente a lei complementar assim pode dispor, nos termos do artigo
154, inciso I, da Carta Maior.

Portanto, no nosso entendimento, o Poder Judiciário não pode


atuar como legislador positivo, criando, por exemplo, norma de incidência de
qualquer tributo. Não é sua competência.

Ainda, especificamente em relação à modulação de efeitos,


ratifique-se que, para alguns julgadores, aplicar a modulação de efeitos a uma
decisão judicial, quando houver alteração de jurisprudência, significa a sua
atuação como legislador positivo, pois as Leis n. 9.868/99 e 9.882/99 somente
permitiriam a restrição de efeitos na hipótese de declaração de
inconstitucionalidade de um ato normativo e não quando da ocorrência de
modificação jurisprudencial. Ou seja, a restrição de efeitos teria como base
premissa não prevista em lei, mas introduzida pelo Poder Judiciário, o que não
seria de sua competência.

A propósito, recordemos o julgado do Superior Tribunal de Justiça


acerca do crédito-prêmio de IPI, nos autos do Embargo de Divergência em RESP
no 705.254, mencionado no Capítulo I do presente trabalho.

Nele restou decidido que o Poder Judiciário não poderia modular


os efeitos das decisões judiciais em razão de alteração jurisprudencial, pois
estaria atuando como legislador positivo, o que não seria de sua competência.

No nosso entendimento, contudo, a interpretação outorgada pelo


Superior Tribunal de Justiça não merece prosperar.

Isso porque a modulação de efeitos não encontra amparo nas leis


em referência, mas no próprio Texto Constitucional.

Ora, se a alteração de jurisprudência caracterizar violação


tamanha à Segurança Jurídica dos jurisdicionados – que confiaram no comando
101

então emitido pelo Tribunal competente –, a restrição de efeitos deve ser


considerada, uma vez que o que se pretende aplicar (assegurar) é justamente um
princípio constitucional: a Segurança Jurídica.

Ou seja, não há criação de ato normativo por parte do Poder


Judiciário nesse caso, mas justamente aplicação de princípio constitucional,
justamente atividade que se enquadra dentre as funções do Poder Judiciário, o
qual deve resguardar a efetiva aplicação de garantias constitucionais e das regras
previstas pelo Ordenamento Jurídico.

Assim, a atuação como legislador positivo não é função do Poder


Judiciário, sendo que a restrição de efeitos outorgados a uma decisão judicial
significa apenas a manutenção dos efeitos do ato normativo impugnado, muitas
vezes para o passado em atendimento a razões de Segurança Jurídica e
excepcional interesse social, os quais, inclusive, serão abordados a seguir. O
Poder Judiciário, portanto, nesse caso, não institui regra não prevista pelo
ordenamento (atividade do legislador), mas aplica determinações por ele
(ordenamento) previstas, conforme o caso concreto, eis que visa atingir o
princípio da Segurança Jurídica, previsto constitucionalmente.
102
103

5 RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA E EXCEPCIONAL INTERESSE


SOCIAL

5.1 Segurança Jurídica – Sua origem – O Estado de Direito

Durante um certo período de tempo, os tributos eram pagos e


exigidos de maneira arbitrária.

Mesmo após o fim do feudalismo, os contribuintes não estavam


totalmente amparados contra a exigência de tributos de forma tirânica.

Somente com os Estados de Direito iniciou-se a observância aos


direitos individuais dos cidadãos. Neste sentido, a tributação passou a sofrer uma
série de limitações. E uma delas, é a própria garantia à segurança jurídica, que
nasce com o Estado de Direito.

De fato, até o último quarto do segundo milênio existia na Europa


Continental uma subordinação da sociedade civil ao Estado.

Esta situação terminou por promover a pretensão da sociedade


de limitação dos poderes do Estado, a fim de que fossem resguardados certos
aspectos importantes — tais como a liberdade e a propriedade —, o que trouxe a
noção de reserva legal.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1776)


implementou algumas alterações; contudo, o Estado de Direito não estava
formado, eis que a lei, muitas vezes, servia para atender objetivos do poder
político.
104

Mesmo com o constitucionalismo, o Estado de Direito não


encontrou a sua efetivação, pois inexistiam formas definidas e eficientes de
controle da atividade política.

E esta situação somente se alterou na América, quando da


Constituição dos Estados Unidos da América (1789), por meio da qual se
assegurou o controle de constitucionalidade das normas pelo Poder Judiciário.

Ou seja, somente com a noção de necessidade de separação de


poderes e a determinação de direitos fundamentais, pode-se afirmar que o Estado
de Direito tomou força.

Nesse contexto, com a noção de que a Lei Suprema vincula


todos, inclusive todos os poderes, é possível afirmar que nasceu o Estado de
Direito e consequentemente, o princípio da segurança jurídica.

E o Estado de Direito pressupõe um modelo de supremacia do


Direito a exigir certos valores, tais como o respeito aos direitos fundamentais
pelos indivíduos e pelo Estado, determinando, ainda, o princípio da separação
dos poderes.

De fato, o princípio do Estado de Direito determina que o Estado e


o cidadão devem se submeter às leis, à Constituição Federal e à jurisdição.

Na verdade, o princípio do Estado de Direito se apresenta como


um sobreprincípio, à medida que dele se podem extrair outros princípios.

No Estado de Direito, há um controle de constitucionalidade de


normas, não sendo admitida a veiculação de normas impostas aos cidadãos que
determinem uma obrigação em desconformidade com o quanto disposto pela
Carta Maior.

Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello,


105

[…] o Estado de Direito é exatamente um modelo de organização


social que absorve para o mundo das normas, para o mundo
jurídico, uma concepção política e a traduz em preceitos
concebidos expressamente para a montagem de um esquema de
controle do Poder.” 73

E registre-se que tal princípio encontra fundamento na


Constituição Federal, em seu artigo 1º, o qual determina que: “Art. 1º A República
Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: […]”

De fato, com a criação do Estado de Direito, pode-se concluir que


restou criado também o princípio da segurança jurídica, eis que este princípio é
da própria essência daquele.

Ora, não há dúvidas de que o princípio da segurança jurídica


decorre do princípio do Estado de Direito, à medida que pressupõe o resguardo à
esfera individual, a fim de proteger a liberdade, assegurando o direito dos
cidadãos ao acesso ao Poder Judiciário (controle de constitucionalidade).

Ainda, o princípio da segurança jurídica, especificamente em


matéria tributária, assegura que a exigência de tributos decorra de lei (e nunca de
regras que decorram do Poder Executivo, por exemplo); ainda, determina que a
lei não pode alcançar fatos ocorridos antes da sua vigência, quando institui ou
majora exações, sob pena de ter efeitos retroativos, o que é vedado.

Registre-se, outrossim, que com o Estado de Direito restou


resguardado aos cidadãos certos direitos subjetivos fundamentais que são
oponíveis tanto ao Estado como aos particulares.

A Carta Maior é quem garante esses direitos fundamentais, em


relação aos quais não pode o cidadão renunciar. O artigo 5º da Carta Maior

73
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros,
2003, p. 42.
106

determina que o cidadão tem “direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança


e à propriedade[…]”; tais direitos formam o patrimônio inalienável do cidadão.

Justamente em razão disto, em relação à matéria tributária, os


entes políticos – Estados, União, Municípios e o Distrito Federal –, no que se
refere à competência tributária, devem respeitar os direitos fundamentais. Ainda,
o Poder Legislativo e o Poder Judiciário devem respeitar tais direitos que também
lhe são oponíveis.

Assim, qualquer norma que trate de tributação, mas que viole


esses direitos fundamentais (infrinja, por exemplo, o direito à propriedade do
cidadão), deve ser afastada por manifesta inconstitucionalidade.

Conforme ensina o professor Roque Antonio Carrazza tais


“direitos fundamentais […] formam, no que atina à tributação, o chamado estatuto
do contribuinte (Louis Trotabas).”74

Portanto, ofender-se qualquer garantia fundamental dos cidadãos


implica ofensa à segurança jurídica dos mesmos. E, no caso da tributação, não
poderia ser diferente.

De fato, a tributação, em obediência ao princípio da segurança


jurídica, deve observar a garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos,
buscando não violá-los.

5.1.1 Segurança Jurídica – Conceito

Quando mencionamos a palavra seguro, certo é que recordamos


de alguns sinônimos, como proteção, garantia, estabilidade e certeza.

74
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 22 ed. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 409.
107

Não há dúvidas de que nas relações jurídicas essa segurança


deve existir. Ou seja, é condição das relações estabelecidas a segurança na
adoção de atos e na consequência dos efeitos desses atos, a fim de que se
garanta a previsibilidade das consequências que advirão.

Conforme já exposto, o princípio da segurança jurídica decorre do


princípio do Estado de Direito, tendo com base, portanto, a própria separação dos
poderes e o fato de que a lei é que pauta as atitudes dos cidadãos; em matéria
tributária, em especial, a atitude que os governantes adotarão em relação aos
governados.

Por isso, deve-se reconhecer que a segurança jurídica anda junto


com o próprio direito, sendo-lhe inerente.

Neste sentido, Leandro Paulsen afirma que

O Direito, como instrumento de organização a vida em sociedade,


surge para a afirmação da segurança. A segurança constitui,
assim, traço imanente ao Direito, tanto nas relações entre os
75
indivíduos como nas destes com o Estado.

Em suma, o direito carrega consigo a segurança jurídica, visto


que busca assegurar e proteger o direito dos cidadãos de qualquer arbitrariedade,
o que é um objetivo do princípio da segurança jurídica.

Nessa linha, por que não afirmar que, em realidade, o princípio da


segurança jurídica visa atender à justiça? Não seria ele uma forma de estabelecê-
la? Pensamos que sim, pois à medida que se garantem os direitos dos cidadãos,
protegendo-os de modificações no que se refere às relações jurídicas tributárias
então travadas alcança-se, como conseqüência, a justiça mais do que esperada.

E, tomando-se como base todos esses aspectos, podemos


afirmar que o princípio da segurança jurídica é uma garantia constitucional que se
75
PAULSEN, Leandro. Segurança Jurídica, Certeza do Direito e Tributação. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006, p. 22.
108

consubstancia em um valor, mas que encontra a sua concretização em outros


princípios e regras jurídicas.

Ainda, o princípio da segurança jurídica não existe sem que haja


um certo grau de previsibilidade em relação a eventuais criações e/ou alterações
de regras que criem relações jurídicas; o contribuinte não pode ser “pego de
surpresa”, com normas que de uma hora para outra alterem a situação que antes
possuía. E isso vale para todas as normas, inclusive, para as decisões judiciais
proferidas pelo Poder Judiciário.

Com efeito, o princípio da segurança jurídica visa assegurar aos


cidadãos uma certa previsibilidade dos atos que poderão ser adotados, a fim de
que possam se preparar para o porvir. E, em um Estado Democrático de Direito,
esse deve ser o princípio máximo: o direito do cidadão de se preparar em relação
ao inesperado, evitando-se, assim, injustiças.

Dentro desse contexto, entendemos que a Segurança Jurídica é


princípio implícito, previsto constitucionalmente, o qual, contudo, encontra amparo
no artigo 5º, caput do Texto Maior, o qual assim preceitua:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer


natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade. (grifo nosso).

Contudo, o que significa a Segurança Jurídica ? Quando ela se


encontra atendida?

No nosso entender, a Segurança Jurídica é garantia fundamental


que se verifica por meio da observância de uma série de outros princípios
previstos constitucionalmente, bem como de regras constitucionalmente
estabelecidas e daquelas previstas em textos infraconstitucionais.
109

Avaliar, por exemplo, o Princípio da Irretroatividade, a fim de que


um tributo não atinja situações ocorridas antes do advento da lei, integra o
Princípio da Segurança Jurídica.

De igual modo, podemos perceber quando observado, pelo


legislador, o já aludido Princípio da Estrita Legalidade. Constitui insegurança
jurídica a exigência ou majoração de tributo sem lei que assim estabeleça.

O mesmo ocorre quando não observada a garantia constitucional


da Ampla Defesa e do Contraditório. Tais princípios são basilares para que a
garantia da Segurança Jurídica esteja presente.

Ou seja, em matéria tributária, a observância de todos os


princípios que norteiam a exigência de determinado tributo caracteriza obediência
ao Princípio da Segurança Jurídica, no nosso entendimento.

Da mesma forma, não há dúvidas de que as demais regras


previstas no ordenamento preservam a observância da segurança jurídica.

Isso se constata, por exemplo, quando do atendimento ao prazo


prescricional e decadencial previstos para matéria tributária.

Tal prazo – de 5 (cinco) anos – traz verdadeira segurança jurídica


para as relações estabelecidas, porque ninguém poderá sofrer constrição de seu
patrimônio para o fim de ser obrigado a recolher tributo, caso a sua constituição –
mediante lançamento competente – não se dê no prazo estabelecido para tanto.

Da mesma forma, verifica-se em relação ao prazo para se


requerer a restituição de um tributo pago indevidamente.

Na hipótese de não ser ajuizada a ação competente dentro do


prazo estabelecido para tanto, fulminado estará o direito do contribuinte.
110

Insegurança haveria na hipótese de inexistir qualquer prazo


regulando tais situações, já que a qualquer tempo o contribuinte poderia ser
acionado mediante atos visando à cobrança de tributos e, ao mesmo tempo,
poderia pleitear o recolhimento de tributos pagos indevidamente. Tal situação
criaria verdadeira insegurança jurídica nas relações, o que não se poderia admitir,
justamente em virtude do princípio constitucional da Segurança Jurídica.

Da mesma forma, podemos observar do quanto disposto pelo


artigo 54 da Lei n. 9.784/99, o qual assim dispõe:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos


administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os
destinatários decai em cinco anos, contados da data em que
foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Assim, muito embora a Administração Fazendária possa anular


seus próprios atos eivados de vícios (nos termos da Súmula 473 do Supremo
Tribunal Federal76) há prazo necessário para tanto.

Tais regras, portanto, permitem que seja atingida a Segurança


Jurídica.

De fato, a Segurança Jurídica é a finalidade almejada pelas


regras e princípios presentes no Ordenamento Jurídico. Em suma, tais regras e
princípios existem para garantir a Segurança Jurídica, a qual se consolida
principalmente pela impossibilidade do contribuinte/do jurisdicionado ser
surpreendido com conduta não prevista em lei, de poder confiar no comando
outorgado pelas leis veiculadas, tendo a convicção de que os seus direitos serão
resguardados e mantidos, ou que, se houver a remota hipótese de lhe serem
retirados de defender-se da melhor forma legalmente prevista.

76
Súmula 473: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que
os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial.”
111

Quando, contudo, observamos uma decisão judicial que


reconhece a inconstitucionalidade de um ato normativo e restringe os seus
efeitos, quais os limites da Segurança Jurídica, nos termos do artigo 27 da Lei n.
9.868/99 e artigo 11 da Lei n 9.882/99?

Desde já partimos da seguinte premissa: é o caso concreto


analisado pela decisão judicial que demonstrará se este princípio restará ofendido
ou não com o reconhecimento da inconstitucionalidade.

A decisão judicial, portanto, é que deve consolidar, concretizar a


Segurança Jurídica, é ela que transforma um valor em limite objetivo, na hipótese
de aplicarmos os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho.

Neste sentido, no nosso entendimento, quando os artigos 11 da


Lei n. 9.882/99 e 27 da Lei n. 9.868/99 se reportam à Segurança Jurídica, não o
fazem dando significado a este princípio – até porque não seria de sua
competência – mas esclarecem que é este princípio que deve ser atingido quando
se promove a restrição de efeitos de uma decisão judicial. A Segurança Jurídica
não é, portanto, mera premissa para a modulação de efeitos, mas, sim, o seu
objetivo maior.

E esse objetivo se alcança, muitas vezes, pela valoração de


princípios, de sobreposição de certos princípios em detrimento de outros. Isso se
verifica, facilmente, das decisões judiciais já transcritas no Capítulo I.

De fato, quando o Poder Judiciário determina a restrição de


efeitos a uma decisão judicial a fim de viabilizar a observância a determinado
princípio ou garantia ele está atingindo a Segurança Jurídica, resguardando o seu
cumprimento.

O mesmo podemos dizer quando determina que o novo


entendimento por ele emanado, por exemplo, atinja somente os fatos futuros, à
112

medida que os jurisdicionados basearam as suas condutas no entendimento


proferido pelo Supremo Tribunal Federal, que havia julgado determinado ato
normativo inconstitucional.

Nesse sentido, na hipótese de o Supremo Tribunal Federal, ao


analisar um determinado caso, verificar que os efeitos ex tunc da declaração de
inconstitucionalidade podem ocasionar ofensa a um princípio constitucional,
gerando indevida insegurança jurídica, poderá reconhecer a restrição de efeitos à
decisão judicial proferida.

Isso se verifica, por exemplo, do julgado proferido nos autos do


Recurso Extraordinário n. 105.789-1 (já referido no Capítulo I do presente
trabalho), no qual se reconheceu a necessidade de outorga de efeitos
prospectivos à decisão judicial de inconstitucionalidade, já que a retroação de
seus efeitos violaria o princípio da irredutibilidade de vencimentos dos juízes,
resguardado constitucionalmente.

Portanto, uma vez que haveria alteração financeira, não permitida


em virtude da regra que assegura a irredutibilidade dos vencimentos dos
magistrados, restaram afastados os efeitos ex tunc da declaração de
inconstitucionalidade.

Ou seja, por meio de aplicação de regra constitucional


(irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados), restou assegurado o princípio
da Segurança Jurídica.

Ainda, se à época em que ocorreram os fatos relacionados ao


pleito de inconstitucionalidade, a jurisprudência não era pacífica, poderá o
Judiciário reconhecer os efeitos prospectivos do reconhecimento da
inconstitucionalidade, justamente por não existir entendimento definitivo sobre o
assunto.
113

Nessa linha, cabe mencionar o julgado proferido pelo Supremo


Tribunal Federal nos autos o Recurso Extraordinário n. 442.683. Neste caso,
discutia-se a nulidade de ato administrativo que possibilitou a progressão de
servidores públicos, por meio de concurso interno, sendo que a Constituição
Federal determina o concurso público para fins de acesso a cargos públicos.

Foi reconhecida a inconstitucionalidade. Contudo, como “à época


dos fatos – 1987 a 1992 –, o entendimento a respeito do tema não era
pacífico, certo que, apenas em 17.02.1993, é que o Supremo Tribunal Federal
suspendeu, com efeito ex nunc” a legislação que amparava o ato administrativo
impugnado. Tal legislação foi julgada inconstitucional apenas em 27.8.1998, nos
autos da ADI 837/DF; ou seja, muito tempo após a ocorrência do ato e de seus
efeitos. (grifo nosso).

Assim, justamente em virtude da Segurança Jurídica – que


também se consubstancia pela observância da confiança nas relações jurídicas
estabelecidas, conforme será abordado – certo é que podem ser mantidos os
efeitos do ato inconstitucional para o passado, na hipótese de inexistir
jurisprudência pacífica em relação aos fatos analisados.

Nesse sentido, no nosso entendimento, os efeitos prospectivos


podem (e devem) ser outorgados também quando existir alteração jurisprudencial,
consoante será exposto, muito embora os artigos 27 da Lei n. 9.868/99 e artigo 11
da Lei n. 9.882/99 assim não se reportem.

5.1.2 Segurança Jurídica – Proteção do cidadão – Confiança

Certo é que grande parte das relações jurídicas se pautam na


confiança entre as pessoas envolvidas.
114

Assim é que, por exemplo, determinada pessoa jurídica firma


contrato com outra, a fim de desenvolver determinado trabalho ou prestar-lhe
específico serviço.

O mesmo podemos dizer do contrato de casamento; o


envolvimento entre duas pessoas decorre da confiança mútua (obviamente, além
de outros elementos) que um detém em relação ao outro.

Sem confiança, portanto, não se estabelece qualquer relação


jurídica.

E isso também se verifica quando analisamos os comandos


introduzidos pelo Poder Judiciário.

De fato, as decisões judiciais consolidam ou desconstituem as


relações jurídicas estabelecidas.

Portanto, com o trânsito em julgado de uma decisão judicial que


reconhece a inconstitucionalidade de determinada exigência tributária, por
exemplo, resta definitivamente analisada a questão, estabelecendo-se a
COFIANÇA entre as partes litigantes de que aquela situação jurídica não será
alterada, eis que resguardada pelo manto da coisa julgada.

Mas não é só. Tal decisão judicial cria expectativa real de que, em
relação aos demais jurisdicionados, o resultado será o mesmo.

Ou seja, quando o Poder Judiciário introduz normas individuais e


concretas e normas gerais e concretas provoca nos cidadãos a seguinte
sensação: CONFIE que, em seu caso concreto, a decisão judicial será no mesmo
sentido.

Da mesma forma ocorre quando, por meio de uma série de


decisões judiciais (ainda não transitadas em julgado), o Poder Judiciário –
115

especialmente a Suprema Corte e o Superior Tribunal de Justiça – demonstre


sinais evidentes de que o seu entendimento será em um determinado sentido.

Assim, nos parece ser razoável que, em casos nos quais haja
alteração jurisprudencial, ocorra a restrição de efeitos, a fim de se resguardar a
Segurança Jurídica que se baseia na confiança dos cidadãos nos comandos
emitidos pelo Poder Judiciário.

Registre-se, por oportuno, que há normas previstas no


Ordenamento Jurídico que assim se direcionam.

De fato, o XIII do artigo 2º da Lei n. 9.784/99 determina:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos


princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão
observados, entre outros, os critérios de:
[…] XIII - interpretação da norma administrativa da forma que
melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige,
vedada aplicação retroativa de nova interpretação. (grifo
nosso).

O mesmo se verifica do artigo 146 do Código Tributário Nacional,


o qual prevê expressamente que:

Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência


de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos
adotados pela autoridade administrativa no exercício do
lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um
mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido
posteriormente à sua introdução. (grifo nosso).

Tais dispositivos, portanto, asseguram a não retroação de


entendimento que venha a ser alterado, justamente visando resguardar a
Segurança Jurídica dos cidadãos. Alerte-se que não estamos aqui a defender ser
inviável a alteração jurisprudencial. Não.
116

Ora, o Sistema Jurídico é dinâmico, submetido a constante


movimento e evolução; portanto, é natural que haja modificação jurisprudencial77.

O que estamos a defender é que, justamente em virtude da


Segurança Jurídica, que se baseia – além de outros aspectos, conforme já
exposto – na confiança estabelecida entre o cidadão e o comando exarado pelo
Poder Judiciário, a outorga de efeitos prospectivos às decisões judiciais, que
alterem a jurisprudência que então sinalizava seu entendimento em determinado
sentido, pode e deve ser aplicada.

Com efeito, parece-nos razoável que assim proceda o Poder


Judiciário, guardião de todos os princípios, especialmente da Segurança Jurídica.

Assim, se de um lado a alteração jurisprudencial muitas vezes se


impõe, por outro lado, não podem ser ignoradas as expectativas geradas em
decorrência do entendimento até então firmado pelos Tribunais.

Nesse sentido, são as palavras de Tercio Sampaio Ferraz:

Mas, se, de um lado, é inevitável e desejável a mudança da


jurisprudência, de outro também o é a previsibilidade dos
comportamentos em face da confiança na regularidade das
decisões.78 (grifo nosso).

Explica, ainda, o ilustre professor, ao analisar a modificação da


jurisprudência, que: “Gera-se, em nome da razoabilidade, uma decisiva
confiança nessa regularidade em termos de sua extensão a todos os que se
encontrem em situação semelhante.”

77
A propósito: “Não se pode negar que a evolução da jurisprudência seja uma necessidade, até
mais social do que estritamente jurídica. Até porque é a dinâmica social que exige a
dinamicidade do direito.” (FERRAZ JR., Tércio Sampaio Ferraz; CARRAZZA, Roque Antonio;
NERY JUNIOR, Nelson. Efeito ex nunc e as decisões do STJ. 2. ed. Barueri: Manole, 2009, p.
20).
78
FERRAZ JR., Tércio Sampaio Ferraz; CARRAZZA, Roque Antonio; NERY JUNIOR, Nelson.
Efeito ex nunc e as decisões do STJ. 2. ed. Barueri: Manole, 2009, p. 20.
117

Portanto, conforme ensina Tercio Sampaio Ferraz, a razoabilidade


é fator imprescindível para a avaliação do atendimento da Segurança Jurídica,
quando se está sob análise eventual modulação de efeitos de uma decisão
judicial.

Nesse sentido, ensina que, juridicamente, a razoabilidade pode


ser de ponderação (= imputação) e de seleção.

Quando do exame de uma decisão judicial, a razoabilidade de


ponderação se verificaria pelo cotejo entre o fato antecedente e a prestação da
consequência.79

Contudo, ensina que o juiz busca por meio da técnica jurídica


fazer justiça, valendo-se, nesse sentido, daquilo por ele denominado de
razoabilidade seletiva, a qual possui relação com a igualdade.

Para Tercio Sampaio Ferraz a aplicação de restrição de efeitos


muitas vezes se impõe, portanto, em razão da aplicação do Princípio da
Razoabilidade, pois muitas vezes deve ser aplicada a solução adequada àquela
situação, em virtude da justiça e da proporcionalidade.

Nessa linha, explica:

Essa é a questão que exige atenção ao princípio da razoabilidade.


A questão tem a ver com justiça.
Justiça é um topos das exigências postas aos três poderes
estatais. “Justo” como “proporcional” (aquilo que é adequado à
relação: verhältnismässig) exige que a justiça seja realizada por
meio de um proceder (Verfahren) da ação estatal, trate-se de um
proceder legislativo, ou administrativo ou judicial, enquanto um
derivativo do princípio do Estado de Direito. Segue daí que os
ideais de justiça (justiça dos procedimento) tenha a ver também
com “segurança jurídica”: um procedimento de Estado de Direito
deve não só assegurar um resultado justo, em um processo de
decisão, mas também e ao mesmo tempo (por meio de
determinadas normas e de modo suficiente) um decorrer
previsível desse proceder decisório. Essa conjugação do aspecto
formal e material justifica, assim, a classificação da justiça do

79
FERRAZ JR., Tércio Sampaio Ferraz; CARRAZZA, Roque Antonio; NERY JUNIOR, Nelson.
Efeito ex nunc e as decisões do STJ. 2. ed. Barueri: Manole, 2009, p. 22.
118

proceder processual como um caso particular, ao lado da justiça


material e da segurança jurídica.80

Assim, quer nos parecer que a consideração do Princípio da


Razoabilidade promove o atendimento do Princípio da Segurança Jurídica, já que
as decisões judiciais têm o dever de dizer o direito da melhor forma possível, a fim
de atingir o especial valor da justiça.

Nesse sentido, deve haver uma correção lógica e razoável entre a


“declaração” de inconstitucionalidade e os seus efeitos. Ou seja, se o
reconhecimento da inconstitucionalidade com efeitos ex tunc gerar maior
instabilidade do que se considerados os efeitos ex nunc, é razoável que esses
sejam considerados em detrimento daqueles.

Ainda, reconhecemos que além da razoabilidade, a necessidade


de restrição de efeitos – a determinados casos – encontra amparo no Princípio da
Boa-Fé, que também constitui uma das bases do direito tributário à medida que
se representa mais um sustentáculo da já aludida Segurança Jurídica.

De fato, tal princípio “irradia efeitos tanto sobre o fisco quanto


sobre o contribuinte, exigindo que ambos respeitem as conveniências e interesses
do outro e não incorram em contradição com sua própria conduta, na qual confia
a outra parte (proibição de venire contra factum próprio).”81

Quando o Poder Judiciário emite uma série de normas individuais


e concretas dispondo sobre a inconstitucionalidade de um determinado tributo,
tendo os contribuintes adotado – em virtude da aludida confiança – determinados
comportamentos pautados em tais normas, a alteração posterior de entendimento
pode gerar insegurança jurídica, pois termina por esbarrar também no Princípio

80
FERRAZ JR., Tércio Sampaio Ferraz; CARRAZZA, Roque Antonio; NERY JUNIOR, Nelson.
Efeito ex nunc e as decisões do STJ. 2. ed. Barueri: Manole, 2009, p. 19-20.
81
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 22 ed. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 424.
119

da Boa-Fé, momento em que pode se fazer necessária a utilização da técnica da


modulação de efeitos.

Outra não é a lição de Nelson Nery Jr.

De todo modo, sendo caso de proteger-se a confiança do


jurisdicionado/administrado por conta da incidência da boa-fé
objetiva e da segurança jurídica, a fixação da eficácia ex nunc
quanto à declaração de inconstitucionalidade é providência que se
impõe.

A propósito, ainda, Sacha Calmon Navarro Coêlho, assim se


manifesta:

A segurança jurídica diz respeito à previsibilidade e a certeza de


que a lei será aplicada pela Administração e pela jurisdição às
situações da vida tal e qual vêm sendo aplicada, como de
conhecimento geral, a permitir que o jurisdicionado planeje e
ordene os seus comportamentos com confiança na lei, supondo
que numa comunidade jurídica deve imperar a boa-fé como
regra de decisão de todos os seus partícipes.82 (grifos nossos).

Portanto, não há dúvidas de que diversos princípios norteiam a


Segurança Jurídica e viabilizam o seu cumprimento, quando nos referimos ao
exame da restrição de efeitos; nesse sentido, deverá ser resguardada, em
determinados casos, a estabilidade jurídica já consolidada, por que constitui uma
forma de atingir a aludida garantia constitucional.

5.1.3 Segurança Jurídica X Modulação de Efeitos X Irreversibilidade do


Tempo X Estabilidade

Ainda, a outorga de efeitos prospectivos decorre de outro aspecto


já apresentado no presente trabalho.

82
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. A Modulação dos Efeitos Temporais das Decisões
Constitucionais em Matéria Tributária. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. (Org.). Grandes Questões
Atuais de Direito Tributário. 12. ed. São Paulo: Dialética, v. 13, 2009.
120

Conforme exposto, a irreversibilidade do Tempo é elemento


relevante para que se possa considerar a restrição de efeitos. Tal questão, por
outro lado, relaciona-se de maneira nítida com a Segurança Jurídica.

De fato, conforme exposto, os efeitos concretos gerados pelo ato


normativo julgado inconstitucional podem ser irreversíveis, e, justamente em
razão disso, deve ser admitida a restrição de efeitos, para o fim de se atingir a
Segurança Jurídica.

Melhor explicando: os efeitos concretos gerados pelo ato


normativo inconstitucional podem ser inalteráveis, eis que irreversíveis; provocar,
por outro lado, a sua alteração ocasionaria verdadeira insegurança jurídica.

Isso se verifica do julgado proferido nos autos da ADI 837/DF.

Cite-se a seguinte passagem do voto do Ministro Relator Carlos


Veloso:

Anota a Desembargadora Maria Isabel Gallotti, em excelente


artigo de doutrina que, ‘nos países que aderem à doutrina da
eficácia ex tunc’, ‘a retroação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade, se levada a extremos, por dar margem a
sérias injustiças, bem como a perigosa insegurança nas
relações jurídicas, econômicas e sociais. E acrescenta a ilustre
magistrada que ‘a realidade é que, como pondera Lúcio
Bittencourt, ‘os efeitos de fato que a norma produziu não
podem ser suprimidos, sumariamente, por simples obra de
um decreto judiciário.’ (grifos nossos).

Portanto, o decreto judiciário não tem o poder de anular os efeitos


que a norma provocou. Tais efeitos, em muitas situações, são irreversíveis.
Anulá-los poderia ameaçar a Segurança Jurídica ao invés de atingi-la como objeto
maior, constitucionalmente almejado, violando, ainda, a estabilidade das relações
jurídicas concretizadas.

Portanto, no nosso entender a segurança jurídica possui com fim


resguardar a estabilidade das relações jurídicas. A restrição de efeitos, em alguns
casos, pode justamente permitir atingir-se tal objetivo, pois assegura a
121

manutenção das relações jurídicas concretas instauradas, as quais, em virtude de


irreversibilidade de efeitos, não podem ser mais desconstituídas.

5.2 Interesse Social

O conceito de interesse social é construído pela doutrina e pela


jurisprudência.

A Carta Maior faz referência a esse tema em diversos momentos,


conforme se pode notar dos incisos XXIV83, XXIX84 e LX85 do artigo 5º; artigo 7986;
e artigo 184, tratando este último acerca da possibilidade de desapropriação de
bem privado, para fins de reforma agrária.

De fato, referido artigo 184 assim disciplina:

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social,


para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja
cumprindo sua função social, mediante prévia e justa
indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de
preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos,
a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será
definida em lei.
[…]
§ 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social,
para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de
desapropriação. (grifos nossos).

83
“XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade
pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados
os casos previstos nesta Constituição;”
84
“XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua
utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes
de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnológico e econômico do País;”
85
“LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem;”
86
“Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o
Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o
objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos
recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde,
reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para
melhoria da qualidade de vida. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 31, de 2000)”
122

Nota-se, portanto, que a União poderá desapropriar bem imóvel


para fins de reforma agrária, em razão de interesse social.

A Lei n. 4.132/62, por sua vez, que “Define os casos de


desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação”, conceitua, em
seu artigo 2º87 o interesse social, estando ele muito vinculado ao aproveitamento
do bem de forma produtiva.

Ainda, do comando extraído da Carta Maior e da legislação que


regulamentou o tema em questão (artigo 5º88 da Lei n. 8.629/93), extrai-se que o
interesse social, para fins de desapropriação, está atrelado ao não cumprimento
da função social da propriedade, que é disciplinada, por sua vez, pelo artigo 9º da
lei em comento. Cite-se:

Art. 9º A função social é cumprida quando a propriedade rural


atende, simultaneamente, segundo graus e critérios estabelecidos
nesta lei, os seguintes requisitos:
87
“Art. 2º Considera-se de interesse social:
I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as
necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou
possa suprir por seu destino econômico;
II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça
a plano de zoneamento agrícola, VETADO;
III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho
agrícola:
IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita
do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de
10 (dez) famílias;
V - a construção de casa populares;
VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e
serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação
armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente
aproveitadas;
VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas
florestais.
VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao
desenvolvimento de atividades turísticas. (Incluído pela Lei n. 6.513, de 20.12.77)
§ 1º O disposto no item I deste artigo só se aplicará nos casos de bens retirados de produção
ou tratando-se de imóveis rurais cuja produção, por ineficientemente explorados, seja inferior à
média da região, atendidas as condições naturais do seu solo e sua situação em relação aos
mercados.
§ 2º As necessidades de habitação, trabalho e consumo serão apuradas anualmente segundo
a conjuntura e condições econômicas locais, cabendo o seu estudo e verificação às
autoridades encarregadas de velar pelo bem estar e pelo abastecimento das respectivas
populações.”
88
“Art. 5º A desapropriação por interesse social, aplicável ao imóvel rural que não cumpra sua
função social, importa prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária.”
123

I - aproveitamento racional e adequado;


II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e
preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de
trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos
trabalhadores.

Assim, o interesse social, no que concerne à desapropriação, está


intimamente ligado à função social da propriedade, que se restringe ao seu
adequado uso, inclusive com observação de direitos trabalhistas e regras
ambientais.

Em não sendo cumprida tal função a sociedade – e não o Estado


– possui interesse no bem, para fins de reforma agrária. O direito de propriedade
(constitucionalmente garantido), portanto, é superado e afastado, para que a
sociedade possa exercer a função social não exercida por quem detinha a
propriedade do bem.

José Carlos de Moraes Salles, citando Seabra Fagundes, assim


expõe:

1.1 O grande Seabra Fagundes alude à questão, fazendo-o nos


seguintes termos:
‘Haverá motivo de interesse social quando a expropriação se
destine a solucionar os chamados problemas sociais, isto é,
aqueles diretamente atinentes às classes pobres, aos
trabalhadores e à massa do povo em geral pela melhoria nas
condições de vida, pela mais equitativa distribuição da riqueza,
enfim, pela atenuação das desigualdades sociais.
Com base nele terão lugar as expropriações que se façam para
atender a plano de habitações populares ou de distribuição de
terras, à monopolização de indústrias ou nacionalização de
empresas quando relacionadas com a política econômico-
trabalhista do governo etc.’ (grifos do autor).89

Assim, percebe-se que, no que concerne à desapropriação, o


interesse social está extremamente vinculado à coletividade, em possibilitar que
aquele imóvel seja mais bem aproveitado, favorecendo categoria social que se

89
SALLES, José Carlos de Moraes. A Desapropriação – À Luz da Doutrina e da Jurisprudência.
4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 92.
124

encontra em posição mais desvantajosa e viabilizando, ainda, uma melhor


distribuição de renda.

Do quanto foi acima abordado, depreende-se desde já um


relevante aspecto para o tema que nos propusemos a analisar: o interesse social
está conectado aos direitos da sociedade, da coletividade e não exclusivamente
do Estado.

Portanto, quando se verifica que uma norma é inconstitucional,


devendo ser afastada, mas com restrição de efeitos (por excepcional interesse
social, nos termos do artigo 27 da Lei n. 9.868/99), certo é que se estará
buscando resguardar interesse da sociedade, da coletividade.

Pois bem. Mas aonde encontramos consignados os interesses da


sociedade (interesse social)?

Entendemos que é o Texto Constitucional quem assegurará tais


contornos. É nele que se deve encontrar os limites outorgados ao interesse social.

Nesse sentido, nos autos do Recurso Extraordinário n. 190.938-2


(cujo julgamento ocorreu em 14/03/2006), no qual se discutia a legitimidade ativa
do Ministério Público em ajuizar ação civil pública visando condenar município a
incluir em seu orçamento valores destinados à educação, que não teriam sido
anteriormente cumpridos (nos termos da Carta Maior), restaram definidas as
regras que delimitariam o interesse social.

De fato, em Voto do Ministro Relator Carlos Velloso tal


legitimidade foi reconhecida já que a ação civil pública “tem por objeto interesse
social indisponível (C.F, art. 6º90, arts. 20591 e segs, art. 21292), de relevância

90
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer,
a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.
64, de 2010)”
125

notável, pelo qual o Ministério Público pode pugnar (C. F, art. 12793, art. 129,
III94).” (grifo nosso).

Portanto, por meio desse julgado, verifica-se que o interesse


social decorre da necessidade de cumprimento de comandos constitucionais, em
suma (no caso ora analisado): valorização e priorização da educação, destinando
a sua promoção de valores orçamentários previstos constitucionalmente, já que a
sociedade possui interesse em sua realização.

Portanto, o interesse social privilegia a coletividade, encontrando,


contudo, amparo e o seu contorno nas determinações constitucionais, em seus
diversos princípios e valores95.

O direito à educação, à vida, à segurança, à saúde, por exemplo,


são valores que delimitam esse interesse social. Com efeito, há interesse social
(da sociedade) de que tais valores sejam preservados.

Assim, quer nos parecer que a restrição de efeitos provocada pelo


artigo 27 da Lei n. 9.868/99 e o artigo 11 da Lei n. 9.882/99 tem como base o
conceito de interesse social já doutrinariamente e jurisprudencialmente
veiculados, inclusive quando nos referimos à desapropriação.

91
“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e
incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa,
seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”
92
“Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.”
93
“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis.”
94
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
[…]
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”
95
Juarez Freitas assim ensina: “Devem as normas, entendidas como preceitos menos amplos e
axiologicamente inferiores, harmonizar-se com tais princípios conformadores. Quanto aos
valores stricto sensu, em que pese o preâmbulo constitucional pátrio mencionar expressamente
“valores supremos”, considerar-se-ão quase com o mesmo sentido de princípios, com a única
diferença de que os últimos, conquanto sejam encarnações de valores, têm a forma mais
elevada de diretrizes, que falta àqueles, ao menos em grau de intensidade” (FREITAS, Juarez.
A Interpretação Sistemática do Direito. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 48).
126

Oportuno notar que não somente no direito brasileiro a


possibilidade de restrição de efeitos com base em interesse social é utilizada.

Ana Paula Ávila explica que na Constituição Federal portuguesa


de 1976 (artigo 282, no 4º), semelhante expressão encontra-se, para fins de
restrição de efeitos de uma decisão judicial de inconstitucionalidade. De fato, a
Carta Maior portuguesa não se refere a excepcional interesse social, mas a
interesse público de excepcional relevo.96

Analisando o quanto disposto pela Constituição brasileira, Gilmar


Mendes, nos autos da ADI n. 2.240, assim se pronuncia:

Acentue-se que, ao contrário do imaginado por alguns autores,


também o conceito indeterminado relativo ao interesse público de
excepcional relevo não é um mero conceito de índole política. Em
verdade, tal como anota Rui Medeiros, a referência ao interesse
público de excepcional relevo não contrariou qualquer intenção
restritiva nem teve o propósito de substituir a constitucionalidade
estrita por uma constitucionalidade política ou de colocar a razão
de Estado em lugar da razão da lei. Essa opção nasceu da
constatação de que a segurança jurídica e equidade não
esgotavam o universo dos valores últimos do direito que, em
situações manifestamente excepcionais, podiam justificar uma
limitação de efeitos.
Resta, assim, evidente que o art. 282, (4), da Constituição
portuguesa adota, também em relação ao interesse público de
excepcional relevo, um conceito jurídico indeterminado para
abarcar os interesses constitucionalmente protegidos não
subsumíveis nas noções de segurança jurídica e de equidade.
Essa orientação enfatiza que os conceitos de segurança jurídica,
equidade e interesse público de excepcional relevo expressam
valores constitucionais e não simples fórmulas de política
judiciária.

Nos autos dessa ação, discutia-se a inconstitucionalidade da Lei


baiana n. 7.619/000, que instituiu o Município de Luís Eduardo Magalhães, na
Bahia.

96
ÁVILA, Ana Paula. A Modulação de Efeitos Temporais pelo STF no Controle de
Constitucionalidade. Ponderação e Regras de Argumentação para a Interpretação conforme a
Constituição do Artigo 27 da Lei no 9.868/99. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 164.
127

No caso, restou reconhecida a restrição de efeitos, já que a mera


declaração de inconstitucionalidade atingiria uma complicada situação, qual seja,
o município inconstitucionalmente criado – eis que em confronto com o artigo 18,
parágrafo 4º da Constituição – já teria assumido existência de fato como ente
autônomo, havia mais de 6 anos. A restrição de efeitos foi então acolhida,
justamente em razão da segurança jurídica e do interesse social, nos seguintes
termos do voto do Ministro Gilmar Mendes:

No que diz respeito à segurança jurídica, parece não haver dúvida


de que encontra expressão no próprio princípio do Estado de
Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina pátria e
alienígena. Excepcional interesse social pode encontrar
fundamento em diversas normas constitucionais.
O que importa assinalar é que, consoante a interpretação aqui
preconizada, o princípio da nulidade somente há de ser afastado
se puder demonstrar com base numa ponderação concreta, que a
declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o
sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional
materializável sob a forma de interesse social. (grifo nosso).

Assim, percebe-se que o interesse social encontra amparo e é


delimitado pelos valores e princípios encontrados constitucionalmente. Na
hipótese, portanto, de se verificar que determinado valor – que se consustancia
em interesse da sociedade – será atingido com a declaração de efeitos ex tunc de
inconstitucionalidade, poderá ser aplicada a restrição de efeitos.

Registre-se, contudo, que não podemos descartar o viés mais


político do que jurídico que pode ser imputado a esse conceito.

Isso facilmente se verifica do reconhecimento de


inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8212/91, já referido, tendo o
Supremo Tribunal Federal afastado o prazo prescricional e decadencial de 10
(dez) anos, impedindo, contudo, o direito dos contribuintes de pleitearem a
devolução dos valores indevidamente pagos, caso não tivessem ajuizado as
respectivas demandas antes do julgamento de inconstitucionalidade.
128

Ora, o direito de ação é direito constitucionalmente garantido, que


não pode ser retirado dos contribuintes.

De fato, o próprio Ordenamento Jurídico prevê regras – como a


prescrição – que impedem a propositura de demandas fora do prazo previsto.

Tanto é assim que, quando do julgamento do Funrural


(mencionado no Capítulo I do presente trabalho), o próprio Supremo Tribunal
Federal reconheceu não ser possível a aplicação de modulação de efeitos, eis
que estaria invadindo o direito de ação e outros princípios constitucionais
tributários que resguardam o direito do contribuinte de buscar a devolução do
montante pago indevidamente.

Portanto, quer nos parecer – contrapondo os dois julgados – que


o excepcional interesse social a ensejar eventual restrição de efeitos não levou
em consideração a observância de valores constitucionais, à medida que o critério
utilizado se restringiu – com preponderância – ao eventual “rombo” aos cofres
públicos.

Contudo, não nos parece a melhor solução, visto que, por mais
que a jurisprudência possua o papel e a competência de delimitar conceitos, tais
conceitos devem se pautar – com preponderância – em questões jurídicas. No
caso em análise, a consideração econômica foi aplicada em total
desconsideração de previsão jurídica, constitucionalmente estabelecida (direito
de ação/de petição/devido processo legal), o que não nos parecer encontrar
amparo na ordem constitucional vigente.

Por isso, entendemos que (i) o interesse social está vinculado ao


interesse da sociedade/da coletividade e não do Estado; (ii) ele encontra amparo
nos valores e princípios constitucionais – exemplo: direito à vida, à saúde, à
educação etc. Assim, caso a retroação de efeitos da decisão que julgar indevido o
tributo acarrete violação a valores e princípios constitucionais que se
129

consubstanciem em interesse social, poderá ser utilizada a figura da modulação


de efeitos.
130
131

6 PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS E EFEITOS DA


DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

6.1 Presunção de constitucionalidade das normas

Para Pontes de Miranda os atos normativos não se presumem


válidos, apenas existem. Nesse sentido são suas palavras: “A lei não se presume
acorde com a Constituição: a lei existe e, para ser desconstituída por infringência
de texto constitucional, tem de ser fundamentada a decisão desconstitutiva.97”

Muito embora reconheçamos a genialidade do ilustre jurista,


não concordamos com tal assertiva. No nosso entender, a lei quando
promulgada, presume-se constitucional, sendo que a sua inconstitucionalidade
somente pode ser decretada pelo poder competente – no caso pelo Judiciário.

Tal presunção decorre do fato de o ato normativo ter sido


veiculado pelo Poder Legislativo e aprovado/sancionado pelo Poder Executivo,
nos termos exigidos pelo Texto Constitucional.

Ou seja, a norma presume-se constitucional, pois sua veiculação


decorreu – presumidamente – das regras previstas pelo Texto Constitucional.

Com efeito, pressupõe-se que a elaboração de um ato normativo


pelo Poder Legislativo seguiu as regras constitucionais, sendo que o Poder
Executivo aprovou tal ato porque em conformidade com a Carta Maior. Se assim
não fosse, poderia e deveria vetá-lo e não sancioná-lo.

97
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. Arts. 1 a 14.
2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1953, p. 305.
132

A ofensa a essas regras ou a outras previstas nesse mesmo


Texto Constitucional deverá ser levada ao órgão competente – no caso, ao Poder
Judiciário – o qual poderá reconhecê-la ou não.

Portanto, o ato normativo não nasce inconstitucional; em


realidade, presume-se constitucional, sendo que a sua inconstitucionalidade
deverá ser reconhecida pelo órgão competente.

A inconstitucionalidade, dessa forma, decorre de seu


reconhecimento pelo Poder Judiciário e não da simples veiculação de normas que
– talvez – não estejam em conformidade com a Lei Maior.

E, justamente em virtude dessa presunção de constitucionalidade,


não se pode negar que o ato normativo surtiu efeitos, gerou situações concretas,
que não podem deixar de ser consideradas.

Note-se que essa presunção de constitucionalidade decorre do


próprio Texto Constitucional.

De fato, o artigo 97 da Constituição Federal impõe que o


reconhecimento de inconstitucionalidade de normas por Tribunal se dê por
maioria absoluta de seu órgão especial ou plenário. No mesmo sentido, o recurso
extraordinário é cabível, pelo permissivo da alínea b, do art. 102, da Constituição,
contra decisão que considera norma inconstitucional, e não contra decisão que a
reputa constitucional.

A propósito, Luis Roberto Barroso assim ensina:

O princípio desempenha uma função pragmática indispensável


na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via
de consequência, na harmonia do sistema. O descumprimento
ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de
inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido
proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade
133

insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento.98 (grifo


nosso).

Portanto, a presunção de constitucionalidade tanto se faz


presente que aquele que não obedecer às normas – por alegação de sua
inconstitucionalidade – poderá sofrer as consequências jurídicas de tal atitude,
como sofrer contra si a lavratura de um auto de infração que lhe exija determinada
exação, com a imposição de todos os encargos relacionados à mora.

É por isso que o Professor Barroso assim sentencia a conduta de


afastar norma inconstitucional sem manifestação prévia de magistrado
competente: “antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta
e risco99.”

Nesse sentido são, ainda, as palavras, novamente, de Pontes de


Miranda:

Enquanto a existência de uma regra jurídica é meramente


principial, sem que se caracterize a sua forma escrita, permanece
como regra de direito não escrito. O próprio direito constitucional
possui regras de tal natureza, e.g., aquela segundo a qual só o
Poder Judiciário é competente para decretar a
inconstitucionalidade de uma lei. Se o Poder Executivo deixa de
cumprir alguma determinação legislativa, por ser contrária à
Constituição, não exerce função igual à do Poder Judiciário:
recusa-se, apenas, a executar lei que reputa inconstitucional,
como procederia, na hipótese, o indivíduo. Não é diferente o que
se passa, quanto ao Poder Legislativo: se alguma das comissões,
ou todas, ou o plenário, ou aquela e esse de uma das câmaras, ou
de ambas, se manifestam pela inconstitucionalidade de alguma
lei, ou de algum projeto, ou de algum outro poder, ou do próprio
Poder Legislativo, não se pode ter tal pronunciamento como
decretação de nulidade por ofensa à Constituição. Se o Poder
Legislativo tem competência para revogar ou cassar o ato, ou
desaprová-lo, revogado, cassado, ou desaprovado fica; não
porém desconstituído, por aquela nulidade. Qualquer poder pode
recusar-se a cumprir a lei, por lhe parecer contrária à Constituição;
mas, se assim procede, é a seu risco que o faz. Só ao poder que

98
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo:
Saraiva, 1996, p. 164-165.
99
Ibid., p. 165.
134

incumbe sentenciar cabe decretar a inconstitucionalidade das


leis”. Vide art. 52, inc. X da CF/88.100

De maneira semelhante aos atos normativos, notem-se, por


oportuno, os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles em relação aos atos
administrativos, os quais gozam de presunção de legitimidade. O raciocínio
adotado aplica-se como uma luva à análise em questão:

Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou


espécie, nascem com a presunção de legitimidade,
independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa
presunção decorre do princípio da legalidade da Administração,
que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação
governamental. […]
A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou
operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de
vícios ou defeitos que os levem à invalidade. Enquanto, porém,
não sobrevier o pronunciamento de nulidade os atos
administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a
Administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários
de seus efeitos.101

Registre-se que a jurisprudência também reconhece a presunção


de constitucionalidade dos atos normativos.

A propósito, cabe citar o precedente abaixo proferido pelo


Supremo Tribunal Federal, em relação à glosa de créditos de ICMS, quando o
Estado de destino das mercadorias não reconhece os créditos adotados pelos
contribuintes com base em benefício concedido pelo Estado de origem, eis que
não autorizado pelo CONFAZ.

Reconheceu a Corte Suprema, em despacho liminar, que não


seria cabível a glosa de créditos, por suposta inconstitucionalidade, à medida que
tal inconstitucionalidade deve ser reconhecida por ação própria, qual seja: ação
direta de inconstitucionalidade. Ou seja, a norma presume-se constitucional até

100
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967; com a
emenda n. 1 de 1969. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
101
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1996,
p. 141.
135

que, mediante ação competente, tal inconstitucionalidade venha a ser


reconhecida, da forma adequada, o que, definitivamente, não pode ser
representada por meras autuações fiscais.

A Ministra Ellen Gracie, firmando decisão que suspendeu a


exigibilidade de crédito tributário constituído assim se manifestou:

Conforme já destacado na decisão recorrida, o Estado de Minas


Gerais pode argüir a inconstitucionalidade do benefício fiscal
concedido pelo Estado de Goiás em sede de Ação Direta de
Inconstitucionalidade, sendo certo que este Supremo Tribunal tem
conhecido e julgado diversas ações envolvendo tais conflitos entre
Estados, do que é exemplo a ADI 2.548, rel. Min. Gilmar Mendes,
DJ 15.6.2007.
Mas a pura e simples glosa dos créditos apropriados é descabida,
porquanto não se compensam as inconstitucionalidades, nos
termos do que decidiu este tribunal quando apreciou a ADI 2.377-
MC, DJ 7.11.2003, cujo relator foi o Min. Sepúlveda Pertence. (AC
2.611-AgR/MG).

Acerca desse mesmo assunto, Paulo de Barros Carvalho assim


se pronuncia, em parecer intitulado “Guerra Fiscal e o Princípio da Não-
Cumulatividade no ICMS”:

Inadmissível, por conseguinte, que os Estados-membros e o


Distrito Federal pretendam, eles próprios, examinar a
constitucionalidade das legislações dos demais entes tributantes,
proibindo o creditamento e exigindo o imposto que considerem
indevidamente dispensado. Observadas as regras constitucionais,
cumpriria a essas pessoas políticas, sentindo-se desfavorecidas
por qualquer medida legislativa ou administrativa de outra
entidade tributante do ICMS, bater às portas do Poder
Judiciário, invocando a prestação jurisdicional para ver
satisfeitos os direitos porventura violados.
As unidades federadas devem exercitar sua autonomia dentro dos
parâmetros fixados pela Lei Maior. Exatamente porque a
inconstitucionalidade não se pressupõe, cabe sempre ao Poder
Judiciário, por manifestação de sua mais elevada Corte de
Justiça, o Supremo Tribunal Federal, declarar a
inconstitucionalidade. Por isso, é inconcebível dispositivo legal ou
infralegal que determine a glosa de créditos.102 (grifo nosso).

102
“Guerra fiscal” e o princípio da não-cumulatividade no ICMS. Revista de Direito Tributário, São
Paulo: Malheiros, n. 95, 2006, p. 23.
136

Assim, também, em virtude da presunção de constitucionalidade,


é possível admitir a modulação de efeitos.

De fato, se a norma presume-se constitucional, quer dizer que,


até que venha o reconhecimento de sua constitucionalidade, ela é válida, vigente
e eficaz.

Sendo assim, o ato normativo gerou efeitos concretos que não


podem ser ignorados pelo Poder Judiciário, justamente e principalmente porque
os atos normativos presumem-se constitucionais; ou seja, sua
inconstitucionalidade deve ser reconhecida pelo Poder competente.

6.2 Efeitos do controle de constitucionalidade

O Poder Judiciário, ao reconhecer a inconstitucionalidade de um


ato normativo, tradicionalmente pronuncia a nulidade desse ato; portanto, os
efeitos de sua decisão atingiriam desde o seu nascedouro (efeitos ex tunc) e não
a partir do reconhecimento dessa nulidade (efeitos ex nunc). Para o Poder
Judiciário, portanto, a inconstitucionalidade equivaleria à nulidade e não à
anulabilidade de um ato normativo, muito embora tal entendimento venha
sofrendo certo temperamento.

Neste sentido, vejam-se as palavras do Ministro Paulo Brossard


no julgamento da ADIN 2-1:

EMENTA: CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE.


REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE.
IMPOSSIBILIDADE.
A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma
contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à
Constituição; inconstitucional, na medida que a desrespeita,
dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da
inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em
face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração […]
137

Esse é um aspecto importante: será que a lei que é declarada


inconstitucional não é lei? Justamente em razão desta premissa adotada pelo
Poder Judiciário, abordaremos os aspectos a seguir dispostos.

6.2.1 Nulidade x anulabilidade – Efeitos ex nunc e ex tunc

Para que possamos analisar a possibilidade de modulação dos


efeitos das decisões judiciais em matéria tributária, é imprescindível analisarmos
o conceito de nulidade e anulabilidade de um ato jurídico, visto que a
jurisprudência e a doutrina a respeito desse tema partem especialmente destes
conceitos.

Nesse sentido, quando o Poder Judiciário julga inconstitucional


um determinado ato normativo ele reconhece a sua anulação ou a sua nulidade?
O reconhecimento de sua nulidade implica a necessidade de haver a retroação de
seus efeitos (efeitos ex tunc) ou poderia ser reconhecida a prospecção de seus
efeitos (efeitos ex nunc)?

Em primeiro lugar, cabe mencionar que a nulidade e a


anulabilidade nada mais são do que invalidades verificadas nos atos jurídicos.
Assim, quando se reconhece que um ato jurídico é nulo ou anulável, estamos no
âmbito das invalidades, sendo que tais conceitos foram veiculados pelo Direito
Civil.

Pontes de Miranda ensina que

e. Nulo e anulável. O nulo é ato que entrou, embora nulamente, no


mundo jurídico. Também entra, e menos débil, no mundo jurídico
o suporte fático do negócio jurídico anulável. Nulo e anulável
existem. No plano da existência (= entrada no mundo jurídico),
não há distingui-los. Toda distinção só se pode fazer no plano da
validade […] Trata-se de distinção interna ao plano da validade,
138

baseada em maior ou menor gravidade do défice.103 (grifo


nosso).

E prossegue, em relação à nulidade:

Nulo não alude a não-se, mas apenas a não valer. Os negócios


jurídicos nulos e os atos jurídicos stricto sensu nulos são os que
foram criados com vício grave; tal que: a) são insanáveis as suas
invalidades e irratificáveis, tanto que a confirmação deles, a rigor,
não há, firmação nova, ex nunc, e de modo nenhum confirmação;
[…]104

Martinho Garcez Neto assim resume:

[…] nulo é todo ato ou negócio jurídico a que falta algum dos
requisitos ou formalidades que a lei impõe como essenciais à
validade do mesmo ato ou contrato, ou que foi constituído em
desacordo com uma disposição proibitiva da mesma lei.
Nulo, porém, só é o ato eivado de nulidade absoluta; se a nulidade
é relativa pode ser sanada, isto é, se admite seja suprida ou
ratificada, então haverá, apenas, anulabilidade, e o ato será
anulável, ou rescindível […]105

Assim, conforme lições extraídas dos aludidos civilistas, podemos


desde já concluir que a nulidade e a anulabilidade se distinguem em razão da
gravidade do vício encontrado no ato jurídico. Se esse vício violar de maneira
extrema as regras presentes no Ordenamento Jurídico, não podendo ser corrigido
ou validado, estamos diante de uma nulidade. Por outro lado, se esse vício puder
ser retificado e convalidado, estamos diante da anulação de um ato jurídico.

Neste sentido, a título exemplificativo, cabe mencionar quando o


Código Civil (Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002) determina a nulidade de um
negócio jurídico e quando, por outro lado, determina a sua anulabilidade.

Cite-se:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

103
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 4. Campinas:
Bookseller, 2000, p. 63-4.
104
Ibid., p. 54.
105
GARZEZ NETO, Martinho. Temas Atuais de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.
261.
139

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;


II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial
para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática,
sem cominar sanção.

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser


alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público,
quando lhe couber intervir.
Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo
juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus
efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido
supri-las, ainda que a requerimento das partes.

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é


anulável o negócio jurídico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo,
lesão ou fraude contra credores.

Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas


partes, salvo direito de terceiro. (grifos nossos).

Verifica-se, portanto, que os negócios jurídicos que devem ser


considerados nulos ou anuláveis são criações do Direito Positivo. Portanto, é o
Direito Positivo que define o que é nulo e o que é anulável.

Pois bem. Conforme ensina Pontes de Miranda, a nulidade é


defeito mais grave que a anulabilidade.Tanto é assim que o primeiro não pode ser
corrigido ou ratificado, o que não se aplica ao segundo, conforme se constata,
inclusive, da análise do parágrafo único, do artigo 168 e do artigo 172, acima
referidos.

Registre-se, ainda, que, segundo o Direito Civil, o ato nulo seria


equivalente a ato inexistente e ineficaz, enquanto o ato anulável só seria
considerado “inexistente” e ineficaz quando contestado judicialmente. Ou seja,
para o Direito Civil, o ato é nulo “porque sim”, independentemente de haver ou
140

não seu reconhecimento por meio de órgão competente. Já o ato anulável


depende de seu expresso afastamento, pelo órgão competente.

Neste sentido, são de Martinho Garcez Neto as seguintes


palavras:

O ato nulo não existe, ou existe só aparentemente; o anulável só


perde a eficácia quando impugnado. O primeiro não é passível de
ratificação, porque não existe, juridicamente, nada que possa
corrigir ou confirmar a vontade dos interessados. É o que não
ocorre com os atos anuláveis, que podem ser confirmados. O ato
nulo é sempre ineficaz; o ato anulável, poderá vir a ser ineficaz.
Nisto reside, realmente, toda a diferença entre um e outro, como
aponta Japiot.106

Portanto, para o Direito Civil, a nulidade (também chamada de


nulidade absoluta) estaria vinculada à inexistência do ato e a sua impossibilidade
de surtir efeitos, enquanto que o ato anulável (também denominado de nulidade
relativa) seria existente e produziria efeitos, os quais só se cessariam quando
impugnados.

Resta perquirir, contudo, se as lições extraídas do Direito Civil se


aplicariam ao reconhecimento de inconstitucionalidade de um ato normativo. E
mais, se quando o Poder Judiciário reconhece a inconstitucionalidade de um ato
normativo, que veicula determinada obrigação tributária, estamos diante de sua
nulidade ou de sua anulação.

Para a Professora Regina Maria Macedo Nery Ferrari, os


conceitos de nulidade e anulabilidade vinculados pelo Direito Civil (Direito
Privado) devem ser aplicados com temperamento quando estamos tratando do
Direito Público, especialmente quando nos referimos a inconstitucionalidades.
Neste sentido, são suas palavras:

Isso porque, embora havendo comunhão de origens, a construção


civilista não deve ser transplantada para o campo do direito

106
GARZEZ NETO, Martinho. Temas Atuais de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.
261.
141

público sem limitações, já que nem sempre a nulidade do direito


civil pode ter o mesmo efeito quanto à sua equivalente no direito
público, pois as maiores divergências entre ambas são aquelas
referentes aos efeitos das mesmas.
[…] a sanção de nulidade tem no direito privado finalidade distinta
já que neste campo visa apenas a restaurar o equilíbrio individual.
Já no ramo não privado, a finalidade é a proteção do interesse
público, o que nos leva a considerar o tema com maior ou menor
flexibilidade, conforme o exija o interesse a proteger.107

Hely Lopes Meirelles afirma que, quando se está diante do Direito


Público, não há que se falar em atos anuláveis, não haveria como se aplicar os
conceitos Direito Privado para o Direito Público. Nesse sentido, são as suas
palavras:

[…] a segunda é a de que em Direito Público não há lugar para


os atos anuláveis […] Isto porque a nulidade (absoluta) e a
anulabilidade (relativa) assentam, respectivamente, na ocorrência
do interesse público e do interesse privado na manutenção ou
eliminação do ato irregular. Quando o ato é de exclusivo
interesse dos particulares – o que só ocorre no Direito Privado –,
embora ilegítimo ou ilegal, pode ser mantido ou invalidado
segundo o desejo das partes; quando é de interesse público – e
tais são todos os atos administrativos –, sua legalidade impõe-se
como condição de validade e eficácia do ato, não se admitindo o
arbítrio dos interessados para sua manutenção ou invalidação,
porque isto ofenderia a exigência de legitimidade da atuação
pública. O ato administrativo é legal ou ilegal; é válido ou inválido.
Jamais poderá ser legal ou meio-legal; válido ou meio-válido,
como ocorreria se se admitisse a nulidade relativa ou
anulabilidade, como pretendem alguns autores que transplantam
teorias do Direito Privado para o Direito Público sem meditar na
sua inadequação aos princípios específicos da atividade
estatal.108

No nosso entendimento, reconhecemos que os conceitos de


Direito Civil devem ser transportados aos casos de inconstitucionalidade com
muito cuidado, mas reconhecemos que não podemos ignorar os conceitos então
por ele veiculados. Neste sentido, reconhecemos desde já que a nulidade e

107
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 4. ed.
rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 117-118.
108
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1996,
p. 189.
142

anulabilidade, tal como o Direito Civil, distinguem-se pelo grau de sua gravidade.
A nulidade seria vício insanável, o que não ocorreria com a anulabilidade.

Por outro lado, não nos parece ser adequado afirmar que ato nulo
seria ato inexistente e ineficaz, visto que o ato jurídico existe, é vigente e eficaz
até que haja outro ato que lhe retire esses atributos.

Ou seja, no nosso entendimento, no âmbito da


inconstitucionalidade, tanto a anulabilidade como a nulidade devem ser
reconhecidas pelo Poder competente, no caso, pelo Poder Judiciário. Assim
sendo, um ato normativo não é anulável ou nulo de plano e “porque sim” ao não
encontrar amparo na Carta Maior, pois o reconhecimento de sua nulidade ou
anulabilidade deve ser validado pelo órgão incumbido de tal função109.

Se assim é, tanto um ato nulo como anulável gera ou gerou


efeitos concretos, consumando relações jurídicas e situações. Esses efeitos
concretos são os que não se pode ignorar.

Desta forma, quando tratamos de inconstitucionalidades, partimos


já de uma primeira premissa: ato nulo e anulável se equivalem em relação a um
ponto importante, qual seja, necessitam do reconhecimento pelo órgão
competente de sua anulação ou de sua nulidade. Neste sentido, não
concordamos com as afirmações trazidas pelo Direito Civil .

109
A propósito, em relação a questões processuais,,Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada
Pellegrini Grinover e Cândio Rangel Dinamarco, em relação aos atos processuais, assim
ensinam: “Mesmo quando eivado de vício que determina a sua nulidade, porém, o ato
processual considera-se válido e eficaz, deixando de sê-lo apenas quando um pronunciamento
judicial decrete a sua nulidade: a ineficácia do ato decorre sempre do pronunciamento judicial
que lhe reconhece a irregularidade. Assim sendo, o estado de ineficaz é subseqüente ao
pronunciamento judicial (após a aplicação da sanção de ineficácia – diz-se, portanto, não sem
alguma impropriedade verbal, que o ato nulo é anulado pelo juiz). Não se compadeceria com a
natureza e fins públicos do processo a precariedade de um sistema que permitisse a cada qual
das partes a apreciação da validade dos atos, podendo cada uma delas negar-se a reconhecê-
los mediante a simples alegação de nulidade: abrir-se-ia caminho, inclusive, a dolo processual
das partes, diluindo-se sua sujeição à autoridade do juiz e pulverizando-se as garantias de
todos no processo.” (Teoria Geral do Processo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 341).
143

De fato, em relação à inconstitucionalidade, certo é que o direito


brasileiro transportou conceito da teoria americana – segundo a qual “the
inconstitutional statute is not law at all”110 –, entendendo, como regra, que, sempre
que houver o reconhecimento da inconstitucionalidade de um ato normativo, está-
se diante de sua nulidade, daí então a necessidade de que a decisão que
reconheça tal inconstitucionalidade surta efeitos retroativos (efeitos ex tunc).

Esta teoria é defendida por inúmeros juristas como: Alfredo


Buzaid111, Ruy Barbosa112, Alexandre de Moraes113, Elival da Silva Ramos114 e
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello115, conforme expõe Celso de Mello no Ag.
Reg. em Recurso Extraordinário n. 353.508. Portanto, para estes ilustres juristas,
quando o Poder Judiciário reconhece a inconstitucionalidade de um ato normativo
ele reconhece a sua nulidade. Neste sentido, os efeitos dessa decisão seriam
sempre ex tunc.

Gilmar Mendes116 atribui um caráter dogmático a este


entendimento, o qual decorreria do fato de que não haver, no passado,
mecanismo que outorgasse força de lei a uma decisão judicial ou que
determinasse que todos os demais tribunais deveriam obedecer tal decisão.

Em síntese, para que se pudesse dar maior peso às decisões


judiciais proferidas pela Corte Constitucional e sua obediência pelas demais
instâncias e órgãos, instituiu-se o reconhecimento de que a declaração de
inconstitucionalidade equivaleria à nulidade de um ato normativo e que essa

110
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade – Estudos
de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 292.
111
BUZAID, Alfredo. Da Ação Direta de Declaração de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro.
São Paulo: Saraiva, 1958.
112
BARBOSA, Ruy. Comentários à Constituição Federal Brasileira. v. 2. Corrigidos e ordenados
por Homero Pires. São Paulo: Saraiva, 1933, p. 135, 159.
113
MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais. São Paulo:
Atlas, 2000, p. 270, item 6.2.1.
114
RAMOS, Elival da Silva. A Inconstitucionalidade das Leis. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 119,
245, itens 28, 56.
115
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. A Teoria das Constituições Rígidas. 2. ed. São Paulo:
Bushatsky, 1980, p. 204-205.
116
RE n. 348.468/MG.
144

nulidade provocaria a retroação dos efeitos da decisão que a reconheceu. Neste


sentido, citem-se as palavras do ilustre Ministro, no julgamento do RE n.
348.468/MG:

A recepção da doutrina Americana não contribuiu


significativamente para o desenvolvimento de uma teoria da
nulidade da lei inconstitucional no direito brasileiro. Também a
fundamentação dogmática na chamada nulidade de pleno direito
ou ipso jure jamais se afigurou precisa entre nós. […]
Sem dispor de mecanismo que emprestasse força de lei ou que,
pelo menos, conferisse caráter vinculante às decisões do
Supremo Tribunal Federal para os demais tribunais, tal como o
stare decisis americano, contentava-se a doutrina brasileira em
ressaltar a evidência da nulidade da lei inconstitucional (Cf., a
propósito, Bittencourt, O controle jurisdicional da
constitucionalidade das leis, p. 141) e a obrigação dos órgãos
estatais de se absterem de aplicar disposição que teve a sua
inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal
(Bittencourt, O controle jurisdicional de constitucionalidade das
leis, p. 144; Nunes, Teoria e prática do Poder Judiciário, p. 592).

Ocorre que tal teoria tem sofrido certa flexibilidade, em razão do


defendido por Hans Kelsen, para o qual a invalidade de um ato jurídico equivaleria
a sua anulação e não a sua nulidade; portanto, seriam aplicáveis os efeitos ex
nunc a essa declaração.

São suas palavras: “Do que acima fica dito também resulta que,
dentro de uma ordem jurídica não pode haver algo como a nulidade, que uma
norma pertencente a uma ordem jurídica não pode ser nula mas apenas pode ser
anulável.”117

E prossegue:

Porém, a lei foi válida até a sua anulação. Ela não era nula desde
o início. Não é, portanto, correto o que se afirma quando a decisão
anulatória da lei é designada como `declaração de nulidade´,
quando o órgão que anula a lei declara na sua decisão essa lei
como ´nula desde o início´ (ex tunc).118

117
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 306.
118
Ibid., p. 307.
145

De fato, com base na teoria defendida por Hans Kelsen de que ao


reconhecimento da invalidade de uma lei – de sua inconstitucionalidade –
equivale a anulação do ato normativo e não a sua nulidade, pois “a lei foi válida
até a sua anulação”, a jurisprudência e a doutrina têm defendido a possibilidade
de efeitos ex nunc às decisões judiciais, com base na teoria da anulabilidade.

Tal teoria ganha força na voz de diversos juristas: Carlos Roberto


Siqueira Castro119, Oswaldo Luiz Palu120, Walter Claudius Rothenburg121,
Alexandre Santos de Aragão122, Luís Roberto Barroso123, Lenio Luiz Streck124 e
Ronaldo Redenschi125, conforme ensina Celso de Mello no já mencionado Ag.
Reg. em Recurso Extraordinário n. 353.508.

Portanto, como regra, quando se reconhece a


inconstitucionalidade de um ato normativo reconhece-se a sua nulidade, tendo,
portanto, a decisão efeitos ex tunc. Contudo, em razão dos prejuízos ocasionados
aos jurisdicionados ganharia força a tese da anulabilidade dos atos jurídicos, o
que provocaria os efeitos ex nunc da decisão (ou pro futuro).

Esquematicamente, temos o seguinte resumo das situações que


ora apresentamos:

119
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Da Declaração de Inconstitucionalidade e seus Efeitos em
Face das Leis nos 9.868/99 e 9.882/99. In: SARMENTO, Daniel (Org.). O Controle de
Constitucionalidade e a Lei 9.868/99. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2001, p. 39-99.
120
PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade – Conceitos, Sistemas e Efeito. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 162-180, itens 9.3, 9.3.1, 9.3.2.
121
ROTHENBURG, Walter Claudius. Velhos e Novos Rumos das Ações de Controle Abstrato de
Constitucionalidade à Luz da Lei no 9.868/99. In: SARMENTO, Daniel (Org.). O Controle de
Constitucionalidade e a Lei 9.868/99. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2001, p. 282-285, item 3.6.
122
ARAGÃO, Alexandre Santos de. O Controle de Constitucionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal à Luz da Teoria dos Poderes Neutrais. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v.
373, maio/jun. 2004, p. 24-27.
123
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 160-165.
124
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004, p. 697.
125
REDENSCHI, Ronaldo. Eficácia ex nunc da Declaração de Inconstitucionalidade em Via Direta
– Modificações trazidas pelo artigo 27 da Lei no 9.868/99 – Relações com o método da
ponderação de bens. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Temas de Interpretação do Direito
Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
146

a) regra: inconstitucionalidade = nulidade, o que provocaria efeitos


ex tunc;

b) exceção e conforme a análise do caso concreto:


inconstitucionalidade = anulabilidade, o que provocaria efeitos ex nunc.

Ao analisar o tema em questão e de maneira criteriosa as


decisões judiciais que trataram da modulação de efeitos das decisões judiciais,
reconhecemos que, ao se falar em vício de inconstitucionalidade, estamos diante
de nulidade de um ato normativo, visto que não há vício mais grave (Pontes de
Miranda) do que a infringência à Carta Maior.

Contudo, no nosso entendimento, essa nulidade não


necessariamente provocaria efeitos ex tunc, pois uma coisa é a nulidade do ato
jurídico e outra coisa são os efeitos dessa nulidade. Tal raciocínio, da mesma
forma, aplicar-se-ia à anulabilidade.

Ou seja, no nosso entendimento, nulidade não seria sinônimo de


efeitos ex tunc, pois, da mesma forma que a anulabilidade, não se pode ignorar
os efeitos concretos gerados pela aplicação de uma norma posteriormente
considerada nula.

Neste sentido, mesmo que o ato seja considerado nulo, a


determinação de seus efeitos pode vir a retroagir ou não, conforme se verifique a
situação concreta analisada e a repercussão dos efeitos da decisão aos
jurisdicionados.

O que é nulo é o ato jurídico e não as relações geradas em


virtude da aplicação deste ato. Nessa linha, a distinção para o presente trabalho
entre nulidade e anulabilidade não tem a importância que se dá, já que, mesmo
que o ato seja nulo, é possível falar-se em efeitos ex nunc e não ex tunc, pois,
147

reitere-se, uma coisa são os efeitos gerados pelo ato, outra coisa é a sua
nulidade126. Nesse sentido, Pontes de Miranda ensina que:

A nulidade concerne ao ato jurídico. O ato jurídico é que é nulo.


Quando se diz ‘crédito nulo’, ‘obrigação nula’, em verdade se usa
de elipse: ‘crédito oriundo de ato jurídico nulo (ou de parte nula de
ato jurídico)’, ‘obrigação oriunda de ato jurídico nulo (ou de parte
nula de ato jurídico)’. Crédito e obrigação são efeitos; efeitos são
ou não são, existem ou não existem; efeitos não são válidos, nem
inválidos.127

Das lições acima extrai-se: nulo é o ato (na hipótese analisada no


presente trabalho, o ato normativo) e não necessariamente a obrigação (no caso
vertente, as relações jurídicas concretas decorrentes do ato normativo).

Portanto, firmamos o entendimento de que, quando o Poder


Judiciário reconhece a inconstitucionalidade de um ato jurídico, está
reconhecendo a sua nulidade. Contudo, em virtude dos efeitos gerados pela
norma julgada inconstitucional nos casos concretos – dependendo do caso, a
declaração da nulidade com efeitos retroativos poderá gerar um verdadeiro “caos
jurídico” –, poderá ser determinada a aplicação dos efeitos ex nunc. De fato, a
nulidade não atinge a todos os aspectos relacionados à eficácia da norma,
conforme será exposto a seguir.

Nesse sentido, não concordamos com a linha de raciocínio


desenvolvida pelas decisões judiciais transcritas no Capítulo I do presente
trabalho, visto que não nos parece correto atrelar-se à teoria da anulabilidade a
possibilidade de efeitos ex nunc e à teoria da nulidade a possibilidade de efeitos
ex tunc. Reitere-se: uma coisa são os efeitos gerados pelo ato normativo, outra
coisa – muito distinta – é sua inconstitucionalidade. Um ato legal inconstitucional é

126
Nessa linha, novamente recorrendo ao direito civil, cite-se o artigo Art. 1.563 do Código Civil
preceitua que a sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua
celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé,
nem a resultante de sentença transitada em julgado.
127
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 4. Campinas:
Bookseller, 2000, p. 87.
148

sempre nulo (quando assim reconhecido), mas não significa que os seus efeitos
também assim o sejam.

6.3 A decisão judicial que reconhece a inconstitucionalidade tem efeitos


constitutivos ou declaratórios?

Outro ponto a ser considerado é se a decisão judicial que


reconhece a inconstitucionalidade de um ato normativo possui efeitos
constitutivos ou declaratórios. Ou seja, uma decisão judicial que trate da
inconstitucionalidade apenas declara um direito um constitui uma obrigação (cria
uma nova relação jurídica)?

Segundo o direito adjetivo, há diversas ações de conhecimento


que podem ser propostas, sendo elas, as ações declaratórias, as ações
constitutivas e as ações condenatórias.128

As ações declaratórias são aquelas previstas no artigo 4º129 do


Código de Processo Civil, as quais visariam à declaração de inexistência ou
existência de uma relação jurídica.

As ações condenatórias, por sua vez, visam à condenação de


determinado sujeito da relação processual a cumprir uma obrigação, enquanto as

128
Pontes de Miranda assim se manifesta: “[…] Naturalmente, o que antes de tudo se há se
considerar é a classificação científica das decisões judiciais. Ou elas declaram, isto é, apenas
contêm enunciado de existência (ou é, ou não é); ou constituem, positivamente ou
negativamente, conforme, antes e após elas, o mundo jurídico, respectivamente, é m e m + 1,
ou m e m – 1, de modo que algum fato jurídico se produziu ou se integrou, ou saiu do mundo
jurídico, ou algo o mundo jurídico perdeu, ou se transformou; ou condenam, por fazerem mais
do que declararem, uma vez que declaram e apontam a infração, pronunciando a sanção; ou
contêm mandamento, para que alguém, a quem o juiz ou tribunal possa mandar e mande,
realize o conteúdo da prestação jurisdicional.” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.
Comentários à Constituição de 1946. Arts. 1 a 14. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1953, p.
184).
129 o
“Art. 4 O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;
II - da autenticidade ou falsidade de documento.
Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do
direito.”
149

ações constitutivas, nas palavras de Regina Maria Macedo Nery Ferrari, “visam à
criação, alteração ou extinção de uma relação jurídica.”130

Muito embora as ações de conhecimento sejam classificadas da


forma acima aludida, certo é que o nomen iuris a elas outorgado não
necessariamente impõe que as decisões proferidas em cada uma delas produza
(ao menos exclusivamente) os efeitos a que tais nomes aludem.

Com efeito, um primeiro ponto a se considerar desde já é que,


muito embora as ações judiciais de conhecimento sejam classificadas da forma
acima aludida, todas as decisões proferidas nestas demandas, no nosso
entendimento, possuem certo caráter declaratório, pois visam ao reconhecimento
de determinado direito, objetivam eliminar a incerteza jurídica então existente.

Portanto, por exemplo, a decisão que condena determinado


sujeito a cumprir uma obrigação, deve reconhecer, anteriormente, que tal
obrigação deve ser cumprida (daí o seu caráter também declaratório).

O mesmo se pode afirmar das ações constitutivas, à medida que,


ao mesmo tempo em que constituem uma relação jurídica, declaram/reconhecem
a sua existência. Em síntese, tais ações possuem como objetivo principal a
finalidade a que se propuseram, mas não deixam de conter elementos
relacionados aos demais tipos de demandas judiciais.

Nesse sentido inclusive são as lições de PONTES DE MIRANDA:

A ciência de nosso decênio diz-nos, ademais, que as classes


dessas decisões são determinadas por preponderância de
eficácia das decisões; não há, ou, pelo menos, ainda não se
apontaram, decisões puras: todas elas têm elementos das
outras, – posto que, na composição de cada uma, ou a eficácia
declarativa, ou a constitutiva, ou condenatória, ou a

130
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 4. ed.
rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 129.
150

mandamental, ou a executiva venha à frente, razão por que se


lhe dá o nome de fôrça de sentença.”131 (grifo nosso).

E a decisão que reconhece a inconstitucionalidade de um ato


normativo teria caráter constitutivo ou declaratório?

Para Nelson Nery Júnior, tais ações possuem caráter declaratório.


São esses os seus ensinamentos:

A natureza declaratória das decisões que proclamam a


inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, assim como as
que têm caráter interpretativo da Constituição e das leis, faz com
que a eficácia dessas mesmas decisões judiciais, como regra,
projetem seus efeitos para o passado – eficácia ex tunc –, sendo
possível, entretanto, que essa eficácia seja considerada somente
a partir do momento do trânsito em julgado da mesma decisão –
eficácia ex nunc.
Com efeito, a regra geral sobre decisões declaratórias, como é o
caso das que reconhecem a inconstitucionalidade de leis e de
atos normativos, é que elas têm eficácia retroativa (ex tunc),
porque o Poder Judiciário apenas afirma (declara) situação
preexistente: a lei já era inconstitucional quando foi editada.132
(grifo nosso).

Assim, para o ilustre professor, a decisão que reconhece a


inconstitucionalidade de um ato normativo possui caráter declaratório, pois o
Poder Judiciário apenas reconhece a inconstitucionalidade quando profere a sua
sentença, já que a lei é inconstitucional a partir do momento em que veiculada.

Pontes de Miranda133, por sua vez, afirma que “As decisões da


justiça sobre inconstitucionalidade têm o elemento preponderante da constituição
negativa, são decisões constitutivas negativas; de modo que a sua eficácia basta
aos que reclamam a prestação jurisdicional.”134

131
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. Arts. 1 a 14.
2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1953, p. 292.
132
FERRAZ JR., Tércio Sampaio Ferraz; CARRAZZA, Roque Antonio; NERY JUNIOR, Nelson.
Efeito ex nunc e as decisões do STJ. 2. ed. Barueri: Manole, 2009, p. 77.
133
Nesse mesmo sentido: MIRANDA, op. cit., p. 293.
134
Ibid., p. 487.
151

Paulo de Barros Carvalho – cujo raciocínio se aplica ao caso


presente – ensina que o lançamento tributário teria caráter declaratório, porque
declararia a ocorrência um evento ocorrido no passado, mas, ao mesmo tempo,
teria características de ato constitutivo, já que constituiria/criaria uma relação
jurídica (norma individual e concreta).

São nítidas as suas palavras: “Por outro torneio, o enunciado


projeta-se para o passado reconhecendo o evento e, ao descrevê-lo, constitui-se
como fato jurídico tributário.” 135

Conclui que, como a relação jurídica se instaura no conseqüente


da norma jurídica, o ato de lançamento – que estabelece essa relação jurídica
(obrigação tributária) - possui caráter constitutivo. De fato, aplicando-se tal
entendimento às decisões de inconstitucionalidade, percebemos que ele se
amolda com perfeição, já que a decisão judicial cria/estabelece uma relação
jurídica, tal como o ato de lançamento.

Contudo, no nosso entendimento, reconhecemos que a decisão


de “declaração” tem inconstitucionalidade possui caráter híbrido, pois, além de
reconhecer determinado direito (outorgar à relação propugnada certeza jurídica),
constitui uma nova relação, à medida que reconhece a inconstitucionalidade de
um ato normativo.

Desta forma, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade de


um ato normativo declara direitos e constitui relações jurídicas que decorrem do
reconhecimento da inconstitucionalidade. O reconhecimento da
inconstitucionalidade cria/constitui uma nova relação jurídica, qual seja, a de que
o ato normativo impugnado é inválido e, portanto, não pode ser aplicado.

135
CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 234.
152
153

7 EXISTÊNCIA, VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA

No presente trabalho, apresentamos uma análise de alguns


julgados proferidos pelo Poder Judiciário (especialmente pelo Supremo Tribunal
Federal), os quais examinaram a aplicação da modulação de efeitos às decisões
judiciais proferidas.

Extraímos desses julgados os elementos que nortearam a sua


fundamentação, apresentando o seu exame crítico.

Percebemos que o Tempo é elemento essencial para que seja


aplicada a modulação dos efeitos a uma decisão judicial.

O Tempo, levado em consideração no presente trabalho, é aquele


analisado pela física, especialmente, pela termodinâmica, restando claro que a
restrição de efeitos de uma decisão judicial mostra-se necessária a partir do
momento em que o Poder Judiciário se depara com uma situação em que a
desconsideração de todos os efeitos gerados pela norma – efeitos ex tunc –
ocasiona maior dano aos jurisdicionados do que a manutenção desses efeitos até
o momento em que a norma é julgada inconstitucional.

No nosso entendimento, portanto, muito embora exista o Tempo


das leis (reconhecido pelo próprio Poder Judiciário) – do Direito Positivo – existe
um Tempo (real) que norteia todas as relações humanas e cuja passagem é
irreversível conforme ensina Ilya Prigogine.

Essa irreversibilidade obriga necessariamente que o Poder


Judiciário não ignore os efeitos concretos gerados pelo ato normativo, sob pena
de causar maior insegurança aos destinatários do ato normativo do que o
contrário.
154

Em realidade, há uma série de possibilidades que podem ser


escolhidas pelo julgador, quando se depara com determinadas situações, não
existindo certezas. Os caminhos para alcançar esse equilíbrio são diversos.

Nesse sentido, a declaração de inconstitucionalidade de um ato


normativo não ocasiona, como fato CERTO, a perda de seus efeitos desde o
nascimento, mas essa é apenas uma das possibilidades.

De fato, na hipótese de se constatar haver maior dano à


sociedade a partir da adoção dessa alternativa, estará o Poder Judiciário
autorizado a restringir os efeitos de uma decisão judicial – ou seja, a escolher
outra possibilidade que melhor atinja o aludido equilíbrio.

Ainda, demonstramos que não há que se falar em teoria da


nulidade x teoria da anulabilidade, visto que um ato normativo sempre é nulo, em
razão de sua inconstitucionalidade, mas não necessariamente assim o serão os
seus efeitos.

Desta forma, a declaração de inconstitucionalidade sempre


reconhece a nulidade de um ato normativo; contudo, podemos afirmar que os
efeitos dessa declaração podem ser considerados ex nunc (ou para o futuro) e
não, necessariamente, ex tunc.

Tais aspectos esbarram em questões relevantes a serem


analisadas no presente trabalho e que caracterizam o seu objetivo principal, como
é o caso do exame da eficácia da norma, tanto quando da sua declaração de
inconstitucionalidade, bem como quando da modulação de efeitos de uma
decisão judicial que reconhece tal inconstitucionalidade.

Contudo, antes de analisarmos a matéria ora abordada sob a


perspectiva da eficácia, examinaremos os conceitos de existência, validade e
vigência.
155

Ora, sendo atingida a validade de um ato normativo (com a


declaração de inconstitucionalidade), poderíamos reconhecer que a sua vigência
e eficácia permaneceriam?

Existem diferenças entre esses conceitos? E mais, uma norma


válida é uma norma existente? Como tratar estes conceitos sob a perspectiva da
restrição de efeitos de uma decisão judicial?

Certo é que os conceitos de existência, validade, vigência e


eficácia sempre geraram (e ainda geram) inúmeras discussões.

Muitos autores, como Paulo de Barros Carvalho136, por exemplo,


entendem que existência e validade possuem igual significado. Por outro lado,
outros, como Pontes de Miranda137, reconhecem a diferença entre esses
conceitos. É com esta polêmica que trabalharemos, avaliando, contudo, no nosso
entendimento, o que significam tais aspectos especialmente dentro do tema
abordado neste trabalho.

7.1 Existência e Validade

Inexiste consenso em relação aos conceitos de existência e


validade de um ato normativo.

Discute-se se tais conceitos se equivalem ou se existe diferença


entre ambos.

Existir significa ser válido ou validade é algo diferente de


existência? O reconhecimento de inconstitucionalidade mexeria com tais
propriedades ou em realidade um ato normativo, por contrariar o Texto

136
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2. ed. São Paulo:
Noeses, 2008.
137
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 4. Campinas:
Bookseller, 2000.
156

Constitucional, já seria inválido e inexistente, sem que haja necessidade de


qualquer declaração – pelo Poder competente – nesse sentido?

Segundo Maria Helena Diniz, existir significa: “1. Viver. 2. Ter


existência ou realidade. 3. Permanecer; durar. 4. Haver. 5. Ser, num dado
momento.”138

Pontes de Miranda diferencia existência139 de validade, pois, para


ele, um ato normativo pode existir – já que foi veiculado –, mas isso não significa
que seja válido. São essas as suas palavras:

Existir, valer e ser eficaz são conceitos tão inconfundíveis que o


fato jurídico pode ser, valer e não-ser eficaz, ou ser, não valer e
ser eficaz. As próprias normas jurídicas podem ser, valer e não-
ser eficaz, ou ser, não valer e ser eficaz. As próprias normas
jurídicas podem ser, valer e não ter eficácia (H. Kelsen,
Hauptprobleme, 14). O que se não pode dar é valer e ser eficaz,
ou valer, ou ser eficaz, sem ser; porque não há validade, ou
eficácia do que não é.140

Para o ilustre professor, a validade tem relação com a recepção


pelo Sistema Jurídico do ato normativo veiculado. Havendo tal recepção, o ato
normativo é válido. Nesse sentido, ensina que:

1. Validade e eficácia. Para que o ato jurídico possa valer, é


preciso que o mundo jurídico, em que se lhe deu entrada, o tenha
por apto a nele atuar e permanecer. É aqui que se lhe vai exigir a
eficiência, quer dizer – o não-ser deficiente; porque aqui é que os
seus efeitos se terão de irradiar (eficácia). A sua eficiência é a
afirmação de que o seu suporte fático não foi deficiente […]141

São ainda mais claras as suas palavras:

138
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 473.
139
Por oportuno, citem-se suas palavras: “Enquanto se elabora regra jurídica, não se pode falar da
sua existência, porque, em verdade, ainda não tem as características de norma, capaz de
cercear a atividade humana, ou de impor a alguém a prática de atos positivos ou negativos.”
(MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. Arts. 1 a 14.
2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1953).
140
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 4. Campinas:
Bookseller, 2000, p. 48.
141
Ibid., p. 35.
157

Ora, nenhum jurista de segura terminologia jurídica confunde os


três planos: o da existência, em que o fato jurídico, inclusive a
regra jurídica como fato, é, ou não é; o da validade, em que o fato
jurídico vale, ou não vale (= nulo ou anulável); e o da eficácia,
que é o da irradiação do fato jurídico.142

Assim, para Pontes de Miranda, há nítida diferença entre


existência e validade de um ato normativo. O ato normativo devidamente
veiculado é existente, sendo que a validade está conectada ao seu ingresso no
Ordenamento Jurídico, estando ele capaz de incidir sobre as situações que se
apresentem, eis que não atingido pela nulidade ou anulabilidade.

Para Hans Kelsen143, a validade (que teria o mesmo significado


de vigência) tem a ver com a obrigatoriedade da norma jurídica. Ela demonstraria
que os jurisdicionados devem aplicar e obedecer às normas jurídicas.

Ainda, para que uma norma jurídica seja considerada válida,


segundo o seu entendimento, ela deve ser produzida pelo órgão competente para
tanto e por meio de procedimento previsto no Sistema Jurídico.

A validade de uma norma jurídica seria dada por uma norma


superior, que, por sua vez, teve a sua validade baseada em uma norma superior,
dessa forma sucessivamente.

A propósito, cite-se:

No silogismo normativo que fundamenta a validade de uma


ordem jurídica, a proposição de dever-ser que enuncia a norma
fundamental: devemos conduzir-nos de acordo com a
Constituição efetivamente posta e eficaz, constitui a premissa
maior; a proposição de ser que afirma o fato: a Constituição foi
efetivamente posta e é eficaz, quer dizer, as normas postas de
conformidade com ela são globalmente aplicadas e observadas,
constitui a premissa menor; a proposição de dever-ser: devemos

142
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. Arts. 1 a 14.
2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1953, p. 295.
143
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 235-238.
158

conduzir-nos de harmonia com a ordem jurídica, quer dizer: a


ordem jurídica vale (é válida ou vigente), constitui a conclusão.144

Os conceitos de existência e validade, para o mestre de Viena,


estariam conectados, “porque a norma válida é o produto dos atos que a criaram,
é o signo manifesto de forma que o sistema reconheça a sua existência.”145

Afirma, também, ser necessário que haja alguma eficácia para


que se possa dizer que a norma jurídica é válida (vigente).

Ao mesmo tempo, contudo, em que explicita ser a validade


diferente da eficácia, sendo essa apenas condição daquela, entende que a ordem
jurídica somente pode ser válida se os atos normativos que a integram forem
eficazes (= observação e aplicação).

Verifique-se:

Uma ordem jurídica não perde, porém, a sua validade pelo fato
de uma norma jurídica singular perder a sua eficácia, isto é, pelo
fato de ela não ser aplicada em geral ou em casos isolados. Uma
ordem jurídica é considerada válida quando as suas normas são,
numa consideração global, eficazes, quer dizer, são de fato
observadas e aplicadas. E também uma norma jurídica singular
não perde a sua validade quando apenas não é eficaz em casos
particulares, isto é, não é observada ou aplicada, embora deva
ser observada e aplicada.146

Assim, é possível concluir das lições do ilustre mestre que


validade (= vigência) e eficácia não se confundem, mas sem eficácia inexistiria
validade, eis que aquela é pressuposto dessa.

Paulo de Barros Carvalho, por sua vez, afirma que a norma


existente é válida. Ou seja, validade e existência se entrelaçariam.

144
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 237.
145
ARAÚJO, Clarice von Oertzen de. Semiótica do Direito. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 66.
146
KELSEN, op. cit., p. 237.
159

A validade, segundo o seu entendimento, pressupõe relação do


ato normativo com o sistema jurídico; a partir do momento em que um ato
normativo pertence a um Sistema Jurídico, ele é válido. Assim, a validade
pressupõe relação, não constituindo atributo da norma. São essas as suas
palavras:

É o vínculo que se estabelece entre a proposição normativa,


considerada na sua inteireza lógica-sintática e o sistema do
direito posto, de tal sorte que ao dizermos que u’a norma “n” é
válida, estaremos expressando que ela pertence ao sistema
“S”.147

E complementa: “E ser norma válida quer significar que mantém


relação de pertinencialidade com o sistema “S”, ou que nele foi posta por órgão
legitimado a produzi-la, mediante procedimento estabelecido para esse fim.”148

Ainda, o ilustre professor Tercio Sampaio Ferraz entende que


inexistência e validade são conceitos distintos.

Segundo os seus ensinamentos, a inexistência refere-se a ato


normativo que não chegou a integrar o sistema, “pois seu centro emanador não é
aceito absolutamente como fonte do direito do sistema.”149

Quando se afirma que um ato normativo possui validade, é


porque ele pertence ao sistema, integrando-o, já que foram cumpridos todos os
requisitos do processo de criação do ato normativo. Neste sentido são seus
ensinamentos:

Para a dogmática jurídica, para reconhecermos a validade de


uma norma, precisamos em princípio e de início, que a norma
esteja integrada no ordenamento. Exige-se, pois, que seja
cumprido o processo de formação ou produção normativa, em

147
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2006.
148
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2. ed. São Paulo:
Noeses, 2008, p. 404.
149
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4.
ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 197.
160

conformidade com os requisitos do próprio ordenamento.


Cumprido esse processo, temos uma norma válida.150

Além disso, para o eminente jurista, a validade se distinguiria em


formal e material. A primeira se referiria à observância às regras de competência.
A segunda retrataria a observância à matéria.

Em recente livro publicado, Tácio Lacerda Gama insiste que a


existência da norma está atrelada à possibilidade de ser aplicada pelo poder
jurisdicional. Nessa linha, são os seus ensinamentos:

O critério de efetividade é útil, então, para o juízo de existência da


norma num sistema qualquer. Existe a norma que possa ser
submetida a aplicação do poder jurisdicional. Não existe a norma
que não possa ser aplicada por algum órgão que desempenhe a
função jurisdicional, de forma típica ou atípica. O critério é
pragmático. Se existe a possibilidade concreta de a jurisdição
aplicar o que prescreve uma dada proposição, ela existe
juridicamente. Pode ser entendida como uma proposição
prescritiva coercitiva. Se não pode ser aplicada pela jurisdição,
não existe. É, simplesmente, proposição da ordem do ser sem
conteúdo jurídico prescritivo.151.

Em relação à validade, da mesma forma, Paulo de Barros


Carvalho reconhece estar ela atrelada a um conceito de relação que se
estabelece com o Sistema Jurídico. Cite-se:

A validade não é um atributo da norma, mas sim da relação que


ela mantém com o sistema jurídico. Quando essa relação se dá
entre a norma e a respectiva norma de competência, dizer-se é
válida. Porém, quando a relação ocorre entre norma e aquela que
prescreve a sanção pelo exercício indevido da norma de
competência, temos a invalidade. Validade e invalidade são, pois,
juízos juridicamente relevantes, presentes no sistema de direito
positivo.152

150
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4.
ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 198.
151
GAMA, Tácio Lacerda. Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. São
Paulo: Noeses, 2009, p. 310.
152
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2. ed. São Paulo:
Noeses, 2008, p. 315-316.
161

Pois bem. Das lições acima apontadas, podemos extrair os


seguintes pontos de conflito: para alguns doutrinadores validade e existência
constituiriam conceitos distintos, já que o ato normativo pode existir, mas não ser
válido, sendo nulo ou anulável; para outros, tais conceitos se entrelaçam, pois não
pode haver ato normativo existente, sem que seja válido, ou seja, que pertença a
algum Sistema Jurídico, sendo que pertencer significaria ter observado os
ditames previstos para sua veiculação.

7.1.1 Nosso posicionamento

No nosso entendimento, ato normativo que integra o sistema


jurídico é norma existente e válida.

Ou seja, validade e existência se confundem, uma vez que o ato


normativo somente assim pode ser considerado (existir) se for válido, o que
significa integrar/pertencer a um determinado Sistema Jurídico.

E esse estado de pertinencialidade somente se verifica com a


publicação do ato normativo mediante os veículos competentes para tanto
(Diários Oficiais).

Clarice von Oertzen de Araujo assim ensina: “[…] Para ser válida
a norma deve ser veiculada através dos canais prescritos pelo sistema as normas
introdutoras e os Diários Oficiais. Ganhando existência a partir de então, a norma
é válida.”153

Assim, no nosso entendimento, para o ato normativo ser válido,


há uma presunção de que seguiu todo o procedimento formal determinado pelas
normas hierarquicamente superiores para existir/valer, concretizando-se tal
validade pela publicação do ato normativo nos veículos criados para esse fim.

153
ARAÚJO, Clarice von Oertzen de. Semiótica do Direito. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 66.
162

Nesse sentido, discordamos da afirmação de Tercio Sampaio


Ferraz Jr. de que somente o ato normativo produzido nos termos em que o
ordenamento jurídico permite é válido.

Em realidade, para nós, o simples fato de o ato normativo integrar


o Sistema Jurídico já o torna válido, mesmo que não tenha seguido o quanto
determinado pelo ordenamento, especificamente, pelo Texto Constitucional.

O que importa, para a validade, é simplesmente pertencer ao


Sistema Jurídico, o que ocorre com a publicação do ato normativo por meio dos
canais existentes para tanto.

Portanto, para valer, é suficiente a sua publicação e não a forma


como ocorreu a sua aprovação – caso haja equívoco na forma (e/ou também no
aspecto material), o Poder Judiciário será obrigado a se pronunciar.

De fato, isso facilmente se verifica no exemplo já citado no


presente trabalho, relacionado à guerra fiscal.

O ato normativo, muito embora veiculado sem aprovação do


CONFAZ, é válido, tendo produzido os seus regulares efeitos.

Em suma, para a validade, no nosso entender, basta a produção


do ato normativo e a sua competente publicação. A partir de então, passa a ser
válido, eis que pertence ao Sistema Jurídico.

Se ele seguiu ou não os trâmites constitucionais – como exemplo,


o disposto pelo artigo 61 e seguintes do Texto Constitucional –, é aspecto a ser
verificado a posteriori, eis que ele se presume válido, a partir do momento em que
publicado.

Nesse sentido, somente podemos falar em invalidade de um ato


normativo quando da declaração de sua inconstitucionalidade.
163

Enquanto tal inconstitucionalidade não for reconhecida (em


controle concentrado de inconstitucionalidade), pelo Poder competente, no caso,
pelo Poder Judiciário, a norma é válida e existente.

Ou seja, o fato de o ato normativo ser veiculado sem observância


a regras formais e materiais constitucionalmente previstas, não o torna inválido
automaticamente, pois é necessário que alguém – competente
constitucionalmente para tanto – decrete a sua invalidade.

Partimos, assim, da premissa de que validade significa relação de


pertinência com o Sistema Jurídico, sendo que o ato normativo é válido até que
outra norma lhe retire essa propriedade.

Ainda, registre-se que discordamos da afirmação de Kelsen de


que para a validade é necessário um mínimo de eficácia.

De fato, há atos normativos válidos – existentes – que não são


eficazes, por que lhes faltam, por exemplo, alguns dos requisitos necessários
para tanto (exemplo: regulamentação), os quais serão analisados, inclusive, em
tópico próprio, quando tratarmos da eficácia.

Na mesma linha, cite-se, novamente, Tercio Sampaio Ferraz Jr.:

Cremos, destarte, que a ineficácia de uma norma, a ausência de


um mínimo de efetividade, não afeta sua validade, pois a norma
editada entrou para o ordenamento, ainda que nunca tivesse
produzido efeitos.154

Concluímos, portanto, que validade significa relação de


pertinência com o Sistema Jurídico, e essa relação se instaura com a publicação
do ato normativo pelos meios destinados a essa finalidade. A partir desse
momento, o ato normativo é válido (existente), eis que efetivamente pertence a
um Sistema Jurídico.

154
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4.
ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 199.
164

7.2 Vigência

Conforme já exposto, Hans Kelsen entende que validade e


vigência possuem o mesmo significado.

Pontes de Miranda, por seu turno, afirma que assim que veiculada
– em seus termos – a regra jurídica –, haverá outra regra jurídica que determinará
o momento em que ela entrará em vigor.

No seu entendimento, esse momento não se confundiria com a


incidência da norma (= eficácia, no seu entender).

Há um espaço de tempo entre o momento em que a norma


jurídica poderá atingir os fatos por ela tratados (vigência) e a incidência da norma.

Nesse sentido, segundo o seu entendimento vigência da norma


jurídica não tem nada que ver com a eficácia.155

Tércio Sampaio Ferraz Jr. ensina que validade e vigência não se


confundem, já que aquela tem relação com o fato da norma entrar no sistema e
esta “exprime, pois, a exigibilidade de um comportamento, a qual ocorre a partir
de um dado momento e até que a norma seja revogada. Em geral, a vigência
começa com a publicação.”156

Tácio Lacerda Gama, por sua vez, define vigência da


seguinte forma: “Pois bem, vigência é o atributo da norma válida
que está apta a regular condutas.”157

155
Registre-se que Pontes de Miranda diferencia aplicabilidade de aplicação. Aquela se referiria à
eficácia da norma, momento em que se iniciará a incidência da norma jurídica; enquanto que
esta se reporta ao ato do juiz, à “declaração de uma incidência.” (MIRANDA, Francisco
Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. Arts. 1 a 14. 2. ed. São Paulo: Max
Limonad, 1953, p. 36).
156
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4.
ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 198.
157
GAMA, Tácio Lacerda. Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. São
Paulo: Noeses, 2009.
165

Ainda, o professor Paulo de Barros Carvalho assim se manifesta


em relação ao tema:

Viger é ter força para disciplinar, para reger, para regular as


condutas inter-humanas sobre as quais a norma incide,
cumprindo, desse modo, seus objetivos finais. É, agora sim, uma
propriedade de certas regras jurídicas que estão prontas para
propagar efeitos, tão logo aconteçam, no mundo social, os fatos
descritos em seus antecedentes. Na verdade, existem normas
que pertencem ao ordenamento positivo e, portanto, são válidas,
mas não dispõem dessa aptidão. A despeito de ocorrerem os
fatos previstos em suas hipóteses, não irradiam os efeitos
estipulados nos conseqüentes. Tais regras de direito não têm
vigor, seja porque já o perderam, seja porque ainda não
adquiriram. […] De ver está que, nesse sentido, ‘vigência’
significa o atributo da norma que está preparada para incidir no
mundo social, regulando deonticamente as condutas
intersubjetivas.158

Assim, em relação à vigência, percebemos os seguintes pontos


de conflito: para Kelsen, validade e vigência possuem o mesmo significado; por
outro lado, muito embora Tercio Sampaio Ferraz Jr. e Paulo de Barros Carvalho
diferenciem tais conceitos, reconhecem diferentes significados para vigência: para
Tercio ela está vinculada ao período de validade do ato normativo, enquanto para
Barros Carvalho a vigência significaria força para disciplinar.

7.2.1 Nosso posicionamento

No nosso entendimento, afirmar que uma norma jurídica é vigente


significa reconhecer que ela tem o poder para propagar os seus efeitos. Que ela
está apta a regular as relações jurídicas atingidas.

Assim, não destoamos do conceito já defendido por inúmeros


juristas, sendo que discordamos de Kelsen, à medida que vigência e validade não
se confundem.

158
CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 53.
166

Por oportuno, registre-se que Tercio Sampaio Ferraz Jr. distingue


vigência de vigor, distinção não acolhida por Paulo de Barros Carvalho.

Para Tercio, vigor tem relação com o poder vinculante da norma,


com sua força de impor os seus comandos/determinações aos jurisdicionados,
enquanto vigência “é uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de
validade […]159

Segundo ele, a distinção se justificaria, pois um ato normativo


revogado, muito embora não mais vigente, continuaria regendo os atos anteriores
à sua revogação.

Paulo de Barros Carvalho, por sua vez, muito embora reconheça


a necessária distinção entre esses dois conceitos, prefere trabalhar com o termo
vigência.

Portanto, uma norma revogada, por exemplo, perderia a sua


vigência futura, mas manteria sua vigência para o passado, segundo as suas
lições.

Da mesma forma como Paulo de Barros Carvalho, preferimos nos


referir ao termo vigência quando nos referimos tanto à revogação de uma norma
jurídica como em relação à declaração de inconstitucionalidade.

Portanto, partimos da premissa de que vigência significa poder de


propagação de efeitos do ato normativo; possibilidade de atuar/reger as relações
jurídicas que sejam abrangidas pelo ato normativo.

159
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4.
ed. São Paulo: Atlas, 2003.
167

7.3 Eficácia

A eficácia está vinculada aos efeitos que a norma produz. A


norma pode ser válida, vigente, mas não eficaz.

Não haveria que se falar em eficácia, sem a existência de norma


válida – no conceito já exposto, de norma pertencente a um Sistema Jurídico.

Tercio Sampaio Ferraz Jr. ensina que:

A noção de eficácia, para o senso comum jurídico, pode conduzir


a uma circularidade infecunda. Diz-se, por vezes, que uma norma
é eficaz na medida em que é observada, entendendo-se por
observância o seu efetivo cumprimento tanto da parte da
autoridade competente quanto dos sujeitos passivos de modo
geral. Ora, se uma norma é eficaz quando ‘obedecida e aplicada’,
segue-se que a eficácia passa a denotar uma situação e a
conotar um conceito que está proposto à própria eficácia:
verificada a aplicação, diz-se que a norma é eficaz. No entanto,
na medida em que o senso comum também admite que, para
aplicar-se a norma, se requer a sua eficácia, está formado o
círculo mencionado.160

Nesse sentido, defende haver diferença entre eficácia e a


observância/aplicação da norma.

Assim examina a eficácia: “Entender eficácia, portanto, significa


correlacionar condições técnicas (jurídicas) e condições sociais de possibilidade
(efetividade), em vista de objetivos postos expressamente ou implícitos (sucesso
normativo).”161

160
FERRAZ JR., Tércio Sampaio Ferraz; CARRAZZA, Roque Antonio; NERY JUNIOR, Nelson.
Efeito ex nunc e as decisões do STJ. 2. ed. Barueri: Manole, 2009, p. 17.
161
Ibid., p. 17.
168

Além disso, para Tercio, haveria distinção também entre vigência


e eficácia, pois “A primeira refere-se ao tempo de validade. A segunda, à
produção de efeitos.”162

Afirma que um tipo de eficácia é a eficácia social (que ele


denomina também de efetividade), sendo que o fato de uma norma ser ineficaz
socialmente não indica que ela seria inválida.

Além da eficácia social Tercio Sampaio Ferraz Jr. leciona também


existir a eficácia técnica, ou seja, “a necessidade de enlace entre diversas
normas, sem os quais a norma não pode produzir seus efeitos.”163

Por sua vez, para Paulo de Barros Carvalho, a eficácia pode ser
estudada sobre três aspectos: a eficácia jurídica, a eficácia social e a eficácia
técnica. 164

A eficácia jurídica acontece quando, ocorrido o fato previsto na


norma, surge a relação jurídica.

A eficácia técnica, por sua vez, refere-se à condição que a norma


possui ao descrever fatos que, assim que ocorridos, possam surtir efeitos
jurídicos, afastados os aspectos que impediam tal irradiação.

Neste caso, por exemplo, podemos citar uma norma vigente, mas
que, sem regulamentação, não consegue propagar os seus efeitos de direito.
Faltar-lhe-ia-eficácia técnica.

Ainda, a eficácia social teria relação com a aceitação da


sociedade aos mandamentos previstos pela norma. Ou seja, a norma foi
efetivamente seguida pelos destinatários.

162
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4.
ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 199.
163
Ibid., p. 200.
164
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2. ed. São Paulo:
Noeses, 2008, p. 412-413.
169

Nesse sentido são as suas palavras:

A eficácia social ou efetividade, por sua vez, diz respeito aos


padrões de acatamento com que a comunidade responde aos
mandamentos de uma ordem jurídica historicamente dada ou, em
outras palavras, diz com a produção das conseqüências
desejadas pelo elaborador das normas, verificando-se toda vez
que a conduta prefixada for cumprida pelo destinatário.
Indicaremos, portanto, como eficaz aquela norma cuja disciplina
foi concretamente seguida pelos destinatários, satisfazendo os
anseios e as expectativas do legislador, da mesma forma que
inculcaremos de ineficaz aquel’outra cujos preceitos não foram
cumpridos pelos sujeitos envolvidos na situação tipificada. Toda
vez que a conduta estipulada pela norma for reiteradamente
descumprida, frustrar-se-ão as expectativas, inexistindo eficácia
social.165

Assim, a eficácia técnica e jurídica, na linha em que apresentada


pelo ilustre autor não possui relação com a aplicação da norma jurídica,
diversamente da eficácia social, que pressupõe a sua utilização/aplicação
concreta, por intermédio daqueles a quem se destina.

Para Kelsen, conforme já exposto, eficácia e validade (= vigência)


não se confundiriam, mas a eficácia seria uma condição da validade.

Ao mesmo tempo – de forma um pouco contraditória, a nosso


ver –, afirma que as normas presentes no ordenamento, ineficazes, fulminariam a
sua validade.

Percebemos, portanto, que os autores, quando se referem à


eficácia, vinculam tal atributo aos efeitos que a norma produz. Pensamos que, em
relação a esse aspecto, não há conflito.

Contudo, podemos perceber que Tercio Sampaio Ferraz Jr., muito


embora reconheça existir a eficácia técnica e social, entende que essa última não
tem relação com a observância do ato normativo pelos jurisdicionados, o que
destoa do entendimento de Paulo de Barros Carvalho acerca do tema, para quem

165
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2. ed. São Paulo:
Noeses, 2008, p. 414-415.
170

a eficácia social se constata toda vez que a conduta prefixada for cumprida pelo
destinatário.

7.3.1 Nosso posicionamento

Para nós, a eficácia realmente se dá em diversos planos, no plano


técnico, jurídico e social, na linha defendida por Paulo de Barros Carvalho.

Reconhecemos que a eficácia se relaciona exclusivamente com


os efeitos que a norma produz.

Portanto, recebemos com agrado asas lições de Paulo de Barros


Carvalho no sentido de que a eficácia está vinculada aos fatos, e não,
exclusivamente, à norma jurídica166.

Entendemos, por oportuno, que a eficácia social tem relação com


a efetiva aplicação da norma.

Portanto, discordamos em parte das afirmações de Tercio


Sampaio Ferraz Jr., ao mencionar que a eficácia social não implica
necessariamente a observância da norma.

Isso porque, no nosso entendimento, a eficácia social possui


relação íntima com a aplicação do ato normativo, à medida que significa o
acolhimento efetivo, pela sociedade, dos seus comandos. Sem aplicabilidade, no
nosso entender, não há que se falar em eficácia social. Registre-se, ainda, que
para Tercio Sampaio Ferraz Jr. é a eficácia que mensurará a necessidade de
aplicação ou não de modulação de efeitos.167

166
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2. ed. São Paulo:
Noeses, 2008, p. 402-403.
167
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4.
ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 17-18.
171

A eficácia, para tanto, possuiria determinadas funções por ele


chamadas de eficaciais, quais sejam: função de bloqueio, função de programa e
função de resguardo.

A função de bloqueio tem relação com o impedimento de


condutas não desejáveis, já que a norma busca impossibilitar a ocorrência de
condutas diversas de suas determinações.

A função de programa, por sua vez, tem que ver com o alcance
do objetivo traçado pela norma.

Já a função de resguardo refere-se à realização de um


comportamento buscado pela norma.

Assim se pronuncia a propósito:

Uma norma tem função de bloqueio quando sua eficácia está no


objetivo de impedir certo comportamento (por exemplo, na
proibição de matar, o ato de matar). A função de resguardo está
em proteger um comportamento (por exemplo, na permissão de
locomover-se livremente, a garantia de ir e vir). A função de
programa está em fomentar um comportamento (por exemplo, em
uma declaração de princípios, a construção de uma sociedade
livre, justa e solidárias.

Portanto, segundo o seu entendimento, se a finalidade da


inconstitucionalidade, com efeitos ex tunc for ocasionar maior
inconstitucionalidade na hipótese da norma ser aplicada com efeitos ex nunc, é a
modulação de efeitos que deverá se realizar.

Nesse sentido, afirma o notável professor:

Assim, o STF, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei,


podendo fixar-lhe os efeitos (art. 27), leva em conta as
mencionadas funções eficaciais, ao ponderar o alcance da
declaração e a mitigar a excessiva rigidez que pudesse comportar.
Se a função eficacial (principal) da norma inconstitucional está,
por exemplo, num bloqueio, é preciso verificar se o efeito
retroativo da declaração, ao “repristinar” norma anterior, bloqueia
172

mais comportamentos do que a declaração de


inconstitucionalidade quis impedir.168

No nosso entendimento, portanto, Tercio Sampaio Ferraz Jr.


sustenta que as funções eficaciais por ele definidas servem para respaldar a
própria observância ao Princípio da Segurança Jurídica.

Muito embora não constitua o foco de nossa análise, à medida


que estamos analisando a eficácia do ato normativo após a declaração de
inconstitucionalidade com efeitos ex tunc e com efeitos ex nunc (ou pro futuro) e
os ensinamentos do ilustre professor se aplicam ao momento em que se está
analisando a inconstitucionalidade da norma, entendemos serem oportunas as
suas lições, eis que ajudam a avaliar a necessidade ou não de consideração de
efeitos prospectivos a uma decisão judicial, considerando-se a eficácia no
contexto prévio à “declaração” de inconstitucionalidade.

7. 4 Inconstitucionalidade – critérios atingidos

Robson Maia Lins entende que a decisão que reconhece a


inconstitucionalidade de uma norma fulmina a sua vigência futura – exceto caso
aplicada a restrição de efeitos – podendo retirá-la do sistema, atingindo, assim a
sua validade.

Ensina, ainda, que a declaração de inconstitucionalidade retira a


vigência futura da norma, mas somente retira-lhe a validade quando for possível
retirar todas as normas individuais e concretas derivadas da regra matriz de
incidência tributária declarada inconstitucional […]169

Assim ensina:

168
FERRAZ JR., Tércio Sampaio Ferraz; CARRAZZA, Roque Antonio; NERY JUNIOR, Nelson.
Efeito ex nunc e as decisões do STJ. 2. ed. Barueri: Manole, 2009, p. 17-19.
169
LINS, Robson Maia. Controle de Constitucionalidade da Norma Tributária. São Paulo: Quartier
Latin, 2005, p. 175.
173

De outro lado, quando declarada a inconstitucionalidade da RMIT,


duas possibilidades são factíveis:
(a) que sejam mantidos todos (ou alguns) efeitos da RMIT postos
ou a serem postos no sistema cujos eventos tenham ocorridos até
o ‘seu trânsito em julgado ou outro momento que venha a ser
fixado.’, ou (b) que todos os efeitos gerados pela RMIT declarada
inconstitucional sejam retirados do sistema jurídicos positivo. Na
primeira hipótese o STF, ao declarar a inconstitucionalidade,
retirou a vigência futura (ou vigor) da RMIT; na segunda, retirou
também a validade.170

No nosso entendimento, partindo dos conceitos trabalhados no


presente trabalho, o reconhecimento de inconstitucionalidade – em controle
concentrado de inconstitucionalidade (ex tunc) – retira a validade, a vigência e a
eficácia da norma jurídica, tanto em relação ao passado como no que concerne
ao futuro.

De fato, o reconhecimento de inconstitucionalidade reconhece


que a norma (i) não pode pertencer ao sistema, pois é inconstitucional (validade);
(ii) por ser inconstitucional, não pode reger as situações por ela abrangidas
(vigência) e (iii) também em virtude da mesma razão (inconstitucionalidade) não
pode propagar os seus efeitos.

Assim, no nosso entendimento, a inconstitucionalidade


necessariamente mexe com todos esses atributos.

7. 5 Modulação dos efeitos das decisões judiciais – critérios atingidos

A modulação de efeitos da decisão judicial implica, conforme


exposto, o reconhecimento de inconstitucionalidade ex nunc – ou pro futuro.

Que critérios – validade, vigência e eficácia – são atingidos


quando se reconhece a restrição de efeitos?

170
LINS, Robson Maia. Controle de Constitucionalidade da Norma Tributária. São Paulo: Quartier
Latin, 2005, p. 181-182.
174

Conforme exposto, partimos da seguinte premissa: reconhecemos


que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc atinge todos os
critérios – validade, vigência e eficácia.

Contudo, quando o reconhecimento de inconstitucionalidade é ex


nunc – ou pro futuro –, reconhecemos que apenas a eficácia social é mantida.
Expliquemos.

Conforme exposto, concluímos que a eficácia social tem relação


com a aplicação da norma jurídica, de forma concreta.

Melhor, com a sua observância/aceitação por aqueles a quem ela


se direciona.

Se assim é, quando o Poder Judiciário reconhece a


inconstitucionalidade do ato normativo, aplicando, contudo, a restrição de efeitos,
é porque apenas resguardou a eficácia social da norma, ou seja, a sua
observância efetiva pelos jurisdicionados.

Nesse sentido, cabe destacar as palavras do Ministro Leitão de


Abreu, relator do Recurso Extraordinário n. 79.343:

A técnica jurídica contornou a dificuldade com o argumento de que


o judiciário não anula ou revoga a lei, quando esta se ache em
conflito com a Constituição, porém se limita a declarar, em
concreto, o direito das partes tal como se a lei dita inconstitucional
não se aplicasse. E mais, citando o Corpus Juris Secundum,
prossegue […], mesmo uma lei inconstitucional, é um fato
eficaz, ao menos antes da determinação da
constitucionalidade, podendo ter conseqüências que não é
lícito ignorar. Tem sido sustentado, por isso que a lei
inconstitucional não é nula, mas somente anulável […] (grifo
nosso).

Ainda nesse mesmo sentido, o Ministro Aliomar Baleeiro, nos


autos do Recurso Extraordinário n. 78.209, assim se pronunciou, conforme já
exposto:
175

ao tempo das diligências subsistia lei formalmente perfeita


não tendo ocorrido prejuízo algum para as partes citadas e
submetidas à constrição judicial da penhora, pois lhes foi
concedida ampla oportunidade para a contradita, provas e
debates de forma que, ausente dano, perdura a validade do ato
jurisdicional […] (grifo nosso).

E mais:

Uma coisa é a inconstitucionalidade da Lei paulista de 3.12.71.


Outra, as conseqüências jurídicas dos atos materiais e até
dos atos jurídicos por eles praticados por ordem e sob a
responsabilidade dos juízes, como serventuários destes, antes
da declaração daquela inconstitucionalidade. (grifos nossos).

Portanto, a restrição de efeitos apenas mantém as conseqüências


jurídicas dos atos materiais, quando observado, pelo Poder Judiciário, que haverá
maior dano à sociedade na hipótese de retroação dos efeitos da decisão de
inconstitucionalidade do que a manutenção de seus efeitos para o passado ou
pelo período que assim for determinado. Por oportuno, mencionemos interessante
entendimento de Clèmerson Merlin Clève:

É preciso, então, neste ponto, deixar absolutamente transparente


que a declaração de inconstitucionalidade não afeta todos os atos
singulares praticados com fundamento na lei inconstitucional,
destruindo-os desde logo. Sim, é verdade que o Direito brasileiro
aceita genericamente a idéia de que o ato fundado em lei
inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade (RMS
17.976, rel. Min. Amaral Santos, RTJ 55/744).

Todavia, o Direito brasileiro concede proteção ao ato concreto (ato


singular) praticado com fundamentos na lei nulificada,
procedendo-se, como se tem argumentado neste parecer, à
distinção entre o efeito da decisão no plano normativo (abstrato) e
o efeito da decisão no plano normado (concreto).”171

Assim, no nosso entender, com a modulação de efeitos restam


mantidos os efeitos concretos gerados pela norma, a eficácia social (efeito no
plano normado), tendo sido atingidos todos os demais: validade, vigência, eficácia

171
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Declaração de Inconstitucionalidade de Dispositivo Normativo em
sede de Juízo Abstrato e Efeitos sobre os Atos singulares praticados sob sua Égide. Revista
dos Tribunais, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 5, n. 19, abr.-jun. 1997, p. 302.
176

técnica e jurídica. O que a declaração de inconstitucionalidade com restrição de


efeitos mantém são os efeitos concretos que não podem ser por ela ignorados.

7.6 Eficácia e Irreversibilidade

Conforme exposto, a inconstitucionalidade atinge a validade da


norma. Ela, ainda, retiraria a sua vigência, à medida que uma norma
inconstitucional impede que o ato normativo julgado inconstitucional atinja as
relações jurídicas existentes após o reconhecimento da inconstitucionalidade.

Ainda, a inconstitucionalidade também altera a eficácia da norma,


já que a norma passa a não ter mais o poder de ser aplicado pelos
jurisdicionados, pois seria inconstitucional.

A restrição de efeitos, por seu turno, tem relação com a eficácia


da norma, especificamente, com a eficácia social.

De fato, no nosso entendimento, quando o ato normativo é


reconhecido como inconstitucional, mas há a aplicação da modulação de efeitos à
decisão judicial, para determinar que a inconstitucionalidade tem efeitos ex nunc
(ou para o futuro), a eficácia social (aplicabilidade) resta incólume, em relação aos
fatos passados ou no que se refere ao período determinado pela decisão.

Ou seja, a modulação de efeitos de uma decisão judicial, com o


reconhecimento de nulidade com efeitos ex nunc apenas pressupõe que a
eficácia da norma permanece em relação aos fatos ocorridos até o advento da
declaração, mas em nenhum momento reconhece que a norma é válida ou
vigente.
177

De fato, ela pode deixar de ser válida e vigente, mas seus efeitos
concretos podem e devem ser considerados, caso seja constatado haver maior
dano à sociedade com a inconstitucionalidade retroativa.

Em síntese: não está autorizado ao Poder Judiciário ignorar os


efeitos gerados pela norma.

Nesse sentido, estamos com Tercio Sampaio Ferraz Jr. ao afirmar


que:

Como já havíamos observado (ver item 4.3.2.1), se uma norma


perde a validade, a conseqüência disso no plano dos efeitos
produzidos não é automática. Mesmo uma norma que não vale
ou deixa de valer pode ter produzido efeitos que devem ser
dogmaticamente considerados.172

De fato, conforme apresentamos nesse trabalho, o decurso de


tempo que ocorre a partir da veiculação do ato normativo e o reconhecimento de
sua inconstitucionalidade provoca uma série de efeitos concretos, que muitas
vezes merecem ser preservados.

Nesse sentido, em determinada situações, não há como se


ignorar os efeitos concretos gerados pela norma, pois eles são irreversíveis.

Assim, não há dúvidas de que o Poder Judiciário, ao reconhecer a


modulação de efeitos de uma decisão judicial reconhece a irreversibilidade do
Tempo, por que reconhece a necessidade de que os efeitos concretos gerados
pela aplicação da norma (sua eficácia social) sejam mantidos, sob pena de gerar
maior insegurança aos jurisdicionados caso a declaração de inconstitucionalidade
retroagisse.

172
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4.
ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 216.
178
179

CONCLUSÃO

Do quanto foi exposto podemos concluir que:

(i) a modulação de efeitos de decisões judiciais é técnica utilizada há


muito tempo pelo Poder Judiciário;

(ii) O Tempo é fator fundamental para que a modulação de efeitos seja


considerada, sendo que os efeitos gerados pelo norma podem ser
irreversíveis.

(iii) O Poder Judiciário emite normas, em sua maioria, individuais e


concretas, as quais podem propagar efeitos somente ex nunc ou pro
futuro, quando houver razões de Segurança Jurídica ou a excepcional
interesse social que lhe permitam assim proceder.

(iv) O controle de constitucionalidade no Brasil, no passado, privilegiava a


sua forma difusa, sendo que, atualmente, o controle de
constitucionalidade possui características preponderantes de controle
abstrato/concreto;

(v) As alterações promovidas pela Emenda Constitucional n. 45/04 visam


acelerar a prestação jurisdicional, não havendo que se falar em atuação
do Poder Judiciário como legislador positivo, ao veicular súmulas
vinculantes ou decisões judiciais – em repercussão geral –, as quais
devam submeter as demais instâncias a seus ditames e, nos casos das
súmulas vinculantes, aplicam-se aos demais órgãos da Administração
Pública.
180

(vi) A Segurança Jurídica é princípio a ser atingido, por meio da aplicação


de outros princípios e regras jurídicas.

(vii) O interesse social, por sua vez, se consubstancia pela observância de


valores constitucionais, referindo-se a interesse da coletividade.

(viii) A nulidade de um ato normativo decretada pela decisão judicial não


invalida – necessariamente – os efeitos gerados pela norma, uma vez
que atingem o ato normativo, mas não os seus efeitos.

(ix) A restrição de efeitos outorgada a uma decisão judicial permite a


manutenção da eficácia social da norma – a sua efetiva aplicabilidade –
atingindo, contudo, em razão da decretação de inconstitucionalidade, os
demais critérios: validade, vigência, eficácia técnica e jurídica da norma.
181

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