Tráfico de Drogas

PORTE PARA USO NÃO SE ADMITE REINCIDÊNCIA. O porte de droga para

consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza
jurídica de crime. O porte de droga para consumo próprio foi somente
despenalizado pela Lei nº 11.343/2006, mas não descriminalizado. Obs:
despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como
tradicionalmente conhecemos, em especial a privativa de liberdade.
Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como crime. Mesmo
sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº
11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência.
Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão
simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da
LD para fins de reincidência, considerando que este delito é punido apenas com
“advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou,
seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de
conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento. Há de se
considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo
fortemente questionada. STJ. 5ª Turma. HC 453437/SP, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018. STJ. 5ª Turma. AgRg-AREsp
1.366.654/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 13/12/2018. STJ. 6ª Turma.
REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
21/08/2018 (Info 632).

Súmula 607-STJ: A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei

nº 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas,
ainda que não consumada a transposição de fronteiras. STJ. 3ª Seção. Aprovada
em 11/04/2018, DJe 17/04/2018.

A prática do delito de tráfico de drogas nas proximidades de estabelecimentos de

ensino (art. 40, III, da Lei 11.343/06) enseja a aplicação da majorante, sendo
desnecessária a prova de que o ilícito visava atingir os frequentadores desse local.
Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006
é desnecessária a efetiva comprovação de que a mercancia tinha por objetivo
atingir os estudantes, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais
próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição
de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. STJ. 6ª
Turma. AgRg no REsp 1558551/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em
12/09/2017. STJ. 6ª Turma. HC 359088/SP. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 04/10/2016. Não incide a causa de aumento de pena prevista no
art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, se a prática de narcotraficância
ocorrer em dia e horário em que não facilite a prática criminosa e a
disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas. Ex: se o
tráfico de drogas é praticado no domingo de madrugada, dia e horário em que o
estabelecimento de ensino não estava funcionando, não deve incidir a majorante.
STJ. 6ª Turma. REsp 1719792-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 13/03/2018 (Info 622).

Se o réu é primário e possui bons antecedentes, o juiz pode, mesmo assim, negar
o benefício do art. 33, § 4º da LD argumentando que a quantidade de drogas
encontrada com ele foi muito elevada? O tema é polêmico. 1ª Turma do STF:
encontramos precedentes afirmando que a grande quantidade de droga pode ser
utilizada como circunstância para afastar o benefício. Nesse sentido: não é crível
que o réu, surpreendido com mais de 500 kg de maconha, não esteja integrado, de
alguma forma, a organização criminosa, circunstância que justifica o afastamento
da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (HC 130981/MS,
Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/10/2016. Info 844). 2ª Turma do STF: a
quantidade de drogas encontrada não constitui, isoladamente, fundamento idôneo
para negar o benefício da redução da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343/2006 (HC 138138/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
29/11/2016. Info 849). STF. 2ª Turma. RHC 138715/MS, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 23/5/2017 (Info 866). STF. 2ª Turma. RHC 148579 AgR,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 09/03/2018. STJ. 5ª Turma. AgRg-
AREsp 1.292.877, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 16/08/2018.
STJ. 6ª Turma. AgRg-REsp 1.763.113, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
27/11/2018.

DECISÃO QUE RECONHECE DETRAÇÃO PENAL ANALÓGICA NÃO SERVE

PARA FINS DE REINCIDÊNCIA- É inviável o reconhecimento de reincidência com
base em único processo anterior em desfavor do réu, no qual - após desclassificar
o delito de tráfico para porte de substância entorpecente para consumo próprio - o
juízo extinguiu a punibilidade por considerar que o tempo da prisão provisória seria
mais que suficiente para compensar eventual condenação. Situação concreta:
João foi preso em flagrante por tráfico de drogas (art. 33 da LD). Após 6 meses
preso cautelarmente, ele foi julgado. O juiz proferiu sentença desclassificando o
delito de tráfico para o art. 28 da LD. Na própria sentença, o magistrado declarou a
extinção da punibilidade do réu alegando que o art. 28 não prevê pena privativa de
liberdade e que o condenado já ficou 6 meses preso. Logo, na visão do juiz, deve
ser aplicada a detração penal analógica virtual, pois qualquer pena que seria
aplicável ao caso em tela estaria fatalmente cumprida, nem havendo justa causa
ou interesse processual para o prosseguimento do feito. Essa sentença não vale
para fins de reincidência. Isso significa que, se João cometer um segundo delito,
esse primeiro processo não poderá ser considerado para caracterização de
reincidência. STJ. 6ª Turma.HC 390038-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 06/02/2018 (Info 619). Atenção: Após este julgado, o STJ passou a
entender, de forma ampla, que a condenação pelo art. 28 da LD NÃO gera
reincidência em nenhuma hipótese. Veja: O porte de droga para consumo próprio,
previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza jurídica de crime. O
porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº
11.343/2006, mas não descriminalizado. Obs: despenalizar é a medida que tem
por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos, em especial a
privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta
como crime. Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo
art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura
reincidência. Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com
pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional
utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência considerando que este delito é
punida apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e
“medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer
possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento.
Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está
sendo fortemente questionada. STJ. 5ª Turma. HC 453.437/SP, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018. STJ. 6ª Turma. REsp
1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018.

A REINCIDÊNCIA QUE TRATA O § 4º DO ART. 28 É A ESPECÍFICA. O art. 28

da Lei nº 11.343/2006 prevê o crime de porte de drogas para consumo pessoal.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I -
advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Em
regra, as penas dos incisos II e III só podem ser aplicadas pelo prazo máximo de 5
meses. O § 4º prevê que: “em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos
II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez)
meses.” A reincidência de que trata o § 4º é a reincidência específica. Assim, se
um indivíduo já condenado definitivamente por roubo, pratica o crime do art. 28,
ele não se enquadra no § 4º. Isso porque se trata de reincidente genérico. O § 4º
ao falar de reincidente, está se referindo ao crime do caput do art. 28. STJ. 6ª
Turma. REsp 1771304-ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10/12/2019 (Info
662).

A HABITUALIDADE NO CRIME E O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÕES

CRIMINOSAS DEVERÃO SER COMPROVADOS PELA ACUSAÇÃO, NÃO
SENDO POSSÍVEL QUE O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO SEJA
AFASTADO POR SIMPLES PRESUNÇÃO. A Lei de Drogas prevê, em seu art.
33, § 4º, a figura do “traficante privilegiado”, também chamada de “traficância
menor” ou “traficância eventual”: § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a
conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de
bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa. A habitualidade no crime e o pertencimento a organizações
criminosas deverão ser comprovados pela acusação, não sendo possível que o
benefício seja afastado por simples presunção. Assim, se não houver prova nesse
sentido, o condenado fará jus à redução da pena. A quantidade e a natureza são
circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na definição
do quanto haverá de diminuição, não são elementos que, por si sós, possam
indicar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades
criminosas. Vale ressaltar, por fim, que é possível a aplicação deste benefício
mesmo para condenados por tráfico transnacional de drogas. STF. 2ª Turma. HC
152001 AgR/MT, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 29/10/2019 (Info 958).

NÃO É NECESSÁRIO QUE A DROGA PASSE POR DENTRO DO PRESÍDIO

PARA QUE INCIDA A MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE
DROGAS. João, de dentro da unidade prisional onde cumpre pena, liderava uma
organização criminosa. Com o uso de telefone celular, ele organizava a dinâmica
do grupo e comandava o tráfico de drogas, dando ordens para seus comparsas
que, de fora do presídio, executavam a comercialização do entorpecente.João foi
condenado por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). Neste caso, ele
deverá ter a sua pena aumentada com base no art. 40, III? SIM. Se o agente
comanda o tráfico de drogas de dentro do presídio, deverá incidir a causa de
aumento de pena do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, mesmo que os efeitos
destes atos tenham se manifestado a quilômetros de distância. Não é necessário
que a droga passe por dentro do presídio para que incida a majorante prevista no
art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006. Esse dispositivo não faz aexigência de que as
drogasefetivamente passem pordentro dos locais que se busca dar maior
proteção, mas apenas queo cometimento dos crimes tenha ocorrido em seu
interior. STJ. 5ª Turma. HC 440888-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em
15/10/2019 (Info 659).

Não é possível a fixação de regime de cumprimento de pena fechado ou

semiaberto para crime de tráfico privilegiado de drogas sem a devida
justificação. Não se admite a fixação automática do regime fechado ou
semiaberto pelo simples fato de ser tráfico de drogas. Não se admite, portanto, que
o regime semiaberto tenha sido fixado utilizando-se como único fundamento o fato
de ser crime de tráfico, não obstante se tratar de tráfico privilegiado e ser o réu
primário, com bons antecedentes. A gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para justificar a fixação do regime mais gravoso. STF. 1ª Turma.
HC 163231/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de
Moraes, julgado em 25/6/2019 (Info 945).

Súmula 630-STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de

tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado,
não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. STJ. 3ª
Seção. Aprovada em 24/04/2019, DJe 29/04/2019.

A QUANTIDADE DE DROGAS, POR SI SÓ, NÃO É FATOR DETEMINANTE

PARA CONCLUIR SE ERA PRA CONSUMO PESSOAL. Nos termos do art. 28, §
2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator
determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo
pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as
circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do
agente. STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 1740201/AM, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 17/11/2020.

O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO É PLURISUBJETIVO E PODE

SER PLURILOCAL. O crime de associação para o tráfico é de natureza
permanente. Não é empecilho para o reconhecimento do crime único o fato de
que, mesmo que as tratativas para o comércio ilícito, entre os associados e o líder
da associação, tenham ocorrido em datas variadas, mas dentro de um período de
2 (dois) meses (no caso concreto), é possível o reconhecimento de houve um
único crime de associação para o tráfico. De igual modo, o fato haver integrantes
da associação em diversas cidades da mesma região, não impede que se
configure crime único. O crime de associação para o tráfico é necessariamente
plurissubjetivo e pode ser plurilocal, não sendo impeditivo para a sua consumação
o fato de que os seus agentes estejam em localidades diferentes. Não é incomum,
inclusive, que os membros da mesma associação estejam em cidades ou estados
diversos ou até mesmo em países diferentes. STJ. 6ª Turma. REsp 1845496/SP,
Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 03/11/2020.

ATIPICIDADE DA IMPORTAÇÃO DE PEQUENAS QUANTIDADES DE

SEMENTE DE MACONHA. É atípica a conduta de importar pequena quantidade
de sementes de maconha. STJ. 3ª Seção. EREsp 1624564-SP, Rel. Min. Laurita
Vaz, julgado em 14/10/2020 (Info 683). STF. 2ª Turma. HC 144161/SP, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgado em 11/9/2018 (Info 915).

Condenação por tráfico pode ocorrer mesmo que não haja apreensão da
droga? Existem diversos julgados que afirmam que a condenação não pode
ocorrer se não houve a apreensão da droga: É imprescindível a apreensão da
droga para que a materialidade delitiva, quanto ao crime de tráfico de drogas,
possa ser aferida, ao menos, por laudo preliminar. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp
1655529/ES, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 06/10/2020.
Hipótese em que o édito condenatório pelo delito do art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006 está amparado apenas em testemunhos orais e informações
extraídas de interceptações telefônicas. Não houve a apreensão da droga e,
obviamente, inexiste o laudo de exame toxicológico, único elemento hábil a
comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas, razão pela qual impõe-se
a absolvição do paciente e demais corréus. STJ. 5ª Turma. HC 605.603/ES, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, julgado em 23/03/2021. Vale ressaltar, no entanto, que
também são encontrados inúmeros outros acórdãos em sentido contrário, ou seja,
afirmando que outras provas podem suprir a falta de apreensão: A ausência de
apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de
prova aptos a comprovarem o crime de tráfico. STJ. 6ª Turma. HC 131455-MT,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/8/2012. A materialidade do
crime de tráfico de entorpecentes pode ser atestada por outros meios idôneos
existentes nos autos quando não houve apreensão da droga e não foi possível
realizar o exame pericial, especialmente se encontrado entorpecentes com outros
corréus ou integrantes da organização criminosa. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp
1116262/GO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 06/11/2018. A ausência de
apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de
prova aptos a comprovarem o crime de tráfico. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp
1662300/RN, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 16/06/2020. Esta
Corte já se manifestou no sentido de que a ausência de apreensão da droga não
torna a conduta atípica se existirem outras provas capazes de comprovarem o
crime, como no caso, as interceptações telefônicas e os depoimentos das
testemunhas. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1471280/SC, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, julgado em 26/05/2020.

DIANTE DO REITERADO DESCUMPRIMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DAS

CORTES SOPERIORES PELO TJSP, O STJ CONCEDEU HC PARA FIXAR O
REGIME ABERTO A TODAS AS PESSOAS CONDENADAS NO ESTADO POR
TRÁFICO PRIVILEGIADO COM PENA DE 1ANO E OITO MESES. Caso
concreto: DPE/SP impetrou habeas corpus pedindo para que seja determinada a
fixação do regime inicial aberto em todos os casos em que houve condenação por
tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei de Drogas) e que a pena tenha sido fixada
no mínimo legal na 1ª fase da dosimetria e a pena final não tenha superado 4 anos
de reclusão. A impetrante argumentou existem mais de mil presos que, a despeito
da reconhecida prática de crime de tráfico privilegiado, cumprem pena de 1 ano e
8 meses, em regime fechado, com respaldo exclusivo no ultrapassado
entendimento de que a conduta caracteriza crime assemelhado a hediondo.
Segundo entendimento consolidado do STF e do STJ, não é considerado hediondo
o delito de tráfico de drogas, na modalidade prevista no art. 33, § 4º da Lei nº
11.343/2006. Em 2019, foi editada a Lei nº 13.964/2019, que acrescentou o § 5º ao
art. 112 da LEP positivando esse entendimento: Art. 112 (...) § 5º Não se considera
hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas
previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Quanto ao
regime inicial para o cumprimento da pena, é também pacífico o entendimento do
STF e do STJ no sentido de que não é possível a fixação de regime de
cumprimento de pena fechado ou semiaberto para crime de tráfico privilegiado de
drogas sem a devida justificação. A opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada (Súmula 718 do STF). Esses
julgados, por força do art. 927, III e V, do CPC, aplicável ao processo penal em
razão do art. 3º do CPP, devem ser observados por juízes e tribunais do país, em
nome da segurança jurídica, da estabilidade das decisões do Poder Judiciário, da
coerência sistêmica e da igualdade de tratamento dos jurisdicionados, que não
podem ficar à mercê de interpretações divergentes, sobre questões de cunho
eminentemente jurídico. As diretrizes para individualização da pena e segregação
cautelar dos autores de crime de tráfico privilegiado, por decorrerem de
precedentes qualificados das Cortes Superiores, devem ser observadas, sempre
ressalvada, naturalmente, a eventual indicação de peculiaridades do caso
examinado, a permitir distinguir a hipótese em julgamento da que fora decidida nos
referidos precedentes. Diante disso, o STJ concedeu a ordem para que os juízes
das varas de execução penal: • concedam o regime aberto para os presos
condenados a 1 ano e 8 meses por tráfico privilegiado (pena mínima) e que
estejam em regime fechado. • reavaliem a situação dos presos condenados por
tráfico privilegiado a penas maiores que 1 ano e 8 meses, no entanto, menores do
que 4 anos de reclusão. STJ. 6ª Turma. HC 596603-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 08/09/2020 (Info 681).

Para a aplicação do art. 40, inc. VI, da Lei n. 11.343/2006, é necessária a prova de
que a criança ou adolescente atua ou é utilizada, de qualquer forma, para a prática
do crime, ou figura como vítima, não sendo a mera presença da criança ou
adolescente no contexto delitivo causa suficiente para a incidência da majorante.

Não fica caracterizado o crime do inc. IV do § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,

incluído pela Lei Anticrime, quando o policial disfarçado provoca, induz, estimula
ou incita alguém a vender ou a entregar drogas ou matéria-prima, insumo ou
produto químico destinado à sua preparação (flagrante preparado), sob pena de
violação do art. 17 do Código Penal e da Súmula 145 do Supremo Tribunal
Federal.

O AUTOR DA CONDUTA DO ART.28 DA LEI DE DROGAS DEVE SER

ENCAMINHADO DIRETAMENTE AO JUIZ, QUE IRÁ LAVRAR O TCO E FARÁ A
REQUISIÇÃO DOS EXAMES E PERÍCIAS; SOMENTE SE NÃO HOUVER JUIZ É
QUE TAIS PROVIDÊNCIAS SERÃO TOMADAS PELA AUTORIDADE POLICIAL;
ESSA PREVISÃO É CONSTITUCIONAL. O STF, interpretando os §§ 2º e 3º do
art. 48 da Lei nº 11.343/2006, afirmou que o autor do crime previsto no art. 28 da
Lei nº 11.343/2006 deve ser encaminhado imediatamente ao juiz e o próprio
magistrado irá lavrar o termo circunstanciado e requisitar os exames e perícias
necessários. Se não houver disponibilidade do juízo competente, deve o autor ser
encaminhado à autoridade policial, que então adotará essas providências (termo
circunstanciado e requisição). Não há qualquer inconstitucionalidade nessa
previsão. Isso porque a lavratura de termo circunstanciado e a requisição de
exames e perícias não são atividades de investigação. Considerando-se que o
termo circunstanciado não é procedimento investigativo, mas sim uma mera peça
informativa com descrição detalhada do fato e as declarações do condutor do
flagrante e do autor do fato, deve-se reconhecer que a possibilidade de sua
lavratura pela autoridade judicial (magistrado) não ofende os §§ 1º e 4º do art. 144
da Constituição, nem interfere na imparcialidade do julgador. As normas dos §§ 2º
e 3º do art. 48 da Lei nº 11.343/2006 foram editadas em benefício do usuário de
drogas, visando afastá-lo do ambiente policial, quando possível, e evitar que seja
indevidamente detido pela autoridade policial. STF. Plenário. ADI 3807, Rel.
Cármen Lúcia, julgado em 29/06/2020 (Info 986 – clipping).

TRANSPORTAR FOLHAS DE COCA> CRIME. A conduta de transportar folhas de

coca melhor se amolda, em tese e para a definição de competência, ao tipo
descrito no § 1º, I, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, que criminaliza o transporte de
matéria-prima destinada à preparação de drogas. Caso concreto: o agente foi
preso com 4,4 kg de folhas de coca, adquiridas na Bolívia, tendo a substância sido
encontrada no estepe do veículo. As folhas seriam transportadas até
Uberlândia/MG para rituais de mascar, fazer infusão de chá e até mesmo bolo,
rituais esses associados à prática religiosa indígena de Instituto ao qual
pertenceria o acusado. A folha de coca não é considerada droga; porém pode ser
classificada como matéria-prima ou insumo para sua fabricação. STJ. 3ª Seção.
CC 172464-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/06/2020
(Info 673).

É possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com

base no fato de o acusado ser investigado em inquérito policial ou ser réu em outra
ação penal que ainda não transitou em julgado? • 5ª Turma STJ: SIM. É possível a
utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da
convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o
benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. STJ. 5ª Turma.
AgRg no AgRg no AREsp 1912440/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
julgado em 21/09/2021. • STF e 6ª Turma do STJ: NÃO. Não se pode negar a
aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º,
da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no fato de o réu responder a inquéritos
policiais ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase
recursal, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não
culpabilidade). Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da
Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) com base em condenações não alcançadas
pela preclusão maior (coisa julgada). STF. 1ª Turma. HC 173806/MG, Rel. Min.
Marco Aurélio, julgado em 18/2/2020 (Info 967). STF. 1ª Turma. HC 166385/MG,
Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/4/2020 (Info 973). STF. 2ª Turma. HC
144309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19/11/2018. STJ. 6ª
Turma. AgRg no REsp 1936058/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/09/2021.

O COMETIMENTO DE CRIME DO ART.28 DA LEI DE DROGAS DEVE

RECEBER O MESMO TRATAMENTO QUE A CONTRAVENÇÃO PENAL , PARA
FINS DE REVOGAÇÃO FACULTATIVA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO
PROCESSO. A suspensão será obrigatoriamente revogada se, no curso do prazo
o beneficiário vier a ser processado por outro crime (art. 89, § 3º da Lei nº
9.099/95). Trata-se de causa de revogação obrigatória. Por outro lado, a
suspensão poderá ser revogada pelo juiz se o acusado vier a ser processado, no
curso do prazo, por contravenção (art. 89, § 4º). Trata-se de causa de revogação
facultativa. O processamento do réu pela prática da conduta descrita no art. 28 da
Lei de Drogas no curso do período de prova deve ser considerado como causa de
revogação FACULTATIVA da suspensão condicional do processo. A contravenção
penal tem efeitos primários mais deletérios que o crime do art. 28 da Lei de
Drogas. Assim, mostra-se desproporcional que o mero processamento do réu pela
prática do crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 torne obrigatória a
revogação da suspensão condicional do processo, enquanto o processamento por
contravenção penal ocasione a revogação facultativa. STJ. 5ª Turma. REsp
1795962-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 10/03/2020 (Info 668).

PARA FINS DO ART. 33, § 4º , MILITA EM FAVOR DO RÉU A PRESUNÇÃO DE

QUE ELE É PRIMÁRIO, POSSUI BONS ANTECEDENTES E NÃO SE DEDICA A
ATIVIDADES CRIMINOSAS NEM INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. O
ÔNUS DE PROVAR O CONTRÁRIO É DO MP. A previsão da redução de pena
contida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 tem como fundamento distinguir o
traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como
do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-
se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a
não aplicação do redutor é essencial a fundamentação corroborada em elementos
capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio
da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. Desse
modo, a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser
comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse
sentido, o condenado fará jus à redução de pena. Em outras palavras, militará em
favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não
se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus de
provar o contrário é do Ministério Público. Assim, o STF considerou preenchidas as
condições da aplicação da redução de pena, por se estar diante de ré primária,
com bons antecedentes e sem indicação de pertencimento a organização
criminosa. STF. 2ª Turma. HC 154694 AgR/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/
o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/2/2020 (Info 965).
Incide a causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei
11.343/2006 em caso de tráfico de drogas cometido nas dependências ou nas
imediações de igreja? 1ª corrente: NÃO O tráfico de drogas cometido em local
próximo a igrejas não foi contemplado pelo legislador no rol das majorantes
previstas no inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/2006, não podendo, portanto, ser
utilizado com esse fim tendo em vista que no Direito Penal incriminador não se
admite a analogia in malam partem. Caso o legislador quisesse punir de forma
mais gravosa também o fato de o agente cometer o delito nas dependências ou
nas imediações de igreja, teria feito expressamente, assim como fez em relação
aos demais locais. STJ. 6ª Turma. HC 528851-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 05/05/2020 (Info 671). 2ª corrente: SIM Justificada a incidência da
causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, uma vez
consta nos autos a existência de igreja evangélica a aproximadamente 23 metros
de distância do local onde a traficância era realizada. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC
668934/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 22/06/2021. Obs:
prevalece a 1ª corrente. Na verdade, se formos analisar o caso concreto
envolvendo o AgRg no HC 668934/MG, iremos constar que, além de uma igreja
evangélica, o local também funcionava como entidade social, de modo que se
amoldava no inciso III por esse outro motivo.

No caso de importação da droga via correio, se o destinatário for conhecido porque

consta seu endereço na correspondência, a Súmula 528/STJ deve ser flexibilizada
para se fixar a competência no Juízo do local de destino da droga, em favor da
facilitação da fase investigativa, da busca da verdade e da duração razoável do
processo. Importação da droga via postal (Correios) configura tráfico transnacional
de drogas (art. 33 c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006). A competência para julgar
esse delito será do local onde a droga foi apreendida ou do local de destino da
droga? • Entendimento anterior do STJ: local de apreensão da droga Essa posição
estava manifestada na Súmula 528 do STJ, aprovada em 13/05/2015: Súmula
528-STJ: Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do
exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional. •
Entendimento atual do STJ: local de destino da droga. Na hipótese de importação
da droga via correio cumulada com o conhecimento do destinatário por meio do
endereço aposto na correspondência, a Súmula 528/STJ deve ser flexibilizada
para se fixar a competência no Juízo do local de destino da droga, em favor da
facilitação da fase investigativa, da busca da verdade e da duração razoável do
processo. STJ. 3ª Seção. CC 177882-PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em
26/05/2021 (Info 698).

A prática anterior de atos infracionais pode ser utilizada para afastar a causa
de diminuição do art. 33, § 4º ? Atualmente, temos uma divergência no STF.
Para a 1ª Turma do STF: SIM. É possível a utilização da prática de atos
infracionais para afastar a causa de diminuição, quando se pretendeu a aplicação
do redutor de pena do do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Isso não significa que
foram considerados, como crimes, os atos infracionais praticados. Significa,
apenas, que o contexto fático pode comprovar que o requisito de não dedicação a
atividades criminosas não foi preenchido. Isto porque, tudo indica que a intenção
do legislador, ao inserir a redação foi distinguir o traficante contumaz e profissional
daquele iniciante na vida criminosa, bem como daquele que se aventura na vida da
traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria
sobrevivência e/ou de sua família. STF. 1ª Turma. HC 192147, Rel. Min. Dias
Toffoli, julgado em 24/02/2021. Para a 2ª Turma do STF: NÃO. A prática anterior
de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a
minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Constata-se que a prática de atos
infracionais não é suficiente para afastar a minorante, visto que adolescente não
comete crime nem lhe é imputada pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do
Adolescente, as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção do
adolescente que cometeu infração. Assim, a menção a atos infracionais praticados
pelo paciente não configura fundamentação idônea para afastar a minorante. STF.
2ª Turma. HC 191992, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 08/04/2021.

É incabível salvo-conduto para o cultivo da cannabis visando a extração do óleo

medicinal, ainda que na quantidade necessária para o controle da epilepsia, posto
que a autorização fica a cargo da análise do caso concreto pela ANVISA. STJ. 5ª
Turma. RHC 123402-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
23/03/2021 (Info 690).