Você está na página 1de 43

DIREITO INTERNACIONAL

NACIONALIDADE

Conceito: Nacionalidade é um vinculo jurídico-político que liga um individuo a um determinado Estado,


ao passo que, integrando ao povo, adquirindo direito e obrigações.

Espécies de nacionalidade:

a) Primária ou originária: é decorrente do fato gerado pelo nascimento do individuo,


independentemente da vontade deste.

Há dois critérios distintos para a observância deste instituto:

ius sanguinis: tem como fato gerador, o vinculo de sanguíneo, decorrente de filiação, ascendência, não
importando qual o local onde o individuo nasceu. A título de ilustração, é muito comum nos países
europeus devido à emigração, com o intuito de manter o vinculo com os seus descendentes.

ius solis: observa-se o vinculo de territorialidade, como o local de nascimento.

b) Secundária ou adquirida: é aquela de se adquire por vontade própria, posterior ao nascimento do


individuo, que poderá ser promovida pelos estrangeiros, como aqueles chamados de polipátrida ou
multinacionalidade (ex. filhos de argentinos ius sanguinis, mas nascidos no Brasil, ius solis), e os
chamados de apátridas que não tem pátria nenhuma, como a expressão alemã prefere os heimatlos.

Conflito de nacionalidade:

1) Positivo: no caso de polipatria ou multinacionalidade;

2) Negativo: no apátrida, aqueles indivíduos sem nenhuma pátria.


Nesta questão, cumpre afirmar que a Declaração dos Direitos Humanos de 1948, dia que toda pessoa
tem o direito a uma nacionalidade, proibindo que seja arbitrariamente dela privada, ou impedi-la de
mudá-la.

Brasileiro Nato

É importante afirmar que nosso país adotou o critério do ius solis, como observa-se na Constituição
Federal de 1988, no art. 12, I, comentaremos abaixo do texto legal:

a) os nascidos no República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não
estejam a serviço de seu país;

Entende-se que, serão considerados brasileiros natos aqueles que nascidos em território nacional, daí
dizer que é aplicável o fator do ius solis, mas de pais estrangeiros e que estes não estejam a serviço de
seu país.

P. ex. Um casal de holandeses passam a residir no Brasil, posteriormente, nasce um filho deles, este será
brasileiro, devido aoius solis. Porém, esta regra é relativa, eis que deverá sempre observar as regras
impostas pelo direito internacional.

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a
serviço da República Federativa do Brasil.

Consideram-se brasileiros natos, aqueles que mesmo tendo nascido no território estrangeiro sejam
filhos de pai ou mãe brasileiros e qualquer deles esteja a serviço do Brasil, seja na administração pública
direta ou indireta.

P. ex. ministro das relações exteriores viaja como sua mulher para Índia, ao qual esta venha a ter uma
criança no território indiano, no mesmo momento em que o ministro trabalhava. Cumpre observar que
não só atividade diplomática deve-se enquadrar no caso de serviço do Brasil, como qualquer função
ligada a atividade da União, Estados, Municípios ou autarquias.
c) Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em
repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em
qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.

Neste caso, podemos dividir o texto de lei em duas situações:

A primeira parte é decorrente de estrangeiro nascido no exterior, mas de pai ou mãe brasileira, e que
seja registrado em repartição brasileira.

P. ex. Um casal de brasileiros passa as férias em Nova York nos Estados Unidos, um dia antes de embarcar
para o Brasil tem seu bebê no território americano, para que não perca a nacionalidade (ius sanguinis), o
pai registra a criança numa sede diplomática brasileira nos Estados Unidos.

A segunda parte, pode-se dizer que é optativo para aquele que venha a residir no Brasil à escolha da
nacionalidade brasileira, depois de atingida a maioridade (legal), daí chamar-se de nacionalidade
potestativa, pois depende da exclusiva vontade do filho.

Brasileiro Naturalizado

Pode ser de duas formas expressas, com:

a) Ordinária: prevista no art. 12, II, a;

b) Extraordinária ou quinzenária: prevista no art. 12, II, b.

Forma ordinária: deve o individuo que quer naturalizar-se brasileiro cumprir os requisitos previstos no
art. 112 do Estatuto dos Estrangeiros, juntamente como o preceito constitucional, art. 12, II, a, diz:
Os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de língua
portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral

Assim, além das formalidades previstas no Estatuto do Estrangeiro, aquele individuo originário de língua
portuguesa deverá residir habitualmente, um período de um ano, sem interrupção no território nacional
e, deverá ter também idoneidade moral, dando a entender que o individuo não poderá ter nenhum fator
negativo em sua vida social de seu país de origem, muito menos pendências judiciais ou ser procurado,
por exemplo, talvez esta seja a critica desde artigo, de não tratar da mesma forma aos estrangeiros de
qualquer nacionalidade, pois poderá o individuo originário de língua portuguesa alguma condenação de
seu país de origem.

Forma Extraordinária ou quinzenária: Para aqueles não originários de língua portuguesa, aplica-se o art.
12, II, b, in verbis:

Os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de


quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

Nesta questão, não se trata de individuo originário de língua portuguesa, mas com maior abrangência, a
todo e qualquer cidadão de outra nacionalidade que não a brasileira.

Assim, deverá cumprir os requisitos, como residir no território nacional ininterruptamente por quinze
anos e não haver quaisquer condenações no âmbito penal, neste caso, deve-se ampliar este critério,
assim, o individuo que quer naturalizar-se estrangeiro não poderá ter condenações tanto em seu país de
origem, como no Brasil condenação penal.

Postas as questões de nacionalidade originaria e derivada, há que mencionar que a Carta Política de
1988, diz que tanto o de nacionalidade originaria como de nacionalidade derivada, tem os mesmos
direitos e deveres. Entretanto, como toda regra há exceção, o art. 12,II, b, § 2º diz que, há casos
privativos de brasileiro nato, são eles:

-Presidente da República;
-Vice-Presidente da República;

- Presidente da Câmara dos Deputados;

-Presidente do Senado Federal;

- Ministro do Supremo Tribunal Federal;

-Os de Carreira Diplomática;

-Oficiais das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica);

-Ministério de Estado da Defesa;

Perda da Nacionalidade

Há determinadas hipóteses de perda de nacionalidade previstas na Carta Maior de 1988, no art. 12,
inciso I e II, § 4º, como

a) Cancelamento da naturalização por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse


nacional: o cancelamento deverá ser por meio de sentença judicial transitada em julgado, devendo o
inquérito instaurado a fim de apurar se houve alguma pratica nociva ao interesse nacional; se positivo tal
ato, o Ministério Público Federal oferecerá a denuncia, ao passo que será instaurado o processo judicial
de cancelamento. A decisão terá efeitos ex nunc, assim, o individuo perderá a naturalização a partir da
sentença transitada em julgado.

b) Proveniente da aquisição de outra nacionalidade: deverá ser promovida de forma voluntária, por
procedimento administrativo via decreto presidencial (art. 23, da Lei 818/49). Assim, poderá haver o
reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira (individuo que nasceu no Brasil, filho de
estrangeiros e que não seus pais não se encontravam a serviço de seu país de origem, poderá, assim, o
seu filho requerer a nacionalidade de origem de seus pais); pela imposição de naturalização pela norma
estrangeira (como no caso de brasileiro residente no exterior por motivo de laboral ou por optar por
residir ali).

ELEMENTOS DE CONEXÃO

1 INTRODUÇÃO

Del’Olmo (2011, p. 46) esclarece que “elemento de conexão pode ser entendido como a parte da norma
de Direito Internacional Privado que torna possível a determinação do direito aplicável, seja o nacional
(do julgador), seja o estrangeiro”.

Com efeito, a norma indicativa e indireta de direito internacional privado tem a função de indicar qual
legislação, nacional ou estrangeira, é aplicável à solução de um conflito de leis no espaço. Ela divide-se
em duas partes, o objeto de conexão e o elemento de conexão.

Portela (2011, p. 565), nos ensina que o objeto de conexão diz respeito à matéria que trata determinada
norma (personalidade, capacidade, direito de família, etc.), ao passo que elemento de conexão é o
critério que aponta o Direito nacional aplicável à matéria.

Assim, em linhas gerais, os elementos de conexão possuem a finalidade de determinar qual legislação
será aplicada em determinada relação jurídica de direito internacional privado. Daí a sua grande
importância dentro do Direito Internacional Privado.

Aduz ainda Teixeira (2009, p. 125), que os elementos de conexão podem corresponder à capacidade das
pessoas, aos aspectos extrínsecos ou formais do ajuste, seus aspectos intrínsecos, ao domicílio ou à sede
dos contratantes, ou ao local onde se encontre o bem objeto do contrato.

Rechsteiner (2009, p.146) preleciona que:

Os elementos de conexão, como parte da norma indicativa ou indireta do direito internacional privado,
com a ajuda da qual é possível determinar o direito aplicável, diferenciam-se conforme o direito
internacional privado de cada Estado. Todavia, o direito comparado denuncia que determinados
elementos de conexão são idênticos ou similares entre si, em um grande número de Estados.

Com efeito, é interessante consignar que cada país possui seus elementos de conexão, sendo que alguns
deles recorrentemente são encontrados nos ordenamentos jurídicos dos Estados.

No Brasil a maior fonte do Direito Internacional Privado, contendo os elementos de conexão no espaço
no ordenamento jurídico brasileiro é o Decreto-Lei nº 4.657 de 4 de setembro de 1942, em seus artigos
7º a 9°, denominado de Lei de Introdução das Normas Brasileiras – LINDB. Não regula fato social, fato
jurídico, mas sim o próprio direito. É lex legum (lei sobre lei). Tem aplicabilidade de todo o ordenamento
jurídico, seja direito interno ou internacional, seja direito público, seja direito privado, salvo disposição
em contrário.

Feitas essas considerações preliminares, iremos tecer algumas breves considerações acerca dos
elementos de conexão mais freqüentes nos ordenamos jurídicos internacionais.

2 CLASSIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS DE CONEXÃO

Como exposto anteriormente, há diversos critérios para aplicação da norma ao caso concreto sob o
plano do direito internacional, contudo, no presente estudo, limitar-se-á analisar os elementos de
conexão de maior relevância e incidência nas relações privadas.

São eles: domicílio, nacionalidade, lexfori, lex rei sitae, lex loci delicti comissi, lex loci executions,
locusregitactum e autonomia da vontade.

2.1 Das conexões pessoais

2.1.1 Domicílio

O domicilio ou lex domicilli é o elemento de conexão, atualmente, adotado no Brasil e na maioria dos
países da América Latina.

Por esse elemento, nas palavras do insigne doutrinador Portela (2011, p. 566) “(...) aplica-se aos conflitos
de leis no espaço a norma do domicilio de uma das partes (...)”. Ou seja, havendo conflito na aplicação
de normas ao caso em concreto, a direito a ser aplicado será a do local em que as partes possuem
domicílio.

O elemento de conexão do domicílio, no ordenamento jurídico brasileiro, vem estabelecido no artigo 7º,
caput da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que diz: “(...) A lei do país em que for
domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a
capacidade e os direitos de família”.

A título de exemplo da aplicação do elemento de conexão do domicilio no Brasil, o artigo 7º, § 1º da Lei
de Introdução ao Código Civil prevê que quando um casamento for realizado no Brasil, será aplicada a lei
brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
Ressalte que, para a aplicação do elemento de conexão do domicílio aos conflitos entre normas, exige-se
a sua conceituação pela lex fori em que será regulada a situação concreta.

No direito brasileiro, o domicílio é conceituado como o local em que a pessoa natural se estabelece com
ânimo definitivo, nos termos do artigo 70 do Código Civil.

Note-se ainda que, o direito internacional privado, apenas reconhece a existência de apenas um
domicílio. Assim, ainda que o lex fori permita e garanta a pessoa natural o direito a mais de um
domicílio, tal situação não será permitida nas relações internacionais.

2.1.2 Nacionalidade

Por esse elemento de conexão, conforme definição especifica de cada lexfori, será aplicado aos conflitos
de leis, a norma do Estado em que a pessoa possui nacionalidade. Nas palavras de Del'Olmo (2011, p.
44)

(...) a nacionalidade é definida pela lex fori, que se pode basear no direito constitucional do estrangeiro,
no do foro, no do lugar no nascimento da parte interessada ou de seu pai, ou, ainda, o critério que
parecer lógico, contanto que se proceda à qualificação (...).

Com a entrada em vigor da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro no ordenamento jurídico
pátrio, a nacionalidade deixou de ser adotada como principal critério de elemento de conexão, passando
a ser aplicável a do domicílio.

No entanto, o critério da nacionalidade ainda possui bastante incidência nos países europeus e de outros
continentes e, inclusive, ainda é empregado na ordem jurídica brasileira.

2.2 Lex fori

Observa-se que existem diferentes mecanismos de qualificação quanto a aplicação correta da norma
jurídica, seja quanto ao foro, ao sujeito ou objeto, assim podemos destacar a lex fori, “lei do foro”,
significa que, em um conflito de qualificações, o juiz deve utilizar a qualificação dada pelo direito do seu
próprio país.

Verifica-se que a lex fori é a mais utilizada e a mais correta, também. Não é lógico você recorrer ao
direito de outro país para qualificar uma questão que já está qualificada no direito interno. Assim seria
ineficaz a existência de leis nacionais quanto ao estrangeiro, em que sua aplicação seria vedada ou
substituída por lei teoricamente alienígena.

Desta forma, a qualificação é feita justamente para saber qual será o direito aplicável. Sendo assim, não
há porque recorrer ao direito de outro país sem nem antes saber se ele será aplicável ou não. Podemos
destacar que a jurisprudência brasileira, por exemplo, em relação à qualificação feita ao caso da venda
de imóveis e fiança de maridos estrangeiros sem o consentimento da esposa.

Assim o Supremo Tribunal Federal teve que decidir se o consentimento da esposa era uma questão de
capacidade, que será regida pela lei do nacional, que não exigia consentimento da esposa, ou se tratava
de uma questão substancial do contrato, que se regeria pela lei brasileira, já que o contrato foi aqui
celebrado. O STF qualificou como sendo apenas como substância do contrato e decidiu que a lei aplicada
era a da nacionalidade do estrangeiro, validando assim, o contrato.

Portanto, o mecanismo jurídico para a resolução de conflitos decorrentes do Direito Internacional


Privado, deve observar a identificação do conflito, qualificação da questão jurídica, e posteriormente a
essas verificações determinará qual o direito aplicável. Desta forma a lex fori é a aplicação da norma
conforme o foro e o fato concreto.

2.3 Lex rei sitae

A lex rei sitae, por sua vez determina a aplicação da lei em que esteja situada determinada coisa e seu
objeto – bem corpóreo –, portanto, é o regime jurídico geral dos bens, que se destina à aquisição, posse,
direitos reais entre outros.

Observa-se que este elemento está estampado no art. 8° da LINDB, cuja qualificação dos bens é
territorial, assim será aplicada a lei do local onde se encontra situado o bem; assim a lex rei sitae é
técnica, uma vez que a sede das relações jurídicas está no local da situação da coisa como limite imposto
pela ordem pública.

Vale ressaltar que tudo que for relativo ao regime da posse, da propriedade e dos direitos reais sobre
coisa alheia nenhuma lei poderá ter competência maior do que a do território onde se encontrarem os
bens, que constituem seu objeto. Desta forma, a lei do local em que se situa o objeto se sobrepõe às
demais.
2.4 Lex loci delicti comissi

Compete orientar a devida obrigação de indenizar as pessoas lesadas no caso de prática de crime, e a lei
empregada será aquela do lugar da prática do fato.

2.5 Lex loci executionis ou lex loci solutionis

Determina que a lei a ser empregada seja a da jurisdição de execução de um contrato ou de uma
obrigação. Lex loci solutionies - a norma a ser aplicada será a do local em que as obrigações devem ser
cumpridas.

2.6 Locus regit actum ou lex loci contractus (lugar de constituição da obrigação)

Pode-se dizer que o lugar da conclusão do contrato é um dos critérios de conexão mais populares, sendo
conceituado por Toigo (2010) como “declaração de validade de ato que satisfaça as condições formais
previstas legalmente e, conseqüentemente, todo ato constituído quanto á forma extrínseca nos termos
da lei local será válido em qualquer país”.

Trata-se da forma como é exteriorizada a vontade, sendo previsto na Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro - LINDB, no art. 9º, caput: “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do
país em que se constituírem”.

A lex loci actus ou ius loci contractus regula a obrigação, mesmo se for condicional quanto sua forma
externa. Neste caso se sujeitará às normas do país em que se constituir, pouco importando aonde irá se
verificar a condição. Portanto, um ato celebrado no exterior poderá ter eficácia em outro país se foi
observada a forma do lugar de sua celebração. Aplica-se, portanto, a lei do local de constituição do ato
negocial.

2.7 Autonomia da vontade

Se dois contratantes escolherem reger sua relação contratual pela lei de determinado país, seja esta
escolha manifestada expressa ou tacitamente, é evidente que desejaram aplicar a lei inteira por eles
conhecida e escolhida, não fazendo sentido indagar-se se o Direito Internacional Privado deste país
indica a aplicação de outro sistema jurídico.

A autonomia da vontade é expressa como um acordo entre as partes das condições que serão
estabelecidas na negociação, sendo formalizada pelo contrato, e assim conceituada por Victor Eduardo
Rios Gonçalves (2010, p. 103):

A liberdade das partes para negociar, celebrando contratos, nominados ou inominados, sem qualquer
intervenção governamental. Essa autonomia, porém, não é absoluta, esbarrando nos limites da ordem
pública, uma vez que não se pode conferir às partes liberdade para confrontarem o Estado de Direito.
Além disso, é necessário que se respeitem a moral e os bons costumes.
Segundo Araújo (apud TEIXEIRA, 2009, p. 128) os elementos da autonomia da vontade podem ser vistos
em três planos: “de uma parte, o princípio da autonomia aparece como o meio privilegiado de
designação da lei estatal aplicável a um contrato internacional. De outro lado, o principio permite às
partes subtraírem o seu contrato ao direito estatal. Finalmente, a autonomia da vontade seria um
instrumento de aperfeiçoamento do direito por causar a eliminação do conflito de leis, pois suas normas
reguladoras emudeceriam em razão da liberdade internacional das convenções.

Na doutrina brasileira existem três correntes distintas de pensamento: a primeira, daqueles


enfaticamente contrários à autonomia da vontade; a segunda, daqueles que são a favor, desde que
limitada às regras supletivas, excluindo-se, portanto, a possibilidade de sua aplicação ao contrato como
um todo; e finalmente a terceira, daqueles favoráveis a teoria de forma mais ampla.

COMPETENCIA INTERNACIONAL

Ao tratar da competência internacional, o novo CPC evoluiu no tratamento da matéria, solucionando


questões controvertidas e valorizando o direito de acesso à Justiça, sem que isso signifique a admissão,
ampla e irrestrita, da competência da autoridade judiciária brasileira para demandas sem qualquer
ponto de conexão com o Brasil.

O Novo Código de Processo Civil (NCPC) estabelece os limites da jurisdição nacional nos artigos 21 ao 25,
enquanto que o mesmo assunto foi tratado nos artigos 88 ao 90 do Código de Processo Civil de 1973
(CPC/73).

Uma breve análise dos artigos do NCPC, em comparação aos dispositivos legais do CPC/73, leva à rápida
conclusão de que, no que se refere às regras de competência internacional, pouca coisa mudou de um
código para outro. Na verdade, o NCPC somente inovou ao detalhar as hipóteses de competência
exclusiva e concorrente da jurisdição nacional, criando novas hipóteses, como está previsto nos incisos
do artigo 22 do NCPC.

O inciso I do mencionado artigo trata das ações de alimentos, fixando a competência da autoridade
judiciária brasileira quando o credor tiver domicílio ou residência no Brasil, ou, ainda, quando o réu
mantiver vínculos com o Brasil, como renda ou bens. Esse inciso eliminou as incertezas que existiam nas
ações de alimentos que envolvem partes residentes em países diferentes e, ainda, facilitará o acesso à
justiça do credor/alimentando que poderá executar, no Brasil, a sentença que fixa os alimentos, desde
que devidamente homologada pelo STJ.

Nesse sentido, é fácil constatar que o NCPC buscou valorizar os princípios constitucionais, como é o caso
do inciso I, do artigo 22 do NCPC, que garante o acesso à justiça, princípio previsto no artigo 5º, inciso
XXXV, da Constituição Federal.

Já o inciso II do artigo 22 do NCPC dispõe que compete à autoridade judiciária brasileira julgar as ações
decorrentes de relações de consumo, desde que o consumidor tenha domicílio ou residência no Brasil.
Essa disposição também eliminou a discussão que existia sobre a competência concorrente quando se
tratam de demandas que discutem defeitos e ilícitos decorrentes das relações consumeristas envolvendo
as corporações multinacionais, principalmente.

Já o inciso III do artigo 22 do NCPC é a maior e principal inovação em termos de Competência


Internacional. Isso porque, o referido inciso prevê que compete à autoridade judiciária brasileira
processar e julgar as ações em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeteram à jurisdição
nacional.

Ou seja, segundo esse dispositivo legal, qualquer pessoa ao redor do mundo poderia, em tese, escolher
a jurisdição nacional para processar e julgar uma demanda que não tem nenhuma relação com o Brasil,
nenhum ponto de conexão que justifique o julgamento da controvérsia por uma autoridade judiciária
brasileira.

Em que pesem os entendimentos já manifestados sobre essa inovação, de que o Brasil poderia se tornar
um novo foro internacional de resolução de conflitos, uma breve análise do ordenamento jurídico
brasileiro leva à conclusão que a aplicação do inciso III do artigo 22 do NCPC poderá ser afastada.

Para tanto, basta interpretar essa disposição legal sob a luz dos princípios da inconveniência do foro e da
efetividade, para justificar a exclusão da controvérsia da apreciação pelo juiz brasileiro, quando a causa
não tem um mínimo de contato com o Brasil.

Além do mais, levando-se em consideração a atual situação do Judiciário Brasileiro, com a quantidade de
processos e recursos pendentes de decisão e a demora que se tem para obter uma solução para as
controvérsias colocadas perante o Poder Judiciário, a inovação do NCPC, se interpretada no sentido de
garantir a liberdade ampla e irrestrita das partes de elegerem a Justiça Brasileira como a competente
para solução do litígio, não traz, na prática, nenhum benefício ao sistema jurídico brasileiro. Isso porque,
essa nova regra somente criaria a possibilidade de se aumentar o número de demandas ajuizadas
perante o Poder Judiciário, abarrotando ainda mais o tão demorado processo judicial brasileiro.

Por último, a regra do artigo 25 do NCPC, segundo a qual não compete à autoridade judiciária brasileira
o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo
estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação, encerra a discussão, ainda
existente na jurisprudência e em parte da doutrina, acerca da validade da cláusula de eleição de foro
estrangeiro que exclui a competência da autoridade judiciária brasileira para os litígios decorrentes do
contrato. Tal regra deixa expressa aquela que, ao nosso ver, era a disciplina mais adequada para a
matéria , já que, se as partes detêm a liberdade de, no contrato, renunciar à própria jurisdição estatal (ao
incluir, nos contratos, convenção de arbitragem), não faria sentido impedi-las de, sem renunciar à
jurisdição estatal, submeter eventuais litígios, com exclusividade, a foro estrangeiro.

Portanto, das inovações trazidas pelo NCPC, três realmente vieram para solucionar questões
controvertidas e que traziam muita discussão sobre a autoridade judiciária competente, valorizando o
direito de acesso à justiça dos brasileiros. Por outro lado, o inciso III do art. 22 do NCPC, ainda gera
bastante discussão sobre seus benefícios, por existir elevado risco de somente aumentar o trabalho do
Poder Judiciário Brasileiro com questões internacionais, que não possuem qualquer ponto de conexão
com o Brasil.

ORGANZAÇÕES INTERNACIONAIS

Conceito (o que são)

Também conhecidas como Organizações Intergovernamentais, são instituições criadas por países
(estados soberanos), regidas por meio de tratados, que buscam através da cooperação a melhoria das
condições econômicas, políticas e sociais dos associados.

Principais objetivos
- Atuam em conjunto, de forma cooperativa, para buscar avanços econômicos, sociais e políticos para os
países membros;

- Buscam soluções em comum para resolver conflitos de interesses entre os estados membros;

- Estabelecem políticas de cooperação técnica e científica;

- Estabelecem normas e parâmetros comuns;

- Traçam estratégias para resolução de problemas de urgência como, por exemplo, guerras e outros
conflitos militares;

- Fiscalizam, através de órgãos específicos, o cumprimento das regras estabelecidas pelos acordos;

- Organizam reuniões para a troca de experiências, definições de novas políticas ou determinação de


novos objetivos.

Principais Organizações Internacionais:

- ONU (Organização das Nações Unidas)

Fundada em 1945 é a maior organização internacional do mundo. Tem como objetivos principais a
manutenção da paz mundial, respeito aos direitos humanos e o progresso social da humanidade.

- OEA (Organização dos Estados Americanos)

Fundada em 1948, conta com a participação de 35 nações do continente americano. Tem como objetivos
principais a integração econômica, a segurança (combate ao terrorismo, tráfico de drogas e armas),
combate a corrupção e o fortalecimento da democracia no continente.
- OMC (Organização Mundial do Comércio)

Fundada em 1994, conta com a participação de 149 países membros. Atua na fiscalização e
regulamentação do comércio mundial, além de gerenciar acordos comerciais.

- OCDE (Organização para a Cooperação do Desenvolvimento Econômico)

Fundada em 1960, esta organização internacional é formada por 34 países. Tem como metas principais o
desenvolvimento econômico e a manutenção da estabilidade financeira entre os países membros.

- OMS (Organização Mundial da Saúde)

Fundada em 1948, este organismo faz parte da ONU e tem como objetivo principal a gestão de políticas
públicas voltadas para a saúde em nível mundial.

- OIT (Organização Internacional do Trabalho)

Organismo especializado da ONU, foi fundada em abril de 1919. Atua, em nível mundial, em assuntos
relacionados ao trabalho e relações trabalhistas.

- FMI (Fundo Monetário Internacional)

Criado em 1945, tem como objetivos principais a manutenção da estabilidade financeira e monetária no
mundo, o aumento do nível de emprego e a diminuição da pobreza. Conta com a participação de 188
nações.

- OTAN (Organização do Tratado do Atlântico Norte)

Criada em 1949, conta com a participação de 28 países membros. Tem como objetivo principal a
manutenção da segurança militar na Europa.

IMUNIDADDE DE JURISDIÇÃO
RELAÇÕES INTERNACIONAIS

Imunidade de jurisdição decorre de norma costumeira

A imunidade de jurisdição é entendida como “o privilégio reconhecido a certas pessoas estrangeiras, em


virtude dos cargos ou funções que exercem, de escaparem à jurisdição, tanto civil quanto criminal, do
Estado em que se encontram”[1]. Tem como fundamento a necessidade de ser assegurado o respeito à
independência do Estado a que essas pessoas pertencem.

As Convenções de Viena sobre relações diplomáticas (1961) e consulares (1963), promulgadas no Brasil
pelos Decretos 56.435/1965 e 61.078/1967, estabelecem prerrogativas e imunidades às pessoas e bens
ali indicados.

Quanto aos Estados, como pessoas jurídicas de Direito Público externo, a imunidade de jurisdição
decorre de norma costumeira, sabendo-se que o costume é importante fonte do Direito nas relações
internacionais.

O artigo 114 da Constituição, seja em sua redação originária, seja após a Emenda Constitucional
45/2004, estabelece que a competência da Justiça do Trabalho também abrange os entes de Direito
Público externo, isto é, os entes de Direito Internacional Público.

Logo, se a demanda é oriunda da relação de trabalho, mesmo figurando ente de Direito Público externo
na relação processual, compete à Justiça do Trabalho a solução do conflito[2].

Frise-se que o mencionado dispositivo constitucional é regra de competência, não disciplinando a


imunidade de jurisdição propriamente.

Aliás, é necessário saber o ramo do Poder Judiciário competente até mesmo para decidir a respeito de
sua aplicação, ou não, em favor do ente de direito público externo.

Em outras palavras, no caso, a imunidade de jurisdição surge como questão posterior à definição da
competência.
Portanto, se o conflito decorre da relação de trabalho mantida com o ente de Direito Internacional
Público, a ação deve ser ajuizada perante a Justiça do Trabalho, competindo, na solução da controvérsia,
decidir, entre outras matérias, a respeito da imunidade de jurisdição.

Essa conclusão não é alterada pelos artigos 109, incisos II e III, e 105, inciso II, alínea c, da Constituição
Federal de 1988, pois esses dispositivos estabelecem regras genéricas, enquanto o atual artigo 114,
inciso I, é norma especial, que afasta a aplicação daqueles para as situações específicas das ações
oriundas da relação de trabalho.

A jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, tem entendido que a imunidade de jurisdição
não se aplica em questões trabalhistas, ao menos no processo (ou fase) de conhecimento,
acompanhando a evolução da legislação estrangeira e da doutrina[3].

Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado:

“Imunidade de jurisdição. Reclamação trabalhista. Litígio entre Estado estrangeiro e empregado


brasileiro. Evolução do tema na doutrina, na legislação comparada e na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal: da imunidade jurisdicional absoluta à imunidade jurisdicional meramente relativa.
Recurso extraordinário não conhecido. Os Estados estrangeiros não dispõem de imunidade de jurisdição,
perante o poder judiciário brasileiro, nas causas de natureza trabalhista, pois essa prerrogativa de direito
internacional público tem caráter meramente relativo. O Estado estrangeiro não dispõe de imunidade de
jurisdição, perante órgãos do Poder Judiciário brasileiro, quando se tratar de causa de natureza
trabalhista. Doutrina. Precedentes do STF (RTJ 133/159 e RTJ 161/643-644). Privilégios diplomáticos não
podem ser invocados, em processos trabalhistas, para coonestar o enriquecimento sem causa de Estados
estrangeiros, em inaceitável detrimento de trabalhadores residentes em território brasileiro, sob pena
de essa prática consagrar censurável desvio ético-jurídico, incompatível com o princípio da boa-fé e
inconciliável com os grandes postulados do direito internacional. O privilégio resultante da imunidade de
execução não inibe a justiça brasileira de exercer jurisdição nos processos de conhecimento instaurados
contra estados estrangeiros. A imunidade de jurisdição, de um lado, e a imunidade de execução, de
outro, constituem categorias autônomas, juridicamente inconfundíveis, pois – ainda que guardem
estreitas relações entre si – traduzem realidades independentes e distintas, assim reconhecidas quer no
plano conceitual, quer, ainda, no âmbito de desenvolvimento das próprias relações internacionais. A
eventual impossibilidade jurídica de ulterior realização prática do título judicial condenatório, em
decorrência da prerrogativa da imunidade de execução, não se revela suficiente para obstar, por si só, a
instauração, perante Tribunais brasileiros, de processos de conhecimento contra Estados estrangeiros,
notadamente quando se tratar de litígio de natureza trabalhista. Doutrina. Precedentes.” (STF, 2ª T.,
AgReg RE 222.368-4/PE, Rel. Min. Celso Mello, j. 30.4.2002).

A imunidade de execução do Estado estrangeiro ou de organismo internacional, por seu turno, alcança
apenas os bens afetos à representação diplomática ou consular.

Dessa forma, segundo ressalta Sergio Pinto Martins, a “imunidade de execução pode deixar de ser
aplicada caso existam bens em território brasileiro que não tenham vinculação com as atividades
essenciais do ente de direito público externo”[4].

É relevante salientar, no entanto, a existência de posicionamento diferenciado, especificamente quanto


às organizações internacionais, constituídas por meio de tratados, quando ratificados pelo Brasil e, com
isso, inseridos no ordenamento jurídico nacional.

Nesses casos, como os tratados normalmente preveem a imunidade de jurisdição, em sentido amplo, da
organização internacional, inclusive quanto à esfera trabalhista, há entendimento de que assim deve ser
observado, por se tratar de previsão normativa expressa.

A respeito do tema, a Orientação Jurisprudencial 416 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe
da seguinte forma:

“Imunidade de jurisdição. Organização ou organismo internacional. As organizações ou organismos


internacionais gozam de imunidade absoluta de jurisdição quando amparados por norma internacional
incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, não se lhes aplicando a regra do Direito
Consuetudinário relativa à natureza dos atos praticados. Excepcionalmente, prevalecerá a jurisdição
brasileira na hipótese de renúncia expressa à cláusula de imunidade jurisdicional”.

Como se pode notar, apesar dessa importante diferenciação, a presença do ente de Direito Público
externo, como parte na relação de trabalho, não altera a competência da Justiça Laboral, ainda que seja
para decidir, preliminarmente, sobre a existência de imunidade de jurisdição[5].
TRATADOS INTERNACIONAIS

AS RELAÇÕES ENTRE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E O DIREITO INTERNO

As relações entre o Direito Internacional e o Direito interno geram diversas discussões doutrinárias que
tentam solucionar as questões teóricas – estudo da hierarquia do Direito Internacional frente ao Direito
interno estatal – e práticas – soluções para situações de conflitos, porventura existentes, entre normas
de Direito Internacional e regras de Direito interno – advindas desta relação.

Tais discussões são bastante antigas na doutrina jurídica, mas de extrema relevância, ainda nos dias de
hoje, uma vez que tentam solucionar a questão da eficácia e aplicabilidade do Direito Internacional na
ordem jurídica interna dos Estados[1].

Na tentativa de solucionar tais questões, surgiram diversas teorias, dentre as quais se destacam a teoria
dualista e a teoria monista. Estas teorias discutem se o Direito Internacional e o Direito interno dos
Estados são duas ordens jurídicas distintas e independentes (teoria dualista) ou se o Direito Internacional
e o Direito interno formam uma única ordem jurídica (teoria monista)[2].

A importância do estudo dessas doutrinas revela-se no fato de que, a depender da doutrina acolhida por
cada Estado, a forma de incorporação dos tratados internacionais no ordenamento interno será diversa.

2.1 A corrente dualista

A expressão “dualismo” foi cunhada por Alfred von Verdross[3] em 1914 e adotada posteriormente por
Carl Heinrich Triepel[4], na Alemanha, e Dionisio Anzilotti[5], na Itália, dentre outros autores.

Para os autores dualistas, o Direito Internacional e o Direito interno representam dois sistemas
diferentes e independentes, pois apresentam diferentes relações sociais (o único sujeito de direito na
ordem internacional é o Estado enquanto que, na ordem interna, tem-se o homem também como
sujeito de direito), apresentam fontes específicas (o Direito interno é resultado, exclusivamente, da
vontade do Estado soberano; a fonte do Direito Internacional, por outro lado, nasceria da vontade
coletiva de vários Estados – convergência de interesses recíprocos[6]) e regulam matérias diversas (ao
Direito Internacional caberia, sobretudo, a função de regular as relações entre os Estados ou entre estes
e as organizações internacionais; ao Direito interno, por outro lado, caberia a função de regular a
conduta do Estado com os seus indivíduos[7]).

Apresentando os dois ordenamentos jurídicos diferentes esferas de atuação, não poderia, segundo os
dualistas, haver nenhum tipo de conflito entre os dois e nem o que se falar de supremacia de um sobre o
outro[8].

Segundo esta corrente, para que um compromisso internacional (como, por exemplo, um tratado
internacional) assumido pelo Estado tenha impacto ou repercussão no cenário normativo interno, faz-se
necessário que o Direito internacional seja transformado, através do processo da adoção ou
transformação, em norma de Direito interno[9].

Para os dualistas não existe, portanto, a possibilidade de um conflito entre uma norma internacional e
uma norma de Direito interno, pois, diante da necessidade de transformação da norma internacional em
norma de Direito interno, no caso da existência de conflito este se dará sempre entre duas disposições
nacionais[10].

Diante deste raciocínio, é possível concluir que, para os dualistas, a lei interna de cada Estado prevalece
sobre a norma internacional[11].

Cumpre destacar que existe uma corrente dualista considerada moderada. Para essa vertente da
doutrina dualista não é necessária a edição de uma lei interna para que um tratado internacional passe a
ter repercussão no ordenamento interno de um Estado, bastaria apenas um ato formal de internalização
(um decreto ou um regulamento, por exemplo)[12].

O Estado, ao firmar um tratado internacional, obriga-se moralmente a incorporar os preceitos do tratado


no seu ordenamento interno. Para os dualistas, no caso de o Estado não proceder à incorporação
legislativa do tratado no seu ordenamento interno, levando em consideração essa independência entra
as duas ordens jurídicas, a consequência será a responsabilização do Estado tão somente no plano
internacional[13].
A doutrina dualista é bastante criticada, sobretudo porque, ao reconhecer que o ordenamento
internacional e o ordenamento interno são sistemas antagônicos não atenta para o fato de que um deles
será, inevitavelmente, não-jurídico, pois não é possível entender como direito dois sistemas
contrapostos[14].

2.2 A corrente monista

A corrente monista, em total oposição à concepção dualista, sustenta a existência de uma única ordem
jurídica. Para os monistas o Direito Internacional e o Direito interno são dois ramos do direito que
compõem um só sistema jurídico; tal sistema jurídico uno está baseado na identidade dos sujeitos que o
compõe e na identidade das fontes (sempre objetivas e não dependentes da vontade dos Estados)[15].

Para esta corrente doutrinária o Direito Internacional aplica-se na ordem jurídica dos Estados
independentemente da sua transformação em norma interna. A doutrina monista adota a sistemática
da recepção que determina que assinado e ratificado um tratado por um Estado, este assume um
compromisso jurídico, não sendo necessária a edição de um novo diploma normativo[16].

Com a doutrina monista aparece um problema que não existe no âmbito da doutrina dualista: o de
determinar, em caso de conflito, qual ordem jurídica deve prevalecer, se a ordem interna ou a ordem
internacional[17].

A doutrina monista, neste ponto, divide-se em duas: uma parte que entende que, havendo um conflito,
deverá prevalecer a ordem jurídica nacional de cada Estado – é o monismo com prevalência do Direito
interno ou monismo nacionalista; outra parte da doutrina entende que a primazia é da ordem
internacional em detrimento do Direito interno – monismo com prevalência do Direito Internacional ou
monismo internacionalista[18].

2.2.1 O monismo com primado do Direito interno

A doutrina monista nacionalista surge com a Revolução Francesa[19] e encontra seu fundamento
filosófico na visão hegeliana do Estado – Estado como ente cuja soberania é irrestrita e absoluta[20].
Para esta corrente doutrinária, também conhecida como monismo nacionalista, a primazia é do Direito
nacional de cada Estado soberano sobre o Direito Internacional[21].

Segundo essa concepção, o Direito Internacional retira a sua obrigatoriedade do Direito interno e a
Constituição do Estado determinará o grau hierárquico a ser atribuído às normas internacionais escritas
e costumeiras[22]. Sendo assim, a adoção dos preceitos de Direito Internacional na ordem interna seria
uma mera faculdade discricionária de cada Estado soberano[23].

Para o monismo nacionalista cada Estado, no exercício da sua soberania, só encontra limitação no
arbítrio de um outro Estado[24]. As normas de Direito Internacional Público não representariam uma
limitação ao Estado soberano, uma vez que a validade destas normas internacionais dependeria da
vontade do Direito interno de cada Estado[25].

Os defensores do monismo com predomínio do Direito interno fundamentam sua posição em


basicamente dois argumentos: a competência para concluir tratados internacionais é determinada pela
Constituição de cada Estado, ou seja, a obrigatoriedade do Direito Internacional emana de uma norma
interna[26]; e a inexistência, no plano internacional, de uma autoridade que obrigue os Estados a
cumprirem os compromissos internacionais, sendo assim, cada Estado estaria livre para determinar suas
obrigações internacionais[27].

A teoria monista com primado do Direito interno é bastante criticada principalmente pelo fato de reduzir
o Direito Internacional a um Direito estatal e, desta forma, acaba negando a existência do Direito
Internacional como um direito independente[28].

2.2.2 O monismo com primado do Direito Internacional

A corrente do monismo com primado do Direito Internacional ou monismo internacionalista foi


desenvolvida principalmente pela Escola de Viena e passou a ter aceitação majoritária pelos teóricos de
todo o mundo no período pós Segunda Guerra Mundial[29]; esta corrente sustenta a existência de uma
única ordem jurídica na qual a primazia é do Direito Internacional e a ele se ajustariam todas as ordens
internas[30].

Hans Kelsen, jurista da Escola de Viena, defende a visão monista do ponto de vista do Direito
Internacional[31]. Kelsen apresentou, inicialmente, uma teoria da livre escolha: de acordo com a
pirâmide de normas proposta pelo autor uma norma tem a sua origem e retira a sua obrigatoriedade da
norma que lhe é imediatamente superior. No ápice dessa pirâmide encontra-se a norma fundamental, a
norma base e, segundo essa teoria da livre escolha, caberia a cada jurista escolher qual seria essa norma
fundamental[32].

Posteriormente, Kelsen, defensor do monismo internacionalista, passou a considerar a norma


fundamental como sendo uma norma de Direito Internacional, qual seja, a norma costumeira pacta sunt
servanda que determina que os contratos firmados pelos Estados são obrigatórios para as partes[33].

De acordo com o monismo internacionalista o Direito interno deriva do Direito Internacional que
representa uma ordem jurídica hierarquicamente superior[34]; desta forma, o Direito Internacional
limitaria o poder soberano dos Estados determinando, inclusive, a inaplicabilidade das normas estaduais
contrárias às normas internacionais[35].

Pontes de Miranda apresenta o Direito Internacional como um círculo maior que abrange os Estados
(círculos menores) e estes, por conseguinte, encontram-se submetidos ao Direito Internacional[36].

Segundo Pontes de Miranda o Direito das Gentes colore a periferia do Estado, enquanto o Direito interno
colore o interior do Estado e constitui o ordenamento jurídico da conduta humana, ligado a cada Estado;
em outras palavras, Pontes de Miranda concebe o Estado como periferia envolvida pelo Direito das
Gentes[37].

Está claro que para Pontes de Miranda a comunidade estatal faz parte da comunidade supra-estatal e a
existência daquela só tem sentido dentro da comunidade supra-estatal:

“A comunidade supra-estatal não se identifica com a comunidade dos Estados. A realidade mostra que é
superficial e errada a identificação. Não só os Estados são elementos da comunidade supra-estatal. A
comunidade dos Estados não tem outro sentido que o de parte da comunhão supra-estatal. A aparição
de um Estado é, para a ordem jurídica supra-estatal e interestatal, como o nascimento do indivíduo para
a ordem jurídica interna ou inter-estatal’[38].

Segundo Pontes de Miranda a ordem jurídica estatal não é absoluta nem suprema; se há soberania no
sentido de poder supremo tal poder encontra-se na comunidade supra-estatal. A soberania dos Estados
está reduzida ao poder de organizar a ordem jurídica e de atuar no branco deixado pelo Direito supra-
estatal[39].

Para a corrente monista internacionalista, havendo conflito entre normas de Direito Internacional e
normas de Direito Interno, o ato internacional irá prevalecer sobre a norma interna que lhe seja
contrária[40]. Não há, portanto, duas ordens jurídicas coordenadas, mas sim uma relação de
subordinação do Direito interno ao Direito Internacional que lhe é superior[41].

A existência de normas internas que sejam contrárias ao Direito Internacional resultará na


responsabilização internacional do Estado. A responsabilização internacional é instituto utilizado pelo
sistema jurídico internacional como forma de manter a supremacia do Direito Internacional frente às
ordens jurídicas nacionais[42].

O primado do Direito Internacional sobre o Direito interno é visto como uma condição de existência do
próprio Direito Internacional, uma vez que, negando esta superioridade do Direito Internacional os
Estados seriam soberanos absolutos e não estariam, portanto, subordinados a nenhuma outra ordem
jurídica superior[43].

2.3 O posicionamento do ordenamento jurídico brasileiro

A jurisprudência internacional defende, unanimemente, a primazia do Direito Internacional sobre o


Direito interno dos Estados[44].

No plano interno vários Estados adotam expressamente em suas Constituições regras sobre as relações
entre o Direito Internacional Público e o Direito interno. Todavia, a supremacia do Direito Internacional
sobre o Direito interno estatal não é uma concepção adotada de maneira uniforme nos ordenamentos
jurídicos estatais[45].

Alguns países como Alemanha, Estados Unidos e Itália adotam em suas Constituições cláusulas de
adoção global das regras do Direito Internacional Público pelo Direito interno e regras que conferem
primazia às normas de Direito Internacional; outros países também adotam a cláusula de adoção global
das regras do Direito Internacional, mas não estabelecem a primazia do Direito Internacional sobre as
normas de Direito interno[46]; e outros estabelecem a primazia do Direito Internacional sobre as normas
de Direito interno apenas no que diz respeito aos tratados internacionais que versam sobre direitos
humanos[47].

Por outro lado, existem países que nada dispõem em suas Constituições sobre as relações entre o Direito
Internacional e o Direito Interno. Este é propriamente o caso da Constituição brasileira de 1988. Nenhum
artigo da Constituição de 1988 determina expressamente a posição adotada pelo ordenamento jurídico
interno: se adota a teoria que consagra o primado do Direito interno ou a concepção que consagra a
primazia do Direito Internacional[48].

As relações existentes entre o Direito Internacional e o Direito interno brasileiro – a forma de


incorporação das normas de Direito Internacional no ordenamento interno, a questão da hierarquia do
Direito Internacional frente ao Direito interno e a forma de resolução dos conflitos porventura existentes
entre as duas ordens – deverão, portanto, ser estudadas com base na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal e nas doutrinas nacionais que tratam do assunto.

A análise das relações entre o Direito Internacional e o Direito interno brasileiro será objeto de estudo
do próximo capítulo.

3. OS TRATADOS INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O presente capítulo tem como objetivo analisar as relações entre o Direito Internacional e o Direito
interno brasileiro. Tal capítulo pretende analisar a concepção adotada pelo ordenamento jurídico
brasileiro para o procedimento de incorporação dos tratados internacionais no ordenamento jurídico
interno, a solução adotada para os casos de conflito entre tratados internacionais e normas internas, o
caso específico dos tratados internacionais de direitos humanos e os efeitos da internalização dos
tratados internacionais no ordenamento interno.

3.1 O conceito de tratados internacionais

Os tratados são considerados uma das fontes do Direito Internacional positivo e podem ser conceituados
como todo acordo formal, firmado entre pessoas jurídicas de Direito Internacional Público, tendo por
finalidade a produção de efeitos jurídicos[49].
A denominação ‘tratado’ é genérica, mas, de acordo com a sua forma, o seu conteúdo, o seu objeto ou o
seu fim, podem ser adotadas outras denominações como, por exemplo, convenção, declaração,
protocolo, convênio, acordo, ajuste, compromisso[50].

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída em 1969, surgiu da necessidade de
disciplinar e regular o processo de formação dos tratados internacionais[51]. O Brasil assinou a
Convenção em 23 de maio de 1969, mas, até a presente data, ainda não a ratificou.

Os tratados internacionais apenas serão aplicados entre os Estados que consentiram expressamente com
a sua adoção no livre e pleno exercício de sua soberania, ou seja, os tratados não criam obrigações aos
Estados que com eles não consentiram, mas apenas para os Estados partes; os tratados são, portanto,
expressão do consenso[52].

3.2 Plano da existência: o procedimento de incorporação dos tratados internacionais

O mundo jurídico pode ser dividido em três planos: o plano da existência, o plano da validade e o plano
da eficácia.

O direito, diante da sua finalidade de ordenar a conduta humana, valora os fatos e, através das
normas jurídicas, erige à categoria de fato jurídico aqueles fatos que possuem relevância para o
relacionamento em sociedade[53].

Ocorrendo no mundo o fato previsto abstratamente pela norma (suporte fático hipotético), a norma
jurídica incide transformando o fato em fato jurídico. Ao sofrer a incidência o fato é transportado para o
mundo jurídico, ingressando no plano da existência[54].

Quando se diz que uma norma existe isto quer dizer que a norma está posta no mundo,
independentemente de ser vigente, de ser válida ou eficaz[55].

O ato legislativo começa a existir a partir da sua promulgação (declaração formal pela autoridade
competente da existência do ato legislativo), ainda que a sua publicação somente ocorra
posteriormente[56].

Com a publicação da norma tem início a sua vigência (possibilidade de produzir os seus efeitos) uma vez
que, somente através da publicação a norma passa a ser conhecida por aqueles a quem se destina[57].

Com relação ao processo de formação dos tratados em geral é possível verificar três fases distintas:
negociação, conclusão e assinatura do tratado; as três fases são da competência do Poder Executivo[58].

No ordenamento jurídico brasileiro o Presidente da República tem competência para celebrar o


tratado[59] e, posteriormente, o Congresso Nacional irá aprová-los[60], mediante decreto legislativo[61].

Após a aprovação pelo Congresso Nacional, o tratado volta para o Poder Executivo para que seja
ratificado.[62] Com a ratificação do Presidente da República o tratado internacional deverá ser
promulgado internamente através de um decreto de execução presidencial[63].

Com a expedição do decreto de execução presidencial é possível falar que o tratado internacional
ingressou no plano da existência, isto é, o tratado está posto no mundo.

Diante do exposto é possível concluir que a concepção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro
com relação à incorporação dos tratados no âmbito interno é a dualista moderada, uma vez que, apesar
de não haver a exigência de que o tratado seja transformado em uma lei interna, exige-se um ato formal
de internalização (decreto presidencial) para que o tratado passe a existir no âmbito interno[64].

3.3 Plano da validade

Após atestada a existência do fato jurídico (tendo sido verificado que o fato é daqueles em que a
vontade humana constitui elemento nuclear do suporte fático), o fato jurídico irá passar pelo plano da
validade. No plano da validade será verificada a perfeição do fato jurídico, isto é, será analisado se o fato
não possui qualquer vício invalidante[65].
A análise da validade ou invalidade de um ato jurídico assegura a integridade do ordenamento jurídico,
uma vez que, ao recusar utilidade jurídica aos atos jurídicos que infringem as normas do ordenamento,
garante-se a integridade da vigência do sistema jurídico como um todo[66].

No âmbito do Direito Público, e para o que interessa no presente trabalho, é possível falar de invalidade
das leis que infringem normas jurídicas de hierarquia superior; tais leis são consideradas nulas, isto é,
inválidas (casos de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos infralegais)[67].

3.3.1 A posição hierárquica dos tratados internacionais

A Constituição brasileira de 1988 não apresenta nenhum dispositivo que expressamente determine a
posição dos tratados internacionais perante o direito interno

Com base no artigo 102, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal que determina que o Supremo
Tribunal Federal tem competência para julgar, mediante recurso extraordinário, “as causas decididas em
única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal”, a jurisprudência e a doutrina brasileira acolheram a tese de que os tratados internacionais e as
leis federais possuem a mesma hierarquia jurídica, ou seja, os tratados internacionais são incorporado
no ordenamento jurídica brasileiro como norma infra-constitucional[68].

3.3.2 O conflito entre tratados internacionais e normas internas

Diante de um conflito entre um tratado internacional e a Constituição, considera-se a primazia desta


última visando a preservação da autoridade da Lei Fundamental do Estado, ainda que isto resulte na
prática de um ilícito internacional.

Tal primado da Constituição não está expresso diretamente na Constituição brasileira, mas pode ser
apreendido dos artigos que determinam que os tratados, assim como as demais normas
infraconstitucionais, encontram-se sujeitos ao controle de constitucionalidade[69].

As maiores discussões surgem dos conflitos entre tratados e leis internas infraconstitucionais. Nessa
situação específica, muitos países como França e Argentina, por exemplo, garantem a prevalência dos
tratados[70].

No caso brasileiro, havendo conflito entre um tratado e uma lei infraconstitucional, levando em
consideração que ambos estão no mesmo nível hierárquico, adota-se a regra da ‘lei posterior derroga a
anterior’.

Sendo assim, havendo um conflito entre uma lei anterior à promulgação do tratado e o próprio tratado,
prevalece o tratado. Na situação inversa, qual seja, um conflito entre tratado e lei posterior, prevalece a
lei posterior, independentemente das conseqüências pelo descumprimento do tratado no plano
internacional[71].

Esse sistema paritário que equipara juridicamente o tratado à lei federal vigora na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal (STF) desde 1977, quando do julgamento pelo Supremo do Recurso
Extraordinário 8004[72].

É possível falar em verdadeiro retrocesso nesse posicionamento adotado pelo Supremo, uma vez que
modificou a tese anterior de primado do Direito Internacional frente ao Direito interno sem levar em
consideração que os tratados internacionais possuem uma forma própria de revogação (a denúncia),
nem o fato de que o descumprimento interno de um compromisso assumido externamente acarreta a
responsabilidade internacional do Estado, além de outras graves conseqüências no plano político
internacional[73].

Na doutrina brasileira existem juristas que defendem o status supra-legal dos tratados e outros que
defendem a supra-constitucionalidade dos mesmos alegando que os tratados possuem força obrigatória
e vinculante e só podem ser retirados do ordenamento interno por meio da denúncia – ato que implica
na retirada do Estado de determinado tratado internacional[74].

A jurisprudência, todavia, adota a teoria da paridade entre tratado internacional e a legislação federal.
Com relação aos tratados internacionais de direitos humanos as discussões acerca da sua hierarquia no
ordenamento jurídico brasileiro são ainda maiores.

3.3.3 Os tratados internacionais de direitos humanos e a recente decisão do Supremo Tribunal Federal
Ainda existem controvérsias doutrinárias acerca da forma de integração e eficácia dos tratados
internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico interno.

O artigo 5o, parágrafo 2º da Constituição brasileira de 1988 determina que os direitos e garantias
expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A interpretação dada por muitos autores ao disposto neste artigo, levando em consideração uma
interpretação sistemática e teleológica da Constituição brasileira, foi a de atribuir aos direitos garantidos
nos tratados de direitos humanos devidamente ratificados pelo Estado brasileiro uma natureza especial
e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional[75].

O referido artigo ao expressamente determinar que os direitos e garantias expressos na Constituição não
excluem direitos decorrentes dos tratados internacionais estaria assim, incluindo no catálogo dos
direitos protegidos constitucionalmente, aqueles direitos enunciados nos tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte[76].

Outra parte da doutrina vai ainda mais além defendendo o status supraconstitucional dos tratados de
proteção dos direitos humanos, ou seja, os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos
estariam localizados acima da própria Constituição[77].

Diante das controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema e buscando resolver a questão
da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento brasileiro, a Emenda
Constitucional no 45 de dezembro de 2004 acrescentou um 3o parágrafo ao artigo 5o determinando
que: os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes à emenda constitucional.

Antes da emenda 45/2004 os tratados internacionais de direitos humanos eram aprovados por meio de
decreto legislativo, por maioria simples, conforme artigo 49, inciso I da Constituição de 1988 e,
posteriormente, eram ratificados pelo Presidente da República. Tal forma de recepção dos tratados,
idêntica à forma de recepção dos tratados que não versam sobre direitos humanos, gerou diversas
controvérsias sobre a aparente hierarquia infraconstitucional, ou seja, nível de normas ordinárias dos
tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento brasileiro[78].

Com o advento da emenda 45/2004 os tratados sobre direitos humanos passariam a ser equivalentes às
emendas constitucionais. Todavia, as dúvidas e discussões não cessaram: apenas os tratados aprovados
conforme o rito das emendas constitucionais teriam valor hierárquico de norma constitucional e aqueles
que não obtivessem o quorum qualificado passariam a ter o valor de norma infraconstitucional? O que
aconteceria com os tratados ratificados pelo Brasil antes da entrada em vigor da emenda 45 – perderiam
o status de normas constitucionais que aparentemente era garantido pelo parágrafo 2º do artigo 5o da
CF no caso de não serem aprovados pelo quorum o parágrafo 3º do artigo 5o?

Para os autores que defendem que os tratados internacionais sobre direitos humanos possuem
hierarquia constitucional, estes tratados já possuem status de norma constitucional, nos termos art. 5o,
parágrafo 2o da CF; sendo assim, independentemente de serem posteriormente aprovados pela maioria
qualificada do parágrafo 3o do art. 5o da CF, os tratados já são materialmente constitucionais.

O parágrafo 3o do art. 5o da CF traz apenas a possibilidade de os tratados, além de materialmente


constitucionais, serem ainda formalmente constitucionais, ou seja, equivalentes a emendas
constitucionais, desde que, a qualquer momento, depois de sua entrada em vigor, sejam aprovados pelo
quorum do parágrafo 3o do mesmo art. 5º da CF[79].

O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do Recurso Extraordinário 466.343- SP[80], em


dezembro de 2008, modificou o seu posicionamento acerca da hierarquia dos tratados internacionais de
direitos humanos. O Supremo entendeu, majoritariamente, que esses tratados, antes equiparados às
normas ordinárias federais, apresentam status de norma supralegal, isto é, estão acima da legislação
ordinária, mas abaixo da Constituição. Tal posicionamento admite a hipótese de tais tratados adquirirem
hierarquia constitucional, desde observado o procedimento previsto no parágrafo 3º, artigo 5º da CF,
acrescentado pela Emenda Constitucional no 45/2004.

A partir desse novo entendimento do Supremo, sendo aprovado um tratado internacional de direitos
humanos o tratado passa a ter hierarquia superior à lei ordinária (supralegal ou constitucional),
ocorrendo a revogação das normas contrárias por antinomia das leis[81].

Com a nova posição do Supremo a configuração da pirâmide jurídica do ordenamento brasileiro foi
modificada: na parte inferior encontra-se a lei; na parte intermediária encontram os tratados de direitos
humanos – aprovados sem o quorum qualificado do artigo 5º, parágrafo 3º da CF – e no topo encontra-
se a Constituição.

A nova posição do Supremo, apesar de não adotar a tese doutrinária majoritária defendida pelo Ministro
Celso de Mello que defende que as normas dos tratados internacionais de direitos humanos possuem
status constitucional independentemente da forma de sua ratificação, representa um grande avanço
para o ordenamento jurídico brasileiro que durante vários anos considerou a paridade entre os tratados
de direitos humanos e as leis ordinárias.

3.4 Plano da eficácia: os efeitos da internalização dos tratados internacionais no ordenamento interno

Os atos jurídicos, depois de verificada a sua validade, estarão aptos a produzir os seus efeitos específicos
ingressando assim, no plano da eficácia[82].

O presente tópico trata da eficácia jurídica, ou seja, da análise do conjunto das conseqüências (efeitos)
imputadas pelas normas jurídicas ao fato jurídico – análise das conseqüências da internalização dos
tratados na ordem interna - e da eficácia do direito ou eficácia social que designa a efetiva realização da
norma jurídica no meio social a que se destina[83].

Quando em vigor no plano internacional os tratados ratificados pelo Estado, promulgados e publicados,
passam a integrar o arcabouço normativo interno e a produzir efeitos na ordem jurídica interna[84].

A eficácia (jurídica e social) dos direitos consagrados nos tratados ratificados pelo Brasil dependerá da
sua recepção na ordem jurídica interna e do status jurídico que esta lhes atribui[85].

Como já visto, os tratados em geral quando recepcionados pelo ordenamento jurídico brasileiro
adquirem o status de normas infraconstitucionais. Nesses termos, tais tratados, quando promulgados,
revogam todas as normas anteriores contrárias ao seu conteúdo e, por outro lado, são revogados por leis
posteriores quando da existência de um conflito.
Com relação aos tratados de direitos humanos acolhidos como normas supralegais, encontram-se
localizados acima da legislação ordinária, mas, em caso de conflito com a Constituição, prevalecerão as
normas constitucionais.

Os tratados de direitos humanos que adquirirem hierarquia constitucional, nos termos do art. 5º,
parágrafo 3º da CF, passam a constituir cláusulas pétreas não podendo ser suprimidos sequer por
emenda constitucional[86]; tornam-se insuscetíveis de denúncia[87] e passam a ter aplicabilidade
imediata tão logo sejam ratificados[88]. Nesses termos, a partir da entrada em vigor do tratado
internacional, toda norma preexistente que seja com ele incompatível perde automaticamente a
vigência.

Ademais, passa a ser recorrível qualquer decisão judicial que viole as prescrições do tratado e no caso de
um conflito com normas constitucionais deverá prevalecer a norma mais favorável ao titular do direito.

Importante destacar que, ao contrário da posição adotada pelo Supremo, para os autores como Pontes
de Miranda que consideram que os Estados estão submetidos à ordem supra-estatal, a incidência dos
direitos fundamentais não depende do reconhecimento constitucional, uma vez que tais direitos
pertencem à ordem jurídica exterior e acima do Estado e, por isso, impõem limites tanto ao Poder
estatal quanto ao Poder Constituinte, que são obrigados a incorporá-los à Constituição, cercando-os das
garantias necessárias à sua efetividade[89].

Os direitos fundamentais supra-estatais são, portanto, direitos que existem independentemente de


constitucionalização, ou seja, ainda que não previsto no ordenamento interno do Estado estes direitos
não perdem a sua fundamentalidade

Para Pontes de Miranda os direitos fundamentais supra-estatais não existem conforme os cria ou regula
a lei; existem a despeito das leis que os pretendem modificar ou conceituar; diante desses direitos o
papel do Estado é apenas o de definir as exceções dentro do âmbito que o conceito supra-estatal de
cada um desses direitos lhe deixa[90].

Os direitos fundamentais supra-estatais são considerados paradigmas de validade das normas de direito
interno, inclusive das normas constitucionais. Tais direitos impõem limites aos poderes do Estado –
nenhuma norma interna pode ser interpretada ou executada em contradição com a Constituição e com
as normas de direitos fundamentais supra-estatais; ademais, o Estado se vê obrigado a incorporar esses
direitos à Constituição e a garantir os meios necessários para a efetividade de tais direitos.

Cabe ao Poder Judiciário e aos demais Poderes Públicos assegurar a implementação no âmbito nacional
das normas internacionais de proteção dos direitos humanos ratificadas pelo Estado brasileiro; ao
Congresso Nacional a obrigação negativa de se abster de legislar em sentido contrário às obrigações
assumidas internacionalmente; e aos cidadãos, beneficiários diretos de instrumentos internacionais
voltados à proteção dos direitos humanos, reclamarem, perante os órgãos judiciais do Estado, a
satisfação dos direitos estabelecidos nos tratados[91].

Levando em consideração que o Direito Internacional ainda não conta com mecanismos jurídicos
internacionais de controle bem organizados e aptos para aplicar, no caso concreto, as punições para os
Estados que, vinculados a tratados internacionais, não cumpram as obrigações assumidas, é possível
concluir que a efetivação dos direitos humanos encontra-se, ainda e principalmente, na dependência da
boa vontade e da cooperação dos Estados individualmente considerados[92].

SOLUÇÃO PACIFICA DE CONTROVERSIAS

MODOS PACÍFICOS DE SOLUÇÃO DE LITÍGIOS INTERNACIONAIS

2.1 – Classificação

A classificação mais didática de tais meios de solução depreendida dentre os autores estudados foi a
seguinte [1]:

2.1.1 – Meios Diplomáticos

a) Negociações Diretas

b) Sistemas consultivos
c) Mediações

d) Bons ofícios

e) Congressos e conferências

2.1.2 - Meios Jurídicos

a) Comissões de inquérito

b) Conciliação

c) Soluções arbitrais

d) Soluções judiciárias

d1) A Corte Internacional de Justiça

2.1.3 - Meios Políticos: As soluções dadas pelas Organizações Internacionais.

2.1.1 – Meios Diplomáticos

A negociação direta entre as partes varia segundo a gravidade do problema. Podem ser bilaterais (entre
duas pessoas de Direito Internacional Público, ex.: dois Estados), ou multilaterais (quando interessam a
mais Estados). É a que geralmente apresenta os melhores resultados e caracteriza-se por grande
informalidade, sempre conduzidas segundo os usos e costumes internacionais. Tais negociações podem
chegar à vários resultados, como a desistência, quando um Estado renuncia à sua reivindicação;
aquiescência, quando um Estado reconhece a reivindicação do outro; e transação, quando os Estados
fazem concessões recíprocas.

A consulta consiste numa troca de opiniões entre dois ou mais Estados interessados num litígio
internacional para que possam alcançar uma solução que agrade a todos. Tal método figura no
continente americano, mais precisamente no âmbito da OEA.
A mediação consiste na interposição de um (mediação individual) ou mais Estados (mediação coletiva),
entre outros Estados para se solucionar pacificamente um litígio, podendo ser oferecida ou solicitada,
sendo que seu oferecimento ou recusa não deve ser considerado ato inamistoso. Em regra geral,
apresenta-se como facultativa.

O mediador participa ativamente das negociações, mas não procura impor sua vontade, procedendo
com intuitos desinteressados.

Os bons ofícios são a tentativa amistosa de um ou vários Estados de abrir via às negociações das partes
interessadas ou de reatar as negociações que foram rompidas. Sendo assim, o terceiro Estado seria um
simples intermediário que coloca em presença os Estados litigantes para os levar entrar em negociações,
ao contrário da mediação, embora na prática seja difícil distinguir entre ambos.

Não necessariamente precisa ser um Estado que ofereça bons ofícios: o serviço pode ser oferecido por
um alto funcionário de organização intergovernamental, como o Secretário Geral da ONU, por exemplo.

Por fim, recorre-se a um congresso ou conferência internacional quando, segundo Accioly, “a matéria ou
assunto em litígio interessa a diversos Estados, ou quando se tem em vista a solução de um conjunto de
questões sobre as quais existem divergências”.

2.1.2- Meios Jurídicos

As comissões internacionais de inquérito (ou de investigação) são comissões criadas para facilitar
soluções de litígios internacionais ou para elucidar fatos controvertidos, tendo como função específica
investigar os fatos sobre os quais versa o litígio, mas sem se pronunciarem sobre as responsabilidades,
ou seja, o relatório não é obrigatório.

Em geral, as convenções que estipulam tais comissões prevêem a instituição de uma comissão
permanente para que já se tenha previamente um organismo para se submeter a controvérsia que
venha a surgir.
Na conciliação, um órgão que tem confiança comum dos Estados litigantes, após procedimentos com
certa formalidade, apresenta suas conclusões sobre a questão litigiosa, na forma de relatório opinativo,
no qual irá propor um acordo entre os litigantes e um prazo para que estes se pronunciem. Difere dos
procedimentos de investigação pela possibilidade de os conciliadores emitirem opiniões valorativas e
formularem sugestões aos Estados litigantes, embora os Estados não sejam obrigados a aceitarem a
solução proposta.

A arbitragem é o meio de solução pelo qual os litigantes elegem um árbitro ou um tribunal para dirimir o
conflito. Estes são geralmente escolhidos através de um compromisso arbitral que estabelece as normas
a serem seguidas e onde as partes contratantes aceitam previamente a decisão a ser tomada, que deve
ser apresentada como sentença definitiva, salvo se o contrário foi previsto no respectivo compromisso,
ou se é descoberto um fato novo que poderia determinar a modificação da sentença.

O compromisso arbitral deve conter, no mínimo, o objeto do litígio, o compromisso de submeter a


questão à arbitragem e o método de formar o Tribunal e o número de árbitros.

A sentença arbitral é passível de anulação quando houver corrupção, excesso de poder da parte dos
árbitros, quando uma das partes não tiver sido ouvida, quando houver erro na motivação da sentença,
quando tiver sido violado algum outro princípio fundamental do processo etc. A anulação é invocada
livremente pelas partes.

A sentença será dada no prazo determinado pelo compromisso, embora o tribunal tenha competência
para estender este prazo. Vale lembrar que as deliberações do Tribunal são secretas.

Celso de Albuquerque Mello discorre sobre três tipos de arbitragem:

1º) Realizada por chefes de Estado: Incomum nos dias de hoje. Os árbitros são os chefes de Estado, todos
em pé de igualdade, sem que haja um superior.

2º) Realizada por comissões mistas: Inicialmente a comissão era formada de dois membros, cada um
indicado pelas partes litigantes. Posteriormente essa “comissão mista diplomática” é substituída por uma
outra (“comissão mista arbitral”), que é formada de comissionários de número ímpar e tem o
superárbitro para desempatar, geralmente escolhido entre os nacionais de terceiro Estado. A vantagem é
que a questão é resolvida pelos próprios interessados e as decisões são legalmente motivadas.

3º) Realizada por Tribunal: A maioria dos juízes não é nacional das partes contratantes. Tem sido
considerada a forma mais avançada e é também a mais utilizada., por assegurar maior imparcialidade à
decisão.

Atualmente a arbitragem pode ser empregada em assuntos de menor importância, que não necessitam
ser submetidos à CIJ, bem como em assuntos que as partes desejarem uma solução rápida.

O tribunal arbitral desaparece com a resolução do litígio.

A solução judiciária consiste em se submeter o litígio a um tribunal judiciário, composto de juízes


independentes, com investidura pretérita ao litígio e subsiste à sua solução, e difere da solução arbitral
também pelo fato de seus componentes não serem escolhidos pelas partes litigantes, e sua grande
diferença em relação às outras formas de soluções de litígios internacionais, segundo Guido F. da Silva
Soares, reside na institucionalização de um organismo com funções claras e determinadas, fixadas em
instrumentos internacionais solenes, com jurisdição e competência permanentes. Essa sua permanência
no tempo, assegurada pela presença de um corpo de juízes nomeados pelos Estados para mandatos
definidos, a existência de um secretariado fixado com sede conhecida, entre outros elementos, permite
a formação de uma jurisprudência mais definida do que os casos julgados por árbitros, tanto em relação
às normas de sua competência quanto a questões de fundo. “Aos poucos, novos tribunais permanentes
vão surgindo com o objetivo de adjudicar ampla gama de problemas” (Accioly).

Em 1920 instituía-se com sede em Haia uma Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI) integrada
por 15 juízes para um mandato de nove anos, mas acabou extinta com a eclosão da Segunda Guerra.
Com a instituição da ONU, foi rebatizada de Corte Internacional de Justiça (CIJ), sendo o principal órgão
judiciário dessa organização, e continua sediada em Haia.

Um Estado litigante tem o direito de indicar um juiz de sua nacionalidade para compor a CIJ em
determinados casos, e a manifestação da vontade dos Estados é essencial para que se já invocada a
jurisdição da CIJ.
Em tese, a solução de litígio por intermédio da CIJ tem a vantagem sobre a simples arbitragem, segundo
Accioly, de envolver o Conselho de Segurança na implementação da sentença.

Devido ao veto concedido aos países de cúpula da ONU, vem se questionando a imparcialidade da CIJ.

2.1.3- Meios Políticos

A Carta da ONU determina, em seu art. 33, que nas controvérsias “de ameaça à manutenção de paz e da
segurança internacional”, as partes litigantes deverão chegar à solução pacífica por qualquer um dos
modos existentes no DI, (supramencionados) ou por qualquer outro meio. Se a lide não for resolvida, as
partes deverão submetê-la ao Conselho de Segurança, que, nos casos de ameaça à paz, pode fazer
recomendações e também decidir sobre as medidas a serem tomadas. A Assembléia Geral tem a
competência de fazer recomendações, criar comissões de bons ofícios e indicar mediadores, geralmente
o Secretário Geral da ONU.

No âmbito da OEA, temos o sistema consultivo como modo de solução pacífica dos litígios
internacionais. A Comissão Interamericana de Solução Pacífica dos Litígios é o órgão de conciliação e
investigação da OEA.

Uma inovação trazida pelas organizações intergovernamentais diz respeito às formas de sua atuação,
que mesclam as formas tradicionais de soluções e prevenções de litígios internacionais, refletindo a
pouca preocupação com a forma, e mais com a os resultados de uma atuação coletiva eficaz para a
solução de uma disputa.

CARTA ROGATORIA
Carta Rogatória é um instrumento jurídico internacional pelo qual um País requer o cumprimento de um
ato judicial ao órgão jurisdicional de outro País, para que este coopere na prática de determinado ato
processual.

Para que uma Carta Rogatória seja cumprida ela deverá atender às normas estabelecidas nas
Convenções Internacionais e, em particular, nas regras definidas pela legislação nacional do país
destinatário do cumprimento do ato requerido.

Classifica-se uma Carta Rogatória como ativa, quando for expedida por autoridade judiciária Brasileira
para a realização de diligência em outro país ou passiva, quando oriunda de outro país para a realização
de diligência no Brasil, possuindo natureza jurídica de umincidente processual, em razão de ter por
objeto a realização de um ato processual específico oriundo de processo já iniciado no estrangeiro.

Nas palavras do (então) Ministro do STJ, Luiz Fux, em seu voto na Carta Rogatória Nº 438 - BE
(2005/0015196-0), a Carta Rogatória

"é um meio de cooperação judicial entre Nações, fundamentada no Direito Internacional, representando
instrumento de intercâmbio internacional para o cumprimento extraterritorial de medidas processuais
provenientes de outra Nação. Lastreia-se, outrossim, no princípio da reciprocidade, denominado pela
doutrina de" Teoria da Cortesia Internacional "."

Para o Ilustre Pontes de Miranda "Carta Rogatória é o ato de solicitação do juiz de um Estado à justiça de
outro, para que tenha efeitos no território estrangeiro algum ato seu, ou que algum ato se pratique,
como parte da sequência de atos que é o processo. A citação, por exemplo, faz-se no Estado estrangeiro,
mediante acolhida legislativa ou judicial do Estado estrangeiro; mas para figurar no processo como ato
do juiz do Estado que rogou fosse feita".

No Brasil, a competência para se conceder o exequatur (significando execute-se, cumpra-se) é do


Superior Tribunal de Justiça, consoante o disposto no artigo 105 da Constituição Federal Brasileira. Já o
artigo 109, X, da Constituição Federal determina que compete ao juiz federal a execução de carta
rogatória, após concessão de "exequatur" pelo STJ.

No tocante a sua regulamentação processual, a Carta Rogatória é regida pelo disposto no artigo 201 a
210 do Código de Processo Civil (lei 5879/73), artigos 368, 369 e 783 do Código de Processo Penal e,
principalmente, pela Resolução nº. 09 do STJ, de 04 de maio de 2005.

Os artigos 3º e 4º da Resolução nº. 09/2005 do STJ, condicionam o cumprimento da Carta Precatória aos
seguintes elementos:

1) Que haja um requerimento da parte interessada de homologação da sentença estrangeira da


sentença;

2) Que seja acompanhada com uma petição inicial contendo as indicações constantes da lei processual, e
acompanhada da certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira e com outros
documentos indispensáveis;

3) Que venha acompanhada por documentos devidamente traduzidos e autenticados.

Portanto, consoante ao disposto no artigo 4º da Resolução, a sentença estrangeira não terá eficácia no
Brasil sem a prévia homologação pelo Superior Tribunal de Justiça ou por seu Presidente.

No âmbito do direito criminal uma Carta Rogatória se presta a atos tais como:

a) Ordinários: cumprimento de citações, intimações, notificações (atos ordinários);

b) Instrutórios: realização de coleta de provas, perícias, oitiva de partes e testemunhas;

c) Executórios: cumprimento de sentenças, cautelares e medidas de caráter restritivo;

Cumpre destacar que as Cartas Rogatórias não se prestam a cumprimento de atos de constrição judicial
civil (penhoras, execuções, acesso ao BACENJUD).
O procedimento de atendimento a uma Carta Rogatória se inicia após o seu recebimento, por via
diplomática junto ao Ministério das Relações Exteriores. Em seguida, juntamente com a tradução em
língua nacional por tradutor juramentado é encaminhada ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça
(STJ).

Este deverá ouvir o Procurador-Geral da República, que poderá impugnar o cumprimento do ato
indicado na Carta Rogatória, se entender que lhe falta autenticidade, contraria a ordem pública ou a
Soberania Nacional.

Assim, o Procurador-Geral da República analisa se a Carta Rogatória versar sobre ato processual com
conteúdo decisório e caráter executório, o que é proibido pelo Brasil, com ressalva para o cumprimento
de atos realizados sob convenção internacional que especificamente dispense ação de homologação da
sentença estrangeira.

Também é analisado se ato não ofende a soberania nacional, como ocorre a exemplo de Carta Rogatória
determinando penhora de um imóvel situado no Brasil (o que é vetado no artigo 89 do Código de
Processo Civil) ou ainda a ordem pública (conflito entre Norma Estrangeira e Norma Brasileira)

Após este procedimento, a Carta é enviada ao Tribunal que irá efetivamente executá-la (exequatur).

Segundo a pesquisadora Nádia de Araújo, a execução de Cartas Rogatórias consta em nossa legislação
desde meados do século XIX. Anteriormente ao Aviso Circular nº 1, de 1847, era comum que juízes as
recebessem diretamente da parte interessada e as cumprissem sem qualquer formalidade.

A maior parte das Cartas Rogatórias era proveniente de Portugal, e seu cumprimento no Brasil se dava
sem que o governo imperial tivesse qualquer ciência a respeito, inclusive as de caráter executório.

O Aviso Circular n.1 e regulamentos posteriores disciplinaram a matéria, permitindo seu recebimento
por via diplomática ou consular, por apresentação do interessado, ou por remessa direta de juiz a juiz.

O surgimento do exequatur deu-se com a Lei n. 221, de 10 de novembro de 1894, que instituiu um
procedimento prévio de admissibilidade, primeiramente da alçada do Poder Executivo, e, com o advento
da Constituição de 1934, do Poder Judiciário, sendo competência do Supremo Tribunal Federal.

Proibiu-se, na Lei nº 221, a concessão de exequatur para medidas de caráter executório, que, entretanto
foram mantidas pela jurisprudência do STF. Com a entrada em vigor da EC n. 45, a competência foi
transferida para o Superior Tribunal de Justiça.

Por fim cabe indagar se uma pessoa, independente de sua nacionalidade pode ser citado no Brasil, por
correio, para responder a ação judicial perante jurisdição estrangeira?

Um peculiar Acórdão recente da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, proferido na Sentença
Estrangeira Contestada 4.891, relatada pelo eminente Ministro Gilson Dipp indeferiu o pedido de
homologação de sentença italiana por razões outras, mas, entendeu que a ordem estrangeira de citação
poderia ser efetivada no Brasil por correio, dispensando Carta Rogatória, desde que não se trate de
questões de estado das pessoas.

Tal decisão foi posteriormente revista, prevalecendo outro entendimento proferido pela Corte Especial
do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da SEC 919, de relatoria do ministro Paulo Gallotti, em 19
de outubro de 2005, que "a citação das pessoas domiciliadas no Brasil que são demandadas perante a
Justiça estrangeira deve se processar por meio de Carta Rogatória, em atenção às garantias
constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa".

Você também pode gostar