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CAUSAS EXCLUDENTES DE ANTIJURICIDADE; CAUSAS EXCLUDENTES DE

CULPABILIDADE; E ERRO DE PROIBIÇÃO


1 -INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem o intuito de esclarecer alguns pontos relativos ao assunto tratado nos artigos 23, 24 e 25 do código
penal brasileiro. Os artigos em destaque versam sobre os excludentes de antijuridicidade, ou seja, aquelas situações em que não
há crime, mesmo havendo fato típico.

Exemplo clássico a doutrina é o homem que mata outra para de defender. Veremos adiante que se trata de legítima defesa. O
fato típico existe (matar alguém), porém não há crime, pois o agente somente agiu de forma a se defender, conforme versa o
artigo 23, II: "Não há crime quando o agente pratica o ato em legítima defesa".

O eminente doutrinador Enrique Bacigalupo nos ensina, em seu livro Manual de Derecho Penal, que:
"A antijuridicidade consiste na falta de autorização da ação típica. Matar alguém é uma ação típica porque infringe a norma que
diz 'não deves matar', esta mesma ação será antijurídica se não for praticada sob o amparo de uma causa de justificação".

Portanto, não é suficiente que o comportamento seja típico, que a conduta encontre correspondência num modelo legal,
adequando-se o fato à norma penal incriminadora. É necessário que seja ilícito para que sobre ele incida a reprovação do
ordenamento jurídico, e que o agente o tenha cometido com os requisitos da culpabilidade. Em face disso, surge o crime como
fato típico e antijurídico.

A antijuricidade pode ser formal e material. Para Asúa a antijuricidade formal é a tipicidade e a antijuricidade material é a própria
antijuricidade. Não existe ilicitude formal, existe um comportamento típico que pode ou não ser ilícito em face do juízo de valor.
Damásio diz que a antijuricidade é sempre material, constituindo a lesão de um interesse penalmente protegido.

A antijuricidade pode ser subjetiva e objetiva. Pode ser subjetiva, de acordo com essa teoria, pois o ordenamento jurídico é
composto de ordens e proibições, constituindo fato ilícito a desobediência a tais normas. Essas ordens e proibições são dirigidas
à vontade das pessoas imputáveis.

A antijuricidade objetiva, a ilicitude corresponde à qualidade que possui o fato de contrariar uma norma. Como afirma Delitala, a
antijuricidade deve ser determinada objetivamente, independente da culpa ou da imputabilidade do sujeito.

2 - CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE

Há casos em que o código penal, art.23, I, traz a inscrição "não há crime quando o agente pratica o fato em estado de
necessidade". Assim, embora típico o fato, não há crime em face de ausência da ilicitude. Se esta é requisito genérico do delito,
a sua ausência opera a própria inexistência da infração penal.

Júlio Fabbrini Mirabete nos diz que: "a exclusão da antijuridicidade não implica o desaparecimento da tipicidade, devendo-se
falar em conduta típica justificada".

Além dos excludentes listados no artigo 23 do CP, existem mais alguns, tais como: coação exercida para impedir um suicídio,
disposto no art. 146, § 3, II do CP. Há uma parte da doutrina que reconhece a existência das formas supra legais para justificar
uma conduta punível. A mais facilmente encontrada em nossa doutrina trata do consentimento do ofendido. Outros como:
tratamento médico de pais aos filhos, castigo de professores a alunos, etc.

2.1 - ESTADO DE NECESSIDADE

Assim, estado de necessidade é uma situação de perigo atual de interesses protegidos pelo Direito, em que o agente, para
salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro caminho senão o de lesar o interesse de outrem.

Nos termos do art.24 do CP, "considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro meio evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era
razoável exigir-se".

O estado de necessidade pode ser desdobrado em: a) situação de perigo (ou situação de necessidade); b) conduta lesiva (ou
fato necessitado).

São requisitos da situação de perigo: a) um perigo atual; b) ameaça a direito próprio ou alheio; c) situação não causada
voluntariamente pelo sujeito; d) inexistência de dever legal de arrostar perigo (CP, art.24, §1o).

A prática da conduta lesiva exige: a) inevitabilidade do comportamento lesivo; b) inexigibilidade de sacrifício do interesse
ameaçado; c) conhecimento da situação de fato justificante. A ausência de qualquer requisito exclui o estado de necessidade.
A) Perigo Atual ou Iminente

Perigo atual é o presente, que está acontecendo; iminente é o que está preste a desencadear-se. É certo que o CP menciona
apenas o primeiro caso. José Frederico Marques observa que "não se inclui aqui o perigo iminente porque é evidente que não se
pode exigir o requisito da iminência da realização do dano".

Porém, Damásio defende que se o perigo está prestes a ocorrer, não parece justo que a lei exija que ele espere que se torne
real para praticar o fato necessitado. Só o perigo atual ou iminente permite a conduta lesiva.

Mirabete diz:"não haverá estado de necessidade se a lesão somente é possível em futuro remoto ou se o perigo já esta
confinado".

Assim como um perigo futuro não autoriza a justificativa, não permitirá o passado. Deve o perigo ser efetivo, quer pela
atualidade, quer pela iminência.

No caso do agente que supõe a existência do perigo, que na realidade não existe ocorre o denominado "estado de necessidade
putativo". Se escusável o erro de tipo, exclui-se o dolo e culpa; se inescusável, o agente responde pelo crime culposo, desde que
prevista a modalidade culposa.

Se o erro decorrer de apreciação a respeito da própria existência da causa de justificação ou de seus requisitos normativos,
trata-se de erro de proibição. Se escusável, exclui-se a culpabilidade; se evitável, responde o sujeito por crime doloso, com a
pena atenuada.

A situação de perigo pode ter sido causada por conduta humana ou fato natural. Cabe assinalar que o autor de crime
permanente ou habitual não pode alegar estado de necessidade.

B) Ameaça a direito próprio ou alheio: estado de necessidade próprio e de terceiro

A intervenção necessária pode ocorrer para salvar um bem jurídico do sujeito ou de terceiro. No último caso, não se exige
qualquer relação jurídica específica entre ambos e não é preciso que ele, terceiro, manifeste vontade de salvaguardar seu bem
jurídico.

É necessário que os interesses em litígio se encontrem protegidos pelo Direito. Se a ordem jurídica nega a proteção a um dos
bens jurídicos, fica afastada a ocorrência do estado de necessidade.

C) Situação não causada voluntariamente pelo sujeito

Na doutrina estrangeira, Antolisei, Pannain e Manzini manifestavam-se no sentido de que a situação de perigo produzida dolosa
ou culposamente afasta a justificativa, ao passo que Florian, Maggiore, Battaglini e Asúa entendiam que só a dolosa situação de
perigo impede a alegação descriminante.

Entre nós, Costa e Silva, Basileu Garcia e Aníbal Bruno ensinavam que só o perigo doloso impede o estado de necessidade. Em
campo oposto, Nélson Hungria, José Frederico Marques e Magalhães Noronha entendiam que também o perigo culposo impede
a alegação de necessidade.

Para Damásio, somente o perigo causado dolosamente impede que seu autor alegue encontrar-se em fato necessitado. Explica
o autor que além da consideração humana, temos apoio no CP, que define a tentativa empregando a expressão "vontade", que é
indicativa de dolo.

D) Inexistência de dever legal de arrostar perigo

Determina o art.24, §1o, que "não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo". Assim, é
indispensável que o sujeito não tenha, em face das circunstâncias em que se conduz, o dever imposto por lei de sofrer o risco de
sacrificar o próprio interesse jurídico. Ex.: o policial não pode deixar de perseguir malfeitores sob o pretexto de que estão
armados e dispostos a resistir, o capitão do navio não pode salvar-se à custa da vida de um passageiro.

Quando o sujeito que tem o dever legal de enfrentar o perigo se encontra fora de sua atividade específica, não há a obrigação de
expor o seu bem jurídico a perigo de dano, salvo exceções impostas pela própria função.

Se a desproporção entre os bens em colisão é muito considerável não se pode exigir do sujeito que se deixe imolar. Assim, para
a salvaguarda de um bem patrimonial, não se pode exigir do bombeiro que sacrifique a própria vida.
E) Formas do estado de necessidade

Tendo em vista a titularidade do interesse protegido, o estado de necessidade pode ser:

a) estado de necessidade próprio;


b) estado de necessidade de terceiro.

Levando em conta o aspecto subjetivo do agente, pode ser:

a) estado de necessidade real: descrito no art.24 do CP. Exclui a antijuricidade;


b) estado de necessidade putativo: resulta da combinação dos arts.24, 20, §1o, 1a parte; e 21, caput. Ocorre quando o agente,
por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-se em estado de necessidade ou quando, conhecendo a
situação de fato, supõe, por erro quanto à ilicitude, agir acobertado pela excludente.

Sob o prisma do terceiro que sofre a ofensa necessária, há duas formas de estado de necessidade:
a) estado de necessidade agressivo;
b) estado de necessidade defensivo.

Há estado de necessidade agressivo quando a conduta do sujeito atinge um bem jurídico de terceiro inocente.
Há estado de necessidade defensivo quando a conduta do sujeito atinge um interesse de quem causou ou contribuiu para a
produção da situação de perigo.

Tratando-se de excesso, nota-se que o agente se encontrava em situação de necessidade, exorbitando no uso dos meios de
execução postos em ação para a defesa do bem. Ele vai responder pelo resultado produzido durante o excesso: responde pela
lesão jurídica que constitui a conduta desnecessária.

Em relação ao excesso, este pode ser doloso ou não intencional. O excesso inconsciente deriva de erro sobre: a) a situação de
fato; ou sobre: b) os limites normativos da causa de justificação.

2.2 - LEGÍTIMA DEFESA

O artigo 23, II do CP versa sobre a excludente de antijuridicidade "legítima defesa". Esta ocorre quando o agente se defende de
agressão injusta utilizando-se de meios compatíveis com os do agressor. Alguns pontos devem ser observados, tais como o
excesso punível do agente.

Mirabete define claramente o que seja legítima defesa: "Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".

Podemos estabelecer dois grupos de teorias que procuram fundamentar a legítima defesa. O primeiro grupo parte do princípio
que o homicídio cometido em legítima defesa é voluntário, não se castigando o autor porque se fundamenta na conservação da
existência.

O segundo grupo fundamente a legítima defesa como exercício de um direito e causa de justificação. É uma causa de
justificação porque não atua contra o direito quem comete a reação para proteger um direito próprio ou alheio ao qual o Estado,
em face das circunstâncias, não pode oferecer a tutela mínima. É a orientação seguida pelo nosso CP, ao afirmar que não há
crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa (art.23, II).

Nos termos do art.25 do CP, "entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".

São requisitos: a) agressão injusta, atual ou iminente; b) direitos do agredido ou de terceiro, atacado ou ameaçado de dano pela
agressão; c) repulsa com os meios necessários; d) uso moderado de tais meios; e) conhecimento da agressão e da necessidade
da defesa (vontade de defender-se).

A ausência de qualquer dos requisitos exclui a legítima defesa.

A) Agressão injusta, atual ou iminente

Agressão é o ato que lesa ou ameaça um direito. Implica a idéia de violência. Mas nem sempre, nos delitos omissivos não há
violência, e mesmo em certos crimes comissivos, como o furto com destreza, pode inexistir violência.

Deve a agressão ser atual ou iminente. Não existe legítima defesa contra agressão futura nem contra a que já cessou. É
compreensível a legítima defesa nos delitos permanentes, por ex., no seqüestro.

Deve também a agressão ser injusta, contra o direito, contra o que é lícito ou permitido. Opondo-se ao que é ilícito, o defendente
atua consoante o direito.

A reação do agredido é sempre preventiva: impede o início da ofensa ou sua continuidade, que iria produzir maior lesão.
B) Direitos do agredido ou de terceiro atacado ou ameaçado de dano pela agressão

Em relação ao titular do bem jurídico à agressão, há duas formas de legítima defesa: i) própria, quando o autor da repulsa é o
próprio titular do bem jurídico atacado ou ameaçado; ii) de terceiro, quando a repulsa visa a defender interesse de terceiro.

Qualquer bem jurídico pode ser protegido através da ofensa legítima, não se fazendo distinção entre bens pessoais ou
impessoais (vida, honra, patrimônio, etc.).

C) Repulsa com os meios necessários

Somente ocorre a causa de justificação quando a conduta de defesa é necessária para repelir a agressão.

A medida da repulsa deve ser encontrada pela natureza da agressão em face do valor do bem atacado ou ameaçado,
circunstâncias em que se comporta o agente e os meios à sua disposição para repelir o ataque. O meio escolhido deixará de ser
necessário quando se encontrarem à sua disposição outros meios menos lesivos. O sujeito que repele a agressão deve optar
pelo meio produtor do menor dano.

D) Uso moderado de tais meios

O requisito da moderação na reação necessária é muito importante porque delimita o campo em que pode ser exercida a
excludente, sem que se possa falar em excesso.

Encontrado o meio necessário para repelir a injusta agressão, o sujeito deve agir com moderação.

E) Elemento subjetivo da legítima defesa: conhecimento da situação de agressão e da necessidade de defesa

A legítima defesa exige requisitos de ordem subjetiva: é preciso que o sujeito tenha conhecimento da situação de agressão
injusta e da necessidade da repulsa. Assim, a repulsa legítima deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida
pela vontade de se defender. Como ensina Welzel, a ação de defesa é aquela executada com o propósito de defender-se da
agressão. Aquele que se defende tem de conhecer a agressão atual e ter vontade de defesa. A falta de requisitos de ordem
subjetiva leva à ilicitude da repulsa (fica excluída a legítima defesa).

F) Excesso

Ao reagir à agressão injusta que está sofrendo, ou em vias de sofrê-la, em relação ao meio usado o agente pode encontrar-se
em três situações diferentes: i) usa de um meio moderado e dentro do necessário para repelir à agressão;
ii) de maneira consciente emprega um meio desnecessário ou usa imoderadamente o meio necessário; e
iii) após a reação justa (meio e moderação) por imprevidência ou conscientemente continua desnecessariamente na ação.

No primeiro caso haverá necessariamente o reconhecimento da legítima defesa. No segundo caso a legítima defesa fica
afastada por excluído um dos seus requisitos essenciais. Note-se que a exclusão pode ocorrer quer por imoderação quanto ao
uso do meio, quer pelo emprego de um meio desnecessário.

No terceiro agirá com excesso, o agente que intensifica demasiada e desnecessariamente a reação inicialmente justificada. O
excesso poderá ser doloso ou culposo. O agente responderá pela conduta constitutiva do excesso.

G) Legítima defesa subjetiva, legítima defesa sucessiva, legítima defesa putativa

Legítima defesa subjetiva é o excesso por erro de tipo escusável, que exclui o dolo e a culpa (CP, art.20, §1o, 1a parte). Legítima
defesa sucessiva é a repulsa contra o excesso. Ex.: A, defendendo-se de agressão injusta praticada por B, comete excesso.
Então, de defendente passa a agressor injusto, permitindo a defesa legítima de B.

Legítima defesa putativa quando o agente, por erro de tipo ou de proibição plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe
encontrar-se em face de agressão injusta. Na legítima defesa putativa, o agente supõe a existência da agressão ou sua injustiça.

H) Legítima defesa e Estado de necessidade

Diferenças:
i) no estado de necessidade há conflito entre bens jurídicos; na legítima defesa há ataque ou ameaça de lesão a um bem
jurídico;
ii) no estado de necessidade o bem jurídico é exposto a perigo; na legítima defesa o interesse sofre uma agressão;
iii) no estado de necessidade o perigo pode advir de conduta humana, força da natureza ou de ataque de irracional; só há
legítima defesa contra agressão humana;
iv) no estado de necessidade o necessitado pode dirigir sua conduta contra terceiro alheio ao fato; na legítima defesa o agredido
deve dirigir seu comportamento contra o agressor;
v) na legítima defesa a agressão deve ser injusta; no estado de necessidade pode ocorrer à hipótese de duas pessoas, titulares
de bens juridicamente protegidos, causarem lesões recíprocas.
2.3 - ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO

Estas duas hipóteses estão listadas no art. 23, III do CP, que versa sobre exclusão de ilicitude.

A) Estrito cumprimento de dever legal

Determina o art.23, III, do CP, que não há crime quando o sujeito pratica o fato em estrito cumprimento de dever legal. É causa
de exclusão de antijuricidade.

Há casos em que a lei impõe determinado comportamento, em face do que, embora típica a conduta, não é ilícita. Ex.: prisão em
flagrante realizada pelo policial.

A excludente só ocorre quando há um dever imposto pelo direito objetivo. O dever pode ser imposto por qualquer lei, seja penal,
seja extrapenal. A atividade pode ser pública ou privada.

É necessário que o sujeito pratique o fato no estrito cumprimento do dever legal. E exige-se que o sujeito tenha conhecimento de
que está praticando o fato em face de um dever imposto pela lei.

B) Exercício regular do direito

O art.23, parte final, do CP determina que não há crime quando o agente pratica o fato no exercício regular de direito. Ex.:
liberdade de censura prevista no art.142 do CP; direito de correção do pai em relação ao filho.

Desde que a conduta se enquadre no exercício de um direito, embora típica, não apresenta o caráter de antijurídica. Exige-se
também o requisito subjetivo: conhecimento de que o fato está sendo praticado no exercício regular de um direito.

Outros exemplos de exercício regular do direito são: intervenções médicas e cirúrgicas; violência esportiva desde que haja à
obediência irrestrita às regras do jogo, os seus autores não respondem por crime.

C) Consentimento do ofendido

Outros bens jurídicos existem que não são lesados desde que haja consentimento do ofendido. Assim, no furto, a subtração de
coisa alheia só se dá invito domino, isto é, contra a vontade do dono. O dissenso é elemento típico. Faltando ele, não tem o fato
típico.

Casos existem em que o consentimento do ofendido funciona como excludente da ilicitude. São requisitos de consentimento:
uma vontade juridicamente válida e a disponibilidade do bem pelo consenciente. Aníbal Bruno ensina: "Os crimes contra o
patrimônio constituem a grande categoria de fatos cuja antijuricidade pode ser impelida pelo consentimento. Aí, o interesse
predominante é evidentemente de ordem privada, salvo os casos de exceção, em que o interesse público torna o bem
irrenunciável. Mesmo naqueles em que o fato de ser o ato do agente contrário à vontade do ofendido não é elemento do tipo, o
consentimento exclui a possibilidade de crime, por ausência de antijuricidade. Não há, por exemplo, crime de dano, se o dono da
coisa consente na sua destruição, nem viola direito de autor quem age com o consentimento do titular do bem".

D) Excesso

O excesso também abrange as hipóteses do exercício regular de direito e do estrito cumprimento do dever legal, embora a
realidade prática indique uma raridade fática.

A construção é a mesma dos casos anteriores. Na hipótese da obediência hierárquica o elemento chave está na "estrita
obediência", agindo o subordinado com excesso e por ele respondendo se for além do determinado pelo superior.

No exercício regular do direito o elemento chave está no "exercício regular", pelo que deverá atender aos requisitos objetivos
traçados pelo poder público. A excludente ficará afastada se houver uso irregular ou abuso de direito e haverá excesso se for
além do preconizado. Em ambas as hipóteses o excesso poderá ser doloso ou culposo.

3 - CONCEITO DE CULPABILIDADE

Devemos atentar para três correntes de pensamento que se formaram acerca deste conceito:
A) Teoria psicológica: Entende a culpabilidade como uma relação psíquica do agente com o fato, na forma de dolo ou culpa.
B) Teoria psicológico-normativa: O dolo e a culpa deixam de ser encaradas como formas da culpabilidade, passando a
elementos desta.
C) Teoria Normativa pura: Também é denominada Teoria da Culpabilidade. Nesta, o dolo e a culpa passam da culpabilidade
para o tipo. Esta teoria é utilizada pela escola clássica.

4 - CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

Sendo a culpabilidade composta de três elementos: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude; e c) exigibilidade de
conduta diversa.
Quando falta algum dos elementos, não subsiste a culpabilidade. O CP, expressamente, prevê as causas excludentes de
culpabilidade, que alguns chamam de dirimentes. Essas causas, excluindo alguns de seus elementos, excluem a própria
culpabilidade. Embora o crime subsista, não sendo culpado o sujeito, deve ser absolvido.

São as causas excludentes da culpabilidade:


1a) erro de proibição (art.21, caput);
2a) coação moral irresistível (art.22, 1a parte);
3a) obediência hierárquica (art.22, 2a parte);
4a) inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art.26, caput);
5a) inimputabilidade por menoridade penal (art.27, sendo que essa causa está contida no "desenvolvimento mental incompleto");

6a) inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (art.28, §1o ).

Essas causas estão relacionadas com os elementos de culpabilidade, i.e., cada uma exclui certo elemento da culpabilidade, e,
em conseqüência, ela fica excluída. Ex.: o erro de proibição exclui a potencial consciência da antijuricidade (CP, art.21, parágrafo
único).

Cabe assinalar aqui que a inimputabilidade é a causa de exclusão da culpabilidade. O CP, em seus arts.26, caput, 27 e 28, §1o ,
determina os casos em que a inimputabilidade exclui a culpabilidade. No art.28, diz que não exclui a imputabilidade: "I- a emoção
ou a paixão". Assim a circunstância de o sujeito praticar o fato sob o impulso de emoção ou de paixão não exclui a culpabilidade.
Porém, embora, não excluam a culpabilidade, a emoção e a paixão têm força de diminuir a pena.

Para se analisar o grau de culpabilidade do agente, deve-se primeiramente entender o que seja imputabilidade penal e seu
inverso, inimputabilidade penal.

Para que o agente possa ser considerado culpado, deve ser imputável. Esta se refere "à capacidade do agente de lhe ser
atribuído o fato e de ser penalmente responsabilizado".

Inimputável é aquele que, ao momento da ação ou omissão, era incapaz de entender o caráter lícito ou ilícito de sua conduta.
Esta incapacidade de entendimento pode ser atribuída ao agente em função de sua idade, de sua formação intelectual, completa
ou incompleta ou outra causa momentânea (p.ex. embriaguez).

Estas pessoas recebem outros tipos de pena, são imputadas penas especiais, em função de sua condição (inimputáveis). As
penas variam de internação em instituições próprias (manicômios, clínicas de desintoxicação) ou casas de abrigo de menores.

5 - MENORES DE 18 ANOS

Os menores de 18 anos são protegidos pelo artigo 27 do CP e pelo artigo 228 da CF/88. São ditos inimputáveis, não lhes
cabendo penas comuns. Suas penas estão estabelecidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, criado especificamente
para cuidar destes.

Assim, os menores de 18 anos são considerados como tendo desenvolvimento mental incompleto, não sendo totalmente
capazes de distinguir entre o lícito e o ilícito. Levando-se e, conta o amplo desenvolvimento intelectual de nossa sociedade,
discute-se a possibilidade de abaixar a idade penal para 16 ou 17 anos, assim como em outros países como: Grécia, Nova
Zelândia, Argentina, Espanha, Israel e outros.

A pessoa passa a ser imputável no dia em que completa 18 anos. Ao primeiro minuto deste dia, o jovem já pode responder
criminalmente como adulto pelos crimes praticados.

Exemplo: se uma pessoa comete um delito às 23:30 do dia 01/06 e completa 18 anos no dia 02/06, este será tratado como
inimputável. Porém, se este mesmo indivíduo comete o delito às 00:01 do dia 02/06, já será julgado como imputável, cabendo-
lhe às penas do CP.

6. DOENTES MENTAIS

"Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo
da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento".

Os doentes mentais, assim como os menores de 18 anos, são considerados inimputáveis. Os atos ilícitos por eles cometidos são
crimes, porém, são isentos de pena. O artigo citado cuida dos doentes mentais e das pessoas com desenvolvimento mental
incompleto. Os doentes mentais englobam, entre outros tantos, os psicopatas, os sádicos, masoquistas, narcisistas e pervertidos
sexuais, segundo lição de Júlio Fabbrini Mirabete.

Quando a debilidade é consequência de desenvolvimento mental retardado, costuma-se dividir os doentes por grau de
debilidade. A divisão ocorre da seguinte forma: cretino, idiota, imbecil e doente mental. A debilidade diminui ao longo desta
escala.

Os silvícolas são considerados inimputáveis por desenvolvimento mental incompleto. Não se trata de debilidade mental ou outra
doença. São assim considerados pelo simples fato de não terem se adaptado à civilização.

A análise é feita através de exame pericial, que possa constatar o grau de debilidade do indivíduo.

7 - ERRO DE PROIBIÇÃO

Ocorre erro de proibição, também chamado Erro sobre a ilicitude do fato, aquele que age sem saber que estava agindo contra o
direito.

O erro de proibição, ou seja, a falsa convicção da licitude, pode isentar de pena, se o erro for inevitável ou diminuí-la de um sexto
a um terço, se evitável (art.21 do CP).

Costuma-se definir o erro de proibição não como uma errada compreensão da lei, mas como um "conhecimento profano do
direito". Um exemplo de erro de proibição: "um turista, oriundo de um país em que se permite a poligamia, o qual se casa aqui
novamente, embora ainda sendo casado, por ignorar a existência do crime de bigamia".

Neste caso o agente supõe que o seu comportamento é lícito, quando não é. Segundo Mirabete, o agente faz "um juízo
equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade".

A) Formas

O erro de proibição pode ser: a) escusável; b) inescusável.

O erro de proibição escusável ou inevitável ocorre quando nele incidiria qualquer homem prudente e de discernimento. A
contrario sensu do art.21, parágrafo único do CP, considera-se inevitável o erro se o sujeito atua ou se omite se a consciência da
ilicitude do fato, quando não lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir esse conhecimento.

O erro de proibição inescusável ou evitável ocorre quando o sujeito nele incide por leviandade, imprudência, descuido etc.

B) Erro de proibição: efeitos quanto ao dolo e culpabilidade

Erro de proibição é o que incide sobre a ilicitude do fato. O dolo subsiste. A culpabilidade, quando o erro é escusável, fica
excluída; quando inescusável, atenuada, reduzindo-se a pena de um sexto a um terço (art.21, caput). No primeiro caso o sujeito
é absolvido; no segundo, condenado.

C) Casos de Erro de proibição

O erro de proibição ocorre quando:


"1o) erro ou ignorância de direito: o sujeito sabe o que faz, porém "não conhece a norma jurídica ou não a conhece bem e a
interpreta mal" (o chamado erro de proibição direto;
2o) suposição errônea da existência de causa de exclusão da ilicitude não reconhecida juridicamente (erro indireto);
3o) descriminantes putativas: o sujeito supõe erradamente que ocorre uma causa excludente da ilicitude (erro indireto)"
(Damásio).

Fonte:
http://professoraliza.spaces.live.com/blog/cns!2E6E79D93F50580F!190.entry (dia 01/04/2006
17:39)
A culpabilidade e as causas de exclusão da ilicitude previstas no ordenamento jurídico penal brasileiro

“A penas duas coisas são capazes de unir os homens:


o medo e o interesse!”
Napoleão Bonaparte

1. Considerações Iniciais

Este trabalho versará sobre o tema: Culpabilidade e seus excludentes. Para tentarmos atingir um objetivo mais específico, abordaremos o princípio supra referido, nos aspectos inerentes ao Direito Penal, com
enfoque exclusivo no Decreto Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940, reformado pela Lei 7.209 de 11 de julho de 1984, deixando assim de fora desta superficial análise, os demais ramos da Ciência do Direito.

Seria presunção - mesmo porque não nos é dado o tempo, nem o conhecimento necessário para tanto, esgotar, neste trabalho, todo o arcabouço dogmático que envolve o tema. Pois, nem para os grandes
doutrinadores, foi reservada tal façanha. Sendo o princípio da culpa, mais um dos controvertidos temas da Ciência do Direito e, em especial, do Direito Penal.

2. Do Direito Material

Código Penal Brasileiro

Decreto-Lei N. 2.848, de 07 de dezembro de 1940, reformado pela Lei N. 7.209 de 11 de julho de 1984.

PARTE GERAL

TITULO II
DO CRIME

Art. 18 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Crime doloso

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;(Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Crime culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Agravação pelo resultado

Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.(Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - 0 erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Descriminantes putativas

§ 1° - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é
punível como crime culposo.(Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Erro determinado por terceiro

§ 2° - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre a pessoa

§ 3° - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o
crime. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 - 0 desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei
n° 7.209, de 11.7.1984)

Coação irresistível e obediência hierárquica

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.(Redacão dada pela Lei n°
7.209, de 11.7.1984)

Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei n° 7.209. de 11.7.1984)

I - em estado de necessidade; (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

II - em legítima defesa; (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Excesso punível

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.(Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei n° 7.209. de 11.7.1984)

§ 1° - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei n° 7.209. de 11.7.1984)

§ 2° - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)
Legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

TÍTULO III
DA IMPUTABILIDADE PENAL

Inimputáveis

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Redução de pena

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Menores de dezoito anos

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Emoção e paixão

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Embriaguez

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

§ 1° - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

§ 2° - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei n° 7.209. de 11.7.1984)

3. O Conceito de Crime

O Conceito de crime, estabelece-se nas entranhas da Ciência do Direito. O Direito Penal é exemplo fiel e legítimo de adaptação social, e, justamente por isso, o conceito de crime, assim como os princípios do direito
penal, moldam-se juntamente com a evolução da sociedade. De forma ímpar o Professor Magalhães Noronha(1999) presenteou o Direito Penal brasileiro com uma frase memorável que merece ser relembrada:

"A história do direito penal é a história da humanidade. Ele surge com o homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou."

Assim, com base nos ensinamentos do mestre Magalhães Noronha, vejamos o que é crime e a partir de então, entremos na real seara de nosso trabalho. Além de um fenômeno social, conforme estabelecido pelo
sociólogo Émile Durkheime (1893), o crime é na realidade, um fato, um momento, um episódio na vida de um indivíduo. Não podendo portanto, ser dele destacado e isolado, nem mesmo ser estudado em laboratório
ou reproduzido, cada crime, apesar de suas semelhanças, é único, exclusivo. Assim, o crime não se apresenta no mundo do dia-a-dia como apenas um conceito, único, imutável, estático no tempo e no espaço.
Nesse sentido destaca o sociólogo:

..."cada crime tem a sua história, a sua individualidade; não há dois que possam ser reputados perfeitamente iguais."

O próprio conceito de "crime" evoluiu no passar dos séculos. Como muito bem lembra o Professor Heleno Fragoso (1976): "a elaboração do conceito de crime compete à doutrina".

Pois, o próprio Código Penal vigente, com suas alterações oriundas da Lei n° 7.209/84 que reformulou toda a Parte Geral do Código de 1940, não define o que é "crime", embora algumas de nossas legislações
penais antigas o faziam. Conforme se pode observar no Código Criminal do Império de 1830 e no o Código Penal Republicano de 1890.

Código Criminal do Império/1830


Art. 2°,

Parágrafo 1° - Julgar-se-á crime ou delito toda ação ou omissão contrária às leis penais.

Código penal Republicano/1890

Art 7° - Crime é a violação imputável e culposa da lei penal.

O "crime" passou a ser definido diferentemente pelas dezenas de escolas penais. E, dentro destas definições, haviam ainda sub-divisões, levando-se em conta o foco de observação do jurista.

Surgem então, os conceitos formal, material e analítico do crime como expressões mais significativas, dentre outras de menor expressão. O conceito formal corresponde a definição nominal, ou seja, relação de um
termo a aquilo que o designa. O conceito material corresponde a definição real, que procura estabelecer o conteúdo do fato punível. O conceito analítico indica as características ou elementos constitutivos do crime,
portanto, de grande importância técnica.

Para que exista crime, há necessidade de se percorrer um caminho, passando por todas as características que o delito deve apresentar, para, só depois, chegarmos a uma conclusão: realmente trata-se de um
crime.

A conceituação jurídica do crime é ponto culminante e, ao mesmo tempo, um dos mais controversos e conturbados da moderna doutrina penal. Este já era o pensamento do mestre Nelson Hungria (1978), afirmando
ainda que:

"o crime é, antes de tudo, um fato, entendendo-se por tal não só a expressão da vontade mediante ação (voluntário movimento corpóreo) ou omissão (voluntária abstenção de movimento corpóreo), como também o
resultado (effectus sceleris), isto é, a consequente lesão ou periditação de um bem ou interesse jurídico penalmente tutelado."

Inicialmente, a doutrina penal brasileira, adotou um conceito formal do delito, no qual o crime seria toda a conduta humana que infringisse a lei penal. Posteriormente, adotou-se uma definição material de crime, cujo
nascimento foi atribuído a Ihering (1872). Passou-se a definir o crime como sendo o fato oriundo de uma conduta humana que lesa ou põe em perigo um bem jurídico protegido pela lei.

Por fim, chegamos ao conceito dogmático ou jurídico de crime, apelidado por muitos de "analítico", o crime passou a ser definido como:

"Crime é toda a ação ou omissão, típica, antijurídica e culpável”.

E é deste último elemento que iremos tratar a seguir, de suas características e seus excludentes. Apesar deste conceito, e do objetivo de nosso trabalho, decompor a figura do crime em elementos constitutivos,
mister se faz, destacar que o crime é um ato uno e indivisível, como bem adverte o Professor Luiz Alberto Machado:

"Não significa que os elementos encontrados na sua definição analítica ocorram seqüencialmente, de forma cronologicamente ordenada; em verdade acontecem todos no mesmo momento histórico, no mesmo
instante, tal como o instante da junção de duas partículas de hidrogênio com uma de oxigênio produz a molécula da água."

Assim sendo, o fato dos elementos constitutivos do crime, serem analisados individualmente, não descaracterizam o ato criminoso que criou, alterou ou produziu efeitos no mundo jurídico (fato-crime), mas,
unicamente facilitam a tarefa de averiguar a conduta humana criminosa, para uma justa aplicação da reprimenda.

4. Culpabilidade

A culpabilidade é o elemento subjetivo do autor do crime. É aquilo que se passa na mente daquela pessoa que praticou um delito. Desta forma, temos, em relação a esta culpabilidade, os seguintes aspectos: a)
desejando o autor o resultado criminoso qualquer - agiu com dolo direto (Art. 18, inciso I CP); b) assumido o risco de produzir um resultado criminoso - agiu com dolo indireto eventual e c) não desejando aquele
resultado criminoso, mas deu causa à ele por imprudência, negligência ou imperícia -agiu com culpa (Art. 18, inciso II CP).

A culpabilidade, portanto, de forma técnica, é a culpa em sentido amplo - lato senso, que abrange o dolo - art. 18, inciso I; e a culpa em sentido estrito - stricto sensu - art. 18r inciso II. A Culpabilidade é, assim, a
reprovabilidade da conduta típica e antijurídica.

Desta forma, destaca-se a fala do mestre Celso Delmanto (1982) em sua obra - Código Penal Comentado, 4.a Edição:

"Enquanto o dolo gira em torno da vontade e finalidade do comportamento do sujeito, a culpa, não cuida da finalidade da conduta (que quase sempre é lícita), mas da
não-observância do dever de cuidado pelo sujeito, causando o resultado e tornando punível o seu comportamento".

Este conceito apresentado pelo mestre Delmanto, diverge da culpa em sentido lato senso, objeto de nosso trabalho. A culpa aqui tratada, conceitua-se em três sentidos: a)como fundamento da pena; b) como
elemento da determinação ou medição da pena e c) como conceito contrário a responsabilidade objetiva.

Um aspecto a ser abordado ainda dentro do contexto de culpabilidade foram as Teorias Conceptivas da Culpa.

Questões relacionadas ao Livre Arbítrio, abordadas por Welzel (2001). Esta corrente divide-se em três pontos básicos: a) antropológico - supremacia do homem na sua liberdade de agir e de realizar a conduta certa
através de seu aspecto racional; b) caracterológico -voltado para o auto - controle, imposto pêlos conteúdos de valor e de sentido formados durante sua vida e c) categorial - aborda a capacidade de auto
determinação conforme o sentido, descaracterizando a livre decisão em favor do mal.

A Concepção Psicológica da Culpabilidade, fundamentada no positivismo do século XIX. Onde a agente é responsável pelo fato ilícito que praticou,
surgindo assim um nexo entre o agente e o fato, sendo a culpabilidade o nexo entre estes dois elementos.
A teoria psicológica - normativa, que destaca o dolo e a culpa como elementos da culpabilidade, estruturada em na imputabilidade, no elemento psicológico normativo (dolo e culpa) e na exigibilidade da conduta
conforme o direito, evoluindo até a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade, adotada até então no Brasil.

5. Excludentes de culpabilidade

Por outro lado, conforme já citamos, a culpabilidade resulta ainda, da união de três outros elementos: a) imputabilidade - deve o autor do delito ser imputável; b) consciência efetiva da antijuridicidade – o autor do
delito deve ter conhecimento ou possibilidade de conhecimento da antijuridicidade de sua conduta e c) exigibilidade de conduta conforme ao Direito - ou seja: ter o autor, condições de, no momento da prática daquele
ato criminoso, ter agido de modo diverso do qual agiu.

Conforme o tema de nosso trabalho, existem excludentes de culpabilidade previstas pelo Código Penal que determinam que o agente não deve ser punido, mesmo sendo
a sua conduta típica e antijurídica. Neste caso, encontramos no Código Penal, expressões como: a) "é isento de pena" (arte 26, caput; e 28, parágrafo 1° do CP); b) "só é punível o autor da coação ou da ordem",
dando a entender que o autor do fato não é punível (art. 22 do CP).

Entre estas excludentes de culpabilidade, encontramos como destaque: a) A inimputabilidade (art. 26) - Qualificada para o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, pratica
ato ilícito - é a capacidade de culpabilidade. Existem três critérios adotados pela doutrina: 1) biológico, relacionado a saúde mental, 2) psicológico, remete a irresponsabilidade do autor no momento do crime e 3)
biopsicológico, a concomitância das restrições biológicas e psicológicas para ser considerado isento de culpabilidade; b) a menoridade (art. 27 CP) - que tornam os menores de dezoito nos imunes as penas previstas
no Código Penal, porém atingíveis pelas medidas estabelecidas na legislação especial (Estatuto da Criança e do Adolescente) e c) a embriaguez completa (art.28, inciso II, § 1.° CP) - proveniente de caso fortuito ou
força maior. Ocorrida também para os efeitos legais, por substâncias de efeitos análogos, como remédios e outros, cujo efeito
fora causado não pela vontade do autor, mas por causa alheia a esta.

São causa de excludência ou de culpabilidade diminuída, conforme a doutrina vigente e o Código Penal Brasileiro, ainda os seguintes aspectos: a) Descriminantes Putativas - (Art. 20, § 1.°). A ilicitude , ou
antijuridicidade, do comportamento pode ser excluída por algumas causas, como as indicadas no artigo 23 do Código Penal, b) Estado de necessidade, situação de perigo atual, para interesses legítimos, que só
pode ser afastada por meio da lesão de interesses de outrem, igualmente legítimos, que pode ser: defensivo - contra a coisa de que promana o perigo para o bem jurídico defendido ou agressivo - dirige-se contra a
coisa diversa, concebendo-se as seguintes hipóteses para o estado de necessidade: Justifícante, exculpante e teorias diferenciadora e unitária. São requisitos do estado de necessidade justificante: perigo de lesão a
um bem jurídico (atual e não provocado), inevitabilidade da lesão, conflito entre bens, balanceamento dos bens e deveres em conflito, elemento subjetivo do agente, c) Erro Determinado por Terceiro - (Art. 20, § 2.°)
Conforme a doutrina, o sujeito que errou por provocação de outrem, estará isento da pena, se o erro a que foi levado era inevitável, ou responderá por culpa, se pudesse ter evitado tal engano caso agisse tomando
os cuidados objetivos necessários,
d) Coação Irresistível e Obediência Hierárquica - (Art. 22, CP) Coação é a utilização de força física ou moral, contra alguém, a fim de que esse faça ou deixe de fazer alguma coisa, não dando-lhe condições de agir
de maneira adversa daquela estipulada pelo coator. A obediência hierárquica refere-se sempre a uma autoridade administrativa, funcionário público de um para o outro, dentro das esferas pública-administrativa, e)
Legítima Defesa - (Art. 23, inciso II CP) É a reação imediata à ameaça iminente ou agressão atual a direito próprio ou de outrem. Em face de agressão injusta, a vítima tem a faculdade legal e o dever moral de obstá-
la, mesmo recorrendo ao exercício da violência, f) Estrito Cumprimento do dever - (art. 23, inciso III CP) Como a ilicitude é uma, não se pode reconhecer ilicitude no comportamento permitido em norma jurídica, pois o
exercício de um direito nunca é antijurídico.

Assim são excludentes de culpabilidade as causas que afetam a censurabilidade do fato porque negam desde o início a existência de um agente culpável - o retardamento e enfermidade mental, a embriaguez
completa por vício em álcool, substância entorpecente ou que provoque dependência e menoridade, e as causas que afastam a censurabilidade do fato porque anulam um dos elementos essenciais da própria
culpabilidade - inexigibilidade de conduta diversa, o estado de necessidade exculpante, a embriaguez completa por caso fortuito ou força maior, a coação física e moral irresistível, a obediência hierárquica, o erro de
proibição inevitável e suas descriminantes putativas - quando traduzirem erro de proibição inevitável, o excesso exculpante de legítima defesa e caso fortuito.

6 Bibliografia

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HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, v.l, Tomo II, 5. ed., Rio de Janeiro : Forense, 1978.
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MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, v.l, parte geral. 3. ed., São Paulo : Atlas. S.A., 1987.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 1987.
WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal – Uma introdução à doutrina da ação finalista. RT: 2.001