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FACULDADE REPUBLICANA DE BRASÍLIA

BACHARELADO EM CIÊ NCIAS POLÍTICAS

ELPÍDIO AMANAJÁ S

SEPARAÇÃO DE PODERES COMO ALOCAÇÃO DE AUTORIDADE:


Uma espécie ameaçada no direito constitucional brasileiro?

BRASÍLIA- DF
2021
ELPÍDIO AMANAJÁ S

SEPARAÇÃO DE PODERES COMO ALOCAÇÃO DE AUTORIDADE:


Uma espécie ameaçada no direito constitucional brasileiro?

Leitura estruturada do texto Separaçã o de


poderes como alocaçã o de autoridade, da
matéria Introduçã o ao Direito da faculdade
Republicana de Brasília.

Professor: Rogério

BRASÍLIA – DF
2021
SUMÁRIO
1. O impeachment e a separaçã o de poderes.............................................................4

2. A pergunta dos EUA: quem a Constituiçã o empodera?........................................5

3. A pergunta alemã : o que a Constituiçã o diz?.........................................................7

4. Separaçã o de poderes e autoridade.......................................................................8

5. BIBLIOGRAFIA......................................................................................................10
1. O IMPEACHMENT E A SEPARAÇÃO DE PODERES

Inicialmente observa-se que o texto irá elucidar duas argumentaçõ es acerca


da separaçã o de poderes: A primeira é a recomendaçã o de um desenho
constitucional que se misture e se sobreponha à s competências institucionais, de
modo a criar vetos e freios recíprocos, para que nenhuma instituiçã o concentre
poder excessivo. O segundo, como implicaçã o, é reconhecer que, para que
nenhuma instituiçã o detenha poder excessivo, a autoridade para decidir
determinadas questõ es precisa ficar invariavelmente fragmentada entre diferentes
atores. Todavia, é preciso aceitar a possibilidade de que as regras constitucionais
sobre separaçã o de poderes, competências e procedimentos, se corretamente
interpretadas, possam impedir que alguns atores usem da discricionariedade
podendo assim valorar as oportunidades e conveniências das interpretaçõ es da
constituiçã o e, portanto, utilizá -la a seu favor para as melhores respostas.
O autor utiliza da discricionariedade do Supremo Tribunal Federal e os três
poderes para justificar o impeachment da presidente Dilma. Nos pronunciamentos
pú blicos dos ministros, ou em seus votos nos julgamentos relativos ao processo,
nã o ganhou qualquer espaço relevante à ideia de que, no fundo, os ministros do
Supremo deveriam responder a duas perguntas, diante de cada controvérsia – uma
relativa à autoridade para resolver a questã o, outra relativa à resposta
constitucional substantiva.
Diante de uma pergunta sobre o procedimento do impeachment, por
exemplo, a quem caberia a interpretaçã o da constituiçã o diante destes processos?
A quais poderes? Aos ministros? A quem caberia à palavra final? Existem espaços
de interpretaçã o razoá vel nos quais diferentes instituiçõ es podem discordar, mas
dentro dos quais uma nã o pode questionar a interpretaçã o feita pela outra? Sã o
perguntas mais institucionais que substantivas, mas que espreitam a tarefa de
interpretar e aplicar a Constituiçã o.
O tema da separaçã o de poderes tende a só ganhar destaque em
controvérsias que envolvam, de forma explícita, a violaçã o à clá usula pétrea da
separaçã o de poderes do art. 2º da Constituiçã o. O Supremo nã o reservou qualquer
espaço para a Câ mara interpretar e aplicar as suas pró prias regras, de acordo com
o regimento interno, com a legislaçã o e com a Constituiçã o. A partir de princípios
constitucionais vagos, à s vezes até implícitos, o Supremo deu uma resposta
bastante específica sobre como o procedimento do impeachment deveria
prosseguir quanto à queles pontos contestados. Seguindo-se esse tipo de raciocínio,
nã o sobra espaço para que o tribunal se pergunte se estas sã o, afinal, questõ es
abrangidas por sua autoridade institucional.
O problema envolvia uma questã o de fundo de separaçã o de poderes: quem
tem autoridade para interpretar o regimento interno da Câ mara, quando a
Constituiçã o nã o dispuser sobre o tema, e diante de um dispositivo legal que
parece ter um significado claro? Qualquer que seja a posiçã o adotada sobre essa
pergunta, parece difícil negar que ela era relevante, e que deveria ter sido
tematizada, mas nã o foi.
Para o autor o Supremo simplesmente ignorou a Constituiçã o e foi
discricioná rio focando apenas em como seria a eleiçã o da comissã o especial. Para o
autor o Supremo vem abandonando essa concepçã o de separaçã o de poderes típica
dos EUA, a qual o Brasil usaria como modelo. No lugar dela, o tribunal enfoca um
modus operandi que é tipicamente alemã o do pó s-guerra, segundo o qual
responder à pergunta “o que a Constituiçã o diz” é condiçã o necessá ria e suficiente
para justificar a intervençã o judicial sobre qualquer tema. Onde há uma resposta
constitucional, está pavimentado, naturalmente, o caminho para a atuaçã o do
Supremo. O tribunal pode ser ou nã o deferente, mas essa deferência sempre ocorre
por dentro – à competência do Supremo para responder qualquer pergunta à luz da
Constituiçã o nã o é tematizada, nem justificada; ela é simplesmente pressuposta.

2. A PERGUNTA DOS EUA: QUEM A CONSTITUIÇÃO EMPODERA?

Infere-se do texto que Os Estados Unidos sã o o berço do constitucionalismo


moderno. No entanto, o pilar fundamental da Constituiçã o americana nã o é a
declaraçã o de direitos fundamentais ou o controle judicial de constitucionalidade
das leis. Seu pilar fundamental é uma concepçã o de separaçã o de poderes original,
extremamente influente e que regula o funcionamento da democracia americana
até a atualidade. Os direitos fundamentais e o controle de constitucionalidade
existem e se justificam em meio a essa estrutura, sendo produto dessa escolha e
funcionando para dar efetividade a ela. É essa concepçã o de separaçã o de poderes
que faz com que a pergunta fundamental do debate constitucional americano nã o
seja “o que a Constituiçã o diz sobre algo?”, mas, sim, “a quem a Constituiçã o dá
autoridade para resolver a questã o?”. Ou seja, quem a Constituiçã o empodera?
O modelo americano da separaçã o dos poderes constitui-se na ideia de que
cada poder deve dispor de meios de defesa, resistência e invasõ es dos outros
poderes, organizando-se e dividindo-se de forma que cada um seja um ponto de
restriçã o ao outro. É este o desenho da tripartiçã o dos poderes americano.
Nesse sentido, se a Suprema Corte possui o poder de interpretar a
Constituiçã o e de, ao fazer isso, controlar a constitucionalidade das leis
promulgadas pelos demais poderes, antes de qualquer coisa, a Suprema Corte deve
interpretar – e respeitar – as clá usulas constitucionais que reservam aos demais
poderes o poder-dever de interpretar a Constituiçã o em suas esferas de
autonomia.
Desta forma, por exemplo, o poder de veto do presidente por considerar
determinada posiçã o legislativa inconstitucional, longe de ser uma funçã o
dependente e potencialmente controlá vel pela Suprema Corte, representa o seu
poder de interpretar a Constituiçã o de maneira autô noma e independente dentro
do exercício de suas funçõ es, sendo controlá vel, sim, porém nã o pelo Judiciá rio,
mas apenas por uma eventual supermaioria no Congresso. Entretanto, nada ilustra
melhor a diferença entre a visã o constitucionalista defendida atualmente pelo
Supremo Tribunal Federal brasileiro do que a decisã o monocrá tica do Ministro
Celso de Mello na ADPF nº 45 em que, sem qualquer justificativa mais elaborada,
passou a discutir o mérito da açã o, que questionava a constitucionalidade de um
veto presidencial.
Esse tipo de posiçã o, representada exemplarmente por essa decisã o
monocrá tica, que parece, hoje, dominar o tribunal quando analisamos algumas das
recentes decisõ es por ele tomadas em meio ao processo de impeachment. Segundo
essa concepçã o, nã o haveria nenhuma zona de autonomia para os demais poderes
efetuarem a sua visã o sobre o significado da Constituiçã o. Pelo contrá rio, uma vez
que todo o ordenamento jurídico se submete, em ú ltima instâ ncia, à Constituiçã o e,
uma vez que ao STF cabe a funçã o de interpretá -la, ao STF cabe a palavra final
sobre a correçã o de qualquer decisã o tomada pelos demais poderes. Nã o, portanto,
esferas de autonomia, mas apenas decisõ es provisó rias tomadas pelos outros
poderes à sombra do controle do STF. Esse é um modelo possível de desenho
constitucional.
No entanto, nã o está claro que seja efetivamente adotado pelo direito
constitucional brasileiro. De fato, tal modelo nã o é consequência necessá ria da
adoçã o de uma Constituiçã o que preveja a possibilidade de controle judicial de
constitucionalidade, o que se comprova pelo exemplo americano, que,
adequadamente compreendido, diverge dessa concepçã o, tanto na teoria política
que o embasa, quanto no desenho que a materializa e na prá tica institucional que a
efetiva.

3. A PERGUNTA ALEMÃ: O QUE A CONSTITUIÇÃO DIZ?

De acordo com o autor o sistema alemã o de controle de constitucionalidade


nasce de uma exigência feita pelas forças de ocupaçã o, no pó s-guerra, quando
juristas sem envolvimento com o nazismo haviam sido convocados para elaborar
uma Constituiçã o provisó ria para a Alemanha. Tinham liberdade para desenhar
essa nova Constituiçã o, mas dentro de alguns parâ metros institucionais mínimos, e
a existência de controle de constitucionalidade era um deles.
O Tribunal Constitucional resultante é marcadamente diferente da Suprema
Corte dos EUA – assim como a Lei Fundamental é diferente da Constituiçã o dos
EUA em termos de aspiraçõ es e concepçõ es de atuaçã o estatal. O compromisso
bá sico desse sistema é o de que o Estado, em qualquer de suas manifestaçõ es
institucionais, seja por açã o ou omissã o, precisa respeitar integralmente as
orientaçõ es da Lei Fundamental.
Esse compromisso, e o tipo de raciocínio que ele gera, fica evidente já no
famoso caso Lüth, decidido em 1957, em que o tribunal afirmou a tese da
Constituiçã o como uma “ordem objetiva de valores”, com implicaçõ es para a
aplicaçã o e interpretaçã o de todo o resto do ordenamento. No caso, o tribunal
reformou uma decisã o envolvendo um litígio típico de direito privado (um boicote
causou prejuízo econô mico a um cineasta com ligaçõ es com o antigo regime
nazista), utilizando como parâ metro a “dignidade da pessoa humana”. O tribunal
observou que “direitos constitucionais devem, portanto, ser levados em
consideraçã o em decisõ es que a princípio se baseariam essencialmente no direito
civil ou em outras á reas do direito”, desenvolvendo, assim, a ideia de “efeito
indireto” dos direitos fundamentais e ampliando sua pró pria jurisdiçã o sobre
qualquer decisã o judicial de qualquer juiz sobre qualquer tema de direito alemã .
No caso específico, entendeu que a liberdade de expressã o nã o poderia ser
restringida pelo legislador nem pelo juiz, considerando que o boicote de Lü th nã o
era imoral. Esse cená rio de supremacia do Tribunal Constitucional, e de uma
decorrente insensibilidade institucional, no entanto, nã o foi imediatamente
produzido a partir de Lüth. Foi uma longa construçã o institucional, sobretudo a
partir dos anos 1970, em que o tribunal consolidou essa posiçã o de um expert em
dizer o que a Constituiçã o significa.
Para Arguelhes o Tribunal Constitucional alemã o procura garantir a
chamada “margem de conformaçã o” das instituiçõ es políticas na criaçã o de regras
que atendam ao que a Lei Fundamental exige. Esse espaço, porém, é encontrado de
forma interna aos parâ metros substantivos que a Constituiçã o coloca.

4. SEPARAÇÃO DE PODERES E AUTORIDADE

Para o autor a argumentaçã o da separaçã o de poderes gira em torno de


duas vertentes quanto a como tribunais se comportam no exercício do controle de
constitucionalidade de atos de outros poderes conforme eles levem a sério ou nã o
a ideia de que a Constituiçã o, ao estabelecer diferentes competências, cria espaços
para que outros poderes que nã o o Judiciá rio seja os intérpretes finais quanto à
melhor interpretaçã o da Constituiçã o.
O autor infere que o que se discute é a ideia de que, independentemente do
que a Constituiçã o diga substantivamente sobre determinada questã o, diante do
fato de que as competências também sã o estabelecidas pela Constituiçã o, deixar de
se perguntar “quem tem autoridade para decidir” é mais do que uma postura
“ativista”, é desrespeito à s regras constitucionais. Para ele, levar a sério a ideia de
que a Constituiçã o é um documento político significaria também levar a sério que
constituintes, corretamente escolhidos ou nã o, também fizeram escolhas sobre
como dividir competências entre os poderes.
De tal forma, se é possível que eles tenham, de fato, atribuído ao STF o
poder de errar por ú ltimo, também é possível que, em certos casos, essa
prerrogativa tenha sido atribuída a um outro poder ou instituiçã o. Este é o ponto
central da relaçã o entre autoridade e separaçã o de poderes para o autor. Se a fonte
de autoridade do tribunal é a Constituiçã o, guardá -la significa também guardar o
modelo de separaçã o de poderes adotado pelo Poder Constituinte, mesmo que isso
signifique reconhecer a sua incompetência para rever um ato (que se considere)
inconstitucional, como por exemplo, o processo de impeachment anteriormente
mencionado.
Portanto, o autor afirma que o dilema entre os poderes e a constituiçã o é
real. Respeita-la pode exigir, em alguns casos, que o STF respeite decisõ es
inconstitucionais dos outros poderes, e que cidadã os e outros atores políticos
respeitem esse tipo de comportamento por parte do STF.
Para ele devem ser feitas as seguintes perguntas: quem se respeita quando
se respeita decisõ es do STF? Respeita-se a autoridade do tribunal ou respeita-se a
autoridade da Constituiçã o? Considerar que ambas sã o a mesma coisa pode ser, na
realidade, negar a segunda, e o pensamento jurídico brasileiro, talvez intoxicado
com questõ es de interpretaçã o constitucional, corre o risco de tampar
completamente essa distinçã o.
5. BIBLIOGRAFIA

PEREIRA, D. A. W. E. T. Separação de poderes como alocação de autoridade: uma


espécie ameaçada no direito constitucional brasileiro? In: ARGUELHES , constitucionalismo de
realidade: democracia, direitos e instituições. 1°. ed. Belo Horizonte: Fórum, v. 1, 2019. p. 103
- 124.