Causa Nro. 12.

473 -Sala III-

Cámara Nacional de Casación Penal “OLIVA TAPIA, Luis Omar s/recur-
so de casación”

-2010- Año del Bicentenario

Registro Nro.: 1385/10

///la ciudad de Buenos Aires, a los 10 días del mes de septiembre de dos
mil diez, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de
Casación Penal, doctoras Angela Ester Ledesma y Liliana Elena Catucci, y
doctor Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombra-
dos, asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. María de las Mercedes López
Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n/ 12.473 caratulada
“OLIVA TAPIA, Luis Omar s/recurso de casación”, con la intervención del Sr.
fiscal ante esta Cámara, Dr. Pedro Narvaiz, y del Defensor Oficial en esta
instancia, Dr. Juan Carlos Sambuceti (h), por la asistencia técnica de Luis Omar
Oliva Tapia.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan sus votos,
resultó que debía observarse el orden siguiente: Ledesma, Catucci y Riggi.
La señora juez Angela Ester Ledesma dijo:
PRIMERO:
El Tribunal Oral en lo Criminal n/ 18 de esta ciudad, resolvió por
mayoría “I. CONDENAR a LUIS OMAR OLIVA TAPIA ...por ser autor
penalmente responsable del delito de robo agravado por tratarse de un vehículo
dejado en la vía pública, en grado de tentativa, a la pena de UN AÑO Y SEIS
MESES DE PRISIÓN Y COSTAS (artículos 26, 29 inc. 3/, 40, 41, 42, 45 y 167
inc. 4 en función del 163 inciso 6 / del Código Penal y 396, 398, 400, 403, 530
y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).” -fs. 222 y 224/234-.
Contra este decisorio, el Sr. Defensor Oficial, Dr. Santiago María
Bardi interpuso recurso de casación -fs. 236/240 vta.-, el que fue concedido por
dicho tribunal a fs. 252/253, y mantenido a fs. 271.

1
 SEGUNDO:
El impugnante, con invocación de la causal prevista en el inciso
primero del art. 456 del código de forma, afirma que en la sentencia criticada, se
aplicó erróneamente el precepto contenido en el inc. 6 / del art. 163 del código
sustantivo.
Argumenta que la ley 24.721 que incorporó dicha norma “amplió
la agravante por hurto o robo no sólo a los automotores -como lo establecía el
art. 38 del decreto-ley 6582/58- sino también a todo vehículo, con lo que quedan
abarcados medios de transporte antes excluidos de la protección legal. ”,
aclarando que “la ley en ningún momento detalla qué bienes serían considerados
vehículos.”.
Agrega que “dada la ambigüedad que presenta el vocablo
“vehículo”, al momento de interpretar el alcance de un término debe estarse por
la tesis más restrictiva en función del principio de in dubio pro reo, y excluir el
término “bicicleta” de la norma prevista en el inc. 6/ del art. 163 del C.P.”; por
lo tanto, concluye aseverando que “la figura agravada no resulta aplicable al
presente caso.”.
En consecuencia, solicita que se case la sentencia criticada, a fin de
modificar la calificación legal asignada a la conducta desplegada por su asistido,
por la de “robo simple en grado de conato (art. 164 del C.P.).”. Formula expresa
reserva del caso federal.
TERCERO:
a) Durante el término de oficina, se presenta el Dr. Narvaiz, a los
fines dispuestos en los arts. 465, primera parte y 466 del Código Procesal Penal
de la Nación, quien sostiene -en esencia- que la ley debe ser interpretada en
forma literal, y que a partir de la reforma introducida por la citada ley 24.721, la
figura penal agravada contenida en el referido inciso 6/ del art. 163 ibidem, se
extiende a todo tipo de vehículos, entre los que -a su ver- se encuentran

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comprendida las bicicletas. Por ello, postula el rechazo del recurso incoado por
la defensa (fs. 273/275).
b) En la misma ocasión procesal, el Dr. Sambuceti (h) comparte y
hace suyos los conceptos vertidos por el Dr. Bardi, señalando que “si incluyéra-
mos a la bicicleta en los “vehículos” mencionados por la norma erróneamente
aplicada, caeríamos en el ridículo de sostener que se incluirían dentro de la
agravante a ciertos “vehículos” como por ejemplo podrían ser, un par de
patines, un cochecito para bebés o una carretilla, por el simple hecho de poseer
un sistema de ruedas que giran por la fuerza empleada por el individuo que lo
utiliza.”.
Culmina su escrito, asegurando que “en aras de los principios de
legalidad, máxima taxatividad y pro homine, la conducta endilgada a [Oliva
Tapia] sólo podrá caer en el tipo de robo simple en grado de tentativa...Una
interpretación en contrario transgrede claramente los principios mencionados,
como ocurrió en la sentencia aquí atacada, como así también implicó una
utilización de la analogía proscripta en nuestro derecho penal.” (fs. 282/285).
c) Superada la etapa prevista en el art. 468 del código de forma (11
de agosto de 2010), conforme constancia de fs. 312, las actuaciones quedan en
condiciones de ser resueltas.
CUARTO:
Adelanto que la pretensión de la defensa, debería tener favorable
acogida por los motivos que seguidamente se expondrán.
a) En primer lugar, y para una más adecuada comprensión del caso
traído a estudio del Tribunal, compete recordar cuál fue el hecho ilícito que los
Sres. magistrados tuvieron por probado en la sentencia examinada.
En tal cometido, se destaca que allí se precisó que “el 21 de octubre
de 2009, alrededor de las 00.03 horas, Luis Omar Oliva Tapia intentó

3
apoderarse ilegítimamente de la bicicleta propiedad de Sandra Warthon
Valenzuela, quien la había dejado junto a un árbol, asegurándola con una linga
(sic) que amarró mediante un candado, frente al domicilio donde realizaba
tareas laborales, sito en Combate de los Pozos 1250 de esta ciudad. Que el
encartado no pudo consumar su propósito por cuanto fue sorprendido en su
accionar delictivo por el inspector Jorge Fichera, en circunstancias en que
intentaba cortar la cadena que sujetaba la bicicleta utilizando una pinza tipo
alicate color amarilla.” -fs. 228 vta.-.
b) En segundo lugar, adentrándonos en el análisis del tema que nos
convoca, amerita repasar liminarmente, algunos principios rectores que rigen la
materia en trato.
Como es sabido, el principio de legalidad sustantivonullum
( crimen
sine lege) es una garantía en favor del acusado que determina la necesidad de
una ley expresa y estricta (mandato de determinación) que posibilite la
diferenciación de las distintas conductas contenidas en la ley penal (cfr., al
respecto, entre otros, Schünemann, Bernd: Nulla poena sine lege? , Walter de
Gruyter, Berlín/New York, 1978, p.4 y ss.; Roxin, Claus: Strafrecht, Algemeiner
Teil, 3/ edición Beck, München, 1997, p. 98 y Mir Puig, Santiago: Derecho
Penal, parte general, 5/ edición, Reppertor, Barcelona, 2000, p.78).
De esta manera se receptan tanto, el axioma de mera legalidad que
exige una ley como condición necesaria de la pena y del delito, como “(...) el
principio de estricta legalidad exige todas las demás garantías como condiciones
necesarias de la legalidad penal (...) la simple legalidad de la forma y de la fuente
es la condición de la vigencia o de la existencia de las normas que prevén penas
y delitos, cualquiera sean sus contenidos; la estricta legalidad o taxatividad de
los contenidos, tal y como resulta de su conformidad con las demás garantías,
por hipótesis de rango constitucional, es en cambio una condición de validez o
legitimidad de las leyes vigentes” (Ferrajoli, Luigi: Derecho y razón. Teoría del

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garantismo penal, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez et al, Editorial Trotta,

Madrid, 1995, p. 95)
De lo expuesto, se puede concluir que constituye, entonces, una
garantía constitucional de primer grado. Ello así, en razón de que, desde esa
perspectiva, se puede concluir en que se trata de la legitimación de la interven-
ción de los derechos de los ciudadanos (Bacigalupo, Enrique: Principios
constitucionales del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1999,p. 48).
Es así que, cualquier interpretación que se pretenda de una norma
penal debe ser la más fiel y estricta del texto legal pues, como señala Christian
Jäger, “(c)uando el resultado de una interpretación conlleva exceder el posible
sentido del texto de la ley en perjuicio del autor, entonces podemos considerar
que ha traspasado la frontera de la interpretación permitida y se ubica en los
terrenos de la analogía prohibida” (Problemas fundamentales del derecho penal,
traducido por Enrique Díaz-Aranda en “Problemas fundamentales de derecho
penal y procesal penal” Fabián Di Placido Editor, Buenos Aires, 2003, p. 34).
Además, tampoco debe perderse de vista que, especialmente en
materia penal, tiene una importancia relevante el principio pro homine. Éste ha
sido conceptualizado como "(…) un criterio hermenéutico (...) en virtud del cual
se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva cuando
se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la
interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones (…)"
(Pinto, Mónica: El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas
para la regulación de los derechos humanos en AAVV "La aplicación de los
tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1997, p. 163).
Pues bien, en nuestro caso, los Sres. magistrados -Dres. Diego Leif
Guardia y Alejandro Noceti Achaval- que conformaron la mayoría del tribunal,

5
entendieron que “el intento de robo acreditado se encuentra agravado en la
especie por tratarse de un vehículo dejado en lugar de acceso público -art. 163,
inc. 6/ del Cód. Penal-.”, y que ello es así, dado que “la sustitución del término
automotor que contenía el régimen anterior...no permite dudar...del propósito
del legislador de incluir este medio de transporte [bicicleta] en la especial
protección penal que se establece para los casos en que es dejado en la vía
pública.” -fs. 233-.
De adverso, la Sra. juez que se expidió en disidencia -Dra. Estela
Raquél Cárcamo-, afirmó, entre otras cosas, que “la preferente protección legal
[contenida en la norma de referencia] no se fundamenta en la naturaleza del
objeto, sino en la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determina-
das situaciones que llevan consigo un riesgo...El legislador ha entendido
reforzar así la tutela jurídica cuando menor es la tutela de hecho.”.
Añadió que “una interpretación judicial no se debe confundir con
la interpretación auténtica que es la que formula el legislador mediante otra ley.
El juzgador debe preservar la racionalidad del sistema jurídico y la supremacía
constitucional y de las Convenciones...”, y “En su tarea interpretativa...no sólo
ha de utilizar los métodos clásicos de interpretación de las leyes: gramatical,
lógico, sistemático e histórico, sino también el teleológico que investiga la
finalidad, la “ratio legis” que es el núcleo de toda norma jurídica y, si se trata
de leyes penales, el criminológico que persigue fortalecer la eficacia de dichas
leyes, logrando sus objetivos de prevención general y de prevención especial...”.
Concluyó su exposición, aseverando que “ante dos interpretaciones
posibles de un texto legal, debe optarse por aquella menos lesiva para el sujeto
y que reduzca el campo de intervención del derecho penal, no poniendo a cargo
del justiciable las inconsistencias o los defectos en la técnica legislativa...”, y
que “utilizar el método gramatical de interpretación para incluir la bicicleta en
el vocablo vehículo a que se refiere la disposición en cuestión, concuciría a

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aplicar penas irrazonables en muchos supuestos y, en consecuencia, a

cuestionar la validez constitucional de la norma. No se puede extender de tal
modo la esfera de aplicación de un tipo penal, que cause mayor alarma social
la pena a imponer, que la afectación concreta del bien jurídico que se pretende
proteger.”.
Esta última postura es la que -a mi ver- resulta ser la más respetuosa
de los principios de orden superior arriba señalados. Es que si nos atenemos a
una interpretación meramente gramatical del término “vehículo” (medio de
transporte de personas o cosas -conf. www.rae.es-), o extensiva, nos llevaría al
absurdo de incluír dentro de la norma, determinados bienes como por ejemplo
patinetas, rollers, monopatín, carros de supermercado, coches para llevar bebés,
o en fin, cualquier otro adminículo que sirva a tales fines, cuya sustracción
quedaría conminada con penas que van desde los tres años, hasta los diez años
de prisión (art. 167 inc. 4/ en función del 163 inc. 6/, ambos del Código Penal).
Una exégesis de tal naturaleza, genera un significativo desequilibrio
entre los bienes jurídicos involucrados, provocando una lesión desmesurada a los
derechos del justiciable, ante el escaso perjuicio económico que su accionar
pueda haber ocasionado; todo ello, gracias a la inobservancia del resto de los
postulados que deben primar, a la hora de desempeñar dicha labor interpretativa.
Daniel Morín, analiza el tema que nos ocupa, y con cita de
Bacigalupo, precisa que en aquéllos supuestos en los que no concurre un mejor
fundamento lógico o hermenéutico, para determinar cuál de todas las interpreta-
ciones posibles de un texto es la correcta, se debe “trasladar el in dubio pro reo
al campo de la interpretación del derecho reformulándolo como principio in
dubio pro libertate de acuerdo con el cual la decisión en favor de una u otra
interpretación debe resolverse “en función de criterios de otro nivel...ese nivel
es el institucional: estamos ante un conflicto entre más o menos libertad.

7
Nuestra decisión se apoyará en una razón institucional derivada de la jerarquía
de la libertad...No es el ‘sentido posible del texto’ lo que dará el límite de la
interpretación, sino el ‘sentido más restringido del texto’.”.
Considera el autor que, siguiendo tal criterio, se impone “la
exclusión de la bicicleta como objeto de la norma.” (Daniel E. Morín, “¿La
bicicleta como vehículo? Reflexiones sobre el tipo de sustracción de vehículos
del inciso 6/ del artículo 163 del Código Penal”, publicado en La Ley 2001-E-
788).
También se ha expedido sobre el tema que concita la encuesta,
Elizabeth A. Marum, aseverando que “La bicicleta no se encuentra incluida en
el término “vehículo” del art. 163, inc. 6/ del Cód. Penal. La ambigüedad del
término “vehículo” puede conllevar a que existan dudas sobre los bienes que
quedarían abarcados, debiendo los magistrados actuantes delimitar los
alcances del vocablo, puesto que se correría el riesgo de caer en absurdos.”, y
que “De los antecedentes parlamentarios de la ley 24.721, en ningún momento
se detalla qué bienes serían considerados vehículos. Por ello, queda en poder
de los magistrados interpretar qué alcance se le dará a dicho término, teniendo
siempre como límite lo establecido en el art. 18 de la Const. Nacional,
específicamente, el principio de legalidad y la prohibición de la analogía en el
derecho penal.”.
Agrega que “En un Estado liberal de Derecho corresponde que el
magistrado efectúe siempre la interpretación restrictiva del término, en función
del principio in dubio pro libertate.” (Elizabeth A. Marum, “Artículo 163, Hurto
calificado”, en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial”, David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni -dirección-, Hammura-
bi, Buenos Aires, 2008, pág. 154).
En esta línea de pensamiento, se ha pronunciado la Sala VI de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad,

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en la causa n/ 28.721, “Perez, Damián”, de fecha 24 de febrero de 2006,

enfatizando que “Penalizar de igual modo la sustracción de un automóvil que
una bicicleta por entender que ambos revisten la categoría de vehículos llevaría
al ridículo de incluir en esa categoría a la patineta y aún a los rollers, ya que
poseen en común la calidad de ser medios de transporte que se accionan
mediante la fuerza del individuo y carecen de motor o fuerza ajena que los
propulse.”.
Nos termina de esclarecer el panorama, para una correcta resolución
de la cuestión, algunos conceptos formulados por Zaffaroni, al decir que “la
deducción de la norma y del objeto de “tutela” no son más que un instrumento
de la limitación mínimamente racional del que debe valerse la agencia judicial
para restringir la arbitrariedad selectiva del sistema penal, en cumplimiento de
su función racional y ético-política de contradicción dentro del ejercicio de
poder del sistema penal.”.
Añade el autor que “Basta consultar cualquier legislación penal
para percatarse, sin mucho esfuerzo, de las contradicciones, lagunas, defectos
semánticos, relaciones insensatas de medio a fin, disposiciones que no han sido
derogadas, pero que habiendo cambiado el contexto social cobran un sentido
inimaginalbe al momento de su sanción, etc., que surgen como resultado de la
producción desordenada de leyes penales que cada día se agudiza en razón de
la improvisación con que las agencias legislativas responden a la manipulación
de opinión intrumentada por el aparato de propaganda del sistema penal.”.
Sostiene asimismo, que “como imperativo jushumanista y
constitucional...”, la “consideración de la norma conglobada en el conjunto
normativo y la interpretación se éste en forma restrictiva y coherente, no es más
que el resultado de este mandato limitador, que es la razón de ser de la agencia
judicial y del poder de los juristas en el sistema penal.” (Eugenio Raúl

9
Zaffaroni, “En busca de las penas perdidas”, Ediar, Buenos Aires, 2005, pág.
263/264).
En síntesis, entiendo que la adecuada hermenéutica de la norma
observada, teniendo en mira el conjunto armónico de los principios rectores que
ordenan la materia en trato, es aquella que excluye la “bicicleta”, como objeto
de protección del dispositivo legal estudiado.
En tales condiciones, y de conformidad con lo solicitado por la
defensa, corresponde casar el pronunciamiento examinado, y modificar la
calificación legal asignada a la conducta desplegada por el encartado Oliva
Tapia, por la de robo simple, en grado de tentativa, en los términos estipulados
en los arts. 42 y 164 del código sustantivo (arts. 123, 404 inc. 2/, 470 y 471 del
C.P.P.N.).
c) En atención al cambio de calificación marcado, se debe practicar
una nueva determinación de la sanción a imponer al nombrado Oliva Tapia,
aspecto éste sobre el que no amerita que me explaye en demasía, dado que ello
quedará supeditado a que los colegas que siguen en orden de votación,
compartan el criterio que fluye del presente.
Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo: I) Hacer lugar al
recurso de casación incoado por la asistencia técnica del sindicado Oliva Tapia,
sin costas; II) Casar la sentencia objetada, y modificar sus partes pertinentes,
con los alcances indicados en el punto b) in fine, quedando supeditada la
individualización de la sanción, al cumplimiento de la condición signada en el
punto c) (arts. 42 y 164 del C.P.; 123, 404 inc. 2/, 470, 471, 530 y concordantes
del C.P.P.N.).
Tal es mi voto.
La Sra. Juez, Dra. Liliana Elena Catucci, dijo:
Cabe adelantar que he de disentir con la solución propuesta por la
doctora Ledesma, por los fundamentos que a continuación señalaré.

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El debate aquí planteado se circunscribe a determinar si una

bicicleta es de aquellos objetos a los que se refiere el art. 163, inc. 6/ del Código
Penal en cuanto configura agra-vante del delito de hurto simple y en su
consecuencia, del robo.
Tal como lo afirma el representante del Ministerio Público Fiscal,
y conforme con lo sostenido por la doctrina de esta Cámara, ha de afirmarse que
la palabra vehículo no se refiere exclusivamente a los automotores, sino que
comprende otros móviles, entre ellos las bicicletas.
Así lo tengo dicho en el precedente de la Sala I, in re: “Pereyra,
Walter Gabriel s/ recurso de casación”, causa n/ 5313, Reg. N/ 6754, rta. el
31/5/04, con cita del fallo de la Sala III de esta Cámara, in re: c. n/ 2884,
caratulada: “Vilches, Carlos Abelardo s/ recurso de casación, Reg. n/ 37/01, rta.
el 16/02/01, acerca de que: “en la exposición de fundamentos de la ley 24.721
que introduce el artículo citado, se sostiene que la ampliación del agravante por
hurto o robo abarca no sólo a los automotores (como lo establece el artículo 38
del decreto ley) sino también a todo vehículo. Y tal como lo dijera la exposición
de motivos de la ley 17.567: ‘La preferente protección legal no se fundamenta
en la naturaleza misma del objeto, sino en la necesidad impuesta a su propietario
de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo’ [...]. La
norma contenida en el inciso 6/ (del art. 163 del C.P.) es (en un sentido) más
amplia y en otro más restringida que las del art. 38 del decreto-ley 6582/58. Lo
primero, porque la objetividad material no se limita a automotores sino que
comprende vehículos, con lo que quedan abarcados medios de transporte antes
excluidos en la protección penal. Lo segundo, porque la agravante funciona nada
más que cuando el apoderamiento recae en un vehículo dejado en la vía pública
o en lugares de acceso público y no, como antes, en cualquier sitio (Baldo ‘Algo
más sobre el hurto de vehículos’, La Ley 132-204)” -voto del Dr. Tragant, al que

11
adhirieron los Dres. Mitchell y Rodríguez Basavilbaso-.
Por su parte, el Dr. Mitchell, en la causa n/ 3713, del registro de esta
Sala, caratulada: “Rodríguez, Néstor Fabián y otros s/ recurso de casación”, Reg.
n/ 318/02, rta. el 16/06/02, también postula este criterio, y asevera: “en efecto
y como dije en las causas citadas, desde una interpretación gramatical de la ley,
el vocablo vehículo en su definición académica no hace referencia a bicicleta;
ni en la explicación de bicicleta se menciona “vehículo” pero sí velocípedo, y en
este término el Diccionario de la Real Academia Española dice que es un
vehículo (21a. edición, Madrid, 1992); en consecuencia, semánticamente la
bicicleta es un vehículo y en este vocablo están comprendidas las bicicletas.
Ante la claridad del texto legal con este análisis ya queda plenamente demostra-
do que dentro de los vehículos dejados en la vía pública se hallan abarcadas las
bicicletas”.
Conforme lo expuesto, la calificación legal escogida por el
sentenciante resulta ajustada.
Por ello, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de casación
interpuesto, con costas.
Tal es mi voto.
El Dr. Eduardo R. Riggi dijo:
Que adherimos a la solución propuesta por la doctora Liliana E.
Catucci en su voto, y en consecuencia, emitimos el nuestro en idéntico sentido.
En virtud del resultado habido en el acuerdo que antecede, el
Tribunal por mayoría RESUELVE:
I) Rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa, con
costas (arts. 456 inc. 1/, 470 a contrario sensu, 530 y concordantes del C.P.P.N.).
II) Tener presente la reserva del caso federal.
Regístrese, hágase saber y remítase la causa al tribunal de origen,
sirviendo la presente de atenta nota de envío.
Fdo: Angela E Ledesma, Liliana Elena Catucci y Eduardo R.
Riggi. Ante mi: María de las Mercedes López Alduncin, Secreta-
ria de Cámara.

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