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ELPÍDIO YEMANJAS

Brasília 04 de outubro de 2021

O impeachment e a separação de poderes

Inicialmente observa-se que o texto irá elucidar duas argumentações


acerca da separação de poderes: A primeira é a recomendação de um
desenho constitucional que se misture e se sobreponha às competências
institucionais, de modo a criar vetos e freios recíprocos, para que nenhuma
instituição concentre poder excessivo. O segundo, como implicação, é
reconhecer que, para que nenhuma instituição detenha poder excessivo, a
autoridade para decidir determinadas questões precisa ficar invariavelmente
fragmentada entre diferentes atores. Todavia, é preciso aceitar a possibilidade
de que as regras constitucionais sobre separação de poderes, competências e
procedimentos, se corretamente interpretadas, possam impedir que alguns
atores usem da discricionaridade podendo assim valorar as oportunidades e
conveniências das interpretações da constituição e, portanto, utilizá-la a seu
favor para as melhores respostas.
O autor utiliza da discricionaridade do Supremo Tribunal Federal e os
três poderes para justificar o impeachment da presidente Dilma. Nos
pronunciamentos públicos dos ministros, ou em seus votos nos julgamentos
relativos ao processo, não ganhou qualquer espaço relevante a ideia de que,
no fundo, os ministros do Supremo deveriam responder a duas perguntas,
diante de cada controvérsia – uma relativa à autoridade para resolver a
questão, outra relativa à resposta constitucional substantiva. Diante de uma
pergunta sobre o procedimento do impeachment, por exemplo, a quem caberia
a interpretação da constituição diante destes processos? A quais poderes? Aos
ministros? A quem caberia a palavra final? Existem espaços de interpretação
razoável nos quais diferentes instituições podem discordar, mas dentro dos
quais uma não pode questionar a interpretação feita pela outra? São perguntas
mais institucionais que substantivas, mas que espreitam a tarefa de interpretar
e aplicar a Constituição. O tema da separação de poderes tende a só ganhar
destaque em controvérsias que envolvam, de forma explícita, a violação à
cláusula pétrea da separação de poderes do art. 2º da Constituição. O
Supremo não reservou qualquer espaço para a Câmara interpretar e aplicar as
suas próprias regras, de acordo com o regimento interno, com a legislação e
com a Constituição. A partir de princípios constitucionais vagos, às vezes até
implícitos, o Supremo deu uma resposta bastante específica sobre como o
procedimento do impeachment deveria prosseguir quanto àqueles pontos
contestados. Seguindo-se esse tipo de raciocínio, não sobra espaço para que o
tribunal se pergunte se estas são, afinal, questões abrangidas por sua
autoridade institucional. O problema envolvia uma questão de fundo de
separação de poderes: quem tem autoridade para interpretar o regimento
interno da Câmara, quando a Constituição não dispuser sobre o tema, e diante
de um dispositivo legal que parece ter um significado claro? Qualquer que seja
a posição adotada sobre essa pergunta, parece difícil negar que ela era
relevante, e que deveria ter sido tematizada, mas não foi. Para o autor o
Supremo simplesmente ignorou a Constituição e foi discricionário focando
apenas em como seria a eleição da comissão especial. Para o autor o
Supremo vem abandonando essa concepção de separação de poderes típica
dos EUA, a qual o Brasil usaria como modelo. No lugar dela, o tribunal enfoca
um modus operandi que é tipicamente alemão do pós-guerra, segundo o qual
responder à pergunta “o que a Constituição diz” é condição necessária e
suficiente para justificar a intervenção judicial sobre qualquer tema. Onde há
uma resposta constitucional, está pavimentado, naturalmente, o caminho para
a atuação do Supremo. O tribunal pode ser ou não deferente, mas essa
deferência sempre ocorre por dentro – a competência do Supremo para
responder qualquer pergunta à luz da Constituição não é tematizada, nem
justificada; ela é simplesmente pressuposta.

A pergunta dos EUA: quem a Constituição


empodera?

Infere-se do texto que Os Estados Unidos são o berço do


constitucionalismo moderno. No entanto, o pilar fundamental da Constituição
americana não é a declaração de direitos fundamentais ou o controle judicial de
constitucionalidade das leis. Seu pilar fundamental é uma concepção de
separação de poderes original, extremamente influente e que regula o
funcionamento da democracia americana até a atualidade. Os direitos
fundamentais e o controle de constitucionalidade existem e se justificam em
meio a essa estrutura, sendo produto dessa escolha e funcionando para dar
efetividade a ela. É essa concepção de separação de poderes que faz com que
a pergunta fundamental do debate constitucional americano não seja “o que a
Constituição diz sobre algo?”, mas, sim, “a quem a Constituição dá autoridade
para resolver a questão?”. Ou seja, quem a Constituição empodera?
O modelo americano da separação dos poderes constitui-se na ideia de
que cada poder deve dispor de meios de defesa, resistência e invasões dos
outros poderes, organizando-se e dividindo-se de forma que cada um seja um
ponto de restrição ao outro. É este o desenho da tripartição dos poderes
americano. Nesse sentido, se a Suprema Corte possui o poder de interpretar a
Constituição e de, ao fazer isso, controlar a constitucionalidade das leis
promulgadas pelos demais poderes, antes de qualquer coisa, a Suprema Corte
deve interpretar – e respeitar – as cláusulas constitucionais que reservam aos
demais poderes o poder-dever de interpretar a Constituição em suas esferas
de autonomia. Desta forma, por exemplo, o poder de veto do presidente por
considerar determinada posição legislativa inconstitucional, longe de ser uma
função dependente e potencialmente controlável pela Suprema Corte,
representa o seu poder de interpretar a Constituição de maneira autônoma e
independente dentro do exercício de suas funções, sendo controlável, sim,
porém não pelo Judiciário, mas apenas por uma eventual supermaioria no
Congresso. Entretanto, nada ilustra melhor a diferença entre a visão
constitucionalista defendida atualmente pelo Supremo Tribunal Federal
brasileiro do que a decisão monocrática do Ministro Celso de Mello na ADPF nº
45 em que, sem qualquer justificativa mais elaborada, passou a discutir o
mérito da ação, que questionava a constitucionalidade de um veto presidencial.
É esse tipo de posição, representada exemplarmente por essa decisão
monocrática, que parece, hoje, dominar o tribunal quando analisamos algumas
das recentes decisões por ele tomadas em meio ao processo de impeachment.
Segundo essa concepção, não haveria nenhuma zona de autonomia para os
demais poderes efetuarem a sua visão sobre o significado da Constituição.
Pelo contrário, uma vez que todo o ordenamento jurídico se submete, em
última instância, à Constituição e, uma vez que ao STF cabe a função de
interpretá-la, ao STF cabe a palavra final sobre a correção de qualquer decisão
tomada pelos demais poderes. Não, portanto, esferas de autonomia, mas
apenas decisões provisórias tomadas pelos outros poderes à sombra do
controle do STF. Esse é um modelo possível de desenho constitucional. No
entanto, não está claro que seja efetivamente adotado pelo direito
constitucional brasileiro. De fato, tal modelo não é consequência necessária da
adoção de uma Constituição que preveja a possibilidade de controle judicial de
constitucionalidade, o que se comprova pelo exemplo americano, que,
adequadamente compreendido, diverge dessa concepção, tanto na teoria
política que o embasa, quanto no desenho que a materializa e na prática
institucional que a efetiva.

A pergunta alemã: o que a Constituição diz?

De acordo com o autor o sistema alemão de controle de


constitucionalidade nasce de uma exigência feita pelas forças de ocupação, no
pós-guerra, quando juristas sem envolvimento com o nazismo haviam sido
convocados para elaborar uma Constituição provisória para a Alemanha.
Tinham liberdade para desenhar essa nova Constituição, mas dentro de alguns
parâmetros institucionais mínimos, e a existência de controle de
constitucionalidade era um deles. O Tribunal Constitucional resultante é
marcadamente diferente da Suprema Corte dos EUA – assim como a Lei
Fundamental é diferente da Constituição dos EUA em termos de aspirações e
concepções de atuação estatal. O compromisso básico desse sistema é o de
que o Estado, em qualquer de suas manifestações institucionais, seja por ação
ou omissão, precisa respeitar integralmente as orientações da Lei
Fundamental. Esse compromisso, e o tipo de raciocínio que ele gera, fica
evidente já no famoso caso Lüth, decidido em 1957, em que o tribunal afirmou
a tese da Constituição como uma “ordem objetiva de valores”, com implicações
para a aplicação e interpretação de todo o resto do ordenamento. No caso, o
tribunal reformou uma decisão envolvendo um litígio típico de direito privado
(um boicote causou prejuízo econômico a um cineasta com ligações com o
antigo regime nazista), utilizando como parâmetro a “dignidade da pessoa
humana”. O tribunal observou que “direitos constitucionais devem, portanto, ser
levados em consideração em decisões que a princípio se baseariam
essencialmente no direito civil ou em outras áreas do direito”, desenvolvendo,
assim, a ideia de “efeito indireto” dos direitos fundamentais e ampliando sua
própria jurisdição sobre qualquer decisão judicial de qualquer juiz sobre
qualquer tema de direito alemão. E, no caso específico, entendeu que a
liberdade de expressão não poderia ser restringida pelo legislador nem pelo
juiz, considerando que o boicote de Lüth não era imoral. Esse cenário de
supremacia do Tribunal Constitucional, e de uma decorrente insensibilidade
institucional, no entanto, não foi imediatamente produzido a partir de Lüth. Foi
uma longa construção institucional, sobretudo a partir dos anos 1970, em que o
tribunal consolidou essa posição de um expert em dizer o que a Constituição
significa. Para Argulhes o Tribunal Constitucional alemão procura garantir a
chamada “margem de conformação” das instituições políticas na criação de
regras que atendam ao que a Lei Fundamental exige. Esse espaço, porém, é
encontrado de forma interna aos parâmetros substantivos que a Constituição
coloca.

Separação de poderes e autoridade

Para o autor a argumentação da separação de poderes gira em torno de


duas vertentes quanto a como tribunais se comportam no exercício do controle
de constitucionalidade de atos de outros poderes conforme eles levem a sério
ou não a ideia de que a Constituição, ao estabelecer diferentes competências,
cria espaços para que outros poderes que não o Judiciário sejam os intérpretes
finais quanto à melhor interpretação da Constituição. O autor infere que o que
se discute é a ideia de que, independentemente do que a Constituição diga
substantivamente sobre determinada questão, diante do fato de que as
competências também são estabelecidas pela Constituição, deixar de se
perguntar “quem tem autoridade para decidir” é mais do que uma postura
“ativista”, é desrespeito às regras constitucionais. Para ele, levar a sério a ideia
de que a Constituição é um documento político significaria também levar a
sério que constituintes, corretamente escolhidos ou não, também fizeram
escolhas sobre como dividir competências entre os poderes. De tal forma, se é
possível que eles tenham, de fato, atribuído ao STF o poder de errar por último,
também é possível que, em certos casos, essa prerrogativa tenha sido
atribuída a um outro poder ou instituição. Este é o ponto central da relação
entre autoridade e separação de poderes para o autor. Se a fonte de
autoridade do tribunal é a Constituição, guardá-la significa também guardar o
modelo de separação de poderes adotado pelo Poder Constituinte, mesmo que
isso signifique reconhecer a sua incompetência para rever um ato (que se
considere) inconstitucional, como por exemplo, o processo de impeachment
anteriormente mencionado.
Portanto, o autor afirma que o dilema entre os poderes e a constituição é
real. Respeita-la pode exigir, em alguns casos, que o STF respeite decisões
inconstitucionais dos outros poderes, e que cidadãos e outros atores políticos
respeitem esse tipo de comportamento por parte do STF. Para ele devem ser
feitas as seguintes perguntas: quem se respeita quando se respeita decisões
do STF? Respeita-se a autoridade do tribunal ou respeita-se a autoridade da
Constituição? Considerar que ambas são a mesma coisa pode ser, na
realidade, negar a segunda, e o pensamento jurídico brasileiro, talvez
intoxicado com questões de interpretação constitucional, corre o risco de
tampar completamente essa distinção.

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