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A invalidade dos contratos administrativos e seus efeitos

A INVALIDADE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E SEUS EFEITOS


Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo | vol. 25/2010 | p. 260 - 292 | Jan -
Jun / 2010
DTR\2010\472

Ricardo Epaminondas Leite Oliveira Panato


Agente de Fiscalização - Assessoria Jurídica do Tribunal de Contas do Município de São
Paulo. Advogado.

Murilo Magalhães Castro


Assessor Jurídico Chefe do Tribunal de Contas do Município de São Paulo. Advogado.

Área do Direito: Administrativo


Resumo: Muito embora corriqueiro na atividade cotidiana da Administração Pública, o
tema da invalidade dos contratos administrativos se ressente da ausência de legislação e
de estudos específicos, fazendo espinhosa a solução dos casos concretos. Os influxos do
direito público distanciam a resolução desses conflitos em diversos aspectos do modelo
proposto pelo direito privado, o que torna imperioso conhecer as premissas de seu
regime jurídico para que não se recorra equivocadamente a institutos inadequados.
Sendo assim, o presente trabalho, com os limites inerentes à objetividade que dele se
espera, pretende fornecer subsídios para que sejam melhor compreendidos os elementos
dos contratos administrativos, os vícios que podem desafiá-los e suas consequências,
especialmente quanto aos direitos dos contratados.

Palavras-chave: Contratos administrativos - Elementos - Vícios - Efeitos


Abstract: Despite being a common issue in Public Administration, the voidness of
administrative contracts lacks legal rules and specific studies, making it hard to solve
concrete problems. The influences of Public Law set apart the solution of these conflicts
from the model proposed by Private Law, what makes mandatory to learn the premises
of its legal regime in order to prevent using inadequate institutions by mistake. The
purpose of this article - with the limitations carried by its expected objectivity - is to help
a better understanding of the elements of the administrative contract, the flaws that
may challenge it and the effects of is voidness, in particular with relation to the legal
rights of the parties.

Keywords: Administrative contracts - Elements - Defects - Effects


Sumário:

- 1. As relações jurídicas envolvendo o Poder Público - 2. Breves considerações sobre a


nulidade no direito privado e no direito público - 3. Contratos administrativos: elementos
e vícios - 4. Referências bibliográficas

1. As relações jurídicas envolvendo o Poder Público

Em sua atividade administrativa, o Poder Público participa de relações jurídicas surgidas


ora de atos unilaterais exarados com fulcro em seu poder de império, ora de negócios
1
jurídicos bilaterais entabulados com terceiros. No primeiro caso, as relações têm sua
gênese no primado da supremacia do interesse público sobre o interesse particular;
enquanto que, no segundo, em acordo de vontades cujos "traços nucleares residem na
2
consensualidade para formação do vínculo e na autoridade de seus termos".

No que tange às relações oriundas de negócios jurídicos bilaterais, o espaço para


manifestação volitiva do particular dependerá da natureza do ajuste, de modo que, sob
esse aspecto, podemos distinguir duas espécies de contrato firmados pela Administração
Pública, quais sejam, os contratos de direito privado da Administração e os contratos
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A invalidade dos contratos administrativos e seus efeitos

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administrativos.

Nos denominados contratos de direito privado da Administração, muito embora recebam


influxos do direito público, prepondera uma relação isonômica entre os contratantes,
despindo-se a Administração Pública - com algumas exceções - das prerrogativas
inerentes ao regime jurídico-administrativo. Há aqui, portanto, um espaço sensivelmente
4
mais amplo para a manifestação de vontade do terceiro contratante.

Já nos contratos administrativos, em que pese também serem dotados dos atributos da
5
bilateralidade e da comutatividade, a supremacia do interesse público faz derrogar
amplamente normas de direito privado, preservando certas prerrogativas ao Poder
Público que nos remetem em alguma medida à verticalização existente nas relações
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surgidas dos atos unilaterais.

Para o presente estudo, interessa-nos justamente esta última espécie de contrato, que é
basicamente regido pela Lei 8.666, de 21.06.1993. Conhecida como Estatuto dos
Contratos e Licitações Públicas, a Lei 8.666/1993 veicula o regulamento de celebração
de contratos administrativos, dispondo, dentre outros temas, sobre o procedimento
preliminar de seleção do terceiro contratado e ainda sobre as cláusulas indispensáveis
dos ajustes.

Tal como sucede com os demais instrumentos de atuação do Poder Público no Estado
Democrático de Direito, também os contratos administrativos devem atender às
prescrições legais para que sejam considerados válidos e deles se possam extrair efeitos
jurídicos regulares. Do contrário, a situação de antijuridicidade revelada por esses
contratos - eis que desprezada a ordem jurídica no momento de sua formalização -
haverá por cominar restrições aos seus efeitos.

O alcance dessas restrições, entretanto, no mais das vezes se mostra nebuloso. A


ausência de legislação específica sobre os vícios dos contratos administrativos - assim
como ocorre com os vícios dos atos administrativos - faz emergir funda divergência
sobre o tema e exige do intérprete ampla reflexão não apenas no tocante às
consequências supervenientes no âmbito da Administração Pública, mas, também,
7
quanto aos direitos dos particulares envolvidos.

2. Breves considerações sobre a nulidade no direito privado e no direito público

Diante da dificuldade de se compreender a extensão dos vícios e de seus efeitos nos


contratos administrativos, curial mencionar com brevidade os aspectos elementares da
teoria das nulidades construída doutrinariamente no direito público. Antes, porém, para
que se possa traçar um paralelo, vale esboçar como a questão se põe no direito privado
- particularmente em relação aos contratos -, conquanto erguida a partir de
fundamentos diversos (v.g. autonomia da vontade e disponibilidade de direitos
patrimoniais).

2.1 A nulidade na teoria geral dos contratos do direito privado

Com base no estudo da teoria geral aplicável ao direito privado, para a validade dos
contratos em geral exige-se no momento de sua formação a observância de requisitos
de ordem subjetiva, objetiva e formal.

Os requisitos subjetivos consistem na manifestação de duas ou mais vontades e na


capacidade genérica dos contraentes (capacidade de agir); na aptidão específica para
contratar (legitimação, que é exigida em determinados casos); e no consentimento
(abrangendo o acordo sobre a existência e a natureza do contrato, o seu objeto e as
cláusulas que o compõem).

No tocante aos requisitos objetivos, subdividem-se em licitude do objeto (que não atente
contra a lei, a moral ou os bons costumes); possibilidade física ou jurídica do objeto (a
física emana das leis físicas e naturais, enquanto que a jurídica decorre da inexistência
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de vedação expressa no ordenamento jurídico - mais restrita que a ilicitude do objeto,


que abrange os casos contrários à moral e aos bons costumes); a determinação do
objeto (que pode ser determinado ou determinável); e, para a doutrina, a manifestação
de algum valor econômico (o objeto deve ser suscetível de apreciação econômica).

Por fim, quanto aos requisitos formais, deve o contrato seguir forma prescrita ou não
defesa em lei. No direito brasileiro, três situações podem ser apontadas quanto a esse
aspecto: forma livre (predominante, admite qualquer meio de manifestação da
vontade); forma especial ou solene (quando expressamente exigida em lei para
determinados negócios jurídicos); e forma contratual (a forma não é estabelecida pela
lei, mas convencionada pelas partes, tal como no art. 109 do CC/2002 (LGL\2002\400)).
8 9
-

A rigor, os contratos só produzirão efeitos válidos se atendidos os requisitos subjetivos,


objetivos e formais acima ventilados. Caso contrário, passa-se a cogitar de sua
invalidação, que encontra na nulidade sanção por meio da qual a lei priva de efeitos
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jurídicos regulares o contrato celebrado à revelia de seus pressupostos de validade.

A nulidade poderá ser, então, absoluta (nulidade em sentido estrito) ou relativa


(anulabilidade). Será absoluta (arts. 166, I a VII, e 167, do CC/2002 (LGL\2002\400))
quando houver transgressão de preceito de ordem pública, tal com nas hipóteses de
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celebração mediante simulação ou por pessoa absolutamente incapaz; de objeto
ilícito, impossível ou indeterminável; de motivo determinante ilícito e comum a ambas as
partes; de preterição de solenidade essencial; de desrespeito a forma prescrita em lei;
de objetivar fraude à lei; ou quando a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a
12
prática, mesmo que não comine sanção. A nulidade absoluta opera-se de pleno
direito, sem que o contrato possa ser confirmado ou convalesça com o decurso do
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tempo, e tem efeitos ex tunc, de modo que o ajuste não produzirá efeitos válidos.

Será relativa, no entanto, a nulidade, quando o contrato for celebrado por pessoa
relativamente incapaz ou em havendo vício por conta de erro, dolo, coação, estado de
perigo, lesão e fraude contra credores. A sanção, nesse caso, só poderá ser pleiteada
pela pessoa a quem a lei protege. E dela advirão apenas efeitos ex nunc, motivo pelo
qual o contrato produzirá efeitos jurídicos válidos por algum período. Admite-se, ainda, a
confirmação do contrato pelo interessado e purificação do vício pelo decurso do tempo.
14

Essa dicotomia existente no direito privado em relação à validade dos contratos pode ser
em alguma medida reprisada nos contratos administrativos, feitas as ponderações
necessárias decorrentes do regime jurídico administrativo, conforme será demonstrado
adiante.

2.2 A nulidade no direito público

A doutrina publicista enfrenta com maior ênfase os vícios e suas consequências em


matéria de atos administrativos, sendo raras as incursões sobre o tema no que atine
diretamente aos contratos administrativos. E mesmo quanto aos vícios dos atos
administrativos não há uma construção pacífica.

Há duas correntes doutrinárias com maior destaque. De um lado, a teoria monista,


defendida por Hely Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini, Regis Fernandes de Oliveira e
Sérgio Ferraz, que refuta a dicotomia das nulidades, de modo que ou o ato é válido ou é
nulo. De outro lado, a teoria dualista, que, diametralmente oposta, sustenta a
possibilidade de os atos administrativos, quando viciados, serem nulos ou anuláveis;
15
esta é a corrente perfilhada, v.g., por Celso Antônio Bandeira de Mello, Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello, Seabra Fagundes, Cretella Júnior, Sérgio de Andréa Ferreira,
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Lucia Valle Figueiredo e José dos Santos Carvalho Filho.

De todo modo, as conclusões extraídas desse debate podem ser aproveitadas nos
contratos administrativos, a uma porque neles se vislumbram elementos e
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características suficientes que autorizam sua análise enquanto atos administrativos


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bilaterais (espécie, portanto, dos atos administrativos em sentido amplo) - o que
ficará ainda mais claro quando da definição dos elementos dos contratos administrativos
-, propiciando um conceito operacional e pragmático deveras útil ao presente trabalho; e
a duas porque, a rigor, os vícios que por ventura desafiarem os contratos
administrativos na sua formação terão sua gênese em algum ato administrativo
18 19
precedente. -

Adota-se, assim, em que pese a autoridade das vozes em sentido contrário, a corrente
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dualista, de modo que os contratos administrativos podem ser desafiados por vícios
que conduzam à sua nulidade ou à sua anulabilidade. Há ainda, determinadas falhas que
ensejam mera irregularidade e, então, permitem simples retificação, adequando-se
21 22
plenamente à ordem jurídica. -

Cumpre relembrar, todavia, que a teoria dualista aplicável aos atos e contratos
administrativos não se confunde com a acima mencionada teoria das nulidades do direito
privado. O regime de direito público impõe sejam observados certos temperamentos no
uso de institutos de direito privado, porquanto a atividade da Administração Pública se
orienta a partir de premissas diferentes. No direito privado, por exemplo, os casos de
anulabilidade só poderão ser apreciados quando o vício for invocado por algum
interessado. O Poder Público, no entanto, deve agir sempre em consonância com o
princípio da legalidade, fazendo-se imperativa a invalidação do ato ou do contrato (ou
mesmo de alguma de suas cláusulas se esta não prejudicar a preservação do ajuste),
conforme a espécie de vício encontrado; não há de se exigir, para a Administração
Pública, a iniciativa de qualquer interessado para que a desconformidade seja reparada
com fundamento no poder-dever de autotutela.

A propósito, a Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca com extrema lucidez as
principais características que distanciam os vícios dos atos privados dos vícios dos atos
administrativos. Em suas palavras, "os vícios dos atos privados atingem apenas
interesses individuais, enquanto os vícios dos atos administrativos podem afetar o
interesse de terceiros ou até mesmo o interesse público, donde decorre conceito diverso
de ato anulável, no direito administrativo; por outro lado, diante de determinados casos
concretos, pode acontecer que a manutenção do ato ilegal seja menos prejudicial ao
interesse público do que a sua anulação, motivo pelo qual pode a Administração deixar
que o ato prevaleça, desde que não haja dolo, dele não resulte prejuízo ao erário, nem a
direitos de terceiros; e, por fim, quanto aos vícios que atingem o ato administrativo, há
modalidades peculiares que não existem no direito privado, como o excesso e o abuso
23
de poder, a usurpação de função, o exercício de fato".

Nada obstante, não há de ser olvidada a possibilidade de transportar da teoria geral do


direito privado lições aplicáveis aos contratos administrativos, que, sob diversos
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aspectos, apresentam estrutura similar à dos contratos de direito privado. Não é sem
motivo, pois, que o art. 54 da Lei 8.666/1993 prevê a aplicação supletiva dos princípios
da teoria geral dos contratos e das disposições de direito privado aos contratos
administrativos.

3. Contratos administrativos: elementos e vícios

3.1 Elementos dos contratos administrativos


25
Com inspiração na doutrina clássica sobre os elementos ou requisitos dos atos
administrativos (competência ou sujeito, objeto ou conteúdo, motivo, finalidade e
26 27
forma), - possível identificar os seguintes elementos dos contratos administrativos:
sujeitos; consentimento; objeto; motivo; causa; finalidade e forma.

Miguel Ángel Berçaitz, ex-presidente da Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina,


identificou os elementos dos contratos administrativos e os dividiu em essenciais e não
essenciais. Os primeiros, como o próprio nome sugere, devem estar presentes em todo e
qualquer contrato administrativo e se subdividem em: sujeitos, consentimento, objeto,
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causa, finalidade e forma. Os elementos não essenciais, por seu turno, dispensáveis em
determinados contratos, se subdividem em: prazo; licitação e pliego de condiciones;
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garantias; e sanções. -

Malgrado sirva como referência para o rol de elementos que ora se propõe, a
classificação de Berçaitz requer uma adaptação para que possa ser aproveitada no
contexto do ordenamento jurídico brasileiro. Isso porque prazo, pliego de condiciones e
sanções são, pois, indispensáveis aos contratos administrativos nos termos da Lei
8.666/1993 - o que se denota a partir de seus arts. 55, I, II, III, IV e VII, e 57, § 3.º,
c/c os arts. 56, 58, 65, 78 e 79 do mesmo diploma legal. De qualquer modo, esses três
elementos e os demais tidos como não essenciais (licitação e garantias) podem ser
conjugados, com a devida vênia, no elemento forma, que, numa concepção ampla,
abrange todas as formalidades necessárias no processo de formação do contrato.

O primeiro elemento - sujeitos - se expressa com a presença da Administração Pública,


tomada em seu sentido mais amplo (contemplando órgãos e entidades no exercício de
função administrativa dentro dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário), e, de outro
lado, de um particular (pessoa física ou jurídica) ou mesmo de outro ente ou entidade da
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Administração Pública. - Os sujeitos terão que gozar de aptidão legal para a
celebração do contrato, sendo certo que em relação à Administração Pública essa
32 33
aptidão se manifesta pela competência; e quanto ao particular, pela capacidade.

O consentimento, por sua vez, é elemento indispensável a qualquer espécie de contrato


- modalidade de negócio jurídico que pressupõe um acordo de vontades contrapostas. O
consentimento por parte da Administração Pública, enquanto manifestação de sua
34
vontade, se submete às formas especiais do direito público e a seus condicionantes,
tais como a indisponibilidade do interesse público e o princípio da legalidade. Deve ser
expresso de forma clara, precisa e inequívoca, abarcando todos os aspectos que
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compreendem o contrato. Ademais, trata-se de critério que bem distingue atos e
contratos.

O terceiro elemento, também presente em qualquer espécie de contrato, é o objeto.


Significa o ato material, a ação, a coisa, o bem (objeto imediato) ou o efeito que se
pretende através do contrato, a situação jurídica perquirida (objeto mediato). Deverá ser
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lícito, possível, determinado ou determinável. Em se tratando, porém, de matéria
regida pelo direito público, não bastará uma simples relação de não contradição com a
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lei, mas de subsunção, ou seja, de conformidade.

O motivo representa os pressupostos fáticos e jurídicos que antecedem e justificam a


contratação (de cunho objetivo); a causa, uma relação de adequação lógica entre o
motivo e o objeto, guardando estreito vínculo com os princípios da razoabilidade e da
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proporcionalidade (de cunho subjetivo). Com efeito, exige-se a presença desta
durante toda a vigência do contrato, pois, se novos descobrimentos ou o progresso
industrial conduzir à ilação de que a execução do contrato não tem mais a mesma
39
eficiência de outrora, a causa inicial poderá se tornar viciada.

A finalidade, por seu turno, estará sempre ligada ao interesse público, consistindo no fim
último que se persegue por meio do contrato. Deve ser certa, lícita (relação de
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subsunção) e moral.

Outro requisito, a forma pode ser concebida sob duas formas: restrita, considerando-se
o modo como se exterioriza o contrato; e mais ampla, que inclui não apenas o modelo
de exteriorização, mas também todas as formalidades necessárias ao processo de
formação do contrato. Na concepção restrita de forma, considera-se o contrato
isoladamente; na concepção ampla, considera-se o contrato dentre de um procedimento,
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composto por uma série de atos sucessivos e concatenados.

A forma tem, pois, dois objetivos instrumentais precípuos: o primeiro consistente no


dever de documentar a atividade administrativa, conferindo-lhe segurança jurídica; o
segundo relacionado ao princípio da legalidade, norte de atuação do Poder Público,
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voltado à garantia de que as prescrições legais sejam observadas.

O contrato administrativo apenas por exceção poderá preterir a forma escrita (art. 60,
parágrafo único, da Lei 8.666/1993) e, a rigor, observará sempre um procedimento
preliminar específico, mesmo quando o caso for de contratação direta por dispensa ou
inexigibilidade de licitação (art. 26 da Lei 8.666/1993).

Ainda em consonância com a concepção mais ampla de forma, o contrato administrativo


deverá ser celebrado com prazo certo (art. 57, § 3.º, da Lei 8.666/1993) e nele deverão
constar todas as cláusulas consideradas indispensáveis nos termos da lei, em particular
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nos incisos do art. 55 da Lei 8.666/1993. Sobre o tema, curial transcrever os
comentários de Marçal Justen Filho:

"O texto do caput do art. 55 induz à necessidade de que todo contrato administrativo
contenha as cláusulas enumeradas nos diversos incisos. Porém, nem todas as hipóteses
dos diversos incisos são realmente obrigatórias. Ou seja, a ausência de algumas delas
descaracteriza um contrato administrativo e acarreta a nulidade da avença. Quanto a
outras cláusulas, sua presença é desejável, mas não obrigatória. São obrigatórias as
cláusulas correspondentes aos incs. I [o objeto e seus elementos característicos], II [o
regime de execução ou a forma de fornecimento], III [o preço e as condições de
pagamento, os critérios, data base e periodicidade do reajustamento de preços, os
critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do
efetivo pagamento], IV [os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de
entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso] e VII [os direitos
e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas]. As
demais ou são dispensáveis (porque sua ausência não impede a incidência de princípios
e regras legais) ou são facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e
as peculiaridades de cada contrato.

Mais ainda, determinadas cláusulas são inerentes ao contrato administrativo em sentido


estrito. Assim, a ausência de sua previsão não importa impossibilidade de aplicação das
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competências correspondentes. Essa conclusão extrai-se dos termos do art. 58 (...)."

Esses, portanto, os elementos do contrato administrativo. O vício que desafiar qualquer


um deles deverá então ser examinado detidamente para que se possa concluir pela
necessidade de invalidação do contrato (nulidade ou anulabilidade) ou mesmo pela
possibilidade de simples correção da falha advinda de uma mera irregularidade.

3.2 Os vícios dos contratos administrativos

Uma vez adotada a teoria dualista, curial perquirir quando será o caso de declarar a
nulidade ou de reconhecer a anulabilidade em decorrência da desconformidade com a
ordem jurídica. Nessa seara, doutrinadores contemporâneos do direto administrativo
brasileiro têm aludido ao grau de repúdio e à possibilidade de convalidação da falha
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como critérios distintivos. - Assim, o vício que despertar menor repúdio, admitindo
convalidação, deve ser tratado como causa de anulabilidade; de outra sorte, se o vício
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afrontar norma que tutela interesses fundamentais, não permitindo ser convalidado,
47
importará a nulidade do contrato.

Os critérios distintivos longe estão de encerrar as discussões sobre o tema. No mais das
vezes, exigir-se-á uma análise casuística valendo-se da técnica da ponderação de
valores para estabelecer, sob o prisma da proporcionalidade, a saída que melhor atenda
ao interesse público. Seabra Fagundes, lembrado por Celso Antônio Bandeira de Mello, já
alertava que a gravidade do vício demanda ser apurada concretamente em face da
48
repercussão sobre o interesse público.

Conforme já se destacou, a Administração Pública deve agir sempre com respeito à lei,
49
como corolário do Estado Democrático de Direito e do princípio republicano. A arte de
administrar nada mais é que gerir interesses, que, num Estado Republicano, não
pertencem ao Estado ou a seus administradores. A lei é, pois, instrumento de
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50
autoimposição de regras pelos cidadãos, motivo pelo qual somente através delas é
que poderá ocorrer a aludida gestão de interesses.

Não obstante, o princípio da legalidade - do qual emanam diversas outras premissas


orientadoras da atuação dos agentes públicos - deve receber nos dias atuais uma nova
leitura, mais ampla do que se lhe costuma dar de maneira ortodoxa. O Estado
Democrático de Direito confere nova dimensão a esse princípio. A ele atribui uma
abrangência muito maior que outrora, de modo que não mais se exige o simples respeito
à lei em sentido puramente formal, mas a observância ao Direito, abarcando, de forma
sistêmica, todos os princípios e valores inseridos expressa ou implicitamente na
51
Constituição.

É preciso destacar, outrossim, que o princípio da legalidade faz exigir que a ordem
jurídica seja restaurada, mas não determina a extinção do ato ou contrato inválido. Nas
precisas lições de Weida Zancaner:

"Parece mais consentâneo com a restauração da legalidade, ao menos quando nos


deparamos com atos que podem ser repetidos sem vícios, instaurá-la, no presente, pela
correção do ato do que por sua fulminação. Assim, o princípio da legalidade não predica
necessariamente a invalidação, como se poderia supor, mas a invalidação ou a
convalidação, uma vez que ambas são formas de recomposição da ordem jurídica
52
violada."

E também o princípio da segurança jurídica, que visa à preservação da estabilidade das


relações constituídas, mormente quando envolver a atuação do Poder Público, que
deverá inspirar confiança em toda a sociedade. Essa cautela ganha ainda maior
importância na seara do direito administrativo, porquanto entremeado de relações cujos
efeitos se espraiam direta ou indiretamente sobre os interesses de um sem número de
53
sujeitos, com larguíssima repercussão na sociedade.

Hartmut Maurer, jurista alemão lembrado por Marçal Justen Filho, enfrentou a disputa
ora debatida com as seguintes considerações:

"O problema da retirada dos atos administrativos que conferem um benefício é dominado
por dois princípios antagônicos. O princípio da submissão da Administração ao Direito
(...), que postula o restabelecimento da legalidade e, por conseguinte, a retirada do ato
administrativo ilegal, deve ser respeitado hoje como o era no passado. A esse princípio
se opõe (...) aquele da proteção da confiança, o qual exige que se tenha em conta a
confiança (...) do beneficiário quanto à estabilidade (...) do ato administrativo emitido
pela autoridade administrativa e, por isso, que seja mantido o ato administrativo ilegal
(...) Em qualquer hipótese, a retirada não pode ser apreciada do exclusivo ponto de vista
54
da ilegalidade, mas deverá sê-lo também sob o ângulo da proteção da confiança."

Sem prejuízo, há ainda o dever de eficiência, cujo núcleo é a procura de produtividade e


economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de
55
dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza,
56
perfeição e rendimento funcional.

Destarte, em muitas oportunidades a falta de estrita conformidade com a norma não


poderá, ou melhor, não deverá ensejar o completo desprezo do ato ou do contrato,
negando-lhe conhecer inclusive seus efeitos.

Tal como se dá no direito privado, não há de ser declarada a nulidade pela nulidade em
57
si mesma. Sendo assim, o primeiro requisito para que se possa cogitar a invalidação
do contrato administrativo deve ser a existência de um prejuízo efetivo, seja de caráter
econômico ou não econômico, que atinja de algum modo o interesse público ou mesmo a
esfera pessoal de um interessado qualquer.

Ademais, malgrado se possa vislumbrar algum prejuízo no caso concreto, inúmeros


vícios pouco ou quase nada desafiam o interesse finalístico pretendido pelo Direito,
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A invalidade dos contratos administrativos e seus efeitos

motivo pelo qual o grau de intolerância em relação a eles deve ser sopesado de acordo
com a espécie de legitimidade. "Se esta é suscetível de ser sanada, recusar-lhe em tese
a possibilidade de suprimento é renegar a satisfação de interesses públicos em múltiplos
58
casos".

Além da existência de prejuízo, portanto, o discrímen a ser utilizado no momento de


aferição da gravidade do vício deve decorrer da comparação entre o prejuízo que já se
consubstanciou e aquele que por ventura estará por derivar da invalidação. Quando o
prejuízo resultante da invalidação impuser ônus maior que o da manutenção do contrato
administrativo, figurará o interesse público envolvido como norte da decisão em que se
deva optar pela convalidação ou não do ajuste.

A convalidação, que pressupõe a existência de um ato administrativo através do qual se


supre o vício então existente com efeitos retroativos à data em que foi praticado, deve
ser compreendida como obrigatória sempre que possível, pois "o próprio princípio da
legalidade - que predica a restauração da ordem jurídica após convalidação -, entendido
59
finalisticamente, demanda respeito ao capital princípio da segurança jurídica."

Tratando-se de contrato administrativo, a convalidação ordinariamente deverá ser feita


pela Administração Pública, porém nada obsta que em determinadas situações se
reclame a intervenção do administrado, especialmente quando necessária a renovação
ou a confirmação de sua vontade. Intervenção esta que não se confunde com a iniciativa
por meio da deflagração do processo de convalidação, porquanto esta, como já
salientado, nunca ficará vinculada à sorte imposta pelo administrado.

Em matéria de atos administrativos, Celso Antônio Bandeira de Mello remete claramente


à análise casuística a decisão acerca da possibilidade de convalidação do ato viciado.
Assevera que os atos anuláveis são os que a lei assim declara e os que posteriormente
podem ser praticados sem vício; e que os atos nulos são da mesma sorte os que a lei
assim declara, bem como os atos materialmente insuscetíveis de convalidar-se (se
produzidos novamente haveria de ser reproduzida a invalidade anterior). Para o autor,
também seriam insuscetíveis de convalidação os atos inexistentes, aqueles consistentes
em comportamentos que correspondem a condutas criminosas, fora do possível jurídico
60
e radicalmente vedadas pelo Direito, que oferecem inclusive um direito de resistência.

Na vanguardista obra de Weida Zancaner, que passou a servir como referência nas
discussões sobre o tema, a autora sustenta que são convalidáveis os atos portadores dos
61
vícios de competência, formalidade e procedimento (na falta de ato ou atos da
Administração que possam ser produzidos posteriormente sem perder sua finalidade; e
na falta de ato do particular, desde que este o pratique com expressa intenção de fazê-lo
retroagir); e inconvalidáveis, "porque não podem ser reproduzidos validamente", aqueles
portadores dos vícios de motivo; conteúdo; causa, finalidade; e procedimento, quando a
produção do ato faltante ou irregular desvirtuar a finalidade em razão da qual o
62
procedimento foi instaurado. Ainda segundo a autora:

"O sistema jurídico-positivo brasileiro não confere à Administração Pública possibilidade


de opção discricionária no que tange à teoria da invalidação, excetuando-se a hipótese
dos atos discricionários exarados com vício de competência, o que implica dizer, em
regra, que ou a Administração Pública está obrigada a invalidar ou, quando possível a
63
convalidação do ato, esta será obrigatória."

José dos Santos Carvalho Filho, por seu turno, sintetiza as soluções que entende
possíveis do seguinte modo:

"Nem todos os vícios do ato permitem seja este convalidado. Os vícios insanáveis
impedem o aproveitamento do ato, ao passo que os vícios sanáveis possibilitam a
convalidação. São convalidáveis os atos que tenham vício de competência e de forma,
nesta incluindo-se os aspectos formais dos procedimentos administrativos. Também é
possível convalidar atos com vício no objeto, ou conteúdo, mas apenas quando se tratar
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A invalidade dos contratos administrativos e seus efeitos

de conteúdo plúrimo, ou seja, quando a vontade administrativa se preordenar a mais de


uma providência administrativa no mesmo ato: aqui será viável suprimir ou alterar
alguma providência e aproveitar o ato quanto às demais providências, não atingidas por
qualquer vício. Vícios insanáveis tornam os atos inconvalidáveis. Assim, inviável será a
convalidação de atos com vícios no motivo, no objeto (quando único), na finalidade e na
64
falta de congruência entre o motivo e o resultado do ato."

Conquanto em determinados aspectos os entendimentos sejam convergentes, o tema


ainda desperta grandes discussões. Certo é, todavia, que diante de um vício, cumprirá
obrigatoriamente à Administração Pública tomar as providências necessárias para a
retificação ou saneamento, quando o caso for de mera irregularidade, ou a invalidação
por meio da nulidade ou anulabilidade, conforme a possibilidade de convalidação.
Trata-se, pois, de mister que para a Administração é ínsito às suas competências
65
revisora ou controladora, mas que restará prejudicado com o decurso de tempo capaz
66
de tornar imutáveis as relações constituídas por força da prescrição.

De qualquer modo, não há, pois, um modelo definitivo proposto consensualmente pela
doutrina que possa ser seguido às escuras sem que sejam avaliadas as circunstâncias
fáticas e o interesse público envolvido. Quanto mais se consideradas as dificuldades
postas no cotidiano da Administração Pública... Daí a razão pela qual se entende de
extrema relevância compreender as premissas que qualificam e condicionam a atividade
administrativa.

3.3 A invalidação dos contratos administrativos e seus sujeitos

Respeitando-se os princípios da ampla defesa e do contraditório, a invalidação do


contrato administrativo poderá ocorrer por decisão da própria Administração Pública ou
do Poder Judiciário. No primeiro caso, a invalidação estará calcada no poder (ou
67
dever-poder) de autotutela, podendo ocorrer ex officio ou por provocação. A
legitimidade da providência tomada pela Administração independente de qualquer
interferência do administrado foi inclusive consagrada pelo STF, sendo objeto dos
Enunciados 346 e 473 da Súmula de sua jurisprudência, que assim preconizam:

Enunciado 346. "A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios
atos."

Enunciado 473. "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por
motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada,
em todos os casos, a apreciação judicial."

Pelo Judiciário, porém, em sua atividade típica, a invalidação dependerá da provocação


por algum interessado, atendendo ao princípio dispositivo que prepondera na jurisdição
contenciosa do processo civil brasileiro. Esse interessado poderá se valer das vias
comuns (ações anulatórias) ou das vias especiais consagradas na Constituição da
República (LGL\1988\3) (mandado de segurança, ação popular e ação civil pública), de
acordo com a legitimidade exigida em cada umas delas.
68
Aos Tribunais de Contas, por sua vez, no exercício da atividade de controle externo,
não é dado o poder de invalidar o contrato administrativo. Ao contrário do que ocorre na
execução de um ato impugnado, a sustação de contratos em virtude de ilegalidade
deverá ser adotada pelo Poder Legislativo (art. 71, § 1.º, da CF/1988 (LGL\1988\3)). E
se não incumbe às Cortes de Contas sustar os efeitos dos contratos, com maior razão
69 70
não lhes será viável declarar sua invalidação. -

3.4 Os efeitos da declaração de nulidade dos contratos administrativos

Ultrapassado, assim, o estágio em que se deva aferir o grau de repúdio que desperta o
vício, três poderão ser as saídas: a simples correção da falha quando se tratar de mera
irregularidade; a convalidação do contrato, em se tratando de vício anulável; e, por fim,
Página 9
A invalidade dos contratos administrativos e seus efeitos

a declaração da nulidade do contrato, quando o uso do instituto da convalidação não for


possível. É nesta última hipótese, aliás, que ora se impõe analisar as consequências
jurídicas da providência tomada pelo Poder Público (declaração de nulidade).

Desde logo, curial distinguir os vícios da licitação e os vícios do contrato. Aqueles


acarretam, prima facie, a invalidade de todos os atos posteriores, inclusive do contrato
administrativo (se chegou a ser pactuado), nos termos do art. 49, § 2.º, da Lei
8.666/1993; enquanto que, em havendo vícios contratuais, os atos anteriores
71
eventualmente poderão ser aproveitados, renovando-se, se o caso, a contratação.

Com efeito, estabelece o art. 59, caput, da Lei 8.666/1993, que "a declaração de
nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos
que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos". O
parágrafo único desse mesmo dispositivo, no entanto, dispõe que "a nulidade não
exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver
executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente
comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade
de quem lhe deu causa".

A nulidade do ato jurídico (unilateral ou bilateral), mesmo no direito privado, fulmina o


ato desde seu nascedouro. Nada obstante, não há como simplesmente desprezar os
efeitos materiais que em função do ato viciado tenham sido produzidos. No Direito
Administrativo, a nulidade do contrato, suprimindo-se do mundo jurídico a norma
contratual, faz resgatar a ideia de fato administrativo e desencadeia outras normas do
ordenamento jurídico, que poderão ir em socorro do contratado, dependendo,
72
evidentemente, de sua "boa-fé" ou "má-fé".

Celso Antônio Bandeira de Mello distingue três situações surgidas da invalidação do


contrato administrativo, senão vejamos:

a) casos em que a relação é invalidada antes de qualquer prestação ou despesa em que


o contratado tenha incorrido por força do contrato e sem que haja sofrido algum prejuízo
indireto, isto é, oriundo do atrelamento contratual;

b) casos em que, não tendo havido má-fé por parte do administrado a invalidação ocorre
depois de prestações contratuais ou da efetivação de despesas efetuadas em razão do
contrato ou mesmo, quando, por força da vinculação a ele, o contratado ficou privado de
comprováveis proveitos econômicos que, não fora por isto, teria inquestionavelmente
obtido em outra relação jurídica;

c) casos em que, mesmo sem contrato, mas diante de situações fáticas comprovadas,
73
sem má-fé, efetuou prestações aceitas, ainda que implicitamente, pela Administração.

Para o referido autor, problemas poderiam surgir apenas em relação às segunda e


terceira hipóteses, eis que na primeira não há de se cogitar qualquer indenização ao
contratado por absoluta ausência de prejuízo. Em relação àquelas, entretanto, o
administrado fará jus a indenização pelas prestações que realizou e pelas despesas em
que incorrerá por força do contrato viciado, com direito também à cobertura dos danos
74
indiretos, resultantes dos proveitos que deixou de captar em outra relação jurídica.

Por fim, Celso Antônio Bandeira de Mello ainda admite que mesmo havendo má-fé, mas
desde que inexista conluio com a Administração na ilegalidade, o contratado, "não sendo
possível retornar o statu quo ante, [e] em nome do princípio que veda o enriquecimento
sem causa, terá de ser acobertado pelas despesas que fez em relação ao que a
Administração haja aproveitado e incorporado em seu proveito". Nesse caso, porém, o
montante a ser pago não incluirá eventuais prejuízos indiretos, limitando-se ao valor que
corresponda à vantagem obtida pela Administração, conquanto o dispêndio haja sido
75
maior.

As considerações tomadas pelo emérito publicista reúnem com precisão os


Página 10
A invalidade dos contratos administrativos e seus efeitos

condicionantes (dano emergente ou lucros cessantes, boa-fé do contratado, concurso na


ilegalidade e reversibilidade do resultado) a serem observados - nem sempre em
concomitância - visando compatibilizar a declaração de nulidade do contrato
administrativo com os efeitos materiais dele advindos. Nada obstante a redação do caput
do aludido art. 59 da Lei 8.666/1993.

O esforço tem sede na própria concepção do Estado Democrático de Direito. Não apenas
porque lhe é inerente a presunção de legitimidade dos atos da Administração - que, por
estar vinculada à lei, é depositária da confiança da coletividade -, mas também porque
carrega consigo a ideia de repartição dos prejuízos provocados pela atuação (legítima ou
não) do Poder Público.

Quando se atribui à invalidação do contrato administrativo efeitos retroativos (ex tunc),


quer-se com isso fulminar as situações fáticas deles derivadas, restaurando-se o regime
jurídico tido como correto. Isso, porém, só será possível com a eliminação dos prejuízos
eventualmente sofridos por um determinado sujeito, na medida em que a nulidade com
76
efeitos ex tunc se verifica para ambos os contratantes.

Ressalvada a hipótese de conluio entre a Administração e o contratado, que muitas


vezes resultará na assunção de despesas que sequer se faziam necessárias (forjando-se
uma aparente necessidade pública), o desfazimento do contrato por ilegalidade não
eximirá a Administração Pública de recompor o interessado ao statu quo ante. Como
oportunamente destaca Lucia Valle Figueiredo:

"Quando afirmamos que o contrato é extinto, ou deve ser extinto, de maneira anormal
[que inclui a extinção por ilegalidade] (...), na verdade só pretendemos afirmar que
deixa ele de servir de supedâneo para que o administrado, no outro polo da relação
jurídica, possa invocá-lo como norma individual, garantidora de seu direito. Poderá,
77
entretanto, invocá-lo como fato jurídico a gerar responsabilidade administrativa."

Inexistindo, pois, indícios de que tenha agido maliciosamente e que de alguma forma
tenha concorrido para a irregularidade, não deverá ser responsabilizado o contratado
pela nulidade do contrato, mormente quando esta tiver sua gênese na má formação do
procedimento licitatório que lhe precedeu (ao estabelecer e tornar públicas as regras
balizadoras da licitação, a Administração Pública, cujos atos gozam de presunção de
legitimidade, cria aos interessados o direito de ver as normas do certame estritamente
78
observadas).

É lição basilar do Direito que a má-fé não se presume - tirantes os casos excepcionais
em que a própria lei dispõe especificamente em sentido contrário -, e que ela só gera
efeitos nulificantes quando cabalmente comprovada. Há que se reconhecer, então, em
favor do contratado, a proteção com base no princípio da segurança jurídica, alicerce do
Estado Democrático de Direito. É com fulcro neste princípio - do qual é corolário o
79
primado da confiança - que os efeitos dos contratos devem ser avaliados.

A segurança jurídica, referida por Gilmar Ferreira Mendes, Ministro do STF, como
subprincípio do Estado de Direito, assume, em suas palavras, "valor ímpar no sistema
jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própria ideia de justiça
80
material".

No mesmo diapasão, J. J. Gomes Canotilho sustenta que o homem:

"Necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar, autónoma e


responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da
segurança jurídica e da protecção da confiança como elementos constitutivos do Estado
de direito. (...) As refracções mais importantes do princípio da segurança jurídica são as
seguintes: (1) relativamente a actos normativos - proibição de normas retroactivas
restritivas de direitos ou interesses juridicamente protegidos; (2) relativamente a actos
jurisdicionais - inalterabilidade do caso julgado; (3) em relação a actos da administração
Página 11
A invalidade dos contratos administrativos e seus efeitos

- tendencial estabilidade dos casos decididos através de atos administrativos


81
constitutivos de direitos."

Lucia Valle Figueiredo, na Revista Trimestral de Direito Público, correlaciona com notável
objetividade os princípios que devem informar a questão:

"Recordemos do escólio admirável de Almiro Couto e Silva sobre os atos que feriram a
legalidade, porém, em que se deveriam observar outros princípios. Obviamente, está o
autor a se referir a situações absolutamente excepcionais, que não infirmam o dever
geral de a Administração anular seus atos desconformes do ordenamento jurídico.

(...)

Faz-se, modernamente, também, a correção de algumas distorções do princípio da


legalidade da Administração Pública, resultantes do esquecimento de que sua origem
radica na proteção dos indivíduos contra o Estado (...).

Aos poucos, porém, foi-se insinuando a ideia da proteção à boa-fé ou da proteção à


confiança, a mesma ideia, em suma, de segurança jurídica cristalizada no princípio da
irretroatividade das leis ou no de que são válidos os atos praticados por funcionários de
fato, apesar da manifesta incompetência das pessoas de que eles emanaram (...)."

E, ao se referir o Professor Almiro a Otto Bachof, autor alemão de grande proficiência:


"Informa ainda que a prevalência do princípio da legalidade sobre o da proteção da
confiança só se dá quando a vantagem é obtida pelo destinatário por meios ilícitos por
ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade.
Nesses casos não se pode falar em proteção à confiança do favorecido.
82
Vê-se claramente estar o princípio da boa-fé bastante valorizado".

Essa valorização do princípio da boa-fé pode ser vista de sua positivação no Código Civil
(LGL\2002\400) brasileiro. Passou a contar com previsão legal para servir como
instrumento de controle da intenção do contratante e como paradigma de
comportamento (boa-fé objetiva), não apenas no curso da execução contratual, mas
também na fase que antecede o ajuste ( puntuações) e ainda após sua conclusão. Sua
observância nos contratos administrativos decorre de sua natureza enquanto princípio
geral de direito e também por força do já suscitado art. 54 da Lei 8.666/1993.

Dessa forma, o princípio da legalidade deve se unir aos princípios da segurança jurídica,
eficiência, boa-fé e vedação ao enriquecimento sem causa para que eventual declaração
de nulidade, na qual se reconheça a existência de vício capaz de fulminar a validade do
contrato administrativo, não signifique apenas transformar uma situação de
antijuridicidade em outra.

4. Referências bibliográficas

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A invalidade dos contratos administrativos e seus efeitos

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ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2. ed.


São Paulo: Malheiros, 1993.

1. "El Estado contemporáneo procura en primer término lograr esos servicios y cosas,
por medio de acciones o prestaciones de los particulares que voluntariamente acuerdan
su ejecución con él. En segundo lugar, cuando por su naturaleza especial, ellas solo
deben cumplirse o confiarse en función de ciudadanía, o no existe proporción entre los
bienes que se precisan y los disponibles, o no puede llegarse a una libre coincidencia de
voluntades, o debe darse urgente satisfacción a una necesidad premiosa de la
colectividad, el Estado exige de sus ciudadanos o de sus súbditos, los servicios o las
cosas que le son indispensables, en forma obligatoria o forzada. En el primer caso, el
Estado actúa bilateralmente mediante un acuerdo de voluntades que concluye con quien
haya de prestarle el servicio o suministrarle las cosas que le son necesarias, es decir,
contractualmente. En el segundo, obra unilateralmente, por compulsión, en forma
imperativa, con imperium; la voluntad del particular no cuenta ni se considera. Este
imperium se manifiesta mediante la sanción de una ley, o la emisión de un acto especial
y concreto que se llama acto administrativo" (Berçaitz, Miguel Ángel. Teoría general de
los contratos administrativos. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 1-2).

2. Bandeira de Mello, Oswaldo Aranha. O contrato de direito público ou administrativo.


RDA 88/25. Apud Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 22.
ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 593.

3. Essa nomenclatura é utilizada por José dos Santos Carvalho Filho, para sistematizar a
Página 13
A invalidade dos contratos administrativos e seus efeitos

distinção ( Manual de direito administrativo. 20. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008,
p. 167). Todavia, para Lucia Valle Figueiredo, "inexistem contratos privados da
Administração", pois, recorrendo à doutrina de Agustín A. Gordillo, Allan Randolph
Brewer-Carías, José Roberto Dromi e Sérgio Ferraz, assevera que os contratos
entabulados pelo Estado estarão sempre sob a égide do direito público, motivo pelo qual
propõe a divisão em contratos administrativos e contratos da Administração Pública (
Curso de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 523-524).

4. "(...) colocándose en igualdad jurídica con su colaborador, la Administración pública


celebra verdaderos contratos de derecho privado, regidos por el código civil, por el
derecho comercial, etc., lo cual no es óbice a que le sean aplicables las normas propias
del derecho público en cuanto se relaciona con la competencia de los agentes, la
voluntad, y las formalidades que deben cumplirse para que sean válidos" (Berçaitz,
Miguel Ángel. Op. cit., p. 6).

5. Em regra, a comutatividade também está presente nos contratos de direito privado da


Administração. Não obstante, excepcionalmente estes contratos poderão ter natureza
aleatória, como, por exemplo, no caso de contrato de seguro.

6. "(...) la Administración pública no se sitúa en el mismo plano jurídico en que ubica a


su colaborador; actúa con todos los poderes de su imperium y arroja en el acuerdo de
voluntades que se produce, toda la fuerza de su autoridad. Se crean entonces derechos
y obligaciones recíprocos de indiscutible tipo contractual; pero con características
distintas de las que tipifican los otros contratos de derecho privado" (Berçaitz, Miguel
Ángel. Op. cit., p. 6-7).

7. Nos dizeres de Miguel Seabra Fagundes, "a deficiência e a falta de sistematização dos
textos de direito administrativo embaraçam a construção da teoria das nulidades dos
atos da Administração Pública" ( O controle dos atos administrativos pelo Poder
Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 46. Apud Carvalho Filho, José dos Santos.
Op. cit., p. 146).

8. "Art. 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento
público, este é da substância do ato."

9. Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
vol. 3, p. 13-19.

10. Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva,
2003. vol. 3, p. 152.

11. Será nulo o negócio jurídico simulado, subsistindo, todavia, o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma (art. 167 do CC/2002 (LGL\2002\400)).

12. Loureiro, Luiz Guilherme. Teoria geral dos contratos no novo Código Civil
(LGL\2002\400). São Paulo: Método, 2002, p. 240.

13. Diniz, Maria Helena. Op. cit., p. 152.

14. Idem, ibidem.

15. Celso Antônio Bandeira de Mello acrescenta ainda a categoria dos atos inexistentes,
que "consistem em comportamentos que correspondem a condutas criminosas ofensivas
a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados à sua personalidade ou dignidade
intrínseca e, como tais, resguardados por princípios gerais de Direito que informam o
ordenamento jurídico dos povos civilizados". São atos "fora do possível jurídico" e
"radicalmente vetados pelo Direito" (Op. cit., p. 448-449).

Página 14
A invalidade dos contratos administrativos e seus efeitos

16. Carvalho Filho, José dos Santos. Op. cit., p. 147.

17. Malgrado o ato administrativo receber tratamento quase uniforme na doutrina como
manifestação unilateral do Estado, ousa-se atribuir a ele - ato administrativo -
classificação assemelhada à dos atos jurídicos (gênero) na teoria geral do direito. A
partir de então, permite-se estudar o ato administrativo como gênero, figurando como
espécies o ato administrativo unilateral (reiteradamente tratado pelos publicistas) e o
ato administrativo bilateral, do qual seriam subespécies os contratos administrativos e os
convênios. Curial ressaltar, ainda, que o ato administrativo bilateral não há de ser
confundido com o ato administrativo cuja validade ou eficácia exija em dado momento a
participação do administrado. Afinal, em última análise, permanece sendo este um ato
administrativo unilateral, como bem destaca Miguel Ángel Berçaitz: "(...) existen actos
dictados por la Administración unilateralmente, sin necesidad de petición alguna del
administrado cuya conducta regulan individualmente, como ciertas medidas de policía, lo
cual los diferencia de los actos que precisan como condición sine qua non de su
existencia el pedido de un particular interesado. Pero nada autoriza (...) asimilar este
último tipo de actos, en su formación, con aquellos otros como los contratos, en que la
voluntad del interesado juega un papel diferente, resultado de la fusión de ésta con la
voluntad de la Administración, generando prestaciones y contraprestaciones recíprocas
que se estiman equivalentes" (Op. cit., p. 14).

18. Essa observação decorre da premissa de que os contratos administrativos são


antecedidos de um procedimento que condiciona sua formalização. Seja em decorrência
do prévio procedimento licitatório ou mesmo na hipótese de contratação direta por
dispensa ou inexigibilidade de licitação, haverá sempre uma fase anterior que condiciona
os termos em que o ajuste deve ser celebrado (e sua validade). Nessa etapa preliminar,
composta por uma série de atos concatenados, haverá de ser identificado um ato
administrativo que deu ensejo à irregularidade do contrato.

19. Quanto aos vícios eventualmente verificados após a válida formação do contrato,
cumpre esclarecer que deverão ser resolvidos com fulcro nas regras de execução
contratual - exceção feita aos que impedem a válida formação de possíveis aditamentos
contratuais, quando então mais uma vez será aplicada a lógica de que o nascedouro da
irregularidade encontra-se justamente em algum ato administrativo antecedente.

20. A corrente dualista, aliás, como bem advertem Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo,
foi positivada no art. 55 da Lei 9.784/1999, que dispõe sobre o processo administrativo
no âmbito da Administração Pública Federal ( Direito administrativo descomplicado. 16.
ed. São Paulo: Método, 2008, p. 450-451).

21. "Atos irregulares (...) são aqueles padecentes de vícios materiais irrelevantes,
reconhecíveis de plano, ou incursos em formalização defeituosa consistente em
transgressão de normas cujo real alcance é meramente o de impor a padronização
interna dos instrumentos pelo quais se veiculam os atos administrativos" (Bandeira de
Mello, Celso Antônio. Op. cit., p. 449).

22. Para Weida Zancaner, são atos maculados por pequenas irregularidades incapazes
de comprometer a compreensão do ato ou implicar vício de causa, nem podem se
constituir em erro de direito ou em erro de fato. São os denominados atos
absolutamente sanáveis ( Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2.
ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 90).

23. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 245.

24. "É importante frisar a aplicação subsidiária do direito privado porque é na teoria
geral dos contratos que o contrato administrativo vai buscar os seus elementos
essenciais, aos quais vai agregar as prerrogativas que o caracterizam. Fatores como a
bilateralidade, a onerosidade e a comutatividade são extraídos da teoria geral e
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A invalidade dos contratos administrativos e seus efeitos

incorporados aos contratos administrativos e constituem, assim, limites ao uso, muitas


vezes imoral e distorcido, das cláusulas exorbitantes. Busca-se, então, no direito privado
a solução para problemas que ultrapassam os limites do direito administrativo, sendo a
indenização um exemplo típico dessa aplicação subsidiária" (Souto, Marcos Juruena
Villela. Direito administrativo contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 277).

25. Em relação à nomenclatura utilizada ("elementos"), vale resgatar as críticas trazidas


por José dos Santos Carvalho Filho quando da análise do ato administrativo: "Reina
grande controvérsia sobre a nomenclatura a ser adotada em relação aos aspectos do ato
que, se ausentes, provocam a sua invalidação. Alguns autores empregam o termo
elementos, ao passo que outros preferem a expressão requisitos de validade. Na
verdade, nem aquele termo nem esta expressão nos parecem satisfatórios. Elemento
significa algo que integra uma determinada estrutura, ou seja, faz parte do ser e se
apresenta como pressuposto de existência. Requisito de validade, ao revés, anuncia a
exigência de pressupostos de validade, o que só ocorre depois de verificada a existência.
Ocorre que, entre os cinco clássicos pressupostos de validade do ato administrativo,
alguns se qualificam como elementos (v.g., a forma), ao passo que outros têm a
natureza efetiva de requisitos de validade (v.g., a competência). Adotamos o termo
elementos, mas deixamos consignada a ressalva acima quanto à denominação e à
efetiva natureza dos componentes do ato" (Op. cit., p. 101).

26. Essa é a classificação defendida por Hely Lopes Meirelles ( Direito administrativo
brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 146-151), José dos Santos Carvalho
Filho (Op. cit., p. 101-116) e Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Op. cit., p. 212-221). Como
cediço, Celso Antônio Bandeira de Mello (Op. cit., p. 372-395) opta por partilhar os
requisitos (ou elementos, que se subdividem em conteúdo e forma) e os pressupostos do
ato, subdivididos em pressupostos de existência (objeto e pertinência com função
administrativa) e pressupostos de validade (sujeito, motivo, requisitos procedimentais,
finalidade, causa e formalização). Lucia Valle Figueiredo (Op. cit., p. 200-207), por sua
vez, alude aos elementos do ato (conteúdo e forma) e aos seus requisitos extrínsecos
(competência, motivo, formalidades legais, finalidade e causa), em clara demonstração
de que o tema desperta certa divergência sem, no entanto, perder uma linha central
comum.

27. Tal como se sustentou em passagem anterior, nesse momento será possível
aproximar ainda mais o contrato administrativo do ato administrativo, justificando a
leitura proposta no sentido de que o primeiro seja compreendido enquanto ato
administrativo bilateral, espécie do ato administrativo gênero.

28. Na doutrina do professor argentino, causa parece compreender os elementos


"motivo" (pressupostos de fato e de direito) e "causa" (adequação lógica entre motivo e
objeto). Pliego de condiciones, de outra sorte, corresponde às "cláusulas regulamentares
ou de serviço" citadas por Hely Lopes Meirelles (que dispõem sobre o objeto do contrato
e o modo de sua execução. Licitação e contrato administrativo. 14. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 203-204), bem como ao detalhamento em forma circunscrita e
precisa da regulação jurídica a que se submete o ajuste, dos direitos e das obrigações de
ambas as partes.

29. Op. cit., p. 259-261.

30. "La creación de gran número de entes autárquicos institucionales, con el fin de
responder a una más adecuada prestación de servicios a cargo del Estado mediante la
descentralización de funciones, ha dado origen últimamente a una proliferación de este
tipo de contratos ['aquellos celebrados entre dos órganos administrativos con
personalidad jurídica, ya sean nacionales, provinciales o municipales']" (Berçaitz, Miguel
Ángel. Op. cit., p. 149).

31. Contratos administrativos entre entidades da Administração Pública são apenas os


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A invalidade dos contratos administrativos e seus efeitos

ajustes cujo vínculo decorre da existência de interesses contrapostos. Quando, no


entanto, visam a objetivos comuns e paralelos, em que o escopo fundamental é a
cooperação - seja pela constituição de uma pessoa jurídica diversa (caso dos consórcios
públicos da Lei 11.107/2005) ou ainda por meio de convênios, ex vi do art. 241 da
CF/1988 (LGL\1988\3) -, não há que se falar em contratos administrativos.

32. "O elemento da competência administrativa anda lado a lado com o da capacidade
no direito privado. Capacidade, como não desconhecemos, é a idoneidade de atribuir-se
a alguém a titularidade de relações jurídicas. No direito público há um plus em relação
ao direito privado: naquele se exige que, além das condições normais necessárias à
capacidade, atue o sujeito da vontade dentro da esfera que a lei traçou. Como o Estado
possui, pessoa jurídica que é, as condições normais de capacidade, fica a necessidade de
averiguar a condição específica, vale dizer, a competência administrativa de seu agente"
(Carvalho Filho, José dos Santos. Op. cit., p. 102).

33. Berçaitz, Miguel Ángel. Op. cit., p. 261-268.

34. Cabe aqui um breve esclarecimento, tal como o faz em determinado momento Lucia
Valle Figueiredo: o uso da expressão manifestação de vontade se dá sem qualquer
compromisso com a palavra vontade, justificando-se apenas como expressão de trânsito
comum (Op. cit., p. 555).

35. Berçaitz, Miguel Ángel. Op. cit., p. 268.

36. Idem, p. 276-279.

37. Bandeira de Mello, Celso Antônio. Op. cit., p. 376.

38. José dos Santos Carvalho Filho, ao contrário do que fazem, por exemplo, Lucia Valle
Figueiredo e Celso Antônio Bandeira de Mello, prefere não indicar a causa como
elemento do ato administrativo. Para ele, além de ensejar dúvidas em razão da
nomenclatura ( causa e motivo poderiam ser perfeitos sinônimos), é preferível
interpretar a causa aludida por outros doutrinadores como um " fato" que conduz à
invalidação do ato, e isso porque, havendo a incongruência, ou o motivo ou o objeto, ou
ambos, estarão inquinados de vício de legalidade (Op. cit., p. 114).

39. Berçaitz, Miguel Ángel. Op. cit., p. 291.

40. Idem, p. 292-293.

41. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 217-218.

42. "Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o
objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de
fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data base e
periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a
data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início
de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento
definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação
da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias
oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as
responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os
casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de
rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condições de importação, a
data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital
de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do
licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente
aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução
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A invalidade dos contratos administrativos e seus efeitos

do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as


condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação."

43. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo:
Dialética, 2008, p. 661.

44. É o que se depreende das lições de José dos Santos Carvalho Filho (Op. cit., p. 147),
Marçal Justen Filho (Op. cit., p. 683), Maria Sylzia Zanella Di Pietro (Op. cit., p. 252) e
Celso Antônio Bandeira de Mello, que cita ainda Antonio Carlos Cintra do Amaral (Op.
cit., p. 450-451).

45. "Não há graus na invalidade. Ato algum em Direito é mais inválido do que outro.
Todavia, pode haver e há reações do Direito mais ou menos radicais ante as várias
hipóteses de invalidade. Ou seja: a ordem normativa pode repelir com intensidade
variável atos praticados em desobediência às disposições jurídicas, estabelecendo,
destarte, uma gradação no repúdio a eles" (Bandeira de Mello, Celso Antônio. Op. cit., p.
440).

46. Justen Filho, Marçal. Op. cit., p. 683.

47. "É precisamente esta diferença quanto à intensidade da repulsa que o Direito
estabeleça perante atos inválidos o que determina um discrímen entre atos nulos e atos
anuláveis ou outras disposições que mencionam atos simplesmente irregulares ou que se
referem os chamados atos inexistentes" (Bandeira de Mello, Celso Antônio. Op. cit., p.
440).

48. Op. cit., p. 447.

49. O princípio republicano, segundo o mestre Geraldo Ataliba, é o "alicerce de toda a


estrutura constitucional, pedra de toque ou chave de abóbada do sistema" ( República e
Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 37-38).

50. Nas célebres palavras de Geraldo Ataliba, "quando o povo ou o governo obedecem à
lei, estão: o primeiro obedecendo a si mesmo, e o segundo ao primeiro" (Idem, p. 122).

51. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 49-50.

52. Op. cit., p. 56.

53. "Finalmente, vale considerar que um dos interesses fundamentais do Direito é a


estabilidade das relações constituídas. É a pacificação dos vínculos estabelecidos, a fim
de se preservar a ordem. Este objetivo importa muito mais no Direito Administrativo do
que no Direito Privado. É que os atos administrativos têm repercussão mais ampla,
alcançando inúmeros sujeitos, uns direta e outros indiretamente, como observou Seabra
Fagundes. Interferem com a ordem e estabilidade das relações sociais em escala muito
maior escala. Daí que a possibilidade de convalidação de certas situações - noção
antagônica à de nulidade em seu sentido corrente - tem especial relevo no Direito
Administrativo. Não brigam com o princípio da legalidade, antes atendem-lhe ao espírito,
as soluções que se inspirem na tranquilização das relações que não comprometem
insuprivelmente o interesse público, conquanto tenham sido produzidas de maneira
inválida. É que a convalidação é uma forma de recomposição da legalidade ferida"
(Bandeira de Mello, Celso Antônio. Op. cit., p. 452).

54. Op. cit., p. 684.

55. Serviços públicos tomados em sentido amplo, abrangendo os serviços


administrativos (executados pelo Estado para compor melhor sua organização) e os
serviços de utilidade pública (voltados diretamente aos indivíduos para sua fruição
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A invalidade dos contratos administrativos e seus efeitos

direta).

56. Carvalho Filho, José dos Santos. Op. cit., p. 25.

57. Berçaitz, Miguel Ángel. Op. cit., p. 511.

58. Bandeira de Mello, Celso Antonio. Op. cit., p. 451.

59. Zancaner, Weida. Op. cit., p. 100.

60. Op. cit., p. 457.

61. Formalidade enquanto forma específica exigida por lei para a validade de
determinado ato.

62. Op. cit., p. 68 e 73.

63. Idem, p. 100.

64. Op. cit., p. 156-157.

65. Lucia Valle Figueiredo. Op. cit., p. 197.

66. Como bem assevera Weida Zancaner, os atos inválidos que, prima facie, deveriam
obrigatoriamente ser convalidados - porque poderiam ser refeitos sem vícios -
prescindirão da convalidação por sua absoluta inutilidade quando o decurso do tempo
teve o condão de torná-los estáveis (Op. cit., p. 103).

67. "(...) a Administração exerce função: a função administrativa. Existe função quando
alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de
outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Logo,
tais poderes são instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o sujeito
investido na função não teria como desincumbir-se do dever posto a seu cargo. Donde,
quem os titulariza maneja, na verdade, 'deveres-poderes', no interesse alheio. (...)
Tendo em vista este caráter de assujeitamento do poder a uma finalidade instituída no
interesse de todos - a e não da pessoa exercente do poder -, as prerrogativas da
Administração não devem ser vistas ou denominadas como 'poderes' ou como
'poderes-deveres'. Antes se qualificam e melhor se designam como 'deveres-poderes',
pois nisto se ressalta sua índole própria e se atrai atenção para o aspecto subordinado
do poder em relação ao dever, sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa,
do que decorrerão suas inerentes limitações" (Bandeira de Mello, Celso Antônio. Op. cit.,
p. 68).

68. "O controle externo é, pois, função do Poder Legislativo, sendo de competência do
Congresso Nacional no âmbito federal, das Assembleias Legislativas nos Estados, da
Câmara Legislativa no Distrito Federal e das Câmaras Municipais nos Municípios com o
auxílio dos Tribunais de Contas. Consiste, assim, na atuação da função fiscalizadora do
povo, através de seus representantes, sobre a administração financeira e orçamentária.
É, portanto, um controle de natureza política, no Brasil, mas sujeito à prévia apreciação
técnico-administrativa do Tribunal de Contas competente, que, assim, se apresenta
como órgão técnico, e suas decisões são administrativas, não jurisdicionais (...)" (Silva,
José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros,
2005, p. 752-753).

69. "I - Tribunal de Contas: competência: Contratos administrativos (art. 71, IX, e §§
1.º e 2.º, CF/1988 (LGL\1988\3)). O Tribunal de Contas da União - embora não tenha
poder para anular ou sustar contratos administrativos - tem competência, conforme o
art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do
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A invalidade dos contratos administrativos e seus efeitos

contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou (...)." (STF, MS 23.550/DF, j.


04.04.2001, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ ac. Min. Sepúlveda Pertence, DJ
31.10.2001).

70. Aliás, discute-se inclusive se o pronunciamento destes órgãos de estatura


constitucional, nessa seara, teria o condão de impor certa conduta ao agente público.
Para a Min. Ellen Gracie, do STF, não há que se cogitar dessa força imperativa,
mandamental emanada da decisão dos Tribunais de Contas, pois o agente público cuja
atividade é alvo da fiscalização poderá ou não acatar as determinações, por sua conta e
risco, respondendo pessoalmente pela opção (STF, MS 24.785/DF, j. 08.09.2004, rel.
Min. Marco Aurélio, rel. p/ ac. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03.02.2006).

71. Justen Filho, Marçal. Op. cit., p. 683.

72. Figueiredo, Lucia Valle. Op. cit., p. 559-560.

73. Op. cit., p. 637-638.

74. Idem, ibidem.

75. Idem, ibidem.

76. Justen Filho, Marçal. Op. cit., p. 687.

77. Op. cit., p. 560.

78. Nessa linha, assim se manifesta a jurisprudência do STJ: "Administrativo. Recurso


especial (...). Contrato verbal de prestação de serviço. Transporte. Ausência de licitação
e prévio empenho. Alegada violação do art. 59, § 4.º, da Lei 4.320/1964, dos arst. 59 e
60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993. Ocorrência. Obrigatoriedade da licitação.
Princípio de ordem constitucional (art. 37, XXI, CF/1988 (LGL\1988\3)). Finalidade (art.
3.º da Lei 8.666/1993). Formalização dos contratos administrativos. Regra geral:
contrato escrito (art. 60, parágrafo único, Lei 8.666/1993). Inobservância da forma
legal. Efeitos. Nulidade. Eficácia retroativa (art. 59, parágrafo único, Lei 8.666/1993).
Aplicação das normas de direito financeiro. Provimento. 1. Da análise do acórdão
recorrido, verifica-se que não há dúvidas quanto à existência do contrato verbal de
prestação de serviços celebrado entre o Município de Morretes/PR e a Viação Estrela de
Ouro Ltda. (...). Nesse contexto, a questão controvertida consiste em saber se, à luz das
normas e princípios que norteiam a atuação da Administração Pública, é válido e eficaz o
contrato administrativo verbal de prestação de serviço firmado (...). 3. Além disso, a Lei
8.666/1993, na seção que trata da formalização dos contratos administrativos, prevê, no
seu art. 60, parágrafo único, a regra geral de que o contrato será formalizado por
escrito, qualificando como nulo e ineficaz o contrato verbal celebrado com o Poder
Público, ressalvadas as pequenas compras de pronto pagamento, exceção que não
alcança o caso concreto (...). 5. Por todas essas razões, o contrato administrativo verbal
de prestação de serviços de transporte não precedido de licitação e prévio empenho é
nulo, pois vai de encontro às regras e princípios constitucionais, notadamente a
legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a publicidade, além de macular a finalidade
da licitação, deixando de concretizar, em última análise, o interesse público. 6. No
regime jurídico dos contratos administrativos nulos, a declaração de nulidade opera
eficácia ex tunc, ou seja, retroativamente, não exonerando, porém, a Administração do
dever de indenizar o contratado (art. 59, parágrafo único, Lei 8.666/1993), o que,
todavia, deve ser buscado na via judicial adequada. 7. Recurso especial provido" (REsp
545.471/PR, 1.ª T., j. 23.08.2005, rel. Min. Denise Arruda, DJ 19.09.2005). No mesmo
sentido: REsp 928.315/MA, REsp 547.196/DF, REsp 317.463/SP e REsp 579.541/SP.

79. "(...) distinguem os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança. Pelo


primeiro, confere-se relevo ao aspecto objetivo do conceito, indicando-se a
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A invalidade dos contratos administrativos e seus efeitos

inafastabilidade da estabilização jurídica; pelo segundo, o realce incide sobre o aspecto


subjetivo, e neste se sublinha o sentimento do indivíduo em relação a atos, inclusive e
principalmente do Estado, dotados de presunção de legitimidade e com a aparência de
legalidade" (Carvalho Filho, José dos Santos. Op. cit., p. 29).

80. STF, MS 22.357/DF, j. 27.05.2004, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05.11.2004.

81. Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição.


Coimbra: Almedina, 1998, p. 250. Apud Carvalho, Kildare Gonçalves. Direito
constitucional. 14. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 744-745.

82. Eficácia das decisões dos Tribunais de Contas das CPMI nos contratos
administrativos e nas relações funcionais. Revista Trimestral de Direito Público 46/54-55.
São Paulo: Malheiros, 2004.

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