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Sumário
DIREITO ADMINISTRATIVO ..................................................................................................................... 11

1. DESLEGALIZAÇÃO............................................................................................................................. 11

2. É POSSÍVEL, NO BRASIL, INOVAÇÃO JURÍDICA POR MEIO DE ATOS NORMATIVOS DO


EXECUTIVO? ................................................................................................................................................ 12
3. HIPÓTESES QUE EXIGEM EXAURIMENTO/UTILIZAÇÃO DA VIA ADMINISTRATIVA ........ 14

4. DIREITO ADMINISTRATIVO DO ESPETÁCULO ............................................................................ 16


5. PRINCÍPIO DA RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO ......................................................................... 18

6. ORDENAMENTOS ADMINISTRATIVOS SETORIAIS..................................................................... 20

7. ACCOUNTABILITY HORIZONTAL e VERTICAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............... 21

8. OVERBREADTH DOCTRINE E A TIPIFICAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA PELA LEI N. 8.429/92 ................................................................................................ 22

9. ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA................................................................................................. 23
10. ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA - CORRUPÇÃO E TRANSPARÊNCIA ........................... 25
11. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO ......................................................................................................... 26
12. PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE DA OBRA PÚBLICA ......................................................... 33
13. TEORIA DA DUPLA GARANTIA................................................................................................... 34

14. TEORIA DA CAPTURA ................................................................................................................... 38

15. DOUTRINA CHENERY .................................................................................................................... 39


16. AÇÃO RESCISÓRIA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............................... 40

17. O ARTIGO 221 DO CPP E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (EXCEÇÃO) ......... 41

18. RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA PELA LEI DE IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA ..................................................................................................................................... 42

19. NEPOTISMO PARA CARGO POLÍTICO ....................................................................................... 44


20. NORMA DE EXTENSÃO PESSOAL DOS TIPOS DE IMPROBIDADE (ART. 3º LIA) ................ 53

21. EMERGÊNCIA FABRICADA........................................................................................................... 55

22. DESPOLARIZAÇÃO DA DEMANDA ............................................................................................ 56

23. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO POR ENCARGOS TRABALHISTAS .............. 57


24. TEORIA DO RISCO INTEGRAL ...................................................................................................... 66

25. CASOS EXCEPCIONAIS QUE ADMITEM O RISCO INTEGRAL:. .............................................. 67

1
DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS ........................................................................................................... 68

26. COISA JULGADA IMPEDE A CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE


CONDUTA? .................................................................................................................................................. 68

27. EFEITO SINÉRGICO NO DIREITO AMBIENTAL ......................................................................... 69

28. RECOMENDAÇÃO E A FUNÇÃO OMBUDSMAN...................................................................... 70

29. TEORIA DA CAOS (“efeito borboleta”) .......................................................................................... 71


30. ESTRUTURANTES E DIREITO PROCESSUAL DOS DESASTRES .............................................. 73

31.CLÁUSULA DE CONTRATO DE SAÚDE QUE AUTORIZA AUMENTO DE MENSALIDADES .. 75

32. CRIMES AMBIENTAIS COM NATUREZA PERMANENTE ........................................................ 77


DIREITO CIVIL ............................................................................................................................................... 79

33. VIGORA NO CÓDIGO CIVIL O ADÁGIO “QUEM CALA CONSENTE”, EM QUALQUER


CIRCUNSTÂNCIA? ..................................................................................................................................... 79
34. USUCAPIÃO TABULAR OU DE LIVRO ........................................................................................ 80

35. TESTAMENTO MÍSTICO: ADMITE-SE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO? ...... 82


36. PACTO MARCIANO ........................................................................................................................ 84

37. CARACTERÍSTICAS DO “NOVO” DIREITO CIVIL ..................................................................... 85


38. DIREITO DE NÃO SABER ............................................................................................................... 86
39. CONTRATO “GRÉ À GRÉ” ............................................................................................................. 88

40. EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE ..................................................................................................... 89

41. TEORIA DO CORPO NEUTRO ....................................................................................................... 92


42. TEORIA DO DESESTÍMULO (PUNITIVE DAMAGE) .................................................................. 94

43. PRINCÍPIO DA BOA -FÉ OBJETIVA (FUNÇÕES SUPRESSIO, SURRECTIO, TU QUOQUE,


EXCEPTIO DOLI e VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM) .............................................................. 98
44. CLÁUSULA ABERTA ..................................................................................................................... 100

45. SUPRESSIO E SURRECTIO ............................................................................................................ 101


46. DUTY TO MITIGATE THE LOSS .................................................................................................. 102

47. TU QUOQUE ................................................................................................................................... 103

48. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM ................................................................................... 104

49. EXCEPTIO DOLI ............................................................................................................................. 105


50. NORTEADORES DO CÓDIGO CIVIL .......................................................................................... 106

51. DESOBEDIÊNCIA CIVIL................................................................................................................ 107

52. TEORIA “CONTRA NON VALENTEM” ....................................................................................... 108


53. TEORIA DO INADIMPLEMENTO EFICIENTE (“efficient breach theory”).................................. 110

2
54. DISCRIMINAÇÃO DE FATO x DISCRIMINAÇÃO INDIRETA ................................................ 111

55. MOMENTO PARA ALEGAR IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA ..................... 112


56. NULIDADE DE ALGIBEIRA ......................................................................................................... 114

57. INFERNO DE SEVERIDADE ......................................................................................................... 116

58. PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE RELATIVA DO NOME ................................................ 117

59. CONTRATO SÍNGRAFO ............................................................................................................... 132


60. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL ........................................................................ 133

61. ALTERAÇÃO NAS REGRAS DO CÓDIGO CIVIL SOBRE INTERPRETAÇÃO DOS


NEGÓCIOS JURÍDICOS............................................................................................................................. 137

62. MENSURAÇÃO DA INDENIZAÇÃO NO CC de 2002 ............................................................... 149

63. REGIME DUALISTA DE GUARDA .............................................................................................. 150

64. OS ALIMENTOS SÃO IRRENUNCIÁVEIS?................................................................................. 152


65. EMANCIPAÇÃO x RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS .................................................... 153
66. TRANSMISSÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS PERTENCENTES AO FALECIDO ................. 159

67. O PERFIL FUNCIONALIZADO DA CURATELA ....................................................................... 160

68. COMPRA E VENDA DE ASCENDENTE PARA DESCENDENTE (BEM MÓVEL) ................. 161
70. REGISTRO TORRENS..................................................................................................................... 170
71. TEORIA THIN SKULL RULE .......................................................................................................... 171

72. ANATOCISMO ............................................................................................................................... 173


DIREITO CONSTITUCIONAL ................................................................................................................... 177

73. TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK ......................................................................... 177

74. CORRENTES INTERPRETATIVISTAS E NÃO INTERPRETATIVISTAS .................................. 178

75. CF x CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO (abusive constitucionalism). .................................. 182

76. SENTIMENTO CONSTITUCIONAL............................................................................................. 184


77. O PAPEL DAS CORTES CONSTITUCIONAIS ............................................................................ 185

78. JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO (TRANSITIONAL JUSTICE) ............................................................ 187

79. TEORIA DA INTEGRIDADE (ROMANCE EM CADEIA) .......................................................... 190

80. CONTROLE DE SUSTENTABILIDADE OU DE JUSTIFICABILIDADE


(“VERTRETBARKEITSKONTROLLE”) ..................................................................................................... 195
81. VICISSITUDE CONSTITUCIONAL TÁCITA ............................................................................... 196

82. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE REALIZADO PELO MEMBRO DO MINISTÉRIO


PÚBLICO ..................................................................................................................................................... 197
83. PENSAMENTO JURÍDICO DO POSSÍVEL .................................................................................. 199

3
84. FOSSILIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ...................................................................... 200

85. ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE .................. 201


86. “BOOTSTRAPPING” CONSTITUCIONAL .................................................................................. 208

87. CONSTITUCIONALISMO MORALMENTE REFLEXIVO .......................................................... 209

88. DECISÃO MANIPULATIVA (OU MANIPULADORA) .............................................................. 210

89. ACOMODAÇÃO RAZOÁVEL E ÔNUS INDEVIDO .................................................................. 211


90. TEORIA DA DUPLA REVISÃO ..................................................................................................... 217

92. CONSTITUIÇÃO UBÍQUA ............................................................................................................ 220

93. CONSTITUIÇÃO LIBERAL-PATRIMONIALISTA ...................................................................... 221


94. CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA ...................................................................................................... 222

95. CONSTITUCIONALISMO “WHIG” OU TERMIDORIANO ...................................................... 224

96. DECLARAÇÃO BRANCA DE INCONSTITUCIONALIDADE .................................................. 226

97. INCONSTITUCIONALIDADE CHAPADA ................................................................................. 227


98. DIFICULDADE CONTRAMAJORITÁRIA ................................................................................... 228
99. TEORIA DO RIGHT TO TRY (“DIREITO DE TENTAR”)............................................................ 229
100. CONCEPÇÃO PROCEDIMENTAL x SUBSTANCIAL ................................................................ 230
102. ATIVISMO CONGRESSUAL ......................................................................................................... 232

104. DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS ..................................................................................................... 235

105. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ..................................................................... 236


106. SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO .......................................... 245

107. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSORES


PÚBLICOS ................................................................................................................................................... 246

108. (I)LEGITIMIDADE INTERGERACIONAL DAS CLÁUSULAS PÉTREAS E O GOVERNO DOS


MORTOS SOBRE OS VIVOS...................................................................................................................... 247

109. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE FORTE VERSUS CONTROLE DE


CONSTITUCIONALIDADE FRACO ........................................................................................................ 249

110. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO NO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE 250

111. TEORIA DA KATCHANGA .......................................................................................................... 252

112. PRAGMATISMO JURÍDICO NO DIREITO CONSTITUCIONAL .............................................. 254


113. DERROTABILIDADE (OU DEFESEABILITY) .............................................................................. 256

114. EFICÁCIA DIAGONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ..................................................... 257

115. USUCAPIÃO DE LEGALIDADE/CONSTITUCIONALIDADE .................................................. 259


116. CONSTITUIÇÃO SILENCIOSA x CONSTITUIÇÃO GRANÍTICA ............................................ 260

4
117. CONSTITUIÇÃO DÚCTIL (SUAVE) E O CONSTITUCIONALISMO DA TEORIA
DISCURSIVA DE JÜRGEN HABERMAS ................................................................................................. 261

118. CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO........................................................................................... 262

119. TEORIA DOS CAMALEÕES NORMATIVOS E A METODOLOGIA FUZZY ........................... 266

120. “DEPARTAMENTALISMO CONSTITUCIONAL” ou INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL


DEPARTAMENTALISTA .......................................................................................................................... 270

121. DIMENSÃO OBJETIVA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................................ 271

122. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ONTOLOGIA ............................................................................ 272

123. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO E SUAS DIMENSÕES ................................... 273

124. DIMENSÃO ECOLÓGICA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA ............................... 274


125. TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES .......................................................................................... 275

126. DESACORDOS MORAIS RAZOÁVEIS ........................................................................................ 277


127. TEORIA DAS ESCOLHAS TRÁGICAS ......................................................................................... 279

128. TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL........................................................................... 280


129. PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL............................................................................................ 281

130. POSITIVISMO JURÍDICO ATUAL: POSITIVISMO EXCLUSIVISTA E INCLUSIVISTA E O


NÃO POSITIVISMO ................................................................................................................................... 283
131. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL ...................................... 284
132. EROSÃO DA CONSCIÊNCIA CONSTITUCIONAL ................................................................... 289

133. DIMENSÕES OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS............................ 291


134. RACISMO AMBIENTAL ................................................................................................................ 292
135. CONSTITUIÇÃO VIVA .................................................................................................................. 293

136. PANCONSTITUCIONALIZAÇÃO ............................................................................................... 294


137. MEDIDAS PROVISÓRIAS PELOS ESTADOS: é possível? .......................................................... 295

138. TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS (NIKLAS LUHMANN) ....................................................... 296


DIREITO DO CONSUMIDOR .................................................................................................................... 298

139. CAVEAT EMPTOR ......................................................................................................................... 298

140. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC.............................................................................. 299

141. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR........................................................... 303


142. “CHAMARIZ” NO DIREITO DO CONSUMIDOR ...................................................................... 304
DIREITO EMPRESARIAL............................................................................................................................ 305

143. SOCIEDADE UNIPESSOAL NO DIREITO BRASILEIRO ........................................................... 305


144. O “CRAM DOWN” NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ................................................................. 307

5
DIREITO PENAL ........................................................................................................................................... 313

145. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE E EXCLUDENTES DA ILICITUDE ................... 313


146. CONDUTA CULPOSA CARACTERIZA INJUSTA AGRESSÃO? .............................................. 315

147. MEDIDA DE SEGURANÇA: INTERNAMENTO E O FATO PUNIDO COM DETENÇÃO .... 316

148. O PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL EXCLUI A TIPICIDADE?...................................... 321

149. TEORIA SIGNIFICATIVA DA AÇÃO........................................................................................... 325


150. CRIME DE HERMENÊUTICA E A NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE ...................... 327

151.TEORIA DA REITERAÇÃO NÃO CUMULATIVA DE CONDUTA DE GÊNEROS DISTINTOS 329

152. AÇÕES NEUTRAS .......................................................................................................................... 335


153. TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS (BROKEN WINDOWS THEORY)............................... 336

154. VIAS DO DIREITO PENAL (TEORIA GERAL DA PENA) ......................................................... 338

155. TEORIAS EXTREMADA E LIMITADA DO DOLO ..................................................................... 341

156. FUNCIONALISMO PENAL ........................................................................................................... 343


157. DELITOS DE ACUMULAÇÃO ...................................................................................................... 345
158. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA ...................................................................................... 346
159. CRIME DE OLVIDO (OU DELITO DE ESQUECIMENTO)......................................................... 348
160. MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO ........................................................................................ 349

161. ESPIRITUALIZAÇÃO DE BENS JURÍDICOS NO DIREITO PENAL ......................................... 350

162. DIREITO PENAL DO INIMIGO .................................................................................................... 351


163. LEIS DE LUTA OU DE COMBATE ............................................................................................... 354

164. DIREITO PENAL DE INTERVENÇÃO ......................................................................................... 355

165. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA ......................................................................................... 356

166. EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DA TIPICIDADE ......................................................................... 358

167. A TORPEZA BILATERAL AFASTA O CRIME DE ESTELIONATO? ........................................ 359


168. ERRO DE SUBSUNÇÃO ................................................................................................................. 361
169. ERRO DE PROIBIÇÃO ................................................................................................................... 363

170. ERRO CULTURALMENTE CONDICIONADO ........................................................................... 365

171. ERRO DE TIPO ................................................................................................................................ 367


172. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................. 369

173. DESCRIMINANTE EM BRANCO ................................................................................................. 370

174. TEORIAS SOBRE A PUNIBILIDADE DA TENTATIVA ............................................................. 371


175. TEORIA DA “VERSARI IN RE ILLICITA” E CRIMES PRETERDOLOSOS ............................... 376

6
176. ARREPENDIMENTO POSTERIOR ............................................................................................... 377

177. SENTENÇA DUPLA NA ESFERA PENAL................................................................................... 385


178. TEORIA DA NORMALIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCOMITANTES ...................... 386

179. DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO x DIREITO PENAL PARALELO ........................................ 387

180. CRIME PUTATIVO (OU “IMAGINÁRIO”) .................................................................................. 389

181. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE............................................................................... 392


182. TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO .................................................................. 393

183. DOLO (DIRETO) DE PRIMEIRO, SEGUNDO E TERCEIRO GRAU .......................................... 395

184. DELITOS DE RELAÇÃO E DELITOS DE INTERVENÇÃO ........................................................ 396


185. CRIME DE CONDUTA INFUNGÍVEL ......................................................................................... 397

186. CRIME AMEBA ............................................................................................................................... 398

187. CRIME MUTILADO DE DOIS ATOS ............................................................................................ 399

188. TEORIA DA COCULPABILIDADE ............................................................................................... 400


189. COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS ............................................................................................. 402
190. RESPONSABILIDADE CIVIL NA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA ......................................... 404
191. AGNÓSTICA DA PENA (OU TEORIA NEGATIVA) .................................................................. 405
192. AUTOLAVAGEM (SELFLAUDERING)........................................................................................ 407

193. JUSTIÇA PENAL NEGOCIAL ....................................................................................................... 409

194. CONTROLE DE EVIDÊNCIA DA LEI PENAL ............................................................................ 411


195. GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR ......................................................................... 413

196. GARANTISMO PENAL INTEGRAL ............................................................................................. 416

197. CRIMES CIBERNÉTICOS ............................................................................................................... 418

198. TENDÊNCIA “VORVERLAGERUNG” ........................................................................................ 420

199. CONSCIÊNCIA DISSIDENTE........................................................................................................ 422


200. TEORIA DO “SETE W DOURADOS DA CRIMINALÍSTICA” ................................................... 424
DIREITO PROCESSUAL CIVIL .................................................................................................................. 427

201. É POSSÍVEL EMBARGOS DE TERCEIRO PREVENTIVO? ......................................................... 427

202. EMBARGOS DECLARATÓRIOS E O CARÁTER INFRINGENTE............................................. 429


203.SISTEMA ADOTADO PELO NOVO CPC PARA O JULGAMENTO DE CASOS REPETITIVOS 431

204. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ÀS AVESSAS ........................................................................ 433

205. TEORIAS DA AÇÃO NO PROCESSO CIVIL ............................................................................... 435


206. FUNÇÃO “NOMOFILÁCICA” DOS TRIBUNAIS SUPERIORES............................................... 437

7
207. IRREVERSIBILIDADE DE MÃO DUPLA OU RECÍPROCA IRREVERSIBILIDADE ................ 439

208. PROVA EMPRESTADA.................................................................................................................. 440


209. PERÍCIAS REQUERIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: QUEM DEVE PAGAR? ................. 443

210. COISA JULGADA PROGRESSIVA................................................................................................ 445

211. JUSTIÇA MULTIPORTAS .............................................................................................................. 446

212. SITUAÇÃO DE INESCLARECIBILIDADE ................................................................................... 448


213. TRANSLATIO IUDICII .................................................................................................................... 449

214. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO ......................................................................................... 454

215. CONEXÃO POR AFINIDADE ....................................................................................................... 455


216. AUTOINTERDIÇÃO....................................................................................................................... 456

217. TAXATIVIDADE MITIGADA........................................................................................................ 457

218. PRECEDENTE COM EFICÁCIA DESEFICACIZANTE OU RESCINDENTE ........................... 467

219. DEVER DE INTEGRIDADE DO CPC/15 e TEORIA DA INTEGRIDADE.................................. 469


220. TÉCNICA DE CONFRONTO E APLICAÇÃO DO PRECEDENTE: “distinguishing” ................ 470
221. OVERRULING DIFUSO x OVERRULING CONCENTRADO ..................................................... 478
222. RECURSO ADESIVO CRUZADO (RECURSO ADESIVO CONDICIONADO) ........................ 479
223. TEORIA DOS DOIS CORPOS DO REI .......................................................................................... 484

224. RECURSO ADESIVO ...................................................................................................................... 486

225. DESISTÊNCIA DO RECURSO PRINCIPAL E TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA


NO RECURSO ADESIVO .......................................................................................................................... 489
226. TEORIA DA CAUSA MADURA (CPC/15) ................................................................................... 497

227. TÉCNICA DE AMPLIAÇÃO DO COLEGIADO (ART. 942 DO CPC/15)................................... 504

228. DECISÃO DETERMINATIVA ....................................................................................................... 525

229. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA ................................................................................... 526


230. É POSSÍVEL RECONVENÇÃO SUCESSIVA (RECONVENÇÃO DA RECONVENÇÃO)?527
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO ........................................................................................................ 529

231. PROCESSO COLETIVO COMUM x ESPECIAL ........................................................................... 529

232. LITÍGIO ESTRATÉGICO ................................................................................................................ 530


233. LIQUIDAÇÃO IMPRÓPRIA .......................................................................................................... 532

234. LITÍGIOS TRANSINDIVIDUAIS DE DIFUSÃO GLOBAL, LOCAL OU IRRADIANTE .......... 533

235. PROCESSOS ESTRATÉGICOS ....................................................................................................... 535


236. FLUID RECOVERY ......................................................................................................................... 536

237. CLÁUSULA “NO MEU QUINTAL, NÃO” .................................................................................. 538


8
238. TEORIA DA MOLECULARIZAÇÃO DO CONFLITO ................................................................ 539

239. DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA NA JUSTIÇA FEDERAL .................................................... 540


240. TEORIA DA QUALIDADE ............................................................................................................ 541

241. INQUÉRITO CIVIL NO ÂMBITO ELEITORAL ........................................................................... 543

242. ALCANCE DA DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA ............................................... 544

243. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA IMPETRAR MANDADO DE


SEGURANÇA COLETIVO......................................................................................................................... 557

244. A COISA JULGADA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............................. 559

245. PROCESSO COLETIVO PASSIVO................................................................................................. 560

246. PROCESSO COLETIVO PASSIVO - FUNDAMENTO PARA POSSIBILIDADE ....................... 561

247. PROCESSO COLETIVO PASSIVO - CLASSIFICAÇÃO .............................................................. 562

248. PROCESSO COLETIVO PASSIVO - POLO PASSIVO................................................................. 563


249. PROCESSO COLETIVO PASSIVO - A COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO.......... 564
DIREITO PROCESSUAL PENAL................................................................................................................ 566

250. É POSSÍVEL O INDICIAMENTO FORMAL APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA? ..... 566

251. DECADÊNCIA IMPRÓPRIA ......................................................................................................... 572

252. NÃO COMUNICAR O INTERROGANDO SOBRE SEU DIREITO AO SILÊNCIO: NULIDADE


RELATIVA OU ABSOLUTA? .................................................................................................................... 573

253. DOUTRINA DO “NÃO PRAZO” .................................................................................................. 574

254. CRIPTOIMPUTAÇÃO .................................................................................................................... 575


255. LIBERDADE PROVISÓRIA OBRIGATÓRIA................................................................................ 576

256. DESPRONÚNCIA ........................................................................................................................... 578

257. DECISÕES SUICIDAS, VAZIAS, AUTOFÁGICAS e BRANCAS ................................................ 580


258. LIMITAÇÃO DA MANCHA PURGADA (VÍCIOS SANADOS OU TINTA DILUÍDA) ........... 583

259. RECURSO INVERTIDO .................................................................................................................. 585

260. DUPLO JUÍZO DE VALIDADE DE UMA MESMA PROVA ...................................................... 586

261. TESTEMUNHO “POR OUVIR DIZER” (HEARSAY RULE) ....................................................... 587

262. DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DO “NEMO TENETUR SE DETEGERE” .................... 588

263. AFASTAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO COMO EFEITO AUTOMÁTICO DO


INDICIAMENTO ........................................................................................................................................ 590

264. ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO .................................................................................................... 591

265. REGRAS DE TÓQUIO .................................................................................................................... 592


266. STANDARDS PROBATÓRIOS....................................................................................................... 594

9
267. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO COMO MEIO DE PROVA........................................... 596

268. ELOQUÊNCIA ACUSATÓRIA ...................................................................................................... 598


269. REMIÇÃO FICTA DA PENA ......................................................................................................... 606

270. REGRA DA CORROBORAÇÃO NA COLABORAÇÃO PREMIADA........................................ 612

271. COLABORAÇÃO PREMIADA CRUZADA ................................................................................. 614

272. SERENDIPIDADE E INFILTRAÇÃO DE AGENTES ................................................................... 625


273. PERÍCIA ANTROPOLÓGICA........................................................................................................ 636

10
DIREITO ADMINISTRATIVO

1. DESLEGALIZAÇÃO

Em decorrência do princípio da separação dos Poderes, expressamente previsto na Carta


Republicana de 1988, em seu artigo 2º, as funções do Estado dividem-se em legislativa,
executiva e decisória.
.
Quanto ao viés legislativo, deve o Congresso Nacional dispor sobre todas as matérias de
competência da União (art. 48 da CRFB/88), reservando-se ao Poder Executivo a possibilidade
de participação no processo legislativo quando ofertadas medidas provisórias (haja vista a
extinção da figura do decreto-lei) ou projetos de lei, de sua iniciativa.
.
Isso porque, no Brasil, é a lei o veículo próprio de inovação na ordem jurídica ou, em outras
palavras, é reservado ao Poder Legislativo disciplinar, de forma inédita, as questões reservadas
pelo Poder Constituinte aos entes federativos (União, Estados e Municípios), competindo ao
Poder Executivo regulamentar, se o caso, os diplomas legais expedidos, aclarando-o, sem
extrapolar as suas balizas, ou seja, sem avançar para criar deveres novos aos destinatários da lei,
pena de nulidade.
.
De outro lado, a experiência francesa demonstra a adoção de um sistema distinto, reservando-
se determinado feixe de matérias ao Poder Executivo, que delas pode dispor na íntegra, sem
interferência do órgão legislativo, cuja competência fica adstrita a outra gama de questões.
.
O decreto executivo, genuinamente, tem a aptidão para inovar na ordem jurídica, posto que,
dentro da matéria que lhe compete, atua tal como a lei, fenômeno denominado pela doutrina de
deslegalização ou delegificação (a última denominação é adotada por Diogo de Figueiredo).
.
Fonte: foi retirado do blog https://blog.ebeji.com.br/no-que-consiste-a-deslegalizacao/ e deixado
pela metade, ficando sem sentido. O restante foi colocado no texto (É POSSÍVEL , NO BRASIL,
INOVAÇÃO JURÍDICA POR MEIO DE ATOS NORMATIVOS DO EXECUTIVO?) como se o
assunto fosse diferente.
.
Sendo assim, vá para o texto 2 e leia o complemento (que na verdade deveria ter sido colocado
aqui).

11
2. É POSSÍVEL, NO BRASIL, INOVAÇÃO JURÍDICA POR MEIO DE ATOS
NORMATIVOS DO EXECUTIVO?

Trata-se de tema divergente na doutrina.


.
O professor José Santos Carvalho Filho entende ser possível em sede de agências reguladoras,
que gozariam de um poder técnico expandido, haja vista que o legislador seria incapaz (na
verdade, inapto) a disciplinar todas as questões particulares afetas aos objetivos institucionais
daquelas entidades autárquicas especiais. (In Manual de Direito Administrativo, Atlas, 27ª ed.,
p. 59, São Paulo: 2014).
.
De acordo com Rafael Oliveira, a deslegalização estaria presente, no Brasil, quando a própria lei
dispusesse que determinada questão seria tratada por ato regulamentar do Poder Executivo, ou
melhor, a opção legislativa teria o condão de realizar uma “degradação hierárquica”, no sentido
de que a matéria poderia ser abordada, com inovação na ordem, por ato infralegal, desde que
respeitados os princípios e parâmetros contidos na lei “deslegalizadora”.
.
Assim, o regulamento expedido pela agência seria apto a inovar na ordem jurídica, não se
restringindo à mera complementação da lei.
.
Diversamente, para Celso Antônio Bandeira de Mello, a atividade normativa das agências
reguladoras, ainda que na seara técnica, em hipótese alguma, pode divorciar-se do princípio da
legalidade, competindo apenas à lei a característica de inovação na ordem jurídica:
.
“O verdadeiro problema com as agências reguladoras é o de saber até onde podem regular algo,
sem estar, com isto, invadindo a competência legislativa. (…) Dado o princípio constitucional
da legalidade, e consequente vedação a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem
jurídica (…) resulta claro que as determinações normativas advindas de tais entidades hão de
cifrar aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, põem, na forma da lei, provir de
providências subalternas…” (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 27ª ed., p. 172, São
Paulo: 2010).
.
Salienta-se que o termo “deslegalização” conecta-se à ideia de “descongelamento”. E isto
porque uma matéria que seria regulada por lei (ou seja, cuja tratativa possuísse reserva legal,
daí a expressão “congelamento do grau hierárquico”) poderia ser enfrentada por atos
infralegais, “descongelando-se”, portanto, o grau hierárquico.
.
O conhecimento da distinção entre “congelamento” e “descongelamento”, em sede do instituto
da “deslegalização”, foi exigido na prova objetiva do concurso de ingresso para juiz substituto
do TRF da 1ª Região, aplicada em 2015 (questão 76).
.
Confira-se o teor o enunciado, considerado errado pela banca examinadora (CESPE):
.

12
“A transferência das competências tipicamente legislativas para o novo ente administrativo, que
passou a exercer a atividade regulatória, é um fenômeno conhecido como deslegalização ou
como congelamento do grau hierárquico.”
.
Fonte: foi retirado do blog https://blog.ebeji.com.br/no-que-consiste-a-deslegalizacao/

Deslegalização= delegificação ou degradação da hierarquia normativa ou,


ainda, descongelamento da classe normativa.

13
3. HIPÓTESES QUE EXIGEM EXAURIMENTO/UTILIZAÇÃO DA VIA
ADMINISTRATIVA

Há quatro hipóteses em que se exige o exaurimento ou, pelo menos, a utilização inicial da via
administrativa, como condição para acesso ao Poder Judiciário, a saber:
.
a) Justiça desportiva: o Judiciário somente pode admitir ações relativas à disciplina e às
competições desportivas após o exaurimento das instâncias administrativas da “justiça
desportiva” (art. 217, § 1o, da Constituição Federal):
.
§ 1º do art. 217: O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições
desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
.
b) Contrariedade a súmula vinculante: ato administrativo ou omissão da Administração
Pública que contrarie súmula vinculante só pode ser objeto de reclamação ao Supremo
Tribunal Federal (STF) após esgotadas as vias administrativas (art. 7o, § 1o, da Lei n.
11.417, de 2006):
.
§ 1º do art. 7: Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será
admitido após esgotamento das vias administrativas.
.
c) Habeas data: conforme jurisprudência do STF, é necessário requerimento administrativo
prévio (sem necessidade de esgotamento das instâncias administrativas), para a busca do
Judiciário, pela via do habeas data: “a prova do anterior indeferimento do pedido de
informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito
indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se
configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do
habeas data”;
.
d) Benefícios previdenciários: em repercussão geral, o STF determinou que, em ações judiciais
contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), visando à concessão de benefícios
previdenciários, o interesse de agir se configura com o prévio requerimento administrativo do
benefício, afirmando que essa exigência é compatível com o art. 5o, XXXV, da CF, e não se
confunde com o exaurimento das vias administrativas
.
Fonte: a matéria foi retirada do blog https://blog.pontodosconcursos.com.br/requerimento-
administrativo-previo-e-obrigatorio/, ocorre que foi colocada no ebook original PELA
METADE, o que poderia levar o candidato ao erro, por não conhecer as exceções.
Logo, vou copiar aqui o resto do texto do blog.
.
“Aproveitando o ensejo, descrevo a ementa do julgado que originou o entendimento do STF,
por intermédio do qual previu-se, de forma vinculante, a regra geral (itens 1 e 2), exceções (itens
3 e 4) e fórmula de transição (itens 5 a 8), por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário
n. 631.240-MG (Rel. Min. Roberto Barroso, j. em 3 de setembro de 2014), nos seguintes termos:
14
“Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.

1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o


art. 5o, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é
preciso haver necessidade de ir a juízo.
2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado,
não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento
pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a
exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias
administrativas.
3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o
entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do
segurado.
4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício
anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a
prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo–
salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da
Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não
acolhimento ao menos tácito da pretensão.
5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo
Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transiçãopara lidar com as ações em
curso, nos termos a seguir expostos.
6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que
tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será
observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a
ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso
o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir
pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii)
ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.
7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em
30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS
será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a
Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o
pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a
razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará
caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.
8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a
judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do
requerimento, para todos os efeitos legais. (…).”

15
4. DIREITO ADMINISTRATIVO DO ESPETÁCULO

Para Marçal Justen Filho, o “Direito Administrativo do Espetáculo” indica a proliferação de


institutos e interpretações descolados da realidade, vinculados à produção de um cenário
imaginário e destinado a produzir o entretenimento dos indivíduos antes do que a efetiva
implantação de valores fundamentais.
.
O instante central da existência humana consiste na experiência imaginária produzida pelos
filmes, internet, videogames e jogos on-line na internet.
.
A preocupação central do Estado do Espetáculo não é alterar a realidade, mas o
desenvolvimento de atividades destinadas a gerar imagens, sonhos e manter uma audiência
entretida.
.
No Estado do Espetáculo, o melhor governo não é aquele que realizar a mais intensa e
adequada satisfação dos valores fundamentais. Nem há necessidade de observar fielmente os
princípios e regras jurídicas. Não se exige sequer a efetiva promoção de direitos fundamentais
ou o respeito à democracia.
.
O fundamental é a capacidade de ocupar os espaços na imaginação e no tempo da plateia,
fornecendo elementos imaginários para a diversão. A grande virtude reside em produzir a
“imagem de bom governante”.
.
Ora, um Estado de Espetáculo se traduz num “DIREITO ADMINISTRATIVO DO
ESPETÁCULO”.
.
Os instrumentos jurídicos do desempenho da atividade administrativa refletem os atributos do
exercício do poder político.
.
O núcleo do direito administrativo do espetáculo reside no pressuposto de que o ser humano
não é o protagonista nem da história, nem dos processos políticos, nem do direito.
.
O direito de estar ativo do espetáculo costuma qualificar o ser humano como o particular ou o
administrado. O particular é uma figura em determinada imprecisa, destituída de
características diferenciais em face do estado e da administração pública.
.
Outra característica do direito administrativo do espetáculo reside na especial preferência pelos
princípios (o controle por meio de princípios amplia a dificuldade de identificação de condutas
reprovadas pela ordem jurídica, especialmente quando se estabelece uma comparação em vista
das regras. É que as regras contém comandos com conteúdo mais preciso e determinado).
.
O direito administrativo do espetáculo consagra princípios destituídos de conteúdo material.
São adotados princípios que permitam a ampla criatividade do governante para desenvolver
imagens de uma falsa submissão a controles, como “ordem pública” e “interesse público”.
16
.
Ademais, o direito administrativo do espetáculo se caracteriza pela rígida organização
administrativa, de modo assegurar a concentração de poderes destinada a impedir a crítica ou a
divergência internamente a própria administração pública.
.
**Complementando:
.
"Surge, então, o “Direito Administrativo do Espetáculo”, um conjunto de manifestações estatais
destinadas a criar imagens de progresso, dedicação dos governantes e promoção do interesse
público. A atividade administrativa de Espetáculo consiste essencialmente na demonstração
pública de grande azáfama governativa. Os administradores públicos produzem permanente
informação à Plateia relativamente às ações imaginárias que desenvolvem.

Essa atividade administrativa Espetacular se produz por meio da utilização de conceitos aptos a
manter o espectador na condição de um elemento passivo, ocupado em acompanhar a
proliferação de notícias políticas e jurídicas. Trata-se de prender a atenção dos indivíduos
comuns, neutralizando o seu senso crítico e impedindo qualquer comparação entre a ação
administrativa e o mundo real não imaginário.

O Direito Administrativo do Espetáculo é um instrumento essencial para o Estado do


Espetáculo, eis que as ações imaginárias do governante envolvem a utilização de conceitos e
expressões técnico-científicas, que são recepcionados pela Plateia com um misto de
desconhecimento e espanto.

Essa instrumentalização do direito apresenta duas dimensões inconfundíveis, mas entre si


relacionadas. Existe uma dimensão de entretenimento propriamente dito, em que a utilização
de figuras jurídicas produz efeitos puramente imaginários na Plateia. Por exemplo, a afirmativa
de que determinada decisão envolve a defesa da “soberania” do país desencadeia um conjunto
de emoções e imagens individuais e coletivas. O indivíduo vincula aquela decisão ao universo
imaginário heroico e pode, em situações extremas, dispor-se inclusive a doar a própria vida
para defesa das ações do governante."

Leia mais em: https://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-e-


direito/colunistas/marcal-justen-filho/a-crise-do-direito-administrativo-do-espetaculo-
awculyrtgnx8v52wmygs152ac/
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**Caiu na prova Cespe para Juiz TJ-PA 2019 (a que foi anualada). E depois que caiu o termo
apareceu em todo canto (assim tb fica fácil, né? Kkkk)

17
5. PRINCÍPIO DA RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO

O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do


Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder
Executivo.
.
É conhecido doutrinariamente como o “núcleo funcional da administração resistente à lei”
(Canotilho).
.
Vejamos a lição de Rafael Carvalho Rezende Oliveira acerca do tema:
.
“A liberdade de conformação do legislador, sem dúvida, encontra limites no texto
constitucional. Entre esses limites, costuma-se apontar, no Direito Comparado a existência da
denominada “reserva de administração” como um verdadeiro “núcleo funcional resistente à
lei” (CANOTILHO). Daí que a Constituição, em situações específicas, determina que o
tratamento de determinadas matérias fica adstrito no âmbito exclusivo da Administração
Pública, não sendo lícita a ingerência do parlamento.

A reserva geral de administração fundamenta-se no princípio da separação de poderes” e


significa que a atuação de cada órgão estatal não pode invadir ou cercear o “núcleo essencial”
da competência de outros órgãos”.
.
Nesse contexto, compete exclusivamente à administração executar as leis, especialmente no
exercício da discricionariedade administrativa”. (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A
Constitucionalização do Direito Administrativo. 2a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp.
64-65).
.
O STF também reconhece a existência do princípio da reserva de administração:
.
“(...) Reserva de Administração. Separação de Poderes. Violação. Precedentes. Recurso
extraordinário parcialmente provido.
1. O STF tem declarado a inconstitucionalidade de leis de iniciativa do poder legislativo que
preveem determinado benefício tarifário no acesso a serviço público concedido, tendo em vista
a interferência indevida na gestão do contrato administrativo de concessão, matéria reservada
ao Poder Executivo, estando evidenciada a ofensa ao princípio da separação dos poderes.
2. Não obstante o nobre escopo da referida norma de estender aos idosos entre 60 (sessenta) e 65
(sessenta e cinco) anos, independentemente do horário, a gratuidade nos transportes coletivos
urbanos esteja prevista no art. 230, § 2o, da Constituição Federal, o diploma em referência,
originado de projeto de iniciativa do poder legislativo, acaba por incidir em matéria sujeita à
reserva de administração, por ser atinente aos contratos administrativos celebrados com as
concessionárias de serviço de transporte coletivo urbano municipal (art. 30, inciso V, da
Constituição Federal). (ARE 929591 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma,
julgado em 06/10/2017, PROCESSO ELETRÔ- NICO DJe-247 DIVULG 26-10-2017 PUBLIC 27-
10-2017).
18
“O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do
Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder
Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos
atos administrativos emanados do Poder Executivo. (…) Não cabe, desse modo, ao Poder
Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir,
por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no
estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa,
quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional
do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em
atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica,
exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais.” (RE 427.574-
ED, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-2011, Segunda Turma, DJE de 13-2-2012.)”
.
“Ofende a denominada reserva de administração, decorrência do conteúdo nuclear do princípio
da separação de poderes (CF, art. 2º), a proibição de cobrança de tarifa de assinatura básica no
que concerne aos serviços de água e gás, em grande medida submetidos também à incidência
de leis federais (CF, art. 22, IV), mormente quando constante de ato normativo emanado do
Poder Legislativo fruto de iniciativa parlamentar, porquanto supressora da margem de
apreciação do chefe do Poder Executivo Distrital na condução da administração pública, no que
se inclui a formulação da política pública remuneratória do serviço público.” (ADI 3.343, Rel. p/
o ac. Min. Luiz Fux, julgamento em 1º-9-2011, Plenário, DJE de 22-11-2011.)

Fonte: assim que eu encontrar a rodada CEI coloco aqui.


http://www.altosestudos.com.br/?p=51349

19
6. ORDENAMENTOS ADMINISTRATIVOS SETORIAIS

Os ordenamentos administrativos setoriais consistem em regimes jurídicos estabelecidos por


órgãos independentes, destinados a regular determinado setor econômico ou profissional, cuja
disciplina não se satisfaz pela concepção tradicional de lei, em razão das necessárias agilidade e
tecnicidade, decorrentes da realidade econômica.
.
Suas principais funções são a regulação de atividades empresariais ou profissionais, que, por
apresentarem relevância pública, não podem ser deixadas à livre regulação privada.
.
Suas principais características são:

➔ a incidência restrita a determinados indivíduos;

➔ situarem-se no plano infralegal.

Podem ser compreendidos como fenômenos correlatos derivados de uma ADMINISTRAÇÃO


POLICÊNTRICA (trata de Administração marcada com a criação, sob influência do direito
norteamericano, das agências reguladoras, marcadas pela independência política de seus
dirigentes, em razão da estabilidade de seus mandatos), havendo doutrinadores que
consideram a chamada delegificação ou deslegalização, mas nesse ponto há divergência
doutrinária.
.
São exemplos de ordenamentos administrativos setoriais os atos regulatórios expedidos por
Comissão de Valores Mobiliários, conselhos profissionais, Conselho Administrativo de Defesa
Econômica – CADE, agências reguladoras e Conselho Nacional do Meio Ambiente.

Fonte: foi copiado de rodada CEI, assim que eu identificar o curso e página irei atualizar aqui.

20
7. ACCOUNTABILITY HORIZONTAL e VERTICAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A accountability é uma forma de controle social, de sujeição do poder público a estruturas


formais e institucionalizadas de constrangimento de suas ações à frente da gestão pública,
tornando-o obrigado a prestar contas e a tornar transparente sua administração.
.
Mas não é somente a dimensão legal da accountability que deve ser levada em conta.
.
É preciso dar ênfase à dimensão política, devendo, para tanto, haver uma conscientização da
classe política em torno da necessária comunicação com a sociedade, não só na implementação
das políticas públicas como também na aferição dos resultados conforme as expectativas da
sociedade.
.
Accountability é também um atributo da sociedade civil, como forma de fiscalizar, por meio dos
mecanismos de participação popular, independente dos poderes públicos, não só em períodos
eleitorais, como também ao longo do mandato de seus representantes.
.
A implementação de mecanismos efetivos de controle social, especialmente a accountability,
como prestação de contas, é imprescindível para o exercício da verdadeira cidadania, mediante
a participação efetiva e permanente da sociedade no processo político.
.
Neste sentido, serão abordadas as várias formas de accountability: a vertical, a horizontal e a
societal e, ainda, a importância dessas formas de controle como meio de responsabilização do
Poder Público e alcance da boa governança.
.
A accountability vertical é caracterizada pela realização de eleições livres e justas, sendo o voto o
meio pelo qual os cidadãos podem premiar ou punir o mandatário na eleição seguinte.
.
A accountability horizontal, por sua vez, é caracterizada pela existência de agências estatais de
controle dispostas a supervisionar e, até, punir ações de outras agências.
.
A accountability societal, finalmente, vem ampliar significativamente o conceito da vertical,
sendo caracterizada como forma de atuação da sociedade no controle das autoridades políticas,
com ações de associações de cidadãos e de movimentos, com o objetivo de expor os erros
governamentais e ativar o funcionamento das agências horizontais.
Fonte: escrito pelo candidato Rodrigo Denis (apostila MP SP 2019) pg. 226 (Extraído do site:
https://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/13478/13478_4.PDF)

21
8. OVERBREADTH DOCTRINE E A TIPIFICAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA PELA LEI N. 8.429/92

Foi ajuizada uma ação direta de inconstitucionalidade pelo Partido da Mobilização Nacional
(ADI n. 4295), questionando 13 artigos da Lei de Improbidade Administrativa, por considerá-
los excessivamente abrangentes e vagos.
.
No fundamento da ADI consta que:
.
“quanto mais uma norma for capaz de gerar fundadas consequências sobre direitos políticos, civis e
patrimoniais dos indivíduos, tanto mais deve ser nítida, bem delineada nos pressupostos das punições que
comina e na descrição dos poderes que entrega aos agentes que exercem a perseguição em nome do
Estado”.
.
Em outras palavras, questiona-se a vagueza dos dispositivos sancionadores da Lei de
Improbidade Administrativa.
.
A nulidade destes dispositivos está consubstanciada justamente em uma teoria norte-americana
denominada de Overbreadth Doctrine.
.
A doutrina sustenta que uma lei calcada em definições demasiadamente amplas pode ser invalidada
sempre que, a pretexto de proteger determinados direitos constitucionais, acaba violando, indiretamente e
sem intenção do legislador, outros direitos igualmente protegidos pela Constituição (José Antonio
Remedio e Vinícius Pacheco Fluminhan).
.
A utilização desta teoria não encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro. Os bens
jurídicos protegidos nos Estados Jurídicos e no Brasil são diferentes, mormente para se
considerar sua aplicação junto à LIA. Os direitos protegidos pela Primeira Emenda da
Constituição dos EUA não se confundem com os direitos difusos protegidos pela LIA.
.
O uso de conceitos abertos é uma técnica legítima utilizada nos ordenamentos jurídicos
modernos, pois tem o condão fechar o cerco para todas as práticas ilícitas, impossíveis de serem
narradas e previstas pelo legislador.
.
O entendimento jurisprudencial brasileiro admite a utilização de conceitos jurídicos
indeterminados (STF e STJ). Não há qualquer ilegitimidade na utilização dos conceitos abertos
e mesmo se houvesse, a impugnação formulada na ADI 4295 impugna 13 artigos, o que
prejudicaria por inteiro sua aplicação.

Fonte: escrito pela candidata Anna Paula Grossi – annapgrossi@gmail.com (apostila MP SP


2019) pg. 105.

22
9. ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA

A atual feição da Administração Pública é policêntrica, com a criação, sob influência do direito
norteamericano, das agências reguladoras, marcadas pela independência política de seus
dirigentes, em razão da estabilidade de seus mandatos.
.
Diferentemente, portanto, da Administração Pública dos anos 1970 e 1980, a Administração
atual não mais converge à figura politicamente responsável do Presidente da República:
caracterizadas por estendida autonomia, tais agências, em virtude de seu poder regulamentar e
do alto grau de especificidade das matérias com as quais trabalham, têm verdadeiramente
inovado o mundo jurídico, deixando, portanto, de ser “simples instâncias de execução de
normas heterônomas” para tornar-se, em maior ou menor medida, “fonte de normas
autônomas” (BINENBOJM), o que leva, indubitavelmente, a uma crise de legitimidade da
atividade administrativa, apenas passível de superação quando estabelecida uma ligação direta
não com a lei, mas com o plexo principiológico constitucional.
.
A insurgência de espaços administrativos efetivamente autônomos frente ao Poder Executivo
Central, do que as agências reguladoras independentes constituem o exemplo mais relevante
em nosso Direito Positivo, é uma exigência da eficácia da regulação estatal em uma sociedade
que, tal como o Estado, se torna cada vez mais diferenciada e complexa.
.
Todavia, a adoção de um modelo multiorganizativo e pluricêntrico de Administração Pública
traz riscos à legitimidade democrática da sua atuação.
.
Em outras palavras, uma das suas maiores vantagens - a distância dos critérios político-
partidários de decisão, assegurada sobretudo pela impossibilidade do Chefe do Poder
Executivo (eleito) exonerar livremente os seus dirigentes (nomeados) - é também um dos seus
maiores riscos.
.
Para evitar o desvio democrático destas instituições devemos ter sempre clara a sua vinculação
às pautas estabelecidas pelo Legislador para as políticas públicas cuja implementação lhes é
atribuída, assim como a necessária coordenação que devem possuir com o restante da
Administração Pública, com o Poder Executivo Central e com a rede composta do conjunto das
demais instituições independentes.
.
A nomenclatura "independente" é, assim, apenas um meio de denotar a sua autonomia
reforçada, que, todavia, é, como toda autonomia, por definição limitada.
.
Assim, podemos adotar as seguintes conclusões:
.
Longe de propugnar um retorno ao monolitismo cuja nostalgia sobrevive nos espíritos
jacobinos - a prática das autoridades administrativas independentes deve favorecer uma
evolução que promova um policentrismo equilibrado.
.
23
Não se trata, certamente, de uma receita mágica.
.
E não podemos confundi-la com a evolução simétrica, que consistiria em menosprezar as
administrações centrais - a que seriam reservadas as funções de concepção, de coordenação e de
controle - em benefício do agenciamento às estruturas mais ágeis e adaptadas - tais como
aquelas que se desenvolvem no domínio das telecomunicações - às quais seriam confiadas as
responsabilidades de gestão.
.
Este foi o modelo adotado no Direito brasileiro - e já chancelado pelo Supremo Tribunal
Federal - em relação às agências reguladoras e outros órgãos e entidades similares, dotados de
ampla autonomia decisória, autonomia esta que, contudo, é instrumental à realização dos
objetivos fixados na lei e nas políticas públicas estabelecidas pela Administração central.
.
Fonte: colocado ORIGINALMENTE pela candidata Luísa Maffei na apostila GRATUITA dos
candidatos ao MP SP 2019 (pgs 227 e 228).
(apostila está na página 19 do drive)

24
10. ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA - CORRUPÇÃO E TRANSPARÊNCIA

Corrupção e Transparência

Subtema: Direito fundamental do povo a governos honestos e regime global de proibição da


corrupção

O referido pensamento provoca discussões acadêmicas no Brasil e pode ser compreendido


como “o direito de todas as pessoas que participam da comunidade política a ter suas
instituições públicas administradas sob os atributos da honestidade, da boa-fé, da lisura, da
impessoalidade, da moralidade e da legalidade”.
O direito do povo ao governo honesto já foi reconhecido expressamente pela
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF, MS 27.141 MC/DF) e pode ser extraído
da conjugação de uma série de dispositivos da Constituição Federal de 1988, como por
exemplo, o princípio republicano (art. 1o), princípio da dignidade da pessoa humana (art.
1o, inciso III) e princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput) possuindo,
portanto, natureza constitucional implícita.
.
Ainda sobre o tema, é importante ressaltar que toda a problemática posta em comento se
coaduna com o chamado “regime global de proibição da corrupção”, materializado pela
Convenção Interamericana contra a Corrupção, Convenção da OCDE sobre corrupção de
funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais internacionais e Convenção
da ONU sobre o Combate à Corrupção, popularmente conhecida como “Convenção de
Mérida”. Todos estes tratados já foram ratificados e internalizados no Estado brasileiro.
.
Fonte: colocado ORIGINALMENTE pela candidata Luísa Maffei na apostila GRATUITA dos
candidatos ao MP SP 2019 (pgs 227 e 228).
(apostila está na página 19 do drive)

A candidata escreveu: extraído de trecho de autoria do Professor Thimotie – Curso


CEI.

25
11. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO

Trecho retirado do ebook: “de acordo com a teoria da encampação, caso ocorra a indicação
como autoridade coatora de uma autoridade hierarquicamente superior àquela que realmente a
autoridade coatora responsável pelo ato (dentro da pessoa jurídica na qual ambas estão
vinculadas), será desnecessária a correção da irregularidade, se o agente trazido à lide assume
a defesa do ato impugnado”.
.
Minha observação: o trecho acima está totalmente sem sentido, nota-se que palavras foram
comidas.
Deve ter faltado “é” após o realmente, ficando: “de acordo com a teoria da encampação, caso
ocorra a indicação como autoridade coatora de uma autoridade hierarquicamente superior
àquela que realmente É a autoridade coatora responsável pelo ato (dentro da pessoa jurídica na
qual ambas estão vinculadas), será desnecessária a correção da irregularidade, se o agente
trazido à lide assume a defesa do ato impugnado”.
.
Logo, à luz do STJ, não há necessidade de correção do polo passivo do “mandamus”.
.
São requisitos CUMULATIVOS para aplicar a teoria da encampação:
.
(a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade erroneamente apontada e aquela que
efetivamente praticou o ato ilegal;
(b) que a extensão da legitimidade não modifique a regra constitucional de competencia
estabelecida na CF;
(c) tenha a autoridade impetrada defendido a legalidade do dato impugnado, ingressando no
do mandado de segurança.
.
Ressalta-se que caso se regra de competência estiver prevista apenas na Constituição Estadual,
tem-se entendido (segundo Márcio Cavalcante, do Dizer o Direito) que a Teoria da Encampação
não poderá também ser aplicada, pois haverá mudança de competência.
.
Finalmente, salienta-se que o Superior Tribunal de Justiça também já reconheceu a possibilidade
da aplicação da teoria da encampação em habeas data:

CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. VIÚVA DE MILITAR DA AERONÁUTICA. ACESSO A


DOCUMENTOS FUNCIONAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA. NÃO-OCORRÊNCIA.
OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO CARATERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A autoridade coatora, ao receber o pedido administrativo da impetrante e encaminhá-lo ao
Comando da Aeronáutica, obrigou-se a responder o pleito. Ademais, ao prestar informações,
não se limitou a alegar sua ilegitimidade, mas defendeu o mérito do ato impugnado,
requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva. Aplicação da
teoria da encampação. Precedentes.
2. É parte legítima para impetrar habeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do
falecido.
26
3. O habeas data configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se
destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível
em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros existentes;
(b) direito de retificação dos registros errôneos e (c) direito de complementação dos registros
insuficientes ou incompletos.
4. Sua utilização está diretamente relacionada à existência de uma pretensão resistida,
consubstanciada na recusa da autoridade em responder ao pedido de informações, seja de
forma explícita ou implícita (por omissão ou retardamento no fazê-lo).
5. Hipótese em que a demora da autoridade impetrada em atender o pedido formulado
administrativamente pela impetrante – mais de um ano – não pode ser considerada razoável,
ainda mais considerando-se a idade avançada da impetrante.
6. Ordem concedida.
(HD 147/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
12/12/2007, DJ 28/02/2008, p. 69).

Logo, é plenamente possível a utilização da teoria da encampação também nos habeas data,
desde que estejam preenchidos os requisitos supra analisados e delineados pela jurisprudência
da Corte Cidadã.

.
Fonte: já vi um texto quase idêntico na rodada do curso CEI. Qualquer coisa atualizo aqui
depois.
.
**Complementando:
.
Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando
presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que
ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
STJ. 1ª Seção. Aprovada em 12/12/2018, DJe 17/12/2018.
.

Comentários do julgado
Autoridade coatora
O mandado de segurança é impetrado contra o ato de uma autoridade coatora.
Nesse sentido, veja o que diz o art. 5º, LXIX, da CF/88:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso
de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público;
27
No mesmo sentido é a redação da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009):
Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder,
qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de
partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de
pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente
no que disser respeito a essas atribuições.

E quem é a autoridade coatora, no caso concreto?


Considera-se autoridade coatora:
• a pessoa que praticou o ato impugnado; ou
• a pessoa da qual emanou a ordem para a sua prática (pessoa que mandou o ato ser praticado).

Petição inicial
Na petição inicial do MS deverá ser expressamente indicada quem é a autoridade coatora:
Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual,
será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos
na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se
acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

Indicação errada da autoridade coatora


A Administração Pública é cheia de meandros, setores, gerências, departamentos e outros
subdivisões, de forma que nem sempre é uma tarefa fácil identificar, com exatidão, quem foi o
responsável pela ordem.
Diante disso, na prática, verificava-se que o indivíduo impetrava o mandado de segurança
indicando, por exemplo, como autoridade coatora, o diretor de determinado departamento da
Secretaria de Estado.
Nas informações do mandado de segurança, este diretor vinha dizendo que a indicação da
autoridade foi errada, considerando que o responsável pelo ato seria o subdiretor. Ao final, a
autoridade pedia que o mandado de segurança fosse extinto sem resolução do mérito por
ilegitimidade passiva.

Teoria da encampação
Situações como a acima expostas, não se revelam razoáveis, tendo em vista que o mandado de
segurança é um remédio constitucional idealizado para a garantia de direitos, não podendo seu
28
acesso ser inviabilizado por dificuldades burocráticas de se identificar o verdadeiro autor do ato
impugnado na Administração Pública.
Diante desse cenário, há muitos anos, a doutrina e a jurisprudência idealizaram a chamada
“teoria da encampação”, por meio da qual se busca relativizar esse “erro” na indicação da
autoridade coatora, desde que cumpridos determinados requisitos.

Primeiros precedentes
Essa teoria da encampação não se encontra expressamente regulamentada em lei.
Dessa forma, o STJ construiu três requisitos para que ela seja aceita.
Um dos primeiros precedentes do STJ a discorrer, de forma sistematizada, sobre tais requisitos
foi em 2008, no RMS 12.779/DF (o STJ já havia tratado sobre a teoria, mas sem organizá-la em
requisitos no MS 10.484/DF, do ano 2005).
No RMS 12.779/DF, a situação concreta foi a seguinte:
Determinada Fundação Educacional e Cultural impetrou mandado de segurança indicando
como autoridade coatora o Ministro de Estado da Previdência Social.
Como o MS era contra Ministro de Estado, ele foi ajuizado no STJ (art. 105, I, “b”, da CF/88).
A impetrante alegou que seu “Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social”
(CEBAS) foi indevidamente cancelado e, com isso, a Fundação ficou sem poder gozar dos
benefícios da imunidade tributária.
O Ministro da Previdência Social apresentou as informações no mandado de segurança dizendo
que:
• o documento cancelando o CEBAS foi assinado pelo Chefe da Seção de Orientação da
Arrecadação Previdenciária (e não por ele, Ministro). Logo, a impetrante teria indicado a
autoridade errada.
• caso não se concorde com isso, a segurança não deve ser concedida porque esse cancelamento
observou a lei e a impetrante não tem direito realmente ao CEBAS.

Requisitos
O STJ, ao apreciar este caso acima relatado (RMS 12.779/DF), afirmou que são três os requisitos
para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que
ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

a) vínculo hierárquico entre as autoridades

29
No caso concreto, o Ministro da Previdência alegou que quem praticou o ato foi o Chefe de
Arrecadação Previdenciária. Está certo. No entanto, esse Chefe de Arrecadação está
subordinado hierarquicamente ao Ministro, de forma que o primeiro requisito da teoria
da encampação está preenchido.

b) defesa do mérito do ato


O segundo requisito para a aplicação da teoria é que a autoridade que foi indicada no MS e que
apresentou as informações tenha se manifestado a respeito do mérito do ato impugnado.
Esse requisito também foi preenchido, considerando que o Ministro afirmou, expressamente,
que o ato praticado foi legal e que a impetrante não teria direito.

c) ausência de modificação de competência


Esse terceiro requisito significa o seguinte:
A autoridade indicada no MS foi “A”. No entanto, a autoridade que praticou o ato realmente foi
“B”.
Se o mandado de segurança tivesse sido impetrado contra a autoridade correta (ou seja, contra
“B”), esta ação estaria tramitando perante o mesmo juiz ou Tribunal que está agora? O
mandado de segurança proposto contra “A” é julgado pelo mesmo juízo que julgaria o
mandado de segurança impetrado contra “B”? Se a resposta for sim para essas perguntas, o
terceiro requisito está preenchido.
Por outro lado, se a Constituição Federal prever que o mandado de segurança impetrado contra
a autoridade “A” é julgado pelo Tribunal e que o mandado de segurança contra a autoridade
“B” é de competência da 1ª instância, neste caso, não será possível aplicar a teoria
da encampação. Isso porque, na prática, estaria havendo uma burla às regras de competência. A
parte autora poderia, de forma maliciosa, indicar autoridade errada para escolher outro juízo
que não fosse o natural.
No caso concreto acima explicado (RMS 12.779/DF), este terceiro requisito não foi preenchido e,
por isso, a teoria da encampação não pode ser aplicada.
O mandado de segurança contra o Ministro da Previdência era de competência do STJ. Por
outro lado, o mandado de segurança contra o Chefe de Arrecadação Previdenciária deveria ter
sido impetrado perante um juiz federal de 1ª instância (art. 109, VIII, da CF/88).
Logo, se fosse admitida a teoria da encampação, teríamos uma modificação da competência que
é prevista na Constituição Federal.

Veja trecho da ementa:


(...) 1. São três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança:
existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a
prática do ato impugnado; ausência de modificação de competência estabelecida na
30
Constituição Federal; e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.
Precedente da Primeira Seção: MS 10.484/DF, Rel. Min. José Delgado.
2. O ato coator apontado foi exarado pelo Chefe da Seção de Orientação da Arrecadação
Previdenciária, da Delegacia da Receita Previdenciária de Niterói/RJ, vinculada à Secretaria da
Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social.
3. O conhecimento do writ esbarra na alteração de competência estabelecida pela Carta da
República. (...)
STJ. 1ª Seção. MS 12.779/DF, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 13/02/2008.

E se houver modificação de competência prevista na Constituição Estadual?


As Constituições Estaduais também trazem regras de competência para mandado de segurança.
Como exemplo, em geral, as Cartas estaduais preveem que os mandados de segurança
impetrados contra Governador e Secretários de Estado são de competência do Tribunal de
Justiça.
É possível adotar a teoria da encampação mesmo que haja uma modificação de competência
estabelecida em Constituição Estadual?
Não. Apesar de a letra “c” da Súmula falar apenas em Constituição Federal, podemos encontrar
inúmeros julgados do STJ afirmando que a teoria da encampação também não se aplica se isso
implicar em mudança das regras de competência definidas na Constituição Estadual. Ex: o
autor impetrou, no TJ, mandado de segurança contra o Secretário de Estado de Educação;
ocorre que o ato foi praticado por um diretor de departamento pedagógico (que é julgado em 1ª
instância); logo, mesmo que o Secretário defenda o ato nas informações do MS, ainda assim o
processo deverá ser extinto sem resolução do mérito.
Nesse sentido:
(...) Revela-se incabível falar em aplicação da teoria da encampação, uma vez que a indevida
presença do Secretário da Fazenda no polo passivo do Mandado de Segurança modificaria a
regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição do Estado. (...)
STJ. 1ª Turma. AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 23/08/2018.

Emenda da inicial ou correção de ofício


Os arts. 338 e 339 do CPC/2015 preveem a possibildiade de o juiz ou Tribunal determinar que o
autor faça a emenda da inicial em caso de ilegitimidade passiva:
Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo
prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial
para substituição do réu.
Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os
honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do
valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º.
31
Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação
jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas
processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.
§ 1º O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da
petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338.
§ 2º No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir,
como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.

Leonardo da Cunha defende que esses dispositivos também devem ser aplicados para o
processo de mandado de segurança, “permitindo que se corrija a autoridade coatora ou, até
mesmo, a pessoa jurídica da qual ela faz parte. Assim, se a parte impetrou mandado de
segurança, por exemplo, contra o Governador do Estado, mas a autoridade impetrada seria o
Secretário de Estado, é possível corrigir. De igual modo, se impetrou contra o Governador do
Estado, mas deveria ter indicado, como autoridade, o diretor de determinada autarquia, poderá
haver a correção tanto da autoridade como da pessoa jurídica de cujos quadros faça parte.”
(CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. São Paulo: Forense, 2016, p. 534).
Com a mesma conclusão:
Enunciado 511-FPPC: A técnica processual prevista nos arts. 338 e 339 pode ser usada, no que
couber, para possibilitar a correção da autoridade coatora, bem como da pessoa jurídica, no
processo de mandado de segurança.

Vamos aguardar para ver se esse entendimento irá prevalecer no STJ.


Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Súmula 628-STJ. Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/619427579e7b067421f6aa8
9d4a8990c>. Acesso em: 17/04/2020

32
12. PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE DA OBRA PÚBLICA

O princípio da intangibilidade da obra pública é usado pelo Superior Tribunal de Justiça e


pela jurisprudência pátria para fundamentar a desapropriação indireta.
.
Trata-se de princípio implícito às desapropriações indiretas, reconhecido na doutrina e na
jurisprudência de Direito Público de vários países.
.
No direito francês o princípio da intangibilidade da obra pública e a teoria da “via de facto” são
conhecidos desde o século XIX: “L´ouvrage public mal planté ne se détruit pas” foi criação da
jurisprudência francesa, concretamente, a partir do Arrêt Robin de la Grimaudière (1853).
.
Tal princípio consagra a supremacia do interesse público, a ponto de se manter o Estado na
posse de uma propriedade privada, quando, apesar de a posse assentar em título ilegal, não
representa um atentado grosseiro ao direito de propriedade.
.
No caso, a restituição deve ser substituída pela indenização, atento o dano que causaria ao
interesse público a restituição ao proprietário.
Assenta-se, também, na ideia de não se considerar oportuno destruir trabalhos que poderão ser
refeitos amanhã após regular expropriação do bem ocupado, e a solução de fato mais razoável
consiste em indenizar o proprietário.
.
Trata-se de uma ponderação entre violação do princípio da legalidade pela Administração
Pública e o interesse público que pode ser violado, se o Estado for retirado da posse que
ocupada de forma irregular.
.
No caso, o particular, vê consolidada, em prol do Poder Público, a propriedade de um bem
ocupado para obras públicas, contentando-se com uma indenização.
.
A licitude do apossamento é base para as desapropriações diretas, regulares, e não para as
desapropriações anômalas ou indiretas.
.
** CAIU NA PROVA:
.
É correto afirmar que a chamada desapropriação indireta decorre da aplicação do princípio da
intangibilidade da obra pública a uma situação originada de ato ILÍCITO indenizável praticado
pela Administração contra o proprietário ou possuidor (Juiz TJ-SP 2018 Vunesp).

Fonte: ainda não achei a fonte oficial, mas quando achar colocarei aqui.

33
13. TEORIA DA DUPLA GARANTIA

É possível propor ação diretamente contra o agente público?


.
✅ TEORIA DA DUPLA GARANTIA (Posição do STF): o agente público não poderá ser
diretamente acionado pelo dano que tiver causado.
A teor do art. 37, § 6o, da CF, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada
contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo
parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável
nos casos de dolo ou culpa. (STF, RE 1027633/SP, julgado em 14/8/2019 (repercussão geral) - Info
947).
.
Cuidadooooo!! O trecho que vou copiar agora (igual o trecho acima), foi retirado do ebook e
NÃO É O QUE PREVALECE NO STJ há séculos, ainda mais depois do julgamento do STF em
sede de REPERCUSSÃO GERAL:
.
✅ TEORIA DA INEXISTÊNCIA DO BENEFÍCIO DE ORDEM (Posição do STJ): a vítima
pode propor ação diretamente contra o agente público.
.
O STJ afirma explicitamente que a questão é pacífica (STJ, REsp 687.300).
Nota-se que há divergência jurisprudencial sobre o tema. No entanto, embora haja essa
divergência, é bem provável que a posição do STF (TEORIA DA DUPLA GARANTIA) acabe
por prevalecer na jurisprudência.
.
MINHA OBSERVAÇÃO: não sei de onde esse trecho aí foi retirado, mas SANGUE DE JESUS
TEM PODER, viu...esse REsp aí é de 2010. Já não prevalece há séculos.
E tem mais...a parte “é bem provável que a posição do STF acabe por prevalecer” chega a ser
irônico...É ÓBVIO QUE A TESE DO STF prevalece.
Aloouuuuu, repercussão geral...
.
Fonte: ainda não achei a fonte oficial, mas quando achar colocarei aqui, mas ESQUEÇA tudo o
que vc leu acima e fique com a explicação do Márcio, REALMENTE CONFIÁVEL:
.
Resumo do julgado
A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por
agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado
prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
STF. Plenário. RE 1027633/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/8/2019 (repercussão
geral) (Info 947).
.Comentários do julgado

Imagine a seguinte situação hipotética:

34
Jomar, auditor de tributos estaduais, estava dirigindo o veículo oficial da SEFAZ, indo em
direção a uma empresa onde iria realizar uma fiscalização.
Como já estava atrasado, Jomar empreendeu alta velocidade e não viu quando Cristina
atravessava na faixa, razão pela qual acabou atropelando a pedestre, que sofreu inúmeras lesões
corporais.
Cristina deseja ajuizar uma ação de indenização pelos danos materiais e morais que sofreu em
decorrência do acidente.

A vítima poderá propor a ação contra o Estado?


SIM. O Estado possui responsabilidade civil pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causem a terceiros. Trata-se de previsão expressa do art. 37, § 6º, da CF/88:
Art. 37 (...)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade do Estado, nesse caso, é OBJETIVA. Assim, a vítima somente terá que
provar:
• O fato do serviço (conduta do agente público, sem precisar provar dolo ou culpa);
• O dano sofrido;
• O nexo de causalidade entre o fato e o dano.

A vítima poderá propor a ação diretamente contra o servidor causador do dano? Cristina
poderá ajuizar a ação de indenização contra Jomar?
NÃO.
A vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado (Poder Público). Se este for condenado,
poderá acionar o servidor que causou o dano em caso de dolo ou culpa.
O ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público.
Da leitura do § 6º do art. 37 da CF/88, é possível perceber que o dispositivo consagrou duas
garantias:
• a primeira, em favor do particular lesado, considerando que a CF/88 assegura que ele poderá
ajuizar ação de indenização contra o Estado, que tem recursos para pagar, sem ter que provar
que o agente público agiu com dolo ou culpa;
• a segunda garantia é em favor do agente público que causou o dano. A parte final do § 6º do
art. 37, implicitamente, afirma que a vítima não poderá ajuizar a ação diretamente contra o
servidor público que praticou o ato. Este servidor somente pode ser responsabilizado pelo dano

35
se for acionado pelo próprio Estado, em ação regressiva, após o Poder Público já ter ressarcido o
ofendido.

Outro argumento invocado é o princípio da impessoalidade. O agente público atua em nome do


Estado (e não em nome próprio). Logo, quem causa o dano ao particular é o Estado (e não o
servidor). Por isso, o prejudicado só pode acionar o Poder Público. É a opinião, por exemplo, de
José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1998).

Tese fixada pelo STF


Já existiam alguns julgados do STF sustentando o entendimento acima exposto. A novidade é
que agora o STF reafirmou a posição, fixando a seguinte tese sob a sistemática da repercussão
geral:
A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por
agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado
prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
STF. Plenário. RE 1027633/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/8/2019 (repercussão geral)
(Info 947).

Caso concreto julgado pelo STF:


Um servidor público do Município de Tabapuã (SP) que ocupava o cargo de motorista de
ambulância ajuizou ação indenizatória por danos materiais e morais contra a Prefeita, à qual
fazia oposição política. Ele alegou que, após ter sido eleito Vereador, passou a ser alvo de
perseguição política e sofreu sanção administrativa sem observância do devido processo legal.
Sustentou ainda que, sem justificativa, foi removido da Diretoria Municipal de Saúde para um
posto a 30km de sua residência, em contrariedade a uma lei municipal que veda a transferência
de servidores ocupantes de cargos eletivos.
A Prefeita contestou a demanda alegando, dentre outros argumentos, que praticou os atos na
condição de agente política, o que levaria à responsabilização objetiva da administração. Logo,
afirmou que não poderia ser incluída no polo passivo desta ação.
O caso chegou até o STF, que concordou com a argumentação da ré.
A ação de indenização de ve ser ajuizada sempre contra o Estado e este tem o direito de,
regressivamente, no caso de dolo ou culpa, acionar o servidor. No caso específico, a ação foi
proposta diretamente contra a Prefeita, embora ela devesse ser acionada pelo Município apenas
em caráter regressivo.

Teoria da dupla garantia


Apesar de o Min. Marco Aurélio não ter mencionado isso expressamente em seu voto, a posição
36
acima exposta ficou conhecida no meio jurídico como “teoria da dupla garantia”. Essa
expressão foi cunhada pelo então Min. Carlos Ayres Britto, no RE 327904, julgado em
15/08/2006:
O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas
de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é
que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou
omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como
pessoas comuns.
Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda dupla garantia: uma, em favor do
particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou
de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a
possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol
do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica
a cujo quadro funcional se vincular.
STF. 1ª Turma. RE 327904, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 15/08/2006.
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A vítima somente poderá ajuizar a ação de
indenização contra o Estado; se este for condenado, poderá acionar o servidor que causou o
dano em caso de dolo ou culpa; o ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra
o agente público. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/eae31887c8969d1bde12398
2d3d43cd2>. Acesso em: 17/04/2020

37
14. TEORIA DA CAPTURA

No âmbito do direito administrativo, fala-se do risco da teoria da captura ante a forte


autonomia e a concentração de poderes das agências reguladoras (autarquias submetidas a
regime jurídico especial), ou melhor, tais atributos diferenciados colocam em risco a sua
legitimidade democrática e a sua compatibilidade com o princípio da separação dos poderes.
.
Há o risco potencial de captura dos interesses (teoria da captura) pelos grupos economicamente
mais fortes e politicamente mais influentes, em detrimento de consumidores e usuários de
serviços públicos regulados.
.
Formas da captura:
.
a) Econômica (acontece pelo setor privado);
b) Política (interesse que prevalece é advém do próprio setor público).

Fonte: isso parece ter sido retirado de rodada do curso CEI. Coloco aqui posteriormente o
nome do curso, caso encontre. Contudo, o texto está desprovido de maiores aprofundamentos.

38
15. DOUTRINA CHENERY

A “doutrina Chenery” (Chenery doctrine) surgiu a partir de um julgamento da Suprema Corte


norte-americana (SEC v. Chenery Corp., 318 U.S. 80, 1943).
.
Trata-se de teoria que envolve a temática do controle jurisdicional de atos administrativos, em
especial na hipótese de escolhas políticas governamentais que se transmudem seja em atos
administrativos discricionários, seja em atos de governo.
.
Segundo essa teoria, o Poder Judiciário não pode anular um ato político adotado pela
Administração Pública sob o argumento de que ele não se valeu de metodologia técnica.
.
Isso porque, em temas envolvendo questões técnicas e complexas, os Tribunais não gozam de
expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos ou não.
.
Desse modo, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas
de reconhecida ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário, uma vez que este
não possui a expertise necessária para compreender as consequências econômicas e políticas de
uma decisão que invada o mérito administrativo de tais medidas, sejam elas disciplinadas pelo
Direito Administrativo (atos discricionários) ou pelo Direito Constitucional e Ciência Política
(atos de governo).
.
Exemplo próximo de tal variante da insindicabilidade diz respeito aos atos emanados pelas
Agências Reguladoras, autarquias especiais que possuem relativa independência
(parafraseando a eminente Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro) e atribuição para publicarem
atos administrativos normativos de caráter técnico.
.
Nesse sentido, segundo a Doutrina Chenery, por representarem medidas de natureza jurídico-
política subsidiadas por complexas pesquisas técnicas de uma entidade que possui expertise na
matéria, não podem ser alvo de controle judicial de seu conteúdo, mas tão somente de seus
aspectos formais e legais.

Fonte: com certeza é de rodada do curso CEI. Assim que eu localizar o nome do curso,
colocarei aqui.
**Outro texto sobre a temática: arquivo 179 do drive (pasta 04) e nas pgs. 356 e 357 da apostila
MP SP 2019 (pasta 19 do drive).

39
16. AÇÃO RESCISÓRIA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

É incabível ação rescisória no bojo da ação de improbidade administrativa com o fim de revisão
das sanções aplicadas no caso concreto fundamentada em violação manifesta à norma jurídica, com
fundamento exclusivo na desproporcionalidade da sanção com o caso concreto.
.
No bojo da ação de improbidade, o STJ entende que não é cabível o manejo da ação rescisória
com fulcro na violação literal de norma jurídica, justificando na desproporcionalidade da
sanção.
.
Nesse sentido:
.
REsp 1351701/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 8/9/2016 18.5.2010, DJe 22.6.2010.
Havendo a aplicação de reprimendas com substrato fático-jurídico, bem como inexistente
qualquer situação teratológica, inadmissível o acolhimento de ação rescisória proposta com o
escopo de alterar respostas sancionatórias fixadas em sede de ação civil pública por
improbidade administrativa.
Afinal, de acordo com o Min. Francisco Falcão, o dimensionamento da pena leva em conta a
análise de contornos essencialmente subjetivos e não de ordem juridicamente objetiva, o que
seria imprescindível para a ação rescisória.
.
Noutro julgado anterior, o STJ também asseverou:
“os critérios de proporcionalidade de justeza, de razoabilidade, utilizados como parâmetros na
aplicação das sanções ao ato ímprobo não são passíveis de serem revistos na via estrita de ação
rescisória, porquanto não se constituem como violação ‘literal’ de dispositivo legal” REsp
1351701/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 8/9/2016 18.5.2010, DJe 22.6.2010.

Desta forma, somente em situações de teratologia, em que a aplicação da reprimenda não se


amolda ao substrato fático-jurídico, é que seria possível o manejo da ação rescisória.
.
Lado outro, a argumentação de, por exemplo, o valor da multa – ainda que aplicada dentro dos
limites do art. 12, LIA – é exorbitante, não ensejará o manejo do presente mecanismo de
impugnação.
Fonte: parece ser de rodada do curso CEI. Assim que eu localizar o nome do curso, colocarei
aqui. https://www.conjur.com.br/2018-dez-27/acao-rescisoria-nao-altera-sancoes-condenacao-
improbidade

40
17. O ARTIGO 221 DO CPP E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (EXCEÇÃO)

O art. 221 do CPP prevê que determinadas autoridades, quando forem chamadas para servirem
como testemunhas, serão ouvidas em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz:
.
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os
ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os
prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas
Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da
União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos
em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redação dada pela Lei nº
3.653, de 4.11.1959)

§ 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da


Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de
depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo
juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Essa garantia NÃO é aplicada quando a autoridade é convocada para ser ouvida na condição
de investigado ou de acusado. STJ. 5ª Turma. HC 250.970-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em
23/9/2014 (Info 547).

Mas temos uma EXCEÇÃO: LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, que conferiu alcance
maior a tal prerrogativa processual.
.
De acordo com a doutrina (Emerson Garcia), ao referir-se a depoimentos e inquirições,
pretendeu-se incluir no âmbito de incidência da norma as referidas autoridades quer quando
figurem como TESTEMUNHAS, quer quando figurem como RÉS.

Exemplo: a inquirição de um prefeito em exercício, RÉU em ação de improbidade, se dará em


local, dia e hora previamente ajustados entre ele e o juiz.

Fonte: parece ser de rodada do curso CEI. Contudo, cuidado!! Ação de improbidade é cível,
não é penal.
E segundo: a opinião do doutrinador citado pode ser isolada.

**Copiei o texto legal.

41
18. RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA PELA LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA

Até o advento da Lei n. 12.846/13 a doutrina debatia sobre a possibilidade de responsabilidade


da pessoa jurídica pela Lei no 8.429/92, com base na interpretação do art.3 da Lei no 8.429/92:
.
Em entendimento contrário a aplicação em face das Pessoas Jurídicas, Fazzio Júnior e Carvalho
Filho, respectivamente:
.
Em princípio, este dispositivo não distingue entre terceiro pessoa física e terceiro pessoa
jurídica, mas ao usar a expressão “mesmo que não seja agente público” e ao aludir aos verbos
“induzir” e “concorrer”, para descrever a conduta do extraneus, certamente está se referindo à
pessoa natural, não à jurídica.
.
De qualquer forma, o terceiro jamais poderá ser pessoa jurídica. As condutas de indução e
colaboração para a improbidade são próprias de pessoas físicas.
.
Quanto à obtenção de benefícios indevidos, em que pese a possibilidade de pessoa jurídica ser
destinatária deles (como, por exemplo, no caso de certo bem público móvel ser desviado para
seu patrimônio), terceiro será o dirigente ou responsável que eventualmente coonestar com o
ato dilapidatório do agente público.
.
Demais disso, tal conduta, como vimos, pressupõe dolo, elemento subjetivo incompatível com a
responsabilização de pessoa jurídica.
.
Já de maneira favorável, exemplifica-se o entendimento de Emerson Garcia:
.
Ante a amplitude conferida pelos arts. 3 (as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber,
àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta) e 6 (no caso de
enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores
acrescidos ao seu patrimônio) da Lei de Improbidade, nada impede a sua inclusão como ré da
ação civil pública, devendo figurar, nesta condição, ao lado de seus sócios e administradores
(aqueles que tenham praticado atos de gestão dando ensejo à improbidade).
De notar-se que, a partir da teoria da realidade técnica, confere-se às pessoas jurídicas a
capacidade de aquisição e exercício de direitos, capacidade para a prática de atos e negócios
jurídicos, enfim. Pode-se afirmar, deste modo, que possuem elas uma vontade distinta da
vontade de seus integrantes, sendo “dotadas do mesmo subjetivismo outorgado às pessoas
físicas.

Contudo, a nível jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela possi ilidade da
aplicação da lei de impro idade administrativa às pessoas ur dicas, no REsp 970393-CE,
relatoria do Ministro BENEDITO GONCALVES, julgado em 21/06/2012, DJe 29/06/2012, quando
assim
42
decidiu:
.
“Considerando que as pessoas jurídicas podem ser beneficiadas e condenadas por atos
ímprobos, é de se concluir que, de forma correlata, podem figurar no polo passivo de uma
demanda de improbidade, ainda que desacompanhada de seus sócios”.

.Fonte:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:jalI79HmLKwJ:www.escolasuperior.m
ppr.mp.br/arquivos/File/MP_Academia/Teses_2019/Rafael_Pereira_-
_Da_responsabilizacao_da_pessoa_juridica_por_atos_lesivos_contra_a_Administracao_Publica.
pdf+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br

43
19. NEPOTISMO PARA CARGO POLÍTICO

Em regra, a proibição da Súmula Vinculante 13 (nepotismo) não se aplica para cargos públicos
de natureza política.
.
Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a
permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que
tal prática não configura nepotismo.
.
Excecões:

1) Nepotismo cruzado (Info 952 STF);

2) Fraude à lei (Info 952 STF);

3) Inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de qualificação


técnica ou inidoneidade moral do nomeado. Nesse sentido:

“Poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político caso fique
demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de
qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado. STF. 1a Turma. Rcl 28024 AgR, Rel.
Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018”.

.
Fonte: não sei a REAL FONTE, mas está raso.
.
**Complementando:
.
Resumo do julgado
O STF tem afastado a aplicação da SV 13 a cargos públicos de natureza política, como são os
cargos de Secretário Estadual e Municipal.
Mesmo em caso de cargos políticos, será possível considerar a nomeação indevida nas hipóteses
de:

• nepotismo cruzado;
• fraude à lei e
• inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de qualificação técnica
ou por inidoneidade moral do nomeado.
STF. 1ª Turma. Rcl 29033 AgR/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/9/2019 (Info 952).

Comentários do julgado
Nepotismo

44
O STF possui uma súmula vinculante proibindo a prática de nepotismo. Relembre:
SV 13-STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma
pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de
cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública
direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal.

Etimologia
A palavra nepotismo “vem da raiz indo-europeia nepot, que significa neto e, também, sobrinho,
uma ambiguidade que se transmitiu ao latim, língua na qual nepos, nepotis também denotava
tanto neto como sobrinho.
(...)
A palavra nepotismo surgiu nos primeiros séculos do cristianismo, quando os papas, que não
tinham filhos ou não admitiam tê-los, concediam os melhores empregos e os favores de Estado
a seus sobrinhos, que com frequência eram, na realidade, seus filhos ilegítimos.”
(https://patrialais.blogspot.com/2010/11/etimologia-das-palavras-nepotismo.html)

Significado atual
Nepotismo significa “proteção”, “apadrinhamento”, que é dado pelo superior para um cônjuge,
companheiro ou parente seu, contratado para o cargo ou designado para a função em virtude
desse vínculo. Isso ofende a moralidade.

Não precisa de lei formal


O nepotismo é vedado em qualquer dos Poderes da República por força dos princípios
constitucionais da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade, independentemente de
previsão expressa em diploma legislativo.
Assim, o nepotismo não exige a edição de uma lei formal proibindo a sua prática, uma vez que
tal vedação decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/88 (STF Rcl
6.702/PR-MC-Ag).

Veja como o tema já foi cobrado em prova:


(Cespe – Delegado de Polícia – PE/2016) Segundo o STF, a vedação ao nepotismo decorre
diretamente de princípios constitucionais explícitos, como os princípios da impessoalidade, da
moralidade administrativa e da igualdade, não se exigindo a edição de lei formal para coibir a
sua prática. (CERTO)

45
Elementos objetivos
O Min. Dias Toffoli definiu quatro critérios objetivos nos quais haverá nepotismo. Veja:
a) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a
autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função
comissionada;
b) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante;
c) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou
assessoramento a quem estiver subordinada e
d) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência
hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.
STF. 2ª Turma. Rcl 18564, Relator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 23/02/2016.

A questão dos CARGOS POLÍTICOS. Imagine a seguinte situação adaptada:


João, Prefeito do Município de Mesquita (RJ), nomeou Marcos para o cargo de Secretário
Municipal Executivo do Gabinete do Prefeito.
Ocorre que Marcos é filho do Vice-Prefeito do Município.
Diante disso, o Ministério Público ajuizou ação contra a nomeação alegando que ela afronta a
SV 13.

A questão chegou até o STF? Esta nomeação, por si só, afronta a SV 13?
NÃO.
O STF tem afastado a aplicação da SV 13 a cargos públicos de natureza política, como são os
cargos de Secretário Estadual e Municipal.
Mesmo em caso de cargos políticos, será possível considerar a nomeação indevida nas
hipóteses de:
• nepotismo cruzado;
• fraude à lei e
• inequ voca falta derazoa ilidade da indicação, por manifesta ausência de
qualificaçãotécnica ou inidoneidade moral do nomeado.
STF. 1ª Turma. Rcl 29033 AgR/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/9/2019 (Info 952).
Veja como o tema já foi cobrado em prova:
(MPE-BA – Promotor de Justiça – BA/2018) Excepcionalmente, é possível a análise da
configuração da prática vedada de nepotismo em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos
políticos, desde que, em análise concreta, além do parentesco, seja verificada troca de favores ou
fraude à lei. (CERTO)

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Veja outros julgados sobre o tema:
A nomeação do cônjuge de prefeito para o cargo de Secretário Municipal, por se tratar de cargo
público de natureza política, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa.
STF. 2ª Turma. Rcl 22339 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 4/9/2018 (Info 914).

Em regra, a proibição da SV 13 não se aplica para cargos públicos de natureza política, como,
por exemplo, Secretário Municipal.
Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a
permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que
tal prática não configura nepotismo.
Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político caso
fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de
qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado.
STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018.

Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O STF tem afastado a aplicação da SV 13 a


cargos públicos de natureza política, como são os cargos de Secretário Estadual e Municipal.
Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/815074618f19008da3c78b9
5a2f5b964>. Acesso em: 22/04/2020

Resumo do julgado
A nomeação do cônjuge de prefeito para o cargo de Secretário Municipal, por se tratar de cargo
público de natureza política, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa.
STF. 2ª Turma. Rcl 22339 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 4/9/2018 (Info 914).

Em regra, a proibição da SV 13 não se aplica para cargos públicos de natureza política, como,
por exemplo, Secretário Municipal.
Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a
permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que
tal prática não configura nepotismo.
Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político caso
fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de
qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado.
STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018.
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Comentários do julgado
Nepotismo
O STF possui uma súmula vinculante proibindo a prática de nepotismo. Relembre:
SV 13-STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma
pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de
cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública
direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal.

Etimologia
A palavra nepotismo “vem da raiz indo-europeia nepot, que significa neto e, também, sobrinho,
uma ambiguidade que se transmitiu ao latim, língua na qual nepos, nepotis também denotava
tanto neto como sobrinho.
(...)
A palavra nepotismo surgiu nos primeiros séculos do cristianismo, quando os papas, que não
tinham filhos ou não admitiam tê-los, concediam os melhores empregos e os favores de Estado
a seus sobrinhos, que com frequência eram, na realidade, seus filhos ilegítimos.”
(https://patrialais.blogspot.com/2010/11/ etimologia-das-palavras-nepotismo.html)

Significado atual
Nepotismo significa “proteção”, “apadrinhamento”, que é dado pelo superior para um cônjuge,
companheiro ou parente seu, contratado para o cargo ou designado para a função em virtude
desse vínculo. Isso ofende a moralidade.

Não precisa de lei formal


O nepotismo é vedado em qualquer dos Poderes da República por força dos princípios
constitucionais da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade, independentemente de
previsão expressa em diploma legislativo.
Assim, o nepotismo não exige a edição de uma lei formal proibindo a sua prática, uma vez que
tal vedação decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/88 (STF Rcl
6.702/PR-MC-Ag).

Veja como o tema já foi cobrado em prova:


(Cespe – Delegado de Polícia – PE/2016) Segundo o STF, a vedação ao nepotismo decorre
diretamente de princípios constitucionais explícitos, como os princípios da impessoalidade, da

48
moralidade administrativa e da igualdade, não se exigindo a edição de lei formal para coibir a
sua prática. (CERTO)

Elementos objetivos
O Min. Dias Toffoli definiu quatro critérios objetivos nos quais haverá nepotismo. Veja:
a) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a
autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função
comissionada;
b) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante;
c) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou
assessoramento a quem estiver subordinada e
d) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência
hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.
STF. 2ª Turma. Rcl 18564, Relator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 23/02/2016.

A questão dos CARGOS POLÍTICOS. Imagine a seguinte situação hipotética:


João, Prefeito do Município de Araci (BA), nomeou seu cônjuge Maria para o cargo de
Secretária Municipal de Assistência Social.
O Ministério Público ajuizou ação de improbidade alegando que esta nomeação afronta a SV 13.
Alegou que a nomeação para Secretária Municipal não foi realizada por motivos de aptidão
técnica ou profissional, uma vez que a nomeada não teria formação adequada para a assunção
do cargo.
Segundo o Promotor de Justiça, Maria possui formação em “Enfermagem”, área diversa da pasta
em que atua.
A defesa do Prefeito, por sua vez, argumentou que Secretário Municipal de Assistência Social é
um cargo político e que, portanto, neste caso, não há que se falar em nepotismo.

Essa ação deverá ser julgada procedente? O MP tem razão? Existe nepotismo e ato de
improbidade administrativa neste caso?
NÃO.
A nomeação do cônjuge de prefeito para o cargo de Secretário Municipal, por se tratar de
cargo público de natureza política, por si só, não caracteriza ato de improbidade
administrativa.
STF. 2ª Turma. Rcl 22339 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 4/9/2018 (Info 914).

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Em regra, a proibição da SV 13 não se aplica para cargos públicos de natureza política, como,
por exemplo, Secretário Municipal.
Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a
permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de
que tal prática não configura nepotismo.
Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político caso
fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência
de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado.
STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018.

Vale ressaltar que a simples dissonância entre a área de formação e a área fim do cargo não é
suficiente, por si só, para se afirmar a inequívoca ausência de razoabilidade da nomeação. Em
outras palavras, o simples fato de a pessoa nomeada não ser daquela área não é motivo, por si
só, para se considerar que tenha havido nepotismo. Foi o caso do exemplo dado em que Maria
(da área de enfermagem) foi nomeada para Secretária de Assistência Social. O STF entendeu
que não houve nepotismo.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A nomeação da esposa do prefeito como
Secretária Municipal não configura, por si só nepotismo e ato de improbidade
administrativa. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3cba81c5c6cac4ce77157631
fc2dc277>. Acesso em: 22/04/2020
.
Resumo do julgado
As leis que proíbam o nepotismo na Administração Pública não são de iniciativa exclusiva do
Chefe do Poder Executivo, podendo, portanto, ser propostas pelos parlamentares.
STF. Plenário. RE 570392/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 11/12/2014 (Info 771).

Comentários do julgado

Imagine a seguinte situação:


Lei municipal, de iniciativa parlamentar, proibiu a contratação, por parte do Executivo, de
parentes de 1º e 2º graus do Prefeito e Vice-prefeito, para qualquer cargo do quadro de
servidores, ou função pública.

Essa Lei é inconstitucional por vício de iniciativa?


NÃO. Segundo decidiu o STF, as leis que proíbam o nepotismo na Administração Pública não
são de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, podendo, portanto, ser propostas pelos
parlamentares.
Dessa forma, não há vício de iniciativa.

50
A vedação ao nepotismo tem por objetivo cumprir os princípios constitucionais da isonomia,
impessoalidade e moralidade na Administração Pública.
Ademais, conforme entendeu o STF na edição da Súmula Vinculante 13, a proibição
do nepotismo não exige a edição de lei formal, considerando que essa vedação decorre
diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/88. Portanto, se o STF já reconheceu
que tal proibição sequer precisa de lei, não há vício de iniciativa em lei editada com o objetivo
de dar cumprimento aos princípios constitucionais.

Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Lei que proíba o nepotismo no Poder Executivo
pode ser proposta por parlamentar. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/a597e50502f5ff68e3e25b91
14205d4a>. Acesso em: 22/04/2020
.
Resumo do julgado
É inconstitucional lei estadual que excepciona a vedação da prática do nepotismo, permitindo
que sejam nomeados para cargos em comissão ou funções gratificadas de até dois parentes das
autoridades estaduais, além do cônjuge do Governador.
STF. Plenário. ADI 3745/GO, rel. Min. Dias Toffoli, 15/5/2013 (Info 706).

Comentários do julgado
A Lei nº 13.145/97 do Estado de Goiás vedava o nepotismo na Administração Pública estadual,
mas previa uma exceção, afirmando que seria permitida a nomeação de até dois parentes das
autoridades, além do cônjuge do chefe do Poder Executivo.
Em suma, a regra permitia que as autoridades do Estado contratassem até dois membros da
família e que o(a) Governador(a) admitisse sua mulher/marido para trabalhar junto a ele(a).
O Procurador Geral da República ajuizou uma ADI contra esta norma.
O STF decidiu que a previsão contida na Lei goiana é INCONSTITUCIONAL.
O Min. Relator lembrou que o STF tem posição consolidada no sentido de que é proibida a
prática de nepotismo, conforme consagrado na Súmula Vinculante nº 13:
SV 13-STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma
pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de
cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública
direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal.
O nepotismo é vedado em qualquer dos Poderes da República por força dos princípios
constitucionais da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade, independentemente de
previsão expressa em diploma legislativo.
51
Assim, o nepotismo não exige a edição de uma lei formal proibindo a sua prática, uma vez que
tal vedação decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/88 (STF. Rcl nº
6.702/PR-MC-Ag).
Nesse passo, a previsão da Lei goiana, ao permitir (excepcionar) a nomeação, a admissão ou a
permanência de até dois parentes das autoridades e do cônjuge do Chefe do Poder Executivo,
ofende diretamente a Constituição Federal.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Vedação ao nepotismo: inconstitucionalidade de
lei estadual que preveja exceções. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6a9aeddfc689c1d0e3b9ccc
3ab651bc5>. Acesso em: 22/04/2020

52
20. NORMA DE EXTENSÃO PESSOAL DOS TIPOS DE IMPROBIDADE (ART. 3º LIA)

O art. 3º da Lei 8.429/92 autoriza a ampliação do âmbito de incidência da LIA, que passa
alcançar não só o agente público que praticou ato de improbidade, como também os terceiros
que concorreram para a prática da conduta ímproba, ou dela se beneficiaram.
.
Os terceiros responderão solidariamente pela prática do mesmo ato de improbidade imputado
ao agente público (STJ, REsp 678.599/MG).
.
A responsabilização de terceiros está condicionada à prática de um ato de improbidade pelo
agente público, sob pena de ser afastada a incidência da LIA, estando o 3º sujeito a sanções
previstas em outras disposições legais.

.
Fonte: tenho quase certeza de que foi retirado de comentário de questão de rodada do curso
CEI.
.
**Complementando:
.
Resumo do julgado
É possível imaginar que exista ato de improbidade com a atuação apenas do “terceiro” (sem a
participação de um agente público)? É possível que, em uma ação de improbidade
administrativa, o terceiro figure sozinho como réu?
NÃO. Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanções da Lei nº 8.429/92 é indispensável
que seja identificado algum agente público como autor da prática do ato de improbidade.
Assim, não é possível a propositura de ação de improbidade exclusivamente contra o particular,
sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.
STJ. 1ª Turma. REsp 1171017-PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 25/2/2014 (Info 535).

Comentários do julgado
Sujeito ativo é a pessoa física ou jurídica que:
- pratica o ato de improbidade administrativa;
- concorre para a sua prática;
- ou dele se beneficia.
O sujeito ativo do ato de improbidade será réu na ação de improbidade.
Os sujeitos ativos podem ser de duas espécies:
• agentes públicos (art. 2º);
• terceiros (art. 3º).

Agentes públicos para fins de improbidade


53
O conceito de agente público para fins de improbidade administrativa é o mais amplo possível:
- Agente público é todo aquele que exerce,
- ainda que transitoriamente ou sem remuneração,
- por eleição,
- nomeação,
- designação,
- contratação ou
- qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
- mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no art. 1º.

O que “ e ce ” pa a f ns de p b dade ad n s a va?


Terceiro é a pessoa física ou jurídica que, mesmo não sendo agente público, induziu ou
concorreu para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiou direta ou indiretamente.
Desse modo, o papel do terceiro no ato de improbidade pode ser o de:
· induzir (instigar, estimular) o agente público a praticar o ato de improbidade;
· concorrer para o ato de improbidade (auxiliar o agente público a praticar);
· ser beneficiário do ato de improbidade (obter vantagem direta ou indireta).
O “ e ce ” pode ser uma pessoa jurídica?
SIM. Apesar de existirem vozes em sentido contrário (ex.: Carvalho Filho), prevalece que “as
pessoas jurídicas que participem ou se beneficiem dos atos de improbidade sujeitam-se à Lei
8.429/1992” (STJ. REsp 1.122.177/MT, DJE 27/04/2011).

É p ssível ag na que ex s a a de p b dade c a a uaçã apenas d “ e ce ” (se a


participação de um agente público)? É possível que, em uma ação de improbidade
administrativa, o terceiro figure sozinho como réu?
NÃO.
Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanções da Lei nº 8.429/92 é indispensável que
seja identificado algum agente público como autor da prática do ato de improbidade.
Assim, não é possível a propositura de ação de improbidade exclusivamente contra o
particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.
STJ. 1ª Turma. REsp 1.171.017-PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 25/2/2014 (Info 535).
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Impossibilidade de a ação de improbidade ser
proposta apenas contra o terceiro ("particular"). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3328bdf9a4b9504b9398284
244fe97c2>. Acesso em: 22/04/2020
54
21. EMERGÊNCIA FABRICADA

Em matéria de licitações, a denominada “emergência fa ricada” se encontra no contexto da


hipótese legal de dispensa de licitação prevista no art. 24, IV, da Lei n. 8.666/93, referente a casos
de contratações em situação de emergência.
.
Por “emergência fabricada” entende-se a situação em que a Administração, dolosa ou
culposamente, deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização da
licitação previsível.
.
Atinge-se o termo final de um contrato sem que a licitação necessária à nova contratação tenha
sido realizada.
.
Nessas hipóteses, sem se desconhecer entendimento no sentido da impossibilidade da dispensa
emergencial, que, se realizada, seria considerada ilegal, com nulidade do contrato firmado, tem-
se posicionamento sólido no sentido de que, em casos tais, deve ser verificado se a urgência
efetivamente existe e se a contratação direta é a melhor possível frente às circunstâncias
concretas.

Em caso afirmativo, para que não haja agravamento do ônus suportado pela comunidade
afetada, a contratação com dispensa de licitação poderá ser realizada. Todavia,
simultaneamente, deverá ser desencadeada a indispensável licitação.
.
Tudo sem prejuízo da exemplar responsabilização do agente público que tenha se omitido no
desencadeamento tempestivo da licitação, inclusive com dever de indenizar o prejuízo sofrido
se comprovado que com a licitação formal e comum a Administração teria obtido melhor
resultado.

Fonte: essa eu tenho certeza de que foi retirado de comentário de questão do curso CEI, pois
lembro de ter resolvido. Coloco o nome do curso posteriormente, quando encontrar.

55
22. DESPOLARIZAÇÃO DA DEMANDA

Também denominado pela doutrina de “Intervenção móvel”, “migração pendular” ou, ainda,
“legitimidade ifronte”.
.
Trata-se da possibilidade da pessoa jurídica interessada, em ações coletivas, cujo o ato seja
objeto de impugnação, abster-se de contestar a ação e atuar ao lado do autor desde que essa
opção seja tomada com a finalidade de garantir a observância do interesse público (STJ, REsp
1391263/SP).
.
Nota-se, dessa maneira, que o único requisito é que tal interesse jurídico coincida com o
interesse público.
.
Estamos diante de uma quebra de regra da estabilidade subjetiva do processo em favor do
interesse público.
.
Por isso, ocorre uma “despolarização da demanda”, com a mudança de polo de uma das partes.
.
A intervenção móvel está prevista expressamente no art. 6º, §3º, da Lei 4717/65 (Lei da Ação
Popular) e também na Lei de Improbidade Administrativa (art. 17, §3º).
.
Mas e as ações civis públicas?
.
Embora não haja previsão expressa, segundo a doutrina e a jurisprudência do STJ, a regra é
extensível a todo o microssistema do processo coletivo (o art. 5º, §2º, da Lei 7.347/85 confere
autorização para a intervenção móvel). Segundo o STJ, justamente em razão do interesse
público, pode-se dizer que a regra se aplica a todo microssistema.
.
No REsp 791.042/PR, a Corte Cidadã reconheceu a possibilidade da intervenção móvel nas
ações civis públicas, utilizando o microssistema.
.
Ressalta-se, por fim, que segundo o STJ, a ausência de citação da pessoa jurídica interessada,
por se tratar de hipótese de litisconsórcio facultativo, não é causa de nulidade processual.
Aplicável, no caso, o princípio da instrumentalidade das formas (STJ, REsp 886524/SP).

Fonte: tenho quase certeza de que foi retirado de questão do curso CEI. Atualizado aqui
posteriormente, quando encontrar.
** Outro arquivo sobre a temática (arquivo 155 da pasta 04).

56
23. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO POR ENCARGOS TRABALHISTAS

Conforme teor do art. 71, § 1º da Lei Federal nº 8.666/1993 e do quanto decidido pelo STF no
ADC 16, a Administração poderá ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas devidos pela
empresa contratada, mas subsidiariamente e desde que comprovada (ônus de quem alega) a
sua omissão culposa no dever de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e
legais da prestadora de serviços como empregadora.
.
Ademais, mais recentemente, o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral:
.
“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere
automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em
caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993” (RE 760.931, rel.
p/ acórdão ministro Luiz Fux, julgamento em 26-4-2017).
.
Na ocasião, o STF deixou claro que a imputação da culpa “in vigilando” ou “in eligendo” à
Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas
trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a
efetiva comprovação da ausência de fiscalização.
.
Nesse ponto, asseverou que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização
do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a
conduta da Administração e o dano sofrido.
.
**Caiu na prova:
.

Em caso de reconhecimento da existência de dívida trabalhista, a responsabilidade pelo


pagamento das dívidas trabalhistas não é transferida automaticamente da empresa contratada
para o poder público, seja em caráter solidário ou subsidiário (J. TJSC-2019, Cespe) (Correto).

Fonte: tenho quase certeza de que foi retirado de questão do curso CEI. Atualizado aqui
posteriormente, quando encontrar.
.
**Complementando:
.
Resumo do julgado

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere


automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em
caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93.
Obs: a tese acima foi a fixada pelo STF. No entanto, penso que é importante um esclarecimento
revelado durante os debates: é possível sim, excepcionalmente, que a Administração Pública
responda pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas,
57
desde que o ex-empregado reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que
houve efetiva falha do Poder Público na fiscalização do contrato.
STF. Plenário. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em
26/4/2017 (repercussão geral) (Info 862).

Comentários do julgado
Imagine a seguinte situação hipotética:
A União possui um contrato com a empresa privada "XXX Vigilância Ltda.".
Por meio deste contrato, a empresa, com seus funcionários, obrigou-se a fazer a vigilância
armada do prédio onde funciona o órgão público federal, recebendo, em contraprestação, R$
200 mil mensais.
Desse modo, a União terceirizou os serviços de vigilância, algo extremamente comum na
administração pública federal, sendo, inclusive, uma recomendação expressa no Decreto nº
2.271/97:
Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão
ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou
complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática,
copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e
instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

Ocorre que a empresa "XXX" por estar enfrentando dificuldades financeiras, passou a não mais
pagar os salários e demais verbas trabalhistas de seus funcionários.

Diante da inadimplência da empresa contratada perante seus funcionários,


a responsabilidade pelo pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas é transferida para a
União (contratante dos serviços)?
O que diz a Lei nº 8.666/93: NÃO
A inadimplência do contratado com relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não
transfere para a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Essa é a regra
expressa no art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem
poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação da pela Lei nº 9.032/95)

58
Esse dispositivo foi declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC 16:
(...) É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de
1993, com a redação da pela Lei nº 9.032, de 1995.
STF. Plenário. ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 24/11/2010.

Qual foi o entendimento da Justiça do Trabalho:


Como o STF declarou que o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 é constitucional, a Justiça do Trabalho
não poderia deixar de aplicar esse dispositivo. No entanto, a intenção era continuar condenando
o Poder Público. Diante disso, o TST criou a seguinte interpretação do art. 71, § 1º:
• Em regra, a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (art.
71, § 1º da Lei nº 8.666/93).
• Exceção: a Administração Pública terá responsabilidade subsidiária se ficar demonstrada a sua
culpa "in vigilando", ou seja, somente será responsabilidade se ficar comprovado que o Poder
Público deixou de fiscalizar se a empresa estava cumprindo pontualmente suas
obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais.
Assim, para o TST, a Administração Pública deveria ter o dever de fiscalizar se a empresa
contratada (prestadora dos serviços) está cumprindo fielmente seus encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais. Se houve fiscalização, não haveria responsabilidade subsidiária do Poder
Público em caso de inadimplemento. Se não houve fiscalização, o Poder Público deveria
responder subsidiariamente pelas dívidas deixadas pela empresa, considerando que houve
culpa "in vigilando".
O TST editou um enunciado espelhando esse entendimento:
Súmula 331-TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
(...)
IV — O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica
a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que
haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V — Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI — A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

59
Na prática, contudo, o Poder Público era sempre condenado pela Justiça do Trabalho em caso
de inadimplemento da empresa contratada. Isso porque a jurisprudência trabalhista construiu a
tese de que a culpa da Administração seria presumida. Em outras palavras, o trabalhador não
tinha o ônus de provar a culpa da Administração Pública. Esta seria presumivelmente culpada,
salvo se conseguisse provar o contrário.
Assim, pela tese trabalhista, para não ser condenado a indenizar subsidiariamente, o ente
público teria que provar que cumpriu o poder-dever de fiscalizar o contrato. Ocorre que o TST
ia além e dizia que se não houve o pagamento dos direitos trabalhistas pela empresa, o Estado
falhou em seu dever de fiscalizar. Logo, no fim das contas, sempre em caso de
inadimplemento da empresa contratada a Administração era presumida culpada e tinha que
pagar o débito trabalhista.

A Fazenda Pública não se conformou com esse entendimento do TST e conseguiu levar o caso à
apreciação do Supremo Tribunal Federal. O STF concordou com a interpretação da pelo TST?
NÃO. O STF não concordou com o posicionamento do TST e editou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere
automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja
em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93.
STF. Plenário. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em
26/4/2017 (repercussão geral) (Info 862).

A responsabilização do Poder Público não pode ser automática nem genérica como estava
sendo decidido pela Justiça do Trabalho.
A interpretação da pelo TST ao art. 71 da Lei nº 8.666/93, com o
reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública de forma quase que
automática e genérica, contraria a decisão tomada pelo próprio STF no julgamento da ADC
16/DF, ofendendo por conseguinte, a coisa julgada.
O legislador teve a clara intenção de excluir a responsabilidade subsidiária
automática da Administração, tendo o dispositivo sido declarado constitucional.
A imputação da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” à Administração Pública por suposta
deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada,
somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de
fiscalização.
Não se pode considerar válida a interpretação que cria uma culpa presumida da Administração
Pública. A Administração Pública não pode responder pelas dívidas trabalhistas da empresa
contratada a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a
condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de
prova da falha da fiscalização do contrato.

60
A alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a
necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o
dano sofrido.

Pela tese do STF, a Administração Pública nunca irá responder pelas


dívidas trabalhistas geradas pela empresa contratada? É isso?
NÃO. É possível sim, excepcionalmente, que a Administração Pública responda pelas
dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, desde que o ex-
empregado reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que houve efetiva falha
do Poder Público na fiscalização do contrato.
Ex: a Administração Pública é comunicada que a empresa contratada está descumprindo a
legislação trabalhista, atrasando os salários dos seus funcionários etc, no entanto, mesmo assim,
o Poder Público não toma nenhuma providência para sanar o problema. Neste caso, está
demonstrada a desídia do ente, ensejando a sua responsabilidade subsidiária.

E quanto aos encargos previdenciários? A regra é a mesma?


NÃO. Caso a empresa contratada não pague seus encargos previdenciários (ex: não pagou a
contribuição previdenciária dos funcionários), a Administração Pública contratante irá
responder pelo débito de forma solidária. Essa foi a opção do legislador:

Art. 71 (...)
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado
pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei
nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação da pela Lei nº 9.032/95)
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos
empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público
a responsabilidade pelo seu pagamento. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/79e785d63f00348ff360d5a8
6528580b>. Acesso em: 22/04/2020
.
Resumo do julgado
Em 2010, no julgamento da ADC 16, o STF decidiu que o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 é
constitucional.
Várias decisões da Justiça do Trabalho continuaram entendendo de forma diferente do art. 71, §
1º. Contra essas decisões, o Poder Público ajuizava diretamente reclamações no STF, que era
obrigado a recebê-las considerando que de uma decisão, até mesmo de 1ª instância, que viola o
que o STF deliberou em sede de ADI, ADC ou ADPF, cabe reclamação.
Em 2017, o STF reafirmou o entendimento de que o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 é
constitucional e deve ser aplicado. Isso foi no julgamento do RE 760931/DF, submetido à
61
sistemática da repercussão geral.
O STF afirmou que a sua decisão no RE 760931/DF “substituiu” a eficácia da tese fixada na ADC
16. Isso significa que agora o Poder Público, se quiser ajuizar reclamação discutindo o tema,
deverá fazê-lo alegando violação ao RE 760931/DF (e não mais à ADC 16).
Qual a desvantagem disso para o Poder Público:
• Em caso de descumprimento de decisão do STF proferida em ADI, ADC, ADPF: cabe
reclamação mesmo que a decisão “rebelde” seja de 1ª instância. Não se exige o esgotamento de
instâncias.
• Em caso de descumprimento de decisão do STF proferida em recurso extraordinário sob a
sistemática da repercussão geral: cabe reclamação, mas exige-se o esgotamento das instâncias
ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015).
Assim, agora, a Fazenda Pública terá que esgotar as instâncias ordinárias para ajuizar
reclamação discutindo esse tema.
STF. 1ª Turma.Rcl 27789 AgR/BA, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/10/2017 (Info 882).

Comentários do julgado

ADC 16
A inadimplência do contratado com relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não
transfere para a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Essa é a regra
expressa no art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem
poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação da pela Lei nº 9.032/95)

Esse dispositivo foi declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC 16:
(...) É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de
1993, com a redação da pela Lei nº 9.032, de 1995.
STF. Plenário. ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 24/11/2010.

RE 760931
Como o STF declarou que o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 é constitucional, a Justiça do Trabalho
não poderia deixar de aplicar esse dispositivo. No entanto, a intenção era continuar condenando
o Poder Público. Diante disso, o TST criou a seguinte interpretação do art. 71, § 1º:

62
• Em regra, a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (art.
71, § 1º da Lei nº 8.666/93).
• Exceção: a Administração Pública terá responsabilidade subsidiária se ficar demonstrada a sua
culpa "in vigilando", ou seja, somente será responsabilidade se ficar comprovado que o Poder
Público deixou de fiscalizar se a empresa estava cumprindo pontualmente suas
obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais.
O STF não concordou com o posicionamento do TST e editou a seguinte tese em repercussão
geral, reafirmando que deveria ser aplicado o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere
automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em
caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93.
STF. Plenário. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em
26/4/2017 (repercussão geral) (Info 862).

Imagine que o STF decide no julgamento de uma ADI que determinada lei é constitucional ou
inconstitucional. Caso outro órgão jurisdicional decida de forma diferente, é possível que o
interessado proponha reclamação no STF contra essa decisão?
SIM. Isso porque as decisões do STF proferidas em controle abstrato de constitucionalidade
(ADI, ADC, ADPF) produzem eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante. Além disso,
há previsão expressa no CPC/2015:
Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
(...)
III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo
Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

Suponha agora que o STF decide no julgamento de um recurso extraordinário envolvendo "A" e
"B" que determinada lei é constitucional ou inconstitucional. Caso outro órgão jurisdicional,
em um processo relativo a "C" e "D", decida de forma diferente, é possível que o interessado
proponha reclamação no STF contra essa decisão?
NÃO. Isso porque as decisões do STF proferidas em controle difuso de constitucionalidade,
como no caso do recurso extraordinário, produzem efeitos apenas para as partes envolvidas no
processo (eficácia inter partes).

E se a decisão do STF que julgou constitucional a lei tiver sido proferida em recurso
extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, neste caso ela terá eficácia
vinculante? É cabível reclamação caso uma decisão de outro órgão jurisdicional tenha
descumprido decisão proferida pelo STF em repercussão geral?

63
Antes do CPC/2015 a jurisprudência do STF era firme no sentido do não cabimento de
reclamação com fundamento em recurso extraordinário julgado segundo a
sistemática da repercussão geral, uma vez que essa decisão não tinha efeito vinculante (STF. 1ª
Turma. Rcl 21314 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/09/2015).
Com o novo CPC existe previsão expressa de reclamação, exigindo, no entanto, que, antes, a
parte esgote as instâncias ordinárias. Veja:
Art. 988 (...)
§ 5º É inadmissível a reclamação:
(...)
II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão
geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou
especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.

Veja, portanto, que no caso de repercussão geral tem uma diferença: é necessário que,
antes da reclamação, a parte interessada esgote todos os recursos previstos nas instâncias
ordinárias.
• Descumpriu decisão do STF proferida em ADI, ADC, ADPF: cabe reclamação mesmo que a
decisão “rebelde” seja de 1ª instância. Não se exige o esgotamento de instâncias.
• Descumpriu decisão do STF proferida em recurso extraordinário sob a
sistemática da repercussão geral: cabe reclamação, mas exige-se o esgotamento das instâncias
ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015).

Imagine agora a seguinte situação:


O Juiz do Trabalho profere sentença condenando o Estado-membro a
pagar encargos trabalhistas de um empregado terceirizado que prestava serviços ao Poder
Público. Em outras palavras, o magistrado transferiu ao Poder Público contratante
a responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados da empresa contratada pelo
Estado.
A Fazenda Pública propôs reclamação ao STF contra esta sentença alegando que ela violou a
decisão da Corte na ADC 16.

O STF conheceu da reclamação?


NÃO.A decisão do STF no RE 760931 substituiu a eficácia vinculante da tese firmada na ADC
16. Isso significa dizer que a partir de 02/05/2017 (data da publicação da ata do julgamento do
RE 760931) é inviável propor reclamação com fundamento em afronta ao julgado da ADC 16.
Em outras palavras, depois do RE 760931, o Poder Público não pode mais ajuizar reclamação
alegando violação à ADC 16.

64
STF. 1ª Turma. Rcl 27789 AgR/BA, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/10/2017 (Info 882).

O que isso significa, na prática?


Agora, a Fazenda Pública terá que esgotar as instâncias ordinárias para ajuizar reclamação. Isso
porque, como vimos, reclamação contra decisão em recurso extraordinário exige esgotamento
das instâncias ordinárias, ao contrário de reclamação contra decisão em ADC.

Perceba, portanto, que para o STF foi um ótimo negócio ter “substituído” a
eficácia da decisão da ADC pela decisão no RE, considerando que o Poder Público terá que
interpor uma série de recursos para poder ajuizar a reclamação, diminuindo o número de novos
processos no Supremo.

Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Necessidade de esgotamento das instâncias para
alegar violação à decisão do STF que decidiu pela constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei
8.666/93. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6e7d5d259be7bf56ed79029
c4e621f44>. Acesso em: 22/04/2020

65
24. TEORIA DO RISCO INTEGRAL

De acordo com Rafael Carvalho Rezende de Oliveira, segundo a teoria do risco integral,
adotada em situações excepcionais no ordenamento jurídico brasileiro, o Estado assume
integralmente o risco de potenciais danos oriundos de atividades desenvolvidas ou fiscalizadas
por ele.
.
Enquanto a teoria do risco administrativo admite alegação de causas excludentes do nexo
causal por parte do Estado, a teoria do risco integral afasta tal possibilidade.
.
Desse modo, por exemplo, de acordo com o risco integral, o Estado seria responsabilizado
mesmo na hipótese de caso fortuito e força maior.
.
O ordenamento jurídico brasileiro adotou, como regra, a teoria do risco administrativo, a qual
pressupõe que o Estado assume prerrogativas especiais e tarefas diversas em relação aos
cidadãos que possuem riscos de danos inerentes.
.

66
25. CASOS EXCEPCIONAIS QUE ADMITEM O RISCO INTEGRAL:.

No entanto, parcela da doutrina e da jurisprudência defende a adoção do risco integral em


situações excepcionais, quais sejam:
.
a) responsabilidade por danos ambientais ecológicos (art. 225, p. 3º, CF e art. 14, p. 1º, da
Lei 6.938/81);

b) responsabilidade por danos nucleares (art. 21, XXIII, d, da CF);

c) responsabilidade da União perante terceiros no caso de atentado terrorista, ato de guerra


ou eventos correlatos, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas
brasileiras de transporte aéreo, excluídas as empresas de táxi aéreo (art. 1º da Lei
10.744/2003).

Fonte: retirado de comentário de questão do curso CEI. Colocarei o nome do curso aqui
posteriormente.
.
**Caiu na prova:
.
Na hipótese de danos causados a terceiros, em decorrência de atentado terrorista que venha a
ser praticado contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de
transporte aéreo público, a União é legalmente autorizada a assumir as consequentes despesas
de responsabilidade civil que a empresa aérea teria em relação aos terceiros. (J. TJ-SC 2015 FCC)
(CORRETO).

67
DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS

26. COISA JULGADA IMPEDE A CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE


CONDUTA?

Vem prevalecendo na doutrina que a coisa julgada NÃO impede a celebração de TAC.
.
Isso porque, assim como o “processo civil individual” admite a celebração de acordos após o
trânsito em julgado, no processo coletivo também é possível a celebração de termo de
ajustamento de conduta (TAC) quando há coisa julgada em ação civil pública relativa ao litígio.
.
Inclusive, há julgado do STJ nesse sentido:
.
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXECUÇÃO
COLETIVA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TÍTULO
JUDICIAL EXEQUENDO. RECONHECIMENTO DE NULIDADE DE CLÁUSULA
CONCRETA. TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. POSTERIOR
À FORMAÇÃO DA COISA JULGADA. EFICÁCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
(…) 3. Não viola a coisa julgada, porquanto compatível com os termos da sentença, a
formalização de termo de ajustamento de conduta - TAC, posterior ao trânsito em julgado da
ação civil pública, firmada pelo mesmo Ministério Público, com a finalidade de limitar a
retenção a apenas 10% dos valores pagos, nas hipóteses de eventual extinção unilateral de
contrato. (…) (STJ, 3T, Resp. 1.548.246/RJ, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 01/12/2015).
.
Fonte: não achei AINDA a real fonte, apesar de ter cara de questão inclusa nas rodadas do curso
CEI.

68
27. EFEITO SINÉRGICO NO DIREITO AMBIENTAL

Os “efeitos sinérgicos” significam que o dano ambiental pode ser resultado de várias causas
concorrentes - simultâneas ou sucessivas - dificilmente tendo como uma única e linear fonte,
levando à pulverização/ dispersão da própria ideia de nexo de causalidade com o dano,
podendo ser atribuído a uma multiplicidade de causas, fontes e comportamentos.
.
Com efeito, há certas atividades que, tomadas solitariamente, são incapazes de causar, de per si,
prejuízo ambiental, entretanto, em contato com outros fatores ou substâncias esses agentes se
transformam, de imediato, em vilões, por um processo de reação em cadeia.
.
Ressalta-se, por fim, que os “efeitos sinérgicos” dos danos ambientais também justificam a
adoção da teoria da responsabilidade objetiva, além de lastrear a teoria da equivalência dos
antecedentes para identificar o nexo causal entre a conduta e o resultado danoso.
.
Fonte: isso foi retirado de rodada do curso CEI, assim que eu souber o curso e página colocarei
aqui.

**Para aprofundar:
http://www.lex.com.br/doutrina_25911107_O_LICENCIAMENTO_AMBIENTAL_INDIVIDUA
L_E_OS_EFEITOS_CUMULATIVOS_E_SINERGETICOS_DOS_IMPACTOS_AMBIENTAIS.asp
x

69
28. RECOMENDAÇÃO E A FUNÇÃO OMBUDSMAN

As recomendações constituem importante instrumento de que dispõe o Ministério Público no


exercício de suas funções constitucionais, uma vez que podem acarretar a resolução consensual
do conflito e, portanto, evitar a judicialização.
.
Se as recomendações forem emitidas dentro de limites de razoabilidade e bom senso,
normalmente serão atendidas, dando ensejo, inclusive, ao imediato arquivamento do inquérito
civil instaurado.
.
Quando não atendidas, constituem importante instrumento para caraterização do elemento
subjetivo que, em regra, é imprescindível para efeito de prova em torno do dolo ou da culpa do
agente público responsável pela ação ou pela omissão, impedindo que a alegação de ‘não
conhecimento do fato’ sirva de defesa durante o um processo judicial.
.
O poder recomendatório do Ministério Público expressa o que a doutrina denomina de função
ombudsman da instituição.
.
Trata-se da face ativa do Ministério Público, no exercício da função de ombudsman, de
procurador dos direitos fundamentais e do interesse do cidadão e da coletividade.
.
Podem ser dirigidas a pessoas naturais, jurídicas, públicas ou privadas, órgão e outros entes
despersonalizados, dando ensejo à responsabilização, quando for o caso, por seu
descumprimento.
.
Características do ombudsman (também denominado de defensor del pueblo):
.
a) independência institucional ou individual;
b) proteção das pessoas do povo, e tutela dos seus direitos em face dos equívocos, insultos,
negligências e decisões administrativas injustas adotadas pela administração pública.
.
Sua atividade é uma nova forma de institucionalização de garantias e se dá através da conexão
entre o Estado e a sociedade civil.
.
De acordo com Fredie Didier:
.
(...) A função mais importante do ombudsman é de exercer o controle, mediante a fiscalização
externa e independente, da atividade das autoridades estatais a partir de reclamações dos cidadãos contra a
ação dos órgãos públicos e em defesa dos direitos e liberdades. Inclui: a) conduzir investigações; b)
providenciar recomendações; c) restaurar - a partir das diversas formas de atuação, inclusive a
autocomposição e as ações judiciais – os direitos fundamentais; d) submeter propostas de alterações
legislativas para melhorar e tornar mais efetiva a tutela dos direitos.”
.
Fonte: isso foi retirado de rodada do curso CEI, assim que eu souber o curso e página colocarei aqui.
70
29. TEORIA DA CAOS (“efeito or oleta”)
.
De acordo com a Teoria do caos (ou “efeito or oleta”), tudo no universo está conectado e os
vínculos de causa e efeito se estabelecem em múltiplos níveis difíceis de discernir, de maneira
que uma perturbação, muito fraca em princípio, é suficiente para impor progressivamente um
ritmo novo macroscópico.
.
Desse modo, segundo essa teoria, “o bater de asas de uma borboleta no Brasil, pode
desencadear um tornado no Texas”, isto é, pequenas alterações numa situação trazem efeitos
incalculáveis.
.
Princípio da incerteza: não conhecemos do real senão o que nele introduzimos, ou seja, que não
conhecemos do real senso a nossa intervenção nele.
.
A utilidade de ambos os conceitos reside em romper o que o pensador Boaventura Sousa Santos
chama de ‘ideia cartesiana de mundo’, na qual tudo pode ser medido e explicado; na análise
dos processos ecossistêmicos, vislumbram-se novas variáveis ainda não completamente
esclarecidas pela ciência.
.
Avaliando o contexto apresentado, “o bem ambiental deve ser encarado em sua complexidade e
fragilidade, podendo pequenas alterações conduzir a consequências catastróficas e muitas vezes
irreversíveis.”
.
É nesse palmilhar que se justificam no direito ambiental a hermenêutica ‘ n dub p na u a’ e
os princípios da prevenção e da precaução.
.
O efeito borboleta também possui relação com os efeitos sinérgicos no meio ambiente - o dano
ambiental pode ser resultado de várias causas concorrentes, simultâneas ou sucessivas, levando
à pulverização do nexo causal (em um processo de reação em cadeia).
.
A conexão planetária causada pelos efeitos sinérgicos, como sustentam os autores já citados,
justificam, por exemplo:
.
a) a responsabilidade civil objetiva (pelo risco integral) na Lei 6938/1971;
b) a Res 1/1986 CONAMA, ao prever critérios básicos e diretrizes gerais para implantação
da Avaliação de Impacto Ambiental, que deve levar em conta as propriedades cumulativas e
sinérgicas dos impactos do empreendimento.

.
Fonte: isso foi retirado do blog do Eduardo Gonçalves:

“Olá amigos, bom diaaaaaa!

71
Postagem de hoje da Lenize (@lenizelunardi) com um tema muito importante em direito
ambiental, mais especificamente TEORIA DO CAOS (efeito borboleta e princípio da
incerteza).

Atentem que a Lê costuma acertar temas de provas, especialmente MPE.

Vamos a resposta sobre o tema:


.
RESPOSTA INTEGRALMENTE EXTRAÍDA DE: Tutela do Meio Ambiente, de Alexandre Gaio
e Pedro Abi-Eçab, em “Manual de Direitos Difusos”, organizado por Edilson Vitorelli, 2018.

Nas palavras de Alexandre Gaio e Pedro Abi-Eçab, a teoria do caos (“efeito or oleta”)
importa em dizer que “tudo no universo está conectado e os vínculos de causa e efeito se
estabelecem em múltiplos níveis difíceis de discernir, de maneira que uma perturbação, muito
fraca em princípio, é suficiente para impor progressivamente um ritmo novo macroscópico.”.
.
Tal teoria (do matemático Edward Lorenz, proposta em 1963) foi exemplificada da seguinte
forma “o bater de asas de uma borboleta no Brasil pode desencadear um tornado do Texas” -
isto é, “pequenas alterações numa situação trazem efeitos incalculáveis”.
.
Ainda com conexão ao tema, Alexandre e Pedro citam o princípio da incerteza, “segundo o qual
não conhecemos do real senão o que nele introduzimos, ou seja, que não conhecemos do real
senso a nossa intervenção nele”.
.
Prosseguem, dizendo que “a utilidade de ambos os conceitos reside em romper o que o
pensador Boaventura Sousa Santos chama de ‘ideia cartesiana de mundo’, na qual tudo pode
ser medido e explicado”; na análise dos processos ecossistêmicos, vislumbram-se novas
variáveis ainda não completamente esclarecidas pela ciência.
Avaliando o contexto apresentado, “o bem ambiental deve ser encarado em sua complexidade e
fragilidade, podendo pequenas alterações conduzir a consequências catastróficas e muitas vezes
irreversíveis.”.
.
É nesse palmilhar que se justificam no direito ambiental a hermenêutica ‘in dubio pro natura’ e
os princípios da prevenção e da precaução. O efeito borboleta também possui relação com os
efeitos sinérgicos no meio ambiente - o dano ambiental pode ser resultado de várias causas
concorrentes, simultâneas ou sucessivas, levando à pulverização do nexo causal (em um
processo de reação em cadeia). A conexão planetária causada pelos efeitos sinérgicos, como
sustentam os autores já citados, justificam, por exemplo, a) a responsabilidade civil objetiva
(pelo risco integral) na Lei 6938/1971, e b) a Res 1/1986 CONAMA, ao prever critérios básicos e
diretrizes gerais para implantação da Avaliação de Impacto Ambiental, que deve levar em conta
as propriedades cumulativas e sinérgicas dos impactos do empreendimento.”

72
30. ESTRUTURANTES E DIREITO PROCESSUAL DOS DESASTRES

Os processos estruturantes são:


.
“o conjunto de técnicas e instrumentos processuais aptos a tornar viável a intervenção judicial,
de modo responsável, em políticas públicas (implantar uma política inexistente, complementar
uma política deficiente ou aperfeiçoar uma política ineficiente), ou a que busca implantar uma
reforma estrutural em um ente, organização ou instituição, com o objetivo de concretizar um
direito fundamental, ou ainda resolver litígios complexos, assim compreendidos aqueles que
põe em roda de colisão múltiplos interesses sociais, todos eles dignos de tutela”.
.
Logo, as decisões estruturais partem do pressuposto de que o processo civil tradicional,
cunhado para lidar com litígios individuais, não é adequado para lidar com processos
complexos, que envolvem políticas públicas ou a criação e reestruturação de instituições.
.
É preciso lembrar que os provimentos estruturais também podem decorrer de decisões tomadas
pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade.
Exemplo: ADPF do sistema carcerário e reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional.
.
São características dos processos estruturantes:
.
a) possibilidade de acentuada intervenção judicial na atividade dos sujeitos públicos ou
particulares envolvidos no processo (jurisdição de supervisão);
b) ativismo judicial equilibrado;
c) possibilidade de “decisões em cascata” (as decisões se sucedem e somente podem ser
tomadas após o cumprimento das fases anteriores. A decisão atual depende do resultado e das
informações decorrentes do cumprimento da decisão anterior;
d) atenuação ou flexibilização da regra da congruência entre a decisão e a demanda;
e) íntima relação com a efetivação de direitos constitucionais e com o controle jurisdicional de
políticas públicas;
f) a imposição de medidas cuja implantação não é imediata, mas se perfaz no tempo;
g) um grande detalhadamento sobre a forma pela qual a decisão será cumprida – por meio da
elaboração de planos, metas, fixação de prazos, imposição de uma vasta gama de medidas
acessórias; i) flexibilidade executiva e prolongamento da execução durante um maior período
de tempo;
j) a possibilidade de se delegar à fiscalização a outros órgãos dotados de melhores condições
técnicas para tanto.
.

Microinstitucionalidade (Ricardo Luis Lorenzetti): em razão da execução prolongada das


decisões em processos estruturantes, o Ministro da Suprema Corte Argentina, Ricardo Luis
Lorenzetti, verificou a necessidade de se implementar a decisão judicial estruturante de forma
gradual e passo a passo. Assim, Lorenzetti defende que em determinadas questões de expertise
técnicas, o plano de execução do expediente estruturante seja delegado para um órgão técnico,
73
ou ainda, que seja criada dentro da administração pública uma instituição dedicada ao
cumprimento da decisão em processo estruturante e fiscalizada pelo próprio Poder Judiciário.
Lorenzetti chama este fenômeno de microinstitucionalidade.
.
Por fim, os processos estruturantes estão intimamente ligados com o chamado Direito
Processual dos Desastres(expressão de Hermes Zanetti Jr), uma vez que desastres ambientais
como as tragédias de Mariana/MG e Brumadinho/MG exigem dos operadores do direito
busquem uma solução para o ocorrido a partir dos processos e decisões estruturantes.
Fonte: aula 03 prof. Júlio Camargo (curso CEI Difusos e Coletivos 2019) pgs. 11 a 13.

74
31. CLÁUSULA DE CONTRATO DE SAÚDE QUE AUTORIZA AUMENTO DE
MENSALIDADES

É válida a cláusula prevista em contrato de seguro-saúde que autoriza o aumento das


mensalidades quando o usuário completar 60 anos de idade?

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, em regra, é VÁLIDA a cláusula prevista em


contrato de seguro-saúde que autoriza o aumento das mensalidades do seguro quando o
usuário completar 60 anos de idade.
.
No entanto, deve ser aferida a sua compatibilidade com a boa-fé objetiva e a equidade em cada
caso concreto.
.
Entretanto, NÃO será considerada válida, ou melhor, a cláusula será ABUSIVA quando:

➔ não respeitar os limites e requisitos estabelecidos na Lei 9.656/98; ou

➔ aplicar índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o segurado.

Nesse sentido: STJ. 4ª Turma. REsp 1.381.606-DF, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para
acórdão Min. João Otávio De Noronha, julgado em 7/10/2014 (Info 551).
.
Mas e o art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso que dispõe ser vedada a discriminação do idoso nos
planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade?
.
Para o STJ, não se pode interpretar de forma absoluta o art. 15, § 3º, do EI, ou seja, não se pode
dizer que, abstratamente, todo e qualquer reajuste que se baseie na idade será abusivo. O que o
Estatuto do Idoso quis proibir foi a discriminação contra o idoso, ou seja, o tratamento
diferenciado sem qualquer justificativa razoável.
.
Ademais, a Lei n.° 9.656/98 (Lei dos Planos e Seguros Privados de Saúde) previu expressamente
a possibilidade de que a mensalidade do seguro-saúde sofra aumentos a partir do momento em
que o segurado mude sua faixa etária, estabelecendo, contudo, algumas restrições a esses
reajustes (art. 15).
.
Embora o Estatuto do Idoso seja POSTERIOR à Lei 9.656/98, decidiu o STJ que deve-se
encontrar um ponto de equilíbrio entre a Lei dos Planos de Saúde e o Estatuto do Idoso, a fim
de se chegar a uma solução justa para os interesses em conflito.
.
Por fim, segundo o STJ é desnecessária a intervenção do MP, na qualidade de fiscal da lei, em
demandas que não envolvam direitos coletivos ou em que não haja exposição de idoso aos
riscos previstos no artigo 43 do estatuto.

75
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Reajuste de mensalidade de seguro-saúde em
razão de alteração de faixa etária. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/fc49306d97602c8ed1be1df
bf0835ead>. Acesso em: 15/04/2020

76
32. CRIMES AMBIENTAIS COM NATUREZA PERMANENTE

Algumas condutas delituosas lesivas ao meio ambiente podem ser consideradas como de
natureza permanente.

A análise doutrinária mais acurada sobre as particularidades da natureza instantânea ou


permanente dos crimes contra o meio ambiente é medida de especial relevância prática para
quem opera o Direito Penal Ambiental.
.
Outro elemento de relevo na discussão a que nos propomos diz respeito à configuração da
situação de flagrância delitiva daqueles que comentem crimes de tal natureza, pois nos termos
do artigo 303 do Código de Processo Penal: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente
em flagrante delito enquanto não cessar a permanência” e, consoante o artigo 301 do mesmo
digesto, “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.
.
Resumidamente, são consequências da modalidade permanente nos crimes ambientais:
.

➔ Regra especial da prescrição: a consumação se perdura no tempo até que ocorra a cessação
da atividade lesiva ao meio ambiente, momento a partir do qual se considera consumado,
iniciando a contagem do prazo prescricional;

➔ Configuração da situação de flagrância (art. 303 CPP): nas infrações permanentes, entende-
se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Sem qualquer pretensão de esgotar o vasto rol de crimes ambientais que podem ser
enquadrados na conceituação de crimes permanentes, é possível fazer a abordagem de algumas
condutas que nos afiguram como inseridas em tal âmbito, delineando um ponto de partida para
novas reflexões sobre a importante temática.
.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça reconhecem a
natureza permanente de alguns crimes ambientais com construção típica e objetividade jurídica
símiles à do artigo 48 da Lei 9.605/98.
“A conduta imputada ao paciente é a de impedir o nascimento de nova vegetação (artigo 48 da
Lei 9.605/1998), e não a de meramente destruir a flora em local de preservação ambiental (artigo
38 da lei ambiental). A consumação não se dá instantaneamente, mas, ao contrário, se protrai no
tempo, pois o bem jurídico tutelado é violado de forma contínua e duradoura, renovando-se, a
cada momento, a consumação do delito. Trata-se, portanto, de crime permanente. Tratando-se
de crime permanente, o lapso prescricional somente começa a fluir a partir do momento em que
cessa a permanência. Prescrição não consumada”. (STF - RHC 83.437, rel. min. Joaquim Barbosa,
1ª T, j. 10-2-2004, DJE 70 de 18-4-2008)
.

77
“Outrossim, o tipo insculpido no artigo 48 da Lei 9.605/1998 tem como propósito preservar o
meio ambiente, buscando assegurar a regeneração natural das florestas e das demais formas de
vegetação, e não punir a ocorrência de dano direto já realizado à natureza.
Hipótese em que a conduta do agravante de manter construção (casa de madeira) em área de
marinha e de preservação permanente, situada em área de manguezal no interior de unidade de
conservação, na Reserva Extrativista Marinha do Pirajubaé, incide no tipo penal previsto no
artigo 48 da lei de crimes ambientais, tendo em vista que a continuidade da ocupação impediu a
recuperação natural da localidade.
O delito em questão possui natureza permanente, cuja consumação se perdura no tempo até
que ocorra a cessação da atividade lesiva ao meio ambiente, momento a partir do qual se
considera consumado e se inicia a contagem do prazo prescricional, nos termos do artigo 111,
inciso III, do Código Penal”. (STJ; AgRg-REsp 1.503.896; Proc. 2014/0342199-9; SC; Quinta
Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 09/10/2015).
.
Fonte: com toda certeza foi retirado de rodada do curso CEI. Tão logo eu localize o nome do
curso eu vou colocar aqui.

78
DIREITO CIVIL

33. VIGORA NO CÓDIGO CIVIL O ADÁGIO “QUEM CALA CONSENTE”, EM


QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA?

A manifestação da declaração de vontade é de forma livre, podendo ser feita de qualquer


maneira, escrita, falada, gesticulada ou até mesmo pelo silêncio, que pode dar origem ao
negócio jurídico quando indicar consentimento, quando a boa fé ou a prática teria requerido
uma oposição caso não houvesse acordo.
.
Todavia, para que o silêncio seja admitido como expressão de vontade, deverá estar conforme
os costumes, práticas e acordos do local e desde que não seja imprescindível a forma expressa
para a efetivação do negócio, pois a declaração mediante o silêncio existe sempre que a lei não
haja prescrito outra forma ou quando não exigir por lei ou por contrato uma declaração
explícita.
.
O silêncio que vale como manifestação de vontade é chamado "silêncio qualificado" ou
"circunstanciado", o silêncio qualificado é o que produz os mesmos efeitos de uma
manifestação de vontade expressa. Portanto, é um silêncio capaz de gerar um ato ou negócio
jurídico eficaz válido.
.
Assim, o ditado popular "quem cala consente" não tem juridicidade. Para quem permanecer
silente, seu puro silêncio apenas terá o valor que a lei circunstancialmente determinar,
consoante a realidade, conjeturas ou usos e costumes do lugar do negócio jurídico.

Fonte: https://rafaelbattella.jusbrasil.com.br/artigos/250769869/quem-cala-consente

79
34. USUCAPIÃO TABULAR OU DE LIVRO

A usucapião tabular, inspirada no código civil alemão, envolve situação em que o possuidor
detém o bem com base em justo título obtido no Cartório de Registro de Imóveis (no direito
alemão, "Livro de Imóveis", daí o nome "usucapião de livro"; o "tabular" vem de "tábula
registral"), cancelado posteriormente (pois, evidentemente, se não houvesse o cancelamento a
propriedade seria indiscutível).
.
No direito brasileiro, a usucapião tabular tem exigências específicas traçadas no parágrafo único
do art. 1.242 do Código Civil, in verbis:
.
Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e
incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.
parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido
adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada
posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado
investimentos de interesse social e econômico.
.
Nota-se que a usucapião tabular nada mais é do que a usucapião ordinária (com justo título e boa-
fé) com prazo reduzido (5 anos), exigindo-se, para sua configuração (afora os requisitos
próprios à usucapião ordinária), tenha havido aquisição onerosa com base no registro
constante do Cartório de Registro de Imóveis, ao depois cancelada, e contanto que os
possuidores tenham fixado moradia no imóvel ou realizado investimentos de interesse social e
econômico.
.
Destaca-se que, a teor do § 5o do art. 214 da Lei 6.015/73, deve-se inclusive deixar de decretar a
nulidade do registro no CRI se atingir terceiro de boa-fé que já tiver preenchido as condições de
usucapião do imóvel.
.
Por fim, o instituto da usucapião tabular já foi mencionado em precedentes do STJ:
.
CIVIL. USUCAPIÃO TABULAR. REQUISITOS. MERO BLOQUEIO DE MATRÍCULA.
APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DO INSS INAUTÊNTICA PELOS VENDEDORES. LONGA
INATIVIDADE POR PARTE DO ÓRGÃO. AUSÊNCIA DE TENTATIVAS DE ANULAÇÃO DO
ATO OU RECEBIMENTO DO CRÉDITO. DECURSO DE TEMPO. CABIMENTO DA
USUCAPIÃO.
1. A usucapião normalmente coloca em confronto particulares que litigam em torno da
propriedade de um bem móvel.
2. Na hipótese dos autos, a constatação de que os vendedores do imóvel apresentaram certidão
negativa de tributos previdenciários inautêntica levou o juízo da vara de registros públicos, em
processo administrativo, a determinar o bloqueio da matrícula do bem.
3. O bloqueio da matrícula não colocou vendedores e compradores em litígio em torno da
propriedade de um bem imóvel. Apenas promoveu uma séria restrição ao direito de
propriedade dos adquirentes para a proteção do crédito financeiro do INSS.
80
4. Pelas disposições da Lei de Registros Públicos, o bloqueio da matrícula é ato de natureza
provisória, a ser tomado no âmbito de um procedimento maior, no qual se discuta a nulidade
do registro público. A lavratura de escritura de compra e venda sem a apresentação de certidão
previdenciária é nula, pelas disposições do art. 47 da Lei 8.212/91. Assim, o bloqueio seria
razoável no âmbito de uma discussão acerca dessa nulidade.
5. Do ponto de vista prático, o bloqueio produz efeitos em grande parte equivalentes ao do
cancelamento da matrícula, uma vez que torna impossível, ao proprietário de imóvel com
matrícula bloqueada, tomar qualquer ato inerente a seu direito de propriedade, como o de
alienar ou de gravar o bem.
6. Se o INSS ou qualquer outro legitimado não toma a iniciativa de requerer o reconhecimento
ou a declaração da nulidade da escritura, o bloqueio da matrícula, por si só, não pode
prevalecer indefinidamente. Na hipótese em que, mesmo sem tal providência, o bloqueio acaba
por permanecer, produzindo efeitos de restrição ao direito de propriedade dos adquirentes do
bem, a inatividade do INSS deve produzir alguma consequência jurídica.
7. Num processo de usucapião tradicional, o prazo de prescrição aquisitiva só é interrompido
pela atitude do proprietário que torne inequívoca sua intenção de retomar o bem. Se, por uma
peculiaridade do direito brasileiro, é possível promover a restrição do direito de propriedade do
adquirente para a proteção de um crédito, a prescrição aquisitiva que beneficia esse adquirente
somente pode ser interrompida por um ato que inequivocamente indique a intenção do credor
de realizar esse crédito.
8. Se, após dez anos a partir do bloqueio da matrícula, o INSS não requer a declaração de
nulidade da compra e venda, não executa o crédito previdenciário que mantém perante o
vendedor do imóvel, não requer o reconhecimento de fraude à execução, não penhora o bem
controvertido, enfim, não toma providência alguma, é possível reconhecer, ao menos em status
assertionis, a ocorrência de usucapião tabular, de modo que o indeferimento da petição inicial da
ação que a requer é providência exagerada.
9. Recurso especial conhecido e provido, reformando-se a decisão que indeferiu a petição inicial
do processo e determinando-se seu prosseguimento, com a citação dos interessados, nos termos
da lei.
(REsp 1133451/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
27/03/2012, DJe 18/04/2012)

Fonte: https://emagis.com.br/area-gratuita/que-negocio-e-esse/usucapiao-tabular

81
35. TESTAMENTO MÍSTICO: ADMITE-SE NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO?

Testamento Cerrado, Místico ou Secreto, é a modalidade testamentária escolhida por aqueles


que querem manter sua última vontade em segredo, preservando tanto os bens existentes quanto a
harmonia na própria família, que não sabendo antecipadamente do desejo do testador, evitam o
desgaste desnecessário.
.
Disposto no artigo 1.868 do Código Civil, o testamento cerrado, místico ou secreto, elenca os
requisitos necessários para sua instauração.
.
Trata-se de um testamento que deve ser escrito pelo testador, ou por outra pessoa por ele
designada, desde que assinado pelo próprio testador, ao termino esta cártula, deverá ser
validada pelo tabelião, com aprovação deste, mediante as seguintes formalidades:
.
I - que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas;
II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado;
III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o
leia, em seguida, ao testador e testemunhas;
IV - que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.

Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu
subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas.
.
Após as devidas formalidades acima expostas, o tabelião deverá, tão logo seja expressada a
última palavra do testador, iniciar imediatamente o auto de aprovação, declarando, sob sua fé,
que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas, passando então a
cerrar ou costurar, coser, com linha e agulha, lacrando-o de forma sigilosa até o momento de
sua abertura.
.
Orientando pelo artigo 1.872 CC, no qual expressa que somente poderá dispor de seus bens
através do testamento cerrado, quem saiba ler ou não esteja impedido de ler o testamento,
nota-se que o texto é claro, ao declarar que somente quem saiba ler, haja vista que o testador
como já dito, poderá ao seu rogo delegar alguém para que o escreva, mas é imprescindível que
saiba ler.
.
O testamento cerrado, uma vez aberto ou dilacerado, pelo testador ou com seu consentimento,
deverá ser revogado, haja vista se tratar de um lacre feito com costura, com o fim de guardar o
sigilo ali contido, como disposto no artigo 1.972 CC:
.
Art. 1.972. O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado
com seu consentimento, haver-se-á como revogado.
.

82
Em tempo, no artigo 1.873 CC, fica assinalado que o surdo-mudo poderá fazer o testamento
cerrado, entretanto, deverá saber ler o que ali está disposto, bem como que a assinatura deverá
ser de sua própria mão:
.
Art. 1.873. Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine
de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face
externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede.
.
Lado outro, conclui-se, portanto, que os analfabetos, e os deficientes visuais, por não poderem
ler e o primeiro por não saber escrever, não será permitido lançar seu último desejo por meio do
testamento cerrado.
.
Considerações finais, o Código Civil estabelece que o testamento cerrado pode ser feito de
forma escrita mecânica, ou seja, datilografado, desde que seu subscritor numere e autentique
todas as páginas, com assinatura de mão própria, bem como poderá ser escrito em língua
nacional ou estrangeira, pelo próprio testador ou por outrem a seu rogo.

Fonte: https://advogadoeliandersonmuniz.jusbrasil.com.br/artigos/584637558/testamento-
cerrado-mistico-ou-secreto

83
36. PACTO MARCIANO

O pacto marciano é uma cláusula contratual que autoriza que o credor se torne proprietário da
coisa objeto da garantia, mediante aferição de seu justo valor e restituição do supérfluo (valor
do bem em garantia que excede o da dívida).
.
Nos termos do artigo 1.428 do Código Civil:
.
É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o
objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.
.
Assim, em relações contratuais privadas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, não pode
o credor assenhorar-se do bem dado em garantia, sob pena de nulidade da cláusula contratual,
cabendo ao devedor fazer ou não a dação em pagamento.
.
No entanto, a VIII Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do
Conselho da Justiça Federal em abril/2018, aprovou o Enunciado n. 626 no sentido de que:
.
“Não afronta o art. 1.428 do Código Civil, em relações paritárias, o pacto marciano, cláusula
contratual que autoriza que o credor se torne proprietário da coisa objeto da garantia mediante
aferição de seu justo valor e restituição do supérfluo (valor do bem em garantia que excede o
da dívida)”.
.
Logo, em uma possível interpretação “contra legem”, cuja melhor solução seria a alteração do
texto legal, o Pacto Marciano poderá ser válido se houver relação contratual paritária
(diferentemente das relações de consumo, as quais pressupõe vulnerabilidade do consumidor -
art. 4.º, I, CDC), bem como se houver aferição do justo valor do bem dado em garantia com
restituição do montante excedente ao da dívida.

Fonte:
https://pt-br.facebook.com/cursomege/photos/dica-do-professor-igoraraarrudaprev%C3%AA-o-
artigo-1428-do-c%C3%B3digo-civil-cc-que-%C3%A9-nula/1840306639596884/

84
37. CARACTERÍSTICAS DO “NOVO” DIREITO CIVIL

São características do Direito Civil do Século XXI:


.
a) Constitucionalização, despatrimonialização e repersonalização do direito civil: todas as
relações civis devem ser lidas sob o ângulo dos valores, princípios e regras da
Constituição; é necessário reconhecer, em primeiro lugar, a dimensão existencial.

b) Aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas: há aqui a eficácia


horizontal dos direitos fundamentais (aplica-se, conforme jurisprudência e doutrina
majoritária, diretamente os direitos fundamentais nas relações privadas).

c) Existência não só de códigos civis, mas também de microssistemas legislativos.

d) Sistema ur dico como um “sistema a erto de princ pios normativos”: as sociedades


velozes e pluralistas do nosso século precisam também de normas abertas, normas mais
flexíveis e de conteúdo relativamente indeterminado (princípios), a fim de que a
sociedade evolua paulatinamente e o direito civil apenas se revitalize pelo farto uso dos
princípios e cláusulas gerais.

e) Funcionalização dos conceitos, categorias e institutos civis: os conceitos funcionalizados


são aqueles que ultrapassam a visão puramente estrutural, estática e formal.

f) Renovação da interpretação no direito civil- a teoria dos direitos fundamentais: o


pensamento jurídico passa a orientar-se mais em função dos valores do que dos
interesses, recorrendo cada vez mais às cláusulas gerais e aos princípios jurídicos, o que
leva a falar atualmente em “perdas de certeza” no pensamento jurídico (entretanto, a
perda de certeza, que um ordenamento que opera com valores e princípios traz, não é
um juízo de valor, mas um contexto histórico cujos contornos começam a se configurar.

g) Redução qualitativa da autonomia da vontade (em matéria contratual): com o fim de


proteger os mais fracos, os hipossuficientes; não leva-se em consideração apenas à
vontade das partes, vez que o conteúdo dos contratos é composto por padrões mínimos
de razoabilidade, que remetem à boa-fé objetiva, ao equilíbrio material entre as
prestações e à vedação ao abuso de direito.

h) Função social no direito civil: Fala-se atualmente em eficácia interna e externa da função
social do contrato. Exemplo da função externa é a figura do “terceiro cúmplice” (terceiros
devem se abster de interferir, de modo danoso, nas relações contratuais de outrem).

**Aqui está um resumo MUITO RASO das características, sem o menor aprofundamento.
Caso alguém queira um verdadeiro aprofundamento, recomendo a leitura das páginas 111 a 137
do Manual de direito civil volume único da Editora Juspodvim (Cristiano Chaves de Farias,
Felipe Braga Netto e Nelson Rosenvald). A minha edição é de 2018.
85
38. DIREITO DE NÃO SABER

O “direito de não sa er” consiste numa opção e defesa do indivíduo, acerca do direito de não
desejar tomar conhecimento sobre determinada situação de forma independente do direito à
privacidade.
.
O indivíduo tem a autonomia de optar por não tomar ciência, no que tange a fatos e
informações indesejados que possam provocar abalo em sua vida.
.
O direito de não saber é um direito distinto do direito à privacidade e só tem efeito quando há
manifestação expressa de preferência pelo seu titular.
.
O direito de não saber encontra limites na projeção de probabilidade da violação de direitos de
outras pessoas.
.
Conforme leciona Lucas Miotto Lopes:
.
“O direito de não saber é um direito distinto do direito à privacidade e só tem efeitos caso haja a
manifestação expressa de preferência. Tem limites na probabilidade da violação de direitos de
outras pessoas. Esse limite é aplicado o caso exposto pois o fato de o demandante não saber ser
portador de HIV poderia trazer prejuízos a terceiros (...).
.
Configura a ementa do STJ:
.
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS
DECORRENTES DA REALIZAÇÃO DE EXAME DE HIV NÃO SOLICITADO, POR MEIO DO
QUAL O PACIENTE OBTEVE A INFORMAÇÃO DE SER SOROPOSITIVO - VIOLAÇÃO AO
DIREITO À INTIMIDADE - NÃO OCORRÊNCIA – INFORMAÇÃO CORRETA E SIGILOSA
SOBRE SEU ESTADO DE SAÚDE – FATO QUE PROPORCIONA AO PACIENTE A
PROTEÇÃO A UM DIREITO MAIOR, SOB O ENFOQUE INDIVIDUAL E PÚBLICO –
RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I - O direito à intimidade, não é absoluto, aliás, como todo e qualquer direito individual. Na
verdade, é de se admitir, excepcionalmente, a tangibilidade ao direito à intimidade, em
hipóteses em que esta se revele necessária à preservação de um direito maior, seja sob o prisma
individual, seja sob o enfoque do interesse público. Tal exame, é certo, não prescinde, em
hipótese alguma, da adoção do princípio da dignidade da pessoa humana, como princípio
basilar e norteador do Estado Democrático de Direito, e da razoabilidade, como critério
axiológico;
II - Sob o prisma individual, o direito de o indivíduo não saber que é portador do vírus HIV
(caso se entenda que este seja um direito seu, decorrente da sua intimidade), sucumbe, é
suplantado por um direito maior, qual seja, o direito à vida, o direito à vida com mais saúde, o
direito à vida mais longeva e saudável;
III - Mesmo que o indivíduo não tenha interesse ou não queira ter conhecimento sobre a
enfermidade que lhe acomete (seja qual for a razão), a informação correta e sigilosa sobre seu
86
estado de saúde dada pelo Hospital ou Laboratório, ainda que de forma involuntária, tal como
ocorrera na hipótese dos autos, não tem o condão de afrontar sua intimidade, na medida em
que lhe proporciona a proteção a um direito maior;
IV - Não se afigura permitido, tão-pouco razoável que o indivíduo, com o desiderato
inequívoco de resguardar sua saúde, após recorrer ao seu médico, que lhe determinou a
realização de uma série de exames, vir à juízo aduzir justamente que tinha o direito de não
saber que é portador de determinada doença, ainda que o conhecimento desta tenha se dado de
forma involuntária. Tal proceder aproxima-se, em muito, da defesa em juízo da própria torpeza,
não merecendo, por isso, guarida do Poder Judiciário;
V - No caso dos autos, o exame efetuado pelo Hospital não contém equívoco, o que permite
concluir que o abalo psíquico suportado pelo ora recorrente não decorre da conduta do
Hospital, mas sim do fato de o recorrente ser portador do vírus HIV, no que o Hospital-
recorrido, é certo, não possui qualquer responsabilidade;
VI - Sob o enfoque do interesse público, assinala-se que a opção de o paciente se submeter ou
não a um tratamento de combate ao vírus HIV, que, ressalte-se, somente se tornou possível e,
certamente, mais eficaz graças ao conhecimento da doença, dado por ato involuntário do
Hospital, é de seu exclusivo arbítrio. Entretanto, o comportamento destinado a omitir-se sobre o
conhecimento da doença, que, em última análise, gera condutas igualmente omissivas quanto à
prevenção e disseminação do vírus HIV, vai de encontro aos anseios sociais;
VII - Num momento em que o Poder Público, por meio de exaustivas campanhas de saúde,
incentiva a feitura do exame anti HIV como uma das principais formas de prevenção e controle
da disseminação do vírus HIV, tem-se que o comando emanado desta augusta Corte, de
repercussão e abrangência nacional, no sentido de que o cidadão teria o direito subjetivo de não
saber que é soropositivo, configuraria indevida sobreposição de um direito individual (que, em
si não se sustenta, tal como demonstrado) sobre o interesse público, o que, data maxima venia,
não se afigura escorreito;
VII - Recurso Especial improvido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.195.995 - SP (2010/0098186-7) DJe
06/04/2011 STJ)
.
Portanto, nota-se que vem sendo reconhecido o “direito de não saber” no ordenamento jurídico
brasileiro. No entanto, o aludido direito encontra limite na projeção de probabilidade da
violação de direitos de outras pessoas (não podendo trazer, assim, prejuízo a terceiros).
.
Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 467 e 468.

87
39. CONTRATO “GRÉ À GRÉ”

De acordo com José Saldanha da Gama e Silva, os contratos “gré à gré” são aqueles que se
formam mediante discussão entre as partes, diretamente ou por meio de representantes legais
daqueles.

Em outras palavras: são os contratos formados mediante tratativa, convenção, consenso,


pactuação ou acordo de forma bilateral e recíproca entre as partes.
.
Opostamente à essa modalidade contratual, têm-se os contratos de adesão, em que as cláusulas
não são discutidas pelas partes, porquanto já vem, via de regra, previamente definidas.
.
Na seara cível, o contrato “gré à gré” tem perfeita viabilidade e possui terminologias sinônimas
como “accordage” e marché-de-gré-à-gré.
.
Vejamos agora a definição conforme o LIVRO:
.
Os contratos “gré à gré” são os que se formam mediante discussão e diálogo entre as partes,
diretamente ou por intermédio dos representantes legais daquelas. Em outras palavras, são os
contratos formados mediante tratativa, convenção, consenso, pactuação ou acordo de forma
bilateral e recíproca entre as partes.
.
Nas lições de José Saldanha da Gama e Silva, o doutrinador expõe o contrato de “gré à gré” na
ótica administrativa. Veja-se:
.
“Desse modo, parece-nos bizantinismo continuar indagando uma evidência. A Administração
Pública pode acordar com o particular. É certo que se pode objetar a clássica prevalência da
vontade do Estado, o que levou alguns autores
– como ROUVIÈRE – a concordar serem sempre os contratos administrativos contratos de
adesão, já que, no caso, não havia aquele processo de accordage que caracteriza o
marché-de-gré-à-gré. Somos, porém, de parecer que nos contratos administrativos há sempre
um acordo de vontades que pode raiar mesmo pelo accordage (SALDANHA, p. 725).”
.
Opostamente a essa modalidade contratual, têm-se os contratos de adesão, em que as cláusulas
não são discutidas pelas partes, porquanto já vêm, via de regra, previamente definidas.
.
Na seara cível, o contrato “gré à gré” tem perfeita viabilidade e possui as terminologias
sinônimas accordage e marché-de-gré-à-gré, entre outras expressões equivalentes.
Fontes:
 SILVA, José Saldanha da Gama e. Dos contratos administrativos.
Disponível em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/8524/7264>.
 Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e Terminologias
Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 453 e 454)
88
40. EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE

A exceção de inseguridade, segundo Flávio Tartuce, traduz a situação em que a conduta de uma
das partes do negócio jurídico submete a risco a fiel execução do pactuado no contrato, ocasião
em que a parte inocente pode, desde logo, suspender o cumprimento de sua respectiva
prestação, uma vez que não é dado a quem coloca em perigo o pactuado ignorar a repercussão
da própria conduta, para exigir o adimplemento alheio.
.
Existe previsão deste instituto jurídico no CC/02, no artigo 477 do Código Civil:
.
Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição
em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou,
pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete
ou dê garantia bastante de satisfazê-la.
.
Ainda no que concerne à exceção de inseguridade, vejamos o Enunciado n. 438 da V Jornada de
Direito Civil:
.
“A exceção de inseguridade, prevista no art. 477, também pode ser oposta à parte cuja conduta
põe, manifestamente em risco, a execução do programa contratual.”
.
Continua Tartuce:
.
“Sobre a matéria, com interessante aplicação prática, vejamos as palavras do proponente do
enunciado, o mesmo Professor Cristiano de Souza Zanetti:
“Caso a conduta de uma das partes submeta a risco a execução do avençado, o contratante
inocente pode desde logo suspender o cumprimento da respectiva prestação, com arrimo na
interpretação analógica do art. 477 do Código Civil. Trata-se de uma decorrência da boa-fé, pois
não é dado a quem põe em perigo o pactuado ignorar a repercussão da própria conduta, para
exigir o adimplemento alheio. O direito privado não confere espaço para que os contratantes
adotem critérios distintos para julgar e julgar-se. Para evitar a caracterização do tu quoque,
vedado pelo art. 187 do Código Civil, a parte honesta pode sustar a execução da própria
prestação, até que o outro contratante cumpra aquilo a que se obrigou ou, ao menos, ofereça
garantia de que irá fazê-lo no momento aprazado.
Dada a identidade de fundamentos, tem lugar o recurso à analogia, destinada, em última
análise, a evitar que situações essencialmente idênticas sejam julgadas de modo diverso. A
aplicação analógica do art. 477 fomenta, ademais, a comunicação e cooperação entre as partes,
do que decorre o aumento das chances de que o contrato venha ser integralmente cumprido.
Trata-se de orientação recentemente defendida pela doutrina brasileira e que encontra respaldo
no art. 71 da Convenção de Viena das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda
Internacional de Mercadorias, no art. III.-3:401 do Draft Common Frame of Reference e no art.
7.3.4. dos Princípios Unidroit” (TARTUCE, 2016, p. 697-698 ).

É necessário o inadimplemento para alegar a exceção de inseguridade?


89
.
NÃO. Para a incidência da exceção de inseguridade, segundo a doutrina, basta o risco de
descumprimento, advindo por meio de uma conduta qualquer da outra parte do negócio
jurídico. Desse modo, este instituto jurídico não reclama, para a sua caracterização, o
inadimplemento, mas apenas o risco dele.
.
Oportunamente, vale pontuar que não se pode confundir a exceção de inseguridade com a
exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), que consiste em outro
instituto, a corresponder a defesa de uma parte contratual no caso de a outra descumprir sua
obrigação pactuada.
.
Igualmente, não se pode confundir a exceção de inseguridade com a exceptio non rite adimpleti
contractus, pois, conforme afirma André Teixeira:
.
(...) depois de concluído o contrato, se sobrevier a uma das partes diminuição em seu
patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, poderá
a outra parte recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que o primeiro satisfaça a sua ou dê
garantia para satisfazê-la. Na primeira há um efetivo descumprimento contratual, o que por si
só já a diferencia da exceção de inseguridade; enquanto na segunda deve haver uma diminuição
patrimonial para caracterizar o instituto exceptio non rite adimpleti contractus, situação não
necessária na exceção aqui em comento, que requer o mero risco de inadimplemento oriundo da
conduta de uma das partes (TEIXEIRA, 2013, p. 1).
.
Ainda no campo das distinções da exceção de inseguridade com outros institutos parecidos,
invoca-se a lição de André Teixeira de que:
.
(...) não se confunde também com o Inadimplemento Antecipado (ou quebra antecipada do
contrato), situação em que o credor percebe um risco efetivo e real de o devedor não cumprir o
contrato no prazo estipulado, através de demonstrações amparadas na realidade fática, situação
em que pleiteia a extinção do contrato antes mesmo do prazo para cumprimento. Aqui a
diferença é justamente o risco que é efetivo e real, demonstrado pela realidade fática (e não
baseado no juízo de probabilidade, como o é na exceção de inseguridade). Para Aline Terra
(TERRA, Aline. Inadimplemento anterior ao termo. p. 184), o inadimplemento antecipado
constitui genuína hipótese de descumprimento da prestação/obrigação, enquanto o risco de
inadimplemento se refere a hipóteses em que, apesar de não configurado o efetivo
inadimplemento anterior ao termo, afigura-se alta a probabilidade de, no futuro, o devedor não
adimplir sua obrigação no tempo, modo e lugar ajustados, a autorizar o credor a agir de
imediato no sentido de proteger seu crédito. Nota-se que o risco de descumprimento apenas
torna duvidosa a realização da prestação, enquanto o inadimplemento antecipado abarca as
situações de efetiva violação aos deveres obrigacionais (TEIXEIRA, 2013, p. 1).

A exceção de inseguridade decorre da boa-fé e, por consequência, do “tu quoque”.


.

90
Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 43 e 44)

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 6. ed. São Paulo: Método, 2016.

TEIXEIRA, André. O que é exceção de inseguridade? Disponível em:


<http://www.artedosconcursos.com/2013/06/o-que-e-excecao-de-inseguridade.html>.

91
41. TEORIA DO CORPO NEUTRO

Segundo a teoria do corpo neutro, é eximido de responsabilidade o condutor do veículo que foi
lançado contra o carro de terceiro em virtude de colisão anterior a que não deu causa.
.
Imaginemos a seguinte situação:
.
Tício estava parado no semáforo, aguardando o sinal verde, quando é surpreendido com uma
forte colisão na traseira de seu veículo. Em razão da batida, o veículo de Tício é arremessado no
carro da frente, causando-lhe avarias. Ou seja, típico caso de engavetamento.
.
Tício será isento de qualquer responsabilidade em virtude do acidente, uma vez que, segundo
jurisprudência do STJ, o ocorrido evidencia fato de terceiro e o veículo de Tício é caracterizado
como um corpo neutro de responsabilidade civil.
.
Desse modo, todos os danos deverão ser suportados pelo causador da batida, não havendo de
se falar sequer em responsabilidade de Tício com direito de regresso em face do causador da
batida.
.
Não se deve confundir o exemplo dado com uma situação diversa: caso Tício, prevendo o
engavetamento, tentasse fazer uma manobra e acabasse causando danos a terceiros, não haveria
de se falar em corpo neutro.
.
Isso porque, na teoria do corpo neutro, o carro de Tício serviu de mero instrumento para causar
o dano, diferentemente do segundo exemplo, em que houve de fato um ato do condutor, muito
embora, em ambos os casos, Tício não vá suportar os prejuízos do ocorrido.
.
**Complementando:
.
A Teoria do Corpo Neutro cuida de uma especial aplicação do fato de terceiro nos acidentes de
trânsito, quando o agente físico do dano, agindo, sem atuação voluntária, viola direito de
terceiro inocente. O exemplo que podemos trazer é do engavetamento de carros, em que o carro
atingido é lançado como um corpo neutro – que é mero agente físico da ação –, atingindo o
carro da frente. Quem ressarcirá os prejuízos é aquele que colidiu no carro lançado (corpo
neutro) e fez atingir fisicamente o veículo da frente, tratando-se de fato de terceiro.
Verdadeiramente, quem sofreu danos deve demandar diretamente aquele que bateu no carro
arremessado.
.
Direito civil. Responsabilidade civil. Acidente automobilístico. Culpa exclusiva de terceiro.
Ausência de comportamento volitivo do condutor do veículo abalroador. Inaplicabilidade dos
arts. 160, II e 1.520, CC. Hipótese diversa da apreciada no REsp 18.840-RJ (DJU de 28.03.1994).
Denunciação da lide. Improcedência do pedido deduzido na ação principal. Ônus da
sucumbência. Preclusão. Recurso desacolhido.
– não ha de atribuir-se responsabilidade civil ao condutor de veículo que, atingido por outro,
92
desgovernado, vem a colidir com coisa alheia, provocando- lhe dano, sendo tal situação diversa
daquela em que o condutor do veículo, ao tentar desviar-se de abalroamento, acaba por causar
prejuízo a outrem.
– caso em tela, o prejuízo experimentado pelo dono da coisa danificada não guarda relação de
causalidade com qualquer atitude volitiva do referido condutor, cujo veículo restou envolvido
no acidente como mero instrumento da ação culposa de terceiro.
– nos casos em que não obrigatória a denunciação da lide, ao réu- denunciante, uma vez
reconhecida a improcedência do pedido deduzido na ação principal, incumbe arcar com o
pagamento da verba honorária devida a denunciada e das despesas processuais relativas a lide
secundária (REsp 54.444/SP, 4.a Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j.
18.10.1994, DJ 21.11.1994, p. 31.776).

Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 422 e 423)

** Talvez o exemplo seja de outra pessoa (colocarei aqui se descobrir).

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42. TEORIA DO DESESTÍMULO (PUNITIVE DAMAGE)

A teoria do desestímulo (“punitive damage”) tem origem norteamericana, sendo uma aplicação
da punição ao autor do fato danoso, onde os julgadores, depois que fixar o montante suficiente
para compensar a vítima pelo dano moral, fixa também uma pena civil que atue como uma
forma de inibir a reiteração desta conduta.
.
Esta teoria é muito utilizada nos países que utilizam o direito a Common Law.
.
Quando se fala em “punitive damage”, não se discute e nem faz menção somente aos danos
punitivos da vítima, mas também à conduta reprovável que o lesante levou ao ferimento ao
patrimônio não material da vítima, que causou a esta uma grande afronta à sua honra e
dignidade.
.
Segundo Nelson Rosenvald, no que pertine aos punitive damages – modelo jurídico celebrado na
experiência estadunidense -, eventual pena civil fixada pelo magistrado em razão de ilícitos
aquilianos, não se restringirá a atender interesses particulares da vítima.
.
Muito pelo contrário, para além de uma mera lesão a uma obrigação pré-constituída, a
finalidade primária da pena civil é preventiva e dissuasiva, objetivando tutelar o interesse geral
de evitar que o potencial ofensor pratique qualquer comportamento de perigo social.
.
Isso é, o interesse do particular só será relevante enquanto coincidir com o interesse público de
intimidar uma pessoa natural ou jurídica, por medida de desestímulo, a adotar um
comportamento que não coloque em risco interesses supraindividuais.
.
Desse modo, a teoria do desestímulo preconiza que a indenização deve ter a função reparatória
e pedagógica do dano moral, ou seja, deve reparar o dano da vítima e punir pedagogicamente o
ofensor para que não volte a reiterar a conduta violadora.
.
Essa modalidade de indenização possui o condão de punir o gerador do dano, com o escopo de
este não repetir essa conduta danosa.

.
Fonte: o trecho acima foi retirado do blog https://jus.com.br/artigos/42643/danos-morais-
aplicacao-da-teoria-do-desestimulo-ou-doutrina-do-punitive-damage-no-direito-brasileiro. Lá
inclusive está muito mais completo e aprofundado.

**Complementando:
.

Entende-se por teoria do desestímulo, da função punitiva, pedagógica (pena privada) ou do


“punitive damage”, o duplo escopo da natureza compensatória e pedagógica da indenização.
.
94
Em outras palavras, a teoria do desestímulo preconiza que a indenização deve ter a função
reparatória e pedagógica da indenização do dano moral, ou seja, deve reparar o dano da vítima
e punir pedagogicamente o ofensor para que não volte a reiterar a conduta violadora.
.
Assim, a teoria do desestímulo ou da função punitiva ou pedagógica (pena privada) ou do
“punitive damage” é o acréscimo financeiro estabelecido na ação de indenização que visa à
reparação do dano, destinado ao autor da demanda, com a finalidade de punir o agente
causador do ato danoso e prevenir que danos futuros sejam cometidos, observada a capacidade
econômica do agente.
.
Fábio Ulhoa Coelho (2005, p. 432) ensina sobre o conceito dos punitive damages:
.
“O objetivo originário do instituto é impor ao sujeito passivo a majoração do valor da
indenização, com o sentido de sancionar condutas específicas reprováveis. Como o próprio nos
indica, é uma pena civil, que reverte em favor da vítima dos danos” (COELHO, 2005, p. 432).
.
Salomão Resedá traz o seguinte conceito acerca do tema:
.
“Um acréscimo econômico na condenação imposta ao sujeito ativo do ato ilícito, em razão da
sua gravidade ou reiteração, que vai além do que se estipula como necessário para compensar o
ofendido, no intuito de desestimulá-lo, além de mitigar a prática de comportamentos
semelhantes por parte de potenciais ofensores, no intuito de assegurar a paz social e
consequentemente função social da responsabilidade civil” (RESEDÁ, 2009).
.
André Gustavo Corrêa de Andrade traz o seguinte conceito:
.
“Os punitive damages constituem uma soma de valor variável, estabelecida em separado dos
compensatory damages, quando o dano é decorrência de um comportamento lesivo marcado por
grave negligência, malícia ou opressão. Se a conduta do agente, embora culposa, não é
especialmente reprovável, a imposição dos punitive damages mostra-se imprópria” (ANDRADE,
2012).
.
As indenizações punitivas não se aplicam apenas aos danos morais, ou melhor, aos danos não
econômicos. Essa modalidade de indenização possui o condão de punir o gerador do dano, com
o escopo de este não repetir essa conduta danosa.
.
Uma das mais delicadas questões é a sua natureza jurídica. Em primeiro plano, é
indiscutível que a reparação por dano moral tenha uma natureza compensatória.
.
Todavia, sob influência do direito norteamericano, a indenização por dano moral
também teria uma função punitiva ou pedagógica (pena privada), visando a
desestimular o ofensor, especialmente em ilícitos graves ou reincidentes. É a chamada
teoria do desestímulo. Essa teoria, sem dúvidas, atende a chamada Função Social da

95
Responsabilidade Civil.
.
A ideia da teoria do desestímulo é o duplo escopo entre a natureza compensatória e
a pedagógica.
.
Felipe Peixoto Braga Netto abordou com clareza sobre a teoria do desestímulo ou da
função punitiva ou pedagógica (pena privada) ou do punitive damage, aduzindo que:
.
“Dessa forma, o caráter dúplice da responsabilidade civil tem sido reconhecido no
citado tribunal superior, sendo reiterado em diversos julgamentos tal qual o REsp
207.926 de relatoria do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, publicado no DJ de 08.03.2000.
Veja-se: Responsabilidade civil. Dano Moral. Indenização. O dano moral deve ser
indenizado mediante a consideração das condições pessoais do ofendido e do ofensor,
da intensidade do dolo ou grau de culpa e da gravidade dos efeitos, a fim de que o
resultado não seja insignificante, a estimular a prática do ato ilícito, nem o
enriquecimento indevido da vítima” (BRAGA NETTO, 2010, p. 98).
.
Em outro precedente, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 860.705/DF,
contemplou também a função pedagógica da indenização do dano moral, ou seja, de
reparar o dano da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir.
.
Cumpre asseverar que esse posicionamento da Corte de Cidadania quanto ao tema
não é firme e consolidado, até porque, após os precedentes supracitados, sobrevieram
outros precedentes, negando a possibilidade de aplicação da teoria do desestímulo ou da
função punitiva ou pedagógica (pena privada) ou do “punitive damage”, diante de
ausência de lei para tanto. Assim, recomenda-se ao candidato que redobre a atenção
neste ponto e se atente para a questão.

O enunciado 379 da 4.a Jornada e o Projeto de Reforma do Código Civil, em sua


redação original, expressamente, acatam a teoria pedagógica do desestímulo. A
indenização, nesse caso, vai para própria vítima.
.
A doutrina pátria ainda cita que a terminologia mais correta para designar o tema
seria a teoria do desestímulo, uma vez que seria um cientificismo mais acurado do ponto
de vista acadêmico.
.
Além das terminologias teoria do desestímulo ou da função punitiva ou pedagógica (pena
privada) ou do “punitive damage”, “exemplary damages”, indenização punitiva ou “aggravated
damages”, ainda se tem como vocábulos correlatos “exemplar damages, speculative

96
damages, smart money, penal damages, vindictive damages, punitory damages, retributory
damages, dentre outros” (ANDRADE, 2009, p. 186).
.
Fontes:

Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e Terminologias
Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 463 a 465)

ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano moral e indenização punitiva. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009.

ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Indenização punitiva. Disponível em:


<http://portaltj.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=dd10e43d-25e9-478f-a346-
ec511dd4188a&grouold=10136>. Acesso em: 18 jan. 2012.

BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Manual de direito do consumidor: à luz da jurisprudência do


STJ. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2007.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. vol. 2.

RESEDÁ, Salomão. A função social do dano moral. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009.

97
43. PRINCÍPIO DA BOA -FÉ OBJETIVA (FUNÇÕES SUPRESSIO, SURRECTIO, TU
QUOQUE, EXCEPTIO DOLI e VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM)

O Novo Código Civil apresenta como princípios norteadores a operabilidade, a sociabilidade e


a boa-fé.
.
Este último princípio, cujo estudo é o escopo deste trabalho, vem sendo concretizado nas
jurisprudências devido a sua magnitude e extensão, não sendo mais visto como um simples
princípio norteador.
.
Com o princípio da boa-fé vigente em nosso Novo Código Civil, objetivamente, cada pessoa
deve ajustar sua conduta ao arquétipo de conduta social vigente.
.
Paulo Brasil Dill Soares (2001, p. 219-220), esclarece o significado da boa-fé objetiva, ao
conceituar:
.
“Boa-fé objetiva é um ‘standard’ um parâmetro genérico de conduta. Boa-fé objetiva significa,
portanto, uma atuação ‘refletida’, pensando no outro, no parceiro atual, respeitando seus
interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso,
sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, gerando para atingir o bom fim das
obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização de interesses das partes.”
.
À luz da doutrina, há marcante diferença entre boa-fé subjetiva e objetiva: em sua concepção
subjetiva, corresponde ao estado psicológico do agente; enquanto que a boa-fé objetiva se
apresenta como uma regra de conduta, “um comportamento em determinada relação jurídica
de cooperação” (PEREIRA, 2003, p.20).
.
Na boa-fé subjetiva, portanto, o indivíduo se contrapõe psicologicamente à má-fé,
convencendo-se a não estar agindo de forma a prejudicar outrem na relação jurídica.
.
O princípio da boa-fé objetiva impõe uma regra de conduta, tratando-se de um verdadeiro
controle das cláusulas e práticas abusivas em nossa sociedade.
.
A boa-fé assume feição de uma regra ética de conduta e tem algumas funções como:
.
 fonte de novos deveres de conduta anexos à relação contratual;
 limitadora dos direitos subjetivos advindos da autonomia da vontade, bem como
 norma de interpretação (observar a real intenção do contraente) e integração do contrato.
.
Em outras situações, no entanto, os deveres primários já foram adimplidos e o contrato extinto,
porém, remanescem os deveres laterais.
.

98
Estes deveres laterais são chamados de pré-contratuais (culpa in contrahendo) ou pós-contratuais
(culpa post pactum finitum). Estes consistem nos deveres de proteção, informação
(esclarecimento) e lealdade (Donnini, 2007, p. 45-46).
.
Pelo dever de segurança cabem as contratantes garantir a integridade de bens e dos direitos do
outro, em todas as circunstâncias próprias do vínculo que possam oferecer algum perigo, sendo
este o modelo de contrato contemporâneo.
.
Conforme Ricardo Lorenzzeti (1998, p. 551) o contrato deixou de ser visualizado como um
representativo de interesses antagônicos, divisando-se um affectio contractus, tornando os
contraentes como se fossem parceiros.

Fonte: colocado ORIGINALMENTE pelo candidato RODRIGO DENIS na apostila GRATUITA


dos candidatos ao MP SP 2019 (pgs. 235 e 236).

O candidato informou a seguinte fonte:

63 Extraído do site: https://www.conjur.com.br/2007-out-06/aplicacao_principio_boa-


fe_relacoes_contratuais e https://jus.com.br/artigos/49184/dissecando-o-principio-contratual-da-
boa-fe-objetiva

99
44. CLÁUSULA ABERTA

As cláusulas abertas ou gerais são normas jurídicas incorporadoras de um princípio ético


orientador do juiz na solução do caso concreto.
.
Isso significa certa autonomia ao juiz quanto à solução da questão, o que tem sido objeto de
crítica. É um antagonismo entre segurança, de um lado, e o anseio de justiça de outro.
.
Toda cláusula aberta geralmente remete o intérprete para um padrão de conduta aceito no
tempo e no espaço. E esta deve localizar o julgador em quais situações os contratantes se
desviaram da boa-fé.
.
As cláusulas gerais, mesmo sendo criticadas por renomados doutrinadores como Sílvio Salvo
Venosa (2005, p. 379-380), têm a característica de que, mesmo com as mudanças sociais que
ocorrem diariamente, não perdem a sua atualidade.
.
Estas são passíveis de diferentes interpretações, sempre vinculadas ao padrão comportamental
da época e isto torna nosso ordenamento jurídico dinâmico e situado na sociedade.
.
Inicialmente, a boa-fé obrigacional se apresentou no direito brasileiro como modelo dogmático
(puramente teórico) para concretizar-se como modelo jurídico através da atividade
materializadora da jurisprudência.
.
Atualmente, é possível enumerar os efeitos da boa-fé nos contratos. Alguns destes efeitos serão
apresentados adiante.

Fonte: colocado ORIGINALMENTE pelo candidato RODRIGO DENIS na apostila GRATUITA


dos candidatos ao MP SP 2019 (pg 236).

O candidato informou a seguinte fonte:

63 Extraído do site: https://www.conjur.com.br/2007-out-06/aplicacao_principio_boa-


fe_relacoes_contratuais e https://jus.com.br/artigos/49184/dissecando-o-principio-contratual-da-
boa-fe-objetiva

100
45. SUPRESSIO E SURRECTIO

Fenômenos diretamente ligados são a supressio e a surrectio, sendo tachados como dois lados de
uma mesma moeda.
.
Trata-se a supressio de posição jurídica, que não é exercida por um período de tempo contínuo,
que posteriormente não poderá ser mais cumprida por violar a boa- fé que se instalou; observa-
se a supressão de um direito pelo seu não exercício.
.
No segundo instituto (surrectio), haveria o surgimento de um direito, pautado na boa-fé de uma
conduta, que não lhe era possível de outro modo; o inverso do supressio.
.
Essa prática pode ser visivelmente notada na leitura do artigo 330 do CC/2002, que em sua
redação diz: “o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor
relativamente ao previsto no contrato”.
.
A supressio se traz através da renúncia tácita de determinada posição jurídica, enquanto a
surrectio dá-se pelo costume, em que uma pratica que antes não era legitimada, se torna
exequível por força do seu uso reiterado na relação.
.
Nas palavras de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2012, p. 193):
.
“A supressio é a situação do direito que deixou de ser exercitado em determinada circunstancia e
não mais possa sê-lo por, de outra forma contrariar a boa-fé. Seria um retardamento desleal no
exercício do direito, que, caso exercitado, geraria uma situação de desequilíbrio inadmissível
entre as partes, pois a abstenção na realização do negócio cria na contraparte a representação de
que esse direito não mais será atuado.
.
Na surrectio o exercício continuado de uma situação jurídica ao arrepio do convencionado ou do
ordenamento implica nova fonte de direito subjetivo, estabilizando-se tal situação para o futuro.
Implica em direito decorrente de um costume”.

Fonte: colocado ORIGINALMENTE pelo candidato RODRIGO DENIS na apostila GRATUITA


dos candidatos ao MP SP 2019 (pg 236 e 237).

O candidato informou a seguinte fonte:

63 Extraído do site: https://www.conjur.com.br/2007-out-06/aplicacao_principio_boa-


fe_relacoes_contratuais e https://jus.com.br/artigos/49184/dissecando-o-principio-contratual-da-
boa-fe-objetiva

101
46. DUTY TO MITIGATE THE LOSS

O supracitado desdobramento da boa-fé objetiva observa que o credor, dotado de certos


poderes na relação com o devedor, deve evitar o agravamento do próprio prejuízo.
.
Nesse sentido é o Enunciado n. 169, do CJF/STJ na III Jornada de Direito Civil: “O princípio da
boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.
.
Conforme Tartuce, o mencionado enunciado encontra inspiração no art. 77, da Convenção de
Viena de 1980, sobre a venda internacional de mercadorias:
.
“A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis, levando em
consideração as circunstâncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuízo resultante da
quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das
perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída”.
.
De forma exemplificativa à aplicação do duty mitigate the loss, pode-se citar o caso em que
determinada empresa aluga uma sala comercial a uma pessoa física.
.
Acontece que, já no início do contrato o locatário acaba tendo que mudar de cidade devido a
motivo pessoal e simplesmente abandona o local. Nesse caso, não pode o locador valer-se da
situação e, mesmo sabendo que o locatário abandonou o local persistir na cobrança de aluguéis
até que consiga firmar contrato com terceiro.
.
Tal situação configura verdadeira quebra da boa-fé objetiva ligada a duty mitigate the loss.

Fonte: colocado ORIGINALMENTE pelo candidato RODRIGO DENIS na apostila GRATUITA


dos candidatos ao MP SP 2019 (pg 239).

O candidato informou a seguinte fonte:

63 Extraído do site: https://www.conjur.com.br/2007-out-06/aplicacao_principio_boa-


fe_relacoes_contratuais e https://jus.com.br/artigos/49184/dissecando-o-principio-contratual-da-
boa-fe-objetiva

102
47. TU QUOQUE

“Tu quoque, Brutus, fili mi!”.


.
A célere frase historicamente atribuída a Júlio Cesar, pela constatação da traição de seu filho
Brutus, dá nome a um dos mais comuns desdobramentos do princípio da boa-fé objetiva.
.
A aplicabilidade do chamado “tu quoque” se dá em situações em que uma parte da relação
contratual é pega de surpresa por determinada atitude da parte contrária, causando-lhe
inegável desamparo e eventual dano em decorrência da atitude.
.
Diferencia-se do desdobramento da boa-fé objetiva denominado venire contra factum proprium
pois não objetiva a tutela de expectativa de continuidade de comportamento, e sim uma
manutenção de seus atos visando preservar o equilíbrio contratual.
.
Tal conceito, correlato à boa-fé objetiva, “proíbe que uma pessoa faça contra outra o que não
faria contra si mesmo, consistindo em aplicação do mesmo princípio inspirador da exceptio non
adimplendi contractus.
.
À título de exemplo, pode-se citar, conforme ensinamentos de Pablo Stolze:
.
“um bom exemplo desse desdobramento da boa-fé objetiva reside no instituto do exceptio non
adimplendi contractus. Se a parte não executou a sua prestação no contrato sinalagmático, não
poderá exigir da outra parte a contraprestação”.

Fonte: colocado ORIGINALMENTE pelo candidato RODRIGO DENIS na apostila GRATUITA


dos candidatos ao MP SP 2019 (pg 238).

O candidato informou a seguinte fonte:

63 Extraído do site: https://www.conjur.com.br/2007-out-06/aplicacao_principio_boa-


fe_relacoes_contratuais e https://jus.com.br/artigos/49184/dissecando-o-principio-contratual-da-
boa-fe-objetiva

103
48. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM

Esta locução de origem canônica expressa o ideal de que ninguém se beneficie de sua própria
torpeza (vide artigo 973 do CC).
.
Por exemplo: o credor que concordou, durante a execução do contrato de prestações periódicas,
com o pagamento em lugar e tempo diferente do convencionado, não pode surpreender o
devedor com a exigência literal do contrato (SAMPAIO, 2005, p. 78/79).
.
Segundo Wieacker (apud SAMPAIO, 2005, p. 79) não se exige dolo nem culpa do credor, a
proibição do venire é uma aplicação do princípio da confiança e não uma proibição de má-fé e
da mentira.
.
Decorrente da boa-fé objetiva, a expressão latina venire contra factum proprium, corresponde a
proibição de comportamento contraditório de um indivíduo na relação jurídica.
.
Essa expressão pode ser traduzida literalmente como agir contra fato próprio’, e busca impedir
a prática de um ato que contraria comportamento anterior do agente.
.
O indivíduo pratica reiteradamente certa conduta, provocando no outro uma expectativa de
que aquilo é o certo, e logo após assume comportamento contraditório ao anterior.
.
Tem-se como base a confiança na conduta que se estabeleceu no tempo, como se entende no
Enunciado 362, da IV Jornada de Direito Civil, CJF que diz:
.
“A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na
proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil’.”
.

Fonte: colocado ORIGINALMENTE pelo candidato RODRIGO DENIS na apostila GRATUITA


dos candidatos ao MP SP 2019 (pgs 237 e 238).

O candidato informou a seguinte fonte:

63 Extraído do site: https://www.conjur.com.br/2007-out-06/aplicacao_principio_boa-


fe_relacoes_contratuais e https://jus.com.br/artigos/49184/dissecando-o-principio-contratual-da-
boa-fe-objetiva

104
49. EXCEPTIO DOLI

É conclusivo pelo próprio título do desdobramento da boa-fé denominado exceptio doli que
refere-se a uma exceção de dolo, isto é, a boa-fé objetiva não se observa quando determinada
parte de um contrato vale-se de atitude dolosa com o intuito “não de preservar legítimos
interesses, mas, sim, de prejudicar a parte contrária.”
.
Conforme Pablo Stolze:
.
“Uma aplicação deste desdobramento é brocardo agit qui petit quod statim redditurus est, em que
se verifica uma sanção à parte que age com interesse de molestar a parte contrária e, portanto,
pleiteando aquilo que deve ser restituído”.
.
O legislador buscou restringir condutas eivadas de dolo ao redigir o art. 940, do Código Civil, o
qual garante a possibilidade de quem tenha sido acionado judicialmente por dívida paga, no
todo, ou em parte, de cobrar judicialmente o dobro ou o mesmo valor como espécie de sanção.
.

Fonte: colocado ORIGINALMENTE pelo candidato RODRIGO DENIS na apostila GRATUITA


dos candidatos ao MP SP 2019 (pgs 238 e 239).

O candidato informou a seguinte fonte:

63 Extraído do site: https://www.conjur.com.br/2007-out-06/aplicacao_principio_boa-


fe_relacoes_contratuais e https://jus.com.br/artigos/49184/dissecando-o-principio-contratual-da-
boa-fe-objetiva

105
50. NORTEADORES DO CÓDIGO CIVIL

➔ PRINCÍPIO DA ETICIDADE: simboliza o rompimento com a visão patrimonialista, sendo


o ser humano visto como um fim em si mesmo e, como tal, protegido; ademais, simboliza um
afastamento dos tecnicismos que tradicionalmente são associados ao direito civil.

➔ PRINCÍPIO DA SOCIALIDADE: simboliza a funcionalização dos conceitos, categorias e


institutos, os quais só fazem sentido no contexto das experiências sociais. A função social, além
de ser um dado normativo, é um conceito cujo conteúdo só socialmente pode ser estabelecido.

➔ PRINCÍPIO DA OPERABILIDADE: simboliza um desejo, por parte do legislador, de


simplificar, de tornar úteis as categorias que traz. Acentuou-se a preocupação com a realização
social do direito.

Fonte: não sei a fonte oficial, visto que o trecho é básico do básico e está em qualquer livro ou
sinopse de civil. Raso, não dispensa aprofundamento.
.
**Complementando:
.
Os três princípios fundamentais do Direito Civil são a Eticidade, a Socialidade e a
Operabilidade.
.
O primeiro princípio recebeu forte influência da corrente filosófica kantiana que prega a
importância dos valores e das leis morais para melhor condução da vida em sociedade. Dessa
forma, o indivíduo agiria pela motivação de fazer o certo independente da circunstância. No
meio jurídico, tais premissas deontológicas estão configuradas na importância da boa-fé
objetiva nos contratos, isto é, manter a lealdade nas ações jurídicas.
.
O segundo princípio é fruto direto das transformações socioculturais que a sociedade passou e
que acabaram interferindo na antiga neutralidade das ações judiciais. Assim, a chamada
Socialidade diz respeito à nova relação entre o Direito Civil e a comunidade, ou seja, à ligação
direta entre o agir do operador do Direito e sua interferência na dimensão social. Desse modo,
os direitos e deveres coletivos estariam em prevalência frente aos direitos individuais dos
cidadãos, sem a perda do valor fundamental da pessoa humana.
.
O terceiro princípio denomina-se Operabilidade e é caracterizado pela necessidade que o
Direito teve de ser o mais concreto e efetivo possível. Por esta razão, as matérias que tratavam
de prescrição e decadência, antes confusas e incompletas, foram reformuladas e trabalhadas de
forma bem distinta. Atrelado a este conceito, vale a pena ressaltar que na operabilidade está
também a noção de concretitude, entendida como a obrigação que o legislador tem de legislar
de forma concreta e para o indivíduo situado: para o homem enquanto marido, para a mulher
enquanto esposa e assim por diante.
Fonte: https://jus.com.br/artigos/47603/os-principios-norteadores-do-direito-civil
106
51. DESOBEDIÊNCIA CIVIL

O tema da desobediência civil foi tratado de forma pioneira pelo autor norte-americano Henry
David Thoreau, porém ganhou “corpo” a partir dos estudos de John Rawls.
.
No Estado brasileiro, a temática foi desenvolvida principalmente pelo constitucionalista Paulo
Bonavides à luz dos movimentos sociais.
.
O ato de desobediência civil situa-se entre o protesto e a resistência, ganhando contornos de
insatisfação social, sem que isso ameace o funcionamento da ordem em vigor.
.
Características do ato de desobediência civil:
.
John Rawls elenca quatro principais características do ato de desobediência civil, são elas:

a) ato político;
b) ato público;
c) ato não violento e;
d) ato realizado contra a lei com a finalidade de buscar uma mudança no cenário político ou
na própria legislação em vigor.
.
Condições necessárias para reconhecer um ato como “deso ediencia civil”:
.
Ainda segundo John Rawls, é necessário que existam três condições para que um ato possa ser
caracterizado como desobediência civil:
.
1. O ato deve se dirigir contra um caso de extrema injustiça;
2. Os atos de desobediência civil não podem ameaçar o pleno funcionamento da ordem
constitucional;
3. Os atos de desobediência civil são subsidiários ao esgotamento das vias legais.

Classificação:.
1) Desobediência civil direta: é aquela que se relaciona com o próprio ato contra qual se
protesta e resiste.
Ex: Manifestações em razão de uma determinada causa ou contra determinada situação
ocasionada pelos governantes.
2) Desobediência civil indireta: São os consectários do movimento: paralisação de ruas,
ocupação de prédios e repartições públicas, bloqueio de rodovias e ruas e etc.

**No ebook “original” estava: (Fonte: Considerações formuladas a partir dos textos de Emily Garcia e
Océlio de Jesus Morais). Mas não tem nome de livro, nem nada. Não lembro de ter visto em rodada CEI.
Atualizarei aqui posteriormente caso encontre a fonte oficial.
Para aprofundar:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:p8pgy9d3p_EJ:www.nexos.ufsc.br/index.php/peri/article/
download/968/453+&cd=7&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
107
52. TEORIA “CONTRA NON VALENTEM”

Com o Estatuto da Pessoa com Deficiência, as pessoas com deficiência, física ou mental, não
mais se enquadram no conceito de incapacidade absoluta.
.
Isso, por um lado, é bom, uma vez que confere maior autonomia a essas pessoas e combate a
discriminação.
.
Entretanto, por outro lado, trouxe aspectos problemáticos, como é o caso da prescrição.
.
A prescrição não corre, segundo o Código Civil, contra os absolutamente incapazes, como
forma de protegê-los.
.
Essas pessoas, portanto, que tinham essa proteção legal, não mais terão, pelo menos não a partir
da literalidade do Código Civil.
.
Para solucionarmos essa problemática jurídica, segundo Cristiano Chaves, Felipe Braga Netto e
Nelson Rosenvald (Manual de Direito Civil), podemos nos valermos da Teoria “contra non
valentem”, formulada por Bártolo de Sassosferrato.
.
De acordo com a Teoria “contra non valentem”, admitem-se outras hipóteses de suspensão ou
impedimento de prazo prescricional, além daquelas previstas na lei.
.
O fundamento seria a impossibilidade concreta do titular exercer seus direitos. Se incapaz não
pode exprimir vontade, pode estar impossibilitado de exercer a sua pretensão.
.
Por isso, entende-se que, nessa situação, não pode fluir o prazo prescricional, interpretando
construtivamente o Código Civil.
.
Portanto, averígua-se que essa teoria propõe uma compreensão exemplificativa (não exaustiva)
da norma legal, admitindo outras hipóteses para obstar o andar do prazo prescricional.
.
Propõe, por fim, uma compreensão equitativa (e não legalista) das hipóteses de suspensão e
interrupção da prescrição.

.
Fonte: certamente foi retirada de comentário de questão das rodadas do curso CEI, pois lembro
da questão. Atualizarei aqui o nome do curso quando encontrar.
.
**Complementando:
.
A teoria contra non valentem agere non currit praescriptio (tradução: contra aqueles que não podem
agir não fluem os prazos de prescrição), ou contra non valentem, de origem romana, propõe uma
compreensão meramente exemplificativa das causas de suspensão e impedimento da
108
prescrição, admitindo outras hipóteses paralisantes do lapso temporal baseadas em fortuitos ou
em causas que, embora não previstas em lei, obstam o exercício da pretensão do titular.
.
O seu fundamento é ético: um prazo prescricional não pode correr contra aquele que está
incapacitado de agir, mesmo não havendo previsão legal para a suspensão ou interrupção do
prazo.
.
Trata-se de uma compreensão equitativa, e não legalista, das hipóteses de suspensão e de
interrupção dos prazos extintivos.
.
Essa teoria era a regra geral até o advento do Code de France, em 1804. Devido à sua aplicação
elástica e indiscriminada, ela gerava insegurança. Com o advento do Código Napoleônico, essa
teoria foi banida, passando a existir um sistema taxativo de causas suspensivas e interruptivas
do prazo prescricional.
.
No common law, essa teoria é aplicada como uma exceção às regras gerais de prescrição, sob o
fundamento de que os ideais de justiça e equidade exigem que o prazo de prescrição seja
suspenso porque o titular da pretensão não pode fazer valer seus direitos por razões externas à
sua própria vontade (Wimberly v. Gatch).
.
Segundo Alexandre Agra Belmonte, adepto dessa tese, AVC, amnésia e coma são exemplos de
fatores que podem interromper ou suspender o cômputo do prazo prescricional.
.
Apesar do sistema jurídico brasileiro também sugerir que as causas de suspensão e interrupção
da prescrição são taxativas, especialmente por questões de segurança jurídica; entendo ser
possível o uso da teoria contra non valentem em casos especiais, com fundamento em algum
fortuito, não imaginado pelo legislador (que não é onisciente), desde que tenha retirado, por
completo, do titular da pretensão a possibilidade de agir.
É uma situação casuística e episódica, excepcional, que tem como referencial a boa-fé objetiva.
.
Seria o caso do relativamente incapaz que não pode exprimir vontade, mas que, diante das
novas regras de incapacidade emanadas do Estatuto da Pessoa com Deficiência, por ser
relativamente incapaz e não se enquadrar na hipótese do art. 198, I, CC/02, sofre os efeitos
corrosivos da prescrição.
.
Repita-se à exaustão: trata-se de uma exceção e que não pode ser aplicada exageradamente, ou
estaríamos repetindo os erros do passado. Apesar disso, talvez essa seja a solução ao
preocupante descuido do legislador que alterou a teoria das incapacidades, porém não
modificou o art. 198, I, CC/02.
.
Fonte: https://pt-br.facebook.com/cristianochavesfarias/posts/840451629392363/

109
53. TEORIA DO INADIMPLEMENTO EFICIENTE (“efficient breach theory”)

Com base na Análise Econômica do Direito, a teoria do inadimplemento eficiente permite o


descumprimento voluntário do contrato quando os ganhos obtidos pela parte inadimplente se
mostrarem tão lucrativos que a parte que inadimpliu poderá compensar as perdas percebidas
pela outra parte, de forma que nenhuma delas fique em uma situação pior do que se encontraria
se o contrato tivesse sido cumprido.
.
O resultado proveniente da inadimplência seria, portanto, eficiente.
.
O ordenamento jurídico brasileiro adota essa teoria?
.
NÃO. A Teoria do Inadimplemento eficiente (efficient breach theory) não é adotada pelo
Código Civil.
.
Isso porque, em virtude da boa-fé objetiva e, ainda, considerando o instituto do abuso de
direito, o credor não tem a opção de descumprir o acordado.
.
Demais disso, além da cláusula penal é cabível indenização suplementar, nos termos do art. 416
do CC/02.

Fonte: https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/197740
Inclusive na FONTE REAL temos um artigo MUITO COMPLETO sobre o tema (vou colocar o
artigo na pasta 19 do drive).

110
54. DISCRIMINAÇÃO DE FATO x DISCRIMINAÇÃO INDIRETA

Os doutrinadores Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto (Manual de Direito
Civil) distinguem a discriminação de fato da discriminação indireta (teoria do impacto
desproporcional), afirmando que a igualdade, hoje, deve ser encarada sob uma perspectiva
concreta (e não abstrata).
.
Ademais, segundo os ilustres autores, a nossa Constituição contempla a igualdade formal e,
ainda, a substancial, como fica claro a partir da leitura do art. 3º.
.

1. Discriminação de fato: trata-se igualdade perante a lei (e não na lei); não se postula a
invalidade do ato normativo por violação da isonomia, mas apenas é constatado que a lei,
embora válida, tem sido, na prática, aplicada de modo sistematicamente prejudicial a determinado
grupo.
Um exemplo: se for estatisticamente comprovado que a polícia realiza revistas pessoais em
negros com frequência muito superior àquela praticada em outros cidadãos, há, sem dúvida,
violação ao princípio da igualdade.

2. Discriminação indireta (teoria do impacto desproporcional): há uma medida, pública ou


privada, que, embora juridicamente válida e aparentemente neutra, sua aplicação importa em
prejuízo anti-isonomico a um determinado grupo.
Um exemplo: determinada norma previa que a previdência social só responderia por
determinado valor (mínimo) de licença da gestante. O resto ficaria sob responsabilidade do
empregador. Essa medida, embora aparentemente neutra, na prática teria um claro efeito
perverso: os empregadores evitariam, por certo, contratar mulheres, sobretudo se em idade
fértil.
.
Por fim, ressalta-se que a discriminação indireta, diferentemente da discriminação de fato, NÃO
comporta aplicação harmônica com o princípio da igualdade (no exemplo, a norma que permite
que a polícia realize revistas pessoais nos carros pode ser aplicada de modo compatível com a
igualdade).

.
Fonte: certamente foi retirada de comentário de questão das rodadas do curso CEI, pois lembro
da questão. Atualizarei aqui o nome do curso quando encontrar.

111
55. MOMENTO PARA ALEGAR IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA

Se alguém está sendo executado e é penhorado seu bem de família, qual é o momento processual para que
alegue a impenhorabilidade?
.
O devedor deverá arguir a impenhorabilidade do bem de família no primeiro instante em que
falar nos autos após a penhora.
.
Se o devedor não alegar a impenhorabilidade do bem de família no momento oportuno, haverá
preclusão?
.
NÃO. A impenhora ilidade do em de fam lia é matéria de ordem pú lica, dela podendo
conhecer o juízo a qualquer momento, antes da arrematação do imóvel, desde que haja prova
nos autos.
.
Logo, mesmo que o devedor não tenha arguido a impenhorabilidade no momento oportuno, é
possível sua alegação desde que antes da arrematacã d vel (STJ, REsp 981.532-RJ).
.
Portanto, não é possível alegar a impenhorabilidade do bem de família após concluída a
arrematação. O STJ, estipulou um marco para alegação da impenhorabilidade, ao afirmar que
não é possível alegar após a arrematação, ou seja, a venda do bem adquirida por terceiro:
.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
DECISÃO MONOCRÁTICA. FUNDAMENTO EM JURISPRUDENCIA DO STJ. ACÃO
RESCISÓRIA. IMPROCEDENCIA. EMBARGOS À ARREMATACÃO. BEM DE FAMÍLIA.
ALEGACÃO PRECLUSA. INEXISTENCIA DE VIOLACÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI
FEDERAL. 1. O entendimento sedimentado desta Corte, com respaldo no art. 557, § 1o-A, do
CPC/1973, autoriza o provimento do recurso quando o acórdão recorrido contrarie a
jurisprudência dominante do STJ. Precedentes. 2. “O relator, monocraticamente e no Superior
Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento
dominante acerca do tema” (Súmula n. 568/STJ). 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte,
não é possível alegar a impenhorabilidade do bem de família após concluída a arrematação. 4.
Inexistente, portanto, ofensa a literal disposição de lei (art. 485, V, do CPC/1973) nos autos dos
embargos à arrematação a ensejar a procedência do pedido rescisório. 5. Agravo interno a que
se nega provimento. (AgInt no AREsp 196.236)
Tal decisão é importantíssima, normalmente em ações civis públicas, na execução a parte
executada alega impenhorabilidade do bem quando vê que vai perdê-lo depois da adjudicação.
.
Fonte: certamente foi retirada de comentário de questão das rodadas do curso CEI, pois lembro
da questão. Atualizarei aqui o nome do curso quando encontrar.
.
**Complementando:
.

112
Resumo do julgado
A impenhorabilidade do bem-de-família não pode ser arguida, em ação anulatória da
arrematação, após o encerramento da execução.
STJ. 2ª Seção. AR 4.525/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 13/12/2017.

Não é possível alegar a impenhorabilidade do bem de família após concluída a arrematação.


STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp 196.236/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em
03/04/2018.

A impenhorabilidade do bem de família pode ser alegada a qualquer tempo, até mesmo por
petição nos autos da execução.
STJ. 3ª Turma. REsp 1114719/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 23/06/2009.
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A impenhorabilidade do bem de família pode
ser alegada em qualquer momento processual até a sua arrematação, ainda que por meio de
simples petição nos autos. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/b4a0e0fbaa9f16d8947c49f4
e610b549>. Acesso em: 20/04/2020
.

113
56. NULIDADE DE ALGIBEIRA

Trata-se da nulidade que se dá quando a parte permanece em silêncio, no momento oportuno


para se manifestar, deixando para suscitar a nulidade em ocasião posterior.
.
Assim, a “nulidade de algi eira” surge num primeiro momento e é guardada pela parte (numa
conduta omissiva) como se fosse uma “carta na manga” para utilizar posteriormente, caso sua
pretensão e tese principal não logre êxito.
.
Essa conduta fere nitidamente o princípio da boa-fé objetiva.
.
O STJ possui diversos precedentes inadmitindo a “nulidade de algibeira” (entre eles: REsp
1.372.802/RJ).
.
Segundo a Corte Cidadã:
.
“O Princípio da boa-fé objetiva dispõe que todos os sujeitos processuais devem adotar uma
conduta no processo em respeito a lealdade e a boa-fé processual. Do princípio da boa-fé
objetiva há a SUPRESSIO, que é a supressão, por renúncia tácita, de um direito ou de uma
posição jurídica, pelo seu não exercício com o passar dos tempos
Esse fenômeno é aplicável ao processo quando se perde um poder processual em razão de seu
não exercício. Surge a nulidade de algibeira. Na nulidade de algibeira a parte, embora tenha o
direito de alegar a nulidade, mantém-se inerte durante longo período, deixando para exercer
seu direito somente no momento em que melhor lhe convier. Nesse caso, entende-se que a parte
renunciou tacitamente ao seu direito de alegar a nulidade, inclusive a nulidade absoluta,
aplicando a supressio (ou seja, a supressão de um direito)”.
.
Ressalta-se, ademais, que o STF também vem rechaçando a nulidade de algibeira, aplicável,
inclusive, para as nulidades absolutas, a exemplo do HC nº 105.041/SP:
.
“(...) É evidente que se trata de nulidade absoluta, mas também é evidente que não houve
alegação no tempo devido. O que essa prática suscita é a possibilidade de se guardarem
nulidades para serem arguidas, o que resulta em um não respeito à lealdade processual”.
.
Logo, o STJ e o STF chegaram a mesma conclusão quanto à influência que a boa-fé objetiva
processual exerce no sistema de nulidades, não permitindo que a alegação desta fique guardada
para momento posterior quando pode ser realizada antes, independentemente da gravidade do
vício (nulidade absoluta e nulidade relativa).
.
Fonte: certamente foi retirada de comentário de questão das rodadas do curso CEI, pois lembro
da questão. Atualizarei aqui o nome do curso quando encontrar.
.
**Complementando:
.
114
A "nulidade de algibeira" ocorre quando a parte se vale da “estratégia” de não alegar
a nulidade logo depois de ela ter ocorrido, mas apenas em um momento posterior, se as suas
outras teses não conseguirem ter êxito. Dessa forma, a parte fica com um trunfo, com uma
“carta na manga”, escondida, para ser utilizada mais a frente, como um último artifício.
Esse nome foi cunhado pelo falecido Ministro do STJ Humberto Gomes de Barros Algibeira =
bolso.
Assim, a “nulidade de algibeira” é aquela que a parte guarda no bolso (na algibeira) para ser
utilizada quando ela quiser.
Tal postura viola claramente a boa-fé processual e a lealdade, que são deveres das partes
e de todos aqueles que participam do processo. Por essa razão, a “nulidade de algibeira” é
rechaçada pela jurisprudência do STJ.
STJ. 3ª Turma. REsp 1372802-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 11/3/2014
(Info 539).
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Boa-fé objetiva e a "nulidade de algibeira".
Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d54e99a6c03704e95e69655
32dec148b>. Acesso em: 20/04/2020

115
57. INFERNO DE SEVERIDADE

Trata-se o inferno de severidade (“enfer de severité”) de teoria elaborada por Geneviève Viney,
onde se busca limitar exageradas indenizações e levar o devedor à ruína econômica ou, ao
inferno da severidade.
.
No ordenamento jurídico brasileiro, o art. 944, parágrafo único, do CC/02 visa a evitar o inferno
de severidade:
.
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá
o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

.
A aplicação irrestrita do princípio da reparação plena do dano pode representar, para o
causador do evento danoso, um autêntico inferno de severidade (enfer de severité).
.
Se, na perspectiva da vítima, as vantagens da consagração irrestrita do princípio são evidentes,
na do agente causador do dano, a sua adoção plena e absoluta pode constituir um exagero,
conduzindo à sua ruína econômica em função de um ato descuidado praticado em um
momento infeliz de sua vida.

Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pg 361).

.
**Como tá no original:
.
Inferno de severidade (enfer de severité) é uma crítica que se faz à adoção ilimitada do princípio
da reparação plena do dano, uma vez que o instituto pode constituir um exagero e conduzir à
vida do agente causador do dano a verdadeira ruína econômica, em função de um ato
descuidado, praticado num momento infeliz de sua vida.
.
Como se pode ver, o tema inferno de severidade está dentro do campo da reparação civil no
Direito Civil.
.
(...) aplicação irrestrita do princípio da reparação plena do dano pode representar, em algumas
situações, para o causador do evento danoso, conforme a aguda crítica de Geneviève Viney, um
autêntico inferno de severidade (enfer de severité). Se, na perspectiva da vítima, as vantagens da
consagração irrestrita do princípio são evidentes, na do agente causador do dano, a sua adoção
plena e absoluta pode constituir um exagero, conduzindo à sua ruína econômica em função de
um ato descuidado praticado em um momento infeliz de sua vida (SANSEVERINO, Paulo de
Tarso Vieira. Princípio da reparação integral. São Paulo: Saraiva, 2010. P. 84)

116
58. PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE RELATIVA DO NOME

Resumidamente, em regra, no nosso ordenamento jurídico, o nome é imutável. Isso vale para o
prenome e sobrenome.

EXCEÇÕES:

➔ Erro gráfico evidente;


➔ Prenomes “ridículos” (art. 55 Lei 6.015/73);
➔ Adoção (art. 47, p. 5o, ECA);
➔ Apelidos públicos notórios;
➔ Fundado temor em razão de colaboração com apuração de crimes (programa de proteção a
testemunhas);
➔ Alteração imotivada do nome aos 18 anos;
➔ Naturalização do estrangeiro;
➔ Cirurgias de redesignação sexual - Ressalta-se, à título de complementação, que o STJ
admite retificação do registro de nascimento para troca de prenome e sexo independentemente
da realização de cirurgia dê transgenitalização (REsp 1.626.739).
.
Fonte: não sei de onde foi tirado, mas está tão básico que nem faz diferença.

.
**Complementando 01:
.
Padrão de resposta da peça prática DPE-AL defensor 2017 (CESPE):
.
A peça a ser elaborada será uma petição inicial denominada “Ação de retificação de registro
civil”, dirigida ao juiz de direito (da Vara de Registros Públicos, ou da Vara Cível, etc. — o
importante é que se demonstre que a competência é da justiça comum estadual), com a
indicação da qualificação das partes, a exposição dos fatos e os fundamentos jurídicos do
pedido, o pedido com suas especificações, o valor da causa e a indicação das provas hábeis para
demonstrar a veracidade dos fatos alegados, tudo em conformidade com o art. 319 do CPC.
.
1 Observa-se que não haverá requerido nessa petição inicial, visto que se trata de procedimento
de jurisdição voluntária, nos termos dos arts. 719 e seguintes do CPC.

2 Exposto o fato, deverão ser apresentados alguns argumentos, tais como:

individualidade no plano social, isto é, serve para identificar a pessoa, permitindo que ela se
distinga de outras, bem como indica a sua vinculação a um determinado grupo familiar;
— prenome — e pelo apelido de
família — nome ou nome patronímico, indicativo do tronco ancestral de onde provém tal
pessoa;

117
nome Maria José;
ejuízo a terceiros;

praticamente a vida inteira, dado que, em todos os registros, como CPF, carteira de identidade,
carteira de trabalho, título de eleitor, entre outros, consta seu nome sem o termo “da”;

INSS do pedido de aposentadoria, podendo tal erro em seu nome acarretar até mesmo o
indeferimento do pedido.
.
3 O pedido deverá ser formulado para que o juiz acolha a pretensão e determine a retificação do
registro civil de MARIA JOSÉ SILVA.
.
4 Devido ao fato de a requerente ter procurado a Defensoria Pública para a ação a ser proposta
e ser camelô de feira popular, supõe-se ser ela juridicamente pobre, devendo ser formulado
pedido de gratuidade de justiça.
.
5 Uma vez que o pedido não tem conteúdo econômico, deverá ser atribuído um valor da causa.
.
**Complementando 02:
.
Resumo do julgado
O cônjuge pode acrescentar sobrenome do outro (§ 1º do art. 1.565, do Código Civil).
Em regra, o sobrenome do marido/esposa é acrescido no momento do matrimônio, sendo essa
providência requerida no processo de habilitação do casamento.
A despeito disso, não existe uma vedação legal expressa para que, posteriormente, no curso do
relacionamento, um dos cônjuges requeira o acréscimo do outro patronímico do seu cônjuge
por meio de ação de retificação de registro civil, especialmente se o cônjuge apresenta uma
justificativa.
Vale ressaltar que o art. 1.565, §1º do CC não estabelece prazo para que o cônjuge adote o
apelido de família do outro, em se tratando, no caso, de mera complementação, e não alteração
do nome.
Assim, é possível a retificação do registro civil para acréscimo do segundo patronímico do
marido ao nome da mulher durante a convivência matrimonial.
STJ. 3ª Turma. REsp 1648858-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/08/2019
(Info 655).

Comentários do julgado
Imagine a seguinte situação hipotética:
Karla Souza Andrade se casou com Renato Ferrari Gonçalves e, durante a habilitação do
casamento, decidiu acrescentar um dos patronímicos do marido, passando a se chamar Karla
Andrade Gonçalves.

118
Passados alguns anos, Karla ajuizou ação de retificação de assentamento civil, pedindo para que
o outro patronímico de seu marido fosse incluído em seu nome e que ela passasse a se chamar
Karla Andrade Ferrari Gonçalves.
A autora alegou que o patronímico “Ferrari” é conhecido no seu convívio social, sendo o mais
utilizado por seu marido.
Vale ressaltar que o pedido foi instruído com certidões negativas que demonstravam que não
haveria qualquer prejuízo a outras pessoas e que a autora estava de boa-fé.
O juiz negou o pedido argumentando que o nome é imutável e que, o acréscimo do sobrenome
do marido é uma providência que ocorre no momento da habilitação.
A questão chegou até o STJ.

O pedido da autora deve ser julgado procedente?


SIM.
O momento adequado para que um cônjuge acrescente o patronímico do outro é, em regra, a
fase de habilitação para o futuro casamento. No entanto, não existe uma vedação legal expressa
para que, posteriormente, no curso do relacionamento, um dos cônjuges requeira o acréscimo
do outro patronímico do seu cônjuge por meio de ação de retificação de registro civil (arts. 109 e
57 da Lei nº 6.015/73), especialmente se o cônjuge justifica que faz isso porque esse outro
patronímico é aquele mais utilizado no meio social.
Veja a redação dos dispositivos da Lei dos Registros Públicos:
Art. 109. Quem pretender que se restaure, supra ou retifique assentamento no Registro Civil,
requererá, em petição fundamentada e instruída com documentos ou com indicação de
testemunhas, que o Juiz o ordene, ouvido o órgão do Ministério Público e os interessados, no
prazo de cinco dias, que correrá em cartório.

Art. 57. A alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência
do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro,
arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração pela imprensa, ressalvada a hipótese do
art. 110 desta Lei.

Vale ressaltar que o art. 1.565, §1º do Código Civil não estabelece prazo para que o cônjuge
adote o apelido de família do outro, em se tratando, no caso, de mera complementação, e não
alteração do nome:
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes,
companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
§ 1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.
(...)

119
Nesse sentido:
(...) 1. O art. 1.565, § 1º, do Código Civil de 2002 autoriza a inclusão do sobrenome de um dos
nubentes no nome do outro, o que se dá mediante solicitação durante o processo de habilitação,
e, após a celebração do casamento, com a lavratura do respectivo registro. Nessa hipótese, a
alteração do nome de um ou de ambos os noivos é realizada pelo oficial de registro civil de
pessoas naturais, sem a necessidade de intervenção judicial.
2. Dada a multiplicidade de circunstâncias da vida humana, a opção conferida pela legislação
de inclusão do sobrenome do outro cônjuge não pode ser limitada, de forma peremptória, à
data da celebração do casamento. Podem surgir situações em que a mudança se faça
conveniente ou necessária em período posterior, enquanto perdura o vínculo conjugal. Nesses
casos, já não poderá a alteração de nome ser procedida diretamente pelo oficial de registro de
pessoas naturais, que atua sempre limitado aos termos das autorizações legais, devendo ser
motivada e requerida perante o Judiciário, com o ajuizamento da ação de retificação de registro
civil prevista nos arts. 57 e 109 da Lei 6.015/73. Trata-se de procedimento judicial de jurisdição
voluntária, com participação obrigatória do Ministério Público. (...)
STJ. 4ª Turma. REsp 910.094/SC, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 04/09/2012.

Em tese, se não fosse permitida tal alteração, o casal, cuja relação conta com vários anos, deveria
se divorciar para, então, formalizar, por meio de novas núpcias, e consequentemente de novo
processo de habilitação, o pedido de adesão pela mulher do integral sobrenome do marido, o
que não é razoável.
Ao se casar, cada cônjuge pode manter o seu nome de solteiro, sem alteração do sobrenome, ou
substituir seu sobrenome pelo sobrenome do outro, ou modificar seu sobrenome com adição do
sobrenome do outro. Esses arranjos são livres, de acordo com a cultura de cada comunidade.
Assim, desde que não haja prejuízo à ancestralidade ou à sociedade, é possível a supressão de
um sobrenome, pelo casamento, “pois o nome civil é direito da personalidade” (LOBO, Paulo.
Direito Civil, Famílias, Vol. 5, 9ª ed, São Paulo: Saraiva, 2019, p. 135).
A tutela jurídica relativa ao nome precisa ser balizada pelo direito à identidade pessoal,
especialmente porque o nome representa a própria identidade individual e, ao fim e ao cabo, o
projeto de vida familiar, escolha na qual o Poder Judiciário deve se imiscuir apenas se houver
insegurança jurídica ou se houver intenção de burla à verdade pessoal e social.

Em suma:
É possível a retificação do registro civil para acréscimo do segundo patronímico do marido ao
nome da mulher durante a convivência matrimonial.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.648.858-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/08/2019
(Info 655).

120
DOD Plus
É possível a alteração de assento registral de nascimento para a inclusão do patronímico do
companheiro na constância de uma união estável, em aplicação analógica do art. 1.565, § 1º, do
CC, desde que:
• seja feita prova documental da relação por instrumento público e
• haja anuência do companheiro cujo nome será adotado.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.206.656-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/10/2012.

Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É possível a retificação do registro civil para
acréscimo do segundo patronímico do marido ao nome da mulher durante a convivência
matrimonial. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1a9dcba2349fef2bb823c39e
45dd6c96>. Acesso em: 21/04/2020
.
Em regra, o nome é imutável. É o chamado princípio da imutabilidade relativa do nome civil.
A regra da inalterabilidade relativa do nome civil preconiza que o nome (prenome e
sobrenome), estabelecido por ocasião do nascimento, reveste-se de definitividade, admitindo-se
sua modificação, excepcionalmente, nas hipóteses expressamente previstas em lei ou
reconhecidas como excepcionais por decisão judicial (art. 57 da Lei nº 6.015/73), exigindo-se,
para tanto, justo motivo e ausência de prejuízo a terceiros.
STJ. 4ª Turma. REsp 1138103/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em
06/09/2011.
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Imutabilidade relativa do nome. Buscador Dizer
o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/42e7aaa88b48137a16a1acd
04ed91125>. Acesso em: 21/04/2020
.
Resumo do julgado

É possível alterar o registro de nascimento para nele fazer constar o nome de solteira da
genitora, excluindo o patronímico do ex-padrasto.
STJ. 4ª Turma. REsp 1072402-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/12/2012.

Comentários do julgado

Imagine a seguinte situação adaptada:


Paulo Barbosa casou-se com Juliana Lopes Carvalho e esta passou a se chamar Juliana Carvalho
Barbosa.
Juliana estava grávida de outro homem quando casou e teve um filho, que foi registrado com o
nome de Igor Carvalho Barbosa.
121
Vale ressaltar que Igor adquiriu o patronímico Barbosa (originalmente pertencente ao seu
padrasto Paulo) por força de de sua mãe.
Depois de alguns anos, o casal decidiu se divorciar e Juliana optou por voltar a utilizar o nome
de solteira, qual seja, Juliana Lopes Carvalho.
Ocorre que no registro de nascimento de Igor consta que ele é filho de Juliana Carvalho Barbosa
(nome que ela usava como casada) e o atual nome dela, após o divórcio, é Juliana Lopes
Carvalho.

É permitido que o registro de nascimento do filho seja alterado nesse caso? Se a mãe, após o
divórcio, voltou a usar o nome de solteira, o registro de nascimento do filho pode ser
modificado para adequar o nome lá constante ao atual nome da genitora?
SIM.
É admissível a averbação, no registro de nascimento do filho, da alteração do sobrenome de
um dos genitores que, em decorrência do divórcio, optou por utilizar novamente o nome de
solteiro, contanto que ausentes quaisquer prejuízos a terceiros.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.279.952-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 3/2/2015
(Info 555).
Na presente hipótese, houve mudança do nome da genitora que, em virtude do divórcio, voltou
a utilizar o nome de solteira. É possível a retificação do seu nome no registro do filho a fim de
que prevaleça no assentamento informação legítima da vida de todos os envolvidos.
Se não houvesse a retificação, quando fosse resolver qualquer situação que envolvesse seu filho,
seria necessário carrregar consigo a cópia da certidão de seu antigo casamento com a respectiva
averbação do divórcio e o retorno do nome de solteira. O STJ entendeu que exigir isso da mãe
não era razoável e que seria muito mais simples e coerente que fosse autorizada a retificação do
registro de nascimento do filho, evitando qualquer dificuldade para que a genitora exercesse
seu poder familiar.
Conclui-se que, havendo alteração superveniente que venha a obstaculizar (dificultar) a própria
identificação do indivíduo no meio social, é possível a retificação do registro civil.
O princípio da verdade real norteia o registro público e tem por finalidade a segurança jurídica,
razão pela qual deve espelhar a realidade presente, informando as alterações relevantes
ocorridas desde a sua lavratura ((...) (STJ. 4ª Turma. REsp 1.072.402⁄MG, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 04/12/2012).

Existe algum fundamento legal? Algum dispositivo de lei que poderia ser invocado?
SIM. Se a mãe se casar e alterar seu nome acrescentando o sobrenome do marido, é permitido
que essa alteração do patronímico materno seja averbada no registro de nascimento de seus
filhos. Isso está previsto no art. 3º, parágrafo único da Lei nº 8.560/92:
Art. 3º (...) Parágrafo único. É ressalvado o direito de averbar alteração do patronímico materno,

122
em decorrência do casamento, no termo de nascimento do filho.
Para o STJ, à luz do princípio da simetria, é possível aplicar essa mesma norma à hipótese
inversa, ou seja, quando, em decorrência do divórcio, um dos genitores deixa de utilizar o nome
de casado.

Atenção. Dica importante para quem faz concursos de cartório:


O STJ afirmou que, em razão do princípio da segurança jurídica e da necessidade de
preservação dos atos jurídicos até então praticados, o nome de casada da mãe não deve ser
suprimido (apagado) dos assentamentos do filho. O que se deve fazer é a averbação da
alteração do nome após o divórcio. Em outras palavras, nos assentamentos do registro civil
constará o nome original da mãe (nome que usava quando a criança foi registrada) e será
acrescentada a informação de que ela se divorciou e passou a usar o nome de solteira.
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Exclusão do patronímico do ex-padrasto.
Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8fe0093bb30d6f8c31474bd
0764e6ac0>. Acesso em: 21/04/2020
.
Resumo do julgado

Imagine que determinado indivíduo foi abandonado pelo pai quando era ainda criança, tendo
sido criado apenas pela mãe. Quando completou 18 anos, esse rapaz decidiu que desejava que
fosse excluído o nome de seu pai de seu assento de nascimento e que o patronímico de seu pai
fosse retirado de seu nome, incluindo-se o outro sobrenome da mãe.
O STJ decidiu que esse pedido pode ser deferido e que pode ser excluído completamente do
nome civil do interessado os sobrenomes de seu pai, que o abandonou em tenra idade.
A jurisprudência tem adotado posicionamento mais flexível acerca da imutabilidade ou
definitividade do nome civil.
O princípio da imutabilidade do nome não é absoluto no sistema jurídico brasileiro. Além disso,
a referida flexibilização se justifica pelo próprio papel que o nome desempenha na formação e
consolidação da personalidade de uma pessoa.
Desse modo, o direito da pessoa de portar um nome que não lhe remeta às angústias
decorrentes do abandono paterno e, especialmente, corresponda à sua realidade familiar,
sobrepõe-se ao interesse público de imutabilidade do nome, já excepcionado pela própria Lei de
Registros Públicos.
Sendo assim, nos moldes preconizados pelo STJ, considerando que o nome é elemento da
personalidade, identificador e individualizador da pessoa na sociedade e no âmbito familiar,
conclui-se que o abandono pelo genitor caracteriza o justo motivo de o interessado requerer a
alteração de seu nome civil, com a respectiva exclusão completa dos sobrenomes paternos.
STJ. 3ª Turma. REsp 1304718-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/12/2014
(Info 555).
123
Comentários do julgado
Imagine agora a seguinte situação:
Fernando Pinheiro Costa é filho de Miguel Costa e Soraia Rodrigues Pinheiro.
Miguel abandonou a família quando Fernando ainda era bebê, de forma que o filho não teve
qualquer relacionamento com o pai.
Quando completou 18 anos, Fernando procurou o cartório de Registro Civil de Pessoas
Naturais e solicitou que fosse excluído o nome de seu pai de seu assento de nascimento e que
seu nome passasse a ser Fernando Rodrigues Pinheiro, ou seja, que fosse excluído o
patronímico de seu pai e incluído o outro sobrenome de sua mãe.
O registrador civil indeferiu o pedido em virtude da redação literal do art. 56, que afirma que a
mudança não poderá prejudicar os apelidos de família.
O autor propôs ação judicial e a questão chegou até o STJ.

É possível que seja realizada a alteração pleiteada?


SIM.
Pode ser deferido pedido formulado por filho que, no primeiro ano após atingir a
maioridade, pretende excluir completamente de seu nome civil os sobrenomes de seu pai,
que o abandonou em tenra idade. A mudança foi autorizada com base na interpretação
conjugada dos arts. 56 e 57 da LRP.
O STJ tem adotado posicionamento mais flexível acerca da imutabilidade ou definitividade
do nome civil.
O princípio da imutabilidade do nome não é absoluto no sistema jurídico brasileiro. Além
disso, a referida flexi ilização se ustifica “pelo próprio papel que o nome desempenha na
formação e consolidação da personalidade de uma pessoa” (REsp 1.412.260-SP, Terceira
Turma, DJe 22/5/2014).
Desse modo, o direito da pessoa de portar um nome que não lhe remeta às angústias
decorrentes do abandono paterno e, especialmente, corresponda à sua realidade familiar,
sobrepõe-se ao interesse público de imutabilidade do nome, já excepcionado pela própria Lei
de Registros Públicos.
Sendo assim, nos moldes preconizados pelo STJ, considerando que o nome é elemento da
personalidade, identificador e individualizador da pessoa na sociedade e no âmbito familiar,
conclui-se que o abandono pelo genitor caracteriza o justo motivo de o interessado requerer a
alteração de seu nome civil, com a respectiva exclusão completa dos sobrenomes paternos.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.304.718-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/12/2014
(Info 555).

124
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Exclusão dos sobrenomes paternos em razão do
abandono pelo genitor. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/41ae36ecb9b3eee609d05b9
0c14222fb>. Acesso em: 21/04/2020
.
A regra no ordenamento jurídico é a imutabilidade do prenome (art. 58 da Lei nº 6.015/73).
Todavia, sendo o nome civil um direito da personalidade, por se tratar de elemento que designa
o indivíduo e o identifica perante a sociedade, revela-se possível, nas hipóteses previstas em lei,
bem como em determinados casos admitidos pela jurisprudência, a modificação do prenome.
Para que haja, contudo, a retificação de registro civil é necessário que exista uma circunstância
excepcional apta a justificar a alteração do prenome. Ex: nome que gere constrangimento.
Caso concreto: mulher ingressou com ação pedindo para trocar seu nome de Tatiane para
Tatiana, sob a alegação de que é “popularmente” conhecida como Tatiana. O STJ não aceitou e
disse que isso não é suficiente para afastar o princípio da imutabilidade do prenome, sob pena
de se transformar a exceção em regra.
STJ. 3ª Turma. REsp 1728039/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 12/06/2018.

Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O mero desejo pessoal não é motivo justificável
para a alteração do prenome. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/89abe98de6071178edb1b28
901a8f459>. Acesso em: 21/04/2020
.
Resumo do julgado
O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua
classificação de gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da manifestação
de vontade do indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como
diretamente pela via administrativa.
Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do
termo “transgênero”.
Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, vedada a
expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por
determinação judicial.
Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado determinar de ofício ou a
requerimento do interessado a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais
registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre
a origem dos atos.
STF. Plenário. RE 670422/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/8/2018 (repercussão geral)
(Info 911).

Os transgêneros, que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização,


ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, possuem o direito à alteração do
prenome e do gênero (sexo) diretamente no registro civil.
O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero.

125
A identidade de gênero é manifestação da própria personalidade da pessoa humana e, como tal,
cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la.
A pessoa transgênero que comprove sua identidade de gênero dissonante daquela que lhe foi
designada ao nascer por autoidentificação firmada em declaração escrita desta sua vontade
dispõe do direito fundamental subjetivo à alteração do prenome e da classificação de gênero no
registro civil pela via administrativa ou judicial, independentemente de procedimento cirúrgico
e laudos de terceiros, por se tratar de tema relativo ao direito fundamental ao livre
desenvolvimento da personalidade.
STF. Plenário. ADI 4275/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin,
julgado em 28/2 e 1º/3/2018 (Info 892).

Comentários do julgado
Transgênero
Transgênero é o indivíduo que possui características físicas sexuais distintas das características
psíquicas.
É uma pessoa que não se identifica com o seu gênero biológico.
A pessoa sente que ela nasceu no corpo errado. Ex: o menino nasceu fisicamente como menino,
mas ele se sente como uma menina.
Assim, o transgênero tem um sexo biológico, mas se sente como se fosse do sexo oposto e
espera ser reconhecido e aceito como tal.

Transexual
Da mesma forma, o transexual também possui características físicas sexuais distintas das
características psíquicas. Ele também não se identifica com o seu gênero biológico.
Não existe ainda uma uniformidade científica, no entanto, segundo a posição majoritária, a
diferença entre o transgênero e o transexual é a seguinte:
• transgênero: quer poder se expressar e ser reconhecido como sendo do sexo oposto, mas não
tem necessidade de modificar sua anatomia.
• transexual: quer poder se expressar e ser reconhecido como sendo do sexo oposto e deseja
modificar sua anatomia (seu corpo) por meio da terapia hormonal e/ou da cirurgia de
redesignação sexual (transgenitalização).

Identidade de gênero
Significa a maneira como alguém se sente e a maneira como deseja ser reconhecida pelas demais
pessoas, independentemente do seu sexo biológico.
“A identidade de gênero se refere à experiência de uma pessoa com o seu próprio gênero.
Pessoas transgênero possuem uma identidade de gênero que é diferente do sexo que lhes foi
designado no momento de seu nascimento.

126
Uma pessoa transgênero ou trans pode identificar-se como homem, mulher, trans-homem,
trans-mulher, como pessoa não-binária ou com outros termos, tais como hijra, terceiro gênero,
dois-espíritos, travesti,
fa’afafine, gênero queer, transpinoy, muxe, waria e meti. Identidade de gênero é diferente de
orientação
sexual. Pessoas trans podem ter qualquer orientação sexual, incluindo heterossexual,
homossexual, bissexual e assexual.” (Nota Informativa das Nações Unidas. Disponível em
https://unfe.org/system/unfe-91-Portugese_TransFact_FINAL.pdf?platform=hootsuite)

Se o transexual faz a cirurgia de transgenitalização, ele poderá alterar o prenome e o


sexo/gênero nos assentos do registro civil?
SIM. Essa possibilidade já foi reconhecida há muitos anos pelo STJ:
(...) A interpretação conjugada dos arts. 55 e 58 da Lei n. 6.015/73 confere amparo legal para que
transexual operado obtenha autorização judicial para a alteração de seu prenome, substituindo-
o por apelido público e notório pelo qual é conhecido no meio em que vive. (...)
STJ. 4ª Turma. REsp 737.993/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 10/11/2009.

Sendo realizada a retificação do registro, os documentos serão alterados e neles não constará
nenhuma menção quanto à troca do sexo.

E se não foi feita a cirurgia? Imagine a seguinte situação hipotética:


Mário, pessoa maior de idade que se identifica como transgênero mulher, ajuizou ação de
retificação de registro de nascimento para troca do prenome e do sexo masculino para o
feminino.
Na inicial, a pessoa narrou que, desde tenra idade, embora nascida com a genitália masculina e
nesse gênero registrada, sempre demonstrara atitudes de criança do sexo feminino.
Afirmou que foi diagnosticada como portadora de “incongruência de gênero”.
Mário nunca realizou a cirurgia de transgenitalização.
Alegou que sofre muitos transtornos porque sente-se como mulher, veste-se como mulher, mas
os dados que constam em seus documentos são masculinos (nome e sexo).
Na ação, Mário pediu para que seu prenome seja alterado para Mariana e seu sexo para
feminino. Contudo, o empecilho que encontrou foi pelo fato de que não fez a cirurgia de
transgenitalização nem deseja realizar.

A questão jurídica enfrentada, portanto, pelo STJ foi a seguinte: é possível que o transgênero
altere seu nome e o gênero no assento de registro civil mesmo que não faça a cirurgia de
transgenitalização?
127
SIM. Inicialmente o STJ decidiu que:
O direito dos transexuais à retificação do prenome e do sexo/gênero no registro civil não é
condicionado à exigência de realização da cirurgia de transgenitalização.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.626.739-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/5/2017 (Info 608).

O STF avançou sobre o tema e, de forma mais ampla, utilizou a expressão transgênero,
afirmando que:
Os transgêneros, que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de
transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, possuem o
direito à alteração do prenome e do gênero (sexo) diretamente no registro civil.
STF. Plenário. ADI 4275/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin,
julgado em 28/2 e 1º/3/2018 (Info 892).

Premissas da decisão do STF:


1) O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou a expressão de gênero. O
respeito à identidade de gênero é uma decorrência do princípio da igualdade.
2) A identidade de gênero é uma manifestação da própria personalidade da pessoa humana.
Logo, cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la. Isso significa que o
Estado não diz o gênero da pessoa, ele deve apenas reconhecer o gênero que a pessoa se
enxerga.
3) A pessoa não deve provar o que é, e o Estado não deve condicionar a expressão da
identidade a qualquer tipo de modelo, ainda que meramente procedimental. Assim, se cabe ao
Estado apenas o reconhecimento dessa identidade, ele não pode exigir ou condicionar a livre
expressão da personalidade a um procedimento médico ou laudo psicológico. A alteração dos
assentos no registro público depende apenas da livre manifestação de vontade da pessoa que
visa expressar sua identidade de gênero.

Fundamentos jurídicos:
Constituição Federal
• dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF);
• direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem (art. 5º, X, da CF);
• princípio da personalidade;
• princípio da isonomia;
• direito à saúde;
• direito à felicidade.

128
Pacto de São José da Costa Rica
• direito ao nome (artigo 18);
• direito ao reconhecimento da personalidade jurídica (artigo 3);
• direito à liberdade pessoal (artigo 7.1 do Pacto);
• o direito à honra e à dignidade (artigo 11.2 do Pacto).

Opinião Consultiva 24/17, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sobre “Identidade de


Gênero e Igualdade e Não Discriminação a Casais dos Mesmo Sexo”, publicada em 24.11.2017,
na qual se definiram as obrigações estatais em relação à mudança de nome, à identidade de
gênero e os direitos derivados de um vínculo entre casais do mesmo sexo. Veja trecho da
Opinião Consultiva:
“(...) a Corte Interamericana deixa estabelecido que a orientação sexual e a identidade de
gênero, assim como a expressão de gênero, são categorias protegidas pela Convenção.
Por isso está proibida pela Convenção qualquer norma, ato ou prática discriminatória baseada
na orientação sexual, identidade de gênero ou expressão de gênero da pessoa. Em
consequência, nenhuma norma, decisão ou prática do direito interno, seja por parte das
autoridades estatais ou por particulares, podem diminuir ou restringir, de modo algum, os
direitos de uma pessoa à sua orientação sexual, sua identidade de gênero e/ ou sua expressão de
gênero”. (par. 78).
“O reconhecimento da identidade de gênero pelo Estado é de vital importância para garantir o
gozo pleno dos direitos humanos das pessoas trans, incluindo a proteção contra a violência, a
tortura e maus tratos, o direito à saúde, à educação, ao emprego, à vivência, ao acesso a
seguridade social, assim como o direito à liberdade de expressão e de associação.”

Interpretação conforme a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica


O art. 58 da Lei nº 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos) prevê:
Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos
públicos notórios.

O STF, contudo, afirmou que se deve fazer uma nova interpretação desse art. 58 à luz da
Constituição Federal e do Pacto de São José da Costa Rica.

Exigir cirurgia ou outros procedimentos é contrário à dignidade da pessoa humana


O Estado deve abster-se de interferir em condutas que não prejudicam a terceiros e, ao mesmo
tempo, buscar viabilizar as concepções e os planos de vida dos indivíduos, preservando a
neutralidade estatal.
Mostra-se contrário aos princípios da dignidade da pessoa humana, da integridade física e da
129
autonomia da vontade condicionar o exercício do legítimo direito à identidade à realização de
um procedimento cirúrgico ou de qualquer outro meio de se atestar a identidade de uma
pessoa.
Inadmitir a alteração do gênero no assento de registro civil é atitude absolutamente violadora
de sua dignidade e de sua liberdade de ser, na medida em que não reconhece sua identidade
sexual, negando-lhe o pleno exercício de sua afirmação pública.
Muitos indivíduos não querem se submeter à cirurgia por uma série de razões, como o temor a
ela ou aos seus resultados, a ausência de condições financeiras para realizá-la na iniciativa
privada, ou mesmo a preferência por manter o órgão sexual que possuem.
Vale ressaltar, ainda, que os procedimentos para a readequação sexual têm sido realizados em
prazos muito alargados e existem dúvidas quanto à sua eficiência do ponto de vista da
satisfação psicológica dos pacientes.

Opinião Consultiva
Conforme consta da Opinião Consultiva 24/17, da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
os Estados (países) têm a possibilidade de decidir qual é o procedimento que será adotado para
a retificação do sexo ou nos registros e documentos. No entanto, segundo a Opinão, o
procedimento de alteração adotado pelo Estado (inclusive o Brasil) deve cumprir os seguintes
requisitos:
a) o procedimento deve respeitar a identidade de gênero auto-percebida pela pessoa
requerente;
b) deve estar baseado unicamente no consentimento livre e informado do solicitante, sem que se
exijam requisitos como certificações médicas ou psicológicas ou outros que possam resultar
irrazoáveis ou patologizantes;
c) deve ser confidencial e os documentos não podem fazer remissão às eventuais alterações;
d) deve ser expedito (célere), e, na medida do possível, gratuito; e
e) não deve exigir a realização de operações cirúrgicas ou hormonais.

O Colegiado assentou seu entendimento nos princípios da dignidade da pessoa humana, da


inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, bem como no Pacto de
São José da Costa Rica.

Vimos acima que o transgênero não precisa fazer cirurgia para requerer a alteração do prenome
e do sexo. Ok. Uma última pergunta, apenas para não ficar dúvidas: a pessoa transgênera
precisa de autorização judicial para essa alteração?
NÃO. O STF entendeu que exigir do transgênero a via jurisdicional para realizar essa alteração
representaria limitante incompatível com a proteção que se deve dar à identidade de gênero.
Assim, o requerimento de alteração do prenome pode ser feito tanto por meio de ação judicial
130
como também pela via administrativa.
O pedido de retificação é baseado unicamente no consentimento livre e informado do
solicitante, sem a necessidade de comprovar nada.

Resumindo:
O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua
classificação de gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da
manifestação de vontade do indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via
judicial como diretamente pela via administrativa.
Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do
termo “transgênero”.
Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, vedada a
expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por
determinação judicial.
Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado determinar de ofício ou a
requerimento do interessado a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais
registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre a
origem dos atos.
STF. Plenário. RE 670422/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/8/2018 (repercussão geral)
(Info 911).

O tema, apesar de novo, já vem sendo cobrado nos concursos públicos:


(Delegado de Polícia PC-GO 2018 UEG) Sobre os direitos fundamentais garantidos na
Constituição (CRFB), segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), o transgênero, pessoa que não
se identifica psiquicamente com seu gênero biológico, se assim o desejar, pode,
independentemente da cirurgia de redesignação sexual ou da realização de tratamentos
hormonais, solicitar a alteração de seu prenome e de seu gênero (sexo) diretamente no registro
civil. (CERTO)

Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Transgênero pode alterar seu prenome e gênero
no registro civil mesmo sem fazer cirurgia de transgenitalização e mesmo sem autorização
judicial. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8ae1da0fe37c98412768453f
82490da2>. Acesso em: 21/04/2020

131
59. CONTRATO SÍNGRAFO

Trata-se da materialização do instrumento do contrato devidamente assinado pelas partes


contratantes, ou melhor, é o firmamento do instrumento do contrato entre as partes na avença.
.
Segundo Raphael Delgado, contrato síngrafo é o “instrumento de contrato assinado”, ou seja, é
o “instrumento particular firmado pelo credor e pelo devedor”.
.
São exemplos de “contrato síngrafo” os instrumentos particulares de contratos e estatutos de
sociedades.

Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pg. 433)
.
**Como tá no original:
.
Contrato síngrafo é a materialização do instrumento do contrato devidamente assinado pelas
partes contratantes. É, em outras palavras, o firmamento do instrumento do contrato entre as
partes na avença.
Segundo Raphael Delgado, contrato síngrafo é “instrumento de contrato assinado”,
ou seja, é o “instrumento particular firmado pelo credor e pelo devedor. Exemplo:
instrumentos particulares de contratos, estatutos de sociedades” (DELGADO, 2014, p. 1).

DELGADO, Raphael. Breves comentários sobre o contrato de trabalho.


Disponível em: <http://raphadelgado.jusbrasil.com.br/artigos/112020589/breves-
comentarios-sobre-o-contrato-de- trabalho>. Acesso em: 17 abr. 2016.

132
60. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL

O adimplemento substancial constitui um adimplemento tão próximo ao resultado final, que,


tendo em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo somente o
pedido de indenização e/ou adimplemento, pois a primeira pretensão viria a ferir o princípio da
boa-fé (objetiva).
.
A teoria do adimplemento substancial é acolhida, em regra, pelo STJ, desde que cumprido
requisitos (REsp 1581505/SC).
.
EXCEÇÕES (O STJ não admite a aplicação da teoria do adimplemento substancial):
.
a) Contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-Lei 911/69 (REsp
1.622.555-MG);
b) No âmbito do direito familiar - pagamento parcial da obrigação alimentar não afasta
a possibilidade da prisão civil (HC 439.973/MG).

Assim, segundo essa teoria, se a parte devedora cumpriu quase tudo que estava previsto no
contrato, então, neste caso, a parte credora não terá direito de pedir a resolução do contrato
porque, como faltou muito pouco, o desfazimento do pacto seria uma medida exagerada,
desproporcional, injusta e violaria a boa-fé objetiva.
.
Conforme supramencionado, existem julgados adotando expressamente a aludida teoria.
Entretanto, seu uso não pode ser banalizado a ponto de inverter a lógica jurídica de extinção
das obrigações. O “normal” que as partes esperam legitimamente é que os contratos sejam
cumpridos de forma integral e regular.
.
Diante disso, a fim de que haja critérios, o STJ afirma que são necessários 3 requisitos para a
aplicação da teoria:
.
a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes;
b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio;
c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de
pleitear a quantia devida pelos meios ordinários. STJ. 4ª Turma. REsp 1581505/SC, Rel. Min.
Antonio Carlos Ferreira, julgado em 18/08/2016.

Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Teoria do adimplemento substanciala.


Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/7d04bbbe5494ae9d2f5a76
aa1c00fa2f>. Acesso em: 21/04/2020
.
**Complementando:
.

133
Resumo do julgado
Por meio da teoria do adimplemento substancial, defende-se que, se o adimplemento da
obrigação foi muito próximo ao resultado final, a parte credora não terá direito de pedir a
resolução do contrato porque isso violaria a boa-fé objetiva, já que seria exagerado,
desproporcional, iníquo.
No caso do adimplemento substancial, a parte devedora não cumpriu tudo, mas quase tudo, de
modo que o credor terá que se contentar em pedir o cumprimento da parte que ficou
inadimplida ou então pleitear indenização pelos prejuízos que sofreu (art. 475, CC).
STJ. 3ª Turma. REsp 1200105-AM, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/6/2012
(Info 500).

Comentários do julgado
Arrendamento mercantil (leasing)
O arrendamento mercantil (também chamado de leasing) é uma espécie de contrato de locação,
no qual o locatário tem a possibilidade de, ao final do prazo do ajuste, comprar o bem pagando
uma quantia chamada de valor residual garantido (VRG).

Opções do arrendatário:
Ao final do leasing, o arrendatário terá três opções:
• Renovar a locação, prorrogando o contrato;
• Não renovar a locação, encerrando o contrato;
• Pagar o valor residual e, com isso, comprar o bem alugado.

Ex: “A” faz um contrato de leasing com a empresa “B” para arrendamento de um veículo 0km
pelo prazo de 5 anos. Logo, “A” pagará todos os meses um valor a título de aluguel e poderá
usar o carro. A principal diferença para uma locação comum é que “A”, ao final do prazo do
contrato, poderá pagar o valor residual e ficar definitivamente com o automóvel.
Obs: é muito comum, na prática, que o contrato já estabeleça que o valor residual será diluído
nas prestações do aluguel. Assim, o contrato prevê que o arrendatário já declara que deseja
comprar o bem e, todos os meses, junto com o valor do aluguel, ele paga também o valor
residual de forma parcelada.

O STJ considera legítima essa prática?


SIM. Trata-se de entendimento sumulado do STJ:
Súmula 293: A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o
contrato de arrendamento mercantil.

Inadimplemento das prestações do leasing:


134
Se o arrendatário não paga as prestações do leasing, qual é a ação que deverá ser proposta pela
arrendadora? Ação de reintegração de posse.

Agora que já relembrou algumas noções sobre o leasing, veja a seguinte situação hipotética utilizada
apenas para que possa entender o julgado do STJ:
A empresa “X” celebrou contrato de leasing com a empresa “Y” para aquisição de um
caminhão. O prazo do contrato era de 36 meses, de modo que “X” deveria pagar mensalmente o
valor do aluguel do caminhão, mais o VRG, considerando que desejava ficar com o bem ao final
do pacto. “X” vinha pagando regularmente as prestações mensais até que, por dificuldades
financeiras, deixou de pagar a partir da 31ª parcela. Com isso, chegou ao final do contrato e “X”
deixou de pagar 6 prestações, tendo quitado as 30 anteriores.
Ressalte-se, mais uma vezque, se “X” tivesse pago as 36 parcelas, ele teria direito de, ao final do
contrato, ser dono do caminhão, considerando que estava pagando, embutido nas prestações, o
VRG.
Diante do inadimplemento, “Y” ajuíza uma ação de reintegração de posse, pedindo o caminhão
de volta. A questão chegou até o STJ. O que decidiu a Corte?
O STJ entendeu que deveria ser aplicada a teoria do adimplemento substancial.

Teoria do adimplemento substancial (substancial performance)


Conceito
Por meio da teoria do adimplemento substancial, defende-se que, se o adimplemento da
obrigação foi muito próximo ao resultado final, a parte credora não terá direito de pedir a
resolução do contrato porque isso violaria a boa-fé objetiva, já que seria exagerado,
desproporcional, iníquo.
No caso do adimplemento substancial, a parte devedora não cumpriu tudo, mas quase tudo, de
modo que o credor terá que se contentar em pedir o cumprimento da parte que ficou
inadimplida ou então pleitear indenização pelos prejuízos que sofreu (art. 475, CC).

Veja o clássico conceito de Clóvis do Couto e Silva:


Adimplemento substancial “constitui um adimplemento tão próximo ao resultado final, que,
tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo-se tão
somente o pedido de indenização e/ou adimplemento, de vez que a primeira pretensão viria a
ferir o princípio da boa-fé (objetiva)" (O Princípio da Boa-Fé no Direito Brasileiro e
Português in Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português. São Paulo: RT, 1980, p. 56).

Fundamentos
Segundo o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, atualmente, o fundamento para aplicação da teoria
do adimplemento substancial no Direito brasileiro é a cláusula geral do art. 187 do Código Civil,
135
que permite a limitação do exercício de um direito subjetivo pelo seu titular quando se colocar
em confronto com o princípio da boa-fé objetiva. Desse modo, esta teoria está baseada no
princípio da boa-fé objetiva. Aponta-se também como outro fundamento o princípio da função
social dos contratos.

Origem
Sua origem está no Direito Inglês, por volta do séc. XVIII, tendo lá recebido o nome de
"substancial performance".

4) Aplicação pelo STJ


A teoria do adimplemento tem sido reiteradamente aplicada pelo STJ.

Desse modo, em nosso exemplo hipotético, a parte credora não poderia exigir a reintegração do
caminhão, devendo se contentar em exigir judicialmente o pagamento das prestações que não
foram adimplidas.

Alienação fiduciária
Atenção. Não se aplica a teoria do adimplemento substancial aos contratos de alienação
fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-Lei 911/69.
STJ. 2ª Seção. REsp 1622555-MG, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 22/2/2017 (Info 599).
Para mais informações, veja:
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3c565485bbd2c54bb0ebe05c
7ec741fc?palavra-chave=adimplemento+substancial&criterio-pesquisa=e

136
61. ALTERAÇÃO NAS REGRAS DO CÓDIGO CIVIL SOBRE INTERPRETAÇÃO DOS
NEGÓCIOS JURÍDICOS
NOVIDADE LEGISLATIVA (2019)
LEI 13.874/2019: DECLARAÇÃO DE DIREITOS DE LIBERDADE ECONÔMICA

O art. 3º, V, da Lei nº 13.874/2019 estabelece que as dúvidas de interpretação dos direitos civil,
empresarial, econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia de
vontade dos contratantes, exceto se houver expressa disposição legal em contrário.
Trata-se do princípio do respeito à autonomia da vontade em caso de dúvida na interpretação.
A fim de garantir uma harmonia do sistema e evitar antinomias aparentes, a Lei nº 13.874/2019
resolveu alterar os dispositivos do Código Civil que tratam sobre liberdade de contratar e
interpretação dos negócios com o intuito de reforçar a autonomia de vontade e a liberdade
econômica:

Inclusão de dois parágrafos no art. 113:


O caput do art. 113 já previa o seguinte:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de
sua celebração.

Foram inseridos os §§ 1º e 2º:


§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:
I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio;
II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio;
III - corresponder à boa-fé;
IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e
V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida,
inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes,
consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração.

§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de


lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei.

137
Mudança no art. 421:
Código Civil
Antes da Lei nº 13.874/2019 Depois da Lei nº 13.874/2019
Art. 421. A liberdade de contratar Art. 421. A liberdade contratual será
será exercida em razão e nos limites exercida nos limites da função social
da função social do contrato. do contrato.
Não havia parágrafo único. Parágrafo único. Nas relações
contratuais privadas, prevalecerão o
princípio da intervenção mínima e a
excepcionalidade da revisão
contratual.

Inserção do art. 421-A


Além de alterar a redação dos dispositivos acima, a Lei nº 13.874/2019 também inseriu o art.
421-A:
Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a
presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados
os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que:
I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das
cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;
II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e
III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.

.
Resumo do julgado
Não se aplica a teoria do adimplemento substancial aos contratos de alienação fiduciária em
garantia regidos pelo Decreto-Lei 911/69.
STJ. 2ª Seção. REsp 1622555-MG, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 22/2/2017 (Info 599).

Comentários do julgado
TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL
Em um contrato, se uma parte descumpre a sua obrigação, a parte credora terá, em regra, duas
opções:
1) poderá exigir o cumprimento da prestação que não foi adimplida; ou
2) pedir a resolução (“desfazimento”) do contrato.
Além disso, tanto em um caso como no outro, ela poderá também pedir o pagamento de
138
eventuais perdas e danos que comprove ter sofrido. Isso está previsto no art. 475 do Código
Civil:
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não
preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e
danos.

A teoria do adimplemento substancial tem por objetivo mitigar o que foi explicado acima.
Segundo essa teoria, se a parte devedora cumpriu quase tudo que estava previsto no contrato
(ex: eram 48 prestações, e ela pagou 46), então, neste caso, a parte credora não terá direito de
pedir a resolução do contrato porque, como faltou muito pouco, o desfazimento do pacto seria
uma medida exagerada, desproporcional, injusta e violaria a boa-fé objetiva.
Desse modo, havendo adimplemento substancial(adimplemento de grande parte do contrato), o
credor teria apenas uma opção: exigir do devedor o cumprimento da prestação (das prestações)
que ficou (ficaram) inadimplida(s) e pleitear eventual indenização pelos prejuízos que sofreu.
Veja o clássico conceito de Clóvis do Couto e Silva:
Adimplemento substancial “constitui um adimplemento tão próximo ao resultado final, que,
tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo-se tão
somente o pedido de indenização e/ou adimplemento, de vez que a primeira pretensão viria a
ferir o princípio da boa-fé (objetiva)" (O Princípio da Boa-Fé no Direito Brasileiro e
Português in Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português. São Paulo: RT, 1980, p. 56).
A origem desta teoria remonta o Direito Inglês do séc. XVIII, tendo lá recebido o nome de
"substancial performance".

A teoria do adimplemento substancial é acolhida pelo STJ?


SIM. Existem julgados adotando expressamente a teoria. Vale ressaltar, no entanto, que seu uso
não pode ser banalizado a ponto de inverter a lógica jurídica de extinção das obrigações. O
“normal” que as partes esperam legitimamente é que os contratos sejam cumpridos de forma
integral e regular.
Diante disso, a fim de que haja critérios, o STJ afirma que são necessários três requisitos para a
aplicação da teoria:
a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes;
b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio;
c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de
pleitear a quantia devida pelos meios ordinários.
STJ. 4ª Turma. REsp 1581505/SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 18/08/2016.

139
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Conceito
“A alienação fiduciária em garantia é um contrato instrumental em que uma das partes, em
confiança, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, ficando esta parte (uma
instituição financeira, em regra) obrigada a devolver àquela o bem que lhe foi alienado quando
verificada a ocorrência de determinado fato.” (RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito
Empresarial Esquematizado. São Paulo: Método, 2012, p. 565).

Regramento
O Código Civil de 2002 trata de forma genérica sobre a propriedade fiduciária em seus arts.
1.361 a 1.368-B. Existem, no entanto, leis específicas que também regem o tema:
• alienação fiduciária envolvendo bens imóveis: Lei nº 9.514/97;
• alienação fiduciária de bens móveis no âmbito do mercado financeiro e de capitais: Lei nº
4.728/65 e Decreto-Lei nº 911/69. É o caso, por exemplo, de um automóvel comprado por meio
de financiamento bancário com garantia de alienação fiduciária.

Nas hipóteses em que houver legislação específica, as regras do CC-2002 aplicam-se apenas de
forma subsidiária:
Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária
submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as
disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial.

Resumindo:
Alienação fiduciária de Alienação fiduciária de
bens MÓVEIS fungíveis e bens MÓVEIS infungíveis Alienação fiduciária de
infungíveis quando o quando o credor fiduciário
bens IMÓVEIS
credor fiduciário for for pessoa natural ou
instituição financeira jurídica (sem ser banco)
Lei nº 4.728/65 Código Civil de 2002
Lei nº 9.514/97
Decreto-Lei nº 911/69 (arts. 1.361 a 1.368-A)

INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL À ALIENAÇÃO


FIDUCIÁRIA REGIDA PELO DL 911/69
A espécie mais comum de alienação fiduciária é a de automóveis, que é regida pelo Decreto-Lei
nº 911/69.
Ex: Antônio quer comprar um carro de R$ 30 mil, mas somente possui R$ 10 mil. Antônio

140
procura o Banco “X”, que celebra com ele contrato de financiamento com garantia de alienação
fiduciária.
Assim, o Banco “X” empresta R$ 20 mil a Antônio, que compra o veículo. Como garantia do
pagamento do empréstimo, a propriedade resolúvel do carro ficará com o Banco “X” e a posse
direta com Antônio.
Em outras palavras, Antônio ficará andando com o carro, mas, no documento, a propriedade do
automóvel é do Banco “X” (constará: “alienado fiduciariamente ao Banco X”). Diz-se que o
banco tem a propriedade resolúvel porque, uma vez pago o empréstimo, a propriedade do
carro pelo banco “resolve-se” (acaba) e o automóvel passa a pertencer a Antônio.
Antônio financiou o veículo em 48 prestações. Após pagar 44 parcelas, ele ficou desempregado
e não conseguiu arcar com as 4 últimas prestações.

O que acontece em caso de inadimplemento do mutuário (em nosso exemplo, Antônio)?


Havendo mora por parte do mutuário, deverá ser adotado o procedimento previsto no DL
911/69:

Notificação do devedor
O credor deverá fazer a notificação extrajudicial do devedor de que este se encontra em débito,
comprovando, assim, a mora. Essa notificação é indispensável para que o credor possa ajuizar
ação de busca e apreensão. Confira:
Súmula 72-STJ: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado
fiduciariamente.

Como é feita a notificação do devedor? Essa notificação precisa ser realizada por intermédio do
Cartório de Títulos e Documentos?
NÃO. Essa notificação é feita por meio de carta registrada com aviso de recebimento. Logo, não
precisa ser realizada por intermédio do Cartório de RTD.

O aviso de recebimento da carta (AR) precisa ser assinado pelo próprio devedor?
NÃO. Não se exige que a assinatura constante do aviso de recebimento seja a do próprio
destinatário (§ 2º do art. 2º do DL 911/69).
Para a constituição em mora por meio de notificação extrajudicial, é suficiente que seja entregue
no endereço do devedor, ainda que não pessoalmente.

Ajuizamento da ação de busca e apreensão


Após comprovar a mora, o mutuante (Banco “X”) poderá ingressar com uma ação de busca e

141
apreensão requerendo que lhe seja entregue o bem (art. 3º do DL 911/69). Essa busca e
apreensão prevista no DL 911/69 é uma ação especial autônoma e independente de qualquer
procedimento posterior.

Concessão da liminar
O juiz concederá a busca e apreensão de forma liminar (sem ouvir o devedor), desde que
comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor (art. 3º do DL 911/69).

Possibilidade de pagamento integral da dívida


No prazo de 5 dias após o cumprimento da liminar (apreensão do bem), o devedor fiduciante
poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor
fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus (§ 2º do art. 3º do DL
911/69). Veja o dispositivo legal:
Art. 3º (...)
§ 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e
a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições
competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome
do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. (Redação
dada pela Lei 10.931/2004)
§ 2º No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente,
segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe
será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei 10.931/2004)

O que se en ende p “ n eg al dade da dív da penden e”?


Todo o débito.
Segundo decidiu o STJ, a Lei nº 10.931/2004, que alterou o DL 911/69, não mais faculta ao devedor
a possibilidade de purgação de mora, ou seja, não mais permite que ele pague somente as
prestações vencidas.
Para que o devedor fiduciante consiga ter o bem de volta, ele terá que pagar a integralidade da
dívida, ou seja, tanto as parcelas vencidas quanto as vincendas (mais os encargos), no prazo de
5 dias após a execução da liminar.
Em nosso exemplo, Antônio terá que pagar, em 5 dias, as 4 parcelas restantes.
O devedor purga a mora quando ele oferece ao credor as prestações que estão vencidas e mais o
valor dos prejuízos que este sofreu (art. 401, I, do CC). Nesse caso, purgando a mora, o devedor
consegue evitar as consequências do inadimplemento. Ocorre que na alienação fiduciária em
garantia, a Lei n.° 10.931/2004 passou a não mais permitir a purgação da mora.
Vale ressaltar que o tema acima foi decidido em sede de recurso repetitivo, tendo o STJ firmado
a seguinte conclusão, que será aplicada em todos os processos semelhantes:
142
Nos contratos firmados na vigência da Lei 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5
(cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade
da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial
-, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.418.593-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/5/2014 (recurso
repetitivo) (Info 540).

Feita esta breve revisão, voltemos ao nosso exemplo:


O Banco enviou notificação extrajudicial para Antônio informando que ele se encontrava em
débito (Súmula 72-STJ), mas este não fez a purgação da mora.
Diante disso, a instituição financeira ingressou com ação de busca e apreensão requerendo a
entrega do bem, conforme autoriza o art. 3º do DL 911/69:
Art. 3º O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma
estabelecida pelo § 2º do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a
busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo
ser apreciada em plantão judiciário.

O juiz concedeu a liminar e o automóvel saiu da posse de Antônio e foi entregue ao Banco.

Resposta do devedor
O devedor fiduciante apresentou, então, resposta (uma espécie de contestação) prevista no § 3º
do art. 3º do DL 911/69.
Nesta defesa apresentada pelo devedor, ele pediu a aplicação da teoria
do adimplemento substancial, afirmando que cumpriu quase todas as prestações (cumpriu
91,66% do contrato). Logo, a determinação de tomar o veículo, resolvendo o contrato, seria uma
medida desproporcional. Argumentou que o banco deveria ter ingressado com ação cobrando
as quatro últimas parcelas que não foram pagas.

A tese do devedor foi aceita pelo STJ? É possível a aplicação da teoria


do adimplemento substancial para a alienação fiduciária regida pelo DL 911/69?
NÃO.
Não se aplica a teoria do adimplemento substancial aos contratos de alienação fiduciária em
garantia regidos pelo Decreto-Lei 911/69.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.622.555-MG, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 22/2/2017 (Info 599).

Conforme vimos acima, devidamente comprovada a mora ou o inadimplemento, o DL 911/69


143
autoriza que o credor fiduciário possa se valer da ação de busca e apreensão, sendo irrelevante
examinar quantas parcelas já foram pagas ou estão em aberto.
Além disso, o art. 3º, § 2º do DL 911/69 prevê que o bem somente poderá ser restituído ao
devedor se ele pagar, no prazo de 5 dias, a integralidade da dívida pendente.
Dessa forma, a lei foi muito clara ao exigir a quitação integral do débito como condição
imprescindível para que o bem alienado fiduciariamente seja remancipado. Ou seja, nos termos
da lei, para que o bem possa ser restituído ao devedor livre de ônus, é necessário que ele quite
integralmente a dívida pendente.
Assim, mostra-se incongruente impedir a utilização da ação de busca e apreensão pelo simples
fato de faltarem poucas prestações a serem pagas, considerando que a lei de regência do
instituto expressamente exigiu o pagamento integral da dívida pendente.

Incentivo ao inadimplemento das últimas parcelas


Vale mencionar, ainda, que a aplicação da teoria do adimplemento substancial para obstar a
utilização da ação de busca e apreensão representaria um incentivo ao inadimplemento das
últimas parcelas contratuais, considerando que o devedor saberia que não perderia o bem e que
o credor teria que se contentar em buscar o crédito faltante por outras vias judiciais menos
eficazes.

Juros mais elevados


Se fosse aplicada a teoria do adimplemento substancial para os contratos de alienação
fiduciária, haveria um enfraquecimento da garantia prevista neste instituto fazendo com que as
instituições financeiras começassem a praticar juros mais elevados a fim de compensar esses
riscos. Isso seria prejudicial para a economia e para os consumidores em geral.

Dessa forma, a propriedade fiduciária, concebida pelo legislador justamente para conferir
segurança jurídica às concessões de crédito, essencial ao desenvolvimento da economia
nacional, ficaria comprometida pela aplicação deturpada da teoria
do adimplemento substancial.
Como já foi cobrado em concursos:
(Juiz Federal Substituto - TRF2 - 2018 - IBFC) - Consoante orientação contemporânea adotada
pelo Superior Tribunal de Justiça, à luz dos contratos de alienação fiduciária em garantia
regidos pelo Decreto-Lei n. 911/69, a teoria do adimplemento substancial é cabível em razão da
disciplina do Código Civil sobre propriedade fiduciária (ERRADO).
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não se aplica a teoria
do adimplemento substancial aos contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pelo
DL 911/69. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:

144
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3c565485bbd2c54bb0ebe05
c7ec741fc>. Acesso em: 21/04/2020
.
Resumo do julgado
A teoria do adimplemento substancial não tem incidência nos vínculos jurídicos familiares,
revelando-se inadequada para solver controvérsias relacionadas a obrigações de natureza
alimentar.
STJ. 4ª Turma. HC 439973-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Antonio Carlos
Ferreira, julgado em 16/08/2018 (Info 632).

Comentários do julgado
Imagine a seguinte situação hipotética:
João estava devendo R$ 4 mil de pensão alimentícia a seu filho Lucas.
Diante disso, Lucas ajuizou execução de alimentos sob o rito do art. 528 do CPC/2015.
O juiz decretou, então, a prisão civil do devedor.
O advogado de João conseguiu reunir R$ 3.800,00 com familiares de seu cliente e depositou a
quantia em juízo.
O causídico requereu a liberdade do devedor pedindo a aplicação da teoria
do adimplemento substancial. O advogado argumentou que o executado cumpriu 95% da
obrigação e que, portanto, esses 5% restantes poderiam ser exigidos por meio de outras medidas
executivas, não sendo razoável manter-se a prisão.

Antes de verificar o que decidiu o STJ, vamos relembrar o que é a teoria


do adimplemento substancial
Por meio da teoria do adimplemento substancial, defende-se que, se o adimplemento da
obrigação foi muito próximo ao resultado final, a parte credora não terá direito de pedir a
resolução do contrato porque isso violaria a boa-fé objetiva, já que seria exagerado,
desproporcional, iníquo.
No caso do adimplemento substancial, a parte devedora não cumpriu tudo, mas quase tudo, de
modo que o credor terá que se contentar em pedir o cumprimento da parte que ficou
inadimplida ou então pleitear indenização pelos prejuízos que sofreu (art. 475, CC).
Veja o clássico conceito de Clóvis do Couto e Silva:
Adimplemento substancial “constitui um adimplemento tão próximo ao resultado final,
que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo-
se tão somente o pedido de indenização e/ou adimplemento, de vez que a primeira
pretensão viria a ferir o princípio da boa-fé (objetiva)" (O Princípio da Boa-Fé no Direito
Brasileiro e Português in Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português. São Paulo: RT,
1980, p. 56).

145
Sua origem está no Direito Inglês, por volta do séc. XVIII, tendo lá recebido o nome
de substancial performance.

Esta teoria é prevista expressamente no ordenamento jurídico brasileiro?


NÃO. Não existe uma previsão expressa dessa teoria. Apesar disso, ela encontra fundamento
em diversos princípios, dentre eles:
• a função social do contrato (art. 421 do CC);
• a boa-fé objetiva (art. 422);
• a equivalência das obrigações
• a vedação ao abuso de direito (art. 187);
• a eticidade
• a razoabilidade e
• a vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884).
Segundo o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, atualmente, o fundamento para a aplicação da
teoria do adimplemento substancial no Direito brasileiro é a cláusula geral do art. 187 do
Código Civil, que permite a limitação do exercício de um direito subjetivo pelo seu titular
quando se colocar em confronto com o princípio da boa-fé objetiva. Desse modo, esta teoria está
baseada no princípio da boa-fé objetiva. Aponta-se também como outro fundamento o princípio
da função social dos contratos.

A teoria do adimplemento substancial já foi acolhida pelo STJ?


SIM. Existem julgados adotando expressamente a teoria.
Vale ressaltar, no entanto, que seu uso não pode ser banalizado a ponto de inverter a lógica
jurídica de extinção das obrigações. O “normal” que as partes esperam legitimamente é que os
contratos sejam cumpridos de forma integral e regular.
Diante disso, a fim de que haja critérios, o STJ afirma que são necessários três requisitos para a
aplicação da teoria:
a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes;
b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio;
c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de
pleitear a quantia devida pelos meios ordinários.
STJ. 4ª Turma. REsp 1581505/SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 18/08/2016.
Na Inglaterra, onde surgiu a teoria, “os autores ingleses formularam três requisitos para admitir
a substantial performance: (a) insignificância do inadimplemento; (b) satisfação do interesse
creditório; (c) diligência por parte do devedor no desempenho de sua prestação, ainda que a
146
mesma se tenha operado imperfeitamente” (RODRIGUES JR., Otavio Luiz. Revisão judicial dos
contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006).
Importante destacar que o STJ considera que essa teoria não deve ser aplicada nos casos
envolvendo alienação fiduciária em garantia:
Não se aplica a teoria do adimplemento substancial aos contratos de alienação fiduciária em
garantia regidos pelo Decreto-Lei 911/69.
STJ. 2ª Seção. REsp 1622555-MG, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 22/2/2017 (Info 599).

Feita esta breve revisão, voltemos ao nosso exemplo. O pedido formulado pelo advogado de
João deverá ser acolhido? É possível aplicar a teoria do adimplemento substancial para débitos
de natureza alimentar (dívidas de alimentos) a fim de livrar o devedor da prisão?
NÃO.
A teoria do adimplemento substancial não tem incidência nos vínculos jurídicos familiares,
revelando-se inadequada para solver controvérsias relacionadas a obrigações de natureza
alimentar.
STJ. 4ª Turma. HC 439.973-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Antonio Carlos
Ferreira, julgado em 16/08/2018 (Info 632).

A teoria do adimplemento substancial tem aplicação restrita ao âmbito do direito contratual,


não tendo incidência, portanto, nos vínculos jurídicos familiares.
A obrigação alimentar diz respeito a bem jurídico indisponível, intimamente ligado à
subsistência do alimentando. A relevância desses alimentos é tão grande que o legislador
constituinte previu como hipótese na qual cabe prisão civil, o que demonstra que se trata de
uma dívida diferente das demais.
É antiga e pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que:
O pagamento parcial do débito não afasta a possibilidade de prisão civil do alimentante
executado.
STJ. 3ª Turma. RHC 80.591/GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/04/2017.

Esse entendimento se justifica porque os alimentos impostos por decisão judicial guardam
consigo a presunção de que o valor econômico neles contido traduz o mínimo existencial do
alimentando, de modo que a subtração de qualquer parcela dessa quantia pode ensejar severos
prejuízos a sua própria manutenção.
Além disso, o julgamento sobre a cogitada irrelevância do inadimplemento da obrigação não se
prende ao exame exclusivo do critério quantitativo, sendo também necessário avaliar sua
importância para satisfazer as necessidades do credor alimentar. Ora, a subtração de um
pequeno percentual pode mesmo ser insignificante para um determinado alimentando, mas
147
possivelmente não para outro, mais necessitado. Tem-se que o critério quantitativo não é
suficiente nem exclusivo para a caracterização do adimplemento substancial.
Vale ressaltar, por fim, que o sistema jurídico já prevê mecanismos por meio dos quais o
devedor pode justificar o motivo pelo qual não cumpriu a obrigação alimentar:
CPC/Art. Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação
alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente,
mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o
fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O juiz não pode liberar o devedor de alimentos
da prisão alegando que ele pagou quase toda a dívida e que, portanto, deve ser aplicada a
teoria do adimplemento substanciala. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/afb79a9be5cd9762572a008
088d3153e>. Acesso em: 21/04/2020

148
62. MENSURAÇÃO DA INDENIZAÇÃO NO CC de 2002

A mensuração da indenização pela extensão do dano tem pretensão reparatória. À vista do grau
do dolo ou da culpa do ofensor, excepcionalmente, poderá ter pretensão punitiva.
.
De acordo com o art. 944, “caput”, do CC, mensura-se a indenização pela extensão do dano, o
que demonstra claramente a pretensão REPARATÓRIA, indenizatória.
.
Apenas excepcionalmente, nos termos do Enunciado 458, da V Jornada de Direito Civil do CJF,
tem-se admitido que, à vista do grau do dolo ou da culpa do ofensor, tenha a indenização
pretensão PUNITIVA.
.
Ademais, com base no p. único, do art. 944, CC, o juiz pode, havendo excessiva desproporção
entre a gravidade da culpa e o dano, reduzir, equitativamente, a indenização.

Fonte: isso parece ter sido retirado de rodada do curso CEI.


.
**Cuidado com uma coisa: nem todos os enunciados do CJF, FPPC, dentre outros, são acatados
pelo STJ. Como não foi colocado nenhum precedente, eu ficarei desconfiada com a informação.

149
63. REGIME DUALISTA DE GUARDA

O ordenamento jurídico brasileiro adota um sistema dualista de guarda:

1) Guarda na relação familiar (decorrente da dissolução de uma relação afetiva): é a guarda


de filhos, prevista no art. 1.583, CC/02 - visa a proteção da pessoa dos filhos:
.
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de
2008).

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o


substitua ( art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o
exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes
ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma
equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses
dos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de
2008).
I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
II – saúde e segurança; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
III – educação. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
III - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela
que melhor atender aos interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 4º (VETADO) . (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses
dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima
para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou
situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus
filhos. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

.
2) Guarda como uma das modalidades de colocação de menor em família substituta
(guarda estatutária): trata-se de regularização de uma anterior situação de fato - visa a
proteção integral da criança ou adolescente (art. 28 do ECA):
.

150
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção,
independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

Fonte: isso parece ter sido retirado de rodada do curso CEI. Contudo, está tão pouco profundo
que não dispensa nem de longe maiores aprofundamentos...
*Coloquei os dispositivos legais.

151
64. OS ALIMENTOS SÃO IRRENUNCIÁVEIS?

➔ Segundo o CC/02 (art. 1.707), SIM: (...) é vedado ao credor renunciar o direito ao alimento.
.
➔ Entretanto, de acordo com a jurisprudência do STJ e Enunciado 263 da Jornada de Direito
Civil, NÃO. Senão vejamos:
• O STJ entende que somente são alcançados pela irrenunciabilidade os alimentos em favor de
incapazes, admitida a renúncia para os alimentos devidos em razão do casamento, da união
estável ou da união homoafetiva. • O Enunciado 263 da JDC, no mesmo sentido, dispõe ser
possível a renúncia manifestada por ocasião do divórcio ou dissolução da união estável.

.
Fonte: isso parece ter sido retirado de rodada do curso CEI. Contudo, está tão pouco profundo
que não dispensa nem de longe maiores aprofundamentos...

152
65. EMANCIPAÇÃO x RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS

Em regra, como a emancipação antecipa a maioridade civil (exclusivamente no setor CÍVEL,


não alterando a maioridade penal e nem a capacidade para dirigir veículos, por exemplo),
afasta-se a responsabilidade civil dos pais.
.
EXCEÇÃO: Emancipação voluntária-

A jurisprudência, no intuito de evitar emancipações fraudulentas, vem frisado que, neste caso,
os pais continuam solidariamente responsáveis pelos danos que os menores emancipados
porventura causarem (Princípio do melhor interesse).
Logo, a emancipação voluntária não afasta a responsabilidade civil dos pais.
.
Fonte: isso com certeza foi retirado de rodada do curso CEI. Contudo, não dispensa maiores
aprofundamentos no tema.
.
**Complementando com um julgado importante que trata sobre emancipação:
.
Resumo do julgado
Ainda que o requisito da idade mínima de 18 anos conste em lei e no edital de concurso público,
é possível que o candidato menor de idade aprovado no concurso tome posse no cargo de
auxiliar de biblioteca no caso em que ele, possuindo 17 anos e 10 meses na data da sua posse, já
havia sido emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses.
STJ. 2ª Turma. REsp 1462659-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/12/2015 (Info 576).

Comentários do julgado

Imagine a seguinte situação adaptada:


Maria, com 17 anos de idade, foi aprovada em 1º lugar no concurso público para o cargo de
auxiliar de biblioteca.
Ocorre que houve dúvida se ela poderia realmente tomar posse. Isso porque o edital do
concurso e a lei estadual previam que a idade mínima para ocupar este cargo seria 18 anos.
Maria argumentou em seu favor que já foi emancipada por seus pais e que irá completar 18
anos daqui a 2 meses, não sendo razoável que sua posse seja impedida.

Neste caso concreto, Maria poderá tomar posse no cargo?


SIM.
Ainda que o requisito da idade mínima de 18 anos conste em lei e no edital de concurso
público, é possível que o candidato menor de idade aprovado no concurso tome posse no
cargo de auxiliar de biblioteca no caso em que ele, possuindo 17 anos e 10 meses na data da
sua posse, já havia sido emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses.

153
STJ. 2ª Turma. REsp 1.462.659-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/12/2015 (Info 576).

No caso em análise, o requisito da idade mínima de 18 anos deve ser flexibilizado pela natureza
das atribuições do cargo de auxiliar de biblioteca, tendo em vista que a atividade desse cargo é
plenamente compatível com a idade de 17 anos e 10 meses do candidato que já havia sido
emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses.

Além disso, o art. 5º, parágrafo único, do CC, ao dispor sobre as hipóteses de cessação da
incapacidade para os menores de 18 anos - entre elas, a emancipação voluntária concedida pelos
pais (caso em análise) e o exercício de emprego público efetivo -, permite o acesso do menor de 18
anos ao emprego público efetivo.

Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Posse em cargo público por menor de idade.
Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/11b921ef080f7736089c7574
04650e40>. Acesso em: 21/04/2020
.
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
ATROPELAMENTO. LESÕES CORPORAIS. INCAPACIDADE. DEVER DE INDENIZAR.
REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. REVISÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO
MORAL. PENSÃO MENSAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO.
POSSIBILIDADE. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE
CIVIL DOS PAIS. EMANCIPAÇÃO. 1. Não cabe recurso especial por alegada ofensa a
dispositivos constitucionais.
2. A emancipação voluntária, diversamente da operada por força de lei, não exclui a
responsabilidade civil dos pais pelos atos praticados por seus filhos menores.
3. Impossibilidade de reexame de matéria de fato em recurso especial (Súmula 7 do STJ).
4. Admite a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente, em recurso
especial, reexaminar o valor fixado a título de indenização por danos morais, quando ínfimo ou
exagerado. Hipótese, todavia, em que o valor foi estabelecido na instância ordinária, atendendo
às circunstâncias de fato da causa, de forma condizente com os princípios da proporcionalidade
e razoabilidade.
5. A percepção de benefício previdenciário não exclui o pagamento de pensão mensal como
ressarcimento por incapacidade decorrente de ato ilícito. Precedentes.
6. Indevidos décimo terceiro e férias, não postulados na inicial, uma vez que o autor não era
assalariado, desenvolvendo a atividade de pedreiro como autônomo.
7. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no Ag 1239557 / RJ)
(https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=EMANCIPA%C7%C3O+VOLUNT%C

154
1RIA+E+RESPONSABILIDADE+CIVIL&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true)

Maioridade civil, emancipação e o entendimento do STJ

No mundo jurídico e na sociedade de forma geral, a maioridade civil é um marco temporal


importante. Dos anteriores 21 anos de idade estabelecidos pelo Código Civil de 1916, o término
da incapacidade civil foi antecipado no código de 2002 para 18 anos completos. De acordo com
a legislação atual, atingida a maioridade, o indivíduo fica habilitado à prática de todos os atos
da vida civil, sem a necessidade de assistência de um representante legal.

Além disso, o próprio código estabelece aos maiores de 16 e menores de 18 anos a condição de
relativamente incapazes, quando podem praticar determinados atos sem a assistência de seus
representantes, como ser testemunha (artigo 228 do CC/2002) e fazer testamento (artigo 1.860),
entre outros.

O Código Civil também previu possibilidades de término da incapacidade para os


relativamente incapazes pela emancipação, como a concessão da maioridade pelos pais ou por
sentença judicial, pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo e por colação de
grau.

Apesar das previsões legais, a maioridade – como um assunto social de extrema relevância –
continua a ser discutida e a sofrer interpretações e inovações. No campo legislativo,
recentemente, a Lei 13.811/2019 alterou o artigo 1.520 do Código Civil para suprimir as exceções
legais permissivas do casamento infantil (aquele realizado antes dos 16 anos) – a gravidez e o
interesse de evitar imposição ou cumprimento de pena criminal.

No campo judicial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) resolve diversas questões a respeito da
emancipação e da maioridade civil, a exemplo de causas sobre posse em concurso público,
indenizações por acidentes automobilísticos que envolvem menores e temas ligados ao direito
previdenciário.

Auxiliar de biblioteca

No REsp 1.462.659, a Segunda Turma analisou ação em que a autora foi aprovada para o cargo
de auxiliar de biblioteca quando tinha 17 anos. Após a homologação do concurso e a nomeação
dos aprovados, a candidata foi informada sobre a impossibilidade de sua posse em razão do
descumprimento do requisito de idade mínima de 18 anos. Segundo a candidata, o requisito de
idade estaria suplantado pela emancipação, condição que a habilitaria para praticar todos os
atos da vida civil.

Após o deferimento do mandado de segurança em primeira instância – decisão confirmada pelo


Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) –, o Instituto Federal Sul-rio-grandense interpôs
recurso especial sob o argumento de que o julgamento violou a Lei 8.112/1990, que estabelece a
exigência de idade mínima de 18 anos para investidura em cargo público.

155
O relator do recurso, ministro Herman Benjamin, destacou que, apesar da constitucionalidade
dos limites etários estabelecidos em razão da natureza e das atribuições do cargo, no caso dos
autos, a obrigatoriedade de idade mínima deveria ser flexibilizada.

Como apontado pelo TRF4, o ministro ressaltou que não há indício de que o cargo de auxiliar
de biblioteca tenha exigências que impliquem a observância rigorosa de uma idade mínima e,
além disso, a candidata tinha 17 anos e dez meses na data da posse, mas estava emancipada
havia quatro meses.

Ao manter a decisão de segundo grau, Herman Benjamin também lembrou que o artigo 5º do
Código Civil estabelece como hipóteses de cessação da incapacidade a emancipação voluntária
concedida pelos pais, como no caso dos autos, e o exercício de emprego público.

"Portanto, o codex que regula a capacidade e a personalidade das pessoas naturais permite o
acesso ao emprego público efetivo aos menores de 18 anos, sendo, dessa forma, um dos
requisitos para a cessação da incapacidade civil dos menores", concluiu o ministro.

Policial

Em julgamento semelhante, a Primeira Turma analisou mandado de segurança em que um


candidato ao cargo de oficial da Polícia Militar foi excluído do concurso porque não tinha 18
anos completos no dia da convocação para o programa de formação. O ato de convocação
ocorreu nove dias antes de o candidato, que já era emancipado, atingir a maioridade.

O mandado de segurança foi indeferido pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT). Para o
tribunal, a natureza do cargo de policial militar justifica que as especificações de idade sejam
preconizadas no edital do certame, sem que isso implique lesão ou afronta aos princípios
constitucionais.

Relator do recurso em mandado de segurança, o ministro Sérgio Kukina afirmou que, por
disposição legal, a atividade administrativa deve se pautar, entre outros, pelo princípio da
razoabilidade, com a consequente adequação entre meios e fins, além da observância do
interesse público.

Segundo o ministro, a exigência, feita pelo edital, de idade mínima de 18 anos na data da
matrícula no curso de formação decorreu de mera interpretação da Lei Complementar Estadual
231/2005, que na verdade prevê a limitação de idade para ingresso na carreira militar.

"Essa interpretação – que em outro contexto poderia ser tida como lícita – foi aplicada com tal
rigor no caso concreto que, a pretexto de cumprir a lei, terminou por feri-la", disse Kukina. Para
o relator, a pretexto de cumprir a lei, a exclusão do candidato desconsiderou a adequação entre
meios e fins, impôs uma restrição em medida superior àquela estritamente necessária ao
atendimento do interesse público e não interpretou a lei da forma que melhor garantisse o
atendimento do fim público (RMS 36.422).

156
Acidente

No âmbito do direito privado, a Quarta Turma analisou pedido de indenização formulado por
um ciclista que foi atropelado por veículo conduzido por menor emancipado. As instâncias
ordinárias condenaram o menor e seus pais à indenização por danos morais de R$ 40 mil, além
de dano estético de R$ 20 mil.

Em recurso dirigido ao STJ, os pais alegaram que não poderiam ser responsabilizados
solidariamente pelo acidente, já que o filho era emancipado quando se envolveu no
atropelamento e, além disso, exercia atividade profissional e não dependia mais deles.

A relatora do recurso, ministra Isabel Gallotti, mencionou jurisprudência do STJ segundo a qual
é preciso distinguir a emancipação legal – como na hipótese do casamento, capaz de liberar os
pais da responsabilidade pelos atos do filho – da emancipação voluntária – que não tem o poder
de exoneração, porque é caracterizada como ato de vontade, e não elimina a reponsabilidade
proveniente da lei.

"No que concerne à responsabilidade dos pais pelo evento danoso, observo que a emancipação
voluntária, diversamente da operada por força de lei, não exclui a responsabilidade civil dos
pais pelos atos praticados por seus filhos menores", afirmou a ministra ao manter a condenação
solidária dos pais (Ag 1.239.557).

Pensão por morte

O filho maior inválido tem direito à pensão do segurado falecido caso a invalidez seja anterior
ao óbito, mesmo que posterior à emancipação ou maioridade. Com esse entendimento, a
Segunda Turma manteve acórdão do Tribunal Regional da 1ª Região (TRF1) que considerou
devida pensão por morte a filha de segurado falecido que demonstrou dependência econômica
em relação ao pai.

No recurso especial, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) alegou que a perícia médica
concluiu que a incapacidade da filha teve início após ela completar 21 anos.

Segundo o INSS, para a concessão do benefício por morte, os normativos previdenciários –


como a Lei 8.213/1991 e o Decreto 3.048/1999 – exigem que o momento da invalidez seja anterior
tanto à data em que o filho completou 21 anos quanto à data de eventual causa de emancipação
(como casamento ou atividade laboral). Por isso, a autarquia previdenciária sustentou a
improcedência do pedido de pensionamento.

Ao manter o acórdão do TRF1, o ministro Herman Benjamin apontou jurisprudência do STJ no


sentido de que o Decreto 3.048/1999, ao exigir que a invalidez seja anterior ao implemento da
idade de 21 anos ou da emancipação, extrapolou os limites do poder regulamentar, "razão pela
qual se mostra irrelevante o fato de a invalidez ter ocorrido antes ou após o advento da
maioridade, pois, nos termos do artigo 16, I, da Lei 8.213/1991, será dependente o filho maior
inválido, presumindo-se, nessa condição, a sua dependência econômica" (REsp 1.768.631).

157
Dívida alimentar

Também no âmbito do direito de família, questões relativas à emancipação são decisivas. Ao


analisar prisão civil em razão de dívida alimentar, a Terceira Turma do STJ decidiu em 2003 que
a emancipação do alimentando e sua declaração dando quitação das verbas vencidas
constituem prova de não haver motivo para a manutenção do cárcere.

Nos autos de ação de execução de alimentos, o devedor alegou que fez o depósito referente aos
três últimos meses e que, além disso, juntou cópia da escritura de emancipação do alimentando
e a declaração de quitação.

Para o relator do caso, ministro Pádua Ribeiro (aposentado), os documentos juntados aos autos
representavam "prova plena" da desnecessidade da prisão civil.

"A afirmação do ilustre relator impetrado de que o crédito alimentar foi constituído antes da
emancipação do credor e de que 'o sustento deste foi suprido com exclusividade pela genitora, a
qual busca receber tal valor', é matéria que deve ser decidida na execução proposta, mas que
não reveste de legalidade a prisão decretada", afirmou o ministro ao conceder o habeas
corpus (o número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial).

Fonte: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Maioridade-civil--
emancipacao-e-o-entendimento-do-STJ.aspx

158
66. TRANSMISSÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS PERTENCENTES AO FALECIDO

REGRA GERAL: há transmissão de todas as relações jurídicas patrimoniais pertencentes ao


falecido (herança - garantia constitucional fundamental, conforme art. 5º, XXX, CF/88).

EXCEÇÕES (não são transmitidos):

✅Direito autoral (art. 22 da Lei 9.610/98):

Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou.

✅Usufruto, uso e habitação (art. 1.410, inciso I, do CC/02):

Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis:


I - pela renúncia ou morte do usufrutuário.

✅Enfiteuse (art. 692, inciso III, CC/16):

Art. 692. A enfiteuse extingue-se:

III - Falecendo o emfiteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos credores.

✅ Alvará Judicial (Lei 6.858/80).


.
Fonte: isso parece ter sido retirado de rodada do curso CEI.
**Complementei com os dispositivos legais.

159
67. O PERFIL FUNCIONALIZADO DA CURATELA

Primeiramente, salienta-se que a curatela pode definida como “o instituto jurídico pelo qual o
curador tem um encargo imposto pelo juiz de cuidar dos interesses de outrem que se encontra
incapaz de fazê-lo”.
.
Os conceitos civis, em geral, experimentam uma passagem da estrutura à função.
.
A estrutura conceitual e normativa é importante, mas é preciso ir além, indagando
concretamente sobre as funções exercidas, sobre as inserções sociais das categorias.
.
A curatela entra nessa discussão, aliás de modo intenso, forte.
.
Assim, a solidariedade social renova a visão que tínhamos de curatela.
.
Fala-se do “perfil funcionalizado da curatela”.
.
Existem dois modelos jurídicos possíveis de abordagem da deficiência:
.
a) deficiência com curatela;
b) deficiência sem curatela.
.
Com o Estatuto da Pessoa com Deficiência, a curatela passou a ser uma medida EXCEPCIONAL
(art. 84), de modo que a pessoa com deficiência apenas será submetida à curatela quando
necessário, tratando-se de medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às
circunstâncias de cada caso, durando o menor tempo possível.
.
Desse modo, pode-se dizer que:
.
➔ Haverá intenso ônus argumentativo por parte de quem pretenda interditar uma pessoa em
razão de uma causa permanente;
➔ Sendo ela interditada, a incapacidade ser apenas relativa, pois a incapacidade absoluta fere a
regra da proporcionalidade;
➔ A curatela, em regra, será limitada à restrição da prática de atos patrimoniais, preservando-
se, na medida do possível, a autodeterminação para condução das situações existenciais (nos
termos exatos do enfatizado no art. 85 do Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Fonte: isso tem 99% de cara de ter sido retirado de rodada do curso CEI. Se eu localizar o nome
do curso posteriormente, atualizarei aqui.
**Complementei com os dispositivos legais.

160
68. COMPRA E VENDA DE ASCENDENTE PARA DESCENDENTE (BEM MÓVEL)

Procedendo a exegese do artigo 496, ao estabelecer que “é anulável a compra e venda de ascendente
a descendente, salvo se os outros descendentes e o co njuge do alienante expressamente houverem
consentido”, surge a seguinte indagação:
.
Aplica-se esta norma para a compra e venda de bens imóveis, tão somente, ou, também, para a
de bens móveis?
.
Embora a legislação não especificasse a dispensa da anuência para a compra e venda de bens
móveis, é sabido que até o advento da hodierna legislação, a observância da norma era feita,
rigidamente, apenas para a alienação de bens imóveis.
.
Entretanto, deve ser exigida a anuência dos descendentes e do cônjuge do alienante na
compra e venda de qualquer espécie de bens.
.
Outro não é o magistério de J. M. Carvalho Santos, in Código Civil Brasileiro Interpretado, Vol.
XVI, p. 62, que assim estabelece:
.
“Venda feita nestas condições é anulável, à vista do dispositivo do Código, não importando a natureza dos
bens – pois a proibição abrange a venda quer de imóveis, quer de móveis. Pouco importando, tampouco,
que tenha sido realizada diretamente, ou por interposta pessoa”.

.
Fonte: http://registrodeimoveis1zona.com.br/?p=249

**Complementando:
.
Resumo do julgado
Para que a venda de ascendente para descendente seja anulada (art. 496 do CC), é
imprescindível que o autor da ação anulatória comprove, no caso concreto, a efetiva ocorrência
de prejuízo aos herdeiros necessários, não se admitindo a alegação de prejuízo presumido. Isso
porque este negócio jurídico não é nulo (nulidade absoluta), mas sim meramente anulável
(nulidade relativa).
Logo, não é possível ao magistrado reconhecer a procedência do pedido no âmbito de ação
anulatória da venda de ascendente a descendente com base apenas em presunção de prejuízo
decorrente do fato de o autor da ação anulatória ser absolutamente incapaz quando da
celebração do negócio por seus pais e irmão.
STJ. 4ª Turma. REsp 1211531-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/2/2013 (Info 514).

161
Comentários do julgado

Contrato de compra e venda


Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa
coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro (art. 481 do CC).

Restrições à compra e venda


O Código Civil prevê quatro situações em que a liberdade de comprar e vender é restringida.
São elas:
Venda de ascendente Art. 496. É anulável a venda de ascendente a
descendente, salvo se os outros descendentes e o
a descendente
cônjuge do alienante expressamente houverem
consentido.
Compra por pessoas Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser
que estão exercendo comprados, ainda que em hasta pública:
certos encargos I – pelos tutores, curadores, testamenteiros e
administradores, os bens confiados à sua guarda
ou administração;
II – pelos servidores públicos, em geral, os bens ou
direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que
estejam sob sua administração direta ou indireta;
III – pelos juízes, secretários de tribunais,
arbitradores, peritos e outros serventuários ou
auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que
se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar
onde servirem, ou a que se estender a sua
autoridade;
IV – pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de
cuja venda estejam encarregados.
Venda a cônjuge Art. 499. É lícita a compra e venda entre cônjuges,
com relação a bens excluídos da comunhão.
Venda por Art. 504. Não pode um condômino em coisa
condômino indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro
consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a
de coisa indivisível
quem não se der conhecimento da venda, poderá,
depositando o preço, haver para si a parte vendida
a estranhos, se o requerer no prazo de 180 dias,
sob pena de decadência.

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O julgado destacado acima trata sobre a venda de ascendente a descendente. Relembremos um
pouco mais sobre o tema:

Previsão no Código Civil


Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o
cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.
Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de
bens for o da separação obrigatória.

Finalidade da restrição:
O objetivo da previsão é o de resguardar o princípio da igualdade das cotas legítimas contra
eventual simulação.
Quando a pessoa morre, a metade da herança do falecido (chamada de “legítima”) deve ser,
obrigatoriamente, dividida entre os herdeiros necessários (art. 1.789 do CC). No que se refere à
“legítima”, um herdeiro necessário não pode receber mais que o outro.
Este art. 496 tem por objetivo evitar que o patriarca/matriarca, antes de morrer, simule que está
vendendo bens valiosos para um de seus filhos (herdeiro necessário), quando, na verdade, ele
está doando. Isso porque se ele vender o bem para este filho (por um preço irrisório, por
exemplo), ele estará beneficiando este descendente em detrimento dos demais. O ascendente
estará violando o princípio da igualdade das cotas legítimas.

Natureza
A venda em desacordo com o art. 496 é anulável (nulidade relativa).

Móveis ou imóveis
A restrição abrange tanto a venda de bens imóveis quanto móveis.

A vedação não se aplica à doação


No caso de doação de ascendente para descendente não é necessário consentimento dos outros
descendentes. Isso porque aquilo que o ascendente doou para o descendente será considerada
como “adiantamento da legítima”, ou seja, um adiantamento do que o donatário iria receber
como herdeiro no momento em que o doador morresse.
Assim, em caso de doação, não há necessidade desse consentimento porque, futuramente,
quando da morte do doador, o herdeiro/donatário deverá trazer o bem à colação, com a
finalidade de igualar as legítimas. Quando se diz que ele trará o bem à colação, significa dizer
que este bem doado será calculado, no momento do inventário, como sendo parte da legítima
recebida pelo herdeiro.
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No caso de venda, o herdeiro/comprador não precisa trazer à colação o bem quando o
ascendente/vendedor morrer. Em outras palavras, aquele bem “comprado” não será descontado
do valor que o herdeiro tem a receber como herança. Justamente por isso é indispensável a
fiscalização e anuência por parte dos demais herdeiros quanto ao preço, a fim de evitar que esta
venda seja apenas simulada para enganá-los.

Descendentes
Os descendentes que devem anuir à venda são aqueles que figuram como herdeiros imediatos
ao tempo da celebração do contrato.

Cônjuge do vendedor
O CC não exige a anuência do cônjuge do comprador, somente do cônjuge do vendedor
(cuidado com essa “pegadinha” em uma prova objetiva).

Regime de bens:
O art. 496, parágrafo único, dispensa o consentimento do cônjuge se o regime for o da separação
obrigatória:
Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de
bens for o da separação obrigatória.

Já o art. 1.647, I, dispensa o assentimento do cônjuge para a alienação se o regime for o


da separação absoluta:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do
outro, exceto no regime da separação absoluta:
I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

Separação obrigatória é o mesmo que separação absoluta? Há diferença entre essas duas
expressões?
E que c ns s e a cha ada “sepa açã b ga a”?
É aquela imposta por lei, sendo sinônimo de separação legal. Está prevista no art. 1.641 do CC.
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do
casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

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O que significa separação absoluta?

1ª corrente: 2ª corrente:

Separação absoluta = separação Separação absoluta (gênero):


convencional · Separação convencional
Separação absoluta ≠ separação · Separação legal
legal/obrigatória (obrigatória)
A separação absoluta é apenas a A separação absoluta é tanto a
separação convencional (estipulada separação obrigatória (legal) como a
pelas partes – art. 1.687 do CC). separação convencional (estipulada
Para esta corrente, a Súmula 377 do pelas partes).
STF continua em vigor: “No regime Separação absoluta é um gênero e
de separação legal de bens, abrange tanto a hipótese do art.
comunicam-se os adquiridos na 1.641 (legal) como a convencional
constância do casamento.” (estipulada voluntariamente pelas
Logo, na separação legal (ou partes).
obrigatória), comunicam-se os bens Para esta corrente, a Súmula 377 do
havidos pelos cônjuges durante o STF não está mais em vigor.
casamento pelo esforço comum. Já
na separação absoluta
(convencional), não há esta
comunicação.
Assim, somente haverá separação
absoluta (incomunicável) na
separação convencional.
É a posição de Tartuce, Rolf É a posição de Silvio Rodrigues,
Madaleno, Cristiano Chaves, sendo Francisco Cahali e Inácio de
amplamente majoritária. Parece ser Carvalho Neto.
também o entendimento do STJ
(REsp 1163074/PB).

A separação obrigatória não é gênero e não congrega duas espécies. Trata-se de equívoco
conceitual. A separação de bens é que constitui gênero que congrega duas espécies:
a) separação convencional (que decorre de pacto antenupcial); e
b) separação obrigatória ou legal (regra restritiva prevista no art. 1.641).

Voltando à análise do art. 496: É necessária a autorização do companheiro do vendedor no caso


de união estável?
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NÃO. Não há necessidade de autorização do companheiro para os referidos atos (outorga
convivencial). Segundo a doutrina, o art. 496 é uma norma restritiva de direitos, que não pode
ser aplicada por analogia aos casos de união estável.

Herdeiros menores: se houver herdeiros menores, a anuência destes deverá ser dada por
curador especial, nomeado pelo juiz por meio de alvará judicial.

E se um dos herdeiros não concordar?


Para a maioria da doutrina, nesse caso, pode o alienante recorrer ao Poder Judiciário para obter
um suprimento judicial, em caso de recusa injustificada. Trata-se de analogia, uma vez que não
há regra expressa.

De que forma os herdeiros devem dar o consentimento à venda?


Utiliza-se o art. 220 do CC. Assim, segundo este dispositivo legal, a anuência ou a autorização
de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará,
sempre que se possa, do próprio instrumento.
Logo, tratando-se de bem imóvel superior a 30 salários-mínimos, esta anuência deve ser feita por
meio de escritura pública. Já no caso de bens móveis, não há, em regra, esta exigência.
De qualquer modo, este consentimento deve ser expresso, não valendo se for tácito.

Consequências pelo fato de a venda ser meramente anulável:


• poderá ser ratificada posteriormente, mesmo tendo sido feita sem o consentimento;
• o juiz não pode decretar de ofício esta anulabilidade;
• o oficial de Registro de Imóveis não pode se opor ao registro (deixar de registrar a
transferência do domínio), suscitando a falta de anuência dos demais herdeiros.

O descendente que não anuiu pode ingressar com ação anulatória da venda mesmo quando o
ascendente/vendedor ainda não faleceu?
Sim. Está cancelada a súmula 152 do STF: A ação para anular venda de ascendente a
descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em quatro anos a contar da abertura da
sucessão.
Desse modo, vigora o termo inicial de prescrição previsto na súmula 494 do STF:
Súmula 494-STF: A ação para anular venda de ascendente a descendente, sem consentimento
dos demais, prescreve em vinte anos, contados da data do ato, revogada a súmula 152.

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Vale ressaltar, no entanto, que o prazo previsto nessa súmula foi revogado e agora é de 2
anos (prazo decadencial), contados da data do ato, nos termos do art. 179 do CC:
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para
pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

Legitimidade para a ação anulatória: somente os descendentes e o cônjuge do alienante. O MP


não possui.

Requisitos para que haja a anulação (STJ REsp 953.461/SC):


§ venda de ascendente para descendente;
§ falta de consentimento dos outros descendentes ou do cônjuge do vendedor;
§ configuração de simulação, consistente em doação disfarçada ou, alternativamente, a
demonstração de prejuízo;
§ ação ajuizada pelo herdeiro prejudicado.

Nesse julgado, o STJ reafirmou que, para que a venda de ascendente para descendente seja
anulada (art. 496 do CC), é imprescindível que o autor da ação anulatória comprove, no caso
concreto, a efetiva ocorrência de prejuízo aos herdeiros necessários, não se admitindo a alegação
de prejuízo presumido.
Assim, na situação julgada pelo STJ, o autor da ação alegava que a venda deveria ser anulada
pelo simples fato de que, quando este negócio jurídico ocorreu, ele era menor e, portanto,
absolutamente incapaz. No entanto, fora esta alegação genérica, não provou nenhum prejuízo,
razão pela qual a venda não foi anulada (REsp 1.211.531-MS).

O que s gn f ca a exp essã “e a b s s cas s” n pa ág af ún c d efe d a . 496?


Esta expressão deve ser desconsiderada, pois houve erro de tramitação, sendo certo que o
projeto original da codificação trazia no caput tanto a venda de ascendente para descendente
quanto a venda de descendente para ascendente, apontando a necessidade da referida
autorização nos dois casos. Porém, a segunda hipótese (venda de descendente para ascendente)
foi retirada do dispositivo. Mas esqueceu-se, no trâmite legislativo, de proceder-se à alteração
do parágrafo único.
O consentimento dos herdeiros e do cônjuge é ainda necessário: na permuta desigual, na
dação em pagamento, no compromisso de compra e venda, na cessão onerosa de direitos
hereditários e em outros negócios em que for possível a fraude. Caso não haja essa
possibilidade, o negócio é anulável.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Venda de ascendente a descendente. Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/7fa732b517cbed14a48843d74526c11a>. Acesso
em: 21/04/2020

167
69. A CLÁUSULA DE “HARDSHIP”

De acordo com Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto (Manual de Direito
Civil), a cláusula de hardship encontra assento no direito contratual internacional.
.
Durante a execução do contrato, circunstâncias econômicas, políticas ou sociais podem alterar
de maneira fundamental o equilíbrio econômico do contrato.
.
Dependendo da extensão dos efeitos de tal evento, os contratantes poderiam ver-se
impossibilitados de executar a suas obrigações nos moldes avençados.
.
Nesses casos, a cega obediência ao princípio da força obrigatória do contrato conduziria a
objetivo contrário à proteção dos interesses doa contratantes envolvidos em decorrência de
alteração das circunstâncias contratuais.
.
Para essas situações, os princípios relativos aos contratos internacionais de comércio “Unidroit”
facultam às partes a inclusão da cláusula de “hardship”, estabelecendo dever de readequação
contratual para fatos supervenientes que alterem substancialmente as circunstâncias, gerando
desequilíbrio do conteúdo econômico do contrato.
.
Destarte, originária da prática contratual internacional, a cláusula de “hardship” é um exemplo
da criatividade dos negociadores, visando suprir lacunas dos conceitos clássicos no que se
refere à solução do problema da incerteza nos contratos internacionais e, principalmente, nos de
longa duração.
.
Logo, a cláusula de hardship apresenta-se ao direito contratual como instrumento de
conservação do negócio jurídico.
.
Trata-se de cláusula de readaptação do contrato, prevendo a renegociação pelos contratantes
dos termos contratuais, quando a execução houver se tornado inútil ou demasiado onerosa para
uma deles, em vista das modificações imprevistas de circunstâncias que embasaram o negócio.
.
Reveste-se, portanto, de nítida função conservatória do negócio jurídico.
A conservação do negócio, aliás, parece ter sido consagrada pelo CC/02 Brasileiro, que chega
mesmo a estabelecer hipótese de conservação de negócio nulo.
.
Culmina por se aproximar da teoria da base do negócio jurídico (adotado pelo CDC), pois os
critérios da imprevisibilidade e inevitabilidade poderão ser acrescidos ou reduzidos, de modo a
ampliar a margem de atuação das partes quanto à preservação do vínculo contratual e a sua
adaptação às transformações que possam ocorrer ao longo de sua execução.

Há, pois, dupla finalidade nesta cláusula:

168
1) evitar a dissolução do contrato (negativa); e
2) renegociação das cláusulas como obrigação de melhores esforços (positiva).

.
Fonte: retirado do blog https://jus.com.br/artigos/18378/anotacoes-sobre-a-clausula-de-
hardship-e-a-conservacao-do-contrato-internacional, que inclusive está bem mais completo.

169
70. REGISTRO TORRENS

Normalmente os registros públicos têm a presunção de veracidade, ou seja, são considerados


verdadeiros. Contudo essa presunção não é absoluta, mas relativa, pois admite prova em
contrário, ou seja, caso seja comprovada irregularidade, o registro pode ser alterado ou
retificado.
.
O Registro de Torrens, por sua vez, é uma forma de registro diferenciada, pois uma vez
efetivado, fornece ao proprietário um título com força absoluta vez que contra ele não é
admitido prova em contrário. É a única forma de registro que goza dessa presunção absoluta.
.
No Brasil, atualmente, esse registro somente é permitido para imóveis rurais, depois um
processo muito rigoroso especificado em lei.
.
As regras principais deste processo se encontram dentre os arts. 277 a 288 da Lei nº6.015/73.
.
O requerente deverá juntar inúmeros documentos aptos a comprovar a propriedade da coisa,
sendo tal titularidade inequívoca.
.
O feito poderá ser impugnado por qualquer pessoa. Salienta-se, ainda, que
o Ministério Público deverá intervir obrigatoriamente.
.
Depois de cumpridos todos os requisitos, constará na matrícula do imóvel o referido registro.
.
Caso o imóvel rural seja hipotecado, o registro Torrens, procedimento especial de registro de
imóvel rural que visa garantir sua titularidade, somente será possível com a anuência
expressa do credor hipotecário ou da pessoa em favor de quem se tenha instituído o ônus
(questão CORRETA e cobrada no concurso PC-BA 2013).
.
No Brasil, apenas o registro de imóveis feito pelo sistema torrens acarreta presunção absoluta
sobre a titularidade do domínio, mas tal instituto somente se aplica em relação aos imóveis
rurais (PGE-PI CESPE 2014).
.
Fonte: https://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=2427
.
*Para aprofundar: https://jus.com.br/artigos/72050/breves-anotacoes- sobre-o-registro-
torrens

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71. TEORIA THIN SKULL RULE

A doutrina brasileira possui algumas teorias acerca do nexo causal, para nortear o julgador no
momento de caracterizar a extensão da responsabilidade do seu causador.
.
Vem ganhando espaço no conteúdo da disciplina de responsabilidade civil uma teoria pouco
conhecida no Brasil, face ao impacto causado, qual seja, a teoria do resultado mais grave, ou
thin skull rule.
.
Alguns doutrinadores ignoram totalmente sua aplicação no direito brasileiro, senão veja-se:
.
“As teorias da responsabilidade pelo resultado mais grave (thin skull rule) e a teoria da
causalidade alternativa não parecem encontrar fundamento em nosso ordenamento, pelo que
não serão comentadas.”

De acordo com esta teoria, o causador do dano será responsável por danos futuros,
decorrentes do cometimento do ato ilícito, ainda que este e aquele não tenham relação
imediata e adequada.
.
A dizer, por exemplo, que se uma pessoa é empurrada por outra, vindo a cair e causar uma
pequena lesão em seu braço, mas que por motivo de doença pré-existente não haja
possibilidade de cicatrização, causando a morte da vítima, todos os resultados serão atribuídos
àquele que casou a queda, que deverá indenizar a família daquele que morreu.
.
Para Schreiber (2015), esta teoria envolve a multiplicidade de causas geradoras, particularmente
preexistentes.
.
Ou seja, preexiste um fator que possa desencadear na vítima uma condição mais grave, mas o
resultado final será cobrado daquele que cometeu o ato que, por si só, não acarretaria todo o
prejuízo.
.
Segundo ele, os contornos desta teoria são mais difíceis que na esfera penal, eis que a teoria do
thin skull rule aplica a responsabilidade do agente pelo dano causado, mesmo que resultante da
combinação entre a ação ou omissão, com condições preexistentes particulares da vítima.
.
Cavalieri Filho destaca que a condições pessoais da vítima e predisposições que tenha, não
podem diminuir a responsabilidade do agente, embora agravem seu resultado.
.
O autor cita como exemplo a questão de um atropelamento que resulte em complicações à
vítima por ser diabética, ou um pequeno golpe que resulte em fratura de crânio por fragilidade
congênita do osso frontal. E finaliza, dizendo que em todos os casos, “o agente responde pelo
resultado mais grave”. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 85).
.
Nerilo (2016) explica que se trata da responsabilização que leva em consideração uma
vulnerabilidade ínsita à vítima. Nesses casos, ao contrário da teoria dos danos diretos e
imediatos, haveria responsabilização pelos danos indiretos, mesmo que o indigitado não
pudesse saber da vulnerabilidade da vítima.

No Brasil, conforme a autora se vem cogitando o uso da teoria quando a condição de


vulnerabilidade se originou a partir do evento causado pelo indigitado.
.
Para elucidar, cita o julgado REsp. 419.059/SP, cujo relatório foi feito pela Ministra Nancy
Andrighi:
.
“Responsabilidade civil. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Assalto à mão armada
iniciado dentro de estacionamento coberto de hipermercado. Tentativa de estupro. Morte da
vítima ocorrida fora do estabelecimento, em ato contínuo. Relação de consumo. Fato do serviço.
Força maior. Hipermercado e shopping center. Prestação de segurança aos bens e à integridade
física do consumidor. Atividade inerente ao negócio. Excludente afastada. Danos materiais.
Julgamento além do pedido. Danos morais. Valor razoável. Fixação em salários-mínimos.
Inadmissibilidade. Morte da genitora. Filhos. Termo final da pensão por danos materiais. Vinte
e quatro anos. – A prestação de segurança aos bens e à integridade física do consumidor é
inerente à atividade comercial desenvolvida pelo hipermercado e pelo shopping center,
porquanto a principal diferença existente entre estes estabelecimentos e os centros comerciais
tradicionais reside justamente na criação de um ambiente seguro para a realização de compras e
afins, capaz de induzir e conduzir o consumidor a tais praças privilegiadas, de forma a
incrementar o volume de vendas. – Por ser a prestação de segurança e o risco ínsitos à atividade
dos hipermercados e shoppings centers, a responsabilidade civil desses por danos causados aos
bens ou à integridade física do consumidor não admite a excludente de força maior derivada de
assalto à mão arma ou qualquer outro meio irresistível de violência. – A condenação em danos
materiais e morais deve estar adstrita aos limites do pedido, sendo vedada a fixação dos valores
em salários-mínimos. – O termo final da pensão devida aos filhos por danos materiais advindos
de morte do genitor deve ser a data em que aqueles venham a completar 24 anos. –” (BRASIL –
Superior Tribunal de Justiça – Resp. 419.059/SP – Relª. Min.ª Nancy Andrighi – Terceira Turma
– j. em 19.10.2001 – DJ 29.11.2001 – p.315)
.
Nesse sentido, Stolze (2017, s/p) destaca que “se o agente do dano deu causa a um resultado
mais grave, ainda que não se possa visualizar a sua responsabilidade segundo as teorias
convencionais da causalidade, seria justo que compensasse a vítima”, de forma que haveria
aplicação da teoria ora debatida. Portanto, não se trata da aplicação da teoria nos moldes em
que se aplica nos países em que seu uso é mais comum, mas em hipóteses em que foi o próprio
autor do dano que colocou a vítima em situação de vulnerabilidade, o que parece bastante
plausível.

Fonte: foi retirado do blog https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/nexo-de-causalidade-a-aplicacao-


da-teoria-do-resultado-mais-grave-thin-skull-rule-nos-julgados-de-responsabilidade-civil-brasileiros/, que
inclusive está com texto bem mais completo. **PS: cuidado ao adotar essa teoria...não é o que prevalece por ora.
72. ANATOCISMO

É a capitalização de juros: os juros são calculados sobre os próprios juros devidos. Outras
denominações para “capitalização de juros”: “juros sobre juros”, “juros compostos” ou “juros
frugíferos”. Normalmente, são verificados em contratos de financiamento bancário.
.
A capitalização de juros foi vedada no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 4º, Decreto
22.626/33 (Lei de Usura). O STJ, no entanto, entende que, diante da ressalva prevista no próprio
dispositivo, é possível a capitalização anual.
.
Portanto, a capitalização de juros por ano é permitida, seja para contratos bancários ou não-
bancários. O que é proibida, em regra, é a capitalização de juros com periodicidade inferior a
um ano. A MP 1.963-17, porém, permitiu o anatocismo com periodicidade inferior a um ano em
contratos bancários celebrados após 31 de março de 2000, data da publicação da MP (atual MP
2.170-36/2001).
.
Essa MP foi considerada constitucional pelo STF. Desse modo, os bancos podem fazer a
capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente pactuada.

Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Principais conclusões do STJ sobre a


capitalização de juros. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/26337353b7962f533d78c7
62373b3318>. Acesso em: 21/04/2020
.
**Complementando:
.
Resumo do julgado
Quatro conclusões importantes do STJ sobre o tema:
I — A capitalização de juros, também chamada de anatocismo, ocorre quando os juros são
calculados sobre os próprios juros devidos.
II — A capitalização ANUAL de juros é permitida, seja para contratos bancários ou não-
bancários.
III — A capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, em regra, é vedada.
Exceção: é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos
BANCÁRIOS celebrados após 31 de março de 2000, data da publicação da MP 1.963-17/2000
(atual MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.
IV — A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma
expressa e clara. Para isso, basta que, no contrato, esteja prevista a taxa de juros anual superior
ao duodécuplo da mensal. Os bancos não precisam dizer expressamente no contrato que estão
adotando a “capitalização de juros”, bastando explicitar com clareza as taxas cobradas.
STJ. 2ª Seção. REsp 973827-RS, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para o acórdão
Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 27/6/2012 (Info 500).
Comentários do julgado
Juros capitalizados
A capitalização de juros, também chamada de anatocismo, ocorre quando os juros são
calculados sobre os próprios juros devidos.
Outras denominações para “capitalização de juros”: “juros sobre juros”, “juros compostos” ou
“juros frugíferos”.
Normalmente, são verificados em contratos de financiamento bancário.
Carlos Roberto Gonçalves explica melhor:
“O anatocismo consiste na prática de somar os juros ao capital para contagem de novos juros. Há, no
caso, capitalização composta, que é aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescido
dos juros acumulados até o período anterior. Em resumo, pois, o chamado ‘anatocismo’ é a incorporação
dos juros ao valor principal da dívida, sobre a qual incidem novos encargos.” (Direito Civil Brasileiro.
8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 409).

Capitalização anual de juros


A capitalização de juros foi vedada no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 22.626/33
(Lei de Usura), cujo art. 4º estabeleceu:
Art. 4º É proibido contar juros dos juros: esta proibição não compreende a acumulação de juros
vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.

O STJ entende que a ressalva prevista na segunda parte do art. 4º (a parte destacada) significa
que a Lei da Usura permite a capitalização anual.
O CC-1916 (art. art. 1.262) e o CC-2002 também permitem a capitalização anual:
Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob
pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização
anual.

Desse modo, a capitalização anual sempre foi PERMITIDA (para todos os contratos).
Capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano
Como vimos, a capitalização de juros por ano é permitida, seja para contratos bancários ou não-
bancários. O que é proibida, como regra, é a capitalização de juros com periodicidade inferior a um
ano. Ex: capitalização mensal de juros (ou seja, a cada mês incidem juros sobre os juros).

A capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano (ex: capitalização mensal de juros) é proibida
também para os bancos?
NÃO. A MP n.º 1.963-17, editada em 31 de março de 2000, permitiu às instituições financeiras a
capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

Em suma, é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em


contratos BANCÁRIOS celebrados após 31 de março de 2000, data da publicação da MP 1.963-
17/2000 (atual MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.

Veja a redação da MP 2.170-36/2001:


Art. 5º Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é
admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

O STJ confirma essa possibilidade:


Nos contratos celebrados por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional,
posteriormente à edição da MP nº 1.963-17/00 (reeditada sob o nº 2.170-36/01), admite-se a
capitalização mensal de juros, desde que expressamente pactuada.
(STJ. 3ª Turma, REsp 894.385/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 27.03.2007, DJ 16.04.2007)

Desse modo, os bancos podem fazer a capitalização de juros com periodicidade inferior a um
ano, desde que expressamente pactuada.

Desde que expressamente pactuada


O que significa essa terminologia “desde que expressamente pactuada”? De que modo o contrato bancário
deverá informar ao contratante que está adotando juros capitalizados com periodicidade inferior a um
ano?
1ª corrente: 2ª corrente:
A capitalização de juros deve estar A capitalização dos juros em
prevista no contrato de forma clara, periodicidade inferior à anual deve
precisa e ostensiva. vir pactuada de forma expressa e
clara.

A capitalização de juros não pode


ser deduzida da mera divergência A previsão no contrato bancário de
entre a taxa de juros anual e o taxa de juros anual superior ao
duodécuplo da taxa de juros mensal duodécuplo da mensal é suficiente
(Obs: duodécuplo significa 12 vezes para que a capitalização esteja
maior). expressamente pactuada.
Em outras palavras, basta que o
contrato preveja que a taxa de juros
anual será superior a 12 vezes a taxa
mensal para que o contratante possa
deduzir que os juros são
capitalizados.

Na prática, isso significa que os


bancos não precisam dizer
expressamente no contrato que
estão adotando a “capitalização de
juros”, bastando explicitar com
clareza as taxas cobradas.

A cláusula com o termo


“capitalização de juros” será
necessária apenas para que, após
vencida a prestação sem o devido
pagamento, o valor dos juros não
pagos seja incorporado ao capital
para o efeito de incidência de novos
juros.

O STJ adotou a 2ª corrente no julgamento do REsp 973.827-RS, julgado em 27/6/2012.


DIREITO CONSTITUCIONAL

73. TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK

Georg Jellinek trata os direitos fundamentais como direitos públicos subjetivos do indivíduo em
relação ao Estado, demonstrando algumas das funções de tais direitos, que são reveladas com
base na posição jurídica que o indivíduo assume em face do Estado.
.
Com base nisso, idealizou quatro status:

1. Status negativo: há uma relação jurídica baseada na não interferência do Estado na vida do
cidadão, ou seja, os direitos fundamentais exercem a função de garantir ao indivíduo que o
Estado não intervirá nos aspectos particulares de sua vida;

2. Status positivo: situação jurídica na qual o indivíduo pode exigir do Estado uma atuação,
relaciona-se com direitos a prestações – ações concretas para viabilizar a aplicação de
determinados direitos, por exemplo, direito à educação, direito à saúde;

3. Status passivo: o cidadão assume um papel de sujeição em relação ao Estado, seja em


decorrência de um dever ou de uma proibição;

4. Status ativo: possibilidade de participação ativa dos indivíduos na formação da vontade


política estatal.

Fonte: não sei ainda a FONTE OFICIAL do texto, mas parece ser do curso CEI.
Isso aí é um breve apontamento, não pense ser suficiente para todas as provas.

Dica: professor Aragonê trata do tema de uma forma bem leve (o que facilita a aprendizagem,
recomendo).
74. CORRENTES INTERPRETATIVISTAS E NÃO INTERPRETATIVISTAS

Os interpretativistas consideram que o juiz não pode, em sua atividade hermenêutica,


transcender o que diz a Constituição. Nesse sentido, o juiz deverá limitar-se a analisar os
preceitos expressos e os preceitos claramente implícitos no texto constitucional.
.
Os não-interpretativistas, por sua vez, defendem que o juiz deve pautar sua atuação em valores
substantivos, tais como justiça, liberdade e igualdade. O nome dessa corrente doutrinária
advém do fato de que os resultados da atuação judicial não decorrem de uma interpretação
direta do texto constitucional, mas sim da aplicação de valores substantivos à apreciação de um
caso concreto.
.
Na ótica não interpretativista, o juiz goza de um nível bem superior de autonomia, podendo
transcender a literalidade da Constituição. A corrente não-interpretativista defende uma
“abertura” do sistema constitucional, daí surgindo o conceito de “Constituição aberta”.
.
A Constituição não pode ser um sistema fechado; ela deve captar a evolução dos valores da
sociedade, sob pena de perder sua força normativa, tornando-se desconectada da realidade.
.
Segundo Canotilho, a existência da Constituição enquanto um sistema aberto de regras e
princípios é a melhor maneira de se concretizar o Estado democrático de direito.
.
Vejamos como esse tema já foi cobrado em prova de concurso:
.
“A corrente interpretativista defende que as dúvidas interpretativas sobre a Constituição devem
ser solucionadas apenas dentro do texto constitucional (os juízes devem se limitar a cumprir
normas explícitas ou claramente implícitas na Constituição), enquanto a corrente não-
interpretativista afirma que só é possível definir o sentido controvertido das cláusulas abertas
da Constituição com amparo em princípios e valores que transcendem o próprio texto (Essa foi
a assertiva considerada correta no MPPR/2019).
.
Vamos aprofundar?
.

Interpretativismo
De acordo com Canotilho, “as corrente interpretativistas consideram que os juízes, ao
interpretarem a constituição, devem limitar-se a captar o sentido dos preceitos expressos na
Constituição, ou pelo menos, nela claramente implícitos”. Segundo o autor português, o
interpretativismo, embora não seja um mero literalismo, fixa dois parâmetros básicos a serem
levados em conta na aplicação da constituição: “a textura semântica e a vontade do legislador”
(p. 1179).
.
Por meio do interpretativismo, procura-se que evitar que os magistrados, a pretexto de
defenderem a constituição, suprimam a vontade do poder político democrático.
.
Assim, observa Jane Reis Gonçalves Pereira que a essência desse método hermenêutico consiste
na ideia de que “as leis só podem ser declaradas inválidas mediante um processo dedutivo que
tenha como premissa norma claramente identificável na Constituição” (págs. 64/65).
.
Não-interpretativismo
.
Por sua vez, “as correntes não-interpretativistas defendem a possibilidade e a necessidade de os
juízes invocarem e aplicarem valores e princípios substantivos‟ – princípios da liberdade e da
justiça – contra atos de responsabilidade do legislativo em conformidade com o projecto da
constituição” (Canotilho, p. 1180).
.
Assim, por meio dessa postura hermenêutica, busca-se o sentido substancial da constituição a
fim de permitir uma atuação judicial embasada em valores, como a justiça, a igualdade e a
liberdade e não apenas no respeito ao princípio democrático.
.
Para certos juristas americanos, essa corrente é denominada de “não-interpretativista”, pois os
resultados obtidos por ela não advêm da interpretação direita do texto constitucional, mas de
uma retórica que busca criar a imagem de que, ao se recorrer a certos valores, está-se aplicando
a constituição (Michael J. Perry, citado por Jane Reis, na obra acima citada, p. 66).

Fonte: https://franciscofalconi.wordpress.com/2008/08/19/notas-sobre-as-correntes-
interpretativistas-e-nao-interpretativistas/

https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:KXUrF9Jm8tcJ:https://www.passeidire
to.com/arquivo/72090943/av-2-resumao/4+&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
**Complementando:
.
O interpretativismo no Direito Constitucional traduz uma corrente conservadora
norteamericana, que preconiza que os juízes e Tribunais devem se nortear na interpretação
constitucional de acordo com o entendimento original dos criadores da Constitucional (está
assim no texto original) ou da vontade do texto constitucional, por ser a diretriz almejada por
aquela sociedade da época.
.
O interpretativismo é cunhado também de textualista, originalista ou preservacionista,
embora, a rigor, sejam teorias diferenciadas. Outra expressão correlata para designar a mesma
terminologia de interpretativismo é strict constructionists.
.
Essa corrente parte das seguintes premissas:
.
1) Respeito absoluto ao texto da Constituição e a vontade do constituinte originário.
2) Limitação ao conteúdo da constituição. O juiz tem a função apenas de aplicar a
constituição, sem modificá-la.
.
Existe uma única resposta correta, que corresponde à vontade do constituinte originário. A
ideia de discricionariedade é combatida pelos interpretativistas.
.
Marcelo Novelino (2012, p. 168-169), sobre o “interpretativismo”, ensina que “a visão mais
conservadora da interpretação constitucional costuma ser rotulada como textualista, originalista
ou preservacionista, apesar de esses vocábulos, a rigor, designarem teorias distintas”.
.
Os originalistas ou preservacionistas sustentam que a interpretação constitucional dos juízes e
Tribunais deve se nortear pelo entendimento original dos criadores da Constituição. É como se
fosse seguir a “mens legislatoris”.
.
Por outro lado, a textualista traduz uma vertente conservadora norteamericana de interpretação
constitucional, pela qual os juízes e Tribunais deverão se nortear pelo entendimento da vontade
do texto constitucional, por ser a diretriz almejada por aquela sociedade da época. De outro
lado, aqui é como se fosse seguir a “mens legis”.
.
Por fim, essas posturas interpretativistas impedem, inibem ou restringem o espaço de ativismo
judicial e a judicialização de políticas públicas, por exemplo.
.
O não interpretativismo no Direito Constitucional traduz uma corrente oposta aos
posicionamentos conservadores norteamericanos de interpretação constitucional.
.
Preconiza que os juízes e Tribunais devem se nortear pelo entendimento de visão de
Constituição de acordo com a geração atual e o seu modo, uma vez que o legislador constituinte
não teria legitimidade para impor sua visão de Constituição à sociedade atual.
.
O não interpretativismo é cunhado também de progressista ou de “b a d c ns uc n s s”.
.

Marcelo Novelino (2012, p. 170) cita em sua obra que o “não interpretativismo” é a postura que
“os tribunais têm, não apenas a faculdade, mas o dever de desenvolver e evoluir o texto
constitucional em função das exigências do presente.
.
Cabe-lhes descobrir os valores consensuais existentes no meio social e projetá-los na tarefa
interpretativa.
.
Sagués observa que esta compreensão se associa ao chamado ‘ativismo judicial’, doutrina que
confere ao Judiciário um protagonismo decisivo nas mudanças sociais e na incorporação de
novos direitos constitucionais aos já existentes, partindo do pressuposto de que esse Poder, em
geral, seria o mais habilitado à função de plasmar em normas os atuais valores da sociedade”.
.
Por fim, essas posturas não interpretativistas abrem espaço para o ativismo judicial e a
judicialização de políticas públicas, por exemplo.
.
Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 280 a 282).
75. CF x CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO (abusive constitucionalism).

Constitucionalismo abusivo, legalismo autocrático e democracia iliberal

O constitucionalismo e as democracias ocidentais têm se deparado com um fenômeno


razoavelmente novo: os retrocessos democráticos, no mundo atual, não decorrem mais de
golpes de estado com o uso das armas. Ao contrário, as maiores ameaças à democracia e ao
constitucionalismo são resultado de alterações normativas pontuais, aparentemente válidas do
ponto de vista formal, que, se examinadas isoladamente, deixam dúvidas quanto à sua
inconstitucionalidade.
.
Porém, em seu conjunto, expressam a adoção de medidas que vão progressivamente corroendo
a tutela de direitos e o regime democrático.

Esse fenômeno tem recebido, na ordem internacional, diversas denominações, entre as quais:
“constitucionalismo abusivo”, “legalismo autocrático” e “democracia iliberal”.

Democracias iliberais, isto é, sem suficiente proteção a direitos, com enfraquecimento das
instituições e os riscos à autenticidade e lisura dos processos eleitorais que daí advêm. Suas
lideranças elegem alvos estratégicos na debilitação da democracia.

Todos esses conceitos aludem a experiências estrangeiras que têm em comum a atuação de
líderes carismáticos, eleitos pelo voto popular, que, uma vez no poder, modificam o
ordenamento jurídico, com o propósito de assegurar a sua permanência no poder.
.
O modo de atuar de tais líderes abrange:

(i) a tentativa de esvaziamento ou enfraquecimento dos demais Poderes, sempre que não
compactuem com seus propósitos, com ataques ao Congresso Nacional e às cortes;
(ii) o desmonte ou a captura de órgãos ou instituições de controle, como conselhos, agências
reguladoras, instituições de combate à corrupção, Ministério Público etc;
(iii) o combate a organizações da sociedade civil, que atuem em prol da defesa de direitos
no espaço público;
(iv) a rejeição a discursos protetivos de direitos fundamentais, sobretudo no que
respeita a grupos minoritários e vulneráveis – como negros, mulheres, população
LGBTI e indígenas;
(iv) o ataque à imprensa, sempre que leve ao público informações incômodas para o
governo.

A lógica de tal modo de atuar está em excluir do espaço público todo e qualquer ator que
possa criticar, limitar ou dividir poder com o líder autocrático, em momento presente ou futuro,
de forma a assegurar seu progressivo empoderamento e permanência no cargo.
Experiências de tal gênero estão ou estiveram presentes na Hungria , na Polônia , na Romênia e
na Venezuela.

O resultado final de tal processo tende a ser a migração de um regime democrático para um
regime autoritário, ainda que se preserve a realização formal de eleições.

Embora não me pareça ser o caso de falar em risco democrático no que respeita ao Brasil,
cujas instituições amadureceram ao longo das décadas e se encontram em pleno funcionamento,
é sempre válido atuar com cautela e aprender com a experiência de outras nações.

Nessa linha, as cortes constitucionais e supremas cortes devem estar atentas a alterações
normativas que, a pretexto de dar cumprimento à Constituição, em verdade se inserem em uma
estratégia mais ampla de concentração de poderes, violação a direitos e retrocesso democrático.

FONTE: ADPF 622


76. SENTIMENTO CONSTITUCIONAL

De acordo com Daniel Sarmento, costuma-se discutir o papel essencial do Poder Judiciário na
garantia da normatividade constitucional. No entanto, fala-se pouco da existência na
sociedade de uma cultura constitucional.

A observância efetiva da Constituição depende da adesão do povo para o qual a Constituição


se destina; pressupõe o reconhecimento que lhe é conferido pela comunidade política;
demanda a disseminação de uma cultura constitucional, e o respeito pelas instituições
políticas básicas do Estado Democrático de Direito.

Se a Constituição não é levada a sério pela sociedade, pouco adiantará um sistema judiciário
robusto e uma jurisdição constitucional atuante. A Constituição será desrespeitada no
cotidiano, seja pelo cidadão, seja pelos agentes públicos e lideranças políticas. Dessa maneira,
para que a ordem constitucional se estabilize e se efetive, é necessário que na sociedade não
predomine a “vontade de poder”, mas a “vontade de constituição” (Konrad Hesse).

Karl Loewenstein designou de “sentimento constitucional” este elemento psicossocial e


sociológico de cuja presença tanto depende o sucesso da experiência constitucional em cada
Estado. Para o jurista alemão, o desenvolvimento do sentimento constitucional depende de
fatores imponderáveis, mas pode ser estimulado por meio de educação cívica.

O florescimento da cultura constitucional na sociedade contribui decisivamente para a


garantia da Constituição. A opinião pública que se insurge contra práticas contrárias à
Constituição; uma cidadania que se mobiliza e protesta nas ruas contra essas violações; um
eleitorado consciente, que pune nas urnas os políticos infiéis aos valores constitucionais, são
instrumentos extremamente importantes para a preservação e para a efetivação da Lei Maior.

Segundo Sarmento, para a vitalidade da experiência constitucional, é necessário que o


cidadão comum se identifique com os valores e princípios básicos da sua Constituição,
tomando-a como algo valioso e importante, que também é seu, e não como um mero
instrumento técnico-jurídico do mundo dos advogados. Quando se atinge essa identificação
popular com a Constituição, ela se torna um meio importante de integração social o que
favorece a cristalização de uma identidade nacional.

Destaca-se que a adesão do cidadão aos princípios constitucionais básicos, ligados, sobretudo,
à democracia e aos direitos fundamentais, tem sido chamada de “patriotismo constitucional”,
que é concebido como modelo democrático para integração das sociedades plurais
contemporânea, em substituição ao antigo nacionalismo e a outros vínculos identitários
particularistas.

Fonte: DIREITO CONSTITUCIONAL: TEORIA, HISTÓRIA E


MÉTODOS DE TRABALHO 2ª edição Daniel Sarmento.
77. O PAPEL DAS CORTES CONSTITUCIONAIS

De acordo com Bernardo Gonçalves, para o Ministro Luís Roberto Barroso, existem três
grandes papéis que podem ser desempenhados pelas mais distintas cortes constitucionais:

PAPEL CONTRAMAJORITÁRIO: é pertinente à possibilidade de as Cortes Constitucionais


invalidarem leis e atos normativos à luz de uma análise de compatibilidade com a
Constituição.

A denominação dessa função advém da chamada “dificuldade contramajoritária”,


concernente à tensão proveniente da possibilidade da interpretação da Constituição realizada
por agentes políticos eleitos pelo povo ser sobreposta pela de juízes não eleitos.

ocontenção;

➔ A discussão de determinadas matérias perante o Supremo acabou dando a elas necessária


visibilidade e, assim, permitindo um debate público que não ocorreu quando da publicação
das respectivas leis (como ocorreu, por exemplo, no caso da pesquisa com células-tronco
embrionária).

A título exemplificativo do papel contramajoritário, pode-se citar a ADI n. 4650.


.
PAPEL REPRESENTATIVO: ocorre quando as Cortes Constitucionais atuam para sanar
vazios normativos eventualmente deixados pelo legislador.

Assim, a atuação das Cortes para:

a) atender a demandas sociais não satisfeitas pelo Legislativo; e


b) integrar a ordem jurídica em situações de omissão inconstitucional do Poder Legislativo
configura o papel representativo.

A título exemplificativo do papel representativo, tem-se a edição da Súmula Vinculante 13.

PAPEL ILUMINISTA: diz respeito ao papel das Cortes de promover, em situações


excepcionais, “certos avanços civilizatórios e empurrar a história”, em nome de valores
racionais.
Em que pesem não serem decisões que necessariamente representam a maioria da população,
elas são necessárias para a concretização de direitos fundamentais, sobretudo à luz de
discriminações e preconceitos eventualmente vigentes.

Frise-se que, conforme salientado por Barroso, o papel iluminista deve ser exercido com
grande autocontenção e parcimônia, tão somente em situações excepcionais, de modo que não
há uma defesa de atuação iluminista irrestrita, mas emoldurada por limitações internas do
próprio ordenamento, pelos direitos humanos e, também, pelo próprio movimento dialético
que possibilitou a atuação da Corte em primeiro lugar.
.
Em Direito Comparado, esse papel iluminista foi desempenhado, por exemplo, pela Suprema
Corte dos Estados Unidos, no caso Brown v. Board of Education, pelo qual a Corte proibiu a
discriminação racial em escolas públicas.
.
No Brasil, cita-se como exemplo o RE 878.694, que equiparou a união estável de casal
heteroafetivo à união estável de casal homoafetivo.
.
Fonte:
O livro do prof. Bernardo é (Fernandes, Bernardo Gonçalves, Curso de Direito Constitucional;
Editora Juspodivm), contudo, assim que eu descobrir a verdadeira fonte colocarei aqui.
78. JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO (TRANSITIONAL JUSTICE)

A justiça de transição consiste em um conjunto de mecanismos judiciais ou extrajudiciais


utilizados por uma sociedade como um ritual de passagem à ordem democrática após graves
violações de direitos humanos por regimes autoritários e ditatoriais, de forma que se assegure
a responsabilidade dos violadores de direitos humanos, o resguardo da justiça e a busca da
reconciliação.
.
Desse modo, a justiça de transição compreende diversas práticas administrativas e judiciais
que visam deslegitimar o regime antidemocrático anterior, como por exemplo, prover
indenizações aos familiares das vítimas, responsabilizar o Estado pelos abusos cometidos etc.
.
Outrossim, o Conselho de Segurança da ONU também definiu quatro práticas para lidar com
o regime de exceção. A doutrina costuma chamar essas facetas de “dimensões”.
.
São elas:
.
a) direito à memória e à verdade;
b) direito à reparação das vítimas (e seus familiares);
c) o adequado tratamento jurídico aos crimes cometidos no passado;
d) a reforma das instituições para a democracia.

Passamos à análise de cada uma das dimensões da justiça de transição.


.
1.1. Direito à verdade e à memória:
.
Trata de uma busca de toda informação ou esclarecimento de interesse público para que a população
saiba o que realmente aconteceu ou não durante o período do regime antidemocrático.
.
Essa faceta da justiça de transição pode ser concretizada através de medidas administrativas,
resguardando a história do país afetado pelo regime antidemocrático, e também através de
ações judiciais que visem obter a devida reparação pelos danos sofridos no regime
antidemocrático, bem como responsabilizar os responsáveis pelas violações de direitos
humanos.
.
Assim, o direito à verdade e à memória retrata uma verdadeira luta contra o esquecimento
(struggle against forgeting).
.
Ainda segundo a doutrina, o direito à verdade e à memória possui uma dupla finalidade, qual
seja, além do conhecimento de fatos históricos e de interesse público, o reconhecimento de
determinadas situações consolidadas no período dos anos de chumbo, combatendo as
inverdades e a negativa destas situações, dando materialização ao direito à memória.
1.2. Direito à reparação das vítimas:

Essa dimensão da justiça de transição pode ser realizada tanto pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos quanto pelo próprio Judiciário brasileiro.
.
O direito à reparação das vítimas pode ocorrer de inúmeras maneiras, tais como: a publicação
da sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Diário Oficial da União como
pedido de desculpas; a descoberta do que efetivamente ocorreu no período do regime
antidemocrático; a localização dos corpos das vítimas do delito de desaparecimento forçado no
período ditatorial; a concessão de indenizações para os familiares das vítimas etc.
.
No caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou
o Estado brasileiro a indenizar diversos familiares das vítimas desaparecidas na região do
Araguaia.
Além disso, e como concretização do direito à reparação das vítimas (e seus familiares), o
Judiciário brasileiro vem entendendo que a Lei de Anistia não pode ser estendida à esfera civil,
o que possibilita que as pessoas suspeitas de cometer atos ilícitos no período entre 1661 e 1979
possam ser demandadas na justiça para que reparem seus danos.
.
1.3. A reforma e redemocratização das instituições envolvidas com a ditadura militar:
.
Desde o advento da Constituição Federal de 1988, o Brasil vem evoluindo para o cumprimento
dessa dimensão da justiça de transição. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu no Brasil o
que muitos entendem como o regime mais democrático de toda a história brasileira.
.
Nesta linha, as próprias Forças Armadas passaram por um processo de reformulação e
democratização desde o fim do período ditatorial. Atualmente, a liberdade de expressão, a
liberdade de ir e vir, o direito de reunião e o direito de associação, estão consagrados como
direitos fundamentais e não podem sofrer limitação arbitrária por parte do Estado.
Entretanto, se reconhece que o Brasil ainda pode melhorar seu regime democrático,
principalmente no que tange a concretização de direitos sociais.
.
1.3. O adequado tratamento jurídico aos crimes cometidos no período democrático e a
responsabilização dos agentes estatais responsáveis pelas violações de direitos humanos:
.
Em virtude da importância desta dimensão da Justiça de Transição, eis que é neste ponto que
ocorre toda a discussão sobre a validade ou não da Lei de Anistia brasileira.
.
O tema é polêmico e dá ensejo a diversas discussões.
.
Recentemente, o Ministério Público Federal propôs uma série de ações penais contra agentes
militares que supostamente teriam sido autores de crimes contra a humanidade na época dos
anos de chumbo. Nas ações penais, o MPF alegou a prática de delitos de caráter permanente
pelos acusados, assim como a não abrangência destes crimes pela Lei de Anistia brasileira.
.
Cita-se como exemplo os casos envolvendo o atentado no Riocentro, a ação penal proposta
contra o coronel Carlos Alberto Brilhante Ustra e a exordial acusatória ajuizada contra o
coronel Sebastião Curió. A ação penal no caso envolvendo os acusados de participar do
atentado no Riocentro foi aceita em primeira instância, mas trancada, via habeas corpus, em
segundo grau.
.
Segundo o TRF da 2a Região:
.
“A jurisprudência brasileira não pode importar normas do Tribunal de Nuremberg sobre a existência
de crimes contra a humanidade, inexistente na legislação brasileira”.
.
O relator do habeas corpus que trancou a ação penal no caso Riocentro, Des. Fed. Ivan Athié,
ainda concluiu que “não podemos admitir que normas alienígenas sejam usadas como se
integrassem o ordenamento jurídico brasileiro, em nome de um sentimento de justiçamento
perigosamente em voga no nosso país atualmente”.
.
Argumentos semelhantes guiaram a decisão do mesmo Tribunal Federal em relação ao caso
Sebastião Curió. Por fim, a Ação Penal movida contra o Coronel Ustra foi suspensa pelo STF.
O PGR recorreu desta decisão, alegando que os crimes cometidos por Ustra não estariam
abarcados pela proteção conferida pela Lei de Anistia, ante o caráter permanente dos delitos
imputados ao acusado. Já adiantamos desde já que não é possível concordar com os
argumentos exarados pelo Tribunal Regional Federal da 1a Região, que refutam a importação
de normas internacionais para a aplicação no ordenamento jurídico interno.

Fonte:
HEEMANN, Thimotie Aragon e PAIVA, Caio. Jurisprudência Internacional
de Direitos
Humanos. 2ª ed. Belo Horizonte: CEI, 2017.
** O texto foi colocado na rodada do curso CEI, assim que eu achar o nome do curso vou
colocar aqui.
79. TEORIA DA INTEGRIDADE (ROMANCE EM CADEIA)

Segundo o próprio Dworkin (2007, p. 271):

“O direito como integridade nega que as manifestações do direito sejam relatos factuais do
convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo
jurídico, voltados para o futuro. Insiste em que as afirmações jurídicas são opiniões
interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o passado
quanto para o futuro; interpretam a prática jurídica contemporânea como uma política em
processo de desenvolvimento. Assim, o direito como integridade rejeita, por considerar inútil, a
questão de se os juízes descobrem ou inventam o direito; sugere que só entendemos o raciocínio
jurídico tendo em vista que os juízes fazem as duas coisas e nenhuma delas.”

O princípio da integridade, na órbita jurisdicional, conduz à ficção jurídica de que os direitos e


deveres legais possuem um único autor, qual seja a comunidade personificada, fiel guardiã da
justiça e da equidade.

Partindo da premissa de autoria única, o cânone interpretativo do direito como integridade é


exatamente o pilar de equidade e justiça, baseado no sistema de princípios que foram
justificadores da determinada decisão no tempo de propagação.

Sendo assim, a história é importante porque esse sistema de princípios deve justificar tanto o
status quanto o conteúdo das decisões anteriores.

O direito como integridade, portanto, começa no presente e só volta para o passado na medida
em que seu enfoque contemporâneo assim o determine (2007, p. 274).

Na esteira da integridade, Dworkin percebe a construção da prática jurídica como a elaboração


de um romance em cadeia, na qual o juiz figura, igualmente, como autor e como crítico. A
tarefa do romance em cadeia pressupõe que cada romancista pretenda criar apenas um romance
a partir do material que recebeu, ele deve tentar criar o melhor romance possível como se fosse
obra de um único autor, isso exige uma avaliação geral de sua parte, ou uma série de avaliações
gerais à medida que ele escreve e reescreve (2007, p. 277).

Talvez o maior problema que encontrará o romancista em cadeia diga respeito às suas
preconcepções e ao ajustamento com os capítulos anteriores, pois não será possível perder de
vista o respeito ao texto e não lhe é facultado se afastar dele.

Para ilustrar o romance em cadeia como atividade jurisdicional, Dworkin apresenta um caso de
direito consuetudinário, especificamente a análise de um caso como o McLoughlin, o qual, à luz
do direito como integridade, roga ao juiz que se comporte como um romancista, já que ele sabe
que outros juízes decidiram casos análogos que devem ser levados em conta para a decisão do
presente (2007, p. 286).
“O veredito do juiz – suas conclusões pós-interpretativas – deve ser extraído de uma
interpretação que ao mesmo tempo se adapte aos fatos anteriores e os justifique, até onde isso
seja possível. No direito, porém, a exemplo do que ocorre com a literatura, a interação entre
adequação e justificação é complexa.”

Encarando a complexa tarefa, é apresentado o juiz Hércules, o qual possui capacidade e


paciência sobre-humanas e aceita o direito como integridade (2007, p. 287). Hércules é um juiz
criterioso e metódico, portanto, começa por selecionar diversas hipóteses para corresponderem
à melhor interpretação dos casos precedentes, mesmo antes de tê-los lido.

Em seguida, Hércules começa a verificar cada hipótese da sua lista perguntando-se se uma
pessoa poderia ter dado os vereditos dos casos precedentes se estivesse, coerente e
conscientemente, aplicando princípios subjacentes a cada interpretação (2007, p. 290).

Hércules verifica se há amparo em um princípio de justiça em cada questão, dessa feita,


rechaçando prévia e justificadamente cada hipótese que não se coaduna com essa premissa.
Pois, o direito como integridade pede que os juízes admitam, na medida do possível, que o
direito é estruturado por um conjunto coerente de princípios sobre justiça, a equidade e o
devido processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que lhes
apresentem, de tal modo que a situação de cada pessoa seja justa e equitativa segundo as
mesmas normas (2007, p. 291).

O direito como integridade pressupõe que os juízes se encontrem em situação diversa dos
legisladores, os quais podem utilizar de argumentos de política para definir determinada regra,
ou seja, podem justificar a criação de uma norma em virtude do bem estar coletivo que gerará.
Como dito, os juízes se encontram em situação diversa, eles devem se valer de princípios para
tomarem as suas decisões e não em política: eles devem apresentar argumentos que digam por
que as partes realmente teriam direitos e deveres legais “novos” que eles aplicaram na época
em que essas partes agiram, ou em algum outro momento pertinente ao passado.

Assim passados os primeiros passos da tarefa hercúlea, chega a hora de separar as hipóteses
que se ajustam com as decisões pretéritas e que guardem o senso de equidade, justiça e devido
processo legal adjetivo, eliminando toda aquela que seja incompatível com a prática jurídica de
um ponto de vista geral.

Por fim, ele deve colocar a sua interpretação à prova, perguntar-se se essa interpretação é
coerente o bastante para justificar as estruturas e decisões políticas anteriores de sua
comunidade (2007, p. 294). Nesse momento, Dworkin justifica o nome de Hércules:

“Nenhum juiz real poderia impor nada que, de uma só vez, se aproxime de uma interpretação
plena de todo o direito que rege sua comunidade. É por isso que imaginamos um juiz hercúleo,
dotado de talentos sobre-humanos e com um tempo infinito a seu dispor. Um juiz verdadeiro,
porém, só pode imitar Hércules até certo ponto.” (2007, p. 294)
Ademais, adiantando-se a um dos maiores questionamentos que iria surgir, no tocante à
discricionariedade jurisdicional para eleição de critérios de equidade e justiça, o filósofo elucida
que os juízes terão ideias diferentes sobre a equidade, sobre o papel que, em termos ideais, as
opiniões de cada cidadão deveriam desempenhar nas decisões do Estado sobre quais princípios
de justiça aplicar por meio de seu poder central. (2007, p. 299)

De outro lado, mais uma característica de Hércules pode apresentar soluções lógicas para o
problema do subjetivismo fundamentado na escolha de critérios de equidade e de justiça:
Hércules avalia e decide a situação a partir de uma série de círculos concêntricos, elaborando
sua doutrina de prioridade local, a qual é plenamente provada quando se tem em vista
princípios morais corriqueiramente aceitos que diferenciam ramos jurídicos, como é o caso da
responsabilidade no direito civil e do direito penal.

Assim, a análise principiológica e as escolhas devem passar também pelo crivo da prioridade
local.

Por outro lado, quando as divisões dos ramos jurídicos se tornem arbitrárias e isoladas das
convicções populares, Hércules não aplicará a prioridade local, mas sim os princípios de justiça
que se enquadrem, de fato, no caso em análise (2007, p. 300 – 304).

Compilando os fundamentos do direito como integridade, o pressuposto básico é o


enquadramento da integridade como uma terceira virtude política, ao lado da equidade, da
justiça e também do devido processo legal adjetivo, o que configurará os fundamentos para a
teoria da decisão judicial de Dworkin, cujas expressões superlativas estão em Hércules.

Veja-se que a integridade não se confunde com a justiça e com a equidade, apesar de
umbilicalmente ligada a elas:

“Aceitamos a integridade como um ideal político porque queremos tratar nossa comunidade
política como uma comunidade de princípios, e os cidadãos de uma comunidade de princípios
não têm por único objetivo princípios comuns, como se a uniformidade fosse tudo que
desejassem, mas os melhores princípios comuns que a política seja capaz de encontrar. A
integridade é diferente da justiça e da equidade, mas está ligada a elas da seguinte maneira: a
integridade só faz sentido entre pessoas que querem também justiça e equidade.” (2007, p.314)

Nessa senda, a justificativa para aceitação da integridade como um ideal político distinto, para a
aceitação do princípio da integridade na prestação jurisdicional como soberano em todo o
direito, reside no fato de querermos tratar a nós mesmos como uma associação de princípios,
como uma comunidade governada por uma visão simples e coerente de justiça, equidade e
devido processo legal adjetivo na proporção adequada, ainda que estes eventualmente entrem
em conflito.

Vale reforçar o que de fato significa em Dworkin justiça, equidade e devido processo legal
adjetivo:
“A justiça diz respeito ao resultado correto do sistema político: a distribuição correta de bens,
oportunidades e outros recursos. A equidade é uma questão da estrutura correta para esse
sistema, a estrutura que distribui a influência sobre as decisões políticas da maneira adequada.
O devido processo legal adjetivo é uma questão dos procedimentos corretos para a aplicação de
regras e regulamentos que o sistema produziu. A supremacia legislativa que obriga Hércules a
aplicar as leis, mesmo quando produz uma incoerência substantiva, é uma questão de equidade
porque protege o poder da maioria de fazer o direito que quer. As doutrinas rigorosas do
precedente, as práticas da história legislativa e a prioridade local são em grande parte, embora
de maneira distintas, questões de processo legal adjetivo, porque estimulam os cidadãos a
confiar em suposições e pronunciamentos doutrinários que seria errado trair ao julgá-los depois
do fato” (2007, p. 483).

Finalmente, concluída a consubstanciação da integridade, a fim de ser deglutida a sua


correlação com o direito, não se pode deixar de assinalar que, para Dworkin o direito é um
conceito interpretativo, que os juízes devem decidir o que é o direito interpretando o modo
usual como os outros juízes decidiram o que é o direito, que teorias gerais do direito são
interpretações gerais da nossa própria prática judicial (2007, p. 488).

E, assim, como faceta da integridade, o julgamento interpretativo, ou seja, o direito deve


observar e considerar as dimensões de equidade, justiça e devido processo legal adjetivo; se não
o fizer, é incompetente ou de má-fé, simples política disfarçada. (2007, p. 489).

“O que é o direito? Ofereço, agora, um tipo diferente de resposta. O direito não é esgotado por
nenhum catálogo de regras ou princípios, cada qual com seu próprio domínio sobre uma
diferente esfera de comportamentos. Tampouco por alguma lista de autoridades com seus
poderes sobre parte de nossas vidas. O império do direito é definido pela atitude, não pelo
território, pelo poder ou o processo. Estudamos essa atitude principalmente em tribunais de
apelação, onde ela está disposta para a inspeção, mas deve ser onipresente em nossas vidas
comuns se for para servir-nos bem, inclusive nos tribunais. É uma atitude interpretativa e auto-
reflexiva, dirigida à política no mais amplo sentido. É uma atitude contestadora que torna todo
cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os
princípios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstância. O caráter contestador
do direito é confirmado, assim como é reconhecido o papel criativo das decisões privadas, pela
retrospectiva da natureza judiciosa das decisões tomadas pelos tribunais, e também pelo
pressuposto regulador de que, ainda que os juízes devam sempre ter a última palavra, sua
palavra não será a melhor por essa razão. A atitude do direito é construtiva: sua finalidade, no
espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho
para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com relação ao passado. É, por último, uma atitude
fraterna, uma expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por
nossos projetos, interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, o que o direito representa
para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter” (2007,
p. 492).
.
Fonte: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/teoria-da-integridade-uma-
abordagem-da-sistematizacao-de-ronald-dworkin/

*A “teoria da integridade” também foi trabalhada em alguma rodada do curso CEI. Assim que
eu identificar o curso colocarei aqui. O escrito é:
.
Para o jurista e filósofo norte-americano, Ronald Dworkin, o direito deve ser lido como parte de
um empreendimento coletivo e compartilhado por toda a sociedade.
.
Assim, todos que pertencem a uma mesma sociedade compartilham um conjunto de direitos e
deveres básicos, inclusive o direito de participar da construção e atribuição de sentido a esses
direitos.
.
Segundo Dworkin, ninguém (e sobretudo os magistrados) seria livre para decidir casos levados
ao Judiciário, nem poderia subordinar suas decisões à perspectiva de metas coletivas, se direitos
individuais estivessem em discussão, vez que estes possuem primazia sobre os primeiros
(metas coletivas).
.
Dworkin imagina uma metáfora (do romance em cadeia) na qual cada juiz é apenas o autor de
um capítulo em uma longa obra coletiva sobre um determinado direito.
.
Ele se encontra vinculado ao passado e compromissado em ler tudo o que já foi feito por seus
antecessores para buscar continuar sua tarefa e redigir um esquema melhor - dotado do que ele
denomina INTEGRIDADE - dos princípios existentes e reconhecidos pela comunidade.
.
Quatro pontos da teoria da integridade:
.
✅ nega-se a discricionariedade judicial (“decisionismos”);
✅ negam-se decisões judiciais que possam se apoiar em diretrizes políticas;
✅ há a importância do devido processo para a dimensão da integridade;
✅ a própria noção de integridade exige que cada caso seja compreendido como parte de uma
história encadeada, não podendo ser descartado sem uma razão baseada em uma coerência de
princípios.
.
Os Tribunais devem proferir suas decisões respeitando a INTEGRIDADE a partir de
“argumentos de princípio” e não de “argumentos de política “. Devem, ainda, decidir sobre que
direitos as pessoas têm em nosso sistema constitucional. Desse modo, no ponto de vista
jurisdicional, os juízes deveriam interpretar o Direito de maneira que a história jurídica seja
coerente com o presente e com o futuro.
.
Por fim, estamos diante de uma teoria de interpretação constitucional aberta à moral. Para
Dworkin, a interpretação do Direito Constitucional é uma interpretação moral.
80. CONTROLE DE SUSTENTABILIDADE OU DE JUSTIFICABILIDADE
(“VERTRETBARKEITSKONTROLLE”)

Trata-se do mandamento dirigido ao legislador que, ao elaborar a lei, deve buscar em bases
empíricas, de pesquisas, dados e tudo aquilo que está ao alcance da ciência para justificar sua
decisão de produzi-la, sob pena de inconstitucionalidade, por fugir da razoabilidade e da
proporcionalidade.
.
O controle de sustentabilidade ou de justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle) está orientado a
verificar se a decisão legislativa foi tomada após uma apreciação objetiva e justificável de todas
as fontes de conhecimento disponíveis no momento da promulgação da lei.
.
Aqui, o controle de constitucionalidade estende-se à questão de se o legislador levantou e
considerou diligente e suficientemente todas as informações disponíveis e se realizou
prognósticos sobre as consequências da aplicação da norma, enfim, se o legislador valeu-se de
sua margem de ação de “maneira sustentável”.
.
A terminologia controle de justificabilidade ou de sustentabilidade (vertretbarkeitskontrolle)
tem origem alemã e foi empregada pelo Min. Gilmar Mendes em seu voto quando do
julgamento do art. 28 da Lei de Drogas (STF, Recurso Extraordinário 635.659/SP, Plenário.
Íntegra do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes; Data do voto: 20.08.2015).
.
Ademais, a expressão controle de justificabilidade ou de sustentabilidade
(vertretbarkeitskontrolle) foi empregada no julgamento do Habeas Corpus 102.087/MG (STF,
HC 102.087/MG, 2.a Turma. Íntegra do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes. Rel. Min. Celso
de Melo, Red. do acórdão Min. Gilmar Mendes. Paciente: R. S. P.; Impetrante: Defensoria
Pública da União; Coator: Superior Tribunal de Justiça; j. 28.02.2012, p. 14 e ss.)
.
O tema está dentro do controle de constitucionalidade em Direito Constitucional.
Fonte real: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e Terminologias Inusitadas,
Editora Método 1 edição 2017 pgs 43 e 44)

BRASIL. STF, HC 102.087/MG, 2.a Turma. Íntegra do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes. Rel. Min. Celso de
Melo, Red. do acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 28.02.2012. Paciente: R. S. P.; Impetrante: Defensoria Pública da
União; Coator: Superior Tribunal de Justiça.

BRASIL. STF, Recurso Extraordinário 635.659/SP, Plenário. Íntegra do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes; Data
do voto: 20.08.2015.

GOMES, Luiz Flávio. No tema controle de constitucionalidade, você sabe o que é controle de justificabilidade?
Disponível em: <http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/232754711/no-tema-controle-de- constitucionalidade-
voce-sabe-o-que-e-controle-de-justificabilidade>. Acesso em: 5 mar. 2016.

GOMES, Luiz Flávio. O Supremo aplicou o controle de justificabilidade. Você sabe o que é isso? Disponível em:
<https://www.youtube.com/watch?v=n26GgF8JV00>. Acesso em: 5 mar. 2016.
81. VICISSITUDE CONSTITUCIONAL TÁCITA

A Constituição Federal de 1988 estabelece um processo formal para a modificação de suas


prescrições.
.
Para além dessa possibilidade de modificação formal, são reconhecidos os processos
INFORMAIS de modificação da Constituição.
.
Os processos informais correspondem às mutações do Texto Magno.
.
A vicissitude constitucional tácita é sinônimo da mutação constitucional.
.
Os processos informais de modificação da Constituição, quer constituam mutações
constitucionais ou inconstitucionais, são os mecanismos pelos quais a Lei Magna, sem suportar
qualquer modificação formal em seu texto, adquire novos sentidos e significados, adaptando-se
às novas realidades e anseios sociais.
.
As constituições, portanto, como organismos vivos que são, incorporam as tendências sociais,
políticas e econômicas que, embora não alterem a letra do texto constitucional, propiciam
modificações na substância, significado, alcance e sentido dos dispositivos.
.
A esse respeito, valendo-se da expressão mutação constitucional em sentido genérico, são
ilustrativas as palavras de Uadi Lammêgo Bulos:
.
“Assim, denomina-se mutação constitucional o processo informal de mudança da Constituição,
por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da
Lex Legum, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por
intermédio da construção (construction), bem como dos usos e costumes constitucionais”.
.
Modalidades:
.
a) Mutação por interpretação constitucional (da interpretação constitucional, no
exercício do poder constituinte difuso, resultam modificações quanto à amplitude, sentido e
conteúdo das disposições do Texto Magno);
b) Mutação por construção constitucional (atuação interpretativa para além dos limites
do texto da Constituição, realizando um diálogo com outras fontes e saberes);
C) Mutação pelas práticas constitucionais (usos e costumes que se formam à luz da
Constituição, englobando, também, as praxes, os precedentes e as convenções constitucionais).

Fonte: isso MUITO possivelmente foi abordado na rodada do curso CEI. Assim que eu localizar o nome do curso
eu colocarei no arquivo.
.
** Para aprofundar: https://monografias.brasilescola.uol.com.br/direito/mutacao-constitucional-os-limites-sua-
aplicacao.htm
82. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE REALIZADO PELO MEMBRO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
.
É “a análise da compatibilidade dos atos normativos internos (comissivos ou omissivos) em face
das normas internacionais (tratados, costumes internacionais, princípios gerais de direito, atos
unilaterais e resoluções vinculantes das organizações internacionais)”.
.
Legitimidade: conquanto o tema seja comumente tratado sob a perspectiva dos membros do
Poder Judiciário, a Corte Interamericana de Direitos Humanos possui sólido entendimento no
sentido de que toda e qualquer autoridade pública tem o poder-dever de exercer o controle de
convencionalidade (caso Gelman vs. Uruguai).
.
Partindo deste precedente, a doutrina passou a classificar o controle de convencionalidade em
próprio (jurisdicional, exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário) e impróprio
(desempenhado pelos demais órgãos e autoridades públicas, inclusive membros do Ministério
Público!).
.
Atuação do MP: na esteira da ampla legitimidade preconizada pela Corte Interamericana,
consentânea ao princípio da máxima efetividade dos direitos humanos, o Ministério Público
exsurge como importante instrumento na conformação da ordem jurídica pátria ao arcabouço normativo
internacional destinado à tutela de tais interesses.
.
Tal conclusão ganha robustez quando confrontada com as atribuições institucionais do Parquet,
reconfiguradas com o advento da CF/88, notadamente a salvaguarda dos direitos humanos em
casos que envolvam as camadas mais vulneráveis da população brasileira.
.
Nesse sentido, levando-se ainda em consideração a absoluta inexistência de qualquer óbice
legal, nada impede que, em sua atuação, o Órgão Ministerial deixe aplicar ex officio uma norma
que entenda não passar pelo duplo crivo do controle de constitucionalidade e controle de
convencionalidade, sem olvidar da necessária motivação das suas manifestações e atos judiciais
ou extrajudiciais.
.
Logo, é possível afirmar que o controle de convencionalidade desponta como mais uma
relevante ferramenta à disposição do Promotor de Justiça para com ater o indese ável “efeito
encantatório dos direitos humanos” e buscar, mediante sua atuação funcional, a cessação das
flagrantes violações ocorridas no Estado brasileiro, otimizando seu papel enquanto agente de
transformação social.
.
Obs: A crítica doutrinária conhecida como “efeito encantatório dos direitos humanos”
reconhece que, embora os direitos das vítimas estejam todos previstos em tratados
internacionais de direitos humanos e na legislação interna, eles não são, na grande maioria das
vezes, observados. Assim, em que pese a profusão de convenções e tratados internacionais de
direitos humanos possuir inegável caráter emancipatório e libertador (assim encantando a
todos), ainda há, principalmente no que toca às classes marginalizadas da população, uma
inefetividade das normas de direitos humanos sob o aspecto preventivo (ou pré-violatório), o
que acaba por “desencantar” o discurso utópico previsto na teoria.

Fonte: texto colocado na apostila GRATUITA MP SP 2019 pelo candidato Dyran (pasta 19 do
drive), pgs 156 e 157.
Ele informou as seguintes fontes:
.
CARVALHO RAMOS, André de. Processo Internacional de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva,
2015, p. 321.

http://www.escolasuperior.mppr.mp.br/arquivos/File/MP_Academia/Teses_2019/Thimotie_Hee
mann_-_O_exercicio_do_controle_de_convencionalidade.pdf
83. PENSAMENTO JURÍDICO DO POSSÍVEL

Em sociedades pluralistas, não há grupos hegemônicos capazes de impor seus projetos


econômicos, sociais ou religiosos, portanto são marcadas pelo relativismo.
.
Nesse tipo de sociedade, a Constituição não tem a tarefa de determinar um projeto
predeterminado de vida em comum, mas de realizar condições de sua viabilidade.
.
A assunção do pluralismo em uma Constituição democrática é a proposta de soluções e
coexistências possíveis, sendo um compromisso de possibilidades, e não um projeto
rigidamente preconcebido, cujo desenvolvimento é permanente.
.
A ductibilidade constitucional pressupõe que se consagrem valores e princípios, os quais não
podem ser absolutos, a fim de se tornarem compatíveis com os demais com os quais devem
conviver. Assim, a interpretação da Constituição não segue lógica de “um ou outro”, mas
pensamento permanentemente aberto a alternativas e possibilidades.
.
O pensamento do possível busca não só alternativas à realidade, mas também alternativas às
alternativas, trabalhando com ideias de terceiras ou quartas possibilidades.
.
O pensamento do possível tem dupla relação com a realidade: negativa, ao indagar sobre
alternativas ainda não reais; e outra positiva, sobre aquilo que é factível, ou seja, que pode se
tornar realidade, separando o impossível do possível.
.
Permite, em suma, a compatibilização de valores e princípios constitucionais em aparente
tensão dialética, incentivando a adaptação do texto constitucional à evolução de sociedade
complexa e plural.
.
Cuida-se de técnica de interpretação que pretende extrair o “ethos da Constituição”.
.
O pensamento jurídico do possível foi destacado na ADI 1.289, no qual se discutia o
preenchimento da regra do quinto constitucional no TRT.
.
Realizou-se uma interpretação constitucional aberta, excepcionando a norma.
.
Gilmar Mendes aduziu a existência de uma “teoria constitucional de alternativas”, na medida
em que, como sustentado por Peter Häberle, “o pensamento do possível é o pensamento em
alternativas (indagativo), abrindo suas perspectivas para novas realidades (a realidade de hoje
pode corrigir a de ontem)”.

Fonte: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/observatorio/article/view/96/68

(Artigo estará na pasta 19 do drive)


84. FOSSILIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Tal conceito jurídico se encontra no contexto do efeito vinculante presente nos remédios
constitucionais da ADC e da ADI. O efeito vinculante, ou seja, a força do Poder Judiciário de
obrigar uma decisão não se aplica ao Poder Legislativo.
.
Essa não aplicação ocorre em virtude do argumento de que seria uma invasão do princípio da
divisão dos três Poderes impor ao Poder Legislativo a matéria sobre o qual legislar.
.
O Poder Legislativo, assim, poderá, inclusive, legislar em sentido diverso da decisão dada pelo
STF, ou mesmo contrário a ela, sob pena, em sendo vedada essa atividade, de significar inegável
petrificação da evolução social.
.
A inviabilidade de vinculação do Poder Legislativo evita que o que se denomina de
“fossilização da constituição”.
.
Assim, a vinculação repercute somente em relação ao Poder Executivo e aos demais órgãos do
Poder Judiciário, não atingindo o Legislativo, sob pena de se configurar o “inconcebível
fenômeno da fossilização da Constituição”, conforme anotado pelo Ministro Peluso na análise
dos efeitos da ADI (Rcl 2617, Inf. 386/STF), nem mesmo em relação ao próprio STF, sob pena de
se inviabilizar, como visto, a possibilidade de revisão e cancelamento de ofício pelo STF e,
assim, a adequação da súmula à evolução social.
.
Segundo Márcio Cavalcante, do Dizer o Direito: o Poder Legislativo, em sua função típica de
legislar, não fica vinculado, com a finalidade de evitar o fenômeno da fossilização da
Constituição. Assim, o legislador, em tese, pode editar nova lei com o mesmo conteúdo daquilo
que foi declarado inconstitucional pelo STF.
.
Se o legislador fizer isso, não é possível que o interessado proponha uma reclamação ao STF
pedindo que essa lei seja automaticamente julgada também inconstitucional (Rcl 13019 AgR,
julgado em 19/02/2014). Será necessária a propositura de uma nova ADI para que o STF
examine essa nova lei e a declare inconstitucional. Vale ressaltar que o STF pode até mesmo
mudar de opinião no julgamento dessa segunda ação.
.
A fossilização da constituição é fenômeno não aceito no nosso ordenamento normativo. É, em
verdade, efeito vedado e combatido pelo conjunto normativo brasileiro, na medida em que
veda que a constituição deixe de se adequar a práxis mais moderna da sociedade. Evita que a
constituição fique petrificada, tornando-se um fóssil; distante das mudanças e mutações sociais.

Fonte: texto colocado pela candidata CARISIA na apostila GRATUITA MP SP 2019 (pasta 19 do
drive), na página 217. **Tem tb um outro excelente texto sobre o tema às páginas 218 a 220.
85. ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade em concreto (incidental ou difuso) é aquele que pode ser


realizado por qualquer juiz ou Tribunal em um determinado caso concreto, de maneira
incidental, produzindo, em regra, os seguintes efeitos:
.
i) “ex tunc”;
ii) “inter partes”; e
iii) não vinculante.
.

Segundo a teoria tradicional, depois de declarar uma lei inconstitucional em controle difuso, o
STF deverá comunicar o Senado para suspender a execução, no todo ou parte, de lei declarada
inconstitucional (art. 52, X, CF/88), a fim de conferir eficácia “erga omnes” e vinculante a
decisão do STF.
.
Neste ponto, ressalte-se que, no âmbito da teoria tradicional, a supracitada decisão do Senado é
discricionária.
.
Entretanto, em 2017 (ADIs. nos. 3.406 e 3.470), o STF decidiu que, mesmo se declarar a
inconstitucionalidade em controle difuso (incidentalmente), a decisão terá os mesmos efeitos da
decisão proferida em controle concentrado (efeito vinculante e “erga omnes”), ainda que sem a
suspensão pelo Senado.
.
Nesse sentido, a referida Corte adotou a chamada teoria da abstrativização do controle de
constitucionalidade, a qual significa que, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão
terá os mesmos efeitos do controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante.
.
Para o Ministro Gilmar Mendes é preciso fazer uma releitura do predito art. 52, X, da CF no
sentido de conferir efeito vinculante e erga omnes as decisões proferidas em controle difuso de
constitucionalidade, cabendo ao Senado apenas o papel de dar publicidade daquilo que foi
decidido pelo STF. Já para o Ministro Celso de Mello o STF realizou uma verdadeira mutação
constitucional do art. 52, X, CF, a fim de ampliar os poderes do Tribunal e reduzir o papel do
Senado no controle de constitucionalidade.
Por fim, segundo o Professor Márcio Cavalcanti, apesar de essa nomenclatura não ter sido
utilizada expressamente no julgamento, o STF mudou seu antigo entendimento para adotar a
teoria da abstrativização do controle difuso, por meio de uma mutação constitucional do art. 52,
X, da CF.
.
Fonte: texto colocado pelo candidat0 CELSO SANTOS na apostila GRATUITA MP SP 2019
(pasta 19 do drive), nas páginas 94 e 95.
.
**Complementando:
.
Se uma lei ou ato normativo é declarado inconstitucional pelo STF, incidentalmente, essa
decisão, assim como acontece no controle abstrato, também produz eficácia erga omnes e efeitos
vinculantes.
Assim, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei
ou ato normativo, ainda que em controle incidental, essa decisão terá os mesmos efeitos do
controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante.
Houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88. A nova interpretação deve ser a seguinte:
quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso, a decisão já
tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a
referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido.
STF. Plenário. ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 29/11/2017 (Info
886).

Obs: vale fazer o alerta de que esse tema ainda não está pacificado e ainda irá produzirá
intensos debates, inclusive quanto à nomenclatura das teorias que foram adotadas pelo STF.
.

Comentários do julgado
Imagine a seguinte situação:
Foi ajuizada uma ADI contra a Lei estadual nº 3.579/2001, do Estado do Rio de Janeiro.
O objeto da ação (pedido do autor) era, portanto, o seguinte: Tribunal, declare inconstitucional a
Lei estadual nº 3.579/2001.

O que o STF decidiu?


O STF não concordou com o autor da ADI e julgou improcedente o pedido. Isso significa dizer
que o STF entendeu que a Lei estadual nº 3.579/2001 é constitucional.

Qual é a eficácia dessa decisão do STF que declarou constitucional a Lei estadual nº
3.579/2001?
• Eficácia contra todos (erga omnes);
• Efeito vinculante.

Isso porque a referida lei foi declarada constitucional em sede de controle abstrato de
constitucionalidade, atraindo assim os efeitos previstos no art. 102, § 2º da CF/88:
Art. 102 (...)
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações
diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade
produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Decisão incidental do STF


Acompanhe agora o seguinte ponto interessante: durante os debates para julgar a ação, o STF
concluiu que o art. 2º da Lei federal nº 9.055/95 era inconstitucional.
Vale ressaltar que o art. 2º da Lei federal nº 9.055/95 não era objeto da ação.
Assim, o art. 2º da Lei federal nº 9.055/95 foi declarado inconstitucional de forma incidental, ou
seja, em controle difuso de constitucionalidade.
No controle difuso, a discussão sobre a constitucionalidade da norma é uma questão prejudicial
que deve ser resolvida antes de se solucionar o objeto que foi levado à juízo.
Como explica Nathalia Masson:
“Assim, o controle difuso, segundo o modelo norte-americano, realiza-se no caso concreto, em
qualquer ação, incidentalmente.
Nessa via de controle, o juízo de verificação da compatibilidade da norma com o texto
constitucional não é a questão principal (objeto da ação), mas, tão somente, uma questão
prejudicial, isto é, um antecedente lógico a ser resolvido antes de se passar a questão principal.”
(MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 3ª ed., Salvador: Juspodivm, 2015, p. 1106-
1107).
O controle difuso de constitucionalidade é também conhecido como controle incidental,
concreto, descentralizado ou, ainda, controle aberto.

Qual é a eficácia da decisão do STF que declarou, incidentalmente, a Lei federal nº 9.055/95
inconstitucional? Qual é a eficácia da decisão do STF que declara, incidentalmente, a
inconstitucionalidade de uma lei?
Segundo o entendimento clássico, a decisão do STF reconhecendo a inconstitucionalidade de
uma lei ou ato normativo irá variar de acordo com a espécie de controle exercido:
Controle concentrado Controle difuso (controle incidental)
Realizado pelo STF, em regra*, de forma Realizado por qualquer juiz ou Tribunal
abstrata, nas hipóteses em que lei ou ato (inclusive o STF), em um caso concreto.
normativo violar a CF/88.
Produz, como regra, os seguintes efeitos: Produz, como regra, os seguintes efeitos:
• Ex tunc • Ex tunc
• Erga omnes • Inter partes
• Vinculante • Não vinculante

* a exceção fica por conta da representação interventiva (art. 36, III, CF/88), na qual temos uma
espécie de controle concentrado-concreto.

Desse modo, pela teoria tradicional, em regra, a decisão que declara incidentalmente uma lei
inconstitucional produz efeitos inter partes e não vinculantes.
Após declarar a inconstitucionalidade de uma lei em controle difuso, o STF deverá comunicar
essa decisão ao Senado e este poderá suspender a execução, no todo ou em parte, da lei viciada
(art. 52, X):
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal;

A decisão do Senado de suspender a execução da lei seria discricionária. Caso ele resolva fazer
isso, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do STF, que eram inter partes, passam a
ser erga omnes. Assim, pela teoria tradicional a resolução do Senado ampliaria a eficácia do
controle difuso realizado pelo Supremo.
Dessa forma, pela teoria tradicional, a eficácia da decisão do STF que declarou, incidentalmente,
a Lei estadual nº 3.579/2001 inconstitucional produziria efeitos inter partes e não vinculante.
Ocorre que o STF decidiu abandonar a concepção tradicional e fez uma nova interpretação do
art. 52, X, da CF/88.

O que entendeu o STF?


O STF decidiu que, mesmo se ele declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei,
essa decisão também terá efeito vinculante e erga omnes.
A fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, deve-se atribuir à decisão proferida em
sede de controle incidental (difuso) a mesma eficácia da decisão tomada em sede de controle
abstrato.
O § 5º do art. 535 do CPC/2015 reforça esse tratamento uniforme:
Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga,
remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos,
impugnar a execução, podendo arguir:
III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a
obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo
considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou
interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou
difuso.

O Min. Gilmar Mendes afirmou que é preciso fazer uma releitura do art. 52, X, da CF/88. Essa
nova interpretação deve ser a seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo
em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas
comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo
que foi decidido.

Mutação constitucional
O Min. Celso de Mello afirmou que o STF fez uma verdadeira mutação constitucional com o
objetivo de expandir os poderes do Tribunal com relação à jurisdição constitucional.
Assim, a nova intepretação do art. 52, X, da CF/88 é a de que o papel do Senado no controle de
constitucionalidade é simplesmente o de, mediante publicação, divulgar a decisão do STF. A
eficácia vinculante, contudo, já resulta da própria decisão da Corte.

Declaração de inconstitucionalidade da matéria (e não apenas do ato normativo)


A Min. Cármen Lúcia afirmou que o STF está caminhando para uma inovação da
jurisprudência, no sentido de não ser mais declarado inconstitucional cada ato normativo, mas a
própria matéria que nele se contém.

Preclusão consumativa da matéria


Por fim, o Min. Edson Fachin concluiu que a declaração de inconstitucionalidade, ainda que
incidental, opera uma preclusão consumativa da matéria. Isso evita que se caia numa dimensão
semicircular progressiva e sem fim.

Em suma, qual é a eficácia da decisão do STF que declara, incidentalmente, a


inconstitucionalidade de uma lei?
Concepção tradicional Concepção moderna (atual)
Eficácia inter partes Eficácia erga omnes
Efeitos não vinculantes Efeitos vinculantes

Pode-se dizer que o STF passou a adotar a teoria da abstrativização do controle difuso?
SIM. Apesar de essa nomenclatura não ter sido utilizada expressamente pelo STF no
julgamento, o certo é que a Corte mudou seu antigo entendimento e passou a adotar
a abstrativização do controle difuso.
Em uma explicação bem simples, a teoria da abstrativização do controle difuso preconiza que,
se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato
normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos do controle
concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante.
Para essa corrente, o art. 52, X, da CF/88 sofreu uma mutação constitucional e, portanto, deve
ser reinterpretado. Dessa forma, o papel do Senado, atualmente, é apenas o de dar publicidade
à decisão do STF. Em outras palavras, a decisão do STF, mesmo em controle difuso, já é dotada
de efeitos erga omnes e o Senado apenas confere publicidade a isso.

Pode-se dizer que o STF passou a adotar a teoria da transcendência dos motivos
determinantes?
NÃO. Segundo a teoria da transcendência dos motivos determinantes, além do dispositivo, os
motivos determinantes (ratio decidendi) da decisão também seriam vinculantes.
Com a decisão acima explicada, o STF chega mais próximo à teoria da transcendência dos
motivos determinantes, mas não se pode afirmar categoricamente que esta passou a ser adotada
pelo Tribunal. Penso que não seja uma posição segura para se adotar em provas, considerando
que não houve afirmação expressa nesse sentido.

Em suma:
Se uma lei ou ato normativo é declarado inconstitucional pelo STF, incidentalmente, essa
decisão, assim como acontece no controle abstrato, também produz eficácia erga omnes e
efeitos vinculantes.
Assim, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma
lei ou ato normativo, ainda que em controle incidental, essa decisão terá os mesmos efeitos
do controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante.
Houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88. A nova interpretação deve ser a
seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso,
a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado com o
objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido.
STF. Plenário. ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 29/11/2017 (Info
886).

Esse tema ainda não está pacificado e ainda irá produzirá intensos debates, inclusive quanto à
nomenclatura das teorias que foram adotadas pelo STF.
Veja trecho da notícia publicada no Informativo 886, em sua versão original do STF:
“A Corte declarou, também por maioria e incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º da
Lei federal nº 9.055/1995, com efeito vinculante e “erga omnes”. O dispositivo já havia sido
declarado inconstitucional, incidentalmente, no julgamento da ADI 3.937/SP (rel. orig. min.
Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgamento em 24.8.2017).
A partir da manifestação do ministro Gilmar Mendes, o Colegiado entendeu ser necessário, a
fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, equalizar a decisão que se toma tanto em
sede de controle abstrato quanto em sede de controle incidental. O ministro Gilmar Mendes
observou que o art. 535 do Código de Processo Civil reforça esse entendimento. Asseverou se
estar fazendo uma releitura do disposto no art. 52, X, da CF, no sentido de que a Corte
comunica ao Senado a decisão de declaração de inconstitucionalidade, para que ele faça a
publicação, intensifique a publicidade.”

Vale, por fim, fazer uma observação: Pedro Lenza, em sentido contrário à posição por mim
defendida, entende que, se o STF, em uma ação direta de inconstitucionalidade, declara
incidentalmente uma lei ou ato normativo inconstitucional, essa declaração não pode ser
considerada como controle difuso. Nesse sentido: Direito Constitucional esquematizado. 18ª ed.,
São Paulo: Saraiva, 2014, p. 326. Trata-se de uma divergência quanto à nomenclatura.
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Efeito vinculante de declaração incidental de
inconstitucionalidade. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8dd291cbea8f231982db0fb
1716dfc55>. Acesso em: 18/04/2020
86. “BOOTSTRAPPING” CONSTITUCIONAL

A função de bootstrapping, apresentada na doutrina por “Jon Elster”, consiste em uma reação
interna ao processo constituinte, quando a própria assembleia constituinte rejeita a submissão
ao ato que a criou, configurando uma verdadeira “libertação de amarras”, buscando legitimar o
seu exercício e resultado diretamente perante o povo.
.
Sobre o tema, Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto ressaltam:
.
“Jon Elster estudou, na perspectiva da teoria política, a tendência das assembleias constituintes
de expandirem os seus próprios poderes, rompendo limites impostos pelas forças que as
convocaram, e chamou este fenômeno de constitutional bootstrapping – que é, nas suas palavras,
‘o processo pelo qual uma assembleia constituinte rompe os laços com as autoridades que a
convocaram e se arroga alguns ou todos os seus poderes para si’. Para Elster, esta tendência
decorre do paradoxo do poder constituinte, de que ‘cada geração quer ser livre para vincular os
seus sucessores, e ao mesmo tempo não quer estar vinculada aos seus antecessores’.
.
É possível o fenômeno do bootstrapping em terras brasileiras?
.
No que concerne às reformas constitucionais realizadas no Estado brasileiro, a jurisprudência
do STF já reconhece a existência de um poder constituinte difuso. Entretanto, a Suprema Corte
tem exercido de maneira firme e criteriosa o controle sobre os mecanismos de rigidez previstos
na CF/88, o que praticamente inviabiliza o fenômeno do bootstrapping em terras brasileiras. Isso
porque o Estado brasileiro vive uma fase de intensa judicialização da política, de modo que
quase todos os litígios de cunho político acabam sendo decididos pelo STF. Desse modo,
dificilmente um ato de rebeldia e insurgência por parte da assembleia constituinte não seria
objeto de repressão pela Corte Constitucional brasileira.

Fonte: curso CEI MP-PR 2 fase 2018/2019.


87. CONSTITUCIONALISMO MORALMENTE REFLEXIVO

A Constituição Dirigente foi desenvolvida por J. J. Gomes Canotilho inicialmente para


englobar um bloco de normas constitucionais em que se definem fins e tarefas, devendo se
estabelecer como estatuto organizatório, transformando-se num plano normativo GLOBAL
entre Estado e Sociedade e vinculando os poderes públicos à concretude dos anseios populares.
.
Salienta-se que a CF/88 estabelece programas/metas a serem cumpridos por todos os poderes da
República. Possui, desse modo, características de constituição dirigente.
.
Entretanto, posteriormente Canotilho reviu a sua teoria, reconstruindo-a, com o escopo de
admitir maior abertura da Constituição à deliberações democráticas, abarcando, também, a
ideia de legitimidade procedimental, sustentada (de diferentes formas e fundamentos) por
doutrinadores como Habermas e Luhmann.
.
É nesse novo contexto que Canotilho passa a aproximar-se da ideia de “constitucionalismo
moralmente reflexivo”, o qual busca o equilíbrio da pré-ordenação e da pós-ordenação, entre a
força dirigente e a força dialógica, vocacionando à sensibilidade contextual dos fundamentos da
Teoria da Constituição.
.
Perfaz, ao mesmo tempo, as exigências constitucionais mínimas, isto é, o conjunto de direitos
fundamentais antimajoritários, bem como fundamentos adequados a uma teoria de justiça,
definindo as estruturas básicas da sociedade sem se comprometer com situações particulares.
.
O constitucionalismo moralmente reflexivo integra uma corrente mista sobre a Constituição
(entre a procedimentalista e a substancialista), vez que prevê tanto a importância do processo,
quanto a óbvia essencialidade da definição de alguns postulados materiais, como essenciais e
inegociáveis do sistema.
.
Nesse contexto, a Constituição passa a ser menos densa, menos estatizante e menos
regulativamente autoritária e, por outro lado, fica enriquecida com a constitucionalização da
responsabilidade, com vistas a coexistir as distintas perspectivas de valor, conhecimento e ação.

Fonte: http://www.eduardorgoncalves.com.br/2018/09/discorra-sobre-constitucionalismo.html
88. DECISÃO MANIPULATIVA (OU MANIPULADORA)

Trata-se de uma das espécies da SENTENÇA INTERMEDIÁRIA no controle de


constitucionalidade.
.
A decisão manipulativa é aquela mediante a qual "o órgão de jurisdição constitucional modifica
ou adita normas submetidas a sua apreciação, a fim de que saiam do juízo constitucional com
incidência normativa ou conteúdo distinto do original, mas concordante com a Constituição"
(RE 641320/RS).
.
Portanto, o Tribunal Constitucional manipula o conteúdo do ordenamento jurídico,
modificando ou aditando a lei a fim de que ela se torne compatível com o texto constitucional.
.
Trata-se de instituto que surgiu no direito italiano, sendo, atualmente, no entanto, adotada em
outros Tribunais constitucionais no mundo.
.
Espécies de decisões manipulativas:
.
✅ Decisão manipulativa de efeitos aditivos (SENTENÇA ADITIVA):

O Tribunal declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que
omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência.
No Brasil, não há tradição de sentença aditiva (Súmula 339 STF). No entanto, temos alguns
exemplos, sendo um deles a MI 670, Red. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em
25/10/2007, na qual o STF determinou a aplicação aos servidores públicos da Lei nº 7.783/89, que
dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada, pelo que promoveu extensão
aditiva do âmbito de incidência da norma.
.
✅ Decisão manipulativa de efeitos substitutivos (SENTENÇA SUBSTITUTIVA):

Na decisão manipulativa substitutiva, a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de


parte de uma lei (ou outro ato normativo) e, além disso, substitui a regra inválida por outra,
criada pelo próprio Tribunal, a fim de que se torne consentânea com a Constituição.
Ex: a MP 2183-56 alterou o Decreto-lei nº 3.365/41 e estabeleceu que, no caso de imissão prévia
na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, havendo
divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, deverá incidir
juros compensatórios de até 6% ao ano.

Fonte: texto colocado na apostila GRATUITA MP SP 2019 pela candidata Ana Caturelli às fls. 54
e 55.
89. ACOMODAÇÃO RAZOÁVEL E ÔNUS INDEVIDO

A acomodação razoável, também chamada de adaptação razoável, se trata de amoldar


determinados ambientes para que sejam respeitadas as singularidades de cada pessoa.
.
Mais comum que seja um dever imposto a instituições que adequam pessoas, como escolas e
universidades, para que o façam de maneira digna e justa, em respeito, por exemplo, ao direito
das pessoas com deficiência, mas àquelas não se limitam.
.
É possível, por exemplo, encontrar a adaptação razoável no local de trabalho, exigindo do
empregador que se crie e se mantenha um ambiente laboral em que haja respeito às
diversidades étnicas, religiosas, culturais etc.
.
Verifica-se, desse modo, uma estreita relação com o princípio da dignidade da pessoa humana.
.
Por outro lado, o ônus indevido é uma espécie de limite à acomodação razoável, impedindo
assim a criação de encargos desarrazoáveis àqueles responsáveis pela acomodação.
.
Desse modo, a regra é a observância da acomodação razoável, desde que as medidas
necessárias para tanto não sejam desproporcionais.
.
Como exemplo, pode-se citar o caso de uma universidade que está obrigada a seguir as normas
de acessibilidade, como a construção de rampas, em virtude da acomodação razoável de
pessoas com deficiência.
.
Todavia, não se poderia exigir dessa mesma universidade, sob o pretexto de garantir
acessibilidade a pessoas com deficiência, a aquisição de um equipamento milionário para
deficientes visuais, pois o custo excessivo acarretaria em ônus indevido à instituição.

Fonte: tenho quase certeza que esse texto foi retirado de rodada do curso CEI. Assim que
localizar eu atualizo aqui a real fonte.
.
**Complementando:
.
Preliminarmente, registre-se que o tema foi cobrado na prova dissertativa do
concurso do Ministério Público de Mato Grosso (2014), quando se indagou: “Qual o
significado e quais as implicações do princípio da acomodação razoável?”.
.
A acomodação razoável significa acomodar, ajustar, adaptar determinada situação de uma
pessoa a fim de que esta tenha suas particularidades respeitadas (em prestígio ao princípio da
dignidade da pessoa humana), sem onerar e pesar para o responsável pela acomodação. O ônus
indevido significa justamente que a medida não seja gravosa e nem onerosa para o responsável.
Por isso, se justifica a junção de acomodação razoável (adaptação razoável) e ônus indevido.
.
Letícia de Campos Velho Martel (MARTEL, 2011, p. 1) observa que acomodação
razoável acontece nos mais diversos cenários – escolas, universidades, cursos de
capacitação, acesso e progressão no emprego – e poderá ser requerida também nos
processos de obtenção de certificações, qualificações, progressões. Caso não se respeite
essa singularidade, há risco de formação ou manutenção de um círculo vicioso de
exclusão das pessoas com deficiência, entre outros temas.
.
Destaca-se que a terminologia acomodação razoável originou-se nos Estados Unidos
da América, quando da aprovação do Equal Employment Opportunity Act de 1972 (USA,
1972), com o escopo de combater a discriminação no mercado de trabalho (1999.
Supreme Court. British Columbia [Public Service Employee Relations Commission] v.
BCGSEU, 3 S.C.R. 3. Disponível em: <http://csc.lexum.umontreal.ca/en/1999/1999scr3-
3/1999scr3-3.html>. Acesso em: 11 out. 2010).
.
O emprego do termo foi genuinamente aplicado no campo da discriminação
religiosa, exigindo ao empregador comprovar que não estaria apto a acomodar
razoavelmente as práticas religiosas de seus empregados sem um ônus indevido.
A doutrina cita também o Canadá como um dos berços da acomodação razoável.
Letícia de Campos Velho Martel (MARTEL, 2011, p. 1), sobre a acomodação razoável e o
ônus indevido no direito estadunidense como exemplo nítido de um “judicial backlash”
(KRIEGER, 2003, p. 340; MALHOTRA, 2007, p. 9), insere dois casos em que há vestígios da
acomodação razoável, sem que, evidentemente, ela seja mencionada:
.
a) no primeiro caso Yoder, a Suprema Corte americana decidiu favoravelmente às
famílias pertencentes à comunidade religiosa “Amish”, que se recusaram a enviar
seus filhos para a “high school”, violando as leis estaduais que instituíam a
obrigatoriedade escolar até os 16 anos de idade. Assim, embora pese a alegação do
Estado sobre a necessidade de educação universal de crianças e adolescentes, a
maioria da Corte acomodou os interesses em jogo, excepcionando a lei geral para
permitir que a comunidade educasse os adolescentes (USA, Wisconsin v. Yoder,
1972);
b) em Sherbert v. Verner a Corte decidiu que a denegação do seguro desemprego
obliterava indevidamente a manifestação das convicções religiosas de uma
sabatista que recusara ofertas de emprego que lhe exigiam labor aos sábados, dia
de descanso e culto, no qual é vedado o trabalho aos membros da sua
denominação. Acomodou, pois, os interesses de agremiação religiosa a enunciado
normativo geral, excepcionando-o (USA, Sherbert v. Verner, 1963; MARTEL, 2007,
p. 33).
.
Nota-se que os precedentes americanos, embora anteriores à adoção legislativa da
acomodação razoável, estavam impregnados do seu espírito. O tema recebe tratamento
de forma diversa pela Corte dos Estados Unidos e do Canadá.
.
Em primeiro lugar, a Corte canadense tornou claro que o vocábulo razoável, ligado à
acomodação, deveria ser concebido como dependente da prova de ônus indevido, isto é,
em havendo ônus indevido, a acomodação tornar-se-ia não razoável. Dessarte, enquanto
nos EUA a acomodação pode ser considerada não razoável em si, mesmo que os ônus
sejam mínimos, no Canadá a acomodação deixará de ser razoável se e somente houver
prova de que causará ônus indevido a quem deve acomodar (MALHOTRA, 2007, p. 12).
.
Em segundo lugar, a Corte canadense estabeleceu seis fatores a serem considerados na
aferição do ônus indevido no ambiente de trabalho: (a) custos financeiros; (b) impacto
em acordos coletivos conquistados pelos trabalhadores; (c) questões relativas à
disposição e ao ânimo do empregado para o trabalho; (d) permutabilidade da estrutura
material de trabalho e da organização dos trabalhadores; (e) porte do empregador; (f)
segurança. Em situações concretas, analisa-se o peso que será conferido a cada um dos
fatores (CANADA, Central Alberta Dairy Pool v. Alberta, 1990).
.
Em terceiro lugar, a Corte canadense não restringiu o leque de sujeitos passivos do dever
de acomodar. A Suprema Corte dos EUA foi refratária à inclusão de outros sujeitos além
dos diretamente expressos nos enunciados normativos, especialmente pessoas de direito
privado. No Canadá, partícipes dos processos de discriminação, ainda que adversa e não
intencional, como sindicatos e condomínios residenciais, foram reputados sujeitos
passivos do dever de acomodar ou de deveres assemelhados (CANADA, Central
Okanagan School District No. 23 v. Renaud, 1992; CANADA, Syndicat Northcrest v.
Amselem, 2004).
.
O destinatário da demanda tem o dever de oferecer propostas razoáveis, que, se
realmente o forem, o demandante tem o dever de facilitar e contribuir para a sua
implementação. Segundo a Corte: “discriminação no ambiente de trabalho é uma
questão que respeita a todos” (CANADA, Central Okanagan School District No. 23 v.
Renaud, 1992). Então, em quarto lugar, percebe-se que a busca pela acomodação
razoável traduz-se em um processo de diálogo multilateral, participativo e inclusivo.
.
A autora (WADDINGTON, 2008, p. 323-326) conclui que há três abordagens sobre a
palavra razoável e sua interação com o ônus indevido:
.
(a) a acomodação será razoável se não impuser dificuldades ou custos excessivos para
quem detém o dever de acomodar. É usual que a leitura venha acompanhada de um
teste mais rigoroso, o ônus desproporcional. Assim, uma acomodação poderá ser
reputada não razoável sem que sequer seja aplicado o padrão do ônus. Ou, muito
raramente e até difícil de conceber, poderá ser razoável e implicar em ônus indevido;
(b) a acomodação será razoável se for efetiva, ou seja, colocar o indivíduo que a solicitou
em condições de realizar as atividades que deram origem ao pedido. Como defesa, o
sujeito passivo da acomodação pode alegar o ônus indevido ou desproporcional;
(c) a acomodação será razoável se for efetiva para o titular do direito e não impuser
inconvenientes ou custos excessivos ao sujeito passivo (WADDINGTON, 2008, p. 339).
Em face da diversidade de interpretações, Waddington (2008, p. 339-340) conclui que
caberá ao Tribunal de Justiça Europeu (TJE) lapidar e determinar a interpretação,
homogeneizando as leituras e aplicações.
.
Sublinha-se, por oportuno, que a acomodação do razoável é aplicada ainda que isso importe
maiores dispêndios de recursos e o enxerto, em normas jurídicas, de cláusulas de exceção
(bem como a expressa previsão de devido procedimento jurídico para se pleitear o
deferimento de uma exceção a determinada restrição de liberdade), por intermédio das
quais se possam atenuar situações de desigualdade e vulnerabilidade sociais. Entretanto,
deve ser analisado o ônus indevido ao responsável, porquanto é elemento relevante à
discussão.
.
Como conclusões, Letícia de Campos Velho Martel (MARTEL, 2011, p. 1) realça que:
.
(a) adaptação razoável é conceito que modifica o conteúdo jurídico da discriminação,
que passa a ser configurada caso não haja oferta de adaptação razoável até o limite do
ônus indevido;
(b) as pessoas com deficiência, à luz do modelo social combinado a elementos do biomédico, são
titulares de um direito fundamental à adaptação razoável até o limite do ônus indevido nos mais
diversos ambientes. Outros sujeitos poderão titularizar o direito fundamental à adaptação
razoável, até o limite do ônus indevido, passo de inclusão que deve ser analisado caso a caso;
(c) adaptação compreende modificações, ajustes, amoldamentos e mesmo flexibilizações no
ambiente material e normativo no qual é pleiteada, mediante emprego dos mais diversos
mecanismos;
(d) razoável é a adaptação eficaz para o indivíduo ou grupo, incluindo-se na ideia de eficácia a
prevenção e a eliminação da segregação, da humilhação e da estigmatização;
(e) a adaptação razoável há de ser produto de um processo de diálogo entre os envolvidos;
(f) a defesa à adaptação razoável é o ônus indevido. Em essência, o ônus será indevido quando:
(g.1) adotar uma adaptação obliterar exageradamente o objetivo da medida geral, ensejando riscos
à segurança, saúde, bem-estar etc.; (g.2) no balanceamento de custos e benefícios, a adaptação
mostrar-se demasiadamente custosa. Frisa-se que a análise de custos e benefícios não se restringe
aos elementos econômicos, nem se esgota nos sujeitos ativo e passivo especificamente implicados.
.
A terminologia acomodação do razoável possui expressões correlatas como princípio da
acomodação razoável (reasonable accomodation), adaptação razoável e ajustamento razoável.
.
O assunto guarda relação com políticas públicas ou institucionais, bem como com medidas
administrativas direcionadas à consecução de ações afirmativas nas searas públicas e privadas
(em especial, as que guardam nexo com os direitos sociais, econômicos e culturais e as que,
objetivando promover uma finalidade legítima, possam, como efeito colateral indesejado, mas
real, interferir de forma excessiva no espectro das liberdades públicas e, ao fazê-lo, reforçam
fatores de exclusão social).
.
A discussão visa encerrar em seu conteúdo preceitos que potencializem o acolhimento público e
privado da diversidade humana de segmentos historicamente marginalizados (a exemplo de
portadores de deficiência física e vítimas de discriminação de gênero ou de preconceito étnico,
racial, religioso ou cultural).
.
Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 256 a 261).
.
CANADÁ. 1990. Supreme Court. Central Alberta Dairy Pool v. Alberta (Human Rights
Commission), 2 S.C.R. 489. Disponível em: <http://csc.lexum.umontreal.ca/en/1990/1990scr2-
489/1990scr2-489.html>. Acesso em: 11 out. 2010.

CANADÁ. 1992. Supreme Court. Central Okanagan School District No. 23 v. Renaud, 2 S.C.R.
970. Disponível em: <http://csc.lexum.umontreal.ca/en/1992/1992scr2-970/1992scr2-970.html>.
Acesso em: 11 out. 2010.

CANADÁ. 1999. Supreme Court. British Columbia [Public Service Employee Relations
Commission] v. BCGSEU, 3 S.C.R. 3. Disponível em:
<http://csc.lexum.umontreal.ca/en/1999/1999scr3-3/1999scr3-3.html>. Acesso em: 11 out. 2010.

KRIEGER, L. H. Sociolegal backlash. In: KRIEGER, L. H. (ed.). Backlash against the ADA:
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MALHOTRA, R. The legal genealogy of the duty to accommodate american and canadian
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MARTEL, Letícia de Campos Velho. Adaptação razoável: o novo conceito sob as lentes de uma
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<http://caselaw.1p.findlaw.com/scripts/getcase.p1.court=us&vol=406 &invol=205>. Acesso em:
23 maio 2001.

USA. 1995. United States Court of Appeals, Seventh Circuit. Vande Zande v. Wisconsin Dep’t of
Admin., 94-1884, nº. Disponível em: <http://caselaw.findlaw.com/us-7th-circuit/1372073.html>.
Acesso em: 10 out. 2010.
90. TEORIA DA DUPLA REVISÃO

A teoria da dupla revisão, dupla reforma ou da reforma em dois tempos é a possibilidade de,
em um primeiro momento, se revogar as limitações existentes no Texto Constitucional sobre
determinados temas e, em um momento posterior, retirá-las da Constituição.
.
O art. 60, §4°, CF elenca o rol de cláusulas pétreas, ou seja, aquelas matérias que não podem ser
suprimidas da Constituição. É o dispositivo que fundamenta a tese de Alexandre de Moraes de
termos uma Constituição super-rígida, em virtude dessa sua parte que seria “imutável”.
.
Suponhamos que fosse aprovada a Emenda Constitucional Z para retirar o voto secreto do
inciso II do supracitado artigo. Desse modo, passaria a constar do inciso que não são passíveis
de serem abolidos via EC apenas o voto direto, universal e periódico.
.
Depois, em um momento posterior, é aprovada a EC Y, abolindo o voto secreto e passando a
prever o “voto aberto”. Nesse caso, em tese, seria possível a supressão do direito, já que a EC Z
teria tornado supressível o direito, ao retirá-lo do rol de cláusulas pétreas.
.
No caso em exemplo teria acontecido a dupla revisão: primeiro uma alteração que retira o
direito do rol de cláusulas pétreas e, depois, outra alteração que o suprime do ordenamento
jurídico.
.
O direito brasileiro adota a teoria da dupla revisão?
.
NÃO. Embora haja vozes em sentido contrário, a tese da dupla revisão não é aceita no Brasil
pela doutrina majoritária, que a considera verdadeira fraude à autoridade do constituinte
originário, se constituindo em verdadeira limitação implícita ao poder de reforma.
.
Fonte: possivelmente retirado da rodada do curso CEI. Quando localizar a fonte oficial irei
atualizar aqui.
.
**Como o texto foi copiado de modo incompleto, segue complemento:

Teoria da “dupla reforma” ou da reforma em “dois tempos” é a possibilidade de se revogar, num


primeiro momento, as limitações constitucionais existentes sobre determinado assunto e, num
segundo momento, promover a alteração da Constituição sem qualquer observância ao texto
constitucional anterior, por isso se fala em teoria da “dupla reforma” ou da reforma em
“dois tempos”.
Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira (2014, p. 128-129)
lecionam acerca da teoria da “dupla reforma” ou da reforma em “dois tempos”:
.
“(...) teoria concebida para contornar as limitações constitucionais ao poder de reforma,
mediante duas operações subsequentes de alteração formal da constituição. Numa primeira
operação, revogam-se ou excepcionam-se as limitações criadas pelo poder constituinte
originário; numa segunda operação, altera-se a constituição, sem nenhum desrespeito ao texto
já em vigor após a modificação anterior. O argumento básico em defesa da dupla revisão está
em que são relativos, e não absolutos, os eventuais limites impostos ao poder constituinte
derivado. As normas que regulam os limites materiais ao poder de reforma constitucional não
deixam de ter a mesma hierarquia que as demais normas constitucionais. Daí, se inexistem
normas constitucionais a proibi-la, a dupla revisão constitucional é juridicamente possível. Na
doutrina estrangeira, a dupla revisão é defendida por autores a entender que as regras do
processo de revisão constitucional são suscetíveis de modificação como quaisquer outras
normas; e também as normas que contemplem limites expressos não são lógica nem
juridicamente necessárias, de modo que se podem revisá-las do mesmo modo que quaisquer
outras normas. Mas as normas que fixem tais limites devem ser cumpridas enquanto não forem
alteradas. No Brasil, a possibilidade da dupla revisão é minoritária. Os que a defendem
afirmam inexistirem limites implícitos contra a alteração dos limites materiais explícitos, porque
cláusulas implícitas “há por todos os gostos” (FERREIRA FILHO, 1995, p. 14 e segs.). Para
outros, a dupla reforma é admissível, desde que não altere o caráter rígido da Constituição
brasileira (MACHADO HORTA). No entanto, a tese da dupla revisão é rejeitada pela
esmagadora maioria da doutrina nacional, que a considera verdadeira fraude à autoridade do
constituinte originário.
.
Portanto, não se pode olvidar que a doutrina majoritária pátria acena para a
impossibilidade do instituto, embora exista doutrina minoritária sustentando a
possibilidade da teoria da “dupla reforma” ou da reforma em “dois tempos”.
.
De outro lado, frisa-se que a teoria da “dupla reforma” ou da reforma em “dois tempos”
tem como sinônimo a expressão dupla revisão.
Cumpre ressaltar, por fim, que o Supremo Tribunal Federal já apreciou a temática e, na
ocasião, rejeitou a tese da teoria da “dupla reforma” ou da reforma em “dois tempos” ou
da dupla revisão. A propósito, confiram-se as ementas de dois julgados em que não foi
admitida a tese da teoria da “dupla reforma” ou da reforma em “dois tempos” ou da
dupla revisão:
.
a) ao “Poder Legislativo, federal ou estadual, não está aberta a via da introdução, no cenário
jurídico, do instituto da revisão constitucional” (STF – ADlnMC 722/TO);
b) “Emenda ou revisão, como processos de mudança na Constituição, são manifestações do
poder constituinte instituído e, por sua natureza, limitado. Está a ‘revisão’ prevista no
art. 3.º do ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos no § 4.º e seus incisos do art. 60
da Constituição. O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1933 não tornou sem objeto a
revisão a que se refere o art. 3.º do ADCT. Após 5 de outubro de 1993, cabia ao
Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de proceder à
aludida revisão constitucional, a ser feita uma só vez (STF – ADlnMC 981/PR)”.
.
Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 309 a 311).
91. CONSTITUIÇÃO “CHAPA-BRANCA”

De acordo com Carlos Ari Sundfeld, o intuito principal da Constituição é tutelar interesses e até
mesmo privilégios tradicionalmente reconhecidos aos integrantes e dirigentes do setor público.
.
A Constituição, para ele, é fundamentalmente um conjunto normativo “destinado a assegurar
posições de poder a corporações e organismos estatais ou paraestatais”.
.
É o que se chama Constituição “chapa- ranca”, no sentido de uma “Lei Maior da organização
administrativa”, uma vez que, para ele, o núcleo duro do texto preserva interesses corporativos
do setor público e estabelece formas de distribuição e de apropriação dos recursos públicos
entre vários grupos.
.
Ressalta-se que “chapa branca” remete à cor das placas dos carros oficiais, que são brancas.
.
Portanto, a Constituição Chapa-Branca é a que tutela interesses dos dirigentes do setor público,
visando assegurar posições de poder a instituições estatais e paraestatais.

Fonte: Carlos Ari Sundfeld, “Direito Administrativo para céticos”, p. 56/57, capítulo 2: “Que
Constituição?”.)

.
92. CONSTITUIÇÃO UBÍQUA

Trata-se da onipresença das normas e valores constitucionais.


.
Daniel Sarmento, constitucionalista com opiniões próximas ao neoconstitucionalismo, elaborou
a abordagem da “ubiquidade constitucional”.
.
Parte-se da constatação de que os conflitos forenses e a doutrina jurídica foram impregnados
pelo direito constitucional. A referência a normas e valores constitucionais é um elemento
onipresente no direito brasileiro pós-1988.
.
Essa “panconstitucionalização” deve-se ao caráter detalhista da Constituição, que incorporou
uma infinidade de valores substanciais, princípios abstratos e normas concretas em seu
programa normativo.
.
A panconstitucionalização é vista com ressalvas em razão de seus riscos.
.
Em primeiro lugar, a vagueza das normas constitucionais e seus conflitos internos ampliam o
poder discricionário dos tribunais, que podem facilmente abusar de sua posição, invocando
norma constitucional para fundamentar decisões nos mais variados sentidos.
.
Em segundo lugar, as contradições entre valores e princípios colocam em risco a estabilidade e
a eficácia constitucional, sendo impossível sua implementação no estado atual do texto.
.
Diagnostica-se, assim, uma patologia constitucional que deve ser enfrentada com duas
estratégias defensivas da supremacia constitucional. Primeiro, mediante reformas que, sem
afetar o projeto progressista da Constituição, tornem seu texto menos prolixo e contraditório.
.
Segundo, mediante o rigor argumentativo que permita controlar a ampla margem de liberdade
do Poder Judiciário, exigindo uma fundamentação rigorosa das opções interpretativas. Essa
abordagem descreve corretamente muitas características da Constituição de 1988, mas adota a
postura do constitucionalismo liberal que desconfia da sinceridade e da aplicabilidade das
Constituições “analíticas”, entendendo essa última característica como defeito a ser sanado
mediante reforma constitucional e disciplinamento dos intérpretes.
.
Fonte: https://www.passeidireto.com/arquivo/56069051/neoconstitucionalismo

.
93. CONSTITUIÇÃO LIBERAL-PATRIMONIALISTA

A visão tradicional do constitucionalismo brasileiro foi projetada também na leitura da


Constituição de 1988.
.
Desde a entrada em vigor dessa última, constitucionalistas politicamente conservadores alegam
que, apesar de certas aparências e proclamações, trata-se de uma Constituição liberal-
patrimonialista, que objetiva preponderantemente garantir os direitos individuais, preservando
fortes garantias ao direito de propriedade e procurando limitar a intervenção estatal na
economia.
.
Reconhecem-se os corretivos sociais em forma de proclamação de direitos sociais e a relevante
atuação do Estado na economia. Mas se considera que tais normas, primeiro, possuem caráter
de proclamação programática, e não de norma densa e vinculante como ocorre com os direitos
individuais e patrimoniais, e, segundo, devem ser interpretadas de maneira restritiva e de
forma a não atingir a tutela do patrimônio dos particulares.
.
Fonte: https://www.passeidireto.com/arquivo/56069051/neoconstitucionalismo
94. CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA

O tema da constituição simbólica foi desenvolvido pelo jurista Marcelo Neves na sua clássica
obra “A constitucionalização simbólica”.
.
A constituição simbólica é aquela que não corresponde à realidade social do Estado, sendo
utilizada pelos governantes como verdadeira legislação álibi para manutenção de um status
quo instalado no país.
.
Sobre este ponto, é a lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto:
.
“Trata-se de Constituição que não corresponde minimamente à realidade, não logrando
subordinar as relações políticas e sociais subjacentes. Ela não é tomada como norma jurídica
verdadeira, não gerando, na sociedade, expectativas de que seja cumprida. Neste ponto, ela se
assemelha à categoria da Constituição nominal, de Lowenstein. Porém, a apreciação de Marcelo
Neves é mais negativa do que a do autor alemão. Para Neves, as constituições simbólicas
tendem a servir como álibi para manutenção do status quo”.

.
Fonte: o trecho deve ter sido retirado de rodada do curso CEI. Coloco aqui posteriormente
quando localizar.
.
**Complementando:
.
A expressão “Constituição Simbólica“ foi criada pelo grande doutrinador Marcelo Neves, na
sua obra denominada “A constitucionalização simbólica”.

Segundo Marcelo Neves, pode-se afirmar que a Constituição Simbólica é definida como aquela
em que há predomínio ou hipertrofia da função simbólica (essencialmente político-ideológica)
em detrimento da função jurídico-instrumental (de caráter normativo-jurídico), podendo-se
dividir a Constituição Simbólica em dois sentidos:

NEGATIVO: a constitucionalização simbólica possui um déficit de concretização jurídico-


normativa do texto constitucional, perdendo a sua capacidade de orientação generalizada das
expectativas normativas; e

POSITIVO: a constitucionalização simbólica serve para encobrir (mascarar) problemas sociais,


obstruindo transformações efetivas na sociedade.

A Constituição Simbólica também poderá apresentar 3 (três) espécies de conteúdo:

I- CONFIRMAÇÃO DE VALORES SOCIAIS: privilegia a posição valorativa de um


determinado grupo da sociedade. Como exemplo, podemos mencionar a conhecida “lei seca”,
fruto dos anseios da sociedade;
II- LEGISLAÇÃO-ÁLIBI OU DEMONSTRAÇÃO DA CAPACIDADE DO ESTADO DE
SOLUCIONAR PROBLEMAS SOCIAIS: é a legislação que surge para dar uma “resposta
aparente” a um determinado problema, gerando a impressão de que o Poder Público está
prontamente capacitado para solucioná-lo;

III- ADIAMENTO DA SOLUÇÃO DE CONFLITOS SOCIAIS ATRAVÉS DE


COMPROMISSOS DILATÓRIOS: elaboração de planos e metas que propõem solucionar os
conflitos sociais a um longo prazo, para um futuro indeterminado.

Fonte:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:uCoUG0EJppwJ:portaljurisprudencia.c
om.br/2016/07/13/o-que-e-constituicao-simbolica/+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
95. CONSTITUCIONALISMO “WHIG” OU TERMIDORIANO

Trata-se do processo de mudança do cenário político e constitucional de forma lenta e evolutiva,


mas que se apresenta de modo revolucionário e radical.

Segundo Alceu L. Pazzinato, a expressão “Constitucionalismo Whig” tem origem no partido


Whig da Inglaterra, onde, até o século XVIII, existia o Partido Tory.
.
Os “Whigs eram a burguesia urbana, liberal e favorável ao poder do Parlamento, enquanto os
Tories eram a nobreza latifundiária, conservadora e favorável ao poder do Rei.
.
Já a terminologia “Constitucionalismo Termidoriano” remonta à origem na Revolução
Francesa, quando o Comitê de Salvação Pública ordenou a execução de Robespierre, Saint-Just e
de outros líderes jacobinos. Assim, com a reação, encerrou-se a fase mais radical da revolução e
o golpe aconteceu do dia 27 para o dia 28 de julho de 1974.
.
De acordo com José Adércio Leite Sampaio, no pensamento constitucional, tende-se a chamar
de constitucionalismo whig (ou termidoriano) o processo de mudança de regime político
constitucional lento e evolutivo, mais que revolucionário radical.
.
É o mote das chamadas transições constitucionais dos nossos dias. Não é preciso derramamento
de sangue para que haja mudanças, nascendo os regimes políticos gradualmente de dentro dos
regimes caducos.
.
O constitucionalismo evolutivo é visto por alguns como modelo de uma ideologia conservadora
de mudanças sociais. Tanto por inspiração inglesa, quanto francesa, trata-se de uma forma
incompleta de percepção. Toda revolução termina em conservação. E todo constitucionalismo
transporta um ingrediente do Termidor.

Para os historiadores, a reação termidoriana é a fase de algumas revoluções em que o poder


passar das mãos da liderança revolucionária e de um regime radical para grupos mais
conservadores que adotam uma linha política que se distancia das propostas originais,
chegando mesmo a retomar valores e premissas pré-revolucionários.

Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 323 a 325).
.
PAZZINATO, Alceu L.; SENISE, Maria Helena V. História moderna e contemporânea. 14. ed.
São Paulo: Ática, 2002.

SAMPAIO, José Adércio Leite. O constitucionalismo termidoriano. Disponível em:


<https://nayrontoledo.com.br/2014/03/11/o-que-e-constitucionalismo-whig-ou-termidoriano/>.
Acesso em: 15 abr. 2016.
SAMPAIO, José Adércio Leite. As origens Whig da Constituição dos Estados Unidos.
Disponível em: Acesso em: 2 out. 2012.

SAMPAIO, José Adércio Leite. Constitucionalismo Whig. Disponível em: Acesso em: 2 out.
2012.

SAMPAIO, José Adércio Leite. Teorias constitucionais em perspectiva – em busca de uma


constituição pluridimensional. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (org.). Crises e desafios da
constituição: perspectivas críticas da teoria e das práticas constitucionais brasileiras. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003.

SAMPAIO, José Adércio Leite. O constitucionalismo termidoriano. Disponível em: Acesso em:
1.º out. 2012.

SAMPAIO, José Adércio Leite. O pensamento político Whig (recensão do livro de Ward).
Disponível em: Acesso em: 2 out. 2012.
96. DECLARAÇÃO BRANCA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Foi mencionada pelo Ministro Marco Aurélio em seu voto na ADC 16.
.
Segundo o referido Ministro, a declaração “branca” de inconstitucionalidade é aquela declarada
de forma tácita, não expressa, escondida ou transversa.

Fonte: tem cara de ser comentário de questão de rodada do curso CEI. E é:


https://twitter.com/thim3108/status/675482700791357440
.
**COMPLEMENTANDO:
.
“Ocorre quando juiz ou Tribunal, no âmbito do controle concreto e incidental, afasta a aplicação
de lei ou de ato normativo por motivos constitucionais, expressos ou não na decisão, sem
declarar a sua inconstitucionalidade.” (https://repositorio.usp.br/item/002776619)
.

- Declaração de inconstitucionalidade "branca": não há declaração expressa (via difusa ou


concentrada) de inconstitucionalidade, embora o entendimento seja pela inconstitucionalidade

- Declaração de inconstitucionalidade "em preto": há declaração expressa (via difusa ou


concentrada) de inconstitucionalidade, confirmando o entendimento pela inconstitucionalidade.
(https://www.forumconcurseiros.com/forum/forum/disciplinas/direito-constitucional/29134-
declara%C3%A7%C3%A3o-branca-de-inconstitucionalidade)
.
97. INCONSTITUCIONALIDADE CHAPADA

A expressão "chapada" começou a ser utilizada pelo Ministro Sepúlveda Pertence quando
desejada caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente, clara, flagrante,
escancarada, não restando qualquer dúvida sobre o vício, seja formal, seja material.
.
Atualmente, vem sendo utilizada pelos Ministros, sempre nesse mesmo sentido inaugurado
pelo Min. Pertence.
.
Vejamos um trecho da ADI 1.923-MC (Informativo 474/STF):
.
(...) Inconstitucionalidade chapada, como diria o Ministro Pertence, inconstitucionalidade que se
manifesta também no preceito veiculado pelo inciso XXIV do artigo 24 da Lei n. 8.666/93 com a
redação que lhe foi conferida pelo artigo 1º da Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998.
.
Inovando, o Ministro Carlos Britto, no sentido de descrever uma inconstitucionalidade
manifesta, chegou a caracterizá-la como "enlouquecida, desvairada" (ADI 3.232).

Fonte: http://direitoconstitucional.blog.br/inconstitucionalidade-por-arrastamento-e-outros-
temas/
.
**Eu conferi na ADI 3.232 e de fato há a expressão “desvairada, enlouquecida” às fls. 64 do voto.
98. DIFICULDADE CONTRAMAJORITÁRIA

Trata-se da crítica que se faz aos membros da jurisdição constitucional em virtude de estes
membros não serem eleitos pelo povo e, mesmo assim, deterem competência para reconhecer a
inconstitucionalidade de uma lei.
.
Segundo parte da doutrina, os membros do Poder Judiciário não teriam legitimidade para
controlar a constitucionalidade de leis aprovadas pela maioria dos representantes do povo, já
que os membros do Poder Legislativo são escolhidos diretamente através do voto, o que não
ocorre com os membros do Poder Judiciário; daí a denominação do conceito, pois o Judiciário,
ao exercer o controle de constitucionalidade, atuaria contra a opinião majoritária do Legislativo,
eleito pelo povo.
.
Esta é uma discussão histórica nos Estados Unidos da América, que, aos poucos, começa a
ganhar força também no Estado brasileiro.
.
De acordo com Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto:
.
“A legitimidade democrática da jurisdição constitucional tem sido questionada em razão da
‘dificuldade contramajoritária’ do Poder Judiciário, que decorre do fato de os juízes, apesar de
não serem eleitos, poderem invalidar as decisões adotadas pelo legislador escolhido pelo povo,
invocando, muitas vezes, normas constitucionais de caráter aberto, que são objeto de leituras
divergentes na sociedade. [...] A crítica ao controle jurisdicional de constitucionalidade insiste
que, em casos assim, a decisão sobre a interpretação mais correta da Constituição deve caber ao
próprio povo ou aos seus representantes eleitos e não a magistrados”.

Fonte: certeza que é de alguma rodada CEI do ano de 2019, tanto que eu já havia colocado o
mesmo texto no arquivo 3 da pasta 4 do drive.
Assim que eu lembrar o nome do curso atualizarei aqui.
99. TEORIA DO RIGHT TO TRY (“DIREITO DE TENTAR”)

Consiste na garantia de que o paciente possa tentar a cura de uma doença por meio de
tratamentos médicos experimentais, ainda que não exista prova da eficácia do medicamento e
de registros nos órgãos reguladores.
.
O right to try visa garantir ao indivíduo a manutenção do direito à vida, corolário do princípio
mater do ordenamento jurídico brasileiro, qual seja, a dignidade da pessoa humana.
.
Antes da suspensão da lei que autorizava o uso da fosfoetanolamina pelo STF, muitos juízes
autorizaram a distribuição e uso da “pílula do câncer” com base no “direito de tentar”.
.
No entanto, a teoria do right to try ainda é de controversa aplicabilidade nos tribunais
superiores e na jurisprudência brasileira como um todo.

Fonte: certeza que é de alguma rodada CEI do ano de 2019, tanto que eu já havia colocado o
mesmo texto no arquivo 9 da pasta 4 do drive.
Assim que eu lembrar o nome do curso atualizarei aqui.
.
**O meu texto inclusive está bem mais completo, confira lá.
100. CONCEPÇÃO PROCEDIMENTAL x SUBSTANCIAL

No âmbito do Direito Constitucional, uma das clivagens mais importantes da teoria


constitucional contemporânea é a que distingue as concepções procedimentalistas das
substancialistas.
.
Essa distinção é empregada em dois contextos diferentes, que se interpenetram: ela pode ser
usada para discutir o papel da Constituição na sociedade, bem como para debater o espaço
adequado da jurisdição constitucional.
.
✅ As teorias PROCEDIMENTAIS sustentam que o papel da Constituição é definir as regras do
jogo político, assegurando a sua natureza democrática.

➔ Isso inclui também a defesa de determinados direitos, que são tidos como pressupostos para
o funcionamento da democracia como as liberdades de expressão e de associação política.

➔ O procedimentalismo defende que as decisões substantivas sobre temas controvertidos no


campo moral, econômico, político e etc., NÃO devem estar contidas na Constituição, cabendo
ao povo deliberar sobre esses temas (principal fundamento é o princípio democrático).

✅ Já o SUBSTANCIALISMO adota posição inversa, sustentando a legitimidade da adoção de


decisões substantivas pelas constituições, sobretudo no que concerne aos direitos fundamentais
- inclusive direitos que não estão diretamente ligados ao funcionamento da democracia.
.
➔ O neoconstitucionalismo e a teoria da constituição dirigente se situam no campo do
substancialismo, vez que concebem papéis ambiciosos para as constituições, indo além da
garantia dos pressupostos do funcionamento da democracia.
.
No contexto da interpretação constitucional:
.
✅ No campo hermenêutico, um SUBSTANCIALISTA tende a buscar respostas para um grande
número de controvérsias na Constituição, interpretando-a de forma abrangente.
✅ Já um PROCEDIMENTALISTA, diferentemente, adota posição mais cautelosa, no afã de
preservar um maior espaço para a política majoritária (exceção: pressupostos para o
funcionamento da democracia).

Quanto ao papel da jurisdição constitucional:


.
✅ Os PROCEDIMENTALISTAS defendem um papel mais modesto (deve adotar uma postura
de autocontenção).
✅ Os SUBSTANCIALISTAS advogam um papel mais ativo para a jurisdicional.

Fonte: (SARMENTO, Daniel e SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito Constitucional: teoria,
história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 221).
101. PRINCÍPIO DA JUSTEZA OU PRINCÍPIO DA “EXATIDÃO FUNCIONAL” OU DA
“CORREÇÃO FUNCIONAL

Na interpretação da Constituição deve-se verificar qual é o espaço institucional de cada poder.


.
Trata-se de corolário do princípio da separação dos poderes.
.
Assim, nenhuma interpretação realizada por um órgão pode conduzir a uma usurpação de
competência ou de função dos demais.
.
Logo, a interpretação deve procurar manter o mesmo sistema de repartição de funções estatais
como concebido no texto constitucional.
.
Não podem ser admitidos resultados que desconsiderem a vocação de cada um dos órgãos do
Estado, o tipo de legitimação que caracteriza suas decisões, bem como as capacidades
institucionais que reúne – “interpretação em que se busca preservar o esquema de repartição de
funções constitucionalmente estabelecido.
.
Tal argumento foi muito usado como forma de impedir/limitar o “ativismo judicial”.
.
Diferentemente, o PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO,
parte da “Unidade da Constituição “. Segundo esse princípio, “bens jurídicos
constitucionalizado deverão coexistir de forma harmônica, em caso de conflito, buscando evitar
o sacrifício de um princípio em relação ao outro. Isso porque, inexiste hierarquia entre
princípios.
Assim, havendo uma colisão, segundo Robert Alexy, deve o intérprete ponderar os bens
jurídicos em tensão (PONDERAÇÃO DE BENS OU VALORES), realizando uma redução
proporcional, de modo que a aplicação de uma norma não implique sacrifício ou extirpação
total da outra norma.

Fonte: certamente foi retirado de rodada do curso CEI.

**PS: no ebook “original” o título do texto era acerca do princípio da justeza. Creio que na hora
de copiar e colar veio esse aí da concordância prática (que não tinha nenhuma relação com o
título).
102. ATIVISMO CONGRESSUAL

O ativismo congressual é também denominado de “reação legislativa” ou “reversão


jurisprudencial”.
.
Trata-se o ativismo congressual da reação do Poder Legislativo frente uma decisão de
inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo.
.
O Poder Legislativo, em sua função típica de legislar, não fica vinculado à decisão do STF
quando da declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo.
.
Evita-se a "fossilização da Constituição".
.
Desse modo, o legislador, em tese, pode editar nova lei com o mesmo conteúdo daquilo que foi
declarado inconstitucional pelo STF.
.
Isso porque, entende-se atualmente que a decisão do STF em matéria constitucional deve ser
compreendida como "última palavra provisória", vez que depois que o STF decidir, reiniciam-se
as rodadas de debates entre as instituições e os demais atores da sociedade civil sobre o tema,
em um verdadeiro “diálogo institucional”.
.
O legislador pode, por emenda constitucional ou lei ordinária, superar a jurisprudência.

➔ Por meio de emenda constitucional, a invalidação somente ocorrerá nas restritas hipóteses
de violação aos limites previstos no art. 60, e seus §§, da CF/88.

➔ Por meio de lei ordinária, a lei que frontalmente colidir com a jurisprudência do STF nasce
com presunção relativa de inconstitucionalidade, de forma que caberá ao legislador o ônus de
demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente se afigura legítima. A nova
legislação que frontalmente colida com a jurisprudência (leis in your face) se submete a um
controle de constitucionalidade mais rigoroso.

Ressalta-se, ademais, que se o legislador fizer isso, não é possível que o interessado proponha
reclamação ao STF pedindo que essa lei seja automaticamente julgada também inconstitucional
(Rcl 13019 AgR).
Deve propor uma nova ADI para que o STF examine essa nova lei e a declare inconstitucional,
podendo o STF, inclusive, mudar de opinião no julgamento dessa segunda ação.
.
Na reação legislativa há o que a doutrina constitucionalista denomina de “efeito acklash”, que
é uma reação conservadora de parcela da sociedade ou das forças políticas diante de uma
decisão do Poder Judiciário.
Fonte: certamente foi retirado de rodada do curso CEI, pois lembro de ter resolvido essa
questão. Quando eu localizar o nome do curso eu colocarei aqui.
103. EFEITO BACKLASH

O “efeito acklash” tem sua origem atribuída ao julgamento Norte Americano Furman x
Georgia.
.
Nesse caso, discutia-se a legalidade da pena de morte e a compatibilidade da mesma com a
Oitava Emenda da Constituição Norte Americana. Em apertado placar – 5 x 4 – a Corte
Suprema Norte Americana entendeu que a pena de morte seria incompatível com a
Constituição. A decisão sopesava diversos princípios constitucionais.
.
Socorre que, a decisão terminou por causar forte rejeição social. Ao invés de encontrar
apoiadores a perversidade da punição da pena de morte, à eleição seguinte demonstrou que a
população era contra tal decisão, resultando em verdadeiro endurecimento da legislação penal
no País.
.
Anos depois, a mesma Suprema Corte Americana, revendo o caso – Furman x Georgia – entendeu que a
pena de morte seria compatível em determinados casos. Essa forte reação popular e de todo o
sistema foi denominada de “efe backlash”.
.
Consiste, portanto, em uma forte reação social ao ativismo judicial em temas de forte teor
político, considerados polêmicos.
.
No Brasil, o caso que se destaca é a proibição da vaquejada. O STF, chamado a analisar a
Constitucionalidade da Lei do Estado do Ceará – Lei n. 15.299/2013 – entendeu que a atividade
de vaquejada submetia os animais a tratamento cruel, terminando por entender a norma
inconstitucional, verbis:
.
É inconstitucional lei estadual que regulamenta a atividade da “vaquejada”. Segundo decidiu o
STF, os animais envolvidos nesta prática sofrem tratamento cruel, razão pela qual esta atividade
contraria o art. 225, § 1o, VII, da CF/88. A crueldade provocada pela “vaquejada” faz com que,
mesmo sendo esta uma atividade cultural, não possa ser permitida. A obrigação de o Estado
garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão
das manifestações, não prescinde da observância do disposto no inciso VII do § 1o do art. 225
da CF/88, que veda práticas que submetam os animais à crueldade. STF. Plenário. ADI 4983/CE,
Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 06/10/2016 (Info 842).
.
No entanto, ao invés da decisão criar um sentimento de proibição da vaquejada, provocou o
sentimento oposto. Num primeiro momento editou-se uma Lei Federal sobre o tema – Lei
13.364/2016 – para depois editar uma Emenda à Constituição – EC no 96/2017.
.
George Marmelstein resume a lógica do efeito backlash ao ativismo judicial:
.
“(1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal,
assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a
consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com
discursos conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A
crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião
pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com
isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador costumam conquistar maior espaço
político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle
do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que
correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também influencia a
composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são indicados politicamente,
abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do próprio poder judicial. (7) Ao fim
e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma situação normativa ainda pior
do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos que, supostamente, seriam
beneficiados com aquela decisão.”
.
Outro exemplo adveio após pronunciamento do STF quanto ao reconhecimento da união entre
pessoas do mesmo sexo como entidade familiar (ADI 4277). A tentativa de burla legislativa ao
pronunciamento da jurisdição constitucional manifestou-se, aqui, pela proposta de um
“Estatuto da Família”, que pretendia justamente grafar previsão em sentido contrário, de modo
expresso, visando excluir e tolher quaisquer outros arranjos familiares que não o eleito pelo
legislador.
.
O efeito blacklash, portanto, representa uma reação conservadora de parcela da sociedade,
diante de decisão liberal do Poder Judiciário. Em geral, busca-se combater decisões de cunho
progressista e são protagonizados por personagens de perfil conservador, que justificam tais
atos para a defesa de valores nobres como, exposto “alhures”, a proteção à entidade familiar.
.

Fonte: certamente foi retirado de rodada do curso CEI, pois eu até fiz o arquivo 2 da pasta 4.
.
O que coloquei lá: o efeito backlash foi objeto da questão 04 da prova promotor MPGO (a
segunda- pós anulação).
104. DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS

De acordo com o constitucionalista Daniel Sarmento, na interpretação da Constituição, não cabe


ao Judiciário deter a “última palavra”.
.
Deve haver uma interação entre os Poderes, ou seja, uma interação produtiva, na qual deverão
trocar argumentos racionais, se abster de decidir nos pontos em que outras instituições têm
mais capacidade/legitimidade e tomar suas próprias decisões de modo a desenvolver as
decisões já tomadas por outras instituições.
.
Segundo a doutrina, seria prudente que o STF desse apenas a “última palavra provisória”,
considerando as demais instituições igualmente intérpretes.
.
Isso porque, o próprio texto constitucional desafia esse entendimento, uma vez que:
.
a) os efeitos vinculantes das decisões proferidas em sede de controle abstrato não atingem o
Legislativo (arts. 102, parágrafo 2º e 103-A, ambos da CF);
.
b) há o dever de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF), que impõe ao STF,
mesmo nas hipóteses de correção legislativa de sua jurisprudência, o enfrentamento da
controvérsia à luz dos novos argumentos expendido pelo legislador para reverter o precedente).
.
Dessa maneira, é preferível adotar um modelo que não atribua a nenhuma instituição (nem o
Judiciário, nem o Legislativo) o “direito de errar por último”, abrindo-se a permanente
possibilidade de correções recíprocas no campo da hermenêutica constitucional, com base na
ideia de diálogo, em lugar da visão mais tradicional, que concede a última palavra nessa área
ao STF.
.
Verifica-se que, a despeito da retórica da “supremacia judicial” na interpretação constitucional,
presente em vários julgados, a jurisprudência do STF vem dando uma abertura para revisão dos
seus posicionamentos anteriores, quando postas em xeque por atos legislativos subsequentes.
Essa abertura ao diálogo é salutar, pois permite o controle recíproco entre os poderes do estado,
viabilizando a correção de erros na hermenêutica constitucional.
.
Portanto, deve o STF proceder como “catalisador deliberativo”, promovendo a interação e o
diálogo institucional, de modo a maximizar a qualidade democrática na obtenção dos melhores
resultados em termos de apreensão do significado constitucional.

Fonte: certamente foi retirado de rodada do curso CEI, pois eu lembro de ter resolvido essa
questão. Posteriormente atualizarei aqui.

**Na apostila MP SP 2019 gratuita (pasta 19) às fls. 144 e 145 tem um excelente texto sobre a
temática aqui exposta.
105. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE

Embora pouco discutido na doutrina, é possível afirmar que existem duas concepções de
inconstitucionalidade superveniente:

➔ Acepção tradicional (entrada em vigor de uma nova CF e leis anteriores incompatíveis)

A lei ou ato normativo impugnado por meio de ADI deve ser POSTERIOR ao texto da CF/88
invocado como parâmetro.
Assim, se a lei ou ato normativo for anterior à CF/88 e com ela incompatível, não se pode dizer
que há uma inconstitucionalidade. Nesse caso, o que existe é a não-recepção da lei pela
Constituição atual.
Logo, nesse sentido, afirma-se que não existe no Brasil inconstitucionalidade superveniente
para se explicar que a lei anterior à 1988 e que seja contrária à atual CF não pode taxada como
“inconstitucional”.
Não é admitida no Brasil.

➔ Acepção moderna (lei que sofreu um processo de inconstitucionalização)

Uma lei ou ato normativo que foi considerado constitucional pelo STF pode, com o tempo e as
mudanças verificadas no cenário jurídico, político, econômico e social do país, tornar-se
inconstitucional em um novo exame do tema.
.
Assim, inconstitucionalidade superveniente, nesse sentido, ocorre quando a lei (ou ato
normativo) torna-se inconstitucional com o passar do tempo e as mudanças ocorridas na
sociedade.
Não há aqui uma sucessão de Constituições. A lei era harmônica com a atual CF e, com o
tempo, torna-se incompatível com o mesmo Texto Constitucional.
É ADMITIDA no Brasil.

.
Fonte: foi retirado do quadro colocado pelo Márcio no
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1f5069142727648138a54524
b5beeb58?palavra-chave=INCONSTITUCIONALIDADE+SUPERVENIENTE&criterio-
pesquisa=e
.
**Complementando:
.
Resumo do julgado
As leis estaduais que proíbem o uso do amianto são constitucionais.
O art. 2º da Lei federal nº 9.055/95, que autorizava a utilização da crisotila (espécie de amianto),
é inconstitucional.
Houve a inconstitucionalidade superveniente (sob a óptica material) da Lei nº 9.055/95, por
ofensa ao direito à saúde (art. 6º e 196, CF/88); ao dever estatal de redução dos riscos inerentes
ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7º, inciso XXII, CF/88); e à
proteção do meio ambiente (art. 225, CF/88).
STF. Plenário.ADI 3937/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgado
em 24/8/2017 (Info 874).

Comentários do julgado
Amianto
O amianto é uma substância muito utilizada na indústria, mas com alto grau de periculosidade
à saúde dos trabalhadores e dos consumidores dos produtos que o contenham.
Em nível federal, a utilização do amianto é tratada pela Lei nº 9.055/95.
Esta Lei, em seu art. 1º, proibiu a extração, a produção, a industrialização, a utilização e a
comercialização de todos os tipos de amianto, com exceção da crisotila, vedando, quanto a essa
espécie, apenas a pulverização e a venda a granel de fibras em pó.
O art. 2º, por sua vez, autorizou a extração, a industrialização, a utilização e a comercialização
do asbesto/amianto da variedade crisotila (asbesto branco) na forma definida na lei.
Desse modo, o art. 2º autorizou, de forma restrita,as atividades com umadas espécies de
amianto.

Lei estadual proibindo o amianto


O Estado de São Paulo editou a Lei 12.687/2007 proibindo completamente o uso de produtos,
materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto no território estadual:
Artigo 1º Fica proibido, a partir de 1º de janeiro de 2008, o uso, no Estado de São Paulo, de
produtos, materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto ou asbesto.

A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI) ajuizou ADI contra esta
previsão alegando que a lei estadual seria inconstitucional porque impôs uma restrição maior
do que aquela que é prevista em lei federal e, portanto, ela teria invadido competência privativa
da União para legislar sobre o tema.
Em outras palavras, a CTNI afirmou: a lei federal permitiu o uso de amianto, desde que
cumpridas algumas formalidades; já a lei estadual simplesmente proibiu; logo, a lei estadual foi
além daquilo que ela poderia.
Vale ressaltar que outras leis estaduais trouxeram proibições semelhantes como essa do Estado
de SP. Foram os casos, por exemplo, dos Estados de Pernambuco e do Rio Grande do Sul.

O que o STF decidiu? Esta lei foi declarada inconstitucional?


NÃO.
As leis estaduais que proíbem o uso do amianto são constitucionais.
O art. 2º da Lei federal nº 9.055/95 é inconstitucional.
STF. Plenário. ADI 3937/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgado
em 24/8/2017 (Info 874).

O tema é complexo e, por isso, vamos com calma. No início a explicação vai parecer um pouco
contraditória, mas no final tudo se aclara.

As leis estaduais que tratam sobre a proibição do amianto enquadram-se em qual assunto,
para fins de repartição de competências?
As leis estaduais que proíbem o uso do amianto são leis que versam sobre:
• produção e consumo (art. 24, V, CF/88);
• proteção do meio ambiente (art. 24, VI); e
• proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, CF/88).

Dessa forma, são leis que tratam sobre assuntos de competência concorrente.
No âmbito da competência concorrente, a União deverá editar as normas gerais sobre os
assuntos previstos no art. 24.
Os Estados-membros e DF, por sua vez, possuem a competência para suplementar as normais
gerais. Isso significa que os Estados-membros/DF podem complementar a legislação federal
editada pela União. Vale ressaltar que as normas estaduais não podem contrariar as normas
gerais elaboradas pela União.
Somente na hipótese de inexistência de lei federal é que os Estados exercerão a competência
legislativa plena (art. 24, § 3º, CF/88).
Os Municípios, apesar de não estarem previstos no art. 24, também poderão atuar nas matérias
ali elencadas desde que para legislar sobre assuntos deinteresse local e suplementar a legislação
federal ou estadual no quecouber (art. 30, I e II, CF/88).
A Constituição de 1988, ao repartir as competências entre os entes federativos, utilizou como
critério o princípio da predominância do interesse. Foram atribuídas à União as matérias e
circunstâncias de interesse geral, aos estados-membro, as de interesse regional, e aos municípios
as de interesse local.
A União, ao editar as normas gerais, não poderá esgotar toda a disciplina normativa, ou seja,
tratar de todos os aspectos daquele assunto a ponto de fazer com que o Estado-membro fique
sem competências. Da mesma forma, não se pode admitir que a legislação estadual invada a
competência da União e discipline a matéria de forma contrária à norma geral federal.
A inobservância dos limites constitucionais impostos ao exercício da competência concorrente,
ou seja, a invasão do campo de atuação alheio, implica a inconstitucionalidade formal da lei,
seja ela federal, estadual ou municipal.

Se uma lei estadual ou municipal, ao tratar de algum assunto de competência concorrente,


violar as normas gerais estabelecidas pela União, neste caso, esta lei estadual/municipal será
considerada ilegal (por violar a lei federal) ou inconstitucional? Qual é o vício nesta hipótese?
O vício será de inconstitucionalidade. Esta lei estadual ou municipal será inconstitucional.
“A norma estadual ou municipal é inválida não pelo fato de contrariar materialmente a lei
nacional, mas por, ao assim proceder, atuar fora de sua competência constitucional de
suplementar (complementar) as linhas gerais definidas pela União.” (Min. Dias Toffoli, na ADI
3937/SP).
“A edição, por determinado Estado-membro, de lei que contrarie, frontalmente, critérios
mínimos legitimamente veiculados, em sede de normas gerais, pela União Federal ofende, de
modo direto, o texto da Carta Política” (Min. Celso de Mello, na ADI 2.903/PB).

No âmbito da competência concorrente, uma lei estadual que esteja suplementando a lei federal
poderá estabelecer um tratamento mais restritivo (rigoroso) do que aquele que foi imposto
pelas normais gerais da União? Ex: a União edita uma lei prevendo as normas gerais sobre
controle da poluição (art. 24, VI); o Estado-membro poderá publicar uma lei suplementando as
normais gerais com tratamento ainda mais gravoso ao poluidor?
Depende. As normas suplementares podem ser mais restritivas que as normas gerais federais.
Os Municípios e Estados-membros podem ampliar a proteção, estabelecendo novas restrições e
condições ao exercício da atividade, bem como regras de segurança e fiscalização mais
exigentes, desde que não sejam incompatíveis com a norma geral. O que se deve observar,
portanto, caso a caso, é se as normas gerais editadas pela União dão margem (liberdade) para
que os Municípios e Estados-membros possam prever um tratamento mais rigoroso.
Uma coisa, no entanto, é certa: os Municípios e Estados-membros não têm competência
legislativa para proibir uma atividade que foi expressamente autorizada pela norma geral da
União.
Ex: leis estaduais do Estado do Paraná proibiram o plantio e a comercialização de substâncias
contendo organismos geneticamente modificados em seu território. Ocorre que as normas
gerais fixadas pela União (Lei Federal nº 11.105/05 - Lei da Biossegurança) permitem atividades
envolvendo tais organismos, desde que cumpridas determinadas regras de segurança e
fiscalização. Em virtude disso, tais leis estaduais foram declaradas inconstitucionais pelo STF
(ADI 3.035/PR e ADI 3.645/PR).

Vimos, no início da explicação, que o art. 2º da Lei Federal nº 9.055/95 autorizou, de forma
restrita, as atividades com uma das espécies de amianto. A Lei do Estado de SP poderia, em
tese, ter proibido completamente o uso de todas as formas de amianto?
NÃO. Se a lei federal admite, ainda que de modo restrito, o uso do amianto, isso significa que a
lei estadual ou municipal não poderia proibi-lo totalmente. Ao agir assim, a lei estadual
contrariou a norma geral fixada pela União.
Repare que a Lei estadual simplesmente anulou todos os efeitos do art. 2º da Lei Federal nº
9.055/95 no Estado de SP. O art. 2º dizia: pode ser utilizado o amianto, desde que cumpridas as
exigências. Aí veio a lei estadual e afirmou: não pode usar nunca.
Devemos lembrar que a lei estadual é para suplementar a norma geral e não para contrariá-la ou
substitui-la.
Assim, em tese, a Lei do Estado de SP deveria ser declarada inconstitucional pelo STF por ter
invadido a competência da União.

Apesar disso, a Lei estadual não foi declarada inconstitucional. Por quê?
Porque o STF considerou que o art. 2º da Lei nº 9.055/95 não é, atualmente, compatível com a
CF/88.
Nos dias atuais existe um consenso científico dos órgãos nacionais e internacionais de proteção
à saúde geral e saúde do trabalhador no sentido de que a crisotila (espécie de amianto
permitida pelo art. 2º da Lei nº 9.055/95) é altamente cancerígena, não se podendo falar que
exista a possibilidade de seu uso seguro.

Saúde pública
Todas as modalidades do amianto são classificadas pela Agência Internacional para a Pesquisa
sobre o Câncer (IARC), da Organização Mundial da Saúde (OMS), como comprovadamente
carcinogênicas para os seres humanos.
De acordo com a OMS, não há possibilidade de uso seguro da fibra, pois não há níveis de
utilização nos quais o risco de câncer esteja ausente, e a única forma eficaz para eliminar as
doenças relacionadas com essas fibras minerais é o abandono da utilização de todas as espécies
de amianto.
No Brasil, de acordo com o Ministério da Saúde, o amianto é responsável por 1/3 (um terço) dos
casos de cânceres ocupacionais e 80% das pessoas morrem em um ano após o diagnóstico.
Trata-se, portanto, de grave problema de saúde pública.

Sistema previdenciário
O trabalhador exposto ao amianto se aposenta mais cedo, como consequência da sua situação
de morbidade acelerada, além do alto percentual de requerimento de auxílio-doença e
aposentadoria por invalidez em razão de moléstias relacionadas ao amianto. Essa situação de
morbidade acelerada e de alto grau de incapacidade onera sobremaneira o sistema
previdenciário.
Meio ambiente
O uso de amianto também provoca riscos ao meio ambiente.
As características do amianto e a forma como ele se comporta na natureza elevam o risco de
contaminação.
Trata-se de uma substância que não é biodegradável, ou seja, não existe nenhum micro-
organismo que tenha condição de quebrar, de destruir, de transformar essa fibra de alguma
forma.
Dessa forma, ele permanece assim no meio ambiente, sem que exista qualquer possibilidade de
esse material ser incorporado a alguma estrutura orgânica.

Convenção 162-OIT
Vale ressaltar que a Convenção nº 162 da Organização Internacional do Trabalho, de junho de
1986 – internalizada pelo Brasil mediante o Decreto nº 126/91, determina, em seu artigo 10, a
substituição do amianto por material menos danoso ou mesmo seu efetivo banimento, sempre
que isso se revelar necessário e for tecnicamente viável.
Observa-se, assim, que o Brasil assumiu o compromisso internacional de revisar sua legislação e
de substituir, quando tecnicamente viável, a utilização do amianto crisotila.
Destaca-se que a Comissão das Comunidades Europeias, em 1999, proibiu o uso remanescente
do amianto crisotila, passando a vigorar a proibição a partir de janeiro de 2005 (Anexo I à
Diretriz 769/69 EEC).
Na atualidade, mais de 66 países já baniram o uso de qualquer espécie de amianto.

Materiais alternativos
Quando a Lei nº 9.055/95 foi editada, o Brasil não dispunha de produto qualificado para
substituir o amianto crisotila. No entanto, hoje já existem materiais alternativos.
O PVA, por exemplo, passou aser produzido no Brasil a partir de matéria-prima nacional, o fio
depolipropileno, possibilitando a substituição da crisotila.
Ressalte-se que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária(ANVISA) e o Ministério da Saúde já
recomendaram a substituição doamianto pelas fibras de poliálcoolvinílico (PVA) ou de
polipropileno(PP).

Antigamente o art. 2º da Lei nº 9.055/95 era considerado constitucional?


SIM. Havia precedentes do STF afirmando que esse dispositivo era constitucional. A Corte,
contudo, agora mudou de entendimento.
Dessa forma, pode-se dizer que o art. 2º da Lei federal nº 9.055/1995 passou por um processo de
inconstitucionalização e, no momento atual, não mais se compatibiliza com a Constituição de
1988.
Algumas vezes pode acontecer de uma lei que antes era reconhecida como constitucional agora
ser considerada incompatível com a Constituição. Esse fenômeno pode ocorrer, basicamente,
por duas razões:
Razões pelas quais pode ocorrer o processo de inconstitucionalização de uma lei ou
ato normativo
1) em virtude da mudança no parâmetro 2) por força de alterações nas relações
de controle (mudança na CF). fáticas subjacentes à norma jurídica, ou
seja, mudanças no cenário jurídico,
Isso pode acontecer de dois modos:
político, econômico ou social do país.
1.1) pela alteração formal do texto
constitucional (houve uma emenda Interpretação do STF a respeito do § 3º do
constitucional e a lei antiga tornou-se art. 20 da Lei nº 8.742/93 (Rcl 4374/PE, rel.
Min. Gilmar Mendes, 18/4/2013. Info 702).
incompatível com a nova redação);
1.2) pela alteração no sentido da norma
constitucional, ou seja, mudança na forma
como a CF é interpretada. Neste caso,
tem-se aquilo que se chama de “mutação
constitucional”.

A Lei nº 9.055/95 passou por um processo de inconstitucionalização em razão da alteração no


substrato fático do presente caso (hipótese 2 do quadro acima). Isso porque antigamente havia
menos informações acerca dos riscos do amianto do que existem atualmente, o que reforça a
necessidade do banimento de sua utilização.
Antes, falava-se na possibilidade do uso controlado da crisotila (espécie de amianto permitida
pelo art. 2º da Lei nº 9.055/95). Atualmente, contudo, o que se observa é um consenso em torno
da natureza altamente cancerígena do mineral e da inviabilidade de seu uso de forma
efetivamente segura, sendo esse o entendimento oficial dos órgãos nacionais e internacionais
que detêm autoridade no tema da saúde em geral e da saúde do trabalhador.
A caracterização do que é seguro ou não à saúde depende do avanço do conhecimento científico
acerca da questão.
Enfim, se em 1995, tolerava-se, sob certas circunstâncias e condições, a utilização da crisotila,
especialmente em razão da inexistência naquele momento de substitutivos, atualmente, o
consenso científico é no sentido da impossibilidade técnica do uso seguro da crisotila e da
existência de substitutivo idôneo.

Espera um pouco. A ADI havia sido proposta contra a Lei do Estado de SP. O STF julgou a ADI
improcedente e afirmou que a lei paulista é constitucional. Ao mesmo tempo, o Supremo
declarou que a Lei Federal nº 9.055/95, que nem estava sendo impugnada, é inconstitucional.
Isso é possível?
SIM. Embora a Lei federal nº 9.055/95 não estivesse impugnada na ADI, a causa de pedir nas
ações de controle concentrado é aberta e “o STF, no exercício da competência geral de fiscalizar
a compatibilidade formal e material de qualquer ato normativo com a Constituição, pode
declarar a inconstitucionalidade, incidentalmente, de normas tidas como fundamento da
decisão” (Rcl 4374/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 4/9/13).

Em resumo:
O art. 2º da Lei federal nº 9.055/95 passou por um processo de inconstitucionalização e, no
momento atual, não mais se compatibiliza com a Constituição de 1988, razão pela qual os
estados passaram a tercompetência legislativa plena sobre a matéria até que
sobrevenhaeventual nova legislação federal, nos termos do art. 24, §§ 3º e 4º, daCF/88.
Houve a inconstitucionalidade superveniente (sob a óptica material) da Lei Federal nº 9.055/95,
por ofensa:
• ao direito à saúde (art. 6º e 196, CF/88);
• ao dever estatal de redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde,
higiene e segurança (art. 7º, inciso XXII, CF/88); e
• à proteção do meio ambiente (art. 225, CF/88).

Essa decisão que declarou o art. 2º da Lei nº 9.055/95 possui eficácia vinculante e erga omnes?
NÃO. O STF declarou que a Lei 12.687/2007, do Estado de São Paulo, é constitucional. Esta
decisão possui eficácia vinculante e erga omnes.
Incidentalmente, o STF declarou que o art. 2º da Lei federal nº 9.055/95 é inconstitucional. Esta
parte do acórdão não possui eficácia vinculante e efeitos erga omnes. Isso porque ela não era o
objeto principal da ação. Vale ressaltar que, apesar disso, a declaração
de inconstitucionalidade do art. 2º possui, na prática, uma enorme força persuasiva e quando a
questão chegar novamente ao STF a decisão será a mesma.

Um último esclarecimento:
No voto do Min. Dias Toffoli, mencionou-se que houve
a inconstitucionalidade superveniente da Lei Federal nº 9.055/95.
A utilização dessa expressão sempre gera uma certa dúvidaem muitos leitores. Isso porque a
maioria das pessoas conhece a concepção “tradicional” do que seja “inconstitucionalidade
superveniente” e pensa que ela é proibida. No entanto, essa expressão possui dois sentidos.
Entenda:
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
Acepção tradicional (entrada em vigor de uma Acepção moderna (lei que sofreu um
nova CF e leis anteriores incompatíveis)
processo de inconstitucionalização)
Significa que a lei ou ato normativo impugnado Significa que uma lei ou ato normativo que
por meio de ADI deve ser posterior ao texto da foi considerado constitucional pelo STF
CF/88 invocado como parâmetro. pode, com o tempo e as mudanças
Assim, se a lei ou ato normativo for anterior à verificadas no cenário jurídico, político,
CF/88 e com ela incompatível, não se pode econômico e social do país, tornar-se
dizer que há uma inconstitucionalidade. Nesse inconstitucional em um novo exame do
caso, o que existe é a não-recepção da lei pela tema.
Constituição atual. Assim inconstitucionalidade superveniente,
Logo, nesse sentido, afirma-se que não existe nesse sentido, ocorre quando a lei (ou ato
normativo) torna-se inconstitucional com o
no
Brasil inconstitucionalidade superveniente para passar do tempo e as mudanças ocorridas
se explicar que a lei anterior à 1988 e que seja na sociedade.
contrária à atual CF não pode taxada como Não há aqui uma sucessão de
“inconstitucional”. Constituições. A lei era harmônica com a
atual CF e, com o tempo, torna-se
incompatível com o mesmo Texto
Constitucional.
Não é admitida no Brasil. É admitida no Brasil.

Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É proibida a utilização de qualquer forma de


amianto. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1f5069142727648138a54524
b5beeb58>. Acesso em: 28/04/2020
106. SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO

Peter Häberle defende uma democratização da hermenêutica constitucional, propondo que no


processo de interpretação constitucional estejam ligados todos os órgãos estatais, as potências
públicas, todos os cidadãos e grupos sociais, não se estabelecendo um limite aos participantes
do processo hermenêutico, sendo estes as forças produtivas de interpretação, sem as quais seria
impossível uma interpretação democrática da Constituição.
.
Os instrumentos de informação dos juízes constitucionais devem ser ampliados, especialmente
no que se refere a audiências públicas e a “intervenções de eventuais interessados” (amicus
curiae) assegurando novas formas de participação das potências públicas pluralistas como
intérpretes em sentido amplo da Constituição.
.
ota-se, portanto, que a teoria da sociedade aberta de intérpretes da Constituição, do alemão
Peter Häberle, é uma proposta que visa AMPLIAR o círculo de intérpretes constitucionais,
advogando uma “pluralidade de intérpretes” (a exemplo das audiências públicas e participação
do “amicus curiae”), alinhada a uma perspectiva típica de um “Estado Democrático de Direito”,
que busca a abertura e não o fechamento (“sociedade fechada de intérpretes”, típica da
hermenêutica tradicional clássica) no processo de concretização e densificação das normas
constitucionais.
.
O autor afirma que
.
“Todo aquele que vive no contexto que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este
contexto, é, indireta ou, até mesmo diretamente, um interprete da norma. O destinatário da norma é
participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico.
Como não são apenas os interpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o
monopólio da interpretação”.
.
Härbele defende também que é própria da força produtiva da interpretação, a opinião pública
democrática e pluralista, obtendo um importante papel, nesse processo, a mídia (imprensa,
rádio, televisão, etc..), e também os cidadãos, as associações, os partidos políticos, igrejas,
editoras, teatros, escolas, dentre outros.
.
A participação do indivíduo é potencialmente integradora de todas as forças da comunidade
política no processo, em que a ampliação desse círculo de intérpretes decorre da necessidade de
integrar a realidade no processo interpretativo. Neste o cidadão formula um recurso
constitucional, ou seja, atua como intérprete direito do texto da Lei Maior, já que essa
interpretação é uma atividade que, em geral, diz respeito a todos.

Fonte: retirado do blog https://jus.com.br/artigos/59017/interpretacao-constitucional que tem um texto MUITO


MAIS COMPLETO E APROFUNDADO.
Dica: o texto do BLOG está MUITO BOM, contendo uma ótima revisão dos métodos de interpretação
constitucional.
107. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E
DEFENSORES PÚBLICOS

Os membros do Ministério Público e os Defensores Públicos podem realizar o controle de


convencionalidade?
.
A resposta é positiva.
.
Segundo a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (caso Gelman vs.
Uruguai), todas as autoridades públicas, inclusive os membros do Ministério Público e
defensores públicos têm o dever de exercer o controle de convencionalidade.
.
Sobre este ponto, é a lição de Valério de Oliveira Mazzuoli:
.
“Ainda que este tópico estude precipuamente o controle jurisdicional de convencionalidade, é
necessário ter nítido que a partir do julgamento do caso Gelman vs. Uruguai, de 24.02.2011, a
Corte Interamericana de Direitos Humanos amplia essa obrigação a todos os órgãos vinculados
à administração da justiça, no âmbito de suas respectivas competências e das regras processuais
pertinentes. Seria o caso, no Brasil, v.g., de se exigir cada vez mais do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ) a obrigação de controlar a convencionalidade das leis que aplica nos casos
concretos” (MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direitos Humanos. 2. ed. São Paulo:
Editora Método, 2015, p. 113).

Fonte: tenho absoluta certeza de que foi retirado de comentário de questão de rodada do curso
CEI, pois lembro de tê-la resolvido. Atualizo aqui posteriormente, caso lembre o nome do
concurso em questão (ex: CEI DPDF).
108. (I)LEGITIMIDADE INTERGERACIONAL DAS CLÁUSULAS PÉTREAS E O
GOVERNO DOS MORTOS SOBRE OS VIVOS

A partir de uma perspectiva filosófica e teórica, é possível afirmar que a Constituição Federal de
1988 permite o governo dos mortos sobre os vivos.
.
Isso porque, quando uma Constituição vigora por certo tempo em um Estado e há em seu texto
constitucional a presença de cláusulas pétreas, o ordenamento jurídico acaba por apresentar
limites intransponíveis que foram estabelecidos no passado.
.
É o chamado problema da legitimidade intergeracional das cláusulas pétreas.
Se, por um lado, as cláusulas pétreas conferem segurança, essência, identidade e estabilidade ao
ordenamento jurídico de um Estado, caracterizando-se como verdadeiras cláusulas de
“eternidade”, insuperáveis até mesmo em momentos de grave crise institucional, por outro lado
as cláusulas pétreas acabam por retirar a capacidade das gerações futuras de determinado
Estado de escolher seu próprios caminhos, permitindo o que se chama de “governo dos mortos
sobre os vivos”, já que, dado certo período de vigência de uma Constituição, aqueles que a
confeccionaram e que optaram por inserir esta ou aquela cláusula pétrea no corpo
constitucional já terão falecido.
.
Apenas a título de ilustração, é possível verificar que boa parte dos deputados que participaram
da Assembleia Constituinte faleceram.
.
Sobre o problema da legitimidade intergeracional das cláusulas pétreas, é a lição de Daniel
Sarmento e Cláudio Pereira de Souza:
.
“Uma das questões mais importantes do debate constitucional é estabelecer em qual proporção
se afigura legítimo que uma Constituição prefigure os caminhos e decisões do povo do futuro.
Quando reconhecemos que as constituições, em geral, aspiram vigorar por muito tempo e
disciplinar a coexistência política de sucessivas gerações ao longo da trajetória de uma nação,
somos confrontados com uma pergunta fundamental: por que, e até que ponto, pode uma
geração adotar decisões vinculativas para as outras que a sucederão? Não seria esta uma
fórmula de governo dos mortos sobre os vivos? [...] O problema se agrava quando
consideramos a presença, no texto constitucional, das chamadas ‘cláusulas pétreas’. De fato,
diante de uma norma constitucional indesejada que não configure cláusula pétrea, não ficam os
poderes políticos do povo presente de mãos completamente atadas, pois sempre é possível
buscar a mudança desejada, por meio dos procedimentos de reforma estabelecidos pela própria
Constituição. Neste caso, apenas será necessário um esforço maior, pois as constituições rígidas,
como será esclarecido, preveem para alteração dos seus dispositivos um procedimento mais
agravado e complexo. No entanto, diante das cláusulas pétreas a vinculação é total, pois só a
ruptura da ordem jurídica, com a emergência de um novo poder constituinte originário
permitiria a sua superação. Proibir gerações futuras de deliberar sobre determinadas questões é
algo de enorme gravidade, pois, com isto, elas ficam privadas da capacidade de escolher seus
próprios caminhos” (SARMENTO, Daniel e NETO, Cláudio Pereira de Souza. Direito
Constitucional: Teoria, História e Métodos de Trabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Editora Forum,
2016, p. 28).

Fonte: não tenho 100% de certeza, mas creio que foi retirado de rodada do CEI. O texto não me
afigura estranho, lembro de já ter lido algo bem semelhante. Atualizarei aqui posteriormente,
caso encontre.
109. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE FORTE VERSUS CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE FRACO

No sistema do controle de constitucionalidade forte, o Poder Judiciário é o órgão com


competência para dar a última palavra (ainda que provisória) sobre determinada questão.
.
Já no sistema do controle de constitucionalidade fraco, não é o Poder Judiciário quem profere a
última palavra acerca de determinada discussão jurídica.
.
O controle de constitucionalidade fraco vigora no Canadá, uma vez que o Estado Canadense
admite a chamada “cláusula não obstante”, na qual o Poder Legislativo pode
suspender/revogar as decisões da Suprema Corte Canadense.

Sobre o controle de constitucionalidade fraco, é a lição de José Guilherme Berman:


.
“Hoje temos disponíveis duas versões de controle de constitucionalidade, fraco e forte. No
controle forte, uma decisão do judiciário sobre o conteúdo das leis sobre processo legislativo
não é formalmente passível de revisão, exceto pela própria corte ou pelo difícil processo de
emenda constitucional. Os sistemas de controle fraco permitem revisão formal de decisões
judiciais por meio de um processo que é de alguma forma mais difícil de empregar do que
aquele exigido para a elaboração da legislação ordinária. (…) O controle fraco de
constitucionalidade em um país como o Canadá, no qual qé bastante difícil conseguir a
aprovação de uma emenda à Constituição, permite que o Poder Legislativo (federal ou
provincial) aplique uma lei inconstitucional (superando, assim, a opinião do judiciário) de
maneira rápida, o que seria impossível se fosse necessário emendar a Constituição”. (BERMAN,
José Guilherme. Controle fraco de Constitucionalidade. Juruá: Paraná. 2016 pp. 219-221).
.
Assim, a partir da classificação explanada, é possível concluir que o Brasil adota o controle de
constitucionalidade forte.

Fonte: retirada da rodada CEI DPE-PE 2017.


https://www.facebook.com/cursocei/posts/1996755613872891/
110. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO NO CONTROLE DE
CONVENCIONALIDADE

Ao reconhecer a inconvencionalidade do delito de desacato, o Superior Tribunal de Justiça


consignou que a decretação de inconvencionalidade não precisa observar a cláusula da
reserva de plenário (full bench).
.
Com base na doutrina Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos:
.
“O Código Penal brasileiro ainda tipifica o crime de desacato (art. 331). A permanência deste
tipo penal no ordenamento jurídico doméstico tem o efeito de inibir os indivíduos de
expressarem suas opiniões e pensamentos em relação aos funcionários públicos, ocasionando
um efeito resfriador (chilling effect) no direito à liberdade de expressão. O efeito resfriador da
liberdade de expressão consiste numa autocensura realizada pelos próprios agentes
comunicativos que, receosos de políticas sancionatórias e seguidas de censura por parte do
Estado, acabam evitando adentrar em assuntos polêmicos ou deixam de se expressar da forma
que gostariam. O STF já teve a oportunidade de se manifestar sobre a constitucionalidade do
crime de desacato quando julgou a ADI 1.127, tendo decidido pela inconstitucionalidade parcial
de preceito contido no EOAB (art. 7o, § 2o) que estabelecia uma imunidade profissional ao
advogado para o eventual cometimento do crime de desacato quando no exercício de suas
funções, admitindo apenas a imunidade para os crimes de injúria e difamação (ADI 1.127, rel.
Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, j. 17/05/2006). Sobre essa conexão com o Direito
brasileiro, ainda devemos anotar dois pontos: (I) as Defensorias Públicas da União e do Estado
de São Paulo já denunciaram o Brasil na CIDH, requerendo a condenação do Estado brasileiro
pela manutenção do crime de desacato no Código Penal; e (II) recentemente, em habeas corpus
impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, o STJ decidiu pela
inconvencionalidade do crime de desacato, constando do voto do Min. Ribeiro Dantas (relator)
que “(...) a existência de tal normativo em nosso ordenamento jurídico é anacrônica, pois traduz
desigualdade entre funcionários e particulares, o que é inaceitável no Estado Democrático de
Direito preconizado pela CF/88 e pela Convenção Americana de Direitos Humanos”, e
prossegue o Min. Ribeiro Dantas para afirmar que “(...) a punição do uso de linguagem e
atitudes ofensivas contra agentes estatais é medida capaz de fazer com que as pessoas se
abstenham de usufruir do direito à liberdade de expressão, por temor de sanções penais, sendo
esta uma das razões pelas quais a CIDH estabeleceu a recomendação de que os países aderentes
ao Pacto de São José abolissem suas respectivas leis de desacato” (REsp 1.640.084, rel. Min.
Ribeiro Dantas, 5a Turma, j. 15/12/2016). Finalmente, ainda chamamos a atenção para um ponto
interessante do voto do Min. Ribeiro Dantas: diferente do controle difuso de
constitucionalidade, que exige a cláusula de reserva de plenário e, no caso do STJ, ensejaria a
remessa do processo para a Corte Especial, o controle de convencionalidade pode ser exercido
por meio das Turmas”. (HEEMANN, Thimotie Aragon; PAIVA, Caio. Jurisprudência
Internacional de Direitos Humanos. 2a ed. Minas Gerais: CEI, 2017, pp 238-239).
.
Posteriormente, a 3ª seção do STJ reconheceu a convencionalidade do desacato. No entanto, o
objetivo do post é evidenciar a desnecessidade da regra da full bench no controle de
convencionalidade.

Fonte: tenho certeza de que foi retirado de comentário de questão do curso CEI. Coloco o nome
do curso aqui posteriormente.
111. TEORIA DA KATCHANGA

Consiste num conceito livre de autorização para o uso indiscriminado da lista de princípios e
direitos fundamentais previstos na Constituição, sendo desautorizado todo um sistema de
lógica e objetividade fundamentativa para adotar decisões arbitrárias, sem maiores
preocupações com o regramento como um todo e com a fundamentação detalhada e objetiva,
focado apenas na resolução do direito e na hábil solução dos conflitos por meio de um
decisionismo apressado.
.
Trata-se de uma crítica a essa característica do neoconstitucionalismo, à ampliação da aplicação
principiológica e à discricionariedade judicial. Discute-se também o método de ponderação de
Alexy (“ponderação à brasileira”).

Fonte: foi retirado do livro Teorias e Terminologias. Contudo, copiou-se apenas um trecho,
retirando-o de todo o contexto.
.
**Complementando:
.
De início, saliente-se que não se trata de uma teoria, mas de uma adaptação alegórica da teoria
de Alexy (Alexy à brasileira). Segundo esse pensamento, já que ninguém sabe ao certo as regras
do jogo, quem dá as cartas define quem irá ganhar, sem explicar os motivos.
.
A alusão é feita a um hipotético jogo de cartas, em que um dos participantes convida outros
dois para aprender um novo jogo chamado “Katchanga”, sendo que as regras seriam explicadas
durante a partida. No meio do jogo, aquele que dita as regras vence simplesmente baixando as
cartas na mesa e bradando “Katchanga”, sem explicar os motivos, fato que se repete por outras
vezes.
.
Vendo esse procedimento, um dos outros participantes precede-o e grita “Katchanga”,
baixando suas cartas, certo de que venceria a partida, momento em que aquele que ditava as
regras interrompe-o, dizendo: “Nada disso, eu tenho uma Katchanga Real”.
.
Na história hipotética fica evidente que inexistiam regras prévias, sendo estas criadas pelo
próprio forasteiro, conforme sua conveniência. Assim, em virtude da sua vitória calcada na
regra surpresa e de improviso criada por ele, levava todo o dinheiro da aposta, encerrando-se
ali o jogo para os demais jogadores (STRECK, 2012).
.
Desse modo, transportando essa explicação para o mundo do Direito, a “teoria da Katchanga”
ou do jogo real da Katchanga ocorreria na seleção pelos operadores do Direito, de quais
princípios listados aplicariam em determinado caso concreto e de perceptível arbitrariedade
quando da relativização ou ponderação dos direitos envolvidos.
.
A “teoria da Katchanga” consiste num conceito livre de autorização para o uso indiscriminado
da lista de princípios e direitos fundamentais previstos na Constituição, sendo desautorizado
todo um sistema de lógica e objetividade fundamentativa para adotar decisões arbitrárias, sem
maiores preocupações com o regramento como um todo e com a fundamentação detalhada e
objetiva, focado apenas na resolução do direito e na hábil solução dos conflitos por meio de um
decisionismo apressado (FERNANDES, 2013).
.
Trata-se, assim, de uma crítica a essa característica do neoconstitucionalismo, à ampliação da
aplicação principiológica e à discricionariedade judicial.
.
De mais a mais, o assunto também discute o método de ponderação de Robert Alexy, que
acabou por sistematizar, pelos aplicadores do Direito no Brasil, uma “ponderação à brasileira”.
.
Essa teoria (Teoria da Katchanga ou do Jogo Real da Katchanga) se deve ao professor chamado
Luis Alberto Warat.

Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 220 e 221).

FERNANDES, Gustavo Miquelin. Explicando a Katchanga. Disponível


em:
<http://gustavomiquelinfernandes.blogspot.com.br/2013/05/explicando-katchanga.html>.
Acesso em: 4 mar. 2016.

STRECK, Luiz Lenio. A estória da “Katchanga Real”. Disponível em:


<http://professormedina.com/2012/02/28/a-estoria-da-katchanga-real-por-lenio-streck/>. Acesso
em: 4 mar. 2016.

STRECK, Luiz Lenio. A Katchanga e o bullying interpretativo no


Brasil. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-
brasil>. Acesso em: 4 mar. 2016.
112. PRAGMATISMO JURÍDICO NO DIREITO CONSTITUCIONAL

Trata-se de teoria normativa da decisão jurisdicional, voltada para o futuro (caráter


prospectivo), calcada na razoabilidade que visa o melhor resultado de cunho prático possível.
.
Características:

1. Antifundacionalismo (refutação de conceitos abstratos);

2. Contextualismo (importância da experiência humana no julgamento);

3. Consequencialismo (as proposições devem ser testadas para projetar suas consequências e
resultados possíveis para conduzir a busca de interpretações às melhores consequências
práticas - “empiricista”).

De acordo com o professor de Chicago Richard Posner, para o pragmatismo jurídico, de “matriz
realista”, o direito se apresenta como um instrumento estratégico e indeterminado de qualquer
base de legitimidade e justificação interna, conduzindo a um déficit de legitimidade e correção
judicial.
.
Tem-se, no pragmatismo jurídico, um “CONSEQUENCIALISMO FORTE”, que sustenta que a
decisão judicial deve ser tomada não com os olhos no passado (seguindo um viés
interpretativista), mas sempre com os olhos voltados para o futuro (de forma prospectiva), de
modo a acolher, dentre as opções, aquela que trouxer maior linha de vantagem que, para
Posner, deve ser de cunho econômico (a tese central é a análise econômica do direito).
.
Ademais, o pragmatismo de Posner ataca o academicismo teórico do direito (os juristas
acadêmicos), ou seja, ele faz parte do “movimento antiteórico populista” (sustenta que
nenhuma teoria MORAL pode oferecer base sólida para um juízo moral).
.
Portanto, segundo Posner, explicitando mais uma vez sua vertente consequencialista, “no
momento de decidir, mais importante do que o juiz conhecer conteúdos morais, é ele ter o
domínio instrumental das questões econômicas, políticas e sociais envolvidas na questão, sendo
necessário o domínio, com máxima previsibilidade possível, sob as consequências geradas por
sua decisão, tendo sempre como guia a adoção da medida que traga MAIOR BENEFÍCIO ou
UMA MELHORA nas condições gerais observadas pelas pessoas envolvidas no caso.

Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 289 e 290).
.
**Conforme o original:
.
O pragmatismo jurídico no Direito Constitucional é uma teoria normativa da decisão
jurisdicional calcada na razoabilidade que visa o melhor resultado de cunho prático possível.
.
O pragmatismo jurídico no Direito Constitucional possui 3 (três) características essenciais: a)
antifundacionalismo, que seria uma refutação de fundações últimas e definitivas (conceitos
abstratos, dogmas e metafísica) para argumento de qualquer espécie; b) contextualismo, que
demonstraria o papel da experiência humana no julgamento de proposições em sintonia com as
necessidades sociais e humanas; e o c) consequencialismo, onde necessitaria que as proposições
fossem testadas para projetar suas consequências e resultados possíveis para conduzir a busca
de interpretações às melhores consequências práticas (empiricista ou experimentalista).
.
Acrescenta-se que o pragmatismo jurídico no Direito Constitucional não se reduz a uma
aplicação simples e direta do pragmatismo filosófico.
.
O magistrado Richard Posner é reputado como um dos maiores expoentes do pragmatismo
jurídico.
.
Marcelo Novelino (2012, p. 177) ensina que o pragmatismo jurídico “pode ser definido como
uma teoria normativa da decisão judicial voltada para o futuro (caráter prospectivo) que,
pautada pela razoabilidade, busca os melhores resultados práticos dentro de um determinado
contexto (contextualista), consideradas as consequências sistêmicas e específicas do caso
concreto (consequências)”.
.
Por fim, essas posturas dos pragmatismos jurídicos não se confundem com o formalismo
jurídico e com o realismo jurídico.

NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Método, 2012.


113. DERROTABILIDADE (OU DEFESEABILITY)

As normas-regras, havendo colisão, são aplicáveis pelo sistema do “tudo ou nada”, preconizado
por Ronald Dworkin. Entretanto, a especificação e determinabilidade da norma-regra pode
gerar inconveniência para a aplicação da norma jurídica.
.
Desse modo, é possível que uma decisão judicial, individualizada e específica, supere a norma
regulatória em determinados casos. É como se houvesse uma cláusula implícita estabelecendo sua
o rigatória aplicação, “a menos que” uma situação extraordinária se concretizasse.
O STF, embora não utilize a expressão derrotabilidade, admite a superação episódica de uma
norma regulatória, apresentando solução casuística específica.
.
Assim, a derrotabilidade da norma significa a possibilidade, no caso concreto, de uma norma
ser afastada ou ter sua aplicação negada, sempre que uma exceção relevante se apresente, ainda
que a norma tenha preenchido seus requisitos necessários e suficientes para que seja válida e
aplicável.
.
Desse modo, em virtude da impossibilidade de as normas preverem as diversas situações
fáticas, ainda que presentes seus requisitos, elas contém, de forma implícita, uma cláusula de
exceção (a menos que), de modo a ensejar, diante do caso concreto, a derrota/superação da
norma.
.
Ressalta-se que a norma derrotada/afastada diante do caso concreto continua sendo aplicada a
casos normais. Afinal, ela continua sendo uma norma.
.
Um exemplo de derrotabilidade seria o reconhecimento pelo STF da possibilidade de
interrupção da gravidez em razão da anencefalia, pois, com a decisão, o Supremo
superou/derrotou uma norma jurídica de Direito Penal proibitiva do aborto (salvo nos casos de
gravidez decorrente de estupro ou para salvar a vida da gestante). Entretanto, o crime de aborto
continua a existir e incidir normalmente nos casos tipificados no Código Penal.

Fonte: foi retirado de rodada do curso CEI. Atualizarei o nome do concurso aqui
posteriormente.
.
**Complemente com o arquivo 190 da pasta 4 que tb trata acerca da temática de modo mais
aprofundado e tb com o texto às fls. 350 e 351 da apostila MP SP 2019 (pasta 19 do drive).
114. EFICÁCIA DIAGONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Trata-se da eficácia irradiada dos direitos fundamentais na proteção das relações entre
particulares, mormente caracterizadas pelo desequilíbrio ou desproporcionalidade fática
diante da hipossuficiência.
.
A relação laboral/trabalhista é caracterizada pela presença de partes materialmente desiguais
diante da subordinação. Assim, a eficácia diagonal se evidencia no princípio da proteção do
empregado, que impõe ao ordenamento trabalhista a previsão legal de garantias compensatórias
da hipossuficiência do obreiro na discussão. A eficácia diagonal dos direitos fundamentais
também se observa na relação consumerista (consumidor é a parte mais frágil da relação).
.
Na formulação clássica dos direitos fundamentais, esses representavam limites ao exercício do
poder do Estado (assim, a relação que se dá entre Estado, de um lado, e particular, de outro,
denomina-se de EFICÁCIA VERTICAL dos direitos fundamentais).
.
Porém, além dessa perspectiva, surge a necessidade de se defender, com fulcro nos direitos
fundamentais, o particular nas relações com outros particulares, falando-se aqui em EFICÁCIA
HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
.
Todavia, é necessário lembrarmos que as relações privadas nem sempre se apresentam de
forma igualitária, sendo bastante comum encontrar situações em que os particulares estão em
posições bastante desiguais.
É justamente a partir destas relações que o surge a teoria da eficácia diagonal dos direitos
fundamentais que consiste na necessária incidência e observância dos direitos fundamentais em
relações privadas (particular-particular) que são marcadas por uma flagrante desigualdade de
forças, em razão tanto da hipossuficiência quanto da vulnerabilidade de uma das partes da
relação.
.
Trata-se de uma eficácia diagonal por que, em tese, as partes estão em situações equivalentes
(particular-particular), mas, na prática, há um império do poder econômico, razão por que se
defende a observância dos direitos fundamentais nestas relações.
.
De acordo com Daniel Sarmento, é certo que o termo “direitos fundamentais” nas relações
privadas é o mais adequado, visto que em determinadas hipóteses (casos concretos) os
particulares NÃO ESTÃO EM RELAÇÃO DE HORIZONTALIDADE devido à discrepância de
uns em relação aos outros, o que vem sendo denominado pela doutrina de “eficácia
DIAGONAL dos direitos fundamentais”.
Essa seria, segundo Daniel Sarmento, a referente aos particulares nas relações com outros
particulares não numa relação de horizontalidade, mas sim de verticalidade, ou seja, um
particular com grande poder econômico em relação a outro particular hipossuficiente.
.
Nesse sentido, teríamos a eficácia diagonal dos direitos fundamentais (E NÃO HORIZONTAL)
apesar da relação ser entre particulares.
Fonte: a primeira parte foi retirada de Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro
Concursos Públicos Teorias e Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 226 e
227).
.
E a segunda parte não sei de onde a pessoa retirou para colocar no ebook “original”.
.
**Conforme original:
.
A ideia da eficácia diagonal dos direitos fundamentais é uma terminologia que foi cunhada e
desenvolvida pelo jurista chileno Sergio Gamonal Contreras.
.
Eficácia diagonal dos direitos fundamentais é a eficácia irradiada dos direitos fundamentais na
proteção das relações entre particulares, mormente caracterizadas pelo desequilíbrio ou
desproporcionalidade fática diante da hipossuficiência (CONTRERAS, 2011).
.
A relação laboral/trabalhista é caracterizada pela presença de partes materialmente desiguais
diante da subordinação, uma vez que o trabalhador, em regra, é hipossuficiente, portanto,
econômica e socialmente mais frágil que o empregador. Nesse contexto, a eficácia diagonal se
evidencia no princípio da proteção do empregado, que impõe ao ordenamento trabalhista a
previsão legal de garantias compensatórias da hipossuficiência do obreiro na discussão.
.
O professor Rodrigo Padilha preconiza que “a eficácia diagonal, por sua vez, se aplica à relação
empregado-empregador que, apesar de ser uma relação privada, não é, propriamente uma
relação entre iguais, uma vez que na maioria das vezes deve existir subordinação para
configurar a relação de emprego.
.
Surge daí, portanto, a eficácia diagonal, que diz respeito à forma como o trabalhador deve, no
seio da empresa, em sua relação de trabalho, ter respeitados os seus direitos fundamentais”
(PADILHA, 2014, p. 255).
.
A eficácia diagonal dos direitos fundamentais também se observa na relação consumerista, em
virtude de o consumidor ser a parte mais frágil na relação e nos direitos humanos perante o
Direito Internacional.

CONTRERAS, Sergio Gamonal. Cidadania na empresa e eficácia diagonal dos direitos


fundamentais. Trad. Jorge Alberto Araujo. São Paulo: LTr, 2011.

PADILHA, Rodrigo. Direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Método, 2014.


115. USUCAPIÃO DE LEGALIDADE/CONSTITUCIONALIDADE

No Brasil não é admitido o fenômeno da usucapião de legalidade/constitucionalidade.


.
Isso porque, o fato de uma norma permanecer em vigor por muito tempo no ordenamento
jurídico brasileiro não lhe confere constitucionalidade/legalidade, não sendo admitido o
fenômeno do “usucapião de legalidade/constitucionalidade”.
.
A expressão “usucapião de legalidade/constitucionalidade” foi utilizada pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4451.

Fonte: foi retirado de comentário de questão do curso CEI, de forma RASA e sem situar o leitor
no contexto da temática.
*Para complementar leia o texto 240 da pasta 4 do drive que está MUITO MAIS COMPLETO.
116. CONSTITUIÇÃO SILENCIOSA x CONSTITUIÇÃO GRANÍTICA

➔ Constituição fixa ou silenciosa: é aquela que só pode ser modificada pelo mesmo poder que
a criou (Poder Constituinte Originário). São chamadas de silenciosas por não preverem
procedimentos especiais para a sua modificação. Um exemplo seria a Constituição espanhola de
1876.

➔ Constituição imutável ou granítica: é aquela que não prevê nenhum tipo de processo de
modificação em seu texto. São relíquias históricas.

Em sociedades complexas como a nossa, constituições graníticas estariam fadadas ao insucesso.

Fonte: https://www.passeidireto.com/arquivo/22684228/sobre-a-constituicao/1
117. CONSTITUIÇÃO DÚCTIL (SUAVE) E O CONSTITUCIONALISMO DA TEORIA
DISCURSIVA DE JÜRGEN HABERMAS

Para a Constituição dúctil (suave), de Gustavo Zagrebelsky, o papel da Constituição é apenas


assegurar condições possíveis para uma vida em comum (e não realizar um projeto predeterminado
de vida).
.
Portanto, uma Constituição não deve predefinir uma forma de vida, mas, sim, deve criar
condições para o exercício dos mais variados projetos de vida (concepções de vida digna).

Trata-se de constituição aberta que acompanha o desenvolvimento de uma sociedade pluralista


e democrática.
.
A concepção se aproxima da Constituição defendida pela Teoria discursiva do direito e da
democracia de Habermas (que trabalha com o constitucionalismo procedimental do Estado
Democrático de Direito).

Fonte: não tenho 100% de certeza, mas parece ter sido retitada de rodada do curso CEI.

*Complementando:

A Constituição suave, para Gustav Zagrebelsky (ou Gustavo Zagrebelsky), é “aquela


que não contém exageros. Ao exprimir o pluralismo social, político e econômico da sociedade, não
consagra preceitos impossíveis de ser vividos na prática. Tem ambição de ser realizadas”
(ZAGREBELSKY, 1984, p. 10 e ss.).
Segundo Uadi Lammêgo Bulos, “as constituições suaves não fazem promessas com
suporte na demagogia política, pois são despretensiosas” (BULOS, 2014, p. 106).
O defensor dessa concepção é Gustav Zagrebelsky.
Por fim, cabe lembrar que Marcelo Novelino e parte da doutrina empregam como
sinônimo de Constituição suave a denominada Constituição dútil (NOVELINO, 2009, p.
106).
.
Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 223 e 224)
118. CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO

Resumidamente, trataremos das concepções da Constituição:

✅ Sentido Sociológico (Ferdinand Lassalle): Constituição é entendida como “os fatores reais de
poder que regem uma sociedade”.

✅ Sentido jurídico (Hans Kelsen): Constituição possui significado exclusivamente normativo.

✅ Sentido Político (Carl Schimitt): “Constituição” é a decisão política fundamental do povo


(não se confunde com “Lei Constitucional”).

✅ Sentido culturalista (J. H. Meirelles Teixeira): Constituição é produto da cultura (surge uma
ideia de “Constituição total”, com a junção dos aspectos econômicos, sociólogos, políticos,
normativos, filosóficos e morais).
.
Fonte: não sei a real fonte, mas isso aí não passa do resumo do resumo, sem NENHUM
aprofundamento.
.
*Complementando:
.
A) Concepção Sociológica: Proposta por Ferdinand Lassalle no livro "A essência
da Constituição ". Enxerga a Constituição sob o aspecto da relação entre os fatos sociais
dentro do Estado. Para Lassalle havia uma Constituição real (ou efetiva - definição
clássica - é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação) e
umaConstituiçãoo escrita (CF/88 - para Lassalle, uma constituição escrita não passa de
uma folha de papel). Esta soma poderia ou não coincidir com a Constituição escrita,
que sucumbirá se contrária à Constituição real ou efetiva, devendo se coadunar com
a Constituição real ou efetiva.

B) Concepção Política: Prisma que se dá nesta concepção é o político. Defendida por Carl
Schmitt no livro "Teoria da Constituição ". Busca-se o fundamento da Constituição na
decisão política fundamental que antecede a elaboração da Constituição - aquela
decisão sem a qual não se organiza ou funda um Estado. Ex: Estado unitário ou
federação, Estado Democrático ou não, parlamentarismo ou presidencialismo, quais
serão os direitos fundamentais etc. - podem estar ou não no texto escrito. O autor
diferencia Constituição de Lei Constitucional. A 1ª traz as normas que decorrem da
decisão política fundamental, normas estruturantes do Estado, que nunca poderão ser
reformadas. A 2ª será que estiver no texto escrito, mas não for decisão política
fundamental, ex: art. 242, §§ 1º e 2º, CF - é matéria adstrita à lei, mas que está
na Constituição, podendo ser reformadas por processo de reforma constitucional.
C) Concepção Jurídica ou concepção puramente normativa da Constituição: Hans Kelsen
- "Teoria Pura do Direito ". A Constituição é puro dever-ser, norma pura, não devendo
buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na política, mas na própria ciência
jurídica. Logo, é puro"dever-ser". Constituição deve poder ser entendida no sentido: a)
lógico-jurídico: norma fundamental hipotética: fundamental porque é ela que nos dá o
fundamento da Constituição; hipotética porque essa norma não é posta pelo Estado é
apenas pressuposta. Não está a sua base no direito positivo ou posto, já que ela própria
está no topo do ordenamento; e b) jurídico-positivo: é aquela feita pelo poder
constituinte, constituição escrita, é a norma que fundamenta todo o ordenamento
jurídico. No nosso caso seria a CF/88. É algo que está no direito positivo, no topo na
pirâmide. A norma infraconstitucional deve observar a norma superior e
a Constituição, por conseqüência. Dessa concepção nasce a idéia de supremacia formal
constitucional e controle de constitucionalidade, e de rigidez constitucional, ou seja,
necessidade de proteger a norma que dá validade a todo o ordenamento. Para ele
nunca se pode entender o direito como fato social, mas sim como norma, um sistema
escalonado de normas estruturas e dispostas hierarquicamente, onde a norma
fundamental fecha o ordenamento jurídico dando unidade ao direito.

Concepções Modernas sobre a Constituição

 Força Normativa da Constituição - Konrad Hesse - critica e rebate a concepção tratada por
Ferdinand Lassalle. A Constituição possui uma força normativa capaz de modificar a
realidade, obrigando as pessoas. Nem sempre cederia frente aos fatores reais de poder, pois
obriga. Tanto pode a Constituição escrita sucumbir, quanto prevalecer, modificando a
sociedade. O STF tem utilizado bastante esse princípio da força normativa
da Constituição em suas decisões.

 Constitucionalização Simbólica - Marcelo Neves. Cita o autor que a norma é mero símbolo.
O legislador não a teria criado para ser concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina
da Constituição os direitos fundamentais, apenas os ignora. Ex: salário-mínimo que "assegura"
vários direitos.

 Constituição Aberta - Peter Häberle e Carlos Alberto Siqueira Castro. Leva em


consideração que a Constituição tem objeto dinâmico e aberto, para que se adapte às novas
expectativas e necessidades do cidadão. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e
informais (mutações constitucionais), está repleta de conceitos jurídicos indeterminados. Ex:
art. 5º, XI, CF - no conceito de "casa" está incluso a casa e o escritório onde exerce atividade
profissional. A idéia dele é que nós devemos urgentemente recusar a idéia de que a
interpretação deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. Para que a Constituição se
concretize e necessário que todos os cidadãos se envolvam num processo de interpretação e
aplicação da constituição. O titular o poder constituinte é a sociedade, por isso ela deve se
envolver no processo hermenêutico de materialização da constituição. Essa idéia abre espaço
para que os cidadãos participem cada vez mais nessa interpretação.

 Concepção Cultural - Remete ao conceito de Constituição total, que é a que possui todos os
aspectos vistos anteriormente. De acordo com esta concepção, a Constituição é fruto da
cultura existente dentro de determinado contexto histórico, em uma determinada sociedade, e
ao mesmo tempo, é condicionante dessa mesma cultura, pois o direito é fruto da atividade
humana. José Afonso da Silva é um dos autores que defendem essa concepção. Meirelles
Teixeira a partir dessa concepção cultural cria o conceito de Constituição Total, segundo o
qual: "Constituição é um conjunto de normas jurídicas fundamentais, condicionadas pela
cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da
unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de
exercício e limites do poder político" (expressão retirada do livro do professor Dirley da
Cunha Júnior na página 85, o qual retirou do livro de J. H. Meirelles Teixeira página 78).

Conclusão
Concluímos este estudo, entendo que da classificação inicialmente proposta (sociológica,
política e jurídica), assumimos nossa preferência pela concepção normativa de constituição,
que se aproximaria mais da concepção jurídica. Mas, não poderíamos deixar de esclarecer que
a Constituição de um Estado não deve ser vista apenas por uma única concepção, e sim por
uma "junção" de todas elas, e nesse ponto devemos considerar que a concepção, ou o sentido
que melhor compreende o conceito de constituição, é o sentido ou concepção cultural , que
reflete numa união (conexão) de todos os sentidos vistos anteriormente.
Reconhecemos a supremacia da Constituição quando comparada às demais leis, estando no
ápice da pirâmide, servindo de legitimação para todo o Ordenamento Jurídico. Concordamos
com o entendimento defendido pelo professor Dirley da Cunha Júnior, em seu livro, ao
afirmar que: "Devemos, porém, confessar que a concepção de Constituição como fato cultural é
a melhor que desponta na teoria da constituição, pois tem a virtude de explorar o texto
constitucional em todas as suas potencialidades e aspectos relevantes, reunindo em si todas as
concepções - a sociológica, a política e a jurídica - em face das quais se faz possível
compreender o fenômeno constitucional. Assim, um conceito de
Constituição"constitucionalmente adequado"deve partir da sua compreensão como um sistema
aberto de normas em correlação com os fatos sóciopolíticos , ou seja, como uma conexão das várias
concepções desenvolvidas no item anterior, de tal modo que importe em reconhecer uma
interação necessária entre a Constituição e a realidade a ela subjacente, indispensável à força
normativa", (trecho retirado do livro - Curso de direito constitucional - Dirley da Cunha
Júnior, página 85 e 86).
Concordando com esse mesmo entendimento, podemos citar à grande influência de Konrad
Hesse, o qual afirma, rebatendo em algumas partes a tese de Lassalle, diz que ainda que
algumas vezes a constituição escrita possa sucumbir a realidade (tese de Lassalle),
esta constituição possui uma força normativa capaz de conformar a realidade, para isso basta
que exista vontade de constituição e não apenas vontade de poder. Podemos afirmar que
a Constituição Brasileira de 1988 tem sido considerada como uma Constituição normativa,
lembrando que depende de toda a sociedade atuar, reivindicando a efetividade
desta constituição. Ainda, partidários do mesmo entendimento, podemos citar:
O professor José Afonso da Silva afirma que: "essas concepções pecam pela unilateralidade", e
busca criar uma concepção estrutural da constituição considerando: "no seu aspecto normativo,
não como norma pura, mas como norma em sua conexão com a realidade social, que lhe dá o conteúdo
fático e o sentido axiológico. Trata-se de um complexo, não de partes que se adicionam ou se somam,
mas de elementos membros e membros que se enlaçam num todo unitário ". (trecho retirado do livro
Curso de direito constitucional positivo, página 41).
O Conceito IDEAL de constituição, para J. J. GOMES CANOTILHO, é o conceito a partir de
um conceito cultural da constituição, devendo: "(i) consagrar um sistema de garantia da liberdade
(esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento dos direitos individuais e da participação
do cidadão nos atos do poder legislativo através dos Parlamentos); (ii) aconstituiçãoo contém o princípio
da divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes estaduais; (iii)
aconstituiçãoo deve ser escrita" . (J. J. GOMES CANOTILHO - Direito Constitucional , p. 62-63.).

Fonte: SOUZA JÚNIOR, Luiz Lopes. A Constituição e seus sentidos: sociológico, político e
jurídico? Qual o sentido que melhor reflete o conceito de Constituição?. Disponível
em http://www.lfg.com.br. 09 de julho de 2009.
119. TEORIA DOS CAMALEÕES NORMATIVOS E A METODOLOGIA FUZZY

Trata-se da problemática atual dos direitos econômicos, sociais e culturais, em que Canotilho
faz críticas ao modo como alguns doutrinadores tratam os direitos econômicos, sociais e
culturais.
.
Com o nome “camaleões normativos”, Canotilho busca demonstrar a suposta vagueza normativa
do sistema jurídico dos direitos sociais, o que acaba por ocasionar uma confusão entre o conteúdo
de um direito juridicamente definido e determinado com sugestões de conteúdo político-
jurídica.
.
As ciências sociais são criticadas por utilizarem metodologia ‘fuzzy’, que são métodos
confusos, indeterminados e vagos para tratar dos respectivos objetos de estudo, sendo,
sobretudo, a teoria dos direitos fundamentais que recebe mais críticas.

Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 320 e 321)
.
*Conforme o original:
.
A metodologia “fuzzy” ou “fuzzysmo” aplicada aos direitos à prestação consiste em se
trabalhar com métodos vagos, indeterminados e confusos para aplicação dos direitos
fundamentais (direitos de prestações).
.
Em outras palavras, a metodologia “fuzzy” ou “fuzzysmo” aplicada aos direitos à prestação
foca em realidades sem bases concretas que servirão para orientar o Poder Judiciário quando da
tomada de decisão sobre um caso concreto, porquanto os métodos são vagos, indeterminados e
confusos.
.
A discussão referente à metodologia “fuzzy” ou “fuzzysmo” aplicada aos direitos à prestação é
fundamental, porque é cediço que os recursos públicos são finitos, e uma demanda de altos
valores no cumprimento de direitos fundamentais (direitos prestacionais) pode fazer com que
outras pessoas na mesma situação ou em situações diversas, que façam jus ao direito, sejam
tolhidas deste, criando-se uma violação às avessas do princípio da isonomia material.
.
Nessa harmonia, os constitucionalistas Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna
Alves Ferreira (2014, p. 83) afirmam, sobre a metodologia “fuzzy” ou “fuzzysmo” aplicada aos
direitos à prestação, que:
.
25.2.4. Metodologia fuzzy aplicada aos direitos à prestação
.
As ciências sociais são frequentemente criticadas por utilizarem metodologia “fuzzy” – métodos
confusos, indeterminados e vagos – para tratar dos respectivos objetos de estudo. E, no âmbito
da ciência jurídica, é sobretudo a teoria dos direitos fundamentais que recebe mais críticas dessa
ordem. Segundo Canotilho (2004, p. 100), “paira sobre a dogmática e teoria jurídica dos
direitos econômicos, sociais e culturais a carga metodológica da ‘vaguidez’, ‘indeterminação’ e
‘impressionismo’ que a teoria da ciência vem apelidando, em termos caricaturais, sob a
designação de ‘fuzzysmo’ ou ‘metodologia fuzzy’”. Ainda para Canotilho, ao “falarem de
direitos económicos, sociais e culturais os juristas não sabem muitas vezes do que estão a falar”
(2004, p. 124). Daí por que os constitucionalistas haveriam de “ter consciência dos seus limites e
reconhecer com humildade que a constituição já não é o lugar do superdiscurso social” (2004, p.
125). De fato, embora admita as sérias dificuldades que envolvem a efetivação dos direitos a
prestação, a doutrina jurídica não aponta soluções claras à questão. Em geral, não aceita mais o
caráter “meramente” programático das normas definidoras de direitos a prestações, porém
tampouco reconhece que delas surjam direitos subjetivos plenamente exigíveis em face do
Estado. Fica-se, então, num desconfortável meio-termo, entre o caráter jurídico- vinculante das
normas de direitos fundamentais a prestação e os obstáculos que lhe são contrapostos, como a
reserva do financeiramente possível e a liberdade de conformação legislativa do conteúdo
desses direitos fundamentais (BERNARDES e FERREIRA, 2014, p. 696-697).
.
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional.
4. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleção Sinopses para Concurso)
.
.
A expressão camaleão normativo é utilizada nas hipóteses em que o conteúdo de um direito
definido e determinado traz aspectos confusos entre este e a sujeição de moldagens político-
jurídicas variáveis. Em outras palavras, é conteúdo normativo cinzento ou no limbo que pode
apresentar variáveis de acordo com as modelações transitórias.
.
Os constitucionalistas Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira, acerca
do camaleão normativo, expõem que:
.
Uma das mais bem-sucedidas tentativas de estruturar um método “coerente” a
respeito dos direitos fundamentais é aquela elaborada por Alexy, no clássico Teoria
dos direitos fundamentais. Nada obstante, mesmo uma teoria muito bem elaborada,
como a de Alexy, parece não fugir do camaleão normativo identificado por
Canotilho, pois tampouco deixa de padecer daquela “confusão entre conteúdo de um
direito juridicamente definido e determinado e sugestão de conteúdo sujeita a
modelações político-jurídicas cambiantes” (2004, p. 101) (BERNARDES e FERREIRA,
2014, p. 698).
.
O português José Joaquim Gomes Canotilho assevera que “(...) os juristas acompanham o
discurso crítico sobre as ciências sociais, importa reconhecer que, mesmo nos estritos
parâmetros jurídico-dogmáticos, os direitos sociais aparecem envoltos em quadros pictórios
onde o recorte jurídico cede o lugar a nebulosas normativas. É aqui que surge o ‘camaleão
normativo’. (...)” (CANOTILHO, 2008, p. 100-101).
.
Na verdade, a terminologia camaleão normativo, obviamente, foi extraída do réptil camaleão,
que é o nome dado a todos os animais pertencentes à família “chamaeleonidae”, uma das mais
conhecidas famílias de lagartos no planeta.
.
Assim, algumas espécies de camaleão são capazes de alterar suas colorações de pele e diferentes
espécies de camaleão são capazes de variar a sua coloração e padrão por meio de combinações
de rosa, azul, vermelho, laranja, verde, preto, marrom, azul claro, amarelo, turquesa e púrpura.
Essa modificação de cor nos camaleões influencia na sinalização social e em reações à
temperatura e outras condições, bem como em camuflagem. A importância relativa dessas
funções varia de acordo com as circunstâncias e as espécies.
.
Por isso é utilizada a expressão camaleão normativo para designar a hipotética indeterminação
normativa do sistema jurídico dos direitos sociais, que acarretaria confusões entre conteúdo de
um direito legalmente definido e determinado e sugestão de conteúdo, sujeita a configurações
político-jurídicas cambiantes.
.
Fontes:

Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e Terminologias
Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 345 a 347)

BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional.
4. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleção Sinopses para Concurso)

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra
Ed., 2004.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Metodologia Fuzzy e camaleões normativos na


problemática atual dos direitos econômicos, sociais e culturais. Estudos sobre direitos
fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2008.

*Caiu na prova (promotor MPE-GO 2019)- a 1 que foi anulada:


.
Seguindo as lições de J. J. Gomes Canotilho quanto aos direitos sociais, culturais e
econômicos, em que consiste a chamada “metodologia fuzzy"?
.
Gabarito: Em virtude de a dogmática e a teoria jurídica dos direitos sociais, culturais e
econômicos expressarem uma metodologia vaga ou mesmo indeterminada, a teoria da ciência,
por meio de tons caricaturais, conferiu-lhe o apelido de “metodologia fuzzy”. Traduz-se, na
verdade, em forte censura aos juristas, no sentido de que estes, na abordagem dos complexos
problemas dos direitos sociais, culturais e econômicos, não sabem o que dizem.
.
**Comentário de Leo Milani (site QC):
.
LENZA, 2019, pg. 2045
“METODOLOGIA FUZZY” E “CAMALEÕES NORMATIVOS”NA PROBLEMÁTICA DOS
DIREITOS SOCIAIS, CULTURAIS E ECONÔMICOS (CANOTILHO)
Como se sabe, os direitos sociais, culturais e econômicos são denominados direitos de segunda
dimensão e, para sua implementação, exigem uma prestação estatal, o que, certamente,
demandará gasto público.
Surge, então, o problemático dilema entre a efetivação de determinados direitos sociais e a
alocação dos recursos financeiros que são finitos, ou seja, demandam escolhas a serem
implementadas por meio das políticas públicas.
Conforme anotou o Min. Celso de Mello, “essa relação dilemática (...)conduz os Juízes deste
Supremo Tribunal a proferir decisão que se projeta no contexto das denominadas ‘escolhas
trágicas’, que nada mais exprimem senão o estado de tensão dialética entre a necessidade estatal
de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das pessoas, de um lado, e as
dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, sempre tão
dramaticamente escassos, de outro” (voto — SL 47-AgR/PE, j. 17.03.2010).
Em suas palavras, “como todos sabem, fuzzy significa em inglês ‘coisas vagas’, ‘indistintas’,
indeterminadas.
Em abono da verdade, este peso retórico é hoje comum a quase todas as ciências sociais. Em
toda a sua radicalidade, a censura do ‘fuzzysmo’, lançada aos juristas, significa basicamente que
eles não sabem o que estão a falar, quando abordam os complexos problemas dos direitos
econômicos, sociais e culturais”.
Ainda, em aprofundada crítica, Canotilho denuncia a indeterminação normativa dos direitos
sociais que vai repercutir na instável definição das políticas públicas. E explica, “... mesmo nos
estritos parâmetros jurídico dogmáticos, os direitos sociais aparecem envoltos em quadros
pictóricos onde o recorte jurídico cede o lugar a nebulosas normativas. É aqui que surge o
‘camaleão normativo’. A expressão não é nossa. Foi utilizada pelo conhecido constitucionalista
alemão J. Isensee, há mais de quinze anos.
Com ela, pretendia o Autor significar a instabilidade e imprecisão normativa de um sistema
jurídico aberto — como o dos direitos sociais — quer a conteúdos normativos imanentes ao
sistema (system-immanente), quer a conteúdos normativos transcendentes ao mesmo sistema
(systemtranscendente).
Esta indeterminação normativa explicaria, em grande medida, a confusão entre conteúdo de um
direito, juridicamente definido e determinado, e sugestão de conteúdo, sujeita a modelações
político-jurídicas cambiantes”.
Essa problemática dos direitos sociais vem sendo analisada pelo STF, que ainda precisa
delimitar, com mais precisão, os seus parâmetros (matéria pendente). Em vários precedentes, o
Tribunal já enfrentou o dilema, destacando-se dois importantes critérios de solução:
■ proibição da evolução reacionária;
■ integridade e intangibilidade do núcleo consubstanciador do “mínimo existencial”.
120. “DEPARTAMENTALISMO CONSTITUCIONAL” ou INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL DEPARTAMENTALISTA

O departamentalismo constitucional é uma corrente constitucional de origem no direito norte-


americano que propõe distribuir a prerrogativa de interpretar a Constituição de determinado
país entre os três Poderes do Estado, evitando a sobreposição do Poder Judiciário de maneira
incontrastável.
.
A ideia de departamentalismo constitucional vai ao encontro da chamada cláusula não obstante
(notstandingwith clause) oriunda do direito canadense que permite ao Poder Legislativo manter
em vigor determinado ato normativo declarado inconstitucional pelo do Poder Judiciário.

Fonte: certamente foi retirado de comentário de questão do curso CEI. Atualizo o nome do
curso aqui posteriormente, caso encontre.
121. DIMENSÃO OBJETIVA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A dimensão objetiva dos direitos fundamentais propõe uma visão dos direitos fundamentais a
partir de uma perspectiva da comunidade como um todo, ou seja, como valores ou fins a serem
perquiridos e realizados, em grande medida, através da ação estatal.
.
Segundo a doutrina brasileira, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais possui
basicamente três manifestações de fácil visualização:
.
Efeito irradiador dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais irradiam efeitos para o
legislador infraconstitucional que deve observá-los na criação do direito infraconstitucional.
Nesse sentido, os direitos fundamentais atuam como pautas interpretativas e critérios para a
configuração do direito infraconstitucional.
.
Direitos Fundamentais como normas de competência negativa: tudo aquilo que foi outorgado
ao indivíduo em caráter de direito fundamental pelo arcabouço normativo, seja em termos de
liberdade de ação, seja em termos de livre arbítrio de sua própria esfera, está sendo
objetivamente retirado das mãos do Estado.
.
Dever objetivo de promoção e proteção: a dimensão objetiva dos direitos fundamentais
também gera um dever de proteção por parte do Estado (e até mesmo um dever de garantia do
Estado acerca da não violação de direitos fundamentais entre particulares), bem como um dever
objetivo de promoção de posições jurídicas fundamentais contra possíveis violações por
terceiros.
.
Podem continuar mandando sugestões de conteúdo de direito constitucional e direitos
humanos que vou abordando os pedidos de vocês na medida do possível. (SIC)

Fonte: certamente foi retirado de comentário de questão do curso CEI (o curso CEI nem
constava na bibliografia do ebook “original” e ainda foi um dos mais copiados). A pessoa
esqueceu até de apagar o recado do professor para os alunos kkkkkkk.
122. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ONTOLOGIA

Constituição Normativa é "aquela cujas normas dominam o processo político, pois são
lealmente observadas por todos os interessados, fazendo com que o poder se adapte ao texto
constitucional. A constituição é efetivamente aplicada".
.
Constituição Nominal é aquela “carente de realidade existencial. Apesar de ser juridicamente
válida, o processo político a ela não se curva ou se adapta adequadamente. Não é aplicada
efetivamente".
.
Constituição Semântica representa o “modelo constitucional que, em vez de servir como
mecanismo de limitação do poder estatal, visa apenas à estabilização e conservação da estrutura de
dominação do poder político”.
Assim, servem como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem limitação
do seu conteúdo.

Fonte:
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:iek_bZt8HLAJ:https://www.emagis.co
m.br/area-gratuita/revisao/constituicao-normativa-nominal-semantica-e-ductil/+&cd=1&hl=pt-
BR&ct=clnk&gl=br
123. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO E SUAS DIMENSÕES

a) Vedação do retrocesso social: segundo o voto do Min. Celso de Mello no MS 24.875, a


vedação do retrocesso social pode ser encarada como “o postulado da proibição do
retrocesso social, cuja eficácia impede – considera a sua própria razão de ser – sejam
desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão, que não pode ser despojado,
por isso mesmo, em matéria de direitos sociais, no plano das liberdades reais, dos níveis
positivos de concretização por ele já atingidos”.

b) Vedação do retrocesso político: o princípio da vedação do retrocesso político foi


mencionado pela Min. Cármen Lúcia ao julgar a medida cautelar na ADI 4.543 que
dispunha sobre a volta do “voto impresso”. Para a Ministra do Supremo Tribunal
Federal, “a proibição de retrocesso político-constitucional impede que direitos
conquistados como o da garantia do voto secreto pela urna eletrônica retrocedam para
dar lugar ao modelo superado do voto impresso” (STF, ADI 4.543-MC, Rel. Min.
Cármen Lúcia, julgamento em 19/10/2011, Plenário; grifo nosso).

c) Vedação do retrocesso civil: Ao julgar no ano de 2017 a (in)constitucionalidade da


desigualdade sucessória conferida pelas Leis 8.971/94 e 9.287/96 em cotejo com o Código
Civil de 2002, O Ministro Luis Roberto Barroso reconheceu que “O Código Civil foi
anacrônico e representou um retrocesso vedado pela Constituição na proteção legal das
famílias constituídas pela União Estável” (STF, RE 878.694/MG, Voto do Min. Luis
Roberto Barroso). Neste julgamento o STF fixou a seguinte tese: “é inconstitucional a
distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do
Código Civil de 2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto
nas de união estável, o regime do artigo 1.829 do CC/2002”.

d) Vedação do retrocesso ecológico: Ao se deparar com diversos julgamentos, como por


exemplo as ações diretas de inconstitucionalidade sobre o Novo Código Florestal, a
doutrina e até mesmo os tribunais superiores reconhecem a existência da proibição do
retrocesso em sua vertente ambiental, qual seja, a vedação ao retrocesso ecológico.
Este princípio também é chamado de proibição de evolução reacionária (Canotilho),
cláusula de entrincheiramento, vedação ao efeito cliquet ou ainda vedação ao efeito
catraca.

No ebook “original” constou: Fonte: Telegram, Professor Thimotie Heemann.


Nessa informação eu acredito.
124. DIMENSÃO ECOLÓGICA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

Viola a dimensão ecológica da dignidade humana a reintegração, ao seu habitat natural, de ave
silvestre que já possui hábitos de animal de estimação e convivência habitual duradoura com
seu dono (STJ, RESP 1.797.175/SP, Rel. Min. Og Fernandes, unânime, j. em 21/03/2019).
.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu expressamente na ementa de um
recurso especial a existência da chamada dimensão ecológica da dignidade humana.
.
Essa faceta ambiental do princípio da dignidade da pessoa humana foi proposta no
ordenamento jurídico brasileiro pelos professores Ingo Sarlet e Tiago Fensterseifer e possui um
ponto de partida essencial: a existência de um Estado Socioambiental de Direito no Brasil, no
qual a busca pelo bem estar ambiental e a proteção do meio ambiente é sempre um objetivo a
ser perquirido pelo Estado.
.
Nesta perspectiva, é realizada uma a releitura do princípio da dignidade humana para
reconhecer uma dimensão ecológica em seu conteúdo, na qual os animais deixem de ser
enxergados como meros objetos de direito e passem a ser reconhecidos como sujeitos
“especiais” de direito.
.
A partir de uma abordagem baseada no direito comparado, e inclusive fazendo menção a teoria
da pachamamma, que propõe o reconhecimento da Terra como titular de direitos, o STJ
ressaltou que da “coisificação” proposta de forma clássica pelo princípio da dignidade da
pessoa humana não deve recair apenas sobre as pessoas, mas também sobre os animais.
.
Vejamos um trecho do REsp 1.797.175: “Noutro ponto, também viola a dimensão ecológica da
dignidade humana, pois as múltiplas mudanças de ambiente perpetuam o estresse do animal, pondo em
dúvida a viabilidade de uma readaptação a um novo ambiente”.
.
Nesse sentido, o tribunal da comarca cidadania reconheceu a dignidade do papagaio e o seu
reconhecimento como sujeito de direito especial.

Fonte: tenho total certeza de que foi retirado de rodada de questão do curso CEI. Inclusive eu
indico (como já havia falado no instagram) a leitura do inteiro teor do acórdão, pois é
MARAVILHOSO e MUITO APROFUNDADO (está na pasta 19- algo como voto maravilhoso).
125. TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES

A teoria “dos limites dos limites” (expressão utilizada por Karl August Betterman) também é
denominada de “teoria da restrição das restrições” (Schranken-Schranken).
.
Inicialmente, insta salientar que vem prevalecendo na doutrina a “não absolutização dos
direitos fundamentais”. Logo, é possível haver a restrição (limitação) dos direitos fundamentais.
.
Entretanto, a limitação deve surgir para DESENVOLVER o direito fundamental ou outros
direitos fundamentais previstos constitucionalmente em casos de colisão (ou seja, a limitação
NÃO pode prejudicar o direito fundamental).
.
E, para aferir tal prática, o parâmetro adequado é a proporcionalidade da atuação do poder
público. Desse modo, criam-se limites para as limitações aos direitos fundamentais.
.
OBS: a possibilidade de restrições aos direitos fundamentais constitucionais está intimamente
relacionado com a TEORIA EXTERNA, de Virgílio Afonso da Silva, que - diferentemente da
teoria interna - admite restrições a direitos fundamentais.
.
Essa teoria surge como um mecanismo de DEFESA dos direitos fundamentais contra atos
abusivos de origem legislativa ou administrativa.
.
Nesses termos, surge a TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES, ou seja, limites (com base em
determinados parâmetros) para limitação dos direitos fundamentais.
.
Critérios (limites) para que as limitações possam ocorrer foram estabelecidos

✅ qualquer limitação aos direitos fundamentais tem de respeitar o núcleo essencial destes (e,
por derivação, a noção de dignidade da pessoa humana);

✅ a limitação, em regra, deve ser explícita no texto, como forma de proteção da segurança
jurídica (deve haver clareza e precisão);

✅ a limitação, em regra, deve ser de cunho geral e abstrato, evitando-se criar restrições
casuísticas;

✅ a limitação deve ser proporcional (deve obedecer aos instrumental da proporcionalidade e


seus subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

Fonte: não tenho certeza, mas parece ter sido retirado de rodada de questão do curso CEI.
Coloco aqui posteriormente o nome do curso, caso encontre.
Salienta-se que o texto acima não esgota nem de longe o tema.
.
**Leia mais:
.
BASTOS, Bruno Medeiros. Teoria do limite dos limites (Schranken-Schranken) na
jurisprudência do STF. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,teoria-do-
limite-dos-limites-schranken-schranken- na-jurisprudencia-do-stf,51418.html>. Acesso em: 13
abr. 2016.

GRILLO, Fernanda Fontenelle. Os limites aos limites dos direitos fundamentais à luz da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://fernandafgrillo.jusbrasil.com.br/artigos/157601138/os-limites-aos-limites-dos-
direitosfundamentais-a- luz-da-constituicao-da-republica-federativa-do-brasil-de-1988>. Acesso
em: 22 jul. 2015.
126. DESACORDOS MORAIS RAZOÁVEIS

São aquelas matérias polêmicas, complexas, sobre questões emergentes ou persistentes, para as
quais existe a possibilidade de admitir soluções antagônicas, diametralmente opostas, a partir
de uma interpretação racional do próprio sistema jurídico. São posições divergentes
inteiramente, ambas, porém, constitucionalmente legítimas e aceitáveis, coexistindo no seio da
sociedade.
.
De acordo com a definição do Min. Roberto Barroso, os desacordos morais razoáveis ocorrem
quando “pessoas esclarecidas e bem-intencionadas interpretam de maneira oposta o sentido da
norma (anencefalia, pesquisas com células-tronco embrionárias)."
.
Assim, nota-se que em nossas sociedades pluralistas, pessoas de boa-fé, bem informadas e bem-
intencionadas discordam profundamente sobre quais direitos possuem, seu conteúdo e seu
alcance. Discordam sobre questões centrais que refletem escolhas maiores que qualquer
sociedade moderna precisa enfrentar e que são o ponto focal da discordância moral e política,
como aquelas envolvendo o aborto, a eutanásia, a pena de morte, os direitos de suspeitos de
crimes, as pesquisas científicas sobre células-tronco embrionárias, entre outras.
.
Não é possível invocar a existência de um desacordo moral razoável para negar direitos a quem
quer que seja. Isso porque, nos desacordos razoáveis, não há uma resposta que possa se chamar
de correta.
.
O que ocorre nessas situações é uma tolerância quando a decisão é tomada pelos órgãos
representativos, cientes de que, embora se tenha garantido o exercício do direito de participar
da decisão que a todos importa, seja por movimentos de apoio ou simplesmente pelo voto, sua
posição foi derrotada pela maioria e de que, eventualmente, pode ser modificada em outro
cenário político.
.
O exemplo mais citado na doutrina é a união familiar homoafetiva. Conquanto se trate de uma
posição minoritária, repugnada por setor específico da sociedade, NÃO se pode negar o
exercício dos direitos fundamentais.

Fonte: não achei a real fonte do texto (pelo menos por enquanto).
.
*Ler mais em http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:2CExpyZ-
9wkJ:www.scielo.mec.pt/scielo.php%3Fscript%3Dsci_arttext%26pid%3DS2183-
184X2018000100012+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
.
*Complementando:
.
Desacordo moral razoável é aquele que tem lugar diante da ausência de consenso entre
posições racionalmente defensáveis.
Nesse contexto do desacordo moral razoável, o Estado deve abster-se de entrar especificamente
em tópicos morais que dividam as doutrinas compreensivas.
.
O desacordo moral razoável é constituído pela ausência de consenso em questões cujas
posições, que apontam para soluções diversas, são construídas por processos razoáveis.
.
Razoáveis os desacordos no sentido de serem produtos de procedimentos da razão. As posições
sustentadas podem ser morais, filosóficas e até religiosas, o que não retira o seu caráter de
razoáveis, uma vez que são construídas por argumentos partilhados ou que poderiam ser
partilhados pelos membros que participam ou são atingidos pela discussão.
.
Luís Roberto Barroso, ao se posicionar sobre a questão, em artigo de sua autoria, apontou que
tal polêmica se insere no que a filosofia chama de desacordo moral razoável. O
constitucionalista ensina que “o desacordo moral razoável é aquele que tem lugar diante da
ausência de consenso entre posições racionalmente defensáveis” (BARROSO, 2008, p. 180).
.
José dos Santos Carvalho Filho pondera que “(...) desacordos morais razoáveis são constituídos
pela inexistência de consenso sobre tópicos polêmicos cujas soluções antagônicas são
construídas como produtos de procedimento racional. Em outros termos, são posições diversas
e constitucionalmente legítimas que coexistem no seio da sociedade. Questões como reprodução
assistida e interrupção voluntária da gestação bem evidenciam esses desacordos, na medida em
que há valores constitucionais igualmente relevantes em conflito, que legitimariam tanto as
teses favoráveis a essas intervenções como as que visam a coibir essas práticas”
(CARVALHO FILHO, 2015, p. 1).
.
Fontes:
.
Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 262 e 263)

BARROSO, Luís Roberto. Gestação de fetos anencefálicos e pesquisas com células tronco: dois
temas acerca da vida e da dignidade na Constituição. In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras
complementares de direito constitucional: direitos humanos e direitos fundamentais. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2008.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Tratamento social de transexuais não gera desacordo
moral razoável. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-dez-12/observatorio-
constitucional-tratamento- social-transexuais-nao-gera-desacordo-moral-razoavel>.
127. TEORIA DAS ESCOLHAS TRÁGICAS

A escassez de recursos públicos, quando envolve questões peremptórias (direito à vida e à


dignidade humana) culmina em escolhas tidas como trágicas.
.
Em face da insuficiência de disponibilidade orçamentária, resta necessário proceder a verdadeiras
escolhas trágicas, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa
humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial.
.
Como existem infinitas demandas e finitos recursos, existem escolhas que beneficiam
determinadas demandas, abrindo mão de outras.
.
A destinação de recursos públicos, sempre tão drasticamente escassos, faz instaurar situações
de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer
com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição Federal.
.
Daí resulta contextos de antagonismo que impõem ao Estado o encargo de superá-los mediante
opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo
o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade
orçamentária, a proceder a verdadeiras escolhas trágicas, em decisão governamental cujo
parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a
intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas
programáticas positivadas na Carta Política de 1988.
.
Com efeito, as escolhas trágicas exprimem o estado de tensão dialética entre a necessidade
estatal de tornar concretos direitos prestacionais fundamentais e as dificuldades
governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, tão drasticamente escassos.
.
Nesse contexto, a cláusula da reserva do possível encontrará, sempre, insuperável limitação na
exigência constitucional de preservação do mínimo existencial, que representa emanação direta
do postulado da essencial dignidade da pessoa humana.
.
Logo, como existem infinitas demandas e finitos recursos, existem, por óbvio, escolhas que
beneficiam determinadas demandas, abrindo mão de outras. São chamadas pela doutrina de
“teoria das escolhas trágicas”, uma vez que deixará de contemplar alguma necessidade também
premente, mas que foi considerada por quem de direito menos urgente que outra.

Fonte: não achei a real fonte do texto. O mesmo texto está na internet, mas sem a colocação de
nenhuma fonte.
128. TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL

As ações afirmativas são ações governamentais, oriundas de qualquer dos poderes da


República, cuja finalidade é satisfazer o princípio da igualdade material, em interpretação que
prestigia as minorias e outros grupos de pessoas que, por razões históricas, foram relegadas
pelo Estado no passado.
.
Trata-se de um resgate, um “acerto de contas” entre o presente e o passado. O próprio Estado,
pela via Executiva, Legislativa ou por uma decisão judicial, reconhece sua missão de Estado
Democrático de Direito e resgata determinados segmentos sociais vulneráveis por meio de
medidas de compensação.
.
Em algumas oportunidades, o Estado tem boas intenções ao elaborar determinado diploma
normativo. Mas, o exercício cotidiano da legislação revela inconsistências em relação ao
princípio da igualdade em seu formato substancial. A Lei antes aprovada termina por
discriminar, de modo indireto, determinado grupo vulnerável. Cuida-se da chamada
“discriminação indireta”.
.
Essa consequência, também reveladora da teoria do duplo efeito (São Tomás de Aquino), foi
chamada de “Teoria do Impacto Desproporcional”.
De acordo com essa teoria, uma norma é considerada desproporcional quando, embora
juridicamente válida, sua APLICAÇÃO importa em prejuízo anti-isonômico a um determinado
grupo.
.
Há violação do princípio constitucional da igualdade material se, em consequência de sua
aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas
categorias de pessoas (embora no processo de elaboração, a norma atenda todos os preceitos
formalmente exigidos para a sua criação, a sua aplicação pelas autoridades competentes torna
prejudicial a situação de determinado grupo já estigmatizado).
.
Logo, toda prática empresarial, política governamental ou semigovernamental, de cunho
legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento
de sua concepção, viola o princípio constitucional da igualdade material se, em razão de sua
aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência desproporcional sobre certas categorias de
pessoas.

Fonte:
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:omilYrZndG4J:https://www.emagis.co
m.br/area-gratuita/que-negocio-e-esse/teoria-do-impacto-desproporcional/+&cd=1&hl=pt-
BR&ct=clnk&gl=br
*Texto mais completo: arquivo 183 da pasta 4 do drive.
129. PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL

De acordo com Dirley da Cunha Júnior, na Alemanha, em razão de seu passado histórico
maculado por um nacionalismo xenófobo, que conduziu ao nazismo, buscou-se um novo
modelo de identificação política capaz de superar aquele nacionalismo totalitário e promover a
união entre os povos.
.
Assim, no final da década de 70, por ocasião da comemoração dos 30 anos da Constituição da
Alemanha de 1949 (Lei Fundamental de Bonn), o historiador Dolf Sternberger foi o primeiro a
usar o termo patriotismo constitucional (Verfassungspatriotismus), como forma de oposição à
noção tradicional de nacionalismo, visando a apresentar uma identificação do Estado Alemão
com a ordem política e os princípios constitucionais.
.
Todavia, foi com o filósofo e sociólogo alemão Jürgen Habermas, nos anos 80, que o patriotismo
constitucional foi amplamente difundido no meio acadêmico e político.
.
Segundo Habermas, o patriotismo constitucional produziu de forma reflexiva uma identidade
política coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida com os princípios
do Estado Democrático de Direito.
.
Isto é, o patriotismo constitucional foi defendido como uma maneira de conformação de uma
identidade coletiva baseada em compromissos com princípios éticos e constitucionais
democráticos capazes de garantir a “integração e assegurar a solidariedade entre os povos”,
com o fim de superar o conhecido problema do nacionalismo étnico, que por muito tempo opôs
culturas e povos (HABERMAS, Jürgen. Identidades nacionales y postnacionales. Madrid:
Tecnos, 1998).
.
Nesse contexto, a Constituição passa a desempenhar relevante papel na vida do cidadão e da
sociedade, na medida em que os defensores do patriotismo constitucional apontam a
Constituição, em face de seu poder aglutinante, como um elo que aproxima os cidadãos com
base nos pressupostos de um Estado Democrático de Direito fundado nos Direitos humanos e
na solidariedade social, por mais que pertencentes a grupos étnicos e culturais diversos.
.
Abandona-se, pois, a ideia de nacionalismo, que tradicionalmente esteve vinculado a questões
étnicas e culturais, para se adotar um patriotismo constitucional, que se reveste de um
potencial inclusivo, cujo conceito propugna uma união entre os cidadãos, por mais que
diferentes étnica e culturalmente, através do respeito aos valores plurais do Estado
Democrático de Direito.
.
É claro que os aspectos étnicos e culturais continuam importantes para identificar uma
comunidade; porém, não podem mais ser levados em consideração para identificar uma forma
de união e conciliação entre os cidadãos, notadamente nas sociedades plurais, nas quais a
divergência e a diferença são marcas predominantes. Assim, a identidade coletiva não pode
mais se dar com fundamento na homogeneidade cultural, mas na convivência sob os mesmos
valores do Estado Democrático de Direito, situação que permite uma coexistência das múltiplas
formas de cultura, o que caracteriza o multiculturalismo.
.
O patriotismo constitucional, portanto, busca o reconhecimento de um constitucionalismo
intercultural, que deve permitir a diversidade de culturas e promover a conciliação entre todas
as práticas culturais.

Fonte:
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:ltB4iIgVUsoJ:https://dirleydacunhajun
ior.jusbrasil.com.br/artigos/198651213/voce-sabe-o-que-e-patriotismo-
constitucional+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br

*Leia mais no arquivo 178 da pasta 4 do drive.


130. POSITIVISMO JURÍDICO ATUAL: POSITIVISMO EXCLUSIVISTA E
INCLUSIVISTA E O NÃO POSITIVISMO

O positivismo jurídico defende a ideia de que a não existe relação necessária entre o Direito e a
Moral.
.
Relação entre os fatos morais e o conteúdo do direito:

✅ Posição não positivista: necessariamente fatos morais contribuem para o conteúdo do Direito;
.
✅ Posição do positivismo jurídico exclusivo: necessariamente apenas fatos sociais contribuem
para o conteúdo do direito - fatos morais não podem contribuir;
.
✅ Posição do positivismo jurídico inclusivo: possivelmente fatos morais contribuem para o
conteúdo do Direito; mas se contribuem é em resultado de algum fato social a que eles se
referem, visto que o Direito deriva de fatos sociais.

Fonte: não achei a fonte, parece ser comentário do curso CEI. De toda sorte nota-se que o texto
está bem resumido e não dispensa maiores aprofundamentos.
131. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL

A teoria da reserva do possível trabalha com a ideia de observância dos limites da


razoabilidade, pois os direitos sociais que exigem uma prestação de fazer e as políticas públicas
estariam sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional,
pode esperar da sociedade. Assim, sustenta essa teoria que a satisfação dos direitos
fundamentais é limitada pela capacidade orçamentária do Estado.
.
Não obstante isso, adesivamente a esta teoria, há o mínimo existencial (preconizado no Brasil no
artigo 7º, inciso IV, da CRFB/88 e defendido pelos minimizadores da teoria da reserva do
possível) que delimita o conjunto de bens e utilidades básicas imprescindíveis para uma vida
com dignidade (saúde, moradia, educação fundamental, etc.).
.
Ocorre que é com base exatamente na teoria da reserva do possível que o Poder Público tem
buscado se eximir de implementar direitos fundamentais.
.
Em virtude disso, incumbe ao Poder Judiciário o controle das políticas públicas estatais, se e
quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que
sobre eles incidem, vierem a comprometer a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou
coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas
de conteúdo programático.
.
Ademais, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal,
desta não se poderá razoavelmente exigir a imediata efetivação do direito social pleiteado,
frente a limitação material demonstrada.
.
Entretanto, a Corte do STF entende que “a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a
ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – NÃO pode ser invocada, pelo Estado, com a
finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente
quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo,
aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade”.
.
Com isso, pode-se extrair desse entendimento que a limitação de recursos financeiros e
orçamentários existe e é uma contingência que não se pode ignorar.
Assim, o intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido
judicialmente, bem como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado, mas que,
por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado, ao obter recursos, para, em
seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política
pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição, ou seja, a meta central
do Estado moderno deve ser a promoção do bem-estar do homem, “cujo ponto de partida está
em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos
individuais, condições materiais mínimas de existência”.
Fonte:
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:wLZyVH1VJegJ:https://canalcienciascr
iminais.jusbrasil.com.br/artigos/363743951/a-teoria-da-reserva-do-possivel-e-o-minimo-
existencial+&cd=3&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
.
*Complementando:
.
A reserva do possível significa que o Estado não consegue materialmente prover todas as
necessidades sociais, pois todo direito possui um custo.
.
Regina Maria Macedo Neri Ferrari salienta, sobre a reserva do possível, que:
.
“Aqui é que se resolve a reserva do possível, isto é, o direito à saúde como corolário do direito à
vida, ao direito a uma vida digna, não pode padecer, sob o argumento da falta de recursos, pois,
nesse caso, haveria a caracterização da aplicação de uma pena de morte, sem processo e sem
possibilidade de defesa. Portanto, no que tange ao direito à saúde, cabe reconhecer um
verdadeiro direito subjetivo público positivo e individual a prestações materiais, deduzidos
diretamente da Constituição, ainda que limitado ao mínimo necessário à proteção da vida
humana” (FERRARI, 2001, p. 236).
.
Marcelo Alexandrino e Paulo Vicente (2015, p. 258-259) explicam que:
.
A problemática da concretização dos direitos sociais: reserva do possível, garantia do mínimo
existencial e implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário
Os direitos sociais, por exigirem disponibilidade financeira do Estado para sua efetiva
concretização, estão sujeitos à denominada cláusula de reserva do financeiramente possível, ou,
simplesmente, reserva do possível. Essa cláusula, ou princípio implícito, tem como
consequência o reconhecimento de que os direitos sociais assegurados na Constituição devem,
sim, ser efetivados pelo Poder Público, mas na medida exata em que isso seja possível.
.
É importante entender que esse princípio não significa um “salvo conduto” para o Estado
deixar de cumprir suas obrigações sob uma alegação genérica de que “não existem recursos
suficientes”. A não efetivação, ou efetivação apenas parcial, de direitos constitucionalmente
assegurados somente se justifica se, em cada caso, for possível demonstrar a impossibilidade
financeira (ou econômica) de sua concretização pelo Estado.

(...)

De outro lado, temos o princípio da garantia do mínimo existencial, também postulado


implícito na Constituição Federal de 1988, que atua como um limite à cláusula da reserva do
financeiramente possível. Objetivamente, significa dizer que a dificuldade estatal decorrente da
limitação dos recursos financeiros disponíveis (reserva do financeiramente possível) não afasta
o dever do Estado de garantir, em termos de direitos sociais, um mínimo necessário para a
existência digna da população (garantia do mínimo existencial). Corolário direto do princípio
da dignidade da pessoa humana, o postulado constitucional (implícito) da garantia do mínimo
existencial não permite que o Estado negue – nem mesmo sob a invocação da insuficiência de
recursos financeiros- o direito a prestações sociais mínimas, capazes de assegurar, à pessoa,
condições adequadas de existência digna, com acesso efetivo ao direito geral de liberdade e,
também, a prestações positivas estatais viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais
básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente,
o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o
direito à segurança.
.
Sabe- se, ademais, que no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário não se inclui –
em homenagem ao postulado da separação de Poderes – a atribuição de formular e
implementar políticas públicas, função típica dos Poderes Legislativo e Executivo. Não
obstante, o STF tem reiterado em seus julgados que o caráter programático das normas sociais
inscritas no texto da Carta Política não autoriza o Poder Público a invocar de forma
irresponsável a “reserva do possível”, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade. Assim, a cláusula da “reserva do possível” não pode ser invocada levianamente
pelo Estado com o intuito de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais,
salvo quando possa ser objetivamente demonstrado que inexiste disponibilidade financeira do
Estado para tomar efetivas as prestações positivas dele reclamadas, ou que falta razoabilidade à
pretensão individual ou coletiva deduzida em face do Poder Público.
Essa teoria surgiu na Alemanha. Na análise de Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 265), o
Tribunal alemão entendeu que “(...) a prestação reclamada deve corresponder ao que o
indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado
de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que
não se mantenha nos limites do razoável”.
.
A grosso modo, a teoria da reserva do possível não se refere direta e unicamente à
existência de recursos materiais suficientes para a concretização do direito social, mas à
razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação. Deve-se ter prudência
na condução dessa análise para não levar a absurdos.
.
Contudo, não foi essa a interpretação e transposição que se fez de tal teoria em solo
pátrio, onde se procurou, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, cunhar uma teoria da reserva
do financeiramente possível, na medida em que se considerou como limite absoluto à
efetivação de direitos fundamentais sociais “(i) a suficiência de recursos públicos e (ii) a
previsão orçamentária da respectiva despesa” (SARLET, 2001, p. 265).
.
Adiante, prosseguindo em suas explanações, Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 286) assinala:
.
Sustenta-se, por exemplo, inclusive entre nós, que a efetivação destes direitos fundamentais
encontra-se na dependência da efetiva disponibilidade de recursos por parte do Estado, que,
além disso, deve dispor do poder jurídico, isto é, da capacidade jurídica de dispor. Ressalta-se,
outrossim, que constitui tarefa cometida precipuamente ao legislador ordinário a de decidir
sobre a aplicação e destinação de recursos públicos, inclusive no que tange às prioridades na
esfera das políticas públicas, com reflexos diretos na questão orçamentária, razão pela qual
também se alega tratar-se de um problema eminentemente competencial.
.
Para os que defendem esse ponto de vista, a outorga ao Poder Judiciário da função de
concretizar os direitos sociais mesmo à revelia do legislador, implicaria afronta ao princípio da
separação dos poderes e, por conseguinte, ao postulado do Estado de Direito.

Com a moderna teoria dos direitos fundamentais, o entendimento doutrinário e jurisprudencial


foi alterado. Doutrinariamente, nas palavras de Paulo Bonavides (2003, p. 584): “Com a
queda do positivismo e o advento da teoria material da Constituição, o centro de gravidade dos
estudos constitucionais, que dantes ficava na parte organizacional da Lei Magna – separação de
poderes e distribuição de competências, enquanto forma jurídica de neutralidade aparente,
típica do constitucionalismo do Estado liberal – se transportou para a parte substantiva, de
fundo e conteúdo, que entende com os direitos fundamentais e as garantias processuais da
liberdade, sob a égide do Estado social”.

Passou-se a assumir, pois, nas hipóteses de direitos fundamentais – sejam eles direitos de defesa
ou direitos a prestações –, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário na implementação
de políticas públicas. Em verdade, não se trata de definição de políticas públicas, mas de
simples respeito à Constituição para alguns, não deixando de ser, ao mesmo tempo, a efetivação
de políticas públicas.

Nesse embate jurídico, a doutrina moderna não leva em conta a dimensão econômica dos custos
necessários à implementação dos ditos direitos negativos.
Na direção das abordagens, Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 263) salienta que os “direitos de
defesa – precipuamente dirigidos a uma conduta omissiva – podem, em princípio, ser
considerados destituídos desta dimensão econômica, na medida em que o objeto de sua
proteção (vida, intimidade, liberdades etc.) pode ser assegurado juridicamente,
independentemente das circunstâncias econômicas”.

Para os direitos de defesa (1.ª dimensão), não haveria necessidade de custos. Entretanto, a
despeito dos registros acima, é imperioso trazer a lume que os custos econômicos não se
limitam apenas aos direitos de segunda dimensão, de caráter prestacional, mas a todos os
direitos fundamentais. Essa característica foi ressaltada em trabalho dos Professores Stephen
Holmes e Cass Sunstein, na obra “The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes”.

Como menciona o professor Nabais (2006): “Do ponto de vista do seu suporte financeiro, bem
podemos dizer que os clássicos direitos e liberdades, os ditos direitos negativos, são, afinal de
contas, tão positivos como os outros, como os ditos direitos positivos. Pois, a menos que tais
direitos e liberdades não passem de promessas piedosas, a sua realização e a sua proteção pelas
autoridades públicas exigem recursos financeiros”.

Por outro lado, existe outra corrente que insiste ser aplicável a teoria da reserva do possível.
Segundo Bonavides (2003, p. 564), os direitos de segunda geração: “(...) passaram primeiro por
um ciclo de baixa normatividade ou tiveram sua eficácia duvidosa, em virtude de sua própria
natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre
resgatáveis por exiguidade, carência ou limitação essencial de recursos”.

Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 269 a 274).
132. EROSÃO DA CONSCIÊNCIA CONSTITUCIONAL

A erosão da consciência constitucional ocorre quando há uma desvalorização funcional da


constituição escrita, ou seja, a omissão dos poderes públicos desvaloriza a função da
Constituição.
.
Desse modo, trata de fenômeno consistente no enfraquecimento da função das normas
constitucionais, isto é, ocorre quando a lei fundamental de um país sofre abalos em sua força
normativa e na sua capacidade de transformação social.
.
Tal efeito pode decorrer de:

✅ afastamentos casuísticos da norma constitucional pelo julgador;


✅ repetidas emendas constitucionais que venham a desnaturar a essência da Constituição e sua
natureza rígida;
✅ perpetuação de omissões pelo legislador infraconstitucional, ao não regulamentar e dar
operabilidade a normas constitucionais de eficácia limitada veiculadoras de direitos e garantias
fundamentais.

O mandado de injunção é remédio apto a combater esse fenômeno da erosão da consciência


constitucional, em uma de suas causas, pois destina-se a viabilizar o exercício dos direitos e
garantias fundamentais consagrados pelo poder constituinte originário, mas inaplicáveis, por
serem “letra morta”, em razão da ausência de regulamentação por parte do legislador.
.
O termo foi utilizado pelo Ministro do STF Celso de Mello no julgamento da ADI 1.484/DF,
assim como no RTJ 162/877-879, pelo mesmo Ministro, e na STA (Suspensão de Tutela
Antecipada) nº 175.

No ebook original constou: Bibliografia: LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitución. p.


222, 1983, Ariel, Barcelona.
Ocorre que o texto foi retirado da fonte abaixo.

Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pg. 342)
.
*Vejamos o original:
.

A terminologia erosão da consciência constitucional foi cunhada por Karl


Loewnstein e utilizada pelo Ministro Celso de Melo do Supremo Tribunal Federal no
julgamento da ADIn(ADI) 1.484/DF.
Segundo a visão de Karl Loewnstein, entende-se por erosão da consciência
constitucional “(...) quando há uma desvalorização funcional da constituição escrita, ou seja, a
omissão dos poderes públicos desvaloriza a função da constituição” (1983, p. 222).
Confira nas palavras do próprio Ministro Celso de Melo na ADIn(ADI) 1.484/DF,
acerca da erosão da consciência constitucional:

(...) – O Poder Público – quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o


dever de legislar, imposto em cláusula constitucional, de caráter mandatório – infringe,
com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental,
estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência
constitucional. A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz
inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso
mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo,
perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir
integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la
aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios
dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.

Enfim, erosão da consciência constitucional é o abismo, buraco, a erosão que se cria na


consciência do cidadão e do povo de desrespeito à Constituição pelo poder estatal, que tanto
pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental.
133. DIMENSÕES OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Podemos enxergar os Direitos Fundamentais a partir de duas perspectivas: subjetiva e objetiva.


.
A primeira dimensão é a subjetiva (ou seja, relativa aos sujeitos). É aquela que diz respeito aos
direitos de proteção (negativos) e de exigência de prestação (positivos) por parte do indivíduo
em face do poder público (perspectiva subjetiva).
.
A segunda dimensão é a objetiva. Os direitos fundamentais devem ser compreendidos também
como o conjunto de valores objetivos básicos de conformação do Estado Democrático de
Direito. Nessa perspectiva (objetiva), eles estabelecem diretrizes para a atuação dos poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário e para as relações entre particulares. Para a doutrina, trata-se
da eficácia irradiante dos direitos fundamentais.
.
Então, o efeito irradiante dos direitos fundamentais decorre da dimensão objetiva –
capacidade que eles têm de alcançar os poderes públicos no exercício de suas atividades
principais.
.
Ou seja, como consequência de sua dimensão objetiva, os direitos fundamentais conformam o
comportamento do poder público, criando um dever de proteção pelo Estado dos direitos
fundamentais contra agressões (do Estado ou de particulares). Assim, o Estado fica
condicionado a adotar medidas que promovam e protejam efetivamente os direitos
fundamentais.
.
É a vertente objetiva dos direitos fundamentais que conformam a atuação do Poder Público e
exige que ele atue no sentido de promover a proteção daqueles direitos.
.
Em suma, numa perspectiva subjetiva, os direitos fundamentais possibilitam ao indivíduo
(sujeito) obter junto ao Estado a satisfação de seus interesses juridicamente protegidos. Numa
perspectiva objetiva, eles sintetizam os valores básicos da sociedade e seus efeitos irradiam-se a
todo o ordenamento jurídico, alcançando a atuação dos órgãos estatais.

Fonte: texto retirado do blog


https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:853CgOpBcYEJ:https://blog.pontodos
concursos.com.br/dimensao-objetiva-dos-direitos-fundamentais/+&cd=3&hl=pt-
BR&ct=clnk&gl=br
134. RACISMO AMBIENTAL

O conceito de racismo ambiental se refere às políticas e práticas que prejudicam


predominantemente grupos étnicos vulneráveis.
.
No modelo atual de desenvolvimento, as ações que promovem a destruição do ambiente e o
desrespeito à cidadania afetam, de maneira direta, comunidades indígenas, pescadores,
populações ribeirinhas e outros grupos tradicionais.
.
O racismo ambiental se manifesta na tomada de decisões e na prática de ações que beneficiam
grupos e camadas mais altas da sociedade, que atuam dentro da lógica econômica vigente.
.
Neste contexto, projetos de desenvolvimento são implantados em regiões onde vivem
comunidades tradicionais, sem que haja a preocupação com os impactos ambientais e sociais
para estes grupos. Fábricas que exploram matéria-prima, aterros sanitários, incineradoras e
indústrias poluidoras colocadas próximas às regiões onde vivem grupos economicamente
desfavorecidos, são alguns exemplos de ações que caracterizam o racismo ambiental.
.
Este fenômeno tem grande impacto no desenvolvimento social e na qualidade de vida da
população nos países em desenvolvimento. No Brasil, o mapa do racismo ambiental revela a
realidade de degradação social provocada, principalmente, por projetos e ações
desenvolvimentistas.
.
Exemplos: Violência contra quilombolas que vivem próximos à base de Alcântara; da luta de
grupos indígenas da Amazônia contra o turismo predatório e dos resíduos de chumbo deixados
por uma fábrica instalada em Santo Amaro da Purificação nos anos 60.

Fonte: Você já ouviu falar no conceito de racismo ambiental? Disponível em:


http://www.pensamentoverde.com. br/meio-ambiente/voce-ja-ouviu-falar-conceito-racismo-
ambiental/)
135. CONSTITUIÇÃO VIVA

A expressão “Constituição viva”, de Riccardo Guaustini, indica o modo pelo qual uma
Constituição escrita é concretamente interpretada e praticada na realidade política.
.
No que diz respeito à efetivação, a Constituição, como qualquer outro texto normativo, pode
tornar-se inoperante. Em relação à Constituição, pode-se afirmar que são basicamente dois os
grupos de normas que podem caracterizar essa inoperância.
.
O primeiro grupo é composto pelas denominadas “normas programáticas”, que são aquelas
dirigidas ao legislador. O segundo grupo refere-se ao que a doutrina denomina normas de
eficácia 'diferida', que são normas que não podem adquirir eficácia sem a intervenção de outras
normas.
.
David A. Strauss, em livro intitulado “The living Constitution”, sustenta como tese central que
a Constituição é muito mais do que o documento que fisicamente a representa. Ao contrário das
palavras escritas (“norms”), a narrativa do sentimento constitucional que congrega a humildade
intelectual, o senso de complexidade dos problemas vivenciados pela sociedade, a sabedoria
adquirida com eventos do passado e a responsabilidade de cada cidadão por carregar consigo
parte da história do país compõem o que se deve compreender por Constituição.
.
Warren E. Burger, outrora “Chief-Justice” na Suprema Corte norte-americana, também pontua
que umas mais marcantes características da Constituição dos Estados Unidos é a sua brevidade.
De acordo com o Autor, não tendo sido criada para ser um código, o documento inteiro pode
ser reproduzido em não mais do que 16 laudas.
.
Esta característica enseja que o significado do texto constitucional seja trabalhado de maneira
dinâmica ao longo da história.
.
Em um cenário desses, plenamente possível sustentar a existência de uma Constituição viva
que, calcada na diferença entre texto e narrativa constitucional, possa abarcar a complexidade
social, a humildade institucional e diversas outras características intrínsecas e extrínsecas à
democracia, em ordem a elaborar um acolhedor ambiente de discussão de direitos, garantias e
deveres.

Fonte:
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:wfnXf716U3oJ:https://emporiododire
ito.com.br/leitura/constituicao-viva-vs-constituicao-doente-o-sentimento-constitucional-em-
agonia+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
136. PANCONSTITUCIONALIZAÇÃO

O fenômeno da panconstitucionalização consiste na excessiva constitucionalização das matérias


pela Constituição.
Afinal, se tudo é constitucionalizado, qual será o papel do legislador ordinário?
.
Parte da doutrina defende que tal cenário é antidemocrático, pois restringe de maneira
excessiva a liberdade de conformação do legislador.
.
Sobre este ponto, é a lição de Daniel Sarmento:
.
“A constitucionalização louvada e defendida pelo neoconstitucionalismo é aquela que parte de
uma interpretação extensiva e irradiante dos direitos fundamentais e dos princípios mais
importantes da ordem constitucional”.
.
Aqui, contudo, pode-se discutir até que ponto o fenômeno é legítimo. Poucos discordarão, pelo
menos no Brasil, de que alguma constitucionalização do Direito é positiva e bem-vinda, por
semear o ordenamento jurídico com os valores humanitários da Constituição.
.
Porém, pode-se objetar contra as teses extremadas sobre este processo, que acabam amputando
em demasia o espaço de liberdade do legislador, em detrimento da democracia.
.
Com efeito, quem defende que tudo ou quase tudo já está decidido pela Constituição, e que o
legislador é um mero executor das medidas já impostas pelo constituinte, nega, por
consequência, a autonomia política ao povo para, em cada momento da sua história, realizar as
suas próprias escolhas.
.
O excesso de constitucionalização do Direito reveste-se, portanto, de um viés antidemocrático.
.
[...] É possível aceitar e aplaudir a constitucionalização do Direito – fenômeno em geral
positivo, por aproximar a racionalidade emancipatória da Constituição do dia-a-dia das
pessoas –, mas defender que ela seja temperada por outras preocupações igualmente
essenciais no Estado Democrático de Direito, como a autonomia pública e privada dos
cidadãos. Pode-se reconhecer a legitimidade da constitucionalização do Direito, mas
numa medida que não sacrifique em excesso a liberdade de conformação que, numa
democracia, deve caber ao legislador para realizar opções políticas em nome do povo.

Fonte: eu lembro de ter visto esse mesmo texto em rodada do curso CEI. Coloco o nome aqui
posteriormente, caso encontre.
137. MEDIDAS PROVISÓRIAS PELOS ESTADOS: é possível?

Atualmente, é pacifico o entendimento de que é possível os Estados adotarem medidas


provisórias, desde que haja previsão expressa na respectiva Constituição Estadual. Diversos
Estados já dotaram essa espécie normativa (Acre, Piauí, Santa Catarina e Tocantins).
.
O STF consagrou esse entendimento por decisão proferida na ADC 425/TO, ajuizada pelo
PMDB contra medidas provisórias de Tocantins, mas questionando apenas o mérito delas. O
Min. Maurício Correa decidiu levar ao plenário a questão preliminar da competência dos
governadores para editar medidas provisórias, que decidiu que é constitucional a adoção da
MP pelo Estado-membro.
.
Os fundamentos dessa decisão foram os seguintes:
a) ausência de disposição constitucional proibindo a adoção;
b) aplicação da competência residual dos Estados (§1º do artigo 25 da CF);
c) instrumento adequado para solucionar situações emergenciais;
d) aplicação do princípio da simetria constitucional.
.
Em relação às MP’s estaduais aplicam-se as mesmas limitações constitucionais as MP’s federais,
contidas no artigo 62 da CF, no que for cabível, em especial os requisitos de relevância e
urgência.
.
Importante, ainda, esclarecer que há uma limitação expressa no §2º do artigo 25 da CF, que
veda o seu uso para regulamentar exploração dos serviços locais de gás canalizado, dispositivo
este que foi utilizado pelo próprio STF da ADIn para concluir que é cabível a adoção das MP’s
estaduais.
.
Esse tema foi cobrado no TJAP/2014 (primeira fase) e na segunda fase do TJPA (segunda
fase).

Fonte: retirado da resposta do candidato em


https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:00XOHoSA3QQJ:https://justutor.com
.br/enunciado/imprimir/746/+&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br (resposta 000902 de Gabriel
Henrique) até “em relação às MP (...).
138. TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS (NIKLAS LUHMANN)

Niklas Luhmann, sociólogo alemão, influenciou fortemente a ciência jurídica no mundo


ocidental.
.
A teoria de Luhmann parte dos conceitos de “sistemas sociais” e “comunicação”, misturando
tais noções com elementos próprios das ciências naturais e das ciências biológicas.
.
Segundo Luhmann, a sociedade forma um macrossistema autopoiético, ou seja, que é dotado de
autorreferência e se modifica a partir de suas próprias bases internas. A sociedade não sofreria
influxos de outros sistemas, mas de sua própria base de formação. Os indivíduos seriam o
entorno psíquico dos sistemas sociais.
.
Esse sistema de retroalimentação foi pensado a partir da biologia. A visão parte da ideia de que
a sociedade sofre mutações de dentro para fora, ou seja, seus próprios elementos constituintes
(legislação) se modificam com o tempo, passando a influenciar a tomada de decisões futuras
que, também à sua maneira, influenciam na mudança das Leis.
.
Para que tal sistema se renove internamente, um fator determinante é a comunicação, que
ocupa lugar central na teoria de Niklas Luhmann. Mediante a comunicação, diferentes
subsistemas sociais espraiam as influências de uns sobre os outros.
.
Com Luhmann, há uma superação do modelo de estudo científico baseado na dicotomia entre
sujeito e objeto. Para ele, o sujeito cognoscente não conforma diretamente a sociedade (não se
comunica diretamente), pois tal sujeito é o próprio entorno psíquico da sociedade. Ele não pode
formatar a sociedade, pois ele próprio, o cidadão, tem sua consciência conformada/moldada
pelas normas do sistema. O homem faz, ontologicamente, parte do sistema. A abordagem de
Luhmann é ontológica: “o sistema existe”.
.
Conforme Luhmann, dentro do sistema ocorre um fenômeno chamado de “redução de
complexidade” das informações, pois os atores sociais fazem um crivo de seleção das
informações úteis ao sistema.

Essa redução de complexidade das informações decorre de um raciocínio binário que o próprio
sistema faz internamente, a partir das informações oriundas do ambiente. Neste passo,
Luhmann apoiou sua teoria no pensamento do matemático britânico Spencer-Brown, de modo a
comparar o mecanismo da autopoiese com um programa de seleção de informações de modo
binário: aceitação ou rejeição da ideia.
.
O sociólogo alemão afirma que todos os sistemas tem dentro de si a dicotomia entre
“degeneração e continuidade”. O resultado da sobrevivência do sistema vai sempre depender
das escolhas binárias realizadas internamente.
.
Evidentemente, quando Luhmann se refere a sistema, seu raciocínio alcança os “subsistemas”
sociais mais frequentes, quais sejam, o Direito, a religião, a economia, a política, etc.
.
Desse modo, para Luhmann, também os subsistemas se retroalimentam segundo suas
premissas. A existência de cada subsistema depende de uma boa seleção (de sobrevivência) das
informações que são úteis à sua continuidade.
.
Para a ciência jurídica, a importância da teoria dos sistemas de Luhmann reside aqui: o Direito,
sendo um subsistema social, depende da coerência de suas normas para sua sobrevivência.
.
Como se vê, o pensamento de Luhmann, a propósito da existência de subsistemas sociais, tem
semelhança com a teoria de Karl Marx sobre a infraestrutura social e as superestruturas. Para
Marx, a infraestrutura seria formada pelas relações de produção da economia, ou seja, pela
relação entre empregado e empregador em sua divisão de trabalho. Essa infraestrutura seria
conformadora ou influenciadora das outras superestruturas sociais, como a cultura, a política, o
Direito e a religião. Como é evidente, não é possível afirmar nenhuma relação científica entre
Luhmann e Marx. Entretanto, é adequado apenas demonstrar que o estudo sociológico baseado
em “sistemas” não é novidade.
.
Como crítica à teoria de Luhmann, podemos dizer que seu pecado maior foi ignorar a
posição do Homem enquanto conformador da sociedade. Luhmann não observou que é
possível que pessoas com dons específicos (personalidades políticas e de outras áreas),
possam criar ideias que mudem a sociedade sem provocar sua destruição. O processo
seria de renovação, e não de desintegração.

Fonte: https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:rIJ-
ulJ9zo0J:https://www.emagis.com.br/area-gratuita/artigos/niklas-luhmann-e-a-teoria-dos-
sistemas+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
DIREITO DO CONSUMIDOR

139. CAVEAT EMPTOR

“Caveat emptor” significa o consumidor que se cuide.


.
Ou seja, impõe ao consumidor o dever de se acautelar em relação às informações de um
determinado produto.
.
Essa teoria não é adotada pelo CDC, isso porque é direito básico do consumidor a informação
adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de
quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que
apresentem (art. 6º, III, do CDC).
.
Ademais, o dever de informar é considerado um dever anexo decorrente da função integrativa
da boa-fé objetiva, uma necessidade social que se tornou um autêntico ônus proativos.
.
Confira:
.
“Ainda que haja abatimento no preço do produto, o fornecedor responderá por vício de
quantidade na hipótese em que reduzir o volume da mercadoria para quantidade diversa da
que habitualmente fornecia no mercado, SEM INFORMAR na embalagem, de forma clara,
precisa e ostensiva, a diminuição do conteúdo”. STJ. 2a Turma. REsp 1.364.915-MG, Rel. Min.
Humberto Martins, julgado em 14/5/2013.
.
Entendeu-se que a informação prestada ao consumidor não foi feita de forma clara, precisa e
ostensiva. O direito à informação encontra fundamento na CF/88 (art. 5o, XIV). Ademais, o CDC
o prevê como sendo um direito básico do consumidor (art. 6o, III).
.
O direito à informação confere ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas
expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas. Trata-se do
“consentimento informado ou vontade qualificada”.
.
Para o STJ, o dever de informar é considerado um modo de cooperação, uma necessidade social
que se tornou um autêntico ônus pró-ativo incumbido aos fornecedores (parceiros comerciais,
ou não, do consumidor), pondo fim à antiga e injusta obrigação que o consumidor tinha de se
acautelar (caveat emptor).
Nota-se que, por fim, que o dever de informar não é tratado como mera obrigação anexa, e sim
como dever básico, essencial e intrínseco às relações de consumo.
.
FONTE: esse texto foi colocado na rodada do curso CEI (algum curso de 2018 ou 2019, assim
que localizar coloco aqui). Tanto que à época eu até fiz post disso no drive e brinquei que seria
“o consumidor que lute”.
140. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC

 Com previsão no art. 6º, inciso VIII, do CDC, trata-se de um direito público subjetivo do
consumidor;

 Pode ser reconhecido de ofício pelo juiz;

 O reconhecimento do direito à inversão do ônus da prova depende da verificação, pelo


juiz (inversão “ pe jud c s”) da presença, alternativa, dos requisitos:

1. verossimilhança (aparência de verdade);


OU
2. hipossuficiência (dificuldade do consumidor para produzir, no processo, prova do fato
favorável a seu interesse)

 Trata-se, segundo a jurisprudência majoritária e o CPC/15 (art. 363, parágrafo 1º), de


regra de procedimento ou de instrução, a ser aplicado antes da sentença;

 Deve fazer sobre fato ou fatos específicos.

FONTE: esse texto acima pode ter sido retirado de rodada do curso CEI.

**COMPLEMENTANDO:
.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC

 Com previsão no art. 6º, inciso VIII, do CDC, trata-se de um direito público subjetivo do
consumidor;

 Pode ser reconhecido de ofício pelo juiz;

 O reconhecimento do direito à inversão do ônus da prova depende da verificação, pelo


juiz (inversão “ pe jud c s”) da presença, alternativa, dos requisitos:

2. verossimilhança (aparência de verdade);


OU
2. hipossuficiência (dificuldade do consumidor para produzir, no processo, prova do fato
favorável a seu interesse)

 Trata-se, segundo a jurisprudência majoritária e o CPC/15 (art. 363, parágrafo 1º), de


regra de procedimento ou de instrução, a ser aplicado antes da sentença;
 Deve fazer sobre fato ou fatos específicos.

FONTE: esse texto acima pode ter sido retirado de rodada (possivelmente do curso CEI)

**COMPLEMENTANDO:
.
A inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, VIII do CDC é REGRA DE INSTRUÇÃO,
devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de
saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o
encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos.
STJ. 2ª Seção. EREsp 422778-SP, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV,
b do RISTJ), julgados em 29/2/2012.
.
Um dos aspectos mais relevantes do Código de Defesa do Consumidor é a possibilidade
de inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, com a seguinte redação:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu
favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;

Antes de adentrarmos no julgado do STJ, façamos algumas observações importantes sobre


esta inversão de que trata o art. 6º, VIII do CDC:
• É possível em duas situações, que não são cumulativas, ou seja, ocorrerá quando a
alegação do consumidor for verossímil OU quando o consumidor for hipossuficiente (segundo
as regras ordinárias de experiência);
• É ope iudicis (a critério do juiz), ou seja, não se trata de inversão automática por força de lei
(ope legis);
• Pode ser concedida de ofício ou a requerimento da parte;
• O CDC adotou o sistema da distribuição dinâmica do ônus da prova, ou seja, o magistrado
tem o poder de redistribuir (inverter) o ônus da prova, caso verifique a
verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor;

• O CPC/2015, por sua vez, acolheu no art. 373, I e II, como regra, o sistema estático de
distribuição do ônus da prova. No entanto, permite, no § 1º do art. 373, a inversão da regra
legal, pelo juiz, no caso concreto (sistema da distribuição dinâmica do ônus da prova):
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à
maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir
o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que
deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Diante disso, alguns autores, como Daniel Assumpção Neves, defendem que, novo CPC, “criou-
se um sistema misto: existe abstratamente prevista em lei uma forma de distribuição, que
poderá ser no caso concreto modificada pelo juiz.” (Novo Código de Processo Civil Comentado.
Salvador: Juspdodivm, 2016, p. 657).
O ponto mais polêmico deste assunto (e que foi respondido por este julgado) era o seguinte:
Qual o momento de inversão do ônus da prova? Trata-se de regra de julgamento ou de regra de
procedimento (de instrução)?
Trata-se de REGRA DE INSTRUÇÃO, devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida
preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem
não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos
autos.

Importância do julgado
O STJ era completamente dividido sobre o tema. Daí a grande relevância da decisão,
considerando que o tema foi pacificado pela Segunda Seção (que engloba a 3ª e 4ª Turmas).
Trata-se do julgado mais importante sobre direito do consumidor do ano de 2012.

Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Inversão do ônus da prova no CDC. Buscador
Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/4b0a59ddf11c58e7446c9df
0da541a84>. Acesso em: 16/04/2020
.
É pacífico no STJ o entendimento segundo o qual o Ministério Público, no âmbito de ação
consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no
art. 6º, inc. VIII do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos
difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares — na espécie, os consumidores
—, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação.
STJ. 2ª Turma. REsp 1253672/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/8/2011.
(CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Inversão do ônus da prova existe também quando o
MP é o autor da ação defendendo os consumidores. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/67d16d00201083a2b118dd
5128dd6f59>. Acesso em: 16/04/2020)
.
**PLUS DA TOGUINHA (REsp 1.168.775 STJ):
.
Fica esperto, pois temos tb no CDC a inversão OPE LEGIS.
.
“ (...) Em síntese, são duas modalidades distintas de inversão do ônus da prova previstas pelo
Código de Defesa do Consumidor (CDC), podendo ela decorrer da lei (ope legis) ou de
determinação judicial (ope judicis ).
.
Na primeira hipótese, a própria lei – atenta às peculiaridades de determinada relação jurídica –
excepciona a regra geral de distribuição do ônus da prova.
.
Isso ocorreu nas duas hipóteses previstas pelos enunciados normativos dos arts. 12, §3º, II, e 14,
§3º, I, do CDC, atribuindo ao fornecedor o ônus de comprovar, na responsabilidade civil por
acidentes de consumo (fato do produto - art. 12 - ou fato do serviço - art. 14), a inexistência do
defeito, encargo que, segundo a regra geral do art. 333, I, do CPC, seria do consumidor
demandante.
.
Nessas duas hipóteses de acidentes de consumo, mostra-se impertinente a
indagação acerca dessa questão processual de se estabelecer qual o momento adequado para a
inversão do ônus da prova.
Na realidade, a inversão já foi feita pelo próprio legislador ("ope legis") e, naturalmente, as
partes, antes mesmo da formação da relação jurídico-processual, já devem conhecer o ônus
probatório que lhe foi atribuído por lei.
.
A segunda hipótese prevista pelo CDC, relativa à inversão do ônus da prova "ope judicis",
mostra-se mais tormentosa, pois a inversão resulta da avaliação casuística do magistrado, que a
poderá determinar uma vez verificados os requisitos legalmente previstos, como a
“verossimilhança” e a “hipossuficiência” a que refere o enunciado normativo do art. 6º, VIII, do
CDC”.
141. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR

De acordo com a teoria do desvio produtivo do consumidor, este, diante de uma situação de
mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências para tentar
resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de
natureza irrecuperável.
.
Desse modo, de acordo com Luciano Figueiredo:
.
“A responsabilidade civil pela perda do tempo livre ou desvio produtivo de consumo consiste
na perda de tempo considerável e acima do razoável pelo ofendido (consumidor) diante do
ofensor (ou empresa) para resolver impasses decorrentes da relação de consumo, no exercício
de seu direito, por quadro de funcionários insuficientes, mero capricho ou desrespeito da
empresa, com o objetivo de criar entraves e delongas para desestimular o consumidor a tanto”.
.
O desperdiço de tempo do consumidor:

➔ Pode gerar dano moral individual, mas é necessário prova de alguma “intercorrência que
pudesse abalar a honra do autor ou causar-lhe situação de dor, sofrimento ou humilhação”
(AgRg no AREsp 357.188/MG, 09/05/2018):
.
AÇÃO CONDENATÓRIA - ESPERA EM FILA BANCÁRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE
NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR.
1. A mera invocação de legislação municipal que estabelece tempo máximo de espera em fila de
banco não é suficiente para ensejar o direito à indenização. Precedentes.
2. Conforme entendimento jurisprudencial desta Corte a demora no atendimento em fila de
banco, por si só, não é capaz de ensejar a reparação por danos morais, uma vez que, no caso dos
autos, não ficou comprovada nenhuma intercorrência que pudesse abalar a honra do autor ou
causar-lhe situação de dor, sofrimento ou humilhação. Incidência do óbice da súmula 7/STJ no
ponto.
3. Agravo regimental desprovido.

➔ É capaz de gerar dano moral de natureza coletiva STJ. 3ª Turma. REsp 1737412/SE,
05/02/2019, não sendo necessária a demonstração efetiva dessa “intercorrência” (coloquei a
ementa no arquivo 180 da pasta 04).

FONTE: esse texto acima pode ter sido retirado de rodada (possivelmente do curso CEI)

**Leia tb o arquivo 180 da pasta 04.


142. “CHAMARIZ” NO DIREITO DO CONSUMIDOR

De acordo com os ensinamentos de Rizzato Nunes (Comentários ao Código de Defesa do


Consumidor, 8ª edição, ed. São Paulo: Saraiva, 2015), “chamariz”, no direito do consumidor é
uma forma bastante usada. Este é uma modalidade de enganação que não está,
necessariamente, atrelada ao produto ou serviço em si.
.
O chamariz é, portanto, uma maneira enganosa de atrair o consumidor, para que ele, uma vez
estando no estabelecimento (ou telefonando), acabe comprando algo. Muitas vezes bem
constrangido.
.
**Agora de acordo com a fonte oficial:
.
Conforme ensinamentos de Rizzato Nunes, “chamariz”, no Direito do Consumidor,
é uma “(...) forma bastante usada (...). Este é uma modalidade de enganação que não está
necessariamente atrelada ao produto ou serviço em si. (...) O ‘chamariz’ é, portanto, urna maneira
enganosa de atrair o consumidor, para que ele, uma vez estando no estabelecimento (ou
telefonando), acabe comprando algo. Muitas vezes, bem constrangido” (NUNES, 2015, p.
562-
563) (sem grifos no original).

Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 495 e 496)
DIREITO EMPRESARIAL

143. SOCIEDADE UNIPESSOAL NO DIREITO BRASILEIRO

Nos termos do art. 981 do Código Civil de 2002: “celebram contrato de sociedade as pessoas
que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.
.
De acordo com a doutrina, e pela redação do artigo 981 do CC, a pluralidade de pessoas é um
dos pressupostos para a constituição de uma sociedade.
.
Mas, seria possível a constituição de uma sociedade unipessoal (uma sociedade de um único
sócio)?
.
Para a maioria da doutrina, são sociedades unipessoais:

➔ A sociedade subsidiária integral, espécie de sociedade anônima que tem como único sócio
uma sociedade brasileira (art. 251, caput , Lei nº. 6.404/1976):

Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único
acionista sociedade brasileira.

➔ A sociedade unipessoal de advocacia (art. 15, Lei nº. 8.906/1994, com redação dada pela Lei
nº 13.247/2016):
.
Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade simples de prestação de serviços de
advocacia ou constituir sociedade unipessoal de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no
regulamento geral.
.
Fábio Ulhoa entende que a EIRELI - Empresa Individual de Responsabilidade Limitada também
é uma sociedade unipessoal, mas essa posição não é majoritária.
.
No entanto, há enunciados do CJF, das Jornadas de Direito Civil, que evidenciam tese em
sentido contrário. Por exemplo: Enunciado 469, da V Jornada de Direito Civill: “A empresa
individual de responsabilidade limitada (EIRELI) não é sociedade, mas novo ente jurídico
personificado”.
.
Ocorre que, atualmente, além da subsidiária integral e da sociedade de advogados, outra
sociedade unipessoal é admitida pelo direito brasileiro: a Lei nº. 13.874/2019 permitiu,
expressamente, a constituição de uma Sociedade Limitada (LTDA) por uma única pessoa (art.
1.052, § 2º do CC):
.
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas
quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
Parágrafo único. A sociedade limitada pode ser constituída por uma ou mais pessoas,
hipótese em que se aplicarão ao documento de constituição do sócio único, no que couber, as
disposições sobre o contrato social. (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)
§ 1º A sociedade limitada pode ser constituída por 1 (uma) ou mais pessoas. (Incluído pela
Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º Se for unipessoal, aplicar-se-ão ao documento de constituição do sócio único, no que
couber, as disposições sobre o contrato social. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
.
Na prática, o empresário individual, que assume o risco do empreendimento também com seu
patrimônio pessoal, poderá, caso opte por constituir uma sociedade limitada, restringir a
responsabilidade e o risco do negócio ao capital investido, isto é, os bens utilizados na atividade
empresarial é que deverão responder prioritariamente pelas obrigações sociais.
.

FONTE: esse texto acima foi retirado de rodada do curso CEI. Colocarei aqui assim que
localizar.
144. O “CRAM DOWN” NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

No processo de recuperação judicial, após a empresa ajuizar o pedido e ter deferido o seu
processamento, abre-se um prazo de 60 (sessenta) dias, contados da publicação da decisão de
deferimento, para a apresentação do plano de recuperação judicial.
.
Por meio deste documento, a recuperanda apresentará aos credores as medidas de
reestruturação a serem implementadas, as condições de pagamento dos créditos sujeitos e a
exposição da viabilidade da empresa.
.
Para que a devedora obtenha a concessão da recuperação judicial, faz-se necessário, contudo, na
grande maioria dos casos, que o plano seja aprovado pela assembleia geral de credores,
composta, neste caso, por 04 (quatro) classes de credores:
.
Classe I: Créditos Trabalhistas;
Classe II: Créditos com Garantia Real;
Classe III: Créditos Quirografários, e
Classe IV: Créditos de Micro e Pequenas Empresas.
.
Para a aprovação do plano de recuperação judicial pela assembleia geral de credores, mostra-se
necessário que todas as 04 (quatro) classes de credores votem a favor do plano.
.
Nas classes de credores trabalhistas e micro e pequenas empresas, basta que a maioria simples
dos credores presentes se manifestem a favor, enquanto que, nas classes de credores com
garantia real e quirografários, tanto a maioria simples dos credores quanto a maioria do crédito
devem ser contabilizados para a aferição da aprovação.
.
Em caso de não aprovação do plano de recuperação judicial, em regra, o juiz deverá decretar a
falência da empresa, na chamada “convolação em falência”.
.
No entanto, o art. 58, §1º e incisos, da Lei nº 11.101/2005, estipula determinadas condições que,
se atendidas, mesmo diante da rejeição do plano de recuperação judicial pela assembleia geral
de credores, facultam ao juiz a concessão da recuperação judicial:
.
Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor
cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido
aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

§ 1º O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve
aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de
forma cumulativa:

I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos
presentes à assembleia, independentemente de classes;
II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja
somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;
III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores,
computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 desta Lei.
§ 2º A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1º deste artigo se o
plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.
.
A concessão da recuperação judicial sob essa modalidade foi inspirada no instituto previsto na
Section 1129 do Chapter 11 do Bankruptcy Code norte-americano, popularmente referido como
“c a d wn” (goela a aixo).
.
No Brasil, a doutrina critica a forma em que o “cram down” foi introduzido na legislação, por
seu caráter legalista e fechado e sem margem para a apreciação das condições econômicas e
financeiras do devedor e de eventual abuso pelo juiz, reduzindo-se a um quórum alternativo de
aprovação do plano.
.
Nesse sentido, Sheila C. Neder Cerezetti aponta a necessidade de “redução do rigorismo e a
adoção de mecanismos realmente capazes de conceder adequada proteção aos credores, sem
permitir que empresas viáveis sejam levadas à falência devido à rigidez de regras que buscam
ser protetivas, mas podem acabar prejudicando todos os envolvidos na crise empresarial.”
.
A professora ainda indica que, na maioria das legislações estrangeiras que preveem a superação
do veto de uma classe de credores, os requisitos estabelecidos se baseiam na necessidade de
aprovação do plano por pelo menos uma das classes votantes, na inexistência de tratamento
diferenciado entre os componentes da classe que rejeitou o plano (unfair discrimination) e na
caracterização do plano como justo e equitativo quanto ao tratamento da classe discordante com
relação às demais (fair and equitable rule).
.
Eduardo Secchi Munhoz, por sua vez, propõe uma espécie de flexibilização dos requisitos para
o “cram down”, a partir do reconhecimento da possibilidade de o juiz aprovar um plano de
recuperação judicial rejeitado pela assembleia geral de credores, desde que fosse assegurado (i)
que nenhum credor recebesse menos do que receberia na falência (best-interest-of-creditors), ou
(ii) que os credores que rejeitarem o plano recebessem tratamento semelhante e proporcional ao
dispensado à maioria dos credores com crédito da mesma natureza (unfair discrimination).
.

FONTE: esse texto acima foi retirado de rodada do curso CEI. Colocarei aqui assim que
localizar o nome do curso.
.
**Complementando:
.
O juiz pode recusar-se a homologar o plano de recuperação judicial alegando que ele não tem
viabilidade econômica, mesmo já tendo sido aprovado em assembleia e estando formalmente
perfeito?
NÃO. Se o plano cumpriu as exigências legais e foi aprovado em assembleia, o juiz deve
homologá-lo e conceder a recuperação judicial do devedor, não sendo permitido ao magistrado
se imiscuir (intrometer) no aspecto da viabilidade econômica da empresa.
A aprovação do plano pela assembleia representa uma nova relação negocial que é construída
entre o devedor e os credores. Se os credores aceitaram a proposta e ela preenche os requisitos
legais, não cabe ao juiz indeferir a recuperação judicial.
Além disso, o magistrado não é a pessoa mais indicada para aferir a viabilidade econômica do
plano de recuperação judicial. Isso porque a análise do possível sucesso ou não do plano
proposto não é uma questão jurídica propriamente dita, mas sim econômica, e que está inserida
na seara negocial da recuperação judicial, o que deve ser tratado entre devedor e credores.
STJ. 4ª Turma. REsp 1359311-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/9/2014 (Info 549).
.

Comentários do julgado
A recuperação judicial surgiu para substituir a antiga “concordata” e tem por objetivo viabilizar
a superação da situação de crise do devedor, a fim de permitir que a atividade empresária se
mantenha e, com isso, sejam preservados os empregos dos trabalhadores e os interesses dos
credores.
A recuperação judicial consiste, portanto, em um processo judicial, no qual será construído e
executado um plano com o objetivo de recuperar a empresa que está em vias de efetivamente ir
à falência.

FASES DA RECUPERAÇÃO
De forma resumida, a recuperação judicial possui três fases:
a) postulação: inicia-se com o pedido de recuperação e vai até o despacho de processamento;
b) processamento: vai do despacho de processamento até a decisão concessiva;
c) execução: da decisão concessiva até o encerramento da recuperação judicial.

JUÍZO FALIMENTAR
A Lei nº 11.101/2005, em seu art. 3º, prevê que é competente para deferir a recuperação judicial
o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede
fora do Brasil.
A falência e a recuperação judicial são sempre processadas e julgadas na Justiça estadual.

PLANO DE RECUPERAÇÃO
Em até 60 dias após o despacho de processamento da recuperação judicial, o devedor deverá
apresentar em juízo um plano de recuperação da empresa, sob pena de convolação (conversão)
do processo de recuperação em falência.
Este plano deverá conter:
§ discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregados (art. 50);
§ demonstração de sua viabilidade econômica; e
§ laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por
profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

Os credores analisam o plano apresentado, que pode ser aprovado ou não pela assembleia geral
de credores.

Credores são avisados sobre o plano, podendo apresentar objeções


Após o devedor apresentar o plano de recuperação, o juiz ordenará a publicação de edital
contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano e fixando o prazo para a
manifestação de eventuais objeções.
Desse modo, os credores serão chamados a analisar esse plano e, se não concordarem com algo,
poderão apresentar objeção.
O prazo para os credores apresentarem objeções é de 30 dias.

Se não houver objeção dos credores


Caso nenhum credor apresente objeção ao plano no prazo fixado, considera-se que houve
aprovação tácita.
Nessa hipótese, não será necessária a convocação de assembleia-geral de credores para deliberar
sobre o plano.

Se houver objeção por parte dos credores


Havendo objeção de algum credor, o juiz deverá convocar a assembleia-geral de credores para
que ela decida sobre o plano de recuperação apresentado.
A assembleia-geral, após as discussões e esclarecimentos pertinentes, poderá:
a) aprovar o plano sem ressalvas;
b) aprovar o plano com alterações;
c) não aprovar o plano.

· Se o plano não for aprovado: o juiz decreta a falência (salvo na hipótese do art. 58, § 1º).
· Se o plano for aprovado: o juiz homologa a aprovação e concede a recuperação judicial,
iniciando-se a fase de execução. Atenção: no regime atual, o plano de recuperação é
aprovado pelos credores e apenas homologado pelo juiz.
ASPECTOS QUE SÃO ANALISADOS PELO JUIZ PARA HOMOLOGAÇÃO DO PLANO
Como vimos acima, o magistrado é quem homologa o plano e concede a recuperação judicial.
Isso está previsto expressamente no caput do art. 58 da Lei n.° 11.101/2005:
Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor
cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido
aprovado pela assembleia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

Indaga-se, no entanto, o seguinte:


O juiz pode recusar-se a homologar o plano de recuperação judicial alegando que ele não tem
viabilidade econômica, mesmo já tendo sido aprovado em assembleia e estando formalmente
perfeito?
NÃO.
Se o plano cumpriu as exigências legais e foi aprovado em assembleia, o juiz deve homologá-
lo e conceder a recuperação judicial do devedor, não sendo permitido ao magistrado se
imiscuir (intrometer) no aspecto da viabilidade econômica da empresa.
A aprovação do plano pela assembleia representa uma nova relação negocial que é construída
entre o devedor e os credores. Se os credores aceitaram a proposta e ela preenche os
requisitos legais, não cabe ao juiz indeferir a recuperação judicial.
Além disso, o magistrado não é a pessoa mais indicada para aferir a viabilidade econômica
do plano de recuperação judicial. Isso porque a análise do possível sucesso ou não do plano
proposto não é uma questão jurídica propriamente dita, mas sim econômica, e que está
inserida na seara negocial da recuperação judicial, o que deve ser tratado entre devedor e
credores.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.319.311-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/9/2014 (Info 549).

Cram down é possível; o contrário não


A Lei permite que o magistrado conceda a recuperação judicial mesmo tendo o plano sido
recusado pela assembleia. Isso está previsto no art. 58, § 1º e é chamado de cram down. No
entanto, o contrário não é possível, ou seja, o juiz não pode indeferir a recuperação judicial cujo
plano foi aprovado pela assembleia, considerando que isso significaria a quebra (falência) da
empresa, o que vai de encontro com o objetivo da Lei n.° 11.101/2005, que é o de que reerguer a
sociedade empresária.
Controle de legalidade
Assim, podemos concluir que o magistrado deve exercer o controle de legalidade do plano de
recuperação, analisando se há fraude ou abuso de direito. No entanto, não cabe a ele realizar
controle sobre a viabilidade econômica do plano.
Enunciados 44 e 46 da I Jornada de Direito Comercial
Vale ressaltar, por fim, que a decisão do STJ está de acordo com os enunciados 44 e 46 da I
Jornada de Direito Comercial CJF/STJ. Veja:
Enunciado 44: A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está
sujeita ao controle de legalidade.
Enunciado 46: Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar
a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação
aprovado pelos credores.
.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Aspectos que são analisados pelo juiz para
homologação do plano. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/54f5f4071faca32ad5285fef8
7b78646>. Acesso em: 16/04/2020
.
**CAIU NA PROVA:
.
II. O juiz poderá, superando o veto imposto por apenas uma classe de credores (cram down),
conceder a recuperação judicial com base em plano não aprovado pela assembleia-geral de
credores, independentemente de tratamento diferenciado entre os credores da classe que o
houver rejeitado, desde que o plano tenha obtido o voto favorável de credores que representem
mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia. (Juiz FUNDEP TJ MG
2014) (ERRADO)
.
Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor
cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido
aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.
§1º O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação
na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma
cumulativa:
I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos
presentes à assembléia, independentemente de classes;
II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja
somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;
III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores,
computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei.
§ 2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o
plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver
rejeitado.
DIREITO PENAL

145. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE E EXCLUDENTES DA ILICITUDE

De acordo com a teoria da tipicidade conglobante, criada pelo penalista argentino Eugenio
Raúl Zaffaroni, todo fato típico se reveste de antinormatividade, vez que embora o agente atue
em consonância com o que está descrito no tipo incriminador, na verdade, contraria a norma,
entendida como o conteúdo do tipo legal.
.
Não basta a mera subsunção da conduta do agente à previsão abstrata descrita pela lei penal
para a caracterização do fato típico, sendo necessária, para tanto, a adequação material do fato
(tipicidade material) e a contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico
(antinormatividade).
.
Essa teoria busca afastar contradições que acarretem ilogicidade no sistema jurídico, excluindo
da esfera do fato típico fenômenos não abarcados pela norma proibitiva, mas que simplesmente
aparentam estar contidos na fórmula legal, de modo a corrigir o âmbito de aplicação do tipo
penal.
.
A antinormatividade diz respeito à existência de condutas tipificadas na lei penal como
proibidas (não desejadas) e passíveis de uma pena em contraposição com as mesmas condutas
em tese proibidas, que são fomentadas por outros ramos do direito e que são igualmente
previstas em lei de igual hierarquia.
.
Mas o que significa o termo “Conglobante”? Consiste na necessidade de que a conduta seja
contrária ao ordenamento jurídico em geral, tendo em vista as premissas da unidade e da
integração do sistema normativo.
.
Segundo Zaffaroni, a tipicidade penal é = tipicidade LEGAL (adequação à fórmula legal do tipo)
+ tipicidade CONGLOBANTE (a conduta está proibida pela norma).
.
Segundo a teoria da tipicidade conglobante, todas as excludentes da ilicitude passam a ser
excludentes de tipicidade?
.
NÃO. Para a teoria da tipicidade conglobante, o exercício regular do direito e o estrito
cumprimento do dever legal deixam de ser excludentes de ilicitude e passam a ser excludentes
de tipicidade, pois se o fato é um direito ou um dever legal não pode estar descrito também
como infração penal. Por outro lado, a legítima defesa e o estado de necessidade continuam
funcionando como excludentes de ilicitude, pois, nestas duas hipóteses, o fato não é prévia e
expressamente autorizado pela norma. Para a tipicidade conglobante, a conduta expressa e
previamente consagrada como um direito ou um dever será atípica, pouco importando a
subsunção formal do fato à norma incriminadora.
.
Portanto, a teoria da tipicidade conglobante considera como fatos atípicos, por não serem
antinormativos, aqueles praticados em estrito cumprimento de dever legal e exercício regular
de um direito, pois incentivados pelo próprio ordenamento jurídico (o estado de necessidade e
a legítima defesa continuam como causas de exclusão da ilicitude, pois apesar de serem normas
penais não incriminadoras permissivas, não são incentivadas pelo Direito.

Fonte: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral – Vol. 1. São Paulo: Saraiva, p.
197/198.
146. CONDUTA CULPOSA CARACTERIZA INJUSTA AGRESSÃO?

Apesar da divergência na doutrina, vem prevalecendo que a agressão injusta somente é aquela
que advém de uma conduta DOLOSA dirigida a pessoa certa.
.
Logo, se o indivíduo estiver diante de uma ação culposa, surge em realidade um PERIGO, e
diante de um perigo nasce o estado de necessidade, previsto no art. 24 do Código Penal:
.
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou
alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser
reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
.
Suponhamos que uma pessoa está conduzindo um carro em alta velocidade e perde o controle
em direção aos pedestres, um deles para salvar-se empurra outro em direção ao carro, matando-
o na hora.
.
A conduta culposa do condutor do veículo gerou um perigo comum a todos os pedestres e um
deles, valendo-se do estado de necessidade, sacrificou bem jurídico alheio (vida) para proteger
bem jurídico próprio (vida).

Fonte: ainda não achei a REAL FONTE do artigo acima. Mas eu teria MUITO CUIDADO em
tomar o escrito como verdade absoluta, pois o tema está longe de ser pacificado e o texto,
como colocado, está maculado de simplicidade.
147. MEDIDA DE SEGURANÇA: INTERNAMENTO E O FATO PUNIDO COM
DETENÇÃO

Os inimputáveis por doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado que


eram, ao tempo do fato, inteiramente incapazes de entender o caráter ilícito do fato ou de se
portar de acordo com esse entendimento, recebem medida de segurança.
.
A medida de segurança é a modalidade de sanção penal com a finalidade exclusivamente
preventiva, e de caráter terapêutico, destinada a tratar inimputáveis e semi-imputáveis
portadores de periculosidade, com escopo de evitar a prática de futuras infrações penais.
.
O agente não comete crime, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro adota a teoria
finalista tripartida. No entanto, em virtude da sua periculosidade, a sentença do juiz além de
absolver o réu inimputável, por faltar-lhe culpabilidade, impõe uma medida de segurança.
.
Temos, aqui, a ação de prevenção penal, que é aquela deflagrada com a finalidade de aplicar
exclusivamente ao acusado inimputável, na forma do art. 26 do Código Penal, medida de
segurança, na chamada sentença absolutória imprópria.
.
De acordo com o art. 97 do Código Penal, na aplicação da medida de segurança o magistrado
vai determinar:
.
a) medida de internação para o inimputável que cometeu fato punido com pena de
RECLUSÃO;
b) tratamento ambulatória para o inimputável que cometeu fato punido com DETENÇÃO.
.
Nota-se que o critério escolhido pelo Código Penal, para escolha da espécie de medida de
segurança, a ser aplicada reside na natureza da pena cominada à infração penal.
.
O STJ, entretanto, firmou entendimento no sentido de que a medida de segurança é sanção
penal baseada na periculosidade do agente. Assim, nada impede que o juiz determine o
internamento (medida mais grave) ao inimputável que cometeu fato punido com detenção (STJ.
EREsp 998.128/MG, 3ª Seção, Min. Ribeiro Dantas, 27/11/2019 - INFO 662).

**Vamos complementar agora com as informações maravilhosas do Márcio do DoD:


.
Segundo o art. 97 do CP:
Art. 97. Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o
fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento
ambulatorial.
Assim, se fosse adotada a redação literal do art. 97 teríamos o seguinte cenário:
• Se o agente praticou fato punido com RECLUSÃO, ele receberá, obrigatoriamente,
a medida de internação.
• Por outro lado, se o agente praticou fato punido com DETENÇÃO, o juiz, com base na
periculosidade do agente, poderá submetê-lo à medida de internação ou tratamento
ambulatorial.
O STJ, contudo, abrandou a regra legal e construiu a tese de que o art. 97 do CP não deve ser
aplicado de forma isolada, devendo analisar também qual é a medida de segurança que melhor
se ajusta à natureza do tratamento de que necessita o inimputável.
Em outras palavras, o STJ afirmou o seguinte: mesmo que o inimputável tenha praticado um
fato previsto como crime punível com reclusão, ainda assim será possível submetê-lo a
tratamento ambulatorial (não precisando ser internação), desde que fique demonstrado que
essa é a medida de segurança que melhor se ajusta ao caso concreto.
À luz dos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade, na fixação da
espécie de medida de segurança a ser aplicada não deve ser considerada a natureza da pena
privativa de liberdade aplicável, mas sim a periculosidade do agente, cabendo ao julgador a
faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável.
Desse modo, mesmo em se tratando de delito punível com reclusão, é facultado ao magistrado a
escolha do tratamento mais adequado ao inimputável.
STJ. 3ª Seção. EREsp 998128-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/11/2019 (Info 662).
.

Comentários do julgado

Conceito e natureza jurídica


Sanção penal é a resposta dada pelo Estado à pessoa que praticou uma infração penal.
Existem duas espécies de sanção penal:
a) pena;
b medida de segurança.

“Medida de segurança é a modalidade de sanção penal com finalidade exclusivamente


preventiva, e de caráter terapêutico, destinada a tratar inimputáveis e semi-imputáveis
portadores de periculosidade, com o escopo de evitar a prática de futuras infrações penais.”
(MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado. São Paulo: Método, 2012, p. 815).

Assim, a medida de segurança é aplicável para o indivíduo que praticou uma conduta típica e
ilícita, mas, no tempo do fato, ele era totalmente incapaz (inimputável) ou parcialmente capaz
(semi-imputável de entender o caráter ilícito de sua conduta e de se autodeterminar segundo tal
entendimento. Em razão disso, em vez de receber uma pena, ele estará sujeito a receber
uma medida de segurança (AVENA, Norberto. Execução penal esquematizado. São Paulo: Método,
p. 363).
Qual é o procedimento necessário para se constatar a necessidade ou não de aplicação
da medida de segurança?
Se houver séria dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz determina a
instauração de um incidente de insanidade mental.
O réu será submetido a um exame médico-legal que irá diagnosticar se ele, ao tempo da ação ou
da omissão criminosa, tinha capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento.

Quais as conclusões que o juiz pode chegar com o incidente de insanidade?


Após o incidente e com base nas conclusões do médico perito, o juiz poderá concluir que o réu
é...
• imputável: nesse caso, ele será julgado normalmente e poderá ser condenado a uma pena;
• inimputável: se ficar provado que o agente é inimputável, ou seja, que por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado ele era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento, ele ficará isento de pena (art. 26 do CP) e poderá ou não receber
uma medida de segurança, a depender de existirem ou não provas de que praticou fato típico e
ilícito;
• semi-imputável: se ficar provado que, em virtude de perturbação de saúde mental ou por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o agente não era inteiramente
capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento, ele poderá: 1) ser condenado, mas sua pena será reduzida de 1/3 a 2/3, nos
termos do parágrafo único do art. 26 do CP; OU 2) receber medida de segurança, se ficar
comprovado que necessita de especial tratamento curativo (art. 98 do CP).

Espécies de medida de segurança


Existem duas espécies de medida de segurança (art. 96 do CP):
.
DETENTIVA (INTERNAÇÃO) RESTRITIVA (TRATAMENTO
AMBULATORIAL)
Consiste na internação do agente em Consiste na determinação de que o
um hospital de custódia e tratamento agente se sujeite a tratamento
psiquiátrico. ambulatorial.
Obs.: se não houver
hospital de custódia, a internação
deverá ocorrer em outro
estabelecimento adequado.
É chamada de detentiva porque O agente permanece livre, mas tem
representa uma forma de privação da uma restrição em seu direito, qual
liberdade do agente. seja, a obrigação de se submeter a
tratamento ambulatorial.

Critério para escolha da internação ou tratamento ambulatorial


Segundo o art. 97 do CP:
Art. 97. Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o
fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento
ambulatorial.

Assim, se fosse adotada a redação literal do art. 97 teríamos o seguinte cenário:


• Se o agente praticasse fato punido com RECLUSÃO, ele receberia, obrigatoriamente,
a medida de internação.
• Por outro lado, se o agente praticasse fato punido com DETENÇÃO, o juiz, com base na
periculosidade do agente, poderia submetê-lo à medida de internação ou tratamento
ambulatorial.

O STJ aplica a regra do caput do art. 97 do CP de forma absoluta?


NÃO. Esse critério previsto no caput do art. 97 do CP sempre foi alvo de críticas da doutrina.
Isso porque ele determina a internação com base apenas na pena abstratamente prevista para o
fato praticado. Assim, pela literalidade do dispositivo, se o fato praticado fosse punido com
reclusão, o juiz não teria opção e deveria aplicar, obrigatoriamente, a internação para o
inimputável.
Ocorre que o melhor critério para definir se é internação ou tratamento ambulatorial deve ser o
grau de periculosidade do agente, no caso concreto.
Em virtude disso, o STJ abrandou a regra legal e construiu a tese de que o art. 97 do CP não
deve ser aplicado de forma isolada, devendo analisar também qual é
a medida de segurança que melhor se ajusta à natureza do tratamento de que necessita o
inimputável.
Em outras palavras, o STJ afirmou o seguinte: mesmo que o inimputável tenha praticado um
fato previsto como crime punível com reclusão, ainda assim será possível submetê-lo a
tratamento ambulatorial (não precisando ser internação), desde que fique demonstrado que
essa é a medida de segurança que melhor se ajusta ao caso concreto.
A escolha da medida de segurança a ser aplicada não está relacionada com a gravidade do
delito, mas sim com a periculosidade do agente. Logo, é cabível ao magistrado a opção por
tratamento mais apropriado ao inimputável, independentemente de o fato ser punível com
reclusão ou detenção.

Em suma:
À luz dos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade, na fixação da
espécie de medida de segurança a ser aplicada não deve ser considerada a natureza da pena
privativa de liberdade aplicável, mas sim a periculosidade do agente, cabendo ao julgador a
faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável.
Desse modo, mesmo em se tratando de delito punível com reclusão, é facultado ao
magistrado a escolha do tratamento mais adequado ao inimputável.
STJ. 3ª Seção. EREsp 998.128-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/11/2019 (Info 662).

Veja como o tema já foi cobrado em prova:


(DPE/CE 2014 FCC) A medida de segurança
a) consistente em internação só pode ser cumprida em hospital de custódia e tratamento
psiquiátrico.
b) consistente em tratamento ambulatorial pode ser aplicada, se favorável o parecer médico, ao
autor de fato típico punido com reclusão, segundo entendimento jurisprudencial.
c) pode ser imposta por tempo indeterminado, em substituição da pena privativa de liberdade,
se sobrevier doença mental no curso da execução.
d) não pode ser imposta se extinta a punibilidade apenas na hipótese de prescrição.
e) pode ser imposta ao autor de fato típico que tenha atuado sob o amparo de excludente da
ilicitude.
Gabarito: letra B

Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Na aplicação do art. 97 do CP não deve ser
considerada a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, mas sim a periculosidade do
agente, cabendo ao julgador a faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao
inimputável. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/0d98b597aa732aea606bde6
80c3b57d8>. Acesso em: 17/04/2020
148. O PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL EXCLUI A TIPICIDADE?

O princípio da adequação social, cujo defensor de maior destaque no cenário doutrinário


mundial foi o penalista alemão Hans Welzel, consiste em um vetor principiológico que estimula
o intérprete da norma penal a refletir quanto à relevância social da conduta que se quer punir
em juízo.
.
A partir desse ponto de vista, constrói-se o raciocínio segundo o qual a conduta socialmente
irrelevante não pode ser sancionada penalmente, ainda que tipificada em lei incriminadora.
.
A invocação do princípio da adequação social remete, em alguma medida, ao conhecido
princípio da intervenção mínima, segundo o qual o Direito Penal não se deve constituir em
instrumento de controle social prioritário.
.
O princípio da adequação social determina que “não pode ser considerado criminoso o
comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento social de
Justiça”.
.
Doutrinariamente, não há consenso quanto às consequências da aplicação do princípio da
adequação social.
.
Parte da doutrina defende que sua incidência afastaria a ilicitude (ou antijuridicidade) do
comportamento.
.
Outra parcela diverge, a sustentar que o substrato do fenômeno criminoso a ser afastado seria a
própria tipicidade.
.
Nesta última corrente é que se situa o pensamento de Guilherme de Souza Nucci, para o qual a
adequação social constitui-se em excludente supralegal da tipicidade, haja vista não ter previsão
expressa no Código Penal brasileiro.
.
Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça não tem sido receptivo às teses acadêmicas, a enjeitar
em sucessivas oportunidades a aplicabilidade do princípio da adequação social, como revela a
sua casuística concernente aos crimes de casa de prostituição (CP, art. 229) e violação de direito
autoral pelo comércio de CDs e DVDs piratas (CP, art. 184, § 2º).
.
Assim, em se tratando da conduta relativa ao crime de manter casa de prostituição (CP, art.
229), é pacífica a jurisprudência do STJ quanto à inadmissibilidade da aplicação do princípio da
adequação social para efeito de exclusão da tipicidade material da conduta incriminada (STJ, T6
– Sexta Turma, AgRg no REsp 924.750/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.
15/03/2011, p. DJe 04/04/2011).
.
Idêntico é o entendimento esposado pela Corte, quando rejeita a tese da atipicidade da conduta
de vender CDs e DVDs piratas com fulcro no princípio da adequação social (STJ, T5 – Quinta
Turma, HC 197.370/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 03/05/2011, p. DJe 30/05/2011).
O STJ, inclusive, sumulou esse entendimento (Súmula 502 - Presentes a materialidade e a
autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de
expor à venda CDs e DVDs piratas).

Fonte: isso foi retirado do dizer o direito


(https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/a424ed4bd3a7d6aea720b86
d4a360f75?palavra-chave=adequa%C3%A7%C3%A3o+social&criterio-pesquisa=e).
.
**Complementando:
.Súmula 502-STJ: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime
previsto no artigo 184, parágrafo 2º, do Código Penal, a conduta de expor à venda CDs e DVDs
piratas.
.

Comentários do julgado
Venda de CD ou DVD “pirata”
A pessoa que vende CD ou DVD “pirata” pratica qual fato típico?
Essa conduta amolda-se ao § 2º do art. 184 do CP:
Violação de direito autoral
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
(...)
§ 2º Na mesma pena do § 1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui,
vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou
cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do
direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda,
aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos
titulares dos direitos ou de quem os represente.

Não se aplica o princípio da adequação social


Como essa prática é cada vez mais comum, havendo, inclusive, “feiras” fiscalizadas pelo Poder Público
onde esse comércio ocorre livremente, é possível afirmar que não haveria crime com base no princípio
da adequação social?
NÃO, não é possível afirmar isso. Tanto o STF como o STJ entendem que é típica, formal e
materialmente, a conduta de expor à venda CDs e DVDs falsificados. Em suma, é crime.
O fato de, muitas vezes, haver tolerância das autoridades públicas em relação a tal prática não
significa que a conduta não seja mais tida como típica, ou que haja exclusão de culpabilidade,
razão pela qual, pelo menos até que advenha modificação legislativa, incide o tipo penal,
mesmo porque o próprio Estado tutela o direito autoral. Não se pode considerar socialmente
tolerável uma conduta que causa sérios prejuízos à indústria fonográfica brasileira e aos
comerciantes legalmente instituídos, bem como ao Fisco pelo não pagamento de impostos.
Nesse sentido: STF HC 98898, julgado em 20/04/2010.
O tema já foi, inclusive, apreciado pela Terceira Seção do STJ em recurso submetido ao regime
do art. 543-C do CPC, ocasião em que se confirmou que pratica o crime previsto no § 2º do art.
184 do CP aquele que comercializa fonogramas falsificados ou "pirateados" (REsp 1.193.196-
MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/9/2012).
Trata-se, portanto, de matéria pacífica, razão pela qual foi editada a súmula 502.

Princípio da adequação social


O que é o princípio da adequação social?
O princípio da adequação social, desenvolvido por Hanz Welzel, afasta a tipicidade dos
comportamentos que são aceitos e considerados adequados ao convívio social. De acordo com o
referido princípio, os costumes aceitos por toda a sociedade afastam a tipicidade material de
determinados fatos que, embora possam se subsumir a algum tipo penal, não caracterizam
crime justamente por estarem de acordo com a ordem social em um determinado momento
histórico (Min. Jorge Mussi).
A adequação social é um princípio dirigido tanto ao legislador quanto ao intérprete da norma.
Quanto ao legislador, esse princípio serve como norte para que as leis a serem editadas não
punam como crime condutas que estão de acordo com os valores atuais da sociedade.
Quanto ao intérprete, esse princípio tem a função de restringir a interpretação do tipo penal
para excluir condutas consideradas socialmente adequadas. Com isso, impede-se que a
interpretação literal de determinados tipos penais conduza a punições de situações que a
sociedade não mais recrimina.
Vale ressaltar, no entanto, que o princípio da adequação social não pode ser utilizado pelo
intérprete para “revogar” (ignorar) a existência de tipos penais incriminadores. Ex: a
contravenção do jogo do bicho talvez seja tolerada pela maioria da população, mas nem por isso
deixa de ser infração penal. Isso porque a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue
(art. 2º da LINDB).

Não se aplica o princípio da insignificância


Segundo decidiu o STJ, não se aplica o princípio da insignificância ao crime de violação de
direito autoral. Em que pese a aceitação popular à pirataria de CDs e DVDs, com certa
tolerância das autoridades públicas em relação à tal prática, a conduta, que causa sérios
prejuízos à indústria fonográfica brasileira, aos comerciantes legalmente instituídos e ao Fisco,
não escapa à sanção penal, mostrando-se formal e materialmente típica (AgRg no REsp
1380149/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 27/08/2013).
Pena
A pena prevista para esse crime é de 2 a 4 anos. Trata-se de reprimenda desproporcional para esse tipo de
conduta?
NÃO. Segundo o STJ, não há desproporcionalidade da pena prevista, pois o próprio legislador,
atento aos reclamos da sociedade que representa, entendeu merecer tal conduta pena
considerável, especialmente pelos graves e extensos danos que acarreta, estando geralmente
relacionada a outras práticas criminosas, como a sonegação fiscal e a formação de quadrilha
(HC 191568/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 07/02/2013).

Ação penal
Qual é a ação penal nos crimes previstos no art. 184 do CP?
• Art. 184, caput: ação penal privada.
• Art. 184, §§ 1º e 2º (ex: venda de DVD pirata): ação pública incondicionada.
• Art. 184, § 3º: ação penal pública condicionada.

Violação de direito autoral de programas de computador


Uma última pergunta: se há violação de direito autoral relativo a programas de computador, o crime
também é o do art. 184 do CP?
NÃO. Neste caso, o crime será o do art. 12 da Lei n.° 9.609/98:
Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa.
§ 1º Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no
todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o
represente:
Pena - Reclusão de um a quatro anos e multa.
§ 2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no
País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa
de computador, produzido com violação de direito autoral.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Tipicidade da venda de CDs piratas. Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/a424ed4bd3a7d6aea720b86d4a360f75>.
Acesso em: 17/04/2020
149. TEORIA SIGNIFICATIVA DA AÇÃO

Trata-se de teoria criada por Vives Antón, fundada na filosofia da linguagem de Wittgenstein e
na teoria da ação comunicativa de Habermas, conferindo uma nova interpretação e fixando um
novo paradigma para o conceito de conduta penalmente relevante.

Para essa teoria, segundo Cezar Roberto Bitencourt, só haverá ação humana relevante para o
direito penal se esta puder ser relacionada a determinado tipo penal, pois somente com a
reunião dos elementos exigidos pelo tipo penal é que termos o significado jurídico do que
denominamos crime.

(...) “A concepção significativa da ação, que constitui um dos pressupostos fundamentais desta
orientação, sustenta que os fatos humanos somente podem ser compreendidos por meio de normas, ou seja,
o seu significado existe somente em virtude das normas, e não é prévio à elas; por isso mesmo é que se fala
em tipo de ação, em vez de fala simplesmente em ação ou omissão ou até mesmo em ação típica”.
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva,
2012),

Segundo Paulo César Busato, “de um lado, Vives Antón, partindo de uma análise da
filosofia da linguagem de Wittgenstein e da teoria da ação comunicativa de Habermas,
chegou a um conceito significativo de ação identificando-a, como veremos em seguida,
com o ‘sentido de um substrato normativo’”. Sob outra perspectiva – prossegue Busato –,
“conectada com o desenvolvimento de um aspecto dogmático das lições de Welzel,
George Fletcher também alcançou um conceito que se pode denominar ‘significativo’ de
ação, ainda que ele prefira a denominação ‘intersubjetivo’. De qualquer modo, o próprio
Fletcher identificou os pontos comuns entre sua proposta e a proposta de Vives, o que nos
permite a conclusão de que trata-se (sic) de concepções bastante coincidentes”
(BITENCOURT, 2012, 2.4).

Nesse contexto, Busato exemplifica:

(...) “não se pode afirmar que um tapa no rosto seja uma lesão corporal, uma injúria, um cumprimento
rude ou, até mesmo, um ato reflexo sem uma análise das circunstâncias em que ocorre para a verificação
de como deve ser interpretado e compreendido referido tapa, até mesmo para a definição se pode mesmo ser
considerado um tapa”.

Dessa maneira, nota-se que as ações são configuradas de acordo com o seu significado social,
pelo contexto em que se produzem. Do mesmo modo, não existe ação de estelionato sem que
haja previamente uma definição jurídico-penal de estelionato, o mesmo vale para as demais
infrações penais.
Sendo assim, é possível notar que se as ações dependem – para a afirmação de seu significado –
de regras ou normas que as definem, resulta impossível encontrar um conceito único de ação
humana que sirva para congregar tantos diferentes sentidos quanto aqueles que se pretende
regular.
Não existe um conceito geral de ação, mas sim tantos conceitos quantos modelos de condutas
relevantes – ou formalmente típicas, para usar a terminologia tradicional – existirem para o
direito penal.
Portanto, para a concepção significativa da ação, os fatos humanos somente podem
ser compreendidos através das normas, ou seja, eles só tem significado a partir das
normas, portanto, temos que identificá-los como tipos de ação. Conceber uma concepção
significativa de ação não é nada mais que expressar uma forma de percepção da ação no
contexto social das circunstancias em que se produz.

Trata-se de questão extremamente complexa cobrada na prova dissertativa do 57. o


Concurso do Ministério Público do Estado de Goiás, podendo o espelho de prova ser
conferido no link:
<http://www2.mp.go.gov.br/coliseu/concursos/mostrar_concurso/7>.

Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 43 e 44)
150. CRIME DE HERMENÊUTICA E A NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE

A atuação dos operadores do Direito envolve constantemente a interpretação de leis e atos


normativos e a apreciação de fatos e provas.

Entretanto, por mais que sejam utilizados critérios e métodos teóricos para o exercício de tais
atividades, o certo é que elas possuem boa dose de subjetividade. Essa subjetividade faz com
que surjam divergências na interpretação da lei ou na avaliação dos fatos e provas.

Tais divergências, por si só, não poderiam ser punidas como abuso de autoridade.
Pensando nisso, o § 2º do art. 1º da Lei prevê tais situações como causa de exclusão da
tipicidade nos seguintes termos:

§ 2º do art.1: a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não


configura abuso de autoridade.

Um exemplo seria o caso do membro do Ministério Público denuncia o acusado afirmando que
sua conduta configura o crime “X”. Ocorre que existe uma segunda corrente – diversa daquela
sustentada pelo MP – que defende que essa conduta é atípica. O juiz adota essa segunda
posição e rejeita a denúncia por entender que não a situação não se amolda àquele tipo penal. O
simples fato de haver essa divergência de interpretação não gera a conclusão de que o
integrante do Parquet tenha agido com abuso de autoridade.

O objetivo deste dispositivo foi o de evitar aquilo que Rui Barbosa chamou de “crime de
hermenêutica”, que ocorre quando o operador do Direito (em especial o magistrado) é
responsabilizado criminalmente pelo simples fato de sua intepretação ter sido considerada
errada pelo Tribunal revisor.
O tema não é novo e, como dito, Rui Barbosa, há muitos anos, já condenava as tentativas de se
criar o “crime de hermenêutica”:

“Para fazer do magistrado uma impotência equivalente, criaram a novidade da doutrina, que inventou
para o Juiz os crimes de hermenêutica, responsabilizando-o penalmente pelas rebeldias da sua consciência
ao padrão oficial no entendimento dos textos. Esta hipérbole do absurdo não tem linhagem conhecida:
nasceu entre nós por geração espontânea. E, se passar, fará da toga a mais humilde das profissões servis,
estabelecendo, para o aplicador judicial das leis, uma subalternidade constantemente ameaçada pelos
oráculos da ortodoxia cortesã. Se o julgador, cuja opinião não condiga com a dos seus julgadores na
análise do Direito escrito, incorrer, por essa dissidência, em sanção criminal, a hierarquia judiciária, em
vez de ser a garantia da justiça contra os erros individuais dos juízes, pelo sistema dos recursos, ter-se-á
convertido, a benefício dos interesses poderosos, em mecanismo de pressão, para substituir a consciência
pessoal do magistrado, base de toda a confiança na judicatura, pela ação cominatória do terror, que
dissolve o homem em escravo. (...)” (Obras Completas de Rui Barbosa, Vol. XXIII, Tomo III, p. 228).
Na vigência da antiga Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/65), a jurisprudência já
rechaçava a possibilidade de se responsabilizar criminalmente o magistrado pela mera
divergência de interpretação:

(...) 1. Faz parte da atividade jurisdicional proferir decisões com o vício in judicando e in procedendo,
razão por que, para a configuração do delito de abuso de autoridade há necessidade da demonstração de
um mínimo de "má-fé" e de "maldade" por parte do julgador, que proferiu a decisão com a evidente
intenção de causar dano à pessoa. 2. Por essa razão, não se pode acolher denúncia oferecida contra a
atuação do magistrado sem a configuração mínima do dolo exigido pelo tipo do injusto, que, no caso
presente, não restou demonstrado na própria descrição da peça inicial de acusação para se caracterizar o
abuso de autoridade. (...) STJ. Corte Especial. APn 858/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 24/10/2018.

Fonte: https://www.dizerodireito.com.br/2019/11/lei-de-abuso-de-autoridade-
parte-1.html
151. TEORIA DA REITERAÇÃO NÃO CUMULATIVA DE CONDUTA DE GÊNEROS
DISTINTOS

A teoria da reiteração não cumulativa de condutas de gêneros distintos preconiza que a


contumácia de infrações penais que não têm o patrimônio como bem jurídico tutelado não
pode ser valorada como fator que impede o reconhecimento do princípio da insignificância,
uma vez que não há periculosidade social da ação, com lesão jurídica expressiva a
propriedade alheia.

De acordo com o STF, para aplicação do princípio da insignificância devem estar presentes
alguns requisitos de ordem objetiva, sendo eles:

1. mínima ofensividade da conduta;


2. ausência de periculosidade social da ação;
3. reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
4. inexpressividade da lesão jurídica.
.

Além dos requisitos de ordem objetiva, o STJ também exige requisitos de ordem
subjetiva, sendo eles:

a) extensão do dano (importância do objeto material para a vítima, situação econômica


da vítima, valor sentimental referente ao bem);
b) circunstâncias e resultado do crime para determinar se houve lesão significante;
c) condições pessoais da vítima (idosa, analfabeta, deficiente físico etc.);
d) condições pessoais do agente.

Dentre as condições, destaca-se a habitualidade criminosa como fator impeditivo do


reconhecimento da insignificância, conforme decisão do STJ (HC 150.236/DF- Info 489).

“Asseverou-se não ser possível reconhecer como reduzido o grau de reprovabilidade na


conduta do agente que, de forma reiterada e habitual, comete vários delitos. Ponderou-se
que, de fato, a lei seria inócua se tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em
frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o
excedesse na soma. Concluiu-se, ademais, que, qualquer entendimento contrário seria um
verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente tendo em conta
aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida (HC 150.236/DF, 5.a Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, j. 06.12.2011, Informativo 489).

Quanto ao conceito de habitualidade a ser considerado para a aplicação do princípio


da insignificância, podem-se apresentar três situações diversas, conforme observa o Prof.
Luiz Flávio Gomes:
a) Multirreincidência ou reiteração cumulativa: ocorre quando o agente pratica
reiteradas condutas que, consideradas globalmente, não podem ser reputadas
insignificantes, afastando a aplicação do caráter bagatelar das infrações penais. Ex.:
empregado que subtrai pequenos valores e bens diariamente que, considerados
individualmente, seriam insignificantes, mas que, com a reiteração, acabam lesando
gravemente o bem jurídico.
b) Multirreincidência ou reiteração não cumulativa: ocorre quando o agente pratica
diversos fatos insignificantes, mas de forma não cumulativa, ou seja, as infrações
penais são praticadas contra vítimas diversas, de forma desconectada no tempo.
c) Fato único cometido por agente reincidente: defende-se que, tratando-se de fato único,
não se poderia negar a aplicação da insignificância, ainda que o agente seja
reincidente, uma vez que, para essa posição, a aplicação do referido princípio deve
ser regida por critérios meramente objetivos.
■ (GOMES, Luiz Flávio; INFANTE, Christiane de O. Parisi. Réu reincidente e
princípio da insignificância: âmbito de (in)aplicabilidade. Disponível em:
<http://www.lfg.com.br>.)

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Origem
Quem primeiro tratou sobre o princípio da insignificância no direito penal foi Claus Roxin, em
1964.
Esse princípio busca raízes no brocardo civil minimis non curat praetor (algo como “o pretor –
magistrado à época – não cuida de coisas sem importância).

Terminologia
Também é chamado de “princípio da bagatela” ou “infração bagatelar própria”.

Previsão legal
O princípio da insignificância não tem previsão legal no direito brasileiro.
Trata-se de uma criação da doutrina e da jurisprudência.

Natureza jurídica
Para a posição majoritária, o princípio da insignificância é uma causa supralegal de exclusão da
tipicidade material.
Tipicidade material
A tipicidade penal divide-se em:
a) Tipicidade formal (ou legal): é a adequação (conformidade) entre a conduta praticada pelo
agente e a conduta descrita abstratamente na lei penal incriminadora.
b) Tipicidade material (ou substancial): é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido
pelo tipo penal.
Verificar se há tipicidade formal significa examinar se a conduta praticada pelo agente amolda-
se ao que está previsto como crime na lei penal.
Verificar se há tipicidade material consiste em examinar se essa conduta praticada pelo agente e
prevista como crime produziu efetivamente lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido
pelo tipo penal.
Primeiro se verifica se a conduta praticada pelo agente se enquadra em algum crime descrito
pela lei penal.
• Se não se amoldar, o fato é formalmente atípico.
• Se houver essa correspondência, o fato é formalmente típico.
• Sendo formalmente típico, é analisado se a conduta produziu lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico que este tipo penal protege.
• Se houver lesão ou perigo de lesão, o fato é também materialmente típico.
• Se não houver lesão ou perigo de lesão, o fato é, então, materialmente atípico.

Princípio da insignificância e tipicidade material


Se o fato for penalmente insignificante, significa que não lesou nem causou perigo de lesão ao
bem jurídico. Logo, aplica-se o princípio da insignificância e o réu é absolvido por atipicidade
material, com fundamento no art. 386, III, do CPP.
O princípio da insignificância atua, então, como um instrumento de interpretação restritiva do
tipo penal.

Requisitos objetivos (vetores) para a aplicação do princípio:


O Min. Celso de Mello (HC 84.412-0/SP) idealizou quatro requisitos objetivos para a aplicação
do princípio da insignificância, sendo eles adotados pela jurisprudência do STF e do STJ.
Segundo a jurisprudência, somente se aplica o princípio da insignificância se estiverem
presentes os seguintes requisitos cumulativos:
a) mínima ofensividade da conduta;
b) nenhuma periculosidade social da ação;
c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e
d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

É possível aplicar o princípio da insignificância em favor de um réu reincidente ou que já


responda a outros inquéritos ou ações penais?
A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“conglobante”), que vai
além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência
ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados.
A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da
conduta, à luz dos elementos do caso concreto.
Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do
princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável,
eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial
aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, "c", do CP no caso concreto, com base no
princípio da proporcionalidade.
STF. Plenário. HC 123108, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/08/2015 (Info 793).

Caso concreto julgado pelo STF:


Antônio foi denunciado por tentar furtar quatro frascos de xampu de um supermercado, bens
avaliados em R$ 31,20.
O réu foi condenado pelo art. 155 c/c art. 14, II, do CP a uma pena de 8 meses de reclusão. Foi
aplicado o regime inicial semiaberto e negada a substituição por pena restritiva de direitos.
A defesa impetrou habeas corpus pedindo a absolvição do condenado com base na aplicação do
princípio da insignificância.
O “problema” é que Antônio é reincidente (já possuía uma condenação anterior por furto).

Primeira pergunta: por que o juiz negou a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos?
Porque o réu era reincidente em crime doloso, nos termos do art. 44, II, do CP:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade,
quando:
(...)
II – o réu não for reincidente em crime doloso;

Segunda pergunta: o STF concordou com o pedido da defesa e absolveu o réu com base no
princípio da insignificância?
NÃO. A 1ª Turma do STF adotou uma posição “intermediária”. Como o réu era reincidente em
crimes patrimoniais, o STF decidiu que não se poderia aplicar o princípio da insignificância
para absolver o agente.
No entanto, apesar disso, o STF concedeu habeas corpus de ofício para que a pena privativa de
liberdade imposta ao condenado seja substituída por restritiva de direitos, com base no art. 44, §
3º do CP:
§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de
condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha
operado em virtude da prática do mesmo crime.

Desse modo, o princípio da insignificância pode ser utilizado em alguns casos para não
absolver o agente, mas conceder a ele benefício penal, como por exemplo, a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo havendo óbice legal. Situação
parecida já havia sido reconhecida pelo STF no julgamento do HC 123533. Veja:
(...) Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses:
(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da
conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e
(ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do
princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável,
eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial
aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no
princípio da proporcionalidade. (...)
STF. Plenário. HC 123533, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/08/2015.

O Min. Alexandre de Moraes afirmou que, em pequenas comunidades, a substituição da pena


privativa de liberdade por medida restritiva de direito, a permitir que as pessoas vejam onde
está sendo cumprida, tem valor simbólico e pedagógico maior do que a fixação do regime
semiaberto ou aberto.
STF. 1ª Turma. HC 137217/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes,
julgado em 28/8/2018 (Info 913).
Veja alguns interessantes trechos da ementa do julgado:
A aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes
contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado
material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos
que, embora não determinantes, devem ser considerados.
Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser
consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se
de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes.
A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da
conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade
de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode
desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução
penal.
STF. 1ª Turma. HC 137217, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Alexandre de
Moraes, julgado em 28/08/2018.

Como já foi cobrado em concursos:


(Juiz Federal Substituto – TRF 1ª Região – CESPE – 2015) Conforme a jurisprudência do STF, o
princípio da insignificância é aplicável ainda que o agente seja reincidente ou tenha cometido o
mesmo gênero de delito reiteradas vezes (Gabarito oficial – ERRADO)

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. STF reconheceu que o valor econômico do bem
furtado era muito pequeno, mas, como o réu era reincidente, em vez de absolvê-lo
aplicando o princípio da insignificância, o Tribunal utilizou esse reconhecimento para
conceder a pena restritiva de direitos. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/631e9c01c190fc1515b9
fe3865abbb15>. Acesso em: 13/04/2020

A reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de


descaminho, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias
verificarem que a medida é socialmente recomendável.
Assim, pode-se afirmar que:

• Em regra, não se aplica o princípio da insignificância para o agente que praticou descaminho
se ficar demonstrada a sua reiteração criminosa (criminoso habitual).
• Exceção: o julgador poderá aplicar o referido princípio se, analisando as peculiaridades do
caso concreto, entender que a medida é socialmente recomendável.
STJ. 3ª Seção. EREsp 1217514-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 9/12/2015
(Info 575).

Fonte: Junior, Joaquim Leitão e Junior, Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
terminologias inusitadas, 1 edicao, Ed. Método 2017 pgs 33 e 34 e site Buscador Dizer o Direito
nos precedentes acima).
152. AÇÕES NEUTRAS

As “ações neutras seriam todas as contribuições a fato ilícito alheio não manifestamente
puníveis.”
Trata-se de tema diretamente ligado à teoria da imputação objetiva e até mesmo ao direito penal quântico. Sabe-se
que a ciência penal, através da teoria da imputação objetiva, colocou em dúvida a noção de causa, preferindo
condição, segundo critérios probabilísticos.

O Direito Penal Quântico é a prova de que o Direito Penal moderno não se contenta com a
mera relação de causa e efeito, mas também com elementos indeterminados, como, p. ex., o
nexo normativo. Assim, o Direito Penal não poderia trabalhar com a física pura (o que é e o que
não é), mas deveria trabalhar com a chamada física quântica, com o que é provável
(observância dos elementos normativos e valorativos).

Em que circunstâncias as “ações neutras” surgem? As “ações neutras” aparecem em contextos


delimitados de atuação profissional, cotidiana ou habitual. Nesta esfera o autor da ação neutra
realizaria os comportamentos ordinários de sua profissão e estes atos, todavia, configurariam
contribuição à ação delitiva alheia.

A doutrina penal e a jurisprudência alemãs elaboraram o critério da “ação neutra”, na


sequência do desenvolvimento da problemática da imputação objetiva, com a finalidade de
conter o processo de incriminação das condutas cotidianas que bem poderiam partilhar do
propósito delituoso do agente principal (autor) ou não. No caso das “ações neutras”, a
impossibilidade concreta de aferir o fim de colaboração no delito alheio resulta na não punição
desses comportamentos.

Um dos exemplos citados pela doutrina é o caso do advogado e seu cliente: inexistente a prova
do ajuste prévio para a prática do crime, a ação do advogado seria atípica, malgrado em teoria
possa ter concorrido para o crime do funcionário público.

A doutrina arremata que “os advogados que cometem crimes devem ser investigados e
punidos, mas isso não se confunde com a incriminação de condutas inerentes à advocacia,
estratégia ilícita que persegue a punição de crimes pela via da redução do âmbito normativo do
exercício profissional de atividade essencial à Justiça e pela conversão de advogados em
agentes encarregados de reforçar a vigilância e castigo das pessoas que recorrem a eles.”

Fonte: GRECO, Luís. Cumplicidade através de ações neutras: a imputação objetiva na participação. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p 110.
153. TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS (BROKEN WINDOWS THEORY)

A teoria das janelas quebradas (Broken Windows Theory) fundamenta-se num


experimento no campo da psicologia social, conduzido nos Estados Unidos pelo
professor Phillip Zimbardo da Universidade Stanford, em 1969.
Dois automóveis idênticos foram abandonados em vias públicas, sendo um
no violento bairro do Bronx, em Nova York, e outro em Palo Alto, bairro rico
situado na Califórnia, para analisar se a cultura e a realidade social heterogênea
influenciariam no resultado.
No Bronx o carro foi rapidamente destruído pela ação de vândalos, que
subtraíram seus componentes. Já em Palo Alto o veículo permaneceu intacto, fato
que indicaria, nesse primeiro estágio, que a pobreza é fator determinante da
prática dos crimes.
Todavia, num segundo estágio, os pesquisadores resolveram quebrar um
dos vidros no automóvel situado em Palo Alto, o que ocasionou um processo
idêntico àquele do Bronx, sendo o veículo rapidamente destruído.
Tal alteração demonstrou que a mola propulsora do crime não é a pobreza,
mas, sim, a sensação de impunidade, pois o vidro danificado do automóvel
transmite o sentimento de despreocupação com as regras elementares de
civilidade e convivência.

James Q. Wilson e George L. Kelling, em 1982, desenvolveram a teoria das janelas


quebradas (broken windows theory), que preconiza que a maior incidência dos crimes
ocorre nos locais em que a desordem é mais acentuada. “Com efeito, quando se quebra a
janela de uma casa e nada se faz, implicitamente se estimula a destruição do imóvel como
um todo. De igual modo, se uma comunidade demonstra sinais de deterioração e isto
parece não importar a ninguém, ali a criminalidade irá se instalar. Nesse sentido, se
são cometidos ‘pequenos’ delitos (lesões corporais leves, furtos etc.), sem a
imposição de sanções adequadas pelo Estado, abre-se espaço para o cometimento
de crimes mais graves, tais como: homicídios, roubos, latrocínios e tráfico de
drogas”

A teoria das janelas quebradas foi inicialmente aplicada na década de 1980 no metrô de
Nova York, que havia se convertido no ponto mais perigoso da cidade, mediante o
combate às pequenas infrações, a exemplo das pichações deteriorando as paredes e os
vagões, sujeira nas estações, consumo de álcool pelos usuários e não pagamento de
passagens. A estratégia foi certeira e eficaz, e em pouco tempo constatou-se profunda
melhora, convertendo-se o metrô em local limpo e seguro.

Em 1994, Rudolph Giuliani, então prefeito de Nova York, acolhendo as premissas


da teoria das janelas quebradas e a experiência do metrô, implantou a política de
“tolerância zero”, com a finalidade de vedar qualquer violação da lei,
independentemente do seu grau. Os adeptos dessa linha de pensamento destacam
que não se trata de tolerância zero no tocante à pessoa do responsável pelo delito,
mas em relação ao próprio delito

Fonte:

MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. São Paulo: Método,
2014. vol. 1.

Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos


Públicos Teorias e Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição
2017 pgs 43 e 44)
154. VIAS DO DIREITO PENAL (TEORIA GERAL DA PENA)

O Direito Penal é um “sistema de dupla via”, ou seja, o Estado responde a quem violou a lei
penal, seja aplicando uma pena (primeira via) ou uma medida de segurança (segunda via).
.
Entende-se como primeira via do Direito do Penal aquela que visa a aplicação da pena
privativa de liberdade, ligada à visão clássica de Direito Penal, evidenciando o caráter
repressivo e punitivo.
.
Com a humanização do Direito Penal, evoluiu-se para segunda via, com aplicação de medidas
de segurança aos agentes inimputáveis, relacionada com a ideia de ressocialização, possuindo
uma finalidade terapêutica.
.
Modernamente fala-se em terceira via do Direito Penal, proposta por Claus Roxin, a qual é
caracterizada pela reparação do dano.
.
Para o consagrado doutrinador além da pena e da medida de segurança, a reparação do dano é
uma medida penal independente, que alia elementos do direito civil, cumpre com os fins da
pena e atende as necessidades da vítima. É a Justiça Restaurativa.
.
Nesse sentido, a inclusão no sistema penal sancionador da indenização material e imaterial do
ofendido, o Direito Penal passa a se aproximar mais da realidade social.
.
No Direito Brasileiro, como exemplo, a terceira via foi adotada no art. 74 da Lei do Juizado
Especial Criminal (Lei n 9.099/95):
.
Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante
sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública
condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou
representação.

Dessa maneira, a reparação do dano é um instituto capaz de afastar a necessidade de pena,


possibilitando a existência de um direito penal mais humano e compatível com a respectiva
dignidade.
.
Vale lembrar que a dignidade da pessoa humana é a dimensão central do Estado Democrático
de Direito, conforme inscrito no artigo 1o, inciso III da Constituição Federal.

FONTE: não sei de qual exato livro ou curso (com a precisa identificação) o texto foi retirado,
considerando que esse assunto é tratado em todos os manuais de penal voltados para concurso.
.
** Complementando (site JUSTUTOR):
.
Questão Discursiva 01204

No tocante ao poder punitivo estatal, o que se entende por Terceira Via do Direito Penal?
.
Resposta #003601
Por: Karla N G C Aranha 30 de Novembro de 2017 às 12:17

No âmbito da teoria da pena, a doutrina divide as categorias da sanção conforme sua


aplicabilidade.
A primeira via, por exemplo, é a sanção penal propriamente dita, aplicada ao agente que
pratique infração penal e seja culpável. Consiste na privação ou restrição de determinados bens
jurídicos do condenado. Nessa via se encaixam a pena privativa de liberdade e restritiva de
direitos.
A segunda via, por sua vez, também é aplicável para infrações penais (crimes e contravenções)
só que, desta feita, para inimputáveis. É o caso das medidas de segurança.
A terceira via, que tem como principal expoente Claus Roxin, surgiu como uma via alternativa
de responsabilização criminal, capaz de satisfazer aos anseios sociais sem atingir de modo tão
direto os bens jurídicos do condenado. Defende que a reparação de danos à vítima, evitando a
propositura da ação penal, é capaz de resolver a situação, em uma espécie de conciliação, sem
exigir a aplicação do jus puniendi estatal, mas de modo a atender as finalidades de prevenção e
repressão de delitos. É a justiça restaurativa.
Válido mencionar que a legislação penal brasileira já adota essa terceira via do direito penal
quando, na Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95), trouxe o instrumento da composição
civil de danos, a ser aplicado em casos de crime de menor potencial ofensivo, de ação penal
privada ou pública condicionada à representação, onde a aceitação da proposta pela vítima
acarreta a renúncia ao direio de queixa ou representação, conforme dicção do art. 74, p. u., da
mencionada norma.
.
Resposta #003588
Por: Flor 29 de Novembro de 2017 às 11:19

A terceira via do Direito Penal surge a partir do desenvolvimento da “privatização do direito


penal”, ou seja, da valorização do papel da vítima no âmbito criminal. Depois de anos, em que o
Estado somente valorizava o interesse punitivo, o dano causado a vítima era esquecido.
Diante desde contexto, surge a terceira via do Direito Penal, que na visão do doutrinador Claus
Roxin, é a reparação de danos a vítima. Neste aspecto
temos a relação de autor-vítima-reparação no sistema de sanções penais conduzindo a
expressão terceira via. A legitimidade da reparação do dano está amparada pelo princípio da
subsidiariedade do direito penal, uma vez que une elementos do direito civil com os fins da
pena. Na concepção do doutrinador, a reparação do dano promoveria a substituição ou
atenuação da pena a medida que atendesse as necessidades da vítima. Estaríamos diante, do
sistema de indenização material e imaterial da vítima, promovendo uma aproximação com a
realidade social.
Exemplificando a terceira via do Direito Penal temos a criação da Lei 9.099/95 que institui
etapas de composição civil ( art. 74 da Lei 9.099/95) entre os envolvidos no crime, acordo que
uma vez homologado conduz a renúncia da queixa. Também a suspensão condicional do
processo (art.89 da Lei 9.099/95) com a extinção da punibilidade e o sursis (art. 81 da Lei
9.099/95) que dependia da reparação do dano gerado para a vítima. Surge assim com a terceira
via a justiça restaurativa.

CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA x SECUNDÁRIA

CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA CRIMINALIZAÇÃO


SECUNDÁRIA

É o ato e efeito de sancionar de uma É a ação punitiva exercida sobre


lei primária material, que incrimina pessoas concretas. Verifica-se
ou permite a punição de quando os órgãos estatais detectam
determinadas pessoas. um indivíduo, atribuindo a prática
de um ato criminalizado.

Trata-se de ato formal e Há seletividade e vulnerabilidade.


programático. Guarda relação com a labeling
approach (teoria do etiquetamento
social, teoria da reação social, da
rotulação social)

FONTE: Masson, Cléber. Direito Penal vol. 1 (parte geral), 11 edição, Ed. Método, pg. 6.
155. TEORIAS EXTREMADA E LIMITADA DO DOLO

Teoria Estrita, Extrema ou Extremada do Dolo: o dolo é normativo (consciência das


elementares do tipo penal + vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado +
consciência ATUAL da ilicitude) e reside na culpabilidade.
Assim sendo, seja quando o agente incorre em erro quanto à existência de uma elementar do
tipo penal, seja quando ele atua sem ter a ATUAL consciência da ilicitude, o dolo é excluído.
Uma vez excluído, a culpabilidade é excluída. Desse modo, para a teoria em comento, todo erro
quanto a uma causa de justificação (quanto aos pressupostos fáticos; ou quanto à existência ou
limites da causa de justificação) exclui a culpabilidade ao argumento da inexistência do dolo
normativo.
.
Teoria Limitada do Dolo: o dolo é normativo (consciência das elementares do tipo penal +
vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado + consciência POTENCIAL da ilicitude)
e reside na culpabilidade. Assim sendo, seja quando o agente incorre em erro quanto à
existência de uma elementar do tipo penal, seja quando ele atua sem ter a POTENCIAL
consciência da ilicitude, o dolo é excluído.
Uma vez excluído, a culpabilidade é excluída. Desse modo, para a teoria em comento, todo erro
quanto a uma causa de justificação (quanto aos pressupostos fáticos; ou quanto à existência ou
limites da causa de justificação) exclui a culpabilidade ao argumento da inexistência do dolo
normativo. A distinção entre as teorias do dolo no tratamento das causas de justificação diz
respeito unicamente a que na teoria extremada o dolo normativo exige consciência ATUAL da
ilicitude; na teoria limitada o dolo, que também é normativo, requer apenas que a consciência
da ilicitude seja meramente POTENCIAL.
.
Seja como for, as teorias do dolo foram superadas pela teoria finalista da ação, de Hans Welzel,
pela qual o dolo foi removido da culpabilidade à conduta (e esta integra o tipo penal
incriminador), e o elemento normativo do dolo foi deste removido e inserido na culpabilidade
sob a denominação de “consciência potencial da ilicitude”. A culpabilidade, enfim, passou a ser
totalmente normativa (sem qualquer elemento psicológico, portanto), com os seguintes
elementos: imputabilidade; consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta
diversa.
.
CUIDADO!! Essa parte acima foi retirada de um blog e jogada assim sem complementação
pode levar vc a confundir com as teorias da CULPABILIDADE.
.
Complementando o restante do texto do blog:
.
No tratamento da natureza do erro quanto às causas de justificação (descriminantes putativas)
surgiram, então, as chamadas “teorias da culpabilidade”, para as quais o agente sempre age
com dolo quando opera naquele erro (não se fala, assim, em exclusão do dolo).
C) Teoria Estrita, Extrema ou Extremada da Culpabilidade: É minoritária na doutrina e NÃO foi
adotada pelo nosso Código Penal. Ela proclama que todo e quanto erro quanto a uma causa de
justificação (seja o erro quanto à existência dos pressupostos fáticos da justificante, seja o erro
quanto à existência ou limites da justificante) é SEMPRE ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO.

D) Teoria Limitada da Culpabilidade: É majoritária na doutrina e FOI adotada pelo nosso


Código Penal (vide item 19 da Exposição de Motivos do Código Penal), de sorte que tal teoria é
que deve nortear os candidatos na resolução de questões de concursos públicos sobre erro nas
causas de justificação. Com relação à pergunta: “o erro quanto a uma causa de justificação
(descriminante putativa) é erro de proibição indireto ou erro de tipo permissivo?”. A teoria
extremada da culpabilidade responderia sem hesitação: “é SEMPRE erro de proibição indireto
(art. 21 do CP)!”. Já a teoria limitada da culpabilidade responde com um singelo “DEPENDE do
caso concreto”. Para esta teoria, o erro quanto a uma causa de justificação pode ser “erro de
proibição indireto” (art. 21 do CP), caso o erro recaia sobre a existência ou os limites de uma
justificante; ou, na linguagem de Jescheck e Gallas, a descriminante putativa ocorre por “erro de
tipo permissivo” (também denominado “erro de permissão”) (art. 20, § 1º, do CP), na
eventualidade de o erro do agente incidir sobre os pressupostos fáticos de uma justificante.

Observe-se, logo, que enquanto a teoria limitada da culpabilidade oferece “opções” quanto à
natureza do erro na causa de justificação (descriminante putativa), podendo ser erro de tipo
permissivo (art. 20, § 1º, do CP) ou erro de proibição indireto (art. 21 do CP), a teoria extrema
diz que este erro é sempre o mesmo: erro de proibição indireto.

FONTE: https://www.espacojuridico.com/blog/penal-para-voce-em-questao-e-super-
comentarios/
.
** Isso aqui está RASO. Recomendo aprofundamento no tema com bons livros de doutrina ou
aulas com bons professores.
Inclusive, provas para promotor (tais como MP PR e MP GO) aprofundam o tema em demasia e
exigem leituras densas, tais como Juarez Cirino e Paulo Busato.
156. FUNCIONALISMO PENAL

No funcionalismo penal abandona-se o tecnicismo jurídico, possibilitando ao tipo penal


desempenhar sua efetiva função de mantenedor da paz social e aplicador da polícia criminal
(mais importante do que seguir à risca a letra fria da lei).
.
De maneira resumida, vejamos as concepções do funcionalismo penal:
.
Funcionalismo moderado, dualista ou de política criminal (Claus Roxin - Escola de Munique)
A principal finalidade do sistema penal é a proteção de bens jurídicos; trabalha-se apenas com a
função preventiva da pena.
O crime, para Roxin, é composto de três requisitos: (a) tipicidade; (b) antijuridicidade e (c)
responsabilidade. Cada uma dessas categorias, entretanto, foi totalmente reestruturada a partir
da sua concepção político-criminal.
Os princípios político-criminais devem estar presentes em cada momento do delito.
A tipicidade já não pode ser entendida em sentido puramente formal (adequação do fato à letra
da lei). Nem tudo que é formalmente típico o é materialmente.
.
A ação, por seu turno, deve ser enfocada como “manifestação da personalidade do agente” (ou
seja, manifestação dominada ou dominável pela vontade).
.
Funcionalismo radical, monista ou sistêmico (Günter Jakobs - Escola de Bonn)
A finalidade do sistema penal é garantir a higidez do próprio sistema; leva-se em consideração
apenas necessidades sistêmicas, cabendo ao Direito Penal se ajustar a elas.
A mais controvertida formulação da teoria do delito na Alemanha (nos últimos tempos) se deve
a Jakobs que, desde o princípio dos anos oitenta (do século passado), enfoca as distintas
categorias do crime sob a perspectiva (puramente) funcionalista, isto é, delito é toda violação da
norma disfuncional às expectativas sociais de convivência.
.
O Direito não regula fatos naturais, sim, fatos sociais. Delito é a frustração das expectativas
normativas. Pena é a confirmação (contrafática) da vigência da norma infringida.
.
Sua finalidade primordial consiste justamente em prevenir o delito por meio da confirmação da
norma (prevenção geral positiva ou integradora).
O delito é concebido a partir da missão do Direito Penal que é preventiva geral de confirmação
da norma.
.
Insta salientar que o movimento funcionalista consiste em uma reação aos excessos de abstração
cometidos pelo sistema finalista.
A crítica do funcionalismo aos sistemas anteriores (causalista e finalista) é que o sistema penal
não deve ter suas bases construídas em dados pré-jurídicos (ontológicos). As categorias
jurídico-penais devem ser voltadas aos fins do direito penal.
Dessa maneira, no funcionalismo se busca o desempenho pelo Direito Penal de sua primordial
tarefa, que é possibilitar o adequado funcionamento da sociedade. Isso é mais importante do
que seguir à risca a letra fria da lei, sem considerá-la totalmente.
Em suma:
.

➔ O FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO preocupa-se com os fins do direito penal; é orientado


por finalidades político-criminais; visa a proteção dos bens jurídicos indispensáveis ao
indivíduo e à sociedade; trabalha com prevenção geral positiva (a pena deve servir como fato de
inibição do crime) e engendra a imputação do resultado, integrando ao tipo penal.
.

➔ O FUNCIONALISMO SISTÊMICO preocupa-se com os fins da pena; leva em consideração


somente as necessidades do sistema; busca a reafirmação da autoridade do direito; trabalha com
a função geral preventiva da pena. Defende a ideia de que ao descumprir a sua função na
sociedade o sujeito deve ser eficazmente punido, pois somente assim
o Estado reafirmaria a autoridade do direito. Trata-se da Teoria do Direito Penal do Inimigo. A
preocupação de Jakobs não é o bem jurídico indispensável à convivência social, mas sim o
sistema.
Assim, o funcionalismo sustenta que a dogmática penal deve ser direcionada à política criminal,
sendo essa finalidade a reafirmação da autoridade do Direito, que não encontra limites
externos, mas só internos (Jakobs), ou então a proteção de bens jurídicos indispensáveis ao
desenvolvimento do indivíduo e da sociedade, respeitando os limites impostos pelo
ordenamento jurídico (Roxin).

No texto do ebook pago constou que a bibliografia era: Rogério Greco (Curso de Direito Penal,
vol 1); Cleber Masson (Manual de Direito Penal), mas não tem ano do livro, nem editora, nem
página...
.
** Isso aqui está RASO. Recomendo aprofundamento no tema com bons livros de doutrina ou
aulas com bons professores.
Inclusive, provas para promotor (tais como MP PR e MP GO) aprofundam o tema em demasia e
exigem leituras densas, tais como Juarez Cirino e Paulo Busato.
** Na pg. 79 da Apostila MP SP 2019 (gratuita), que está na pg. 19 do drive, tem um texto sobre
funcionalismo (que tb não esgota o assunto).
157. DELITOS DE ACUMULAÇÃO

A ideia de acumulação surge como uma ferramenta de proteção da coletividade, no contexto da


discussão sobre a sociedade de riscos.
.
A categoria dos delitos por acumulação é inicialmente sugerida por Lothar Kuhlen, para
fornecer uma hipótese de intervenção penal nos casos de pequenas infrações ao meio ambiente
que, individualmente, são insignificantes, já que não representam lesividade suficiente para
permitir a punição do autor, mas que, somadas, representam um dano considerável às
condições de preservação ambiental.
.
Tem-se que as lesões individualmente provocadas não seriam aptas à configuração do tipo
penal, todavia, quando praticadas por muitas pessoas, cumulativamente, lesam bem jurídicos
coletivos.
.
Os delitos por acumulação, por definição, somente são aplicáveis na proteção de bens jurídicos
coletivos, uma vez que os bens individuais não precisam de acumulação para ser expostos ao
perigo.
.
Os defensores de tal categoria delitiva sugerem adaptações na teoria do delito, com o fito de
possibilitar a imputação de responsabilidade a tais agentes (“autor coletivo” e “nexo de
causalidade coletivo”).
.
Ademais, para Wohlers e Von Hirsch: a acumulação é mais do que uma técnica legislativa, é
também um fundamento para a justificação ou legitimação de condutas perigosas contra bens
jurídicos coletivos.
.
Finaliza, citando a perspectiva de tais autores “as condições para que se verifique uma conduta
merecedora de punição com base na acumulação são: (i) prognóstico realista de realização de
condutas; (ii) existência de resultado efetivo, ainda que reduzido; (iii) consideração de condutas
pouco significantes.”
.
O princípio da insignificância tem lugar nos delitos por acumulação? A resposta é positiva. É
possível a incidência do princípio da insignificância, mas sua análise deve ser adequada aos
fundamentos do crime por acumulação. Isso quer dizer que não se examina a pouca relevância
da lesão ou do perigo de lesão baseando-se na conduta individual, mas considerando o
resultado da provável acumulação.

Fonte: possivelmente retirado de rodada CEI.


.
** Nas pgs. 66 a 70 da apostila MP SP 2019 (gratuita), que está na pasta 19 do drive, tem um
texto mais aprofundado sobre o assunto.
158. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA

A teoria da cegueira deliberada (willful blindness), também conhecida como teoria das
instruções de avestruz ou da evitação da consciência, é aplicada nas hipóteses em que o agente
tem consciência da possível origem ilícita dos bens por ele ocultados ou dissimulados, mas
mesmo assim, deliberadamente, cria mecanismos que o impedem de aperfeiçoar sua
representação acerca dos fatos.
.
Por força dessa teoria, aquele que renuncia a adquirir um conhecimento hábil a subsidiar a
imputação dolosa de um crime responde por ele como se tivesse tal conhecimento.
.
Esta teoria vem sendo aplicada no Brasil sobretudo nos crimes de lavagem de dinheiro.
.
Como o tipo penal de lavagens de capitais traz como elementar a infração penal antecedente,
depreende-se que na hipótese de o agente desconhecer a procedência ilícita dos bens, faltar-lhe-
á o dolo de lavagem, com a consequente atipicidade de sua conduta, ainda que o erro de
tipo seja evitável, porquanto não se admite a punição da lavagem à título culposo.
.
Assim, é extremamente comum que o terceiro responsável pela lavagem de capitais procure,
deliberadamente, evitar a consciência quanto a origem ilícita dos valores por ele mascarados.
.
Afinal, assim agindo, se acaso vier a ser responsabilizado pelo crime de lavagem de capitais,
poderá sustentar a ausência do elemento cognitivo do dolo, o que poderá dar ensejo a eventual
decreto absolutório em virtude da atipicidade da conduta.
.
Ademais, basta pensar no exemplo do comerciante de joias, que suspeita que alguns clientes
possam estar lhe entregando dinheiro sujo para a compra de peças preciosas com o objetivo de
ocultar a origem espúria do numerário, optando, mesmo assim, por criar barreiras para não
tomar ciência de informações mais preciosas acerca dos usuários de seus serviços.

Fonte: não sei ainda de onde o texto acima foi copiado, mas já adianto que ESTÁ
INCOMPLETO, pois a teoria já foi aplicada em 1 instancia, mas foi reformada em grau de
recurso.
É melhor vc ler o texto logo que indico abaixo.

**No arquivo 167 da pasta 4 do drive eu coloquei um texto sobre o assunto.


.
**Complementando:
.
A teoria da cegueira delibada, em apertada síntese, preconiza que, se o agente tinha
conhecimento da elevada possibilidade de que os bens, dinheiros ou valores eram provenientes
de infração penal e agiu de forma indiferente, deverá ser responsabilizado pelo crime em
questão a título de dolo eventual.
.
Tal teoria aplica-se na lei de lavagem de capitais para permitir a punição do agente que alega
não ter consciência da origem ilícita dos bens, quando tenha, voluntariamente, procurado evitar
a consciência quanto à ilicitude da origem.
.
A aplicação de tal teoria é importante no contexto da Lei 9.613/1998, pelo fato de o crime de
lavagem de capitais prever como elementar a prática de infração penal antecedente. Dessa
forma, se o agente não conhece a procedência criminosa dos bens, não terá agido com dolo de
lavagem, acarretando, assim, a atipicidade da conduta, pois a lei não incrimina a modalidade
culposa.
.
Sabendo disso, é comum que a pessoa que opera o esquema de lavagem de capitais alegue que
não sabia da origem ilícita dos valores, evitando a consciência da procedência espúria.
.
“são três os requisitos para equiparar a cegueira deliberada ao dolo eventual: a) é essencial que
o agente crie consciente e voluntariamente barreiras ao conhecimento, com a intenção de deixar
de tomar contato com a atividade ilícita, caso ela ocorra; b) o agente deve representar que a
criação das barreiras de conhecimento facilitará a prática de atos infracionais penais sem sua
ciência;
c) são imprescindíveis elementos concretos que gerem na mente do autor a dúvida razoável
sobre a ilicitude do objeto sobre o qual realizará suas atividades (BADARÓ, In: LIMA, 2014, p.
320)”.
.
Nos Estados Unidos da América encontra-se o interessante precedente United States
versus J., no qual o indivíduo foi flagrado quando retornava do México transportando
maconha em um compartimento secreto do veículo. Embora tenha alegado não possuir
conhecimento de que a droga estava no carro, a Corte concluiu que o acusado evitara, de
forma deliberada, o conhecimento do armazenamento da droga para afastar a
responsabilização criminal.
.
No Brasil, referida teoria foi aplicada pelo Juiz Federal Danilo Fontenelle Sampaio
para condenar dois empresários, proprietários de uma concessionária, pelo crime de
lavagem de dinheiro, por receberem a quantia de R$ 980.000,00 (novecentos e oitenta mil
reais), em notas de cinquenta reais, acondicionadas em sacos de náilon, na aquisição de
onze veículos, sem questionar a origem dos valores (que eram provenientes do furto ao
Banco Central de Fortaleza/CE)3.

Posteriormente, o Tribunal Regional Federal da 5. a Região reformou a sentença


condenatória, absolvendo-os4.
.
Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 21 a 23)
159. CRIME DE OLVIDO (OU DELITO DE ESQUECIMENTO)

O crime de olvido - também denominado pela doutrina de “delito de esquecimento” - é uma


modalidade de crime omissivo impróprio, caracterizado pela natureza culposa, mais
especificamente pela culpa inconsciente (ou sem previsão).
.
Em outras palavras: a omissão culposa do agente acarreta do descumprimento do seu dever de
agir (CP, art. 13, parágrafo 2º), daí decorrendo a produção do resultado naturalístico.
.
Um exemplo de crime de olvido seria o caso do pai que estaciona seu automóvel em via
pública, em um dia de muito calor, e dirige-se ao supermercado, porém, esquece o filho de tenra
idade no interior do veículo.
.
Como o genitor demora a retornar, a criança acaba falecendo em consequência da insolação e
asfixia a que foi submetida.
.
Não há que se falar em responsabilidade penal objetiva, em virtude da presença de culpa
inconsciente.

.Fonte: MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado. v. 1. São Paulo: Método, 2014, p. 271.
.
**Complementando:
.
Trata-se de expressão derivada do verbo olvidar, traduzindo a ideia de perder a memória,
deslembrar, esquecer-se.
.
Dessa forma, os delitos de olvido são os delitos de esquecimento, ou seja, corresponde ao crime
omissivo impróprio na forma culposa, sendo a culpa nesta hipótese inconsciente.
.
Ensina Bitencourt que, ao lado dos crimes omissivos, há também o chamado:
.
“comissivo por omissão ou omissivo impróprio, no qual o dever de agir é para evitar um
resultado concreto. Nesses crimes, o agIllustrationente não tem simplesmente a obrigação de
agir, mas a obrigação de agir para evitar um resultado, isto é, deve agir com a finalidade de
impedir a ocorrência de determinado evento. Nos crimes comissivos por omissão há, na
verdade, um crime material, isto é, um crime de resultado. São elementos dessa modalidade de
omissão, segundo o art. 13, § 2.o, do nosso Código Penal: a) a abstenção da atividade que a
norma impõe; b) a superveniência do resultado típico em decorrência da omissão; c) a existência
da situação geradora do dever jurídico de agir (figura do garantidor) (BITENCOURT, 2012,
Capítulo XV, item 3).”
.
Fonte: Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 49 e 50)
160. MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO

A Constituição Federal, seguindo o modelo de algumas constituições da Europa, como as da


Alemanha, Espanha, Itália, França, no tocante à proteção de certos bens ou interesses,
determinou a obrigatoriedade de criminalização das condutas ofensivas a estes bens.
.
Ou seja, em relação a determinados bens e interesses, o legislador é obrigado a editar leis que
visam protegê-lo.
.
Os mandados de criminalização, segundo Cleber Masson, indicam matérias sobre as quais o
legislador ordinário não tem a faculdade de legislar, mas a obrigatoriedade de tratar,
protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada e, dentro do possível, integral.
.
A Constituição Federal estabelece:

1. Mandados expressos, ou seja, a constituição determina, de forma expressa, os casos em que a


lei deverá criminalizar referida conduta como forma de proteção a bem ou interesse. Exemplo:
art. 5º, inciso XLII – crime de racismo.

2. Mandados tácitos. Aqui, é pressuposto lógico que o legislador deve criminalizar condutas
que lesem bens e interesses exaustivamente protegidos pela Constituição, ainda que ela assim
não determine de forma expressa (Exemplo: combate eficaz à corrupção eleitoral).

Alguns mandados de criminalização já foram atendidos pelo legislador, a exemplo da Lei


13.260/2016, a qual regulamentou o art. 5º, XLIII, CF, para tipificar o terrorismo.
.
Fonte: MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado. v. 1. São Paulo: Método, 2014.
161. ESPIRITUALIZAÇÃO DE BENS JURÍDICOS NO DIREITO PENAL

Primeiramente, de acordo com o Professor Cleber Masson, os bens jurídicos são valores ou
interesses relevantes para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da coletividade, e
por essa razão merecedores de tutela penal.
.
No âmbito de uma teoria constitucional do Direito Penal, só podem ser incriminadas as
condutas atentatórias a bens consagrados na Constituição Federal.
.
O conceito de bem jurídico sempre teve relação com a pessoa humana. Por consequência, a
tipificação de crimes sempre esteve relacionada à proteção de bens jurídicos inerentes ao
indivíduo, sejam estes bens lesionados (crimes de dano) ou expostos a efetivo perigo (crimes de
perigo concreto).
.
Havia, portanto, uma materialização dos bens jurídicos. Entretanto, com o passar dos tempos,
percebeu-se que esta proteção penal, que aguardava o dano para depois punir, era insuficiente.
.
O Direito Penal deveria se antecipar (antecipação da tutela penal), com o fim de combater
condutas difusas e perigosas, que se não evitadas acabariam resultando em danos às pessoas.
.
Exemplificando esta nova tendência, pune-se crimes ambientais porque a proteção do meio
ambiente traz benefícios às pessoas em geral, e um meio ambiente desequilibrado é prejudicial à
vida e à saúde dos seres humanos, ainda que reflexamente.
.
Desta forma, conclui o Professor Cleber Masson que, modernamente, é possível se falar em
desmaterialização dos bens jurídicos (vida e saúde dos seres humanos), ainda que reflexamente,
também conhecida como liquefação ou, na linguagem de Roxin, espiritualização de bens
jurídicos.
.
Portanto, em síntese: trata-se da crescente incursão, no âmbito do direito penal, pela seara dos
interesses metaindividuais e dos crimes de perigo, especialmente os de índole abstrata (delitos
em que a lei presume, de forma absoluta, a situação de risco ao bem jurídico penalmente
tutelado).
.
Na espiritualização dos bens jurídicos há uma expansão na proteção de bens jurídicos, cuja
finalidade é a antecipação da tutela penal, a fim de prevenir lesões às pessoas. Exemplo: Crimes
ambientais (STF, HC 102.087/MG).
.
Fonte: MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. São Paulo: Método,
2014. vol. 1. Item 2.2.14.2.
.
**Na apostila gratuita MP SP 2019 (pasta 19 do drive) tem texto mais completo sobre o tema.
162. DIREITO PENAL DO INIMIGO

Trata-se de conceito introduzido por Günther Jakobs, segundo o qual certas pessoas, por serem
inimigas da sociedade (ou do Estado) não detêm todas as proteções penais e processuais penais
que são dadas aos demais indivíduos (há a suspensão de certas leis justificada pela necessidade
de proteger a sociedade contra determinados perigos).
.
Colocando de maneira simples, o conceito de Direito Penal do Inimigo é que pessoas
consideradas “inimigas da sociedade” não precisam receber as mesmas garantias, remédios e
benefícios concedidos pelo Direito Penal àqueles que são considerados cidadãos.
.
Alguns exemplos de inimigos seriam os terroristas e os membros de grupos do crime
organizado e máfias.
.
Jakobs defende, portanto, uma espécie de despersonalização daqueles indivíduos que
apresentam potencial latente de periculosidade para a sociedade. Eles não são privados de
todos os seus direitos mas, em certos aspectos, são desprovidos dos mesmos direitos que um
verdadeiro cidadão usufrui.
.
Esse conceito apoia-se em três pilares:

1) A sanção referenciada não no ato já cometido, mas no ato futuro;

2) A sanção desproporcional em relação ao delito ou ao seu potencial lesivo;

3) A legislação específica para estes indivíduos considerados “inimigos da sociedade”.

Também há quem aponte mais dois pontos essenciais dessa teoria:


.
• Flexibilização ou eliminação de certas garantias do Processo Penal para determinados
tipos penais;
• Criação de tipos penais e sanções vagas, para dar mais liberdade ao poder judiciário na
aplicação da lei.

Jakobs propõe a distinção entre direito penal do cidadão (Bürgerstrafrecht), que se caracteriza
pela manutenção da vigência da norma e direito penal para inimigos (Feindstrafrecht),
orientado para o combate a perigos e que permite que qualquer meio disponível seja utilizado
para punir esses inimigos.
.
Há um: direito penal do autor; direito penal prospectivo; adiantamento da tutela penal.
.
Trata-se de terceira velocidade do direito penal, considerando a privação da liberdade e
suavização ou eliminação de direitos e garantias penais e processuais.
Embora o Direito Penal do Inimigo esteja trazendo reflexos para a legislação penal brasileira,
será que essa teoria pode ser aplicada sem prejuízos para a Constituição Federal?
.
Existem sérias críticas à compatibilidade do Direito Penal do Inimigo com princípios básicos
acolhidos pela CF/88, como a dignidade da pessoa humana, a preservação da vida e da
liberdade e a presunção de inocência.
Por outro lado, também há quem defenda a tese de que a Constituição incorporou levemente o
conceito do Direito Penal do Inimigo, autorizando portanto que essa teoria fosse aplicada na
criação de legislação infraconstitucional e na própria atividade jurisdicional.
.
Um exemplo seria a supressão de garantias fundamentais em casos de crimes específicos, que é
o que observamos nos incisos XLII, XLIII e XLIV do artigo 5º da CF/88.
.
De maneira geral, podemos dizer que o Direito Penal do Inimigo já é aplicado na prática em
nosso país, embora nem sempre de maneira aberta; e sua legitimidade continua a ser alvo de
questionamentos.
.
Além disso, também vale a pena comentar uma crítica do próprio Jakobs aos ordenamentos
jurídicos que incorporam apenas fragmentos de sua teoria, como é o caso do brasileiro. Segundo
o jurista alemão, quando isso acontece, há um alto risco de que cidadãos possam receber o
tratamento que deveria ser dispensado apenas aos verdadeiros inimigos da sociedade. Portanto,
o adequado seria que a teoria fosse aplicada em sua integralidade.
.
Fonte: o texto foi retirado do blog
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:ck99CVi9cUcJ:https://blog.sajadv.com.
br/direito-penal-do-inimigo/+&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
.
**Na apostila gratuita MP SP 2019 (pasta 19 do drive) tem texto mais completo sobre o tema.
.
** Complementando:
.

O Direito Penal do Inimigo corresponde a uma teoria desenvolvida pelo Professor


Günther Jakobs, que preconiza, basicamente, a divisão do Direito Penal em: direito penal
do cidadão e direito penal do inimigo.

.
Compreende-se por cidadão o indivíduo que até pode praticar crimes de forma isolada
em sua vida, mas que respeita a estrutura do Estado. Nesse caso, aplicar-se-ia o direito
penal do cidadão, ou seja, o direito penal tal como o conhecemos repleto de direitos e
garantias.
.
A transição da figura do cidadão para o inimigo dar-se-ia através das seguintes etapas:
prática de crimes graves; torna-se reincidente; torna-se um criminoso habitual, começa a
fazer do crime o seu meio de vida; passa a integrar uma organização criminosa; e, por
fim, vira terrorista.
.
Essa teoria foi criada na década de 1980 e permaneceu silente até a queda das Torres
Gêmeas em 2001.
.
O direito penal do inimigo é um direito de guerra e, dessa forma, o Estado não é
obrigado a obedecer a regras preestabelecidas, o importante é vencer o inimigo.
.
Para cumprir tal objetivo, segundo Jakobs, será permitida a flexibilização ou até mesmo a
eliminação de direitos e garantias, permitindo-se, por exemplo, a utilização da tortura
como meio de obtenção de provas.
.
Segundo Guilherme de Souza Nucci:
.
“Direito penal do inimigo: é um modelo de direito penal, cuja finalidade é detectar e separar,
dentre os cidadãos, aqueles que devem ser considerados os inimigos (terroristas, autores
de crimes sexuais violentos, criminosos organizados, dentre outros). Estes não merecem do
Estado as mesmas garantias humanas fundamentais, pois, como regra, não respeitam os direitos
individuais dos membros da sociedade civilizada. As punições devem ser severas e, se
necessário, desproporcionais à gravidade do delito. O mais importante é segregar aqueles que
estão em constante guerra contra o Estado (NUCCI, 2014, Capítulo XXI)”.
.
Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 140 e 141)
163. LEIS DE LUTA OU DE COMBATE

As leis de luta ou de combate, segundo Richard Paes Lyra Junior e Lincoln Almeida Rodrigues
(Direito Penal do inimigo), são decorrentes do Direito Penal do Inimigo e correspondem às
normas que relativizam os direitos e garantias dos acusados.
.
Referidas normas, em regra, são editadas após situações traumáticas vivenciadas pela
coletividade, sendo “leis de ocasião”.
.
A doutrina cita como exemplos a Lei de Crimes Hediondos, a Lei de Crime Organizado e o
Regime Disciplinar Diferenciado.
.
Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 135 e 136)
.
**Complementando:
.
“A relativização das garantias resta assegurada através de instrumentos legislativos, ora
denominadas leis de luta ou de combate. Como exemplo, Damásio cita a lei dos crimes
hediondos, a lei dos crimes organizados, a incomunicabilidade de presos, o Regime Disciplinar
Diferenciado – RDD, dentre outras normas que, de algum modo, mitigam dados princípios e
garantias.
As referidas leis são comumente observadas em situações pós-traumáticas experimentadas pela
sociedade. É que devido à comoção e o inevitável clamor público, o legislativo edita normas
rigorosas visando atacar um delito em especial, razão pela qual, alguns doutrinadores chamam
de “leis de ocasião” (LYRA JUNIOR e RODRIGUES)”.

LYRA JUNIOR, Richard Paes; RODRIGUES, Lincoln Almeida. Direito penal do inimigo, esse
desconhecido. Disponível em: <http://www.idecrim.com.br/index.php/artigos/127-direito-
penal-do-inimigo-esse- desconhecido>.
164. DIREITO PENAL DE INTERVENÇÃO

O Direito Penal de Intervenção foi criado pelo alemão Winfried Hassemer. De acordo com
Hassemer, o Direito Penal não oferece resposta satisfatória para a criminalidade oriunda das sociedades
modernas.
.
Para Hassemer, as modificações introduzidas na humanidade nos últimos anos, como a
globalização, a massificação dos problemas e a configuração de uma sociedade de riscos,
implicaram profundas alterações no Direito Penal, como, por exemplo, a criação de tipos penais
em branco, tipos de perigo abstrato e leis meramente simbólicas.
.
Ou seja, tais modificações resultaram em inevitável expansão do Direito Penal.
.
Hassemer afirma que o poder punitivo estatal deveria limitar-se ao núcleo do Direito Penal,
sendo os demais problemas resultantes dos riscos da modernidade resolvidos pelo direito de
intervenção, única solução apta a enfrentar a atual criminalidade.
.
De acordo com Cleber Masson, o direito de intervenção consiste na manutenção, no âmbito do
Direito Penal, somente das condutas lesivas aos bens jurídicos individuais e também
daquelas que causam perigo concreto.
.
As demais, de índole difusa ou coletiva, e causadoras de perigo abstrato, por serem apenadas
de maneira mais branda, seriam reguladas por um sistema jurídico diverso, com garantias
materiais e processuais mais flexíveis, possibilitando um tratamento célere e amplo dessas
questões, sob pena de tornar o Direito Penal inócuo e simbólico.
.
Para Hassemer, o Direito de Intervenção gravitaria entre o Direito Penal e o Direito
Administrativo. O Direito Penal não pode abrir mão de sua estrutura nuclear; o Direito Penal só
se presta à tutela de bens individuais; para a tutela dos bens coletivos é que serve o Direito de
Intervenção.
.
Hassemer é contrário à expansão da tutela penal a bens jurídicos supraindividuais, que vem
sendo promovida diante da sociedade dos riscos.
.
Crítica ao Direito de Intervenção: Figueiredo Dias diz que o direito de intervenção seria uma
inversão temerária dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, uma vez que
relegaria à seara mais suave do ordenamento jurídico justamente as infrações que colocam em
maior risco a estrutura da sociedade, ao mesmo tempo em que, para elas, de grave repercussão
difusa, estariam previstas sanções muito brandas e insuficientes para a punição e
ressocialização de seus autores.
.
Fonte: texto colocado ORIGINALMENTE pela candidato Thiago M. na apostila 0800 MP-SP
2019, às fls. 259 (pasta 19 do drive).
165. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

A teoria da imputação objetiva surge com a finalidade de limitar o alcance da teoria da


equivalência dos antecedentes, sem, contudo, abrir mão desta última.
.
Não basta que o resultado tenha sido produzido pelo agente para que se possa afirmar a sua
relação de causalidade, sendo preciso, também, que ele possa ser imputado juridicamente.
.
Essa teoria busca definir a relação de causalidade, mas insere duas novas elementares
(causalidade normativa) no tipo objetivo, quais sejam:
.
1. Criação ou aumento de um risco proibido

A) Existência do risco;
Atenção: não há ação perigosa quando o risco for juridicamente irrelevante ou se houver
diminuição do risco, avaliado ANTES da ação pelo agente.

B) O risco criado deve ser proibido pelo Direito. Isso porque, nem toda ação perigosa é proibida
pelo Direito, a exemplo da lesão corporal provocada em luta de boxe, o fato é atípico, se
respeitadas todas as regras.

2. Realização do risco no resultado

Só haverá realização do risco se a proibição da conduta for justificada para evitar a lesão de
determinado bem jurídico por meio de determinado curso causal, os quais venham
efetivamente a ocorrer.
.
Logo, com a adoção desta teoria, o nexo causal só estaria caracterizado se ultrapassadas três
etapas:
.
1. Teoria da equivalência dos antecedentes;
2. Imputação objetiva;
3. Dolo ou culpa (causalidade psíquica).

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES

➔ A teoria da imputação objetiva visa limitar a responsabilidade penal, incluindo novas


elementares no tipo objetivo. Assim, para essa teoria, a atribuição de um resultado a uma
pessoa não é determinada pela relação de causalidade, sendo necessária realização do risco
proibido pela norma;

➔ Essa teoria é aplicável exclusivamente aos crimes materiais;


➔ Como tal teoria possui íntima relação com as regras da física quântica, vez que não basta à
mera relação de causa e efeito entre conduta e resultado, fala-se em “direito penal quântico”,
caracterizado pela presença da relação de causalidade normativa e da tipicidade material;

➔ Uma vez concluída pela não imputação objetiva, afasta-se o fato típico.

Fonte: foi retirado do blog


https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:hVFsgZxrJHMJ:https://ambitojuridico.
com.br/cadernos/direito-penal/a-contribuicao-a-teoria-do-delito-com-a-adocao-da-teoria-da-
imputacao-objetiva/+&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
Ocorre que o texto no blog está MUITO MAIS COMPLETO.
.
**O tema é complexo e demanda MUITO MAIS aprofundamento, com BONS livros de doutrina
(recomendo Juarez Cirino).
166. EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DA TIPICIDADE

CORPUS DELICTI (“Tat estand”): o delito era concebido com todos os seus elementos; a
tipicidade NÃO era autônoma (falava-se apenas em ilicitude e culpabilidade).
.
FASE DA INDEPENDÊNCIA DO TIPO: em 1906, Beling compreendeu a tipicidade como
categoria sistemática e autônoma, tornando-a independente da ilicitude e culpabilidade.
Distinguiu-se, aqui, a tipicidade da ilicitude, sendo a tipicidade mero processo de adequação do
fato à norma.

TEORIA INDICIÁRIA (“ratio cognoscendi”): Max Ernest Mayer, em 1915, aprimora a teoria
da tipicidade, conferindo a ela função de indício da ilicitude (a tipicidade autoriza a presunção
relativa de ilicitude).
OBS: Sua utilidade prática repousa na inversão do ônus da prova no tocante às causas de
exclusão da ilicitude. É a mais aceita no Direito Penal.

TEORIA DA IDENTIDADE (“ratio essendi”): fase da tipicidade como essência da ilicitude


(não há tipicidade sem ilicitude). O tipo penal é transformado em tipo de injusto (o tipo é a
“ilicitude tipificada”).
.
TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO: pPreconizada por Hellmuth von
Weber, propõe o “tipo total do injusto” (os pressupostos da causa de exclusão da ilicitude
compõem o tipo penal como seus elementos negativos). Logo, tipicidade e ilicitude integram o
tipo penal (ausente a ilicitude, o fato será atípico).
OBS: NÃO foi acolhida pelo nosso sistema penal.

TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE: Criada por Zaffaroni, essa teoria sustenta que
todo fato típico se reveste de antinormatividade, havendo a necessidade de a conduta ser
contrária ao ordenamento jurídico em geral (conglobado), e não apenas ao Direito Penal.
OBS: Já foi acolhida pelos Tribunais Superiores.

.
Fonte: Masson, Cléber. Direito Penal vol. 1 (parte geral), 11 edição, Ed. Método, pg. 279 a 282.
**Na apostila MP SP 2019 (pasta 19 do drive) tem texto bom sobre a teoria dos elementos
negativos do tipo.
.
**O trecho acima é um resumo RASO e não substitui livro nenhum de doutrina, nem a mais ralé
das sinopses.
167. A TORPEZA BILATERAL AFASTA O CRIME DE ESTELIONATO?

Em certos casos a própria vítima também atua com má-fé, visando a obter vantagem sobre o
agente, pois igualmente tem a finalidade de obter para si ou para terceiro uma vantagem ilícita.
É a chamada torpeza bilateral.
.
Imaginemos, por exemplo, o golpe do bilhete premiado. A vítima desconfia que o bilhete
premiado que está comprando é falso, mesmo assim, insiste em comprá-lo. Depois que sofrer o
prejuízo, poderá alegar que foi vítima de estelionato?
.
SIM. Ora, predomina na doutrina que a torpeza bilateral não afasta o delito, até porque o artigo
171 do CP não consta a boa-fé da vítima como elementar.
.
Entendimento doutrinário: Cleber Masson, a partir da doutrina de Heleno Fragoso, assim
resume os argumentos pela existência do crime:

(a) não se pode ignorar a má-fé do agente que utilizou a fraude e obteve a vantagem ilícita em
prejuízo alheio, nem o fato de a vítima ter sido ludibriada, e, reflexamente, ter suportado
prejuízo econômico;
(b) a boa-fé da vítima não é elementar do tipo contido no art. 171, caput, do Código Penal; e
(c) a reparação civil do dano interessa somente à vítima, enquanto a punição do estelionatário
interessa a toda a coletividade.
.
Entendimento do STF: O Supremo Tribunal Federal entende que a torpeza bilateral não afasta
o crime de estelionato:
.
Fraude bilateral. Embora reprovável a conduta da vítima que participa da trama de outrem,
visando vantagem ilícita, a sua boa-fé não é elemento do tipo previsto no art. 171 do Código
Penal. Sanciona-se a conduta de quem arquiteta a fraude, porque o Direito Penal tem em vista,
primordialmente, a ofensa derivada do delito. (340RHC 65.186/SP, rel. Min. Carlos Madeira, 2.a
Turma, j. 19.06.1987).
.
Entendimento do STJ: O Superior Tribunal de Justiça tem o mesmo entendimento:
.
Desde que a ação amolde-se à figura típica do art. 171 do Código Penal, não há como excluir o
crime por eventual torpeza bilateral, sendo irrelevante para configuração do delito a
participação, maliciosa ou não, da vítima. (REsp 1.055.960, rel. Min. Laurita Vaz (decisão
monocrática), j. 31.10.2008.).
.
É possível notar, portanto, que a má-fé da vítima, a torpeza bilateral não afasta o crime de
estelionato.
.
A questão relacionada à má-fé no crime de estelionato foi cobrada no concurso da magistratura
do TRT/14ª Região (2012):
(TRT/14ª Região – Juiz do Trabalho). Dentre os requisitos listados abaixo marque o único que
NÃO importa para caracterizar o crime de estelionato:

a) emprego de fraude (artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento)


b) vitima agir com má-fé
c) provocação ou manutenção em erro.
d) locupletação (vantagem) ilícito.
e) lesão patrimonial de outrem.

O gabarito foi considerado a alternativa “b”.

.
Fonte: Masson, Cléber. Direito Penal vol. 1 (parte geral), 12 edição, Ed. Método, pg. 565 a 566.
168. ERRO DE SUBSUNÇÃO

O erro de subsunção é aquele que recai sobre o enquadramento típico de uma conduta,
ocasionando interpretações jurídicas errôneas, ou seja, o sujeito ativo equivoca-se quanto ao
sentido jurídico de seu comportamento.
.
Qual a consequência jurídica do erro de subsunção? A princípio, pouco importa que o autor
creia que sua conduta é típica de um ou outro tipo, bastando que ocorra a valoração paralela da
esfera do profano, sendo, portanto, irrelevante o erro de subsunção.
.
O erro de subsunção não exclui o dolo, nem a culpa, tampouco isenta o agente da pena.
.
Mas parte da doutrina sustenta que o agente responderá pelo crime, podendo ter a pena
atenuada conforme preceitua o art. 66 do CP.
.
O erro de subsunção não se confunde com o erro se tipo (que é a falsa percepção da realidade),
e, tampouco, com o erro de proibição (que é o erro sobre a ilicitude do comportamento).

.
Fonte: o texto foi retirado do livro Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos
Públicos Teorias e Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 82 e 83).

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. São Paulo: RT, 2007. vol. 1.
.
**Vejamos o texto completo do livro:
O erro de subsunção é aquele que recai sobre o enquadramento típico de uma conduta, ocasionando
interpretações jurídicas errôneas, ou seja, o sujeito ativo equivoca-se quanto ao sentido jurídico de seu
comportamento.
A princípio, pouco importa que o autor creia que sua conduta é típica de um ou
outro tipo, bastando que ocorra a valoração paralela na esfera do profano, sendo
irrelevante o erro de subsunção.
O erro de subsunção não exclui o dolo, nem a culpa, tampouco isenta o agente da
pena. O agente responderá pelo crime, podendo ter a pena atenuada conforme preceitua
o art. 66 do Código Penal.
No entanto, registram Zaffaroni e Pierangeli:
.
“Sem embargo, pode haver casos em que este erro, sendo invencível, possibilite apenas a
compreensão de um injusto menor, como, por exemplo, quando existir jurisprudência
obrigatória para os tribunais inferiores, na hipótese de uma pessoa praticar um delito que a
jurisprudência pacífica e remansosa considerava tipificada no tipo básico, mas que, no dia
seguinte, o considera qualificado por modificar o seu entendimento anterior.

É óbvio que o sujeito, por maior que fosse a sua diligência, não teria possibilidade de
compreender outra juridicidade que não a correspondente à magnitude do injusto básico.
Neste caso, o “erro de subsunção” é relevante, porque determina uma menor culpabilidade. A
lei exige que o autor tenha podido entender a ilicitude do ato, eximindo de pena aquele que, por
erro invencível, não teve essa possibilidade.

É lógico supor, mediante a introdução de uma analogia in bonam partem, imposta pela
necessidade de salvar a racionalidade do direito (...) que quando o autor só pode compreender
uma magnitude de injusto menor do que aquele que efetivamente cometeu, a pena não pode
exceder a prevista para o injusto, cuja magnitude pode compreender.

Por conseguinte, nestes casos em que o “erro de subsunção” é um erro invencível de proibição,
que não resulta na exclusão de possibilidade de compreensão da antijuridicidade, mas só
permitir a compreensão de um grau menor de injusto, impõe-se aplicar a pena correspondente
ao injusto, em cuja antijuridicidade acreditou incorrer o autor e não no do injusto realmente
cometido (ZAFFARONI, 2007, p. 555-556).
.
O erro de subsunção não se confunde com o erro de tipo (falsa percepção da realidade) e,
tampouco, com o erro de proibição (erro sobre a ilicitude do comportamento).
.
**Complementando:.
Sem previsão legal, o erro de subsunção ocorre quando o agente decifra equivocadamente o
sentido jurídico do seu comportamento.
.
Explicam Luiz Flávio Gomes e Antonio Molina:
“Erro de tipo e erro de subsunção: neste último caso, que retrata uma situação jurídica
penalmente irrelevante, o erro do agente recai sobre conceitos jurídicos, ou seja, sobre a
compreensão do sentido jurídico de um requisito (normativo) previsto no tipo legal.
.
No erro de subsunção há, portanto, uma valoração jurídica equivocada, isto é, uma
interpretação jurídica errônea do que está contido no tipo. O erro de subsunção não afasta a
responsabilidade penal do agente” (Direito Penal – Parte Geral. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007, vol.
2, p. 263).
.
É exemplo desta espécie de erro: o agente “A” pratica a falsificação de um cheque. Ao ser
interrogado, alega que ignorava a equiparação do cheque a documento público.
.
Não se confunde com erro de tipo, pois não há falsa percepção da realidade. Também não se
confunde com erro de proibição, vez que o agente sabe da ilicitude do seu comportamento”.
(https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2017/07/16/o-que-e-erro-de-subsuncao/)
169. ERRO DE PROIBIÇÃO

O erro de proibição (art. 21, caput, CP) pode ser definido como a falsa percepção do agente acerca
do caráter ilícito do fato típico por ele praticado, de acordo com um juízo profano, isto é, possível de ser
alcançada mediante um procedimento de simples esforço de sua consciência.
.
Insta salientar que o STJ vem entendendo que a simples omissão (ou conivência) do Poder
Público no que diz respeito ao combate da criminalidade NÃO autoriza o reconhecimento do
erro de proibição:
.
CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. TIPICIDADE. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO.
I. A simples manutenção de espaço destinado à prática de prostituição traduz-se em conduta
penalmente reprovável, sendo que a possível condescendência dos órgãos públicos e a
localização da casa comercial não autoriza, por si só, a aplicação da figura do erro de proibição,
com vistas a absolver o réu.
II. Precedentes do STJ.
III. Irresignação que deve ser acolhida para condenar o réu pelo delito de manutenção de casa
de prostituição, remetendo-se os autos à instância de origem para a fixação da reprimenda.
IV. Recurso especial provido, nos termos do voto do Relator. (REsp 870.055 SC)

São efeitos do erro de proibição:

A) Se escusável (desculpável): exclui a culpabilidade (ausente a potencial consciência da


ilicitude);
B) Inescusável: a pena pode ser diminuída, em virtude da menor censurabilidade da
conduta.

O critério para decidir se o erro de proibição é escusável ou inescusável é o perfil subjetivo do


agente (vez que trata de matéria inerente à culpabilidade).
.
São espécies de erro de proibição:

ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO: o agente desconhece o conteúdo de uma lei penal proibitiva,
ou, se o conhece, interpreta-o de forma equivocada.
ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO (“descriminante putativa por erro de proibição”): o agente
conhece o caráter ilícito do fato, mas, no caso concreto, acredita erroneamente estar presente
uma causa de exclusão da ilicitude, ou se equivoca quanto os limites de uma causa de exclusão
da ilicitude efetivamente presente.

ERRO DE PROIBIÇÃO MANDAMENTAL (ou “in untivo”): o agente, envolvido em uma


situação de perigo a determinado bem jurídico, erroneamente acredita estar autorizado a livrar-
se do dever de agir para impedir o resultado nas hipóteses previstas no art. 13, p. 2º, do CP.
Segundo Cleber Masson, só é possível nos crimes omissivos impróprios.
Para Cezar Roberto Bitencourt, ocorre nos crimes omissivos próprios ou impróprios. Ainda,
segundo o autor, "trata-se do erro que recai sobre uma norma mandamental, sobre uma norma
imperativa, sobre uma norma que manda fazer, que está implícita, evidentemente, nos tipos
omissivos”.
Por fim, para Juarez Cirino dos Santos, o “erro de mandado” não é erro de proibição. Trata-se,
entretanto, de posição minoritária.

.
Fonte: ainda não sei a fonte REAL do texto acima. Contudo, adianto que a matéria é bem mais
complexa e o texto está RASO e desprovido de aprofundamento para provas mais complexas.
170. ERRO CULTURALMENTE CONDICIONADO

Além do erro que afeta a ilicitude há o erro que afeta a compreensão da ilicitude, e ambos
resultam no erro de proibição. Compreensão é diferente de conhecimento. O conhecimento é
pressuposto da compreensão, mas não pode haver compreensão sem conhecimento.
.
Se a não compreensão da norma, a não internalização de seu valor, se dá em razão do
conhecimento cultural do agente, está-se diante de um erro de compreensão culturalmente
condicionado.
.
São exemplos correntes na doutrina, o do esquimó por nós visitado, que nos oferece a mulher
perfumada de urina, que não aceitamos por ser extremamente árduo internalizar a regra de
conduta que evite a injúria que lhe fazemos e; o do indígena de uma comunidade que tem seus
próprios ritos para funerais e violar as nossas regulamentações sobre inumações, sendo muito
duro exigir-lhe que abandone suas regras para acolher as nossas e reprovar-lhe porque não o
tenha feito.
.
Logo, o erro de compreensão culturalmente condicionado se apresenta na situação em que o
agente, mesmo conhecendo a ilicitude do fato, não a compreende, porque não internalizou os
valores contidos na norma que o rege.
.
E, não internaliza estes valores porque desconhecidos ou incompatíveis com aqueles
pertencentes à sua cultura.
.
Sobre o erro culturalmente condicionado, é a lição de Eugênio Raul Zaffaroni e Pierangeli:
.
“Trata-se de uma especificação do erro de proibição que vale para aqueles casos em que, pese
embora o conhecimento da proibição, não é exigível ao agente a respectiva interiorização
porque ela é estranha à sua cultura, reconhecendo, no entanto, que o condicionamento cultural
pode dar lugar a outras espécies de erro. O ‘erro de compreensão culturalmente condicionado’
revela um grau de tolerância maior na resolução das situações de conflito pessoal entre sistemas
culturais distintos, dado que prescinde à partida da comprovação da censurabilidade do erro. A
admissão de um juízo de censurabilidade nas constelações a que o erro se refere pressupõe o
reconhecimento da obrigatoriedade de assimilação dos valores dominantes e isso representaria
igualmente um desprezo pelas diferenças culturais”.

.
Fonte: https://www.facebook.com/cursomege/posts/2053398188287727:0
.
**Complementado:
.

O erro culturalmente condicionado ocorrerá quando o agente, por uma concepção errônea da
causalidade em virtude de seu condicionamento cultural, agir amparado num erro de tipo ou de
proibição, afastando a incidência da norma penal.
O condicionamento cultural de um indivíduo poderá dar lugar a um erro de proibição ou
a uma série distinta de erros (ZAFFARONI, 2007, p. 554).
Para Zaffaroni, não se pode sustentar que o silvícola seja inimputável ou semi-imputável,
sob pena de adotarmos uma pretensão etnocentrista e aceitarmos que a civilização
industrial encontra-se em posição de superioridade, apta a se sobrepor a todas as demais
manifestações culturais alheias.
Valhamo-nos das palavras do autor:
.
“os membros da cultura Ahuca, no oriente equatoriano, têm a convicção de que o homem
branco sempre os matará quando os ver, de modo que devem adiantar-se a esta ação, o que é
encarado como um ato de defesa. Em tal caso, nos encontraremos diante de um erro de
proibição culturalmente condicionado, mas que constituirá uma justificação putativa e não um
erro de compreensão.
Por uma concepção errônea de causalidade (...) é muito comum nas culturas africanas,
requerendo mortes particularmente cruéis para esconjurar “bruxos”.
Aqui também teremos um caso de defesa putativa baseada em erro sobre a concepção da
causalidade.
Esses erros sobre a causalidade podem dar lugar a erros de tipo: aqueles que submetem um
homem a certos tratamentos com fins curativos, em particular na crença de que é indispensável
prescrever-lhe pancadas para “livrá-lo do diabo”, podem causar a morte do paciente assim
“tratado”, mas não será uma conduta dolosa de homicídio, porque media um erro de tipo (erro
sobre a causalidade) (ZAFFARONI, 2007, p. 554).

Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 83 e 84)

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. São Paulo: RT, 2007. vol. 1.
171. ERRO DE TIPO

Segundo o Professor Cléber Masson, o erro de tipo pode ser essencial ou acidental.
.
O erro de tipo essencial consiste na falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do
tipo penal.

➔ É cabível o erro de tipo na seara dos crimes omissivos impróprios;

➔ Espécies:

a) escusável: não deriva de culpa do agente;


b) inescusável: provém de culpa do agente;

➔ Efeitos: sempre exclui o dolo (o erro de tipo é a “cara negativa do dolo”, segundo Raúl Eugênio
Zaffaroni). Entretanto, se escusável também exclui a culpa (diferente do erro de tipo
inescusável, que permite a punição por crime culposo, se previsto em lei);
.
O erro de tipo acidental, por sua vez, recai sobre circunstâncias e fatores irrelevantes da figura
típica, não afastando a responsabilidade penal.
.
De maneira resumida, vejamos as modalidades de erro de tipo acidental (que não afastam a
responsabilidade penal):
.
a) Erro sobre a pessoa (o agente confunde a pessoa visada).

Adota-se aqui a teoria da equivalência do bem jurídico atingido (leva-se em conta, para
aplicação da pena, as condições da vítima virtual - aquela que o sujeito pretendia atingir).
Salienta-se, no entanto, que segundo o STJ, o erro não influencia na competência, levando-se em
conta a vítima real para determinar o foro competente.

b) Erro sobre o objeto (incide sobre coisa diversa).

c) Erro sobre as qualificadoras (o sujeito age com falsa percepção da realidade sobre uma
qualificadora. Segundo Cleber Masson, a consequência desse erro seria o afastamento da
qualificadora).

d) Aberratio causae (engano relacionado à causa do crime).

Destaca-se que o aberratio causae difere do dolo geral (ou dolo por erro sucessivo), uma vez que
neste há dois atos distintos, ao passo que no primeiro (aberratio causae) há apenas um ato.
e) Erro na execução ou aberratio ictus (o agente erra o seu alvo, tendo em vista a aberração no
ataque).

f) Aberratio criminis (trata-se do resultado diverso do pretendido): se sobrevém resultado diverso


do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo (art. 74,
caput, CP). No entanto, se o resultado previsto como crime culposo for menos grave ou se o
crime não admitir a modalidade culposa, segundo a doutrina majoritária, deve-se desprezar a
regra contida no art. 74 do CP, imputando a tentativa do respectivo crime.

Fonte: ainda não sei a fonte REAL do texto acima. Contudo, adianto que a matéria é bem mais
complexa e o texto está RASO e desprovido de aprofundamento para provas mais complexas.
Não ache que a leitura disso será suficiente para as provas.
172. DESCRIMINANTES PUTATIVAS

Qual o tratamento dispensado às descriminantes putativas que prevalece no Código Penal


Brasileiro?

Descriminante putativa consiste na causa de exclusão da ilicitude (ou causa de justificação) que
não existe concretamente, mas apenas na mente do autor de um fato típico.

Qual a natureza jurídica das descriminantes putativas? Depende da teoria da culpabilidade


adotada.

➔ Para a teoria normativa pura, extrema ou estrita, as descriminantes putativas SEMPRE


caracterizam erro de proibição (logo, para essa teoria, o erro relativo aos pressupostos fáticos de
uma causa de exclusão da ilicitude constitui erro de proibição indireto, excluindo-se a
culpabilidade).

➔ Diferentemente, na teoria limitada, a culpabilidade é composta pelos MESMOS elementos


que integram a teoria normativa pura: 1) imputabilidade; 2) potencial consciência da ilicitude;
3) potencial consciência da ilicitude, os quais estão ordenados hierarquicamente. (CUIDADO!!
No material “original” estava assim, mas não faz o menor sentido repetir 2 elementos. Na teoria
normativa pura o terceiro elemento é a INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA).
.
No entanto, a distinção em relação a teoria normativa pura repousa unicamente no tratamento
dispensado às descriminantes putativas.
Na teoria limitada, as descriminantes putativas são divididas em dois blocos: a) de FATO,
tratada como erro de tipo. Trata-se do ERRO DE TIPO PERMISSIVO, previsto no art. 20, p. 1º,
do CP; b) de DIREITO, disciplinada como erro de proibição (estamos diante do ERRO DE
PROIBIÇÃO INDIRETO).
.
Qual teoria o Código Penal acolheu?
.
Em que pese haja discussão doutrinária, o Código Penal acolheu a teoria limitada (é o que se
extrai do tratamento do erro - arts. 20 e 21 do Código Penal). Ademais, há previsão, ainda, no
item 19 da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do CP.
.
Portanto, diante da adoção pelo CP da teoria limitada, o erro relativo aos pressupostos de:
FATO: constitui-se em erro de tipo permissivo (exclui sempre o dolo); e DIREITO: constitui-se
em erro de proibição indireto (pode excluir a culpabilidade).

Fonte: ainda não sei a fonte REAL do texto acima. Contudo, adianto que a matéria é bem mais complexa
e o texto está RASO e desprovido de aprofundamento para provas mais complexas. Não ache que a
leitura disso será suficiente para as provas.
**Como complemento leia tb o texto que está na apostila gratuita MP SP 2019 (o que tb não substitui estudo
aprofundado).
173. DESCRIMINANTE EM BRANCO

Segundo Rogério Sanches, ocorre a descriminante em branco quando o conteúdo da norma


permissiva (excludente da ilicitude) se extrai de outra norma jurídica, ou seja, de outra lei, ato
da administração pública (decreto, regulamento, portaria, etc) ou, ainda, em casos excepcionais
da própria jurisprudência (Súmula Vinculante).
.
Nesses casos, a doutrina aplica o mesmo tratamento jurídico da norma penal em branco.
.
Esse tema foi cobrado na segunda fase do concurso de Delegado de Polícia do Estado do
Paraná.

Fonte: texto extraído do, apenas mudou-se a ordem.


.
**Original:
.
Tal tema foi objeto de questão na segunda fase do concurso de ingresso no cargo de Delegado
de Polícia no Estado do Paraná.
Ocorre a chamada descriminante em branco quando o conteúdo da norma permissiva (excludentes
de ilicitude) se extrai de outra norma jurídica, ou seja, de outra lei, ato da Administração Pública
(decreto, regulamento, instrução, portaria etc.) ou, ainda, em casos excepcionais, da própria
jurisprudência (Súmula Vinculante).
Nesses casos, a doutrina aplica o mesmo tratamento jurídico da norma penal em branco.

Fonte: Junior, Leitao Joaquim e Junior Biffe João (livro Concursos Públicos Teorias e
Terminologias Inusitadas, Editora Método 1 edição 2017 pgs 84 e 85).

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral. 3. ed. Salvador: JusPodivm,
2015.
174. TEORIAS SOBRE A PUNIBILIDADE DA TENTATIVA

✅ Teoria subjetiva, voluntarística ou monista: ocupa-se com a vontade criminosa (o sujeito é


punido por sua intenção, sendo irrelevante o desvalor do resultado);

✅ Teoria sintomática: sustenta a punição em razão da periculosidade subjetiva (perigo revelado


pelo agente);

✅ *Teoria objetiva, realística ou dualista: pune-se a tentativa em face do perigo proporcionado


ao bem jurídico tutelado (deve receber punição inferior à do consumado). Essa teoria foi
adotada pelo Código Penal;

✅ Teoria da impressão ou objetivo-subjetiva: pune-se a tentativa quando houver comoção da


confiança na vigência do ordenamento normativo e do sentimento de segurança jurídica.

Fonte: texto retirado de


http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:enm6JYk246oJ:cadernoparaconcurseiro
s.blogspot.com/2011/12/direito-penal-tentativa.html+&cd=2&hl=pt-
BR&ct=clnk&gl=br#!http://cadernoparaconcurseiros.blogspot.com/2011/12/direito-penal-
tentativa.html.
Isso aí é um resumo mais do que RASO sobre o tema e EM HIPÓTESE ALGUMA substitui um
bom livro e o aprofundamento na matéria.
.
**Complementando:
.
Prova Discursiva CESPE 2013 (Juiz de direito TJDFT):
.
Questão de Direito Penal – 1,0 Ponto – PADRÃO DE RESPOSTA.

“No delito doloso não se pune apenas a conduta que chega a realizar-se totalmente ou que
produz o resultado típico, pois a lei prevê a punição da conduta que não chega a preencher
todos os elementos típicos, por permanecer numa etapa anterior de realização” (Eugenio Raúl
Zaffaroni e José Henrique Pierangeli in Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte
geral. 7ª ed. rev. e atual. 2ª tiragem – São Paulo: RT, 2008, p. 598).

Discorra de forma sucinta sobre as teorias fundamentadoras da punição da tentativa, indicando,


pelo menos, quatro correntes doutrinárias e as principais críticas que recaem sobre cada uma
delas.
.
PADRÃO DE RESPOSTA:
.
As Teorias Fundamentadoras da punição da tentativa são, basicamente, quatro:
.
1ª – Teoria Objetiva (ou realística ou dualista):
.
Para Nucci, “o objetivo da punição da tentativa volta-se ao perigo efetivo que o bem jurídico
corre, o que somente se configura quando os atos executórios, de caráter unívoco, têm início,
com idoneidade, para atingi-lo. É a teoria adotada pelo art. 14, II, do Código Penal brasileiro.
Leva-se em consideração tanto o desvalor da ação quanto o desvalor do resultado. A redução da
pena torna-se, então, obrigatória, uma vez que somente se poderia aplicar a pena igual à que
seria cabível ao delito consumado se o bem jurídico se perdesse por completo – o que não
ocorre na figura da tentativa” (Guilherme de Souza Nucci in Manual de Direito Penal: parte
geral: parte especial. 5ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2009, p.312).

Para Bitencourt, “a punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo a que é exposto o bem


jurídico, e a repressão se justifica uma vez iniciada a execução do crime. Não se equipara o dano
ou perigo ocorrido na tentativa com o que resultaria do crime consumado. Esta é a teoria
adotada pelo nosso CP” (Cezar Roberto Bitencourt in Código Penal Comentado. 7ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2012, p. 127).

Damásio esclarece que “para seus partidários, o fundamento da punibilidade da tentativa


reside no perigo a que é exposto o bem jurídico. Não se tendo realizado o dano almejado pelo
agente, o fato por ele cometido deve ser apenado menos severamente. O nosso Código adotou a
doutrina objetiva. É o que se contém no art. 14, parágrafo único (...)” (Damásio Evangelista de
Jesus in Direito Penal, volume 1: parte geral. 33ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 381).

Críticas à Teoria Objetiva:

Zaffaroni e Pierangeli afirmam que “para uns, a tentativa é punida atendendo a critérios
objetivos, porque coloca em perigo um bem jurídico. Se assim fosse, o problema levaria a uma
duplicidade de perigos nos crimes de perigo” (Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique
Pierangeli in Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 7ª ed. rev. e atual. 2ª
tiragem – São Paulo: RT, 2008, p. 599).

Rogério Greco, inicialmente, assevera que “a teoria objetiva, adotada como regra pelo nosso
Código, entende que deve existir uma redução na pena quando o agente não consiga,
efetivamente, consumar a infração penal, quer dizer, a pena para a tentativa deve ser menor do
que aquela aplicada ao agente que consegue preencher todos os elementos da figura típica”.
Na sequência, aduz que referida regra sofre exceções. Vejamos: “Tal regra, contudo, sofre
exceções, como no caso em que o legislador pune a tentativa com as mesmas penas do crime
consumado, prevendo-a expressamente no tipo, a exemplo do art. 352 do Código Penal. Por
essa razão, ou seja, por causa da ressalva contida no parágrafo único do art. 14, é que podemos
concluir ter o Código Penal adotado a teoria objetiva temperada, moderada ou matizada, isto é,
a regra é que a pena correspondente ao crime tentado sofra uma redução.
Contudo, tal regra sofre exceções, conforme previsto pelo próprio artigo. Assim, embora
adotando-se uma teoria objetiva, ela não é pura, mas sim, como dissemos, temperada,
moderada ou matizada” (Rogério Greco in Código Penal: comentado. 4ª ed. Niterói, RJ:
Ímpetus, 2010, pp. 43/44).

A hipótese do art. 352 do CP (Art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo
submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: Pena –
detenção, de 3 meses a 1 ano, além da pena correspondente à violência) citada pelo professor
Rogério Greco, onde o legislador equipara o crime tentado ao consumado, punindo-os com a
mesma pena, é chamado pela doutrina de crime atentado, segundo aviso do professor Victor
Eduardo Rios Gonçalves (Direito Penal, parte geral. 16ª ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2010
(coleção sinopses jurídicas, v.7, PP. 77/78).
.
2ª – Teoria Subjetiva (ou voluntarística ou monista):

Segundo Nucci, referida teoria “leva em consideração, para justificar a punição da tentativa,
fundamentalmente, a vontade criminosa, desde que nítida, podendo ela estar presente e
identificada tanto na preparação quanto na execução. Leva-se em conta apenas o desvalor da
ação, não importando, para a punição, o desvalor do resultado. Nesse caso, inicia-se a
possibilidade de punir a partir do momento em que o agente ingressa na fase da preparação.

Como o objetivo é punir aquele que manifesta vontade contrária ao Direito, nem sempre deve o
juiz atenuar a pena” (Guilherme de Souza Nucci in Manual de Direito Penal: parte geral: parte
especial. 5ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2009, p.312).

Conforme Bitencourt, a teoria subjetiva “fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade do


autor contrária ao Direito. Para essa teoria o elemento moral, a vontade do agente é decisiva,
porque esta é completa, perfeita. Imperfeito é o delito sob o aspecto objetivo, que não chega a
consumar-se. Por isso, segundo esta teoria, a pena da tentativa deve ser a mesma do crime
consumado. Desde que a vontade criminosa se manifeste nos atos de execução do fato punível,
a punibilidade estará justificada” (Cezar Roberto Bitencourt in Código Penal Comentado. 7ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 126/127).

Damásio leciona que a teoria subjetiva “vê na manifestação da vontade do agente, que é
perfeita, a razão da punibilidade da tentativa. Imperfeito é o crime sob seu aspecto objetivo,
pois não chega a consumar-se. Em face disso, a pena do conatus deve ser a mesma do delito
consumado. Assim, aquele que pratica uma tentativa branca de homicídio (que não produz
ferimento) deve ter a mesma sanção do homicídio consumado” (Damásio Evangelista de Jesus
in Direito Penal, volume 1: parte geral. 33ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 381).

Rogério Greco esclarece que, “segundo a teoria subjetiva, o agente que deu início aos atos de
execução de determinada infração penal, embora, por circunstâncias alheias à sua vontade, não
tenha alcançado o resultado inicialmente pretendido, responde como se a tivesse consumado.
Basta, como se vê, que a sua vontade seja dirigida à produção de um resultado criminoso
qualquer, não importando se efetivamente ele venha ou não a ocorrer. Aqui será aplicada ao
agente a pena cominada ao crime consumado, não incidindo, outrossim, redução alguma pelo
fato de ter permanecido a infração penal na fase do conatus” (Rogério Greco in Código Penal:
comentado. 4ª ed. Niterói, RJ: Ímpetus, 2010, p. 43).

Críticas à Teoria Subjetiva:

Zaffaroni e Pierangeli afirmam que “para outros, a teoria subjetiva é a que predomina, isto é, a
tentativa é punida porque revela uma vontade contrária ao direito. Conforme este critério,
como a vontade contrária ao direito existente na tentativa é igual à do delito consumado, não se
deve distinguir entre a pena da tentativa e a do delito consumado. Isto também é inadmissível
frente a nossa lei positiva que estabelece uma pena reduzida para a tentativa (art. 14, parágrafo
único, do CP)” (Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli in Manual de Direito Penal
Brasileiro, volume 1: parte geral. 7ª ed. rev. e atual. 2ª tiragem – São Paulo: RT, 2008, p. 599).
Não obstante as críticas dos professores Zaffaroni e Pierangelli, não se pode olvidar que o
direito penal brasileiro apresenta hipótese em que a teoria subjetiva é adotada, como no caso do
art. 352 do CP onde o legislador equipara o crime tentado ao consumado, punindo-os com a
mesma pena, é chamado pela doutrina de crime atentado, segundo aviso do professor Victor
Eduardo Rios Gonçalves (Direito Penal, parte geral. 16ª ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2010
(coleção sinopses jurídicas, v.7, PP. 77/78. Ver, também, Rogério Greco in Código Penal:
comentado. 4ª ed. Niterói, RJ: Ímpetus, 2010, pp. 43/44).
.
3ª – Teoria Subjetivo-Objetiva (ou Teoria da Impressão):
.
Nucci leciona que “o fundamento da punição é representado pela junção da avaliação da
vontade criminosa com um princípio de risco ao bem jurídico protegido. Nas palavras de Roxin,
‘a tentativa é punível, quando e na medida em que é apropriada para produzir na generalidade
das pessoas uma impressão juridicamente abaladora; ela põe, então, em perigo a paz jurídica e
necessita, por isso, de uma sanção correspondente a esta medida’ (Resolução o fato e começo da
execução na tentativa. Problemas fundamentais de direito penal, p. 296).

Como se leva em consideração a vontade criminosa e o abalo que a sua manifestação pode
causar à sociedade, é faculdade do juiz reduzir a pena” (Guilherme de Souza Nucci in Manual
de Direito Penal: parte geral: parte especial. 5ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2009,
p.312).
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Críticas à Teoria Subjetivo-Objetiva (ou Teoria da Impressão):

Zaffaroni e Pierangeli esclarecem que “a partir da teoria da prevenção geral, afirmou-se que a
tentativa é punida por ser perigosa ‘qualquer conduta que produz, no seio da comunidade, a
impressão de uma agressão ao direito, e mediante a qual fica prejudicada a sua firme validade
na consciência da comunidade’ (Mezger). Segundo esta teoria, se sustentaria que o único
fundamento da punição da tentativa seria o alarme social, o que por si mesmo não tem sentido,
posto que o alarme social sempre obedece à afetação de um bem jurídico. A teoria da impressão
resultaria, frente à nosso direito positivo, francamente violatória do princípio republicano, na
medida em que puniria condutas que não afetam bens jurídicos” (Eugenio Raúl Zaffaroni e José
Henrique Pierangeli in Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 7ª ed. rev. e
atual. 2ª tiragem – São Paulo: RT, 2008, p. 599).
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4ª – Teoria Sintomática (ou “a preconizada pela Escola Positiva”):


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Nucci assevera que a Teoria Sintomática “preconizada pela Escola Positiva, entende que o
fundamento de punição da tentativa concentra-se na análise da periculosidade do agente.
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Poder-se-ia punir os atos preparatórios, não se necessitando reduzir a pena, de caráter
eminentemente preventivo” (Guilherme de Souza Nucci in Manual de Direito Penal: parte
geral: parte especial. 5ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2009, p.312).
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Cr ticas à Teoria Sintomática (ou “a preconizada pela Escola Positiva”):
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Sobre esta teoria, Zaffaroni e Pierangeli pontificam que “outros, limitam-se a fixar-se no autor e
a fundamentar a punição da tentativa na periculosidade do autor. Este critério – eminentemente
positivista – tampouco funciona dentro de nosso sistema penal, porque levaria à punição a
tentativa inidônea, não punível no Código (art. 17)” (Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique
Pierangeli in Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 7ª ed. rev. e atual. 2ª
tiragem – São Paulo: RT, 2008, p. 599).
175. TEORIA DA “VERSARI IN RE ILLICITA” E CRIMES PRETERDOLOSOS

Criada no direito canônico, a teoria da “versari in re illicita” (permanecer em assunto ilícito)


dispõe que ao sujeito que pratica um ato ilícito serão imputadas as consequências da sua
conduta, sendo o agente responsabilizado pelo resultado, ainda que este ocorra sem dolo ou
culpa.
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As críticas são no sentido de que a construção teórica é incompatível com o Direito Penal
democrático, ao permitir a malfadada responsabilidade penal objetiva.
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Prevalecendo em sede criminal como princípio dominante do sistema normativo o dogma da
responsabilidade com culpa (“nullum crimen sine culpa”), revela-se absolutamente
incompatível a velha concepção medieval do “versari in re illicita”.
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Há quem reconheça a presença de liame entre a teoria em voga e a tipificação dos crimes
preterdolosos (qualificados pelo resultado).
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Porém, a imputação do resultado mais grave nos crimes qualificados pelo resultado exige os
seguintes req