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O terceiro afetado e o devido processo legal na resolução

de demandas repetitivas

O TERCEIRO AFETADO E O DEVIDO PROCESSO LEGAL NA RESOLUÇÃO DE


DEMANDAS REPETITIVAS
Class members and the due process of law in the resolution of multiple claims on the
same point of law incident
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal | vol. 7/2018 | p. 191 - 223 | Jan - Jun /
2018
DTR\2018\16183

Frederico Augusto Gomes


Mestre em direito processual civil pela UFPR, Professor em cursos de Pós-Graduação,
membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e Assessor de
desembargador do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR).
gomes.fredericoaugusto@gmail.com

Clayton Maranhão
Doutor e Mestre em direito processual civil pela UFPR, Professor Adjunto da UFPR nos
cursos de Graduação, Mestrado e Doutorado em direito, Membro da Academia
Paranaense de Letras Jurídicas (APLJ), Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Processual (IBDP) e Desembargador do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR).
clayton.maranhao@hotmail.com

Área do Direito: Civil; Processual


Resumo: O incidente de resolução de demandas repetitivas não é um mecanismo de
formação de precedente, mas um meio de coletivização para que seja decidida questão
comum a todos os integrantes do grupo. Por causa disso, a falta de previsão de
representatividade adequada do litigante que litigará sobre a questão macula de
inconstitucionalidade o instituto, razão pela qual a única forma de salvá-lo é exigindo a
representatividade adequada do litigante que estará presente no caso-piloto. Satisfeito
esse requisito, em linha de princípio, os terceiros afetados carecerão de interesse para
participarem do debate processual travado no incidente de demandas repetitivas.

Palavras-chave: Incidente de resolução de demandas repetitivas – Devido processo


legal – Representatividade adequada
Abstract: The incident of the resolution of multiple claims on the same point of law is not
a way to set a precedent, yet a procedure to decide a common question to the class.
Due to the unconstitutionality of this institute, since the representative partie does not
necessarily protects fairly and adequately the interests of the class, the only interpretion
in line with the Constitution is to demand the adequacy of representation. Only when this
requirement is satisfied the class members lose their interest in participating on the
incident of the resolution of multiple claims on the same point of law.

Keywords: Incident of the resolution of multiple claims on the same point of law – Due
process of law – Adequacy of representation
Sumário:

1 Introdução - 2 A situação jurídica do terceiro afetado - 3 A natureza jurídica do


incidente de resolução de demandas repetitivas - 4 Considerações sobre o devido
processo legal - 5 O devido processo de resolução de demandas repetitivas - 6
Conclusão - 7 Bibliografia

1 Introdução

O incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) é um incidente processual


instaurado em recurso ou em processo de competência originária do tribunal, no qual se
transfere a outro órgão dessa mesma Corte a competência para decidir questão de
direito comum a processos repetitivos. Essa decisão será aplicada em todos os processos
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de demandas repetitivas

que versem sobre a mesma questão.

O IRDR foi inserido no Código de Processo Civil (LGL\2015\1656) em vigor com parca
previsão do exercício de contraditório pelos terceiros que serão afetados pela decisão
nele proferida.

É preciso, portanto, investigar a posição do terceiro afetado diante do IRDR, a natureza


jurídica do incidente e, em função disso, averiguar se a falta de regulamentação de
participação desses terceiros macula de alguma forma o instituto.

Esses é são os objetivos deste texto.

2 A situação jurídica do terceiro afetado

É enganoso que afirmar que uma sentença não pode afetar terceiros. As decisões
judiciais nascem vocacionadas a produzir todos os seus efeitos naturais em face de
1
quem quer que possa ser por eles atingido. Quando se reconhece que o autor de uma
demanda é proprietário de determinado bem imóvel, por via de consequência, terceiros
que não participaram do processo não gozam do status de proprietário. Quando se
condena o réu a indenizar o demandante, vindo no futuro a penhorar certo bem seu,
terceiros credores quirografários poderão ter seus respectivos créditos frustrados,
2
sofrendo, assim, as consequências de processo no qual não intervieram.

Na verdade, a noção de terceiro não serve para impedir que esses sujeitos sejam
afetados por decisão judicial de cuja construção não participaram, mas tão somente para
3
definir os limites subjetivos da coisa julgada. A questão é tão somente de
indiscutibilidade, ou seja, de eficácia positiva (obrigatória observância da decisão por
outros juízes) e negativa (impossibilidade de nova apreciação do mérito já decidido) da
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coisa julgada.

É para essa finalidade que importa definir quem é terceiro, definição que é tirada por
5
exclusão do conceito de parte. Há duas posições clássicas sobre o conceito de parte no
processo civil. Giuseppe Chiovenda define parte como aquele que pede ou em face de
6
quem algo é pedido, compreendido como pedido de mérito (declaratório, constitutivo,
condenatório, mandamental ou executivo), e não simples requerimento interinal. Posição
diferente é adotada por Enrico Tullio Liebman, cuja influência no direito processual civil
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brasileiro é inegável, para quem partes são os sujeitos do contraditório.

Assim, bem colocadas as coisas, a maior parte das modalidades clássicas de intervenção
de terceiros revela hipóteses nas quais se apresentam verdadeiras partes, uma vez que
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formula pedidos ou tem em face de si pedidos formulados.

Tudo isso deixa claro que aqueles que veicularam demanda idêntica à do caso-piloto do
incidente de resolução de demandas repetitivas não são partes desse processo afetado
para fins de IRDR. Por outro lado, a rigor, também não são verdadeiros terceiros, na
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medida em que a tese tirada do incidente será para eles indiscutível.

Essa é a questão que põe em xeque a constitucionalidade do incidente de resolução de


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demandas repetitivas: como explicar que não viola o due process of law a
aplicabilidade da decisão em casos de pessoas que não interferiram efetivamente em sua
construção?

3 A natureza jurídica do incidente de resolução de demandas repetitivas

A discussão tem seus contornos melhor definidos em razão da natureza jurídica que se
atribui ao incidente de resolução de demandas repetitivas, ou seja, se ele é visto como
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meio de coletivização ou de formação de precedente.

No âmbito de aplicação dos precedentes, a questão é resolvida pela própria teoria do


stare decisis, em virtude da ratio decidendi. O que de fato é obrigatório é a observância
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dos fundamentos determinantes que certamente, por serem determinantes, foram


amplamente debatidos pela Corte Suprema. Além disso, os mecanismos de superação
(overruling) e distinção (distinguishing) dão um caráter mais democrático à aplicação do
precedente, pois a parte tem oportunidade de discutir sua aplicabilidade ao caso.

De outra parte, a opção do processo coletivo brasileiro foi pela limitação da coisa julgada
àqueles que intervieram no processo, incidindo sobre os demais secundum eventum litis
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vel probationes.

Na experiência das class action norte-americanas, a solução é dada pela adequada


representação dos interesses desses terceiros em juízo.

Feita essa breve apresentação das possibilidades de resposta à questão, impõe-se a


discussão da natureza jurídica do incidente de resolução de demandas repetitivas.
Trata-se de um mecanismo de coletivização ou de meio para formação de precedente?

3.1 Bases para a compreensão dos precedentes obrigatórios


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Precedente é um evento passado que serve de guia para uma conduta futura. Nesse
sentido, a teoria dos precedentes encontra amparo na previsibilidade, que é
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indispensável para a liberdade, uma vez que é necessário ao jurisdicionado antever as
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consequências que podem advir de suas condutas. Além disso, tratar de modo igual
casos iguais (treat like cases alike) é um imperativo extraído da isonomia. Com efeito,
não basta ser igual perante a lei, mas também é necessário preservar a igualdade
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perante a interpretação da lei, uma vez que a interpretação é constitutiva da norma: o
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intérprete sempre adscreve sentido ao texto.
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No entanto, nem tudo que precede se presta a esse fim. Esse é um ponto muito claro
no âmbito doutrinário, mas que, não raras vezes, é mal compreendido mesmo pelos
atores mais qualificados da praxe forense.

Há uma clara distinção entre as Cortes que têm por missão julgar a justiça do caso
concreto e aquelas a quem foi atribuída a função de colaborar com o desenvolvimento e
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unidade do direito objetivo. No direito brasileiro, é recente a percepção de que o
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não são apenas Cortes
Superiores, no sentido de verificaram a correção das decisões das Cortes de Apelação,
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mas devem ser verdadeiras Cortes Supremas, formando precedentes. Assim, sendo
missão das Cortes Supremas a formação de precedentes, decisões das Cortes de Justiça,
ainda que anteriores – e cronologicamente precedentes – não podem ser consideradas
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precedentes obrigatórios.

Por outro lado, nem tudo que as Cortes Supremas decidem tem a autoridade de
precedente. Algo similar com a experiência estrangeira é que só detêm essa autoridade
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os fundamentos determinantes do decisum. Ou seja, os argumentos meramente
colaterais (obiter dicta) ou, pior, que não guardam relação com o caso julgado, não
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podem ser invocados como precedentes. É verdade que embora isso seja tranquilo no
âmbito doutrinário, a experiência prática revela que as Cortes tendem a aplicar
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precedentes com racionalidade diversa.

Por outro lado, há no sistema atual algo que é típico da experiência brasileira: apenas
alguns julgamentos são vocacionados à formação de teses jurídicas de observância
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obrigatória. São as decisões proferidas no bojo de recursos especiais repetitivos no
Superior Tribunal de Justiça e de recursos extraordinários dotados de repercussão geral
no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Nesse ponto, há uma grande diferenciação do
que ocorre no common law. No direito brasileiro, essas teses jurídicas têm dia e hora
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para nascer, além de serem dados “prontos” pelas Cortes Supremas. Na experiência
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estadunidense, há um amplo espaço para a disputa sobre o sentido do precedente.

3.2 A impossibilidade de tratar o IRDR como precedente

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Como denunciado por Luiz Guilherme Marinoni, o legislador tentou utilizar a lógica dos
precedentes para obstaculizar a participação dos terceiros afetados no incidente de
resolução de demandas repetitivas, somo se tratasse de um mero exercício
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interpretativo que dispensa a participação daqueles que serão atingidos pela decisão.

Com a devida vênia, aqueles que pretendem defender que o incidente de resolução e
demandas repetitivas se trata de um mecanismo de formação de precedente assumem
para sim um dificílimo encargo do qual parece ser impossível se desincumbirem
satisfatoriamente.
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Precedente é uma razão de decidir universalizável de observância obrigatória. Se é
universalizável, aplica-se, com as devidas mediações, aos casos semelhantes, não
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apenas às situações idênticas. O incidente de resolução de demandas repetitivas, por
outro lado, aparenta ser pensado a resolver uma mesma questão – uma questão
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idêntica! – que se replica em diversos processos. -

Outro indicativo do possível equívoco de quem pensa o incidente de resolução de


demandas repetitivas como meio de formação de precedente é uma questão semântica
que não pode ser menosprezada: o incidente em debate resolve, põe fim a uma questão.
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Precedente, por outro lado, é um mecanismo de abertura, e não de fechamento. A
partir do precedente pode-se pensar o modo mais adequado de solucionar problemas
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análogos, o que não significa sua aplicabilidade imediata.

Outro argumento sobre o tema é o âmbito em que, por via de regra, se instaura o
incidente de resolução de demandas repetitivas. Não se desconhece a possibilidade de
haver incidente de resolução demandas repetitivas nas Cortes Supremas, mas não há
dúvida de que seu âmbito natural de incidência são as Cortes de Justiça: os Tribunais
Regionais Federais e os Tribunais de Justiça. E por serem vocacionadas à construção da
norma do caso concreto, parece muito difícil que tais Cortes abandonem sai missão
institucional para – sem autorização constitucional – dar unidade ao direito objetivo.

Há, nesse ponto, uma dificuldade prática. O hábito faz o monge e é muito difícil que os
magistrados desses tribunais, ainda que dotados de inquestionável saber jurídico
adquirido nos anos de prática e comprovado pelo preenchimento dos requisitos para
promoção ou pela indicação ao cargo pelo quinto constitucional, abandonem a
racionalidade de suas tarefas habituais para se dedicarem, por um instante, ao
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cumprimento de missão bastante diversa. -

Como último argumento no sentido que do incidente de resolução de demandas


repetitivas não é tirado um precedente, é preciso lembrar que precedente obrigatório
não guarda relação necessária com os mecanismos de controle de observância das
decisões dos tribunais. Ou seja, não é porque determinada decisão, quando
descumprida, enseja a propositura de reclamação que ela consubstancia um precedente.
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Nesse sentido, é de clareza solar que se um juiz de primeiro grau contraria decisão
anterior proferida pelo tribunal no bojo daquele mesmo processo será possível o
ajuizamento de reclamação, ainda que seja indene de dúvidas que não se trata de um
precedente obrigatório. Outro exemplo é a reclamação proposta em razão do exercício
de juízo de admissibilidade do recurso de apelação pelo juízo a quo. Não há sequer
decisão do tribunal contrariada, quanto mais precedente. Ainda assim, nessa hipótese o
cabimento de reclamação é aceito pacificamente pela doutrina.

Portanto, por todo o exposto, o incidente de resolução de demandas repetitivas não tem
o condão de formar precedente obrigatório, mas é um mecanismo de coletivização, de
modo a, mais eficientemente, decidir uma questão que se repete em diversos processos
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que tramitam no âmbito da competência territorial daquele tribunal.

Encarado nesses termos, coloca-se um grande problema em relação à legitimidade


constitucional do incidente de resolução de demandas repetitivas, pois, ao contrário do
que ocorre no processo coletivo, a decisão aí proferida será indiscutível para todos
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de demandas repetitivas

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aqueles que debatem em juízo o mesmo tema. Impõe-se, assim, uma leitura do
incidente de resolução de demandas repetitivas à luz da Constituição Federal
(LGL\1988\3) e do devido processo legal.

4 Considerações sobre o devido processo legal

A compreensão de qualquer instituto processual perpassa um ponto nodal do direito


processual civil: ele é um mecanismo de tutela dos direitos. Isso porque “a tutela dos
direitos pode ser prestada pelo legislador, pelo administrador e pelo juiz. A tutela
jurisdicional dos direitos, portanto, é apenas uma das formas pelas quais a tutela dos
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diretos pode ser prestada”.

A tutela jurisdicional dos direitos, por se dar mediante processo, toma tempo. Contudo,
o andar das coisas nem sempre suporta as demoras do processo: a realidade nem
sempre pode esperar. É por isso que o direito processual precisa prever mecanismos de
gestão do tempo e do processo de modo a possibilitar a resolução dos conflitos em
tempo adequado, a fim de que as exigências formais do direito processual civil não
sejam um óbice intransponível para a tutela do direito material, uma vez que o art. 5º,
XXXV, da Constituição garante que não será excluída da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito. Destarte,

sempre que se tiver presente situação dessa natureza – em que o direito à segurança
jurídica não puder conviver, harmônica e simultaneamente, com o direito à efetividade
da jurisdição, ter-se-á caracterizada hipótese de colisão de direitos fundamentais dos
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litigantes, a reclamar solução harmonizadora.

Essa compatibilização parece ser necessária diante do suposto conflito entre o


imperativo de dar solução tempestiva e adequada às diversas demandas repetitivas
formuladas pelos jurisdicionados e do devido processo legal.

Nessa toada, é preciso lembrar que o acesso à Justiça se amolda não apenas como
garantia do autor da ação (no mais das vezes, o litigante “repetitivo” figurará no polo
passivo da demanda, como suposto violador de direitos”. Ainda que o réu não maneje
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ação propriamente dita, sua resistência à pretensão do autor não é objeção ao acesso
à Justiça pela outra parte demandante, mas sim exercício do direito de defesa. Dessa
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forma, o acesso à Justiça também protege a situação jurídica do demandado.

Da mesma forma, o princípio do devido processo legal é muito mais do que um conjunto
de garantias processuais daquele que integra o polo passivo da demanda: é também
garantia do autor. Conforme assevera Fredie Didier Jr., “o processo, para ser devido, há
de ter outros atributos. Um processo para ser devido, precisa ser adequado, leal e
45
efetivo”. Devido processo é, então, o processo pautado por garantias mínimas de
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meios e resultados, garantindo também o acesso à tutela jurisdicional.

Contudo, há críticas de duas ordens levantadas na doutrina em relação à locução “devido


processo legal”.

A primeira delas é que a expressão remete ao paradigma do Estado de Direito, standard


no qual o processo é um simples obstáculo ao exercício do poder estatal, o que se tem
por superado pelo Estado Constitucional, momento em que o aludido princípio almeja
“colaborar na realização da tutela efetiva dos direitos mediante a organização de um
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processo justo”.

A segunda crítica é em relação à busca de uma dimensão substancial do devido processo


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legal, com inspiração no direito americano. Tal desaprovação é embasada na opinião
manifestada por Humberto Ávila, segundo a qual aquilo que se extrai do devido processo
legal substancial (proporcionalidade e razoabilidade) é decorrência da existência de um
sistema de princípios. Vale dizer, se os princípios são consagrados pela Constituição,
incumbe aos Estado realizá-los. Se a Constituição contém princípios diversos e por vezes
colidentes, deve seu aplicador (seja administrador, julgador ou legislador) concretizá-los
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adotando comportamentos que atinjam seus respectivos fins, mas os promovam que os
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restrinjam e não gerem restrições desarrazoadas aos demais princípios.

Diversa é a opinião de Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, para quem, no direito brasileiro,
o perfil substantivo do devido processo legal acarreta a nulidade de atos “injustos ou
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desarrazoados, porquanto em confronto com os direitos fundamentais do cidadão”,
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embora com alcance menor do que aquele dado pela jurisprudência norte-americana.

Note-se que a crítica à adoção do devido processo substancial feita por Humberto Ávila
cai como uma luva sobre a argumentação de Leonardo Ferres: não se deve “criar” um
princípio para alcançar fins já obtidos de outros, sobretudo se constitucionalmente
expressos. Ora, se o ato é injusto ou desarrazoado por violar direito fundamental é a
própria norma instituidora do direito fundamental que acarreta sua nulidade, e não o
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devido processo legal substancial.

Contudo, é justamente a partir do devido processo legal que a jurisprudência do


Supremo Tribunal Federal tem chego aos deveres de proporcionalidade e razoabilidade.
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Ademais, a inserção do devido processo legal no texto constitucional denota uma clara
inspiração no due process of law norte-americano, uma vez que, ao passo que na
Constituição brasileira está previsto que “ninguém será privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV, CRFB/1988), na Constituição
norte-americana prevê-se, em sua quinta emenda que “no person shall be [...] deprived
of life, liberty, or property, without due process of law” e, na décima quarta emenda,
que “nor shall any State deprive any peson of life, liberty, or property, without due
process of law”, de modo que a experiência constitucional pátria adotou técnica
redacional bastante semelhante à estadunidense.

Nos Estados Unidos da América, o desenvolvimento do devido processo legal substancial


ocorreu jurisprudencialmente – como é de se esperar na experiência jurídica da common
law – e se deu em três fases. Até em torno de 1895, o devido processo legal manteve
seu significado original com conteúdo eminentemente processual, quando a Supreme
Court julgou inconstitucional uma lei promulgada pelo parlamento (a seção 8ª do
Missouri Compromise Act de 1850). A segunda fase, iniciada nas duas últimas décadas
do século XIX, foi marcada pela declaração de inconstitucionalidade de diversas leis que
intervinham no âmbito econômico e social, como ocorreu no caso Lochner vs. New York.
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Com a chegada da Revolução Industrial aos Estados Unidos da América, a força e a


representatividade dos sindicatos laborais cresceu, diante da necessidade de negociar
coletivamente com os empregadores. Nesse passo, houve um aumento acerca dos
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debates sobre a constitucionalidade das leis que viessem a regular o trabalho.

Houve, assim, intensa discussão sobre o controle da carga-horária máxima de trabalho


por dia, o que, segundo a concepção da época, não guardava relação direita com a
saúde e com a segurança do trabalhador. Pensava-se que tal regulação contrariava a
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liberdade de contratação, a qual estaria garantida pela cláusula do due processo f law.

No ano de 1885, o Estado de Nova Iorque aprovou uma lei regulamentadora do trabalho
realizado em padarias, a qual limitava a carga-horária diária máxima para 10 horas e
estabelecia um teto de 6 dias de trabalho por semana. A legislação trazia problemas
para padarias menores, de modo que Lochner, proprietário de uma dessas, questionou
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judicialmente a constitucionalidade da norma.

A Suprema Corte entendeu que a referida lei era inconstitucional, uma vez que a
limitação da carga-horária de trabalho nela consubstanciada não era um meio apropriado
e razoável para alcançar a proteção da segurança e da saúde dos trabalhadores ou para
garantir padrões mínimos de qualidade do produto oferecido no mercado. A Corte
também não viu fundamentos razoáveis para diferenciar padarias dos demais serviços,
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de modo a justificar a restrição aos trabalhadores de, livremente, trabalharem mais


horas, até mesmo para justificar uma redistribuição de lucros mais satisfatória para os
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empregados daquela indústria.

A terceira fase de desenvolvimento do devido processo legal ocorreu na aplicação do


substantive due process of law em contexto não econômico, como no julgamento da
inconstitucionalidade da proibição de anticoncepcionais (Griswold vs. Connecticut) e no
julgamento de inconstitucionalidade da legislação que punia criminalmente o aborto (Roe
60
vs. Wade).

Nos mencionados casos e em diversos outros, a Suprema Corte alterou o curso histórico
e mais adequado do devido processo legal “simplesmente porque não dispunha de uma
argumentação jurídica sustentável para suas opiniões políticas, e tal senso substancial
61
era uma panaceia para tais problemas”. John Hart Ely aponta que mesmo no contexto
norte-americano, o conteúdo da cláusula em comento é eminentemente processual e
62
procedimental, criticando a ingerência do Judiciário sobre as decisões dos demais
poderes, ao afirmar que

não há nenhum fundamento principiológico para determinar que a intenção daqueles que
votam para ratificar deva ser considerada menos importante, para determinar o
“significado verdadeiro” de uma disposição constitucional, que a intenção dos membros
63
do Congresso que a propuseram.

Discordando das críticas à dimensão material do devido processo legal, Fredie Didier Jr.
aponta que a construção do devido processo legal substancial, tal qual se conhece no
Brasil, decorre de uma experiência jurídica singular (a brasileira), bem como que se
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pode chegar às mesmas conclusões jurídicas por caminhos diversos.

Contudo, a par da divergência teórica, tanto Humberto Ávila quanto Fredie Didier Jr.
concordam em relação à ausência de contraposição entre devido processo legal
procedimental e devido processo legal substancial; vale dizer, não há separação entre a
exigência de processo justo e a necessidade de que o processo seja proporcional e
65
razoável.

Destarte, para o que importa no momento, o devido processo legal exige que o processo
seja apto a tutelar o direito material invocado, ainda que em face da litigiosidade
repetitiva. Nesses casos, o incidente de resolução de demandas repetitivas, com seus
requisitos, funções e procedimentos, é a concretização do devido processo legal dada
pelo legislador ordinário.

Assim, segundo a opinião de Egon Bockmann Moreira, o processo para ser devido deve
66
atender as expectativas mínimas de um Estado Democrático de Direito. Ocorre que
diante da pluralidade de interesses colocados no jogo democrático – decorrência direta
da pluralidade de pessoas e classes que compõem a sociedade – o Estado Democrático
é, por assim dizer, um tanto “esquizofrênico”, uma vez que há diversos interesses
conflitantes que lhe são caros. Isso se manifesta também no devido processo legal.

O processo, para ser devido, por outro lado, deve também oferecer garantias para que o
jurisdicionado não veja sua liberdade e sua propriedade invadidas por um ato arbitrário
do Estado, afinal também são esses valores caros ao Estado democrático. Aqui se
aplicam as mencionadas críticas de Calmon de Passos sobre a instrumentalidade do
processo à luz do due process of law. Processo devido, assim, é o processo jurisdicional
67
democrático, caracterizado pelo policentrismo e pelo contraditório como poder de
influência e paridade de armas.

É justamente a observância ao contraditório que justifica a adequação do incidente de


resolução de demandas repetitivas ao devido processo legal. No entanto, no IRDR é
proferida decisão sem a oitiva de todos aqueles que serão afetados e sem que seja
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possível o exercício posterior do contraditório, razão pela qual é necessário dar uma
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interpretação capa dez salvar a constitucionalidade do incidente. -

5 O devido processo de resolução de demandas repetitivas

Firmadas as premissas de que o incidente de resolução de demandas repetitivas é um


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mecanismo de coletivização da decisão de questão de direito e de que, pelo modo que
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está insculpido no código, fere o devido processo legal, resta a questão de como
efetivar do contraditório sem inviabilizar o incidente. Isso porque, justamente por ser
destinado a solucionar demandas repetitivas, o número de terceiros afetados tende a
tornar impossível o julgamento da questão, caso todos eles decidam participar do debate
processual.

E como já mencionado, a simples exclusão desses terceiros do procedimento tende a


maculá-lo de inconstitucionalidade, por violação devido processo legal e ao contraditório,
uma vez que a decisão ali firmada sobre a questão de direito será aplicável
73
imediatamente aos seus processos.

Nesse aspecto, a situação legitimante daquele que exercerá o contraditório em juízo não
coincide integralmente com a situação deduzida, uma vez que a legitimação ordinária
74
atinge apensa e tão somente a situação jurídica de que ele é titular. Destarte, é
indubitável que se trata de hipótese de legitimação extraordinária, em relação ao direito
dos terceiros afetados, e de legitimação ordinária, em relação ao seu próprio direito.

A solução inicial para o caso parece ser aquela dada no direito norte-americano ao
75
processo coletivo. Lembre-se que lá a coisa julgada opera-se erga omnes, de modo
que só é possível a extensão de sua indiscutibilidade aos terceiros em razão da
76
adequada representação de seus interesses em juízo.

Nesse sentido, a clássica ideia de que a parte deve ser seu dia na corte foi substituída
77 78
pela noção de que seu interesse é que deve ser representado. - Como é evidente, não
é uma representação qualquer que satisfaz as exigências do devido processo legal, mas
79
apenas uma representação adequada.

Para que a representatividade adequada se faça presente, é preciso que o representante


“seja capaz de defender os interesses do grupo de forma completa e imparcial,
80
demonstrando vigor na condição do feito”.

Desse modo, o representante adequado deve ser um membro da classe, o que no


incidente de resolução de demandas repetitivas sempre ocorrerá, na medida em que
será pinçado um dos processos sobre a questão para nele se instaurar o incidente, que
detenha condições técnicas, econômicas e jurídicas para levar adiante a defesa dos
81
interesses de toda a classe.

Portanto, há alguns aspectos que devem ser observados na seleção do caso-piloto que
pautará o julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas. Essa escolha é
82
absolutamente importante para o respeito ao devido processo legal.

A discussão travada nos autos pinçados entre os demais deve ser ampla, no sentido de
que os argumentos relevantes devem ter sido deduzidos. Não parece adequado
selecionar caso nos quais argumentos importantes foram deixados de lado ou já estão
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superados pela preclusão.

Além disso, não basta olhar objetivamente para o processo selecionado, mas é preciso
analisar também a qualidade das partes. O representante coletivo deve ser um membro
da classe que não tenha interesse manifestamente conflitante com os demais A esse
respeito, é importante considerar a existência de litígios coletivos de difusão irradiada
nos quais a lesão debatida atinge diversas pessoas ou segmentos sociais, as quais não
84
compõem uma comunidade homogênea. Em casos tais, é preciso cuidado para não
privilegiar determinado interesse de certos membros que não são compartilhados pela
integralidade, ou ao menos pela maioria, dos terceiros afetados.
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O terceiro afetado e o devido processo legal na resolução
de demandas repetitivas

Não basta, contudo, atenção para que demandante do caso selecionado detenha essas
características. É preciso também que seu advogado tenha capacidade técnica para levar
85
a representação de toda a classe adiante.

Com efeito, a litigiosidade nas Cortes de Apelação detém suas especificidades. O


conhecimento do Regimento Interno do Tribunal é absolutamente relevante, o hábito de
realizar sustentações orais em sessões de julgamento também influencia. Isso sem
contar a disponibilidade do advogado para comparecer pessoalmente ao tribunal, uma
vez que, embora na Justiça Estadual isso tenda a não ser um grande empecilho, há
regiões da Justiça Federal maiores que muitas nações estrangeiras.

Satisfeitos esses requisitos, em linha de princípio, haverá uma representação adequada


dos interesses da classe, de modo que se justifica a extensão da imutabilidade da
decisão aqueles que postulam demandas idênticas perante o Poder Judiciário.

Ao lado do representante adequado, não há dúvidas de que Ministério Público e


Defensoria Pública devem tomar postura ativa no exercício do contraditório, sempre de
modo a proteger os interesses que lhe são constitucionalmente confiados, quais sejam, a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis, no caso do Parquet e a proteção dos necessitados, no caso da defensoria
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pública.

Já no que toca a intervenção do amicus curiae, o código prevê como requisito genérico
dessa intervenção de terceiro a representatividade adequada. Todavia, esse requisito
não se confunde com o ora debatido, pois em relação ao amicus curiae a idoneidade
exigida para sua intervenção está relacionada a sua expertise sobre o tema em debate.
87
Com efeito, a participação de amici curiae pode ser um mecanismo apto a ampliar o
contraditório, melhorando qualitativamente a decisão a ser tomada.

Resta ainda a questão da intervenção dos terceiros afetados pela decisão proferida no
incidente de resolução de demandas repetitivas.

A lei determina que se possibilite aos interessados se manifestar antes da prolação de


88
decisão. No entanto, é imprescindível a existência de mecanismos de controle para
essa participação, sob pena de o incidente se tornar inviável.

Se já houve um efetivo controle acerca da adequação da representação, é ônus do


terceiro que pretende intervir no feito demonstrar seu legítimo interesse em se
manifestar nos autos, uma vez que seu direito será adequadamente defendido no
processo, o que é garantido pela representatividade adequada.

É de se notar que se o terceiro que pretende intervir não possui interesse legítimo para
atuar no feito, essa pretensão de intervenção se caracteriza como abuso do direito, que
apenas terá o condão de protelar a decisão a ser proferida no incidente de resolução de
demandas repetitivas, não podendo ser admitida pelo Poder Judiciário.

Portanto, uma das balizas para vedar essa intervenção é a caracterização de abuso de
direito, nos termos do art. 187 do Código Civil (LGL\2002\400), segundo o qual
“também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes”. É de se notar, contudo, que o abuso deve ser manifesto,
sobretudo porque se está lidando com direito fundamental de participação e com a
garantia constitucional do devido processo legal.

De outro lado, autorizando a intervenção do terceiro afetado, vislumbram-se, por ora,


duas hipóteses das quais advém um legítimo interesse.

Parece ser possível que esse terceiro afetado questione a representatividade adequada.
Se é ela que autoriza a extensão da imutabilidade da decisão proferida no incidente de
resolução de demandas repetitivas a terceiros, certo é que não se pode proibir a
Página 9
O terceiro afetado e o devido processo legal na resolução
de demandas repetitivas

discussão da adequação da representação.

Além disso, ainda que não se discuta a presença da representatividade adequada, é


necessário permitir a participação do terceiro afetado quando ele trouxer argumentos
89
novos, ainda não suscitados por nenhuma das partes do incidente de resolução de
90
demandas repetitivas, aprofundando essa maneira o debate.

Ou seja, a caracterização do interesse legítimo de intervenção do terceiro afetado está


associada a: i) questionamento da representatividade adequada; ii) apresentação de
fundamentos ainda não considerados pelas partes em litígio ou pelo magistrado, de
ofício.

6 Conclusão

O incidente de resolução de demandas repetitivas não pode ser tomado como


mecanismo de formação de precedente, razão pela qual se trata de um meio de
coletivização para decisão única de questão comum a todos os integrantes do grupo.

Portanto, a falta de previsão de representatividade adequada do litigante que discutirá a


questão macula de inconstitucionalidade o instituto, razão pela qual a única forma de
salvá-lo é exigindo a representatividade adequada do litigante que estará presente no
caso-piloto.

Satisfeito esse requisito, em linha de princípio, os terceiros afetados carecerão de


interesse para participarem do debate processual travado no incidente de demandas
repetitivas.

Contudo, vislumbram-se duas possibilidades de admissão dessa intervenção do terceiro


afetado, quais sejam, o questionamento da representatividade adequada e a
apresentação de fundamentos ainda não considerados pelas partes ou pelo magistrado.

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1 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a


coisa julgada, p. 41; TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão, p. 96.

2 Em sentido contrário, enfrentando o tema do conceito de parte, Lia Carolina Batista


Cinta afirma que a investigação se mostra relevante para, de um lado, definir por
exclusão quem é terceiro e, de outra parte, “permitir ao final do processo, averiguar
quem pode legitimamente se sujeitar às suas repercussões” (CINTRA, Lia Carolina
Batista. Intervenção de terceiro por ordem do juiz: a intervenção iussi iudicis no
processo civil, p. 54).

3 “Como regra, a coisa julgada opera apenas perante as partes. É o que estabelece a
primeira parte do art. 472. Tal norma é corolário das garantias constitucionais da
inafastabilidade da tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditório e da
ampla defesa (CF, art. 5º, XXXV, LIV e LV). Estaria sendo vedado o acesso à Justiça ao
terceiro, caso se lhe estendesse a coisa julgada formada em processo alheio. Depois,
isso implicaria privação de bens sem o devido processo legal. Haveria ainda a frustração
da garantia do contraditório: de nada adiantaria assegurar o contraditório e a ampla
defesa a todos os que participaram de processos e, ao mesmo tempo, impor como
definitivo o resultado do processo àqueles que dele não puderam participar” (TALAMINI,
Eduardo. Coisa julgada e sua revisão, p. 96).

4 TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão, p. 130.

5 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo civil. 10. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2002. v. 5, p. 29; DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual
civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento, p.
476; CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da sentença e da coisa julgada
civil. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 39; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio
Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante
procedimento comum, p. 92; SCARPINELLA BUENO; Cassio. Manual de direito processual
civil: volume único, p. 146; WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil: teoria geral do processo, p. 352; DINAMARCO, Cândido
Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria geral do novo processo civil, p. 154.

6 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, v. II, p. 233-235.


Página 14
O terceiro afetado e o devido processo legal na resolução
de demandas repetitivas

7 MITIDIERO, Daniel. O processualismo e a formação do Código Buzaid, p. 172.

8 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile – principi, p. 85

9 Tradicionalmente, entre as hipóteses de intervenção de terceiro, lida-se com interesses


que serão de alguma maneira atingidos por resultados de processos que discutem
direitos individuais. Esses direitos são disputados pelas partes e, nesse sentido, terceiro
é aquele que não é parte. A possibilidade de um litígio coletivo ou a formação de um
assim chamado “precedente” não dão ensejo ao que tradicionalmente se chamou de
intervenção de terceiros.
É bem verdade que há alguma previsão de intervenção do titular do direito individual
homogêneo no processo coletivo, numa clara espécie opt in. No entanto, o regime
peculiar da coisa julgada secundum eventum litis vel probationes da tutela coletiva
brasileira faz com que seja nada estratégica uma intervenção dessas, em que o titular do
direito individual só tem a perder. Assim, além das limitações interpretativas oferecidas
pela jurisprudência, com a finalidade de possibilitar que o processo coletivo não seja
invadido por uma horda de indivíduos, é certo que não há grande apelo para que o
sujeito pretenda figurar como litisconsorte do legitimado coletivo. Nessa perspectiva, a
intervenção de terceiros que tem relevância prática no âmbito do processo coletivo é
aquela realizada por outros legitimados coletivos.

Assim, o direito processual civil trabalha intervenção de terceiros a partir modelos


clássicos concebidos para o processo civil individual, no qual a jurisdição é pautada por
um conceito eminentemente voltado à resolução de conflitos entre sujeitos privados.
Melhor dizendo, não necessariamente privados, mas que representam interesses
individuais, no sentido de que pertencentes à sua pessoa (seja ela jurídica ou natural,
seja ela de direito público ou de direito privado). É um modelo de processo pensado par
ao litígio de um contra um.

Dessa forma, no Código Buzaid intervenção de terceiro eram assistência simples, a


assistência litisconsorcial, a oposição, denunciação da lide, a nomeação à autoria e o
chamamento ao processo. E entre essas modalidades o único que é efetivamente um
terceiro é assistente simples, cujo interesse jurídico autoriza a assistir a uma das partes.
Nas demais hipóteses, todos esses pretensos terceiros vão aos autos discutir direito
próprio. Tornam-se efetivas partes da relação de direito processual, no sentido de que
pedem ou em face deles algo é pedido. Esse “algo” compreendido como um pedido de
mérito, como objeto litigioso do processo.

No Código de Processo Civil em vigor os fundamentos lógicos não mudaram muito,


embora tenha havia acentuada alteração no cenário. A oposição passou a ser um
procedimento especial, o que reflete com mais clareza a sua natureza de ação ajuizada
pelo terceiro em face de dois litigantes de um processo judicial. Por sua vez, a inclusão
do incidente de desconsideração da pessoa jurídica entre as intervenções de terceiros
também faz com que essa pessoa em face de quem se pede venha a de algum modo
integrar o polo passivo da relação processual. Aliás, afirmar que passa a integrar o polo
passivo da relação de conhecimento ou executiva não é de todo correta, mas não há
dúvidas que esse incidente visa expandir a responsabilidade patrimonial para os bens de
alguém que não era parte do processo originariamente. Então esse suposto terceiro vai
aos autos defender direito seu em nome próprio, não diferindo muito das intervenções
de terceiros mencionadas.

A modalidade de intervenção de terceiro denominada amicus curiae de fato inova. Por


um interesse institucional ele vai aos autos defender uma posição, figurando de fato
como um verdadeiro terceiro. Ele não terá direito seu afetado pela decisão proferida nos
autos, mas o vínculo de solidariedade social que faz com que certas pessoas ou grupos
se unam com a finalidade de proteger determinados direitos autoriza sua intervenção no
processo.
Página 15
O terceiro afetado e o devido processo legal na resolução
de demandas repetitivas

Enfim, como se vê, é bastante claro que nenhuma das modalidades das chamadas
intervenções de terceiros no Código de Processo Civil guarda estreita relação com a
intervenção do terceiro afetado pelo resultado do incidente de demandas repetitivas.

10 “Está claro, portanto, não só que o incidente não resolve demandas, mas julga a
questão de direito que lhes diz respeito, como também que as demandas repetitivas são
singulares, exigindo cada uma um julgamento próprio, embora sempre dependente da
solução de uma mesma questão de direito. Em termos práticos, a decisão da questão de
direito pode ser, por assim dizer, apenas ‘transportada’ para a definição das demandas
repetitivas quando a decisão do incidente for desfavorável aos autores da demanda ou
quando, sendo favorável, o julgamento das demandas repetitivas constituir mera
consequência lógica da decisão do incidente” (MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de
resolução de demandas repetitivas: decisão de questão idêntica x precedente, p. 106).

11 “A doutrina tem sério e inafastável compromisso com os direitos fundamentais.


Assim, obviamente não pode dizer ‘amém’ a um procedimento que, sob o pretexto de
dar otimização à resolução das demandas, viola claramente o direito fundamental de ser
ouvido e de influenciar o juiz” (MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de resolução de
demandas repetitivas: decisão de questão idêntica x precedente, p. 46).

12 Com o devido respeito, não parece ser a melhor abordagem tratar simultaneamente o
incidente de resolução de demandas repetitivas como mecanismo de formação de
precedentes e como forma de tutelar direitos individuais homogêneos, tal qual feito em:
CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. Incidente de resolução de demandas repetitivas e
ações coletivas – análise dos aspectos polêmicos à luz dos fundamentos constitucionais,
passim.

13 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria das ações
coletivas, p. 315-345.

14 “A precedent is a past event – in law the event is nearly always a decision – which
serves as a guide for present action. Not all past events are precedents. Much of what
we did in the past quickly fades into insignificance (or is best forgotten) and does not
guide future action at all” (DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent.
Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 1).

15 “O que se defende, portanto, é que ao exigir dos tribunais estabilidade quando da


uniformização da jurisprudência, as cortes devem observar justamente esse conjunto de
ideais que o stare decisis representa: estabilidade é previsibilidade, certeza, segurança.
Isso se justifica porque é apenas com estes valores que os cidadãos de um Estado de
Direito podem ter condições de desfrutar de certa confiança em seus direitos garantidos
pelo Estado” (PUGLIESE, William Soares. Princípios da jurisprudência, p. 129).

16 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, p. 118-188; MITIDIERO,


Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação, p. 69-70; PEREIRA, Paula Pessoa.
Legitimidade dos precedentes: universabilidade das decisões do STJ, p. 55-58;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso
extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro, p. 46;
MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes, p. 162-170.

17 MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC, p.


107-108,

18 Por todos: TARELLO, Giovanni. L’interpretazione dela legge, passim.

19 DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent, p. 1.

Página 16
O terceiro afetado e o devido processo legal na resolução
de demandas repetitivas

20 MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação


da jurisprudência ao precedente, passim; MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto
corte de precedentes, p. 113-118.

21 Indiscutivelmente o pioneirismo nessa percepção é de Luiz Guilherme Marinoni, em


sua obra “Precedentes obrigatórios”, cuja primeira edição data do ano de 2010.

22 “Apenas o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça formam


precedentes. Os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça dão lugar à
jurisprudência. As súmulas podem colaborar tanto na interpretação como na aplicação
do direito para as Cortes Supremas e para as Cortes de Justiça – e, portanto, podem
emanar de quaisquer dessas Cortes.
O novo Código de Processo Civil introduziu o conceito de precedentes no direito
brasileiro. Os precedentes não são equivalentes às decisões judiciais. Eles são razões
generalizáveis que põem ser identificadas a partir das decisões judiciais. O precedente é
formado a partir da decisão judicial e colabora de forma contextual para a determinação
do direito e para a sua previsibilidade” (MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à
vinculação, p. 83).

23 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação, p. 101-102.

24 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, p. 211-252.

25 Embora não se trate de julgado formalmente vinculante proferido nos termos do


CPC/2015, até porque datado de 2013, um dos mais relevantes acórdãos do Supremo
Tribunal Federal sobre direitos indígenas, no qual se julgou o caso Raposa Serra do Sol,
no qual o STF já assumiu uma perspectiva prospectiva, pautando orientações futuras,
foram estabelecidas “salvaguardas” a serem observada. Assim, decidindo temas que não
tinham qualquer relação com o caso concreto, o Supremo Tribunal Federal deu efeitos
prospectivos a fundamentos que não apenas não eram determinantes para a resolução
da demanda, mas com ela não guardavam relação imediata. (BRASIL, Supremo Tribunal
Federal. Acórdão na Petição 3388, Rel. Min. Carlos Britto, DJe-181 de 25.09.2009).
Sobre o tema, conferir: VITORELLI, Edilson. Estatuto do índio, p. 219-272.
Outro julgado sintomático dessa tendência nos Tribunais Superiores foi o do REsp
1.324.152/SP, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. No acórdão,
estabeleceu-se que a sentença, qualquer que seja sua natureza e independentemente de
ter julgado o pedido procedente ou improcedente, é título executivo, de modo que a
ação revisional de contrato bancário julgada improcedente pode ser liquidada e
executada pela instituição financeira. Acabaram por atribuir caráter dúplice à
generalidade das ações declaratórias e conteúdo de ação à defesa, independentemente
de pedido. Ao se ler o inteiro teor do voto condutor, no entanto, verifica-se que apenas
se fundamentou a possibilidade de a sentença declaratória ser considerada título
executivo. A sentença declaratória negativa é problema diverso, que passou ao largo dos
fundamentos do acórdão. (REsp 1.324.152/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte
Especial, j. 04.05.2016, DJe 15.06.2016).

26 Essa criação de teses jurídicas é imune a críticas: “Aliás, nem mesmo é possível
associar ‘tese’ com ‘fundamentos determinantes’. Num sistema de precedentes há
apenas fundamentos determinantes ou ratio decidendi. Essa deve ser identificada na
fundamentação da decisão, exigindo o confronto dos fatos do caso com as razões
adotadas pela maioria do colegiado para decidir. ‘Tese’, contudo, nada mais é do que o
enunciado do resultado da interpretação levada a efeito pela Corte. Com a tese corre-se
o risco de cair no mesmo problema das súmulas, que, como se sabe, são simples
enunciados abstratos de pouca valia para quem está preocupado com uma Corte que
deve regular os casos futuros” (MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de resolução de
demandas repetitivas: decisão de questão idêntica x precedente, p. 72).
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O terceiro afetado e o devido processo legal na resolução
de demandas repetitivas

27 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso


extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro, p. 517-566.

28 Sobre esse aspecto, é emblemático que, conquanto a decisão do caso Brown vs.
Board of Education seja amplamente conhecida pela doutrina brasileira, muito pouco se
menciona acerca dos debates posteriores acerca do significado do precedente firmado
em Brown. Houve grande discussão no âmbito da sociedade civil e da comunidade
jurídica, numa verdadeira disputa interpretativa pelo sentido do precedente. Assim, a
decisão foi dada pronta, mas a ratio decidendi, ou seja, o precedente, foi dela extraída
posteriormente nos debates que a envolvera. A esse respeito, conferir: POST, Robert;
SIEGEL, Reva. Constitucionalismo democrático: por una reconciliación entre Constitución
e Pueblo, p. 183-259; MCNEESE, Tim. Brown vs. Board of Education (Greato Supreme
Court decisions), p. 116-126; JACKSON JR., John. P. Science for segregation: race, law,
anda case against Brown v. Board of Education, p. 118-147; PATTERSON, James T.
Brown v. Board of Education: a civil rights milestone and its troubled legacy, p. 86-213;
DAVIS, Peggy Cooper. Performing interpretation: a legacy of civil rights lawyerging in
Brown v. Board of Education. In: SARAT, Autin. Race, law & culture: reflections on
Brown v. Board of Education, p. 23-44; KLARMAN, Michael. J. Brown v. Board of
Education and the civil rights movement, passim.

29 “No direito brasileiro, quando em jogo direitos individuais homogêneos, é impossível


pensar em excluir o representante adequado, sob pena de violação ao devido processo
legal. Portanto, o incidente de resolução de demandas deveria ter previsto, nos moldes
da tradição do direito brasileiro, a participação dos legitimados adequados à tutela dos
direitos dos litigantes excluídos. Contudo, o incidente nada previu em termos de
representação adequada. Como já dito, o legislador partiu da premissa de que o
incidente não estaria a resolver questão de titularidade dos litigantes das demandas
repetitivas, mas simplesmente a abrir oportunidade à elaboração de precedente
obrigatório (art. 927, III, do CPC/2015) sobre questão de direito – curiosamente do
interesse dos litigantes excluídos” (MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de resolução de
demandas repetitivas: decisão de questão idêntica x precedente, p. 41).

30 “When courts are constrained by precedente, they are oblighed to follow a precedente
not only when they think it correct, but even when they think it incorrect. It is the
precedent’s source or status that gives ir fotce, not the soundness of its reasoning nor
the belief of the instant court its outcome was correct. When it is argued, for example,
that even those Supreme Court Justice whe believe Roe v. Wade to have been wronlgy
decided should nevertheless follow it in subsequente cases, the argument is not (or not
only) that Justices should change their minds about Roe v. Wade, the argument is that
those Justices should follou Roe even if thy continue tonthink that it was decided
incorrectly” Thinking like a lawyer, p. 41; “Precedentes são razões jurídicas necessárias
e suficientes que resultam da justificação das decisões prolatadas pelas Cortes Supremas
a pretexto de solucionar casos concretos e que servem para vincular o comportamento
de todas as instâncias administrativas e judiciais do Estado Constitucional e orientar
juridicamente a conduta dos indivíduos e da sociedade civil.
Daí que o conceito de precedente é um conceito qualitativo, material e funcional. Dele
promana sempre eficácia vinculante.

É um conceito qualitativo, porque depende da qualidade das razões invocadas para a


justificação da questão decidida – apenas as razões jurídicas, necessárias e suficientes
podem ser qualificadas como precedentes. Daí porque também se costuma aludir ao
precedente como a ratio decidendi da questão enfrentada pela Corte” (MITIDIERO,
Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação, p. 90).

31 “A legal case that has given rise to a judicial decision is termed a ‘precedent’. A
precedente is therefore a special formo f exeplar, i.e., na exemplar that arises from the
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O terceiro afetado e o devido processo legal na resolução
de demandas repetitivas

resolution of a legal dispute. However, as discusses below, a legal precedente can often
be viewed as comprisin multiple exemplars” BRNTING, L. Karl. Reasoning with rules and
precedentes: a computacional modelo f legal analysis, p. 7-8; “The core principle of
decision-making according to precedente is that courts should follow previous decisions –
that they should give the same answers to legal questions that higher or earlier courts
have given in the past” (SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer, p. 37;
“Understanding precedent therefore requires an explanation of how past events and
present actions come to be seen as connected. We often see a connection between past
events and present actions, and regard the former as providing guidance for the latter,
when they are alike: if, in doing Y, we are repeating our performance of X, we may as
well look back to X for guidance when doing Y. However, our recognition that the act we
are about to perform is one we have undertaken before does not always lead us to treat
the past event as a guide for present action. We might now see that our performance of
X was wrong: the experience of X has taught us that when crossing the road it makes
sense first to look both ways. Or it may just be that our tastes have changed: our notion
of what makes for clever behaviour or a good cup of coffee might alter over time, so that
past attempts at impressing others and coffee-making now strike us not as wrong but as
unsophisticated. Often, we repeat actions without feeling any commitment to performing
them in the same way as we did before. A past event, in other words, may be just that,
no matter that our present action replicates it” (DUXBURY, Neil. The nature and
authority of precedent, p. 1-2); “From an analytical point of view, a precedent comprises
two elements: the ratio decidendi and the obiter dicta of a case. Ratio decidendi is equal
with the binding element of a previous decision vis-à-vis the subsequent court’s legal
discretion, extending the normative impact of the earlier case beyond the res judicata or
the facts originally ruled upon by the first court. Obiter dicta, by contrast, is the
argumentative context of the ratio decidendi. The criteria of distinguishing the ratio from
the dicta in a case, and the degree of normative binding force ascribed to the ratio, is
the core and essence of the doctrine of stare decisis” (SILTALA, Raimo. A theory of
precedente: from analytical positivism to a post-analytical philosophy of law, p. 65).

32 “O incidente de resolução é uma técnica processual destinada ao encontro de uma


decisão para a questão replicada nas múltiplas ações pendentes. Bem por isso, como é
óbvio, a decisão proferida no incidente de resolução de demandas repetitivas apenas
resolve questões idênticas. Essa é a distinção básica entre o sistema de precedentes das
Cortes Supremas e o incidente destinado a dar solução a uma questão prejudicial a
múltiplos casos.
A circunstância de o incidente de resolução tratar de ‘idêntica questão’ (art. 985, I e II,
do CPC/2015) tem clara repercussão sobre o raciocínio que dá origem à decisão judicial.
Essa decisão obviamente não é elaborada a partir da regra da universalidade, ou seja,
da regra que determina que um precedente deve ser aplicável ao maior número de casos
possíveis. A decisão da resolução de demandas repetitivas objetiva regular uma ‘mesma
questão’ (art. 976, I, do CPC/2015) infiltrada em casos que se repetem ou se
multiplicam” (MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de resolução de demandas
repetitivas: decisão de questão idêntica x precedente, p. 32-33).

33 No mesmo sentido: MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; ROMANO NETO, Odilon.


Análise da relação entre o novo incidente de resolução de demandas repetitivas e o
microssistema dos juizados especiais, p. 292.

34 “As Cortes Supremas, nos termos da Constituição Federal, têm a incumbência de


outorgar sentido ao Direito, propiciar o seu desenvolvimento e garantir a unidade da sua
aplicação. Portanto, o sistema de precedentes tem o objetivo de outorgar autoridade às
rationes decidendi firmadas pelas Cortes Supremas. Diversos casos, marcados por
diferenças razoáveis, podem ser resolvidos por um precedente que define o sentido do
direito. Porém, as decisões firmadas nos incidentes de resolução de demandas
repetitivas não têm qualquer preocupação em orientar a sociedade ou a regular o modo
de ser do direito, mas objetivas resolver uma mesma questão litigiosa prejudicial à
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O terceiro afetado e o devido processo legal na resolução
de demandas repetitivas

solução de inúmeros casos pendentes” (MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de


resolução de demandas repetitivas: decisão de questão idêntica x precedente, p. 32).

35 “Os litigantes afetados pela decisão tomada no incidente têm uma possibilidade de
argumentar em face da aplicação da decisão muito mais restrita do que a do litigante
diante do precedente. E isso pela razão de que a questão decidida no incidente é
idêntica, é a mesma. Se a questão é a mesma, a decisão será inapelavelmente aplicada
em todos os casos pendentes” (MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de resolução de
demandas repetitivas: decisão de questão idêntica x precedente, p. 33-32).

36 Algo que pode beirar o preciosismo, mas que evidencia o argumento é a prática
absolutamente consolidada no âmbito de diversos tribunais no julgamento de
reclamações. Carecendo a demanda de algum de suas condições ou não se verificando o
preenchimento de todos os pressupostos processuais, em vez de, reconhecendo sua
natureza de ação autônoma, extingui-la sem resolução do mérito, é muito comum que
se faça menção ao “não conhecimento” da reclamação. É um detalhe que não causa
maiores prejuízos, mas denota a dificuldade de transitar entre a racionalidade do
julgamento de recursos e o atendimento de missões diversas.

37 É de se ressaltar que mesmo no âmbito de Cortes Supremas absolutamente maduras,


como a Supreme Court norte americana, há dificuldade (ou mesmo impossibilidade de se
estabelecer a ratio decidendi de determinados julgados, diante do que se convencionou
chamar “decisões plurais”. Certamente a falta de prática com decisões aptas a formar
precedentes acentuaria ainda mais esse tipo de problema em Cortes de Justiça. Sobre o
tema, conferir: MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamento nas cortes supremas:
precedente e decisão do recurso diante do novo CPC, passim.

38 Parte da doutrina defende que o cabimento de reclamação em face de decisão eu


contraria precedente obrigatório é uma etapa de passagem para a instalação de uma
“cultura de precedentes”. Confira-se: “É claro que, partindo-se da compreensão do
Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça como efetivas Cortes
Supremas, isto é, como cortes de interpretação e de precedentes, o ideal é que a
reclamação constituísse instrumento ligado apenas à preservação da competência do
tribunal e à garantia da autoridade das decisões do tribunal para o caso concreto para o
qual foram emanadas. E isso por uma razão muito simples: não faz sentido introduzir e
propor filtros recursais para o conhecimento de recurso extraordinário e do recurso
especial com a finalidade de que essas cortes trabalhem menos para que trabalhem
melhor, de um lado, se, de outro, outorga-se à reclamação amplo aspecto de
abrangência, porque aí certamente o número de reclamações provavelmente suplantará
o número de recursos, obrigando esses tribunais a conviverem com uma carga de
trabalho incompatível com suas funções constitucionais. Em um sistema ideal, portanto,
os precedentes constitucionais e federais dessas Cortes devem ser naturalmente
respeitados por todo o sistema de administração da Justiça Civil. Contudo, enquanto
essa cultura de precedentes não é assimilada entre nós, é necessário prever mecanismos
que garantam a eficácia de determinadas decisões do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justiça, notadamente daquelas mencionadas no art. 988, IV”
(MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de
processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, v. II, p. 602).

39 Em sentido contrário, equiparando o incidente de resolução de demandas repetitivas


ao recurso especial repetitivo: “No novo Código de Processo Civil temos o IRDR, que é
uma das formas de tratamento dos litígios repetitivos, ao lado do recurso especial e
recurso extraordinário repetitivos, que não são ‒ como já foi dito ‒ espécie de ação
coletiva, mas sim um incidente processual criado para dar solução uniforme e previsível
a processos repetitivos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente
de direito, nos termos do art. 976 do CPC/2015, porque essa repetição representa um
risco concreto e real de ofensa à isonomia, pela potencialidade de surgimento de
decisões divergentes para casos essencialmente semelhantes e à segurança jurídica”
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O terceiro afetado e o devido processo legal na resolução
de demandas repetitivas

(NOGUEIRA, Gustavo. A coletivização das demandas individuais no NCPC e sua


convivência com as demandas coletivas, p. 300).
Também divergindo da conclusão aqui adotada, justificando a ampliação do contraditório
no incidente de resolução de demandas repetitivas a partir da lógica de um chamado
“microssistema de formação de precedentes: TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski; ROCHA
Cristiny Mroczkiski. A reformulação do amicus curiae no novo CPC: integração normativa
ou derrogação parcial da Lei 9.868/1999?, passim.

Da mesma forma, Heitor Sica sustenta que o incidente de resolução de demandas


repetitivas se trata de uma simples ampliação dos mecanismos de gestão de recursos
repetitivos nos tribunais superiores, possibilitando o manejo de instituto semelhante no
âmbito das Cortes de Justiça: SICA, Heitor Vitor Mendonça. Brevíssimas reflexões sobre
a evolução do tratamento da litigiosidade repetitiva no ordenamento brasileiro, do
CPC/1973 ao CPC/2015, passim.

40 MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de resolução de demandas repetitivas: decisão


de questão idêntica x precedente, p. 43-45.

41 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso
de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, v. II, p. 39.

42 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela, p. 66.

43 Aqui há de se fazer a ressalva que, ainda que o réu não apresente reconvenção nos
termos do art. 343 do CPC, pode suscitar o debate acerca de questão prejudicial que, se
decidida pelo juiz, respeitando os requisitos do art. 505, § 1º, do CPC, transitará em
julgado. Tal discussão transborda os limites deste trabalho, mas parece haver
autorização para se dizer que, em alguma medida, o simples conteúdo da defesa pode
ter natureza de ação.

44 Aqui é preciso fazer ressalva ao entendimento veiculado por Luiz Guilherme Marinoni,
uma vez que, ao tecer suas contundentes e acertadas críticas ao incidente de resolução
de demandas repetitivas, parece pressupor que o demandado é um violador de direitos
beneficiado pelo instituto, como se vê no seguinte excerto: “O incidente não apenas cala
os interessados, que na verdade são as pessoas que tiveram os seus direitos violados
em massa e, assim, necessitam propor ações individuais que contém questões
prejudiciais idênticas. Bem vistas as coisas, o incidente privilegia aqueles que violam
direitos ou produzem danos em massa” (MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de
resolução de demandas repetitivas: decisão de questão idêntica x precedente, p. 43).

45 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual
civil, parte geral e processo de conhecimento, p. 67.

46 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. I, p. 252.

47 “Isso significa, em primeiro lugar, que nenhuma técnica ou prática processual poderá
estreitar tanto os canais de acesso à tutela jurisdicional, que a Justiça se torne
insuportavelmente seletiva e deixe resíduos não-jurisdicionalizáveis capazes de
comprometer o sistema (p. ex., exacerbando exigências sem as quais o mérito das
causas não possa ser julgado)” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito
processual civil, v. I, p. 251).

48 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de


direito constitucional, p. 700.

49 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de


direito constitucional, 2013, p. 700.
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O terceiro afetado e o devido processo legal na resolução
de demandas repetitivas

50 ÁVILA, Humberto. O que é devido processo legal?, p. 50-59.

51 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória: tutela de urgência e tutela da


evidência. Do CPC/73 ao CPC/2015, p. 34.

52 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória: tutela de urgência e tutela da


evidência. Do CPC/73 ao CPC/2015, p. 34.

53 “Conclui-se que o dispositivo relativo ao ‘devido processo legal’, ainda que com
caráter meramente expletivo e, por isso, com positivação expressa desnecessária, deve
ser interpretado como fundamento de um princípio que exige a realização de um estado
ideal de protetividade de direitos. Como princípio, exerce as funções interpretativa,
integrativa e bloqueadora relativamente aos atos e normas que o pretendem concretizar.
No entanto, considerando que a nossa Constituição prevê, expressamente, vários
elementos que poderiam ser dele deduzidos, além daquelas funções, o princípio do
devido processo leal, nesse passo na qualidade de sobreprincípio, exerce uma função
rearticuladora relativamente a esses elementos já previstos.
Todas essas considerações, se verdades, conduzem a uma revisão do uso do ‘devido
processo legal’, de modo a evitar superposições normativas e tautologias que lhe
desgastam a normatividade. Como o direito depende de processos discursivos para sua
realização, o uso inconsistente e incoerente da cláusula do ‘devido processo legal’ está
longe de ser uma questão de nomenclatura. É uma questão de fundo” (ÁVILA,
Humberto. O que é devido processo legal?, p. 59).

54 “Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, em face do conteúdo


evidentemente arbitrário da exigência estatal ora questionada na presente sede recursal,
o fato de que, especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se, ao
Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de
razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem
ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do
substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV), uma vez que, no tema em questão, o
postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria
constitucionalidade material dos atos estatais, consoante tem proclamado a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” (RE 374.981, Rel. Min. Celso de Mello, j.
28.03.2005, DJ 08.04.2005).

55 DERGINT, Augusto do Amaral. Aspecto material do devido processo legal. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 83, n. 709, nov. 1994, p. 249.

56 TUSHNET, Mark. I dissent: great opposing opinions ins Landmark Supreme Court
Cases, p. 81.

57 Idem.

58 Ibidem, p. 82-83.

59 TUSHNET, Mark. I dissent: great opposing opinions ins Landmark Supreme Court
Cases, p. 83-84.

60 DERGINT, Augusto do Amaral. Aspecto material do devido processo legal. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 83, n. 709, nov. 1994, p. 249.

61 DEL CLARO, Roberto Benghi. Devido processo substancial? In: MARINONI, Luiz
Guilherme (coord.). Estudos em homenagem ao Prof. Egas Moniz de Aragão, p. 194.

62 “Na verdade, essa interpretação da cláusula – como autorização geral ao exercício do


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de demandas repetitivas

controle judicial sobre o mérito substantivo das decisões dos Poderes Legislativo e
Executivo – não só não era inevitável como, além disso, provavelmente estava errada. A
Cláusula do Devido Processo da Décima Quarta Emenda foi derivada de uma disposição
idêntica (que, porém, aplicava-se somente ao governo federal) da Quinta Emenda. Em
geral, concorda-se que a primeira cláusula, à época de sua inclusão, era entendida como
se se referisse apenas aos procedimentos legais” (ELY, John Hart. Democracia e
desconfiança, p. 20).

63 ELY, John Hart. Democracia e desconfiança, p. 23.

64 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual
civil, parte geral e processo de conhecimento, p. 70.

65 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual
civil, parte geral e processo de conhecimento, p. 71; THEODORO JR., Humberto. O que é
devido processo legal?, p. 57

66 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo – Princípios constitucionais e a


Lei 9.784/1999, p. 216.

67 NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático,p. 201-238;


THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON,
Flávio Quinaud. Novo CPC: fundamentos e sistematização, p. 69-139.

68 Criticando a falta de regulamentação do exercício do contraditório no procedimento


do IRDR: SOKAL, Guilherme Jales. A nova ordem dos processos no tribunal,
colegialidade e garantias no CPC/2015, p. 252; “Não é demais lembrar que a ideia de
pinçar um caso (ou alguns) casos dentre dezenas, centenas ou milhares de outros casos
repetitivos como pretende o incidente de resolução de demandas repetitivas, com a
intenção numerária de matar todos numa cajadada só causa um encurtamento natural
do amadurecimento dos argumentos e fundamentos que em contraditório pelos sujeitos
do processo são formados ao longo do tempo pelas diversas etapas do processo e
degraus do Poder Judiciário” (RODRIGUES, Marcelo Abelha. Sistema de precedentes ou
meros filtros redutores de demandas repetitivas? Angústias e desconfianças, p. 321).

69 MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de resolução de demandas repetitivas: decisão


de questão idêntica x precedente, p. 48.

70 Sobre interpretação conforma à Constituição, conferir: MARINONI, Luiz Guilherme;


ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria do
processo civil, vol. 1, p. 71-73; RUDINIKI NETO, Rogério; GOMES, Frederico Augusto. O
cânone da interpretação conforma a Constituição, p. 340-353.

71 Lido dessa forma, o IRDR responde aos reclamos doutrinários de uma melhor gestão
dos processos repetitivos: “[...] a questão central nos parece ser a impossibilidade de
que o processo seja adequado apenas para o seu autor. Como percebido por Mulheron,
também a parte ré deve ter sua estabilidade e sua segurança jurídica preservadas, de
forma proporcional. E a pulverização de questões afins tende a caminhar na contramão
desse aspecto, gerando um passivo indevido e desnecessário” (OSNA, Gustavo. Processo
civil, cultura e proporcionalidade: análise crítica da teoria processual, p. 132); “Nessa
linha, o incidente se propõe a enfrentar dois dos maiores problemas da chamada ‘Crise
da Justiça’: a duração desarrazoada dos processos e a excessiva dispersão
jurisprudencial. Inegavelmente, tal constatação abre espaço para outra perspectiva de
análise do IRDR, considerando-o, fundamentalmente, como instrumento de gestão de
casos repetitivos” (DA SILVA, Ricardo Menezes. Breves considerações sobre os requisitos
de admissibilidade do incidente de resolução de demandas repetitivas, p. 138).

72 ABBOUD, Georges; CAVALCANTI, Marcos de Araújo. Inconstitucionalidades do


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O terceiro afetado e o devido processo legal na resolução
de demandas repetitivas

incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) e os riscos ao sistema decisório,


passim.

73 Nesse sentido: MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de resolução de demandas


repetitivas: decisão de questão idêntica x precedente, p. 46; MARINONI, Luiz Guilherme.
Incidente de resolução de demandas repetitivas e recursos repetitivos: entre precedente,
coisa julgada sobre questão, direito subjetivo ao recurso especial e direito fundamental
de participar, passim.

74 “Quando a situação legitimante coincide com a situação deduzida em juízo, diz-se


ordinária a legitimação; no caso contrário, a legitimação diz-se extraordinária. Ali, a
regra concreta que se vier a formular na sentença incidirá diretamente sôbre a esfera
jurídica do próprio legitimado; aqui, incidirá diretamente sôbre a esfera jurídica de outra
pessoa, ou de outras pessoas, conquanto possa, por via indireta, atinge a esfera do
legitimado, e até seja tal a razão mais comum de reconhecer-se eficácia legitimante à
situação subjetiva deste. O legitimado ordinário deve encontrar na sentença a disciplina
da sua própria situação; o legitimado extraordinário, a disciplina de situação alheia,
talvez suscetível de repercutir na sua” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Apontamentos
para um estudo sistemático da legitimação extraordinária, p. 60).

75 Embora a representatividade adequada tenha espaço no direito brasileiro, não é a


pedra de toque do sistema processual de proteção de direitos coletivos lato sensu, como
leciona a doutrina “O direito brasileiro seguiu, em parte – mas com inúmeras
adaptações, diante da realidade nacional –, a experiência do direito anglo-americano,
estabelecendo uma dualidade entre as condições de legitimação. De um lado, buscou
efetivamente atender a critério semelhante ao da ‘representatividade adequada’,
autorizando a propositura das ações coletivas às associações legalmente constituídas há
pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses
específicos (art. 82, IV, do CDC e o art. 5º, V, a e b, da Lei 7.347/1985). Estabelecidos
os critérios da ‘representatividade adequada’ em lei, cumpre ao magistrado avaliar, no
caso concreto, o preenchimento de tais condições, outorgando à associação a
legitimidade para a postulação do interesse. Eventualmente, como esclarece o art. 82, §
1º, do CDC (bem assim o art. 5º, § 4º, da LACP), poderá o magistrado dispensar o
requisito da pré-constituição mínima de um ano, nas ações para a defesa de direitos
individuais homogêneos, ‘quando haja manifesto interesse social evidenciado pela
dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido’.
Note-se que, para a defesa destes interesses, não depende a associação de autorização
assemblear ou de específica outorga de poderes pelos interessados” (MARINONI, Luiz
Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil:
tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados, v. 3, p. 416).

76 “Alternativa para a correção da constitucionalidade estaria no controle da


representação adequada no caso concreto, nos moldes da class action do direito
estadunidense. Admitir-se-ia que a parte do processo originário pode autonomear-se ou
ser nomeada pelo seu adversário representante dos litigantes das demandas repetitivas.
Nesse caso, os litigantes excluídos teriam a possibilidade de impugnar a parte enquanto
representante adequado e o tribunal possuiria a grave incumbência de controlar a
representação, considerando atentamente as circunstâncias do caso e da parte – e de
seu advogado – pra sustentar, de maneira vigorosa e adequada, as razões também
pertencentes aos demais litigantes.
O art. 979 do CPC/2015, ao advertir que a ‘instauração e o julgamento do incidente
serão sucedidos da mais ampla e específica divulgação e publicidade, por meio de
registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça’, deve ser invocado para abrir
oportunidade para a participação dos entes legitimados ou, na outra opção, para a
correção da inconstitucionalidade, para que os litigantes excluídos possam impugnar a
parte enquanto representante adequado e, eventualmente, requerer o ingresso no
incidente” (MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de resolução de demandas repetitivas:
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O terceiro afetado e o devido processo legal na resolução
de demandas repetitivas

decisão de questão idêntica x precedente, p. 50).

77 “Os sistemas que têm por base a class action adotam a legitimação fundada na
‘adequada representação’. Em outras palavras, significa que os princípios correlatos ao
devido processo legal se confirmam, então, pelo controle dessa legitimação pelo juiz. É
que as partes ‘representam’ a classe, ou seja, a classe está presente no julgamento. O
contraditório e a ampla defesa são garantidos pela notificação adequada dos membros
do grupo (fair notice) – e, como consequência, são estabelecidos o right to opt out – o
direito de exclusão ou ‘de saída’ do membro da classe – e o binding effect – vinculação
por extensão subjetiva da coisa julgada.
Daí decorre que nos sistemas com essa modelo a coisa julgada se forma para toda a
classe, a imutabilidade do comando da sentença atinge a todos os membros pro et conta
(independentemente da solução determinada na sentença). Nem poderia ser diferente,
visto estarem todos legitimamente ‘representados’ no litígio, não existindo motivo para
rediscussão ‘eterna’ do direito conflituoso” (DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes.
Curso de direito processual civil: processo coletivo, p. 180-181).

“Assim, a teoria aqui desenvolvida reconstrói a ideia de Owen Fiss, segundo a qual a
Constituição não garante um direito de participação, mas um direito de representação
adequada dos interesses em juízo. É verdade que a Constituição permite que os direitos
de participação individuais sejam restringidos, de modo que não há um direito
fundamental a um full blown day in court, que implica o direito de participar plenamente
de todas as fases do processo. Mas isso não significa que o legislador tenha prerrogativa
discricionária para fazê-lo em quaisquer hipóteses, sem que a restrição seja
suficientemente justificada por um ganho em adequação da tutela. Também não significa
que, uma vez instituída, a modalidade representativa atribua completa liberdade de ação
ao representante. O direito de participação existe mesmo em processos representativos,
exigindo que a representação seja vista, por todos os envolvidos, como uma relação em
constante reconstrução, com momento dialógicos e avaliativos” (VITORELLI, Edilson. O
devido processo legal coletivo: dos direitos aos litígios coletivos, p. 256-257).

78 ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela coletiva de interesses individuais: para além da


proteção dos interesses individuais homogêneos, passim.

79 “Porém, ainda que se possa distinguir participação de representação para efeito de


legitimar a decisão proferida em face de quem não participou, há que se ter em conta
que a representação, para poder suprir o direito de participar, deve ser necessariamente
adequada. Nessa altura dos estudos sobre a tutela coletiva, não se pode negar que o
direito fundamental de ser ouvido pela Corte é totalmente compatível com a
representação adequada. Nesse caso, a participação, indispensável para a legitimação
do exercício do poder, é indireta, e, por isso mesmo, exige a aferição da qualidade da
representação, que certamente não pode ser qualquer uma” (MARINONI, Luiz
Guilherme. Incidente de resolução de demandas repetitivas: decisão de questão idêntica
x precedente, p. 38). No mesmo sentido: VITORELLI, Edilson. O devido processo legal
coletivo: dos direitos aos litígios coletivos, p. 113-259; DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR.,
Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo, p. 181.

80 RUDINIKI NETO, Rogério. Ação coletiva passiva e ação duplamente coletiva, p.


131-132.

81 MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de resolução de demandas repetitivas: decisão


de questão idêntica x precedente, p. 41.

82 “Uma das questões mais sensíveis do incidente de resolução de demandas repetitivas


diz respeito à escolha dos processos que servirão como modelo para reproduzir a
controvérsia e viabilizar a fixação da tese jurídica. Para este estudo, importa analisar o
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O terceiro afetado e o devido processo legal na resolução
de demandas repetitivas

tema sob a perspectiva dos poderes do relator, sobretudo diante da lacuna legislativa.
Primeiramente, é preciso destacar que o relator não fica vinculado (i) ao processo de
onde surja o pedido ou ofício para instauração do IRDR; (ii) à escolha realizada pela
presidência do tribunal (em se admitindo que haverá tal escolha), o que decorre também
da aplicação do art. 1.036, § 4º do CPC/2015 ao IRDR, havendo, portanto, ampla
margem de atuação do relator, que poderá selecionar os processos representativos.

É possível que o relator proceda a uma primeira seleção, caso resolva suscitar o
incidente. Mas o relator poderá também realizar a escolha, quando, por exemplo, houver
desistência ou abandono da causa. É que, embora a lei mencione que o Ministério
Público assumirá a titularidade do incidente nesta hipótese (art. 976, § 2º), entendemos
possível nova escolha de casos representativos, quando tenha por objetivo ampliar a
discussão sobre a questão jurídica. Ainda, a escolha deve ser fundamentada – o que
ocorrerá, de preferência, na decisão de organização – e deve privilegiar os casos em que
se verifique pluralidade de perspectivas argumentativas” (DIDIER JR., Fredie; TEMER,
Sofia. A decisão de organização do incidente de resolução de demandas repetitivas:
importância, conteúdo e o papel do regimento interno do tribunal, p. 263).

83 DIDIER JR., Fredie; TEMER, Sofia. A decisão de organização do incidente de resolução


de demandas repetitivas: importância, conteúdo e o papel do regimento interno do
tribunal, p. 263.

84 VITORELLI, Edilson. O devido processo legal coletivo: dos direitos aos litígios
coletivos, p. 443-584; DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito
processual civil: processo coletivo, v. 4, p. 83-89.

85 “Também é ignorado se o advogado da parte que faz as vezes dos excluídos é


habituado a sustentações orais no tribunal ou se a parte tem condições financeiras para
sustentar a viagem do seu advogado à sede de Tribunal Regional Federal, quando o
processo originário é oriundo de comarca sediada em outro estado” (MARINONI, Luiz
Guilherme. Incidente de resolução de demandas repetitivas: decisão de questão idêntica
x precedente, p. 42; “Além disso, ela é averiguada também em relação ao advogado,
que deve ter disponibilidade de tempo e de dinheiro, experiência no contencioso de
massa e conhecimento acerca do direito substancial em litígio” (RUDINIKI NETO,
Rogério. Ação coletiva passiva e ação duplamente coletiva, p. 132).

86 MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de resolução de demandas repetitivas: decisão


de questão idêntica x precedente, p. 81-82; Em sentido contrário, há posição doutrinária
defendendo legitimidade ampla da Defensoria Pública para deflagrar e atuar no
incidente, sempre que este for apto a atingir objetivos constitucionalmente relevantes.
PASSADORE, Bruno de Almeida. Defensoria Pública no IRDR: uma análise a partir de
novas atribuições da defensoria pública no sistema jurídico, passim.

87 “Pois bem: a representatividade adequada do amicus curiae não é aquela exigida dos
legitimados para as ações coletivas. É preciso aferir a capacidade e a idoneidade do
sujeito – como, por exemplo, órgãos públicos especializados, pesquisadores de
universidades reconhecidas, órgãos de classe – e, também, a existência de uma
pertinência temática com o tema debatido. A representatividade do amicus exige tanto
uma análise do objeto do incidente como de seus atributos subjetivos” (DIDIER JR.,
Fredie; TEMER, Sofia. A decisão de organização do incidente de resolução de demandas
repetitivas: importância, conteúdo e o papel do regimento interno do tribunal, p. 264).

88 “Antes da formação da tese jurídica, em razão do interesse jurídico quanto ao


conteúdo da decisão a ser proferida, o art. 983 do CPC/2015 determina ao relator que
oportunize manifestação, no prazo comum de 15 (quinze) dias, das partes de cada um
dos processos repetitivos e demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades
com interesse na controvérsia, os quais poderão juntar documentos e apontar diligências
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O terceiro afetado e o devido processo legal na resolução
de demandas repetitivas

necessárias à adequada elucidação da questão de direito controvertida” (CAMBI,


Eduardo; FOGAÇA, Mateus Vargas. Incidente de resolução de demandas repetitivas no
novo Código de Processo Civil, p. 337); “Em síntese, havendo uma questão comum de
direito, repetida em diversos processos – individuais ou coletivos –, poderá ser
instaurado o incidente, para que, a partir de um ou mais processo(s), seja formado um
‘modelo’ do conflito repetitivo, para que a questão jurídica controvertida seja levada à
apreciação do tribunal. O tribunal, por ocasião do julgamento e da definição da tese
jurídica aplicável aos casos homogêneos, deverá ouvir amplamente todos os
interessados, para que profira decisão completa, que sirva como padrão decisório para
os casos repetitivos. Por outro lado, enquanto tramitar o incidente, todos os processos
que versem sobre igual matéria deverão permanecer sobrestados, aguardando a
definição da tese jurídica. Após o julgamento, compreendidos os eventuais recursos, a
tese jurídica firmada no incidente será aplicável aos processos em curso e aos seguintes,
até que haja superação ou revisão” (MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; TEMER,
Sofia. O incidente de resolução de demandas repetitivas do novo Código de Processo
Civil, p. 287).

89 “Considerando, então, a necessidade de apresentar alguns elementos para construir


esse sistema de participação diferenciado, parece, para nós, que o principal filtro para
nortear a atuação dos sujeitos sobrestados seja a apresentação de novos argumentos
que possam contribuir com a definição da melhor solução racional para a questão de
direito objeto do incidente.
Afinal, se se entende que a violação ao contraditório decorreria, no caso, da
impossibilidade de influenciar a convicção do tribunal sobre a questão de direito, não
haveria violação em vedar a repetição de argumentos já apresentados, pelo simples fato
de estes não terem nem potencialidade para exercer tal influência” (TEMER, Sofia. O
incidente de resolução de demandas repetitivas, p. 182-183).

90 “A decisão de organização deve indicar, ainda, os argumentos dissonantes já


apresentados e os dispositivos normativos que tenham sido identificados até o momento
da instauração, o que será importante para identificar o enquadramento dos casos (ou
sua distinção), bem como para que os sujeitos interessados possam aferir se há novos
argumentos a serem apresentados no incidente.
Isso porque, apesar de defendermos a ampla possibilidade de participação dos sujeitos
afetados, a utilidade da intervenção dependerá da demonstração de que há novos
elementos que podem contribuir para que se atinja a melhor decisão sobre a questão
jurídica, o que dependerá desta precisa identificação. Também por isso é que vem se
defendendo a apresentação de uma listagem dos argumentos, que sirva como ‘guia de
consulta’ para os sujeitos interessados e para a sociedade civil.

Daí a relevância da precisa e detalhada identificação, já na decisão de organização, da


questão jurídica em análise, da situação fática que a ensejou (à qual, por consequência,
será aplicada a tese), bem como dos elementos já apresentados para o debate” (DIDIER
JR., Fredie; TEMER, Sofia. A decisão de organização do incidente de resolução de
demandas repetitivas: importância, conteúdo e o papel do regimento interno do tribunal,
p. 262).

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