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RUDOLF VON JHERING

Professor da Universidade de Goettingen

O E S P IR IT O DO
D IR E IT O RO M A N O
Nas d i v e r s a s fa ses de
s e u d e s e n v o lv im e n to .

TRADUÇÃO DE
RAFAEL B EN A I ON
P rof, da Faculdade de Direito do Amazonas, membro efetivo do Instituto da Ordem
dos Advogados Brasileiros e advogado nos auditórios da Capital Federal.

PREFACIO DE
CLOVIS B E V I L'A Q U A

Volume I

a l b a
EDI TORA
LAV R A D I O , 60 — RIO DE J A N E I R O
BRASIL
19 4 3
ÍNDICE DAS MATERIAS
DO V O L U M E PRIMEIRO

P a g s.
ADVERTÊNCIA 5
PREFACIO . . 7
INTRODUÇÃO 11

TÍTULO I
PROBLEMA E MÉTODO PARA A SUA RESOLUÇÃO
§ 1. Importância do Direito romano pos tempos modernos.
— Idéid de universalidade e de nacionalidade, t- Im­
portancia de Roma para a realização dã primeira na
historia universal. — Sua justificação no direito. —
Apoio recíproco dos povos. — Caratèr do desenvolvi­
mento atual do direito. — O Direito romano é üm"ele­
mento da civilização presente . . . . . ___; -----: ............ 11
§ 2. Necessidade da solução do problema; — Nossa ciên­
cia atual e seu mecanismo científico 21
TÍTULO n
MÉTODO DA EXPOSIÇÃO HISTÓRICA DO DIREITQ -
CAPÍTULO L — Condições çogfidas em a natureza do dirètta. 28
§ 3. 1 Anatomia do organismo do direito. — Elementos
de que se compõe. -—Regras, noções, instituições jurí­
dicas. — Organização psíquica do direito. — Diferença
entre o direito objetivo e sèu conhecimento subjetivo.
— (Elementos latentes do direito). — Missão da ciência. 28'
§ 4. 2. Fisiologia do organismo jurídico. — Suas funções
na vida. — Realizàbilidade formal do direito. — Mis­
são do historiador quanto ao direito do passado......... 43
CAPÍTULO II, — Condições contidas em a noção da história. 51
§ 5. Distinção dos factos não essenciais. — Conexões dos
factos e do tempo. — Cronologia interna ou determina­
ção absoluta e relativa do tempo, segundo critérios in-
254 RUDOLF VON JHBRING

/ Pags.
temos 51
§ 6. Plano da obra 66
LIVRO P RI MEI RO
ORIGENS DO DIREITO ROMANO
§7 Estado primitivo. — Tradições do povo romano. —
Complemento da tradição pela etimologia e cpnclusões
retrospectivas^deduzidas do direito .......... . . . .............. 73
§ 8. A cosmogonia romana do direito. — Como caracteriza
a inteligência dos romanos 77
TÍTULO I
PONTOS DE PARTIDA OU CONSIDERAÇÕES E ELEMENTOS
ORIGINÁRIOS DO DIREITO ROMANO
§ 9. Minimum dás origens históricas .................................... 82
CAPÍTULO I. — O princípio da vontade subjetiva é a Ionite ori­
ginária do direito privado de Roma " 86
A. Fundação dos direitos pela energia pessoal ................ 86
§ 10. Ã vontade subjetiva extrínseca em sua tendência para
fundar o direito. — O direito de conquista. — Predile-
ç ã a de espírito jurídico dos romanos pelos, módos ori­
ginários de adquirir .................. , .......... 86
B. Sistema da justiça privada .................... 94
§11. 1. Considerações gerais. — Origens do direito na
justiça privada. — A força ao serviço do direito. —
Importância da distinção entre as pretensões contestá­
veis e incontestáveis. — Impossibilidade de uma disr
tinção entre as diversas espécies de injustiça 34
§ 12. 2. A vingança e a origem dá pena privada. 101
§ 13. 3. Processo testemunhai. — Importância das testemu­
nhas para a validez da justiça privada. — Hipótese
sobré a missão originária das testémunhqs (testis —
auxiliar). — O testamentum in comitiis ccdatis............. 108
§ 14. 4. Fôrmas e extensão da justiça privada legal. —
Fôrmas solenes da justiça privada: a manus injectio e
a pignòris capio. — Controvérsia jurídica sobre sua le­
gitimidade (processo ofensivo e defensivo). — A justiça
privada desprovida de fôrmas 115
C. Convenção amigável doslitígios 126
§ 15. Decisão dos litígios por meio de contratos. — Juramen--
to e arbitrágem. — Aquiescência à decisão do juiz.
(litis contestatio) ............................................ 126
CAPÍTULO II. — A família e a organização militar são os pontos
de partida da ordem política 133
§ 16. Observação preliminar 133
O E S P ÍR IT O DO D IR EITO ROMANO 255

I. O princípio da família ....... . ........................................... 137


§ 17 Reunião das gentes. — A gens é uma família em ponto
grande è um Estado em ponto pequeno. — SuaJnfluên-
cia sobre o conjunto do d ireito....... 137
§ 18. O Estado sob o ponto de vista do princípio subjectivo.
— Associação pública dos individuos. — A vingança é
o fundamento do direito de punir, a convenção é o poder
legislativo e judicial. — Lex e Ju®. — Dualismo dos
direitos reconhecidos pelo Estado e dos direitos pura-
mènte subjetivos 154
§ 19. Condição do indivíduo fora dã comunidade. — Origem
absoluta do direito, estado ou pé de guerra. — Sua le­
gitimidade relativa. — Alterações desse principié. —
Influência do comércio. — O Hospitium. — Origem do
direito internacional no contrato. — A clientela, o pre-
carium e o peculium 165
II. Influência da Constituição militar sobre o Estado e o
direito. ......................... '.................. 178
§ 20 . Influência favorável da guerra soí>re a constitúição. —
A constituição política é um regime militar. -— Divisão
militar do povo. — Princípio de subordinação. — Im­
perium. — Carater militar do poder real. — Direito de
punir. — Influência da constituição militar sobre a edu­
cação do povo. — Sentimento d a ordem exterior e da
legalidade 178
CAPÍTULO III. — Princípio religioso, sua influência no listado e
no direito 192
§ 21. Distinção do direito religioso (fas) e profana (jusK —
Manifestação do elemento religioso nos diversos ramos
do direito, especialmente no direito penal. — A pena
como meio de expiação religiosa. — O homo sacer. —
O direito privado ....... t . . . ......... ............^ .. 192
§ 22. O colégio dos.pontífices. — Sua Importância nas ques­
tões do fas. — Extensão de sua ação. — Jurisdição
voluntária e contenciosa. — Procedimento do tribunal
eclesiástico. ; ............. 210
§ 23. Caratèr comum dêstes princípios originários 215
TÍTULO II

RELAÇÃO DO ESPÍRITO DOS PRINCÍPIOS ORIGINÁRIOS


MENCIONADOS§
§ 24. Carater essencial do espírito romano, sua predisposi­
ção. para a cultura do direito ...................................... 219
§ 25. Relação do espírito romano com os princípios originá­
rios antecedentes 237
ADVERTENCIA

Teve publicidade o primeiro volume de O ESPÍRITO


DO DIREITO ROMANO, em 1934, sendo editora a antiga
firm a Calvino F ilho.
Essa edição, executada com certo açodamento, não per­
m itiu, ao tradutor, uma correção de provas relativamente
perfeita.
E, mesmo imperfeita, a correçãó não fo i observada,
sem, contudo, podermos afirm ar se a culpa coube aos senho­
res linotipistas, ou às pressas do editor, na publicação do
liv ro .
Além das incorreções graves, porém, notadas à prim ei­
ra vista, ha períodos completamente truncados, e, até, um
capítulo inteiro suprim ido.
Sobre as citações latinas e gregas, nem é conveniente
falar; as primeiras estão eivadas de crasíssimos êrros, e as
grêgas totalmente invisíveis, pois, no logar em que deve­
riam ser impressas, apenas se observas. .. um espaço em
branco.
Esta nova edição, que, corajosamente, a \ALBA\ inicia,
com a publicação de dois volumes, dos quatro de que se
compõe a incomparável obra de RUDOLF von JHERING,
estamos certo, obedecerá aos nossos originais.
Sentimo-nos satisfeitos em vêr O ESPÍRITO DO DI­
REITO ROMANO publicado em língua portuguesa). Em
nossas letras jurídicas ainda não havia uma tradução dêsse
extraordinário estudo que realizou von JHERING.
Julgamos, pois, ter contribuido, com o nosso modesto
quinhão, para o enriquecimento do nosso patrimônio jurí­
dico, traduzindo a obra m esira do excelso jurista-filósofo,
como, também merecidamente, cultuamos aquele a quem.
6 RUD OLF VON J H B R I N G

na exaltação feliz do divino D ANTE, poder-se-ia, ao per­


lustrar tão extraordinària obra, repetir o verso que sagrou
Virgílio, ao penetrar no Inferno com seu discípulo amado :
Tu duca, tu signore e tu maestro!
(Divina Comédia — Inferno, II, 140)

Rio, Agosto de 1942,

RAFAEL BENAION
PREFACIO
Meu distinto colega, Dr. Rafael Benaion

Saudações cordiais.

Venho trazer-lhe o meu aplauso pela em preza, que tom ou


a si de traduzir para o português a obra de R udolf von J hering ,
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO. Em 1887, o Dr. J. J. PIN­
TO JUNIOR, lente de direito romano na Faculdade de Direito do
Recife, iniciou uma tradução desse livro adm iravel, e publicou
as primeiras folhas, que não iam além do segundo parágrafo, no
Arquivo Jurídico. Desaparecendo essa revista, a tradução ficou
sem seguimento. Mas era lamentável que se não incorporasse á
lingua portuguesa estudo de tão subido valor. X LUTA PELO
DIREITO já teve entre nós dois tradutores 0 ) ; os INTERDITOS
POSSESSÓRIOS e as QUESTÕES DE DIREITO foram vertidos
para o vernáculo por ADERBAL DE CARVALHO. De Portugal
nos remetem, sob a denominação um tanto fantasista de EVO ­
LUÇÃO DO DIREITO, a primeira parle FINALIDADE NO D IREI­
TO (Der Zweck im Recht) (123) Estava a fazer grande falta um a
versão do ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO tão vivo em idéias
quanto as outras obras já traduzidas, e de 1interesse doutrinário
e prático muito considerável.
J hering é um dos mais poderosos espíritos que tem ilum ina­
do o direito. E f o jurisconsulto que representa o pensamento da
teoria evolucionista aplicada ao fenóm eno jurídico. J oseph K o h ­
ler foi rudemente injusto em negar-lhe a capacidade filosó­
fica <*)

(1 ) J oão V ieira c T avares R a s t o s .


(2) Eu mesmo tintei trasladar a português o curioso opúsculo sôbre a 11ospita
lidade no Passado.
(3) Ganz unphilosophischer Kopf (Rechtsphilosophie, p. 1G da 1* edição).
8 RUDOLF VON JH E R Í NG

Capacidade filosófica é a que permite atingir ás m ais altas


generalizações. E a estas elevou-se J hering, em muitos dos seus
form idáveis trabalhos jurídicos, não somente nos de feição pu­
ram ente filosófica, porém , aindaf tanto nos de grande extensão,
quanto nos ensáios menores.
Foi na LUTA PELO DIREITO que, pela primeira vez, se re­
velou a função da liita na vida do direito. Na HOSPITALIDADE
NO PASSADO, explica-se porque tão cuidadosamente os costu­
m es velavam pelo estrangeiro, em um a época em que o direito
lhe recusava toda a proteção.
Quem escreveu a PREHISTORIA DOS INDO-EUROPEUS,
possuia o raro dom de descobrir, na confusão dos factos, as leis
que êles obedecem.
Mas o filósofo não fazia m al ao erudito e ao técnico R udolf
von J hering , se nos forneceu um a concepção do direito, larga e
sólida, ilustrada com a observação e com a história, foi também
Mm sábio organizador dos elementos técnicos do direito.
E foi, precisamente, no opulentissimo tesouro do direito ro­
m ano que êle os fo i haurir.
E m suas mãos, o direito romano não é um simples corpo de
leis, tpreparado para um povo que possuia, como nenhum outro,
a faculdade criadora da jurisprudência, porém que, ha m uitos
séculos, deixou de existir. E ’ um organismo cheio de vida, ou,
antes, um mundo onde as idéias continúam a viver, agitar-se, de­
senvolver-se, proliferar, com um a fecundidade assombrosa, O
direito romano ensina-lhe a função de fenómeno jurídico em
toda a sociedade, fornece-lhe os ¿elementos de uma dinámica so­
cial, com as famosas alavojicas: o direito, a moral, a remunera­
ção e o amor. O direito romano mostra-lhe as origens da vida
social e a influência do habitat sobre a civilização dos povos. O
direito romano revela a seus olhos percucientes os elementos que
entram nq composição das regras jurídicas e dos institutos.
A s verdades. que êle descobriu nesse mundo encerrado em
trechos insignificantes para o jurista com um , e translúcidos, ir­
radiantes para os seus olhos de vidente, são aquisições definiti­
vas da ciência do direito. Por isso, O ESPÍRITO DO DIREITO
ROMANO e os seus estudos complementares sobre a pòsse e os
interdictos não se apresentam como exposição mais ou m enos
completas das idéias dos jurisconsultos romanos. São tratados,
que, tomando o direito romano por ponto de partida, se aprofun-
0 E S P ÍR IT O DO D IR E IT O ROM ANO 9

dam em análises de excepcional sagacidade, e se exalçam a sin­


teses. que fixam as fôrmas de direito universal, porque apanham
a idéia do direito no que ela tem de geral e permanente.
E ’, pois, um bom serviço prestado ás letras jurídicas, em
nosso país, vulgarizar o pensamento do altíssimG&^risconsulto.
Os nossos romanistas, como AFONSO CLAUDIO *V AM PRÉ e
outros, compreenderam que o interesse piaior do estudo do di­
reito romano está em pô-lo em confronto com a lei vigente, para
fazer ressaltar como o pensamento dos romanos, fonte originá­
ria do nosso direito privado, se adaptou ás novas fôrmas da
cultura hum ana. E, para um estudo com essa orientação, em ne­
nhum livro a inteligência se prepara melhor do que no ESPÍ­
RITO DO DIREITO ROMANO.
Clovis B evilaqua
INTRODUÇÃO^

TÍTULO I

PROBLEMA E MÉTODO PARA A SUA RESOLUÇÃO

Importância do Direito romano nos tempos modernos

Idéia de universalidade e de nacionalidade. — Importancia de Roma


para a realização da primeira na história universal. — Sua justificação
no direito. — Apôio recíproco dos povos. — Caráter do desenvolvimento
atual do direito. — O Direito romano é um elemento da civilização pre­
sente .

1. Três vezes Roma ditou leis ao m undo e três Vezes serviu


de traço de união entre os povos: — prim eiro, pela unidade do
Estado, quando o povo romano ainda se achava na plenitude de
seu poderio; depois, pela unidade da Igreja, dêsde o início da
quéda do Império; e, finalmente, pela unidade do Direito, ao ser
êle adotado durante a Idade Média.
•A opressão exterior e a força das arm as trouxeram, pela p ri­
m eira vez, o resultado da propagação da força intelectual do Di­
reito, que se sobrelevou ao das épocas anteriores.
A im portância e a missão de Roma*, na história universal,
se resumem nitma palavra: — Roma representa a vitória da idéia
de universalidade sobré o princípio das nacionalidades. Gemam
dolorosamente os povos sob o péso das cadeias m ateriais e in ­
telectuais com que Roma os escraviza; sustentem rudes comba­
tes antes de poder sacudir o seu jugo: a vantagem, porém, que a
história e os povos recolhem dessas lutas, recompensa os pró­
prios males que tiveram de atravessar. Fruto dos prim eiros
combates de Roma vitoriosa foi a restauração da unidade do
antigo m undo. Era necessário que os filhos da velha civilização
se reunissem em Roma, para que, reatada a história, surgisse a
nova civilisação: — porque o cristianismo, cuja senda ela p rep a­
rou, é onde o domínio romano encontra a sua justificação. Sem
a centralização da Roma pagã, a Roma cristã não teria nascido.
12 R U D O L F VON J H B R I N O

A segunda dominação de Roma produziu a educação m oral


e religiosa dos novos povos, mesmo quando o romano de ha m ui­
to tivesse desaparecido, deixando ermo o solar de sua grandeza.
Pela segunda vez, o m undo recebeu suas leis, apezar de que entre
elas e a antiga Roma mediasse já um abismo. Quando, pela ter­
ceira vez, as novas gerações se rem ontaram a Roma em procura
de suas leis, foi ela ainda^que as deu. A vida romana, a essên­
cia íntim a deHRoma, ressuscitou sob um a fórm a íhais preciosa e
original, tudo o qué o povo rom ano havia legado de notável
à posteridade, nas artes e nas ciências; viu-se germ inar a flôr
m ais bela, am adurecer o m ais opimo fruto de seu espirito. Fe­
nômeno extraordinário! T orna a vida um direito morto, escrito
em um a língua estranha, acessível somente aos sábios, chocam-
do-se por todos os lados contra mil resistências que se lhe ofere­
cem, conseguindo, no entanto, impôr-se triunfalm ente. O que
não poúde fazer fiorecente e em pleno vigor — regenerar o di­
reito dos outros povos — cum priu-o meio século mais tarde; tinha
que m orrer, para poder dilatar-se com toda a plenitude de sua
força. Como foi grande e glorioso o seu triunfo! Qual foi, po­
rém , a sua origem? Uma sim ples gram ática jurídica colocada
nas mãos de homens ávidos de instrução, que não tardou em ele­
var-se a Código de leis, e que revestiu, depois que a sua autori­
dade no exterior foi debatida e quasi aniquilada, um a fórm a per­
feitíssim a, chegando mêsmo a ser a regra de nosso pensam ento
jurídico.
A im portância do Direito rom ano p ara o mundo atual, não
consiste somente em haver sido por um momento a fonte ou ori­
gem do direito: — èsse valor foi m eram ente passageiro. A sua
autoridade reside n a profunda revolução interna, n a transform a­
ção completa que fez sofrer todo o nosso pensamento jurídico e
em ter chegado a ser, como o cristianismo, um elemento de civi­
lização m oderna.
Não ha ponto de com paração entre a terceira fase da sobe­
ran ia de Roma com a dos pçríodos anteriores. Talvez êstes ofe­
reçam um espetáculo m ais interessante e dram ático aos olhos e
à fàntazia, mais accessíveis à inteligência comum; mas, aquêle
de que tratámos, quási fabuloso, no sentido de como se desenvol­
veu o Direito romano, cativará em alto gráu o espírito do ho­
m em pensador, que o julgará sem pre como um dos fenómenos
m aravilhosos da história e um dos triunfos mais extraordinários
da força intelectual entregue a si própria.
Dito isto, não se deveria presum ir que, por parte dos juris­
consultos, se tenham feito profundos trabalhos para dar ao as­
sunto de que falamos a possível explicação? Não. O estranho
caratér que reveste este fenóm eno histórico, acompanha-o até em
seus destinos literários. Não será aqui somente onde farem os
alusão ao esquecimento em que ficou sepultado o estudo do lado
histórico externo desta questão (trabalho que não foi em preen-
0 E S P ÍR IT O DO D IR E IT O ROM ANO 13

didö com atividade senão no século atual), cujo descuido con­


trasta de um modo singular com* o afã e a ciência que em todos
os tempos se têm consagrado ao estudo do Direito rom ano. A
este propósito diremos, de passágem, que, apezar de tudo o que
se fez depois de Savigyn sôbre a história do Direito romano na
-Rlãde Média, fica ainda por escrever a história da causa de sua
adoção. Propomo-nos a expor como permaneceu na obscuri­
dade a apreciação cientifica da im portância do renascimento do
Direito rom ano. Por paradoxal que possa parecer nossa asser­
ção aos olhos dos ignorantes, não é menos certo que reina atual­
m ente um a teoria sôbre a natureza e a ciência do direito positi­
vo, que não nos permite aperceber, com e^^idão, a im portância
que oferece o último advento do Direito romano, dêsde o ponto
de vista da filosofia da história. Referimo-nos á teoria do cara-
ter nacional dos direitos, preconisada e desenvolvida por S avig­
n y , que fez dela a base, a prim eira pedra da escola histórica que
pretendeu fundar.
“ A escola histórica, diz S avigny, ao form ular o seu progra­
m a 0 ) , adm ite que a substância do direito seja dada por todo
o passado de lima nação, hão certam ente de uni módò arbitrá­
rio e determinado tão somente pelò acasò, mas sim, saindo das
p ró p n ãs énfrãhhás dessa n a ç a o é de sua história**. Como se vé,
é a condenação ’do prõpfiò Direito rom àno.” Que ha de comuni
entre ó Direito románó e iòdó o passado,~ as próprias entranhas
e a história das iiações m odernas? Si o Direito romano não é
um adventicio que nada póde invocar em seu favor, para ser ló­
gico, S avigny e a escola histórica, deviam, antes de tudo, clam ar
energicam ente contra a sua exclusão. Mas, ao contrário, fôram
êles que mais a apoiaram, èm nome da teoria das nacionalida­
des. E stranha irònia dos destinos! P ara salvar a vida do Di­
reito rom ano, só se invocou a idéia que lhe deveria dar o golpe
de m orte; essa idéia, porém, precisamente o aproveitou, e, contra
os que queriam fazer da teoria da nacionalidade um axioma, ar­
vorou-se a mêsma bandeira da nacionalidade do direito.
O Direito romano, dizem, chegou a ser, com o transcurso dos
anos, o nosso e, evitando a controvérsiár crêm poder defendê-lo
com o princípio das nacionalidades. Isso é possível; mas, como
se. justificará que o Direito rom ano se haja transform ado em o
nosso direito? Quando, pela prim eira vez, bateu à nossa porta,
certam ente ainda não o era: “o passado da nossa nação, suas en­
tranhas e sua história se sublevaram contra èie, e, no entanto,
franqueam os a entrada ao adventicio. Por que? Eis ai o pro­
blem a que a escola de que se trata deixa sem resposta; mas, da­
das as suas conclusões, a aceitação do Direito romano não se

(1) Em sua revista Zeitschrift für geschichtliche Hechtswissenschaft, tomo I, pag.


e com mais extensão na obra intitulada Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgelung und
Rechtswissenschaft, 3.® edição, pags. 8 e segs.
14 RU D O LF VON J H E R IN G

compreende senão como um extravio inexplicável da história,,


como uma apostasia do principio histórico e, em uma palavra,
como um enigma indecifrável para a ciência.
Estávamos porventura longe de crêr que os móveis da ciên­
cia a que se dá o nome de histórica e que produziu inapreciá-
veis trabalhos para a história do Direito romano, não consegui­
ram motivar e justificar científicamente o assunto que form a a
base de todo o nosso edifício jurídico e que caracteriza, como o
provaremos mais adeante, todo o desenvolvimento do direito, na
época moderna? Ao contrário. Inutilmente, porém, se quere­
rão alegar razões estranhas, invocar as causas que pragmatica-
m ente expliquem êste facto, com a amplitude que a escola, que
vimos rebatendo, considerou a teoria da nacionalidade do direi­
to como a única justificada; porque esta teoria virá a tropeçar
sempre com uma contradição inconcebível com o seu princípio,,
o qual se estriba na aceitação do Direito romano na Idade-
Média,
Nunca o Direito romano penetrará na ciência pela porta do
princípio da nacionalidade.
Só esta consideração condena a idéia que acabamos de com­
bater A^adoção do Direito romano por todos os povos é um
desses factos que a ciência não pode rejeitar e que necessita ex­
plicar, qualquer que seja a sua doutrina sobre a essência históri­
ca do direito.
Mas7 será tão dificil achar o verdadeiro ponto de vista em
que nos precisamos colocar? Abramos os olhos: — eis aí a his­
tória, que se nos impõe a cada passp. A vida dos povos não é
um a coexistência de seres isolados; assim como a reunião dos in­
divíduos fórm a o Estado, ela constitüe uma comunidade que se
traduz em um sistema de contingência e de ação recíproca, pa­
cífica e belicosa, de abandono e de ocupação, de empréstimos, em
um a palavra, num gigantesco escambo que abrange todas as fa ­
ses da existência hum ana. A lei do mundo físico é também a
do mundo intelectual. A vida se compõe da admissão das cou-
sas exteriores e da sua apropriação íntima; recepção e assim ila­
ção são as duas funções fundam entais, cuja presença e equilíbrio
formam as condições de existência e de vitalidade de todo o ser
anim ado. Pôr obstáculos á admissão das cousas exteriores, con­
denar o organismo a desenvolver-se de dentro para fóra, é m a-
tá-lo, A expansão de dentro para fóra só começa no cadaver.
O individuo não se póde subtrair a esta lei sem se expor à
m orte física ou intelectual, porque a sua vida não é mais do quê
um a contínua aspiração intelectual e física. Pelo que se refere
aos povos, não lhes seria certamente possível concentrar-se em si
próprios e repudiar toda a influência exterior. Efetivamente*
na grande família dos povos, ha uma nação, verdadeiro Don Qui­
xote do princípio das nacionalidades, que tem querido realizar
tão estranho sistema: — o povo chinês. Mas, dir-nos-ão: si esse
O E S P ÍR IT O DO D IR E IT O RO M ANO 15
t
país se encontra bem como está, se renuncia às vantágens que
lhe poderiam proporcionar a troca de comércio e de relações com
os outros povos, sómente ele sofrerá as conseqüências. A obje­
ção seria justa se cada povo só existisse para si próprio; mas exis­
te tam bém para os demais e os outros têm o direito de estar em
relações com èie. A lei da divisão do trabalho regula também a
vida das nações. Um solo não produz tudo; um povo não póde
fazer tudo. Com o auxílio m útuo e a expansão recíproca se equi­
libram , nos povos, a imperfeição de cada um déles em particular.
A perfeição brota do conjunto, na com unidade.
A troca de produções m ateriais e intelectuais é a fórm a por
meio da qual se nivelam as desigualdades geográficas naturais e
intelectuais da riqueza dos povos. Graças a esta troca, a parci­
m ônia na natureza foi vencida e a idéia da justiça absoluta se
realiza na história universe^. O sol das índias não brilha só­
m ente p ara as índias. Tançj/ém o habitante dos países do Norte
tem direito ao excedente do calor e da luz que a natureza ali der­
ram ou com mão pródiga. Em contraposição, quem vive nos tró­
picos tem por sua vez direito às produções da zona mais fria, ao
ferro que ali se acha, que ali se fabrica, aos trabalhos da indús­
tria, da arte, da ciência e a todas as bênçãos da religião e da civi­
lização. Deixemos ao direito internacional proclam ar que todo
povo tem p ara si só o que possúe e o que produz: princípio tão
verdadeiro e tão falso como quando se afirm a p ara o indivíduo.
A história teve o cuidado de inculcar aos povos a m áxim a de que
sua propriedade não existe em absoluto, isso é, independente da
comunidade. Quando um povo se m ostra incapaz de utilizar o
solo que a natureza lhe deu, deve ceder seu posto a outro. A terra
pertence aos braços que a sabem cultivár. A injustiça aparente
que a raç a anglo-saxónia comete na América contra os servíco-
las, é, sob o ponto de vista da história universal, o Usò de um
d i r é í t ó e “os póvos~ europeus exercitam -no, quando abrem, pela
força, os rios e portos do Celeste Im pério e do Japão, obrigando
àqueles países a praticar o com ércio. Êste comércio, ou em um a
ordem de idéias mais geral, a troca dos produtos m ateriais e in­
telectuais, não é sómente uma questã^ de interesse dependente
da livre vontade dos povos, é um dirèito e um dever. Recusar
cum prir este último é sublevar-se contra a história. Uma nação
que se isola, não sómente comete um crim e contra si mêsma, pri-
vando-se dos meios de aperfeiçoar a sua educação, como tam ­
bém se torna culpável de um a injustiça que pratica com os de­
mais povos. O isolamento é um crim e capital das nações, por­
que a lei suprem a da história é a com unidade. O país que re ­
pele toda a idéia de contato com outra civilização, isto é, da edu­
cação pela história, perde o direito de existência. O mundo tem
o direito de exigir o seu desaparecim ento.
T al é a vida; tal é o destino dos povos.
16 R U D O L F VON J H B R I N G
H
A sucessão ininterrupta de elementos importados^ fórm a e
compõe a prosperidade e o desenvolvimento de um país. A lín­
gua, as artes, os costumes, a civilização toda, em um a palavra, a
individualidade ou a nacionalidade, são, como o organismo físi­
co e intelectual do individuo, — produto de inumeráveis ações
exercidas pelo m undo exterior ou de em préstimos feitos a êste.
Quem poderia, em presénça desta gigantesca troca entre os
povos, form ar, nem ao menos aproxim adam ente, o balanço de
suas importações e de suas exportações? Quem poderia enume­
rar, um por um, os m il movimentos, analisar, um a por uma, as
mil influências que um a nação exerce sôbre outra? 0 navio que
leva as m ercadorias, conduz novos deuses. O comerciante que
transporta o ouro, deixa atrás de si, com os seus produtos fabri­
cados, um modelo a im itar e o gérmen da indústria. A língua,
os costumes, a religião, as palavras, as idéias, as preocupações,
a fé, as superstições, a indústria, a arte, a ciência — tudo obede­
ce á lei da reciprocidade e à ação internacional.
E só o direito é que se subtrairá a essa lei geral da civilização?
Porque é a essa conseqüência que conduz a teoria da escola his­
tórica, que sustenta não se desenvolver o direito senão no seio
da nacionalidade. Esta teoria nós a desprezamos e devemos
combatê-la, para que o Direito rom ano conquiste n a ciência o
seu posto. Não poderem os, porque não nasceu no solo natal,
introduzir a instituição do ju ri entre nós? O govèrno constitu­
cional é um produto im portado. — Será motivo suficiente para
condená-lo? Eqüivaleria isso a vacilarmos em beber o vinho dé
outra nação, porque não o fabricam os; ou a deixar de comer la­
ranjas, porque não brotaram em nossos pom ares. Quem nos
quizer im pedir de adotar as leis e instituições estrangeiras, deve
também proibir-nos de acolher outro produto de sua civilização;
e mais, dève até exigir qüe se apague a influência que o estudo
da antiguidade tenha exercido na civilização m oderna.
A adoção de instituições jurídicas estranhas, mais do que a
questão de nacionalidade, é de mais oportunidade e de neces­
sidade. Ninguém irá procurar longe aquilo que póde encontrar
em sua casa com igual gráu de perfeição ou mesmo superior.
Somente um louco rep u d iará laranjas, sob o pretexto de que não
amadureceram em seu pom ar.
Basta um rápido olhar sobre a história do direito para con-
vencermo-nos de que sem pre assim se verificou a lei civilizadora
já indicada.
A antiguidade e o Oriente nos subministran^ provas de pouca
im portância. .Mas tanto na Grécia, como em Roma, existia a
crença de se haver adotado instituições de origem estrangeira —
tradição que se perde em parte na obscuridade dos tempos he­
róicos e em parte se rem onta à época histórica (formação da lei
das Doze T á b u a s). No último estádio do Direito rom ano se des­
cobrem vestígios esparsos que testemunham a introdução de ins-
O E S P Í R I T O DO D IR E IT O RO M A N O IT

tituições jurídicas estranhas (por exemplo, a lei Ródia), ou que


pelo menos o fazem presumir, apôiando-se na origem estrangei­
ra de certos vocábulos (por exemplo, hypotheca, emphiteiusis
antichresis).
Onde, porém, o desenvolvimento desta lei acha o seu verdat
deiro campo de ação é no mundo moderno e procede de um a
fórm a tal que o conjunto do atual movimento jurídico, compa­
rado com o antigo oriental, oferece uni carater mais oposto. Êste
contraste gira entre dois pólos: o principio da nacionalidade e o
da universalidade, idéias que dividem a história universal do di­
r e i ^ em duas épocas bem distintas. No Oriente, na antiguida­
de, o direito se desenvolve realmente pela m aneira que diz Sa-
v i g n y : — de dentro para fora, emana do seio mesmo da vida dos
povos; assim, germinou no solo de Roma o próprio jus gentium
dos romanos, que já iniciava a idéia m oderna da universalidade
e que já tratava de realizá-la nas relações internacionais.
Em vão buscamos no Oriente e na antiguidade um laço co­
mum entre os progressos efetuados pelos diversos direitos nacio­
nais, um centro jurídico, uma ciência comum. Cada uni destes
direitos ‘existe e se desenvolve: por si só, independentem ente dos
outros. Que encontramos? Sómerite um a história dos direitos,
mas, da história do direito, nada.
No muralo moderno, ao contrário, a história do direito toma
um vôo mais elevado e chega a ser dele verdadeiram ente um a
história. Suas linhas, cessando de seguir paralelas, cruzam-se,
reunem-se, form ando um só tecido, do qual o Direito romano
e o direito canônico constituem a tram a prim itiva. Centros po­
derosos, êsses dois direitos surgem, sobre a m ultidão das origens
isoladas do direito, confundindo a prática e a ciência das nações
mais dissemfelhantes em um a ação com um . O pensamento de um
jurisconsulto espanhol evitou ao sábio da Alemanha grandes es­
forços; o holandês continuou a obra principiada pelo francês, e
os julgados dos tribunais italianos exercem um a influência de­
term inante sobre a' jurisprudência dos tribunais dos demais paí­
ses. Como foi então digna de ser im itada a sorte da jurisprudên­
cia! Ciência jóvem, completamente nova, dotada de todo o en­
canto e sedução que acompanha a aurora de um belo dia cientí­
fico, eleva-se repentinam ente ao mais alto cimo da universalida­
de européia. Contemplada dessa altura, quão mesquinhos de-,
viam parecer todos esses direitos nacionais, verdadeiras b a rr e i­
ras cientificas, com os seus regulamentos positivos, tendendo a*
adaptar ao círculo estreito do território de um pequeno país, o^
problema que o Direito romano havia resolvido de um mòdo in­
comparável para o mundo inteiro! Compreende-se, com efeito,
que esta idéia de universalidade, que surgiu no mundo de então,
sobre tudo do Direito romano, devia ter algo de embriagadora
para os jurisconsultos e devia criar fanáticos. Sempre as idéias
grandiosas e novas exercem o mêsmo prestígio. São como o des-.
18 R U D O L F VON J H B R I N G

pertar do sol no campo da historia. A aurora excita mais o en­


tusiasmo que o sol do meio-dia.
Esta comunidade não se limitou somente ao Direito romano
e ao canônico. Junto a èie e fora déle surge uma série de insti­
tuições, de questões e de problemas sociais, politicos, eclesiásti­
cos e internacionais, sôbre os quais se reconcentran^ o pensamen­
to e atividade comuns dos povos, tais como: — regimen feudal,
câmbio, direito comercial e marítimo, questões de direito de pu­
nir, abolição das torturas, da pena de m orte e dos escravos, e
quantas outras ainda!
À vista disto, pois, como duvidar que a história do direito
não haja descortinado, depois da Idade-Média, horizontes intei­
ram ente novos e que não aspire preencher outro fim mais eleva­
do que na antiguidade? Por muito curto que seja o período his­
tórico, decorrido daquela nova fase até os nossos dias, não é evi­
dente que a idéia de universalidade é a que caracteriza e cons-
titúe o santo e a senha da éra atual do direito?
Foi, sob a impressão exata desta aspiração e deste impulso,
q i ^ o direito naturai proclamou a teoria (fa generalidade do di­
rei tocom independência efe tempo e de logar. Sem aplaudir de­
masiadamente o valor ciérilífíco" dos trábalhos verificados nesta
órdem de idéias, póde afirmar-se que essa tendência do direito
natural foi tão conforme à direção especial da história m oder­
na, como contrária foi á da escola histórica ao fazer prevalecer
exclusivamente o principio das nacionalidades. Longe de divor­
ciar-se de seu tempo e de ignorar as circunstâncias de sua época,
o direito natural não foi, em sua substância, mais do que a idea­
lização das circunstâncias existentes: tratava de form ular cien­
tíficamente e de justificar a comunidade e ã universalidade reais
do direito m oderno. Deixando de parte a história, em vez de
chamá-la em seu auxílio, como poderia fazê-lo a escola histórica,
estaria plenamente em seu direito, combatendo essa tendência
do direito natural. Mas, cometia um êrro grave ao identificar
as noções de história com as de nacionalidade, como também
quando proclaimava estas últimas como o único princípio do de­
senvolvimento juridicq. Cremos haver demonstrado, no que
acima ficou dito, que êste êrro está refutàdo pela própria histó­
ria, sobre a qual esta opinião pretende basear-se. Enquanto a
ciência não se decidir a considerar a idéia de universalidade
como equivalente à da nacionalidáde, perm anecerá impotente
para compreender o m undo em que se move e não poderá justi­
ficar científicamente o facto da adoção do Direito romano (2) .

(2) E’ corto que se encontram por aí alhures, entre os partidários do principo


das nacionalidades, alguns gérmens da noção de umvcrsalidade; assim, por exemplo,
o próprio S avigny parece indicá-lo. (Systeme du droit romain, tomo I, pág. 80); mas.
para poder ser conseqüente até o fim, deveria abandonar por -completo a sua idéia
O E S P IR IT O DO D IR E IT O RO M A N O 19

Realizando, porém, èsse fim, veremos que a conseqüência


dos diferentes empréstimos, que se reproduzem tão ameudada-
mente no mundo e que correspondem perfeitam ente ao plano da
história, constituem o auxílio, o adeantamento e a educação re­
ciproca dos povos. Por enquanto, se nos oferece, como resultado
■extraordinário, o conjunto ou a massa de m ateriais importados
que produziram, no nosso organismo jurídico, uma pletora, uma
agitação e uma opressão análogas às perturbações que causa no
organismo físico o excesso de alimentação. Nada tem, pois, de
estranho que os empréstimos feitos por um povo desaparecido
ha muito tempo e a herança que deixou ao m undo, não tenham
sido recolhidos muitos séculos mais tarde. Com o Direito ro­
mano sucedeu o mêsmo que com a civilização grêga: não exer­
ceu sua reform adora influência senão depois de haver desapa­
recido. Ha para os povos, como para os indivíduos, um direito
hereditário; para estes, como para àqueles, existe também o in­
tervalo que decorre na habilitação para a pòsse da herança va­
cante. Não se desprezam senão as heranças sem valôr; as ou­
tras éncòhtràm sèmpre o seu dono. Assim sucede com as dos
povos e especialmente com a que ños legou o romano em seu
direito. O gênio, o trabalho intelectual, a som a de experiências
e de observações seculares que sc encontram ai depositadas, apro­
veitariam menos á hum anidade que as obras prim as de arte grê-
_ga e as idéias de Platão e de Aristóteles? A história não reuniu,
•então, em Roma todos os elementos precisos p a ra a prosperidade
de sua obra, nem a conduziu a seu ponto culm inante senão para
aniquilá-la com mão homicida?
O „que é.. v erdaderam ente grande não póde acabar no m un­
do. É, ainda quando simule desaparecer, sucede como com a
planta que m orre depois de dfeixar cair no solo o grão de sua
semente, do qual renasce, adornada de nova juventude, quando
o sol da prim avera desperta o germen.
Durante a vida do povo romano, as novas gerações não ti­
nham ainda a idoneidade precisa para receber o precioso tesou­
ro que se lhes destinava.
Era necessário ainda um grande espaço de tempo para que
•conseguissem chegar a èsse gráu de civilização e virilidade, no
qual a inteligência e a importância do Direito romano lhes de­
viam ser revelados. O Direito romano esperava.
A principio fora ele adotado como Código de leis e èsse pe­
ríodo'de sua louçania exterior foi o reinado da escola, — situação
de mal estar embaraçoso que, mêsmo transitório, era legítimo e
indispensável, tendo afinal o seu tèrmo. Quando os povos senti­
ram haver passado a idade da aprendizagem, sacudiram o jugo *

fundam ental. Contentou-se, no entanto, em conciliar decadência do principio tias


nacionalidades da história m oderna <:com a adoção da fé cristã comum, que unira, com
3<u,*o invisive!, todos os povos modernos”
20 R U D O L F VON J H B R I N G

e novos Códigos ocuparam o lugar do Corpus Juris. Perdeu, p o r


isso, o Direito romano, a sua im portância? Não, como a escola
não a perde quando se a abandona, depois de acabados os estu­
dos, porque o indivíduo leva comsigo aquilo que nela aprendeu.
No fundo, como n a fórm a, todas as legislações modernas ba­
seiam-se no Direito romano, que chegou a ser, p a ra o mundo mo­
derno, como o cristianismo, como a literatu ra e a arte grega e
rom ana, um elemento de civilização, cuja influência não se limi-
íta únicamente às instituições que lhe pedim os. Nossò pensa-
I mento jurídico, nosso método e nossa fórm a de intuição, toda a
Inossa educação jurídica, são romanos, si é que se pódé cham ar
[romana um a còusa que encerra uma verdade universal, que só
jos romanos tiveram o m érito de haver desenvolvido até o seu
i mais alto gráu de perfeição.
Estaremos tão seguros de nossos proveitos jurídicos, a po.n-
to de podermos, daqui por diante, prescindir do estudo do Direi­
to romano e confiá-lo úniçámente aos sábios? Houve um tempo
que assim se acreditou, porque as nações quê prom ulgaram os
sèüs novos Códlgos, rôm péram científicam ente com èie; mas a
experiência dem onstrou ser em preza premati! r a . Ô vácuo e a
aridez que^ cáractenzam^a^ prim eira èpõc literaria destes novos
direitos,’jiao, d é r a n ^ m ais ativa senão depois
de reatados os estudos do Direito rom ano.
Sem dúvida, êle acabará por cfiégár a ser inútil. ‘ Disso só
podem duvidar aquêles que consideram as nações modernas en­
tregues a um a eterna m inoria. Através do Direito romano, nele
e além dele: — tal é, p ara nós, a divisa que resum e toda a sua
im portancia no m undo moderno .
A eliminação ex terio r do Direito romano, na m aior parte das
regiões onde até agora esteve em vigôr, oferece p a ra a ciência,
como para a história, um fenómeno de evolução decisiva, tão
im portante como o de sua aceitação. A unidade de fórm a da
ciência, tal como resulta para quasi toda a Europa, da adoção
de um só e mêsmo Código de leis, essa colaboração da jurispru­
dência dos países os mais diversos na m atéria e mêsmo objeto,
desapareceu para sempre, bem como a com unidade da fórma do
direito. A ciência do direito veiu a ser jurisprudência local: as
fronteiras políticas foram também as fronteiras da ciência. Fôr­
m a desanim adora e indigna de um a verdadeira ciência !
Afortunadamente, dela só depende franquear êstes limites.
Transformando-se em jurisprudência com parada, póde para sem­
pre assegurar-se no porvir o caráter de universalidade de quê es­
teve revestida tão longo tempo. O método será outro, os hori­
zontes muito m ais amplos, os conceitos m ais reflexivos e o traba­
lho mais livre. Despertando o abatimento aparente e aumentan­
do a intensidade de ação, chegará realm ente ao gôso de perfei­
ta sau.de. Êste período novo da ciência começou e fácil é con-
vércermô-nos disso, lançando apenas um olhar à nossa atual li-
O E S P ÍR IT O DO D IR E IT O RO M ANO 21

Ceratura jurídica, especialmente em m atéria de direito público,


penal e comerciai.
O desaparecimento do Direito romano na prática, trará com­
sigo uma revolução nos trabalhos de que é objeto. Até agora,
accultura do Direito romano tem sofrido e tlevia sofrer a influên­
cia das apreciações tiradas de sua aplicabilidade prática. Da­
qui em diante, este ponto de vista sè lim itará ainda mais, che­
gando até a não m erecer o interesse dos jurisconsultos. A ciên­
cia, desta forma, não poderá convencer senão sob condição de
^elevar-se da demonstração positiva à crítica do direito.
Inaugurar este caminho, fazer a crítica do Direito romano,
tal é o fim da presente obra. Não se trata nela da critica do Di­
reito romano atual, sob o ponto de vista legislativo, may, sim, da
critica filosófica da história, isto é, da que acompanha em toda
a sua vida o direito, dêsde a sua origem até o seu fim ; não para
nos contentar com factos históricos exteriores, como procede ha-
biíualm ente a história do Direito romano, m as para inquirir o
movimento, intimo da m archa do direito, as ocultas intenções,
as causas remotas e a correlação im aterial do conjunto do desen­
volvimento jurídico. Por êste meio únicamente chegaremos, de
um mòdo fácil, a um juizo ilustrado sobre o Direito romano, a
re p a ra r o que é passageiro e puram ente romano, daquilo que con­
tem o eterno e o universal; e poderemos, enfim, resolver a ques­
tão do valôr do Direito romano, do qual depende, em conclusão,
o de sua aceitação e o da importância que adquiriu e que ainda
conserva entre nós.

Necessidade da solução do problema. — Nossa ciência atual e


seu mecanismo científico.
2. — Será certo que o nosso problema ainda espera solu­
ção? Ante a imensa soma de inteligências consagradas, durante
rséculos ao estudo do Direito romano, não ha, ao contrário, moti­
vos para crêr que o problem a já esteja resolvido? Em todos os
tempos, para combater as repetidas críticas de que era objeto o
D ireito romano, se veiú falando de seu inestimável valôr. Mas,
em que se funda èsse valôr inestimável? A admiração que se
tem à legislação rom ana estaria melhor justificada se todos se
preocupassem sempre em fazer ressaltar a sua parte luminosa;
deste modo, vitoriosàmente, imporia silêncio aos seus detratores.
Mas, sobre este assunto, a literatura jurídica defrauda os nossos
deuses. Em vês de entregar-se a um a investigação profunda do
D ireito romano, cinge-se a enum erar afirmações gerais sobre a
sua excelência, sôbre a sagacidade e o sentido prático dos juris­
consultos romanos, etc.
Quanto incenso queimado em seu louvor! Uma atmosfera
brilhante parece rodeá-lo e o ignorante, que deve atravessá-la, an­
otes de acercar-se déste direito, que se oculta à sua vista, desva-
22 R U D O L F VON J H E R I N G

nece-se; mas, desde que se desembaraça de suas irradiações e


chega ao fim de suas pesquisas, aparece-l‘he em sua nudez, e uma
decepção amarga o acomete, não podendo compreender em que
consiste essa grandeza -tão decantada. Só depois de longos es­
tudos é que ela se lhe manifesta e, mêsmo assim, impressionando
melhor o sentimento que a inteligência.
Sucede com o Direito romano o mêsmo que com a fascina­
ção què exercem certos indivíduos sobre outros: — sentem o
encanto, sem saberem ao certo como se pôde realizar. Tal foi
a atração que êle exerceu para aqueles que õ estudaram . Todos
tiveram a percepção de sua grandeza, alguns levaram-na ao mais
cégo fanatismo, mas ninguém pensou em form ular a justificação
científica dessa percepção. Têm-se estudado a m atéria nos seus
ínfimos detalhes e, cada vês, que se trata de formular uma
opinião, contentam-se em outorgar-lhe, nos tèrmos mais gerais*
os mais brilhantes testemunhos.
Se só se aspirasse à-geral apreciação, se só se procurasse pro­
jetar luz brilhante sobre a grandeza do Direito romano e não se
tivesse outro fim senão convencer ao ignorante, ou fechar a boca
ao cético, bastaria deixar falar os factos, porque a história, leva
em si o melhor testemunho em favor da excelência do Direito
romano: — o papel que desempenhou assinala sua verdadeira
grandeza.
Se se quizer, porém, ir mais longe, se se perguntar qual é o
fundamento desta grandeza, o que distingue o Direito romano
dos outros direitos, então os mais eruditos se recusarão a dar
uma satisfatória resposta. Exalçam-se a sagacidade e a lógica
dos jurisconsultos romanos, mas isto não é concludente; as mês-
mas qualidades se encontram em igual gráu e talvez com mais.
sutileza ainda, na jurisprudência talmúdica (3) e no casuísmo
dos jesuítas (4), mas, como são tão pálidos, comparados com o
Direito romano!
Não >é necessário empregarem-se muitas palavras para enco­
m iar os jurisconsultos romanos. E’ bastante dizer-se: eram
grandes mestres. Mas, para demonstrar que um a produção qual­
quer é obra prim a, para analisar porque, de facto, o é, não seria
suficiente provar que o autor possile todas as qualidades para
criar uma obra d’arte, não; deve-se tomar a própria obra e pôr
em evidência todas as belezas que ela contêm. Somente, que
saibamos, dois autores trataram de aprofundar o problema d a
valor do Direito romano — S avigny e S tahl (5) ; mêsnio assim,
ao nosso vêr, os seus ensáios são incompletos, insuficientes.

(3) Compare-os, por exemplo, Sehutehan Aruch (tradução abreviada», Ham­


burgo, 1838.
(4) Especialmente, nas fheories du sermoni et du mariage.
(5) O primeiro, em seu escrito — Vom lieruf unserer Zeit {Da vocação d?
nossos tempos para a legislação e a ciência do direito), 3.» edição, pags. 27 c scgs.;;
o segundo, em sua Filosofia do direito, 2.« edição, tomo II, l .a Parte, apéndice.
O E S P IR IT O DO D IR E IT O ROM ANO 23

S aVigny combate, com energia, a opinião geralmente admi­


tida, que funda o valôr do Direito romano, em seu conteúdo.
Para ele a fôrm a, o método dos jurisconsultos rom anos é o que
determina exclusivamente esta preem inencia. “ Os excelentes
princípios do Direito romano, diz, são de um carater tão geral,
que o bom senso, fazendo abstração de toda a educação jurídica,
bastaria para achá-los facilmente, não valendo a pena chamar
em nosso auxílio, para este fraco resultado, as leis e jurisconsul­
tos de dois mil anos atrá s” Caracterizando, depois, o método
dos jurisconsultos romanos, encontra sua condição essencial na
segurança com que possuem e aplicam os princípios diretivos da
ciência, com precisão, por assim dizer, m atem ática. P ara êles
não ha distinção entre a teoria e a prática; a teoria está desen­
volvida até suas últim as aplicações e a elaboração cientifica real­
ça sempre a prática. O valôr m aterial do Direito rom ano pódè
ser objeto de apreciações diferentes, mas não ha senão uma opi­
nião unânime entre as pessoas mais competentes para render
homenágem ao carater magistral daquele método jurídico.
Tal é a essência da opinião de S avigny. Não examinaremos
ise realmente compreendeu o carater próprio do método jurídico,
se bem que, em nossa opinião, êle não o tenha conseguido. O
que diz é um a verdade extensiva a todas as ciências práticas. O
médico também deve, com a mêsma segurança, estar de pòsse
dos princípios fundam entais de sua ciência. P ara êle, a teoria
e a prática devem ir acordes, até o ponto de perm itir, sem esfor­
ço, passar do geral ao particular e do particular ao geral. Não
é disto, porém, que se trata; ha outro ponto, infinitam ente mais
im portante. P ara nós, o valôr do Direito rom ano não consiste
só e essencialmçnte na fórm a especial, com a qual os compila­
dores de J ustíniano adaptaram a literatura jurídica ao fini a que
se propunham, perm itindo-nos vêr como trabalhavam os juris­
consultos romanos, e déles, de certo mòdo, tomando uma lição
de prática operatòria. Faça-se. abstração da fórm a: suponha-se
que os compiladores de J üstiníano apresentaram o resultado de
seu trabalho sob a fórm a de um dos Códigos m odernos; segundo
S avigny, o Direito rom ano teria perdido todo o seu valôr para
nós. Esqueceu-se, no entanto, de que o resíduo de tôdo o tra­
balho prático e teórico de um século inteiro, se oculta nas regras
gerais, nas divisões e nos preceitos jurídicos dos princípios dire­
tivos do Direito rom ano — tesouro de experiência e de idéias,
que não esperou que o acaso permitisse dirigir um olhar sobre o
método usado pelos jurisconsultos clássicos, p ara adquirir o seu
valôr. E’ preciso saher que, por muito instrutivo que seja para
o aprendiz vèr, no atelier, seu mestre trabalhai', na obra acabada
é que êle encontra o gênio do artista.
Que é, pois, o conteúdo do Direito rom ano, ao qual S avigny
dá tão pouca im portância, senão o depósito sucessivo e consoli­
dado da jurisprudência romana, dêsde a sua origem até o seu
24 R U D O L F VON J H È R I N G

fim, unidos aos outros fatores, que devem, ao Direito romano, a


áua fórm a externa? Nas regras ensinadas pelos jurisconsultos,
nós preceitos jurídico-positivos que expõem, nas divisõés que
usam e nas instituições que até hoje estão em vigor, é que reside
essa força intelectual que caracteriza a grandeza do Direito ro­
m ano.
Deprime-se m uito essa força, querendo, como Savigny, iden­
tificá-la com o m étodo jurídico, que não é, como êle o descreve,
a destreza ou virtuosidade, p ara a aplicação daquilo que existe;
porque esta força intelectual aparece tanto na legislação como
na jurisprudência, obra no conjunto e na realização de casos pirá­
ticos do mêsmo mòdo que nas construções das fórm ulas teóricas
e exerce o seu influxo, tanto na criação e na transform ação dos
preceitos jurídicos, como no mòdo de aplicá-los. Olho perspicaz
em tudo que é necessário na vida, mão segura e destra na eleição
dos meios, ouvido atento às exigências da justiça e da equidade,
corágem para resistir às seduções da lógica, quando esta chega a
estar em contradição com os interesses reais, são qualidades não
menos im portantes que o espirito puram ente analítico dos juris-r
consultos, e, se se nos perm ite a expressão, que a sua habilidade
m anual operatòria. Mesmo um Savigny não nos fará crêr que
houvéssemos adotado o Direito romano, se essas qualidades, com­
binadas com a perfeição artística da fórm a, não o tivessem feito,
no fundo, em inentem ente próprio para ser adaptado às necessi­
dades e às exigências reais da vida m oderna.
Resumindo, em poucas palavras, o nosso mòdo de pensar
sobre a opinião de S avigny, somos forçados- a fazer-lhe uma du­
pla censura: — Pensa que o valor do Direito romano se funda
exclusivamente em um elemento de pura fórm a na técnica do
direito e deixa em completo olvido a im portância de outros
fatores p ara determ inar o seu valor. Mas, ainda déste limitado
ponto de vista, é incom pleta a sua teoria, porque em vez de reco­
nhecer que o elemento da fórm a é im ánente a todo o edifício do
Direito romano, — instituições, princípios e preceitos, — dela
só se ocupa pêlo aspecto exterior com que revestiu o Direito ro­
mano, resultando, aparentem ente, p ara esse autor, aquilo que,
por casualidade, m andou fazer J ustiniano : — resum ir os escri­
tos dos jurisconsultos romanos, em vez de m andar fazer a sua
síntese. Segundo a opinião de Savigny, o Direito romano nasceu
e desapareceu com as Pandectas de J ustiniano . Se fosse pos­
sível que tôdos êsses exemplares chegassem a perder-se em um
só dia, perderia p a ra nós outros o Direito rom ano todo o seu
valôr? Em nosso conceito, não, porque a substância do Direito
romano passou p ara a nossa legislação e ciência modernas, e,
por conseqüência, não corria nenhum risco grave se se désse, por
ventura, a hipótese que acabámos de fazer.
A tentativa de S tahl , para determ inar o valor do Direito
romano, é superior à teoria de S avigny, no senjido de que êle
0 E S P ÍR IT O DO D IR E IT O RO M A N O 25

encontra o sinal característico da preem inência do Direito ro­


mano na organização das instituições e não na habilidade téc­
nica dos jurisconsultos clássicos. Mas, a tése do caráter unila­
teral das relações jurídicas, que sustenta S t a h l , não é suficiente
p a ra fazer compreender a essência do Direito romano, nem para
justificar o seu valor. Esperamos provárlo, suficientemente, nb
curso desta obra (°)
S avKjNy e Stahl, pois, quasi nada* adiantaram na questão,
que tem por objeto determ inar o valôr do Direito romano, pro­
blem a que indicámos mais acima, como fim principal da pre­
sente obra, procedendo-se à crítica profunda dc tôdas as m até­
rias que a compõem e que esperam ainda solução. .Nunca se
inteniou julgar o Direito romano em geral e em seu conjunto.
■Chegou-se até a descurar o seu estudo na elaboração de mono­
grafias, salvo algumas, com louváveis exceções (veja-se, sôbre
tudo, B runs , Das Recht des Resitzes) .
Crê-se na aceitação do Direito romano, como se não fora*
êle que se impuzesse na condição e mòdo pelo qual chegou até
nossos diàs e como se a missão da ciência fosse a de expôdo do
mòdo mais exato possível. CLc^Táter'Jíuñdam de tôdas as
produções científicas, em m atéria de Direito romano, depois de
tantos. séculos, é o do mais completo positivismo. Nosso ceti­
cismo não se eleva além das questões puram ente positivas, de
que nem. sempre acontece ocúpar-se. Basta conhecer os factos;
julgá-los, importa-nos poiicò. Mas, esta razão dos factos se ex­
plicará por si mêsma, a ponto de que a ciência não deva mais se
preocupar com ela? Seria um grande êrro acreditar-se, como
também seria preciso, para professar uma opinião semelhante,
não ter a menor idéia da importância e extensão- dêsse proble­
m a. Por outro lado, a nossa jurisprudência, em sua tendência
prática, será indiferente a todas as questões que não se rela­
cionem imediatamente com a aplicação prática do direito? Não,
de certo; e o afã com que se cultiva a história do Direito romano,
é disso a prova mais convincente.
Confessêmo-lo, o abandono nesta m atéria nãó indica pouca
vontade, porem incapacidade. O qué falta para unía verdadeira
critica do Direito romano e a investigação de sua ciência intima
e de seus fundamentos primordiais, é ã capacidade subjetiva,
bem como o mecanismo científico objetivo. A jurisprudência
está obrigada, pela própria natureza do objeto a que ela dirige
á sua atividade, a observá-lo continuamente, de perto, com a
lente exegética na mão, se assim nos é perm itido exprim ir. Esta*
tendência se desenvolveu côm o exercício e a estrutura dos apa­
relhos científicos; suas lentes e microscópios estão trabalhados
com tanta delicadeza que se póde, de certo mòdo, ver circular o

<f>) Sobre a verdade relativa desse modo de vèr, consulte-se o voi. TV, análise
abstraia, onde demonstraremos a ilusão em que Stahl caiu.
26 R U D O L F VON J H E R I N G

sangue no texto mais insignificante e pequenino das Pandectas


e de G a i o . Semelhantes observações microscópicas aguçam a
vista, em prejuízo da tensão, resultando, finalmente, antipatia,
ou grande obscuridade, no conjunto e nos objetos que se encon­
tram mais distantes. Explica-se, por esta fórma, que aquele
que distingue de perto até um grão de areia, não ache nas con­
siderações mais longínquas senão contornos confusos, nimieda­
des e bolhas de sabão, excelentes, em suma, para entreter espí­
ritos superficiais. O problema, porém, que nos propomos escla­
recer, exige, ao contrário, que a inteligência se eleve a conside­
rações remotas e atinja grandes distâncias.
Para julgar o Direito romano não basta atendermos às suas
disposições concretas, é necessário julgá-las em sua engrenágem
e em seus próprios princípios, para o que nos veremos obrigados
a fazer abstrações. Em lugar da lente microscópica, necessita­
remos, se é nos perm itida a comparação, — o telescópio; isto é,
em vês de entregarmos a um exame limitado a fórma de se
transmitir o Direito romano, — escritos, opiniões, variantes,
etc. — devemos empreender a crítica, a história natural do
DIREITO EM GERAL.
Quem quizer medir, necessita de uma grandeza determina­
da, e a que faz falta para julgar um direito especial, só a pode­
remos encontrar na doutrina da natureza do direito, em geral,
e na fórm a sob a qual se nos m anifesta. Mas, quão pobre de
recursos e de instrumentos aparece esta doutrina! Como é falha
de antecedentes e considerações a jurisprudência atual, para
semelhante empreza! E nós, mais que ninguém, padecemos dessa
penúria no curso de nossa obra. Quantos fenómenos não tive­
mos d e’omitir e de deixar de lado, com a certeza, sem dúvida,,
de que encerravam grande riqueza intelectual, cujo esclareci­
mento poderíamos conseguir, aprofundando a síntese filosófica
do direito! A ciência, como a vida, oferece as suas surprezas;
passamos, sem pensar nisso, junto de um fenómeno notável e,
no dia em que a atenção se fixa nêle, achamos incompreensível
a nossa inadvertencia anterior. Platão o disse: o assombro é
o principio da filosofia. Os tempos vindouros acharão inexpli­
cável que a nossa jurisprudência atual, que tem, sem dúvida,
tão alto conhecimento do Direito romano, seja tão pouco ápta
para observar suas propriedades características e que haja esta­
do tão céga, quando mais tarde (encontrando já o verdadeiro
ponto de vista) salte aos olhos uma verdade tão clara.
Muitas vezes notamos, ao seguir o curso déste livro, que se
abriam ante nós os espaços infinitos de um firmamento estre­
lado, arraigando, cada dia mais, como conseqüência de nossas
observações, a segurança de que um espírito investigador ainda
acharia um campo imensurável de novas verdades. Mas, a cada
passo, vemo-nos detidos (para continuar a comparação) pela
insuficiência dos aparelhos do laboratório, persuadindo-nosr
O E S P Í R I T O DO D IR E IT O ROM ANO 27

cada vez mais, de que é preciso, antes de tudo, aumentá-los e


melhorá-los para dilatar os horizontes dos descobrimentos.
^4 medida que a doutrina da história maturai do direito se
aperfeiçoe, por intermédio da filosofia e do direito comparado,
que se enriqueça com idéias novas e fiovos \aspedos, a noção da
genuina ciencia do Direito romano será mais va sta .
A doutrina, porém, do direito natural ainda está em sua in­
fância. Esta obra, além de seu principal objetivo, tende a en­
riquecer, ainda mais, esta doutrina e a estabelecer, com a opor­
tunidade de apreciação de mn direito especial, os'pontos de vista
que procedem da ciência do direito, em geral, e que reclamam
um logar entre as verdades gerais. Para acomodá-los a este
objetivo especial, teremos que discutir, separadam ente, o funda-
mento de cada um déles, mas não lhes outorgarem os desenvol­
vimento maior que o perm itido ao fim, que tratam os de alcançar.
Os parágrafos, que se seguem, parecerão desm entir esta pro-
messa, porque trazem, efetivaínente, o verdadeiro método da
exposição histórica do direito. Claro é que o nosso assunto per­
tence à história do direito, porque não se poderia julgar o Di­
reito romano sem aprofundar a sua história; mas a exposição'
do método indicará, m elhor de que outro meio qualquer, em que
difere o nosso estudo da história do Direito rom ano. Partidlos
da idéia de que toda a exposição da história do direito deve cor­
responder à dupla noção de história e de direito, regra tão sim­
ples que nenhum historiador deveria nunca ter esquecido. Quan­
tas exposições, porém, não testemunham o contrário! Quantas
dessas narrações há, què não contêm nem história, nem a his­
tória do Direito; que só form am uma compilação de m ateriais
de direito histórico, .coordenados por épocas, por assuntos, es­
pécie de inventário da história do Direito romano!
A análise, que vamos fazer, demonstrará os vícios funda-
mentais do método que atualmente domina; vicios que tão pro-
fundam ento estão araigados, e não bastará refutá-los, com fac­
tos, que, por isso mesmo julgamos indispensável preceda a ex­
posição do único método, ao nosso ver, exato.
Pois bem; essa exposição exigia o desenvolvimento sim ultâ­
neo das conseqüências que derivam, para o historiador do direi­
to, da dupla noção de direito e de história. Como não preten­
demos entabolar uma análise filosófica destas duas noções, to-
mémos, como ponto de partida, verdades indiscutíveis e conten-
tar-nos-emos com simples resultados. Todo o mundo sabe que
as verdades mais elem entares se perdem a meúde de vista, ou
permanecem sem ser aplicadas, e esta antiga m áxim a encontra
aqui nova confirmação.
TÍTULO II

MÉTODO DA EXPOSIÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO

CAPÍTULO I
Condições contidas em a natureza 'do direito

Anatomia do organismo do direito. — Elementos de que se compõe.


— Regras, noções, instituições jurídicas. — Organização psíquica do’ di-
"reito. — Diferença entre o direito objetivo e o conhecimento súbjetivd.
— (Elementos latentes do direito). Missão da ciência.

3. O direito, segundo a idéia que dele se tem atualmente,


•é um organismo objetivo da liberdade hum ana. Já se não diz,
como se acreditava em outros tempos, que séja o conjunto de
^disposições arbitrárias que deve a sua origem ao pensamento
do legislador, senão que é, ao contrário, como o idioma de um
povo, produto interno e ordenado da história. A intenção e o
cálculo hum ano contribuem, sem dúvida, p ar fórmá-lo, más üma
o outro descobrem, em quantidade m aior que criam, porque não
dependem déles o nascimento e a form ação das relações sobre as
quais se funda .a vida da espécie h u m an a. O direito e suas ins­
tituições surgem por impulsos dessa vida, que é a que lhes con­
serva a sua incessante atividade exterior. A fórm a que o carater
do povo e toda a sua feição de existência imprim em ao direito,
precede a todo pensam ento e a toda vontade legisladora, a pon­
to desta não poder tocar aquela sem sei* anulada em sua tenta­
tiva. Assim mesmo, quando contemplamos a história da fo r­
mação do direito, vêmo-la desenvolver-se constantemente sob a
perpétua influência do carater, do gráu de civilização, das re­
lações m ateriais e das vicissitudes do povo. .Ante as potentes
forças históricas que a regem, a cooperação da razão humana,
querendo criar, em vês de perm anecer como um instrumento,
anula-se.
O direito, como criação real objetiva, tal como se nos mani­
festa na fórm a e nas diversas fases da vida e do comércio exte­
rior, póde ser considerado um organismo e assim devemos situá-
lo para nêle realizar nosso estudo com pleto. Servindo-nos des-
O E S P ÍR IT O DO D IR E IT O RO M A N O 29>

sa imágem, reconhecemos ao direito todos os atributos de um.


produto mental : — unidade na multiplicidade, individualidade,
crescimento, etc. Esta comparação, as expressões — orgânico,
desenvolvimento natural, etc. — estão hoje em dia muito em
m oda. Não são entretanto, frequèntemente, mais do que uni
pomposo cartel, uma profissão de fé inútil, que se coloca no
princípio de uma obra para não voltar a lembrar-se delas.
Tòdo organismo póde ser considerado sob um duplo ponto
de vista: — anatômico e fisiológico. O prim eiro, tem por obje­
to os elementos déste organismo, a sua ação reciproca, ou seja
a sua estrutura; o segundo, as suas funções. Vamos considerar
o direito sob este duplo aspecto (7) e oçuparmo-nos agora de sua
estrutura.
O organismo do direito* como qualquer outro, compõe-se de
diversas partes. Quanto mais excelentes e delicadas se apre*
sentam em sua organização, menos se m anifestam exteriormente„
tendo o homem mais tardiam ente conciência delas. O mêsmo
sucede com o direi io de todos os povos: — o conhecimento de
sua organização, penetrando mais e mais em a natureza íntim a
das, cousas, lhes tem sido penoso e demorado em adquiri-lo. Ex­
pressar o resultado das idéias adquiridas, ou form ular o direito^
tal é o fruto désta atividade, aplicada ao conhecimento jurídicor
atividade que, em parte, é a obra do povo¿ que traduz, sob u
fórm a de adágios, as leis que encontra na prática; em parte,
também, a obra do legislador, que expressa e sanciona o direito-
já existente sob a fórm a dé sentimento, ou direito consuetudinà­
rio; e, finalmente, da doutrina e da prática, que estudam e dão^
a conhecer as disposições e conseqüências do direito vigente.
Combinada esta tríplice ação, se consegue o conhecimento do:
direito e conserva-se subordinada à regra acima referida, segun­
do a qual só, pouco a pouco, se adquire o conhecimento íntimo
das cousas, de cujo principio, apenas se percebem as exteriori­
dades. Vamos demonstrá-lo e, seguindo o espirito humano em
seu trabalho contínuo, daremos a conhecer a escala da organi­
zação do direito.
O que o espirito humano percebe, em prim eiro lugar, são
as partes mais salientes, externas e práticas, aquelas cuja ação-

<7) Depojs - dc publicada a primeira edição desta obra, encontramos um frccho


de Bentham, que considera o direito de um modo análogo. Èsse trecho se encontra
no Traité de legislation d» J er em ia s B e n th a m , edição Dumont, Paris, 1802, pag. 2 3 .
“Não io i nos livros de direito, diz êlc, onde encontrei os meios de invenção c os mo­
delos do método. Encontram-se melhor nas obras de metafisica, de física, dc história
natural, de medicina. Dispertara a minha atenção, lendo em alguns tratados modernos
desta ciência, a classificação das moléstias e dos remédios. Não 6C poderia aceitar
a mesma ordem na legislação? O corpo político não poderia ter sua anatomia, sua
tisiologia e sua matéria medica? O que achamos nos Triboniano, nos Cocceji, nos
Blackston, nos Yattcl, nos Pothier e nos Doniat, c bem pouca cousa: — Hume, Helveiius.
Linnen* Bergmann, Cullen nós foram mais úteis”
30 R U D O L F VON J H B R I N G

devem impressioná-lo imediatainente: — as regras do direito.


O espírito vê alguma cousa que se repete constantemente, sente
que isso que se repete, deve suceder, traduz esta necessidade em
palavras e assim nascem as regras. Mas, como essas abstrações
estão longe da realidade, que pretendem representar! Quão gros­
seira e incompleta é a idéia que nos dão dessa realidade! Asse-
melham-se aos prim eiros ensáios plásticos de um pòvo; e, da
mesma fórma que não sé poderia deduzir que os homens e os
animais de siia época fossem parecidos a tão im perfeita repre­
sentação, do mesmo mòdo não se deve admitir que o conjunto
de regras jurídicas do período da infância de um país, ofereça
um a imágem fiel de seu direito. Èsses ensáios não são mais do
•que contornos grosseiros destinados a ser supridos e completa­
dos pelo aspecto geral da vida. Entre eles e o direito, tal como
de facto se aplica, há, sob o ponto de vista da qualidade, bem
«como da quantidade, a m aior dissemelhança.
Não é um tanto arriscada a afirm ativa? Efetivamente, como
-sabermos que o direito teve outra extensão e outra maneira de
.ser, senão a que ensinam as regras que nos fôram conservadas?
A resposta é simplçs. Para reproduzir exatamente um objeto
é necessário um a dupla qualidade: representá-lo e transladádo
fielmente, ou, em outros tèrmos, o dom de observação e o ta­
lento de representação. E* preciso, pois, pelo que concerne ao
direito, que aquêle que o expõe, saiba encontrar a sua verda­
deira quintessência, sob a polícroma envoltura das relações con­
cretas da vida, da qual se deve extráír a regra. Em a nature­
za exterior que nos rodeia, passamos tôdos os dias, sem notá-lo,
:ao lado de fenómenos importantes, sendo a casualidade, com
frequência, a que atrae sobre êles a atenção do observador e o
conduz a interessantes descobrimentos. O mêsmo sucede no
m undo moral, e em gráu superior, porque nêste terreno nada
se percebe, senão com os olhos da inteligência.
Achamo-nos, ameudadamente, diante de uma organização
determ inada; estamos tão habituados a vê-la repetir-se unifor­
memente, que não perguntamos nunca até que ponto a sua ordem
é puram ente ficticia e acidental, ou jurídica e necessária. Se,
por ventura, alguém perturba essa órdem, nossa atenção se des­
perta e tratamos de investigar como e porque tal se deu. Deli­
near a questão é quasi resolvê-la; tanto é assim, que o conheci­
mento do mundo m oral deve, de certo mòdo, ao imprevisto, as
maiores verdades. Em grande número de casos, a solução tem
sido menos laboriosa que o delineamento. A ciência, que não
quer interrogar, antes de ter uma resposta bem clara a emitir,
viu que a casualidade estabelecia simplesmente as questões, que
•ela em vão procurava resolver.
Dissemos que o conhecimento do direito se adquire penosa­
mente e com lentidão. Muitas cousas escapam às considerações
d a ciência, se bem que ela tenha chegado ao período da virili-
O E S P Í R I T O DO D IR E IT O R O M A N O 31

dade. Assim, por m uito grande que fosse a habilidade dos j u ­


risconsultos clássicos de Roma, existiam em sua época regras
de direito que ficaram ocultas para êíes e que somente fôram
conhecidas, graças aos estudos da jurisprudência atual. A essas
denominamos regras latentes do direito. Não é possível, dirão,
que não as possuíssem, objetando-nos que para aplicar éssas
regras necessitavam conhecê-las; mas, como resposta, podémo­
nos reportar ao que sucede com a lei da linguágem. Milhares de
pessoas aplicam cada dia essas leis, de que jam ais ouviram fa­
lar e das quais o próprio sábio nem sempre tem plena conciên-
cia; mas o que falta ao entendimento, supre-o o instinto gram a­
tical (8) .
O descobrimento das regras do direito existente tem, pois,
por base, o dom de observar; faculdade pouco mais ou menos
desenvolvida, segundo a diversidade dos tempos e dos indiví­
duos, dependendo do gráu de cultura intelectual do observador.
Por conseqüência, não somos injustos quando dizemos aos po­
vos incultos e grosseiros: “ não compreendestes mais que um a
p arte muito pequena do mundo jurídico que vos rodeia, a outra
escapa à vossa inteligência e só reside em vosso sentimento; vi­
veis sob as relações jurídicas, sem conhecer a sua índole; agir
segundo as leis que ninguém de vós soube expressar; as regras
de direito que conheceis não são mais que centelhas de luz lon­
gínqua, qué o m undo do direito real projeta sobre o vosso en­
tendim ento”
Indicámos, também, como segunda qualidade necessária
p a ra estabelecer as regras do direito, a faculdade de formulá-las;
ou a potência de dar às regras descobertas a especificação que
lhes convém. Esta qualidade supõe o seu conhecimento exato,
mas somente isto não basta. Muitas noções aparecem claras e
distintas à nossa inteligência, e, sem dúvida, não as podemos

(8*) Não podemos deixar de mencionar aqui a observação feita por um filólogo,
■cujos trabalhos teremos frequentemente de utilisar no curso desta obra, P ott, Etymo­
logische Forschungen (Investigações etimológicas sobre as linguas indo-germánicas),
lom o I, 1833, pag. 14G: ’’Esta miopia, posto que permita ver invertidos os objetos lon­
gínquos c não os mais próximos, se manifesta, no homcm, na órdem intelectual sobre­
tudo, quanto se trata do conhecimento da lingua materna. Para o estrangeiro esta
apresenta, á primeira vista, uma multidão de singularidades que, precisamente pot
■causa dos costumes, aquéle que a fala dêsde a sua infância, não nota nunca, ou nota
rnui dificilmente. A atenção dc primeiro somente se excita pela exterioridade, enquanto
-que> no segundo, é a força de vontade a que produz o desejo de observar. Dai, èsse
fenómeno tão conhecido, que em regra geral não se aprende a conhecer a fundo a
lingua materna senão depois de haver aprendido outras, c que c mais difícil fazer uma
gramática da língua própria que a de um idioma estrangeiro. O melhor filólogo seria
la i vez o peor gramático e reciprocamente. Resulta disso, que devemos combater a
mania dos que têm como sagrada, cm tudo e por tudo, a autoridade de um gramático
nacional. Mas há ignorantes dessa espccie, que por mais que se lhes convença do
contrário, reincidem” .
Em vez de lingua e gramática nacionais, escrevamos as palavras direito e juriscon­
sulto nacionais, nomine mutato nairatur fabula de te.
3'i'?’ R U D O L F VON J H E R L N G

traduzir com palavras, senão de um modo incom pleta. Qu ab-


quer direito, por m ais perfeito que seja, relativam ente, nos ofe­
rece exemplos de fórm ulas falsas, isto é, de êrros que residem,
não rias próprias disposições, senão na m aneira de expressá-las;
prova da grande dificuldade que oferece a operação de que aqui
se trata (9) .
Se, em época de grande desenvolvimento intelectual, não se
tem sempre conseguido dar um a fórm ula exata a ’qualquer re­
gra jurídica, que dificuldades não terá em fazê-lo uma geração
menos habituada ao trabalho m ental? Neste ponto, conseguinte-
m ente, que grande diferença não há entre o direito real e o di­
reito form ulado? Muitas vêses, a fórm ula será concisa, outras,
demasiadam ente am pla; talvês as condições essenciais dá regra
se om itiram porque não sé tenha pensado nelas, ou porque se
as tenha considerado evidentes por si m esm as; como aquela será
concebida.de um modo geral, sem fazer menção de suas modi­
ficações necessárias ou bem aparecerá sujeita a uma espécie
que se destaque das outras, ainda que pelo valor prático devêra
constituir novo gênero.
'Esta diferença entre o direito form ulado e o direito real
é tão quantitativa como qualitativa, tão extensiva como intensi*-
v a . Em outros tèrmos, ap lado das regras expressas do díreitór
estão as regras latentes; e como as regras expresas por si mês-
mas não têm sem pre um a fórm ula adequada, depende de certo
mòdo da teoria aum entar por meio do direito existente, a soma
das regras jurídicas e até de aperfeiçoá-las. Esta diferença, que
varia segundo a diversidade de tempo e de povos, não está de­
term inada somente pelo gráu de civilização, senão, também, pela
variedade das faculdades naturais e do talento inato. Certos
povos sentem menos a necessidade de ter conciência de seu di­
reito e de fixá-lo exteriorm ente; outros estão ã priori animados
desta tendência e possuem as disposições naturais necessárias
pará isso. Esse dom de expressão, de que nos ocupamos, reside
bem m ais na qualidade, ou na perfeição das rêgras do direito d a
que em sua quantidade ou riqueza, porque nêste assunto, a fe-
cundidade póde, m uitas vezes, traduzir-se como sinal dé debili­
dade (10) .
A diferença entre o direito form ulado e o direito real, varia
segundo o gráu de civilização, m as não se extingue nunca. P ela
ménos, até agora, a experiência tem dem onstrado que o direita
é um m anancial inexgotável, donde a prática e a teoria exiraem,
sem cessar, regras subjetivam ente novas, isto é,.até então desco­
nhecidas; assim como as fórm ulas de~ todos os tempos demons-

(9) Observação feita m ui frequentemente pelos jurisconsultos romanos. Veja-se,


por exemplo, L. 1,. L. 202 de R. J. (50,17), L. 32 pr. de usur. (22,1), L. 1 pr. de
reg. cat. (34¿7).
(10) Prová-la-emos mais adiante, ao tratar da parte sistemática do direito.
O E S P ÍR IT O DO D IR E IT O ^ ROM ANO

tram, por sua ves, qué sãõ susceptíveis de desenvolvimento e' de


perfeição
Não ha necessidade, tão pouco, de dizer que ãs fórm ulas
puram ente doutrinárias são constantemente retocadas e que to­
m am diàriam ente fôrm as novas; é útil, porém , fazer notar às
pessoas alheias ao diréito, que ò mêsmo sucede com as regras
expostas nas leis,, não somente quando o legislador, por si mêsmo
corrige qs seus êrros, sénão, quando isso ,$e dá, independente d e
sua intervenção, no terreno da doutrina p u ra. Issò se faz, em,
í>arte, por meio da interpretação, que fixà o verdadeiro sentido
da lei contra uma redação demasiadamente estreita, ou m uito
ampla, e. em parte,, pela extensão analógica, a qual contém um
desenvolvimento da lei que nós ensina que a disposição legal foi
erróneamente circunscrita a uma série de fatos, qué se não por
dem apreciar como essenciais,, ou lim itada a um a só espécie, èm
lugar de aplicar-se a um gênero inteiro e que deve, por conse­
qüência, extender-se o preceito mais além dos estreitos limites
a que se destina (n ) .
’C hegando à conclusão de que, entre _o* diréito objetivo tál
como existe e é aplicado, e suá expressão, sob a fórm a dé re­
gras do direito, nao existe uma concordância compietà, é ne­
cessário que respondamos a ;uma pergunta* que, Naturalmente,
se form ará no espirito de mais de um leitor: — Será certo que
estas defeituosas fórm ulas jurídicas exerceram um influxo dies-
favorável sobre o direito? Distingamos. Éste perigo é m enor
nas épocas em que as fórmulas são m ais imperfeitas, porque a
arte de form ular o direito está ainda na sua infância. Efetiva-
mente, onde a aplicação destas fórm ulas pudesse produzir um
conflito com o direito, tal como vive objetivam ente na realida­
de e subjetivamente no sentimento, este último interviria jiára
retificá-las ((l)12). Entre as régras do. direito e o dirèito^réal existe a
conexão, que indica um jurisconsulto romano (13) para as regulae
juris : regula est, quae rem , quae estr b r e v i t e r enarrai: n o n u t ê x
r e g u l a ju s s u m a t u r sed ex jure q u o d e s t regula, fia i Também
im porta fazer observar: primeiro, qüe as relações jurídicas dós
tèmpos primitivos são relativamente pouco complicadas; según-

( l l) Haverá nruitas v éseslu g a r á extensão por analogía, se na época da publi­


cação da tei 'só se conheciam algumás espécies isoladas de uin gênero, do qual
gern outras, como por exemplo: a lei antiga só fala (a ^propósito dà moeda fai sä)
do dinheiro cunhado. Mas, tempos depois,: cria-se o papel moeda e para fazer a
lèi extensiva a éste ultimo, diz. a doutrina o seguinte: á lei tem .por; objeto o . gênoro.
moeda (instrumento de câmbio públicamente sabido), ainda que aporera ligado, á
espécie (moeda metálica)^ porque, no tempo dc confecçãorda lei, o gênero e esta;
pécic única se confundem; seu objeto essencial não é o que distingue espécie; (o.
metal), senão o que é.comum ao gênero (a moéda). Veja-se o § 44.
f 1 2 ) . Voltaremos a refenr-nos á analogia da língua. ÁS régras gramaticais
errôneas pouco prejudicam.' o uso dá língua nas épocas cirr que a arte das abstrações
agrmtaicais não está desenvolvida:
(13) P aulo , L . , 1 de R. J. (50,17).
34 R lfp O L F VQN J H È R I N G

do, que as regras do direito, aos olhos de seus contemporâneos,


que quotidianamente as vêm nas relações jurídicas concretas,
para as quais foram feitas, têm um aspecto muito mais distinto
que aquêle que oferecem ao observador de outros tempos, e com
o critério geral de outra época mais adeantada. Para uns, bas­
ta um ligeiro croquis para que se lhe represente a imágem, e r /
-quapto que outros, nesse croquis, só descobrem traços confusos.
As fórmulas poderiam definir-se: a conta que apresenta um
povo do desenvolvimento de seu peculiar entendimejnto^ jurídi­
co. Por defeituosas, por ininteligíveis que sejam, a alguém que
não possúa as condições exigidas para compreende-las, não se­
rão insuficientes a quem sabe suprimi-las com os conhecimen­
tos gerais da vida e o sentimento do direito, comum a todos os
hom ens.
Enquanto a corrente do tempo diminué a força e o vigor
da percepção im ediata do direito, mais prepondera a influência
da teoria na aplicação déste; mas, por sua vês, também aumenta
a possobilidade de preocupações práticas, que se libertam de
erros cometidos pela teoria, ao form ular as regras do direito.
Afortunadamente, à m edida que a iíecessidade de um a expres­
são teórica exata do direito se impõe mais rigorosamente, a fa­
cilidade de compreendê-la torna-se mais ampla.
A arte de form ular o direito se aproxim a sempre e, cada vês
mais, de seu objeto, tendendo a transform ar num espelho fiel, o
que não passava de um bosquejo desprovido de fôrm as.
Qual será, pois, a dedução das observações que precedem,
à vista do fim para o qual nos encaminhamos? Quais as con­
seqüências relativam ente ao método? Duas proposições se dé-
duzem, ou para fala r com mais exatidão, um a premissa que nos
será útil e dois pontos de vista diferentes. Com efeito, a idéia
fundam ental que até aqui temos desenvolvido, de que as régras
nãcTsão mais que òs pontos práticos, culminantes e externos do
direito, mas que não abrangem e exgotam. seu conteúdo real
nem em intensidade, nem em extensão, jessa. idéia* fundam ental,
noís estimula e anim a. Adverte-nos que não se deye identificar
o direito de uma época qualquer com as suas regras jurídicas;
que quanto mais atrazada é essa época, menos aptidão tem para
fazer abstrações e form ular, e menos também devemos espe^
ra r encontrar em suas regras jurídicas, como em suas imperfei­
tas regras gramaticais, uma representação, exata de seu direi­
to, òu de sua linguágem; e que, ainda quando estivessem em
nosso poder todas essas regras, todavia hão teríamos a perfei­
ta representação de seu direito, porque o que nos dão é a conciên-
cia do que esta época tem dé seu, mas não a do direito em si.
A esta advertência, se une, necessariamente, q estimulo de^for-
m ular màis exatamente o direito, ou sejam as suas regras (ago­
ra só nos ocuparemos desta parte), procurando descobrir as la­
tentes.
O E S P ÍR IT O DO D irfE IT O RO M A N O 35

À prim eira vista, parece uma grande tem eridade um histo­


riador, que viveu m ilhares de anos mais tardé, tentar ser o pri­
m eiro em dar a verdadeira fórma às regras do direito passado
je, paradoxal, em aparência, descobrir um a regra de direito,
depois que a mesma tenha já deixado de existir. Mas será, na
realidade, tem erário? Quantos acontecimentos históricos não são
compreendidos, pela prim eira vês, depois de muitos anos de
ocorridos! A quantos indivíduos não se faz justiça do seu va-
lôr^depois que a tumba, já por longos anos, sobre êle se cerra!
Toda a época é um enigma, cujá análise só a posteridade tem
aptidões para fazer. Se o exame desta não se aprofundasse mais
do que a da contem porânea, a história condenada ao éterno m u­
tismo, seria uma ciência morta, podendo contentar-se em gra­
var para todas as épocas, como incontrovertível, a relação diá­
ria dos acòntecimèntos. A mêsma faculdade de que usa o his­
toriador, submetendo ao cadinho de sua crítica as fontes da
história, fazendo déste mòdo uma representação independente
d o passado, reivindicamos em favor do historiador do direito,
para quems as fórm ulas jurídicas tradicionais são os marcos in­
dicadores do caminho e não as pedras que cercam o campo de
suas investigações.
Adeantemos um passo no exame da estrutura do organismo
jurídico. As regras do direito, das quais nos' temos ocupado
até aqui, deduzem-se por meio das abstrações do conhecimento
d a s diferentes relações da vida, com o fim de expressar e fixar
a sua natureza íntim a. Frequèntemente se necessita o concur­
so de muitas regras para estabelecer a fórm a jurídica de uma
só relação e nela então encontram o seu fim comum e o seu
traço de união, cingindo-a comò os músculos aos ossos. Esse
carater da vida, assim traduzido cm form a legal, póde, por sua
vês, depender de outro, com o qual está conexo; por exemplo,
•como fase, ou momento transitório, déste último (aquisição ou
pèrda dos direitos a estes opostos), ou como conseqüência (su­
cessão do herdeiro nas dívidas do testador* com relação á adi­
ção da herança), ou como espécie de um gênero, (contrato de
yendá, com relação aos contratos em geral e êstes em contra­
posição com as obrigações).
Desta fórma,- as diversas relações jurídicas da vida, que
como tais pódem ser objeto de um exame separado, reunem-se
em torno das grandes unidades sistemáticas ou instituições ju ­
rídicas que (em pregando uma linguagem figurada) nos repre­
senta o esqueleto do direitò, ao qual adere toda a sua substân­
cia, òu sejam as regras que o compõem.
A missão' da ciência é estudar a disposição dos membros do
direito, procurando o verdadeiro lugar dos grandes e dos peque­
ños. Como esta p arle sistemática da jurisprudência é infinita­
mente mais im portante do que parece, à prim eira vista, o estu­
d o que faremos dela será profundo e detido.
A impOrtâncià desta missão da jurisprudência- não» iresulta¿r
¿oh nenhuiñ coiieeito, de que se nao possa compreender di-
/.reità sem conhecer a sua conexão sistemá.tica, porgile äsäun
sucede p ara qualquer assunto do entendimento humanó. í>or
puiro lado, já hoje, é supérfluo fazer notar que o sistema ein
.m atéria de direito* como em qualquer outro ramo crentÍfico, h a u
-deve cofisistir em uma órdèm artificialm ente aplicada* senão
güe. este se deduz da própria substância dó objeto. O prim ei­
ro Ocasiona ao objeto uma condição estranha, nà qual se in tro ­
duz com violência. E’ uma rêde que se póde lançar Jtañto sobré
éste como sobre outro direitó e que m ais dificulta do que faci­
lita o conhecimento da estrutura do objeto individual. Quem
diz sistema, diz ordenação interna d a própria cousa. Todo
sistema é, perfei tarnen te individual e dada direito tem seu sis­
tema próprio, que não aproveita aos outros.^
O espírito sistemático, aplicado ao direito, ^oferece a sin­
gularidade* de que, além de não servir* còrno nas outras ciên­
cias, para firm ar cada uma das partes em seu respectivo luga*,
jêste procedimento dai fórma exerce um a reação m aterial sôbr^
o próprio objeto á que se aplica, operando-se pó* seu intermé­
dio um a1 transform ação interna nas regras do direito v Estas
se amalgam am em um a agregação m uito m ais delicada, quan­
do se despojam da fórm a de proibições e m andatos p ara reves­
tí* a de elementos e qualidades das instituições jurídicas 4 A s-
jsim é como nascem, pòr exemplo, às definições dós princípios,
gerais, os fatos constitutivos dos atos jurídicos,: às qualidades
das pessoas, das cousas, dos direitos e as divisões de todas ás
espécies, etç. O profanó, habituado a representar uma regra
jurídica, sob um a fórm a im perativa, não póde , compreender
eqmo um a grande parte do sistema jurídico pòssa despojär-se'
inteiram ente deste aspecto, e menos ainda que as definições^ as>
divisões, etc., em um a palavra* â lógica dogmática,, encerrem,
uma im portância prática mais intensa que as tegras usuais.
Ésta lógica do direito é, de certo modo, a esgência, o prècipifàdq-
das regras do direito; uma só definição bem feita póde abran­
ger o conteúdo prático de dez ^regras .anteriores.^ Precisemos
alguns exem plos e ' principiemos por determ inàdas propriedades'
-das cOUsas, dás quais não se poderá dizer que devem a suá- ori­
gem às regras do direito e que não fizeram màis do que se cph-
-verterem, novamente, em regras jurídicas.
O prim eiro motivo de semelhante tránsfornxação se Ucha,
na divisão das cousas em res ih commercio e extra commercium^
Ña regra de direito, quer se oculta sob essa divisão, é que ha cer­
tas cousas que se separam do domínio privado. ^ E s tá conver­
são é mais difícil de -reconhecer do que a divisão de cousás
compostas e simples, divisíveis e indivisíveis* pòrque esta dife­
rença nào jdíz respeito a uma quqlidade jurídica; mas a urna
^simples qualidade natural das cousas. Tem esta úllima, sem
<0C ^ S ^ ìlÈ W ò DO DIREÌTÒ RODANO -ff

duvidar a. eficácia pràtica a que intim am ente é ligada, como,


por- exemplo, nã regra seguinte: quando uma cpusa se Utíe
à outra, por qualquer'condição, todas as relações jurídicas; que
prim eiram ente regiam a cpusa junta, se extinguem; si é desta
oú„ de outra eépéciê, extingue-se somente a pòsse, mas a pro­
priedade e os outros direitos continúam;; enquanto perdura o
agrupam ento, o proprietária da cousa composta^ se acha em íàl
oü qual relação coni as parteé que a compõem; se ò agrupam en­
to cessa, o mesmo sucede à pòsse e ao usucapião e, dá m êsm á
fórm a, à reivindicação e à propriedade, etc. Em uma palavra,'
ha muitas questões práticas nascidas da decomposição de uma
cousa em muitas ou da reunião de m uitas em um a só, que po­
dem ser resolvidas imediatamente, segundo o desenvolvimento
crédito, que só nasce quando èsse existe, etc.
Citemos outro exemplo: a definição de um direito qual­
quer, V . g r., o de penhor, que se define: o direito sôbre umá_
cousa alheia, pelo qual se pode vender e em pregar o seu pro­
duto na liquidação de um crédito. Esta definição encerra as
áeguintes regras de direito: 1.* 0 pacto pelo qual seja ju rid i­
cam ente válido o credor poder vender o objeto do devedor, para
embolsar-se dé seu crédito. Se o objeto não está em poder
db credór, ha lima ação contra o terceiro possuidor, para ^res­
titu ir a cousa (in rem actio). 3.a A cousa dada em penhor
deve ser alheia, pois não póde haver direito de penhor sôbre
as cousas próprias; direito que se extingue, por conseqüência*
quando o credor adquire a propriedade da cousa duda em pe­
n h o r. 4.a E ’ condição indispensável a existência do crédito e
segue-se daí, que o direito se extingue; quando desaparece o
crédito, que só nasce quàndo êste existe, etc.
Na conversão das regras em definições jurídicas é no que
sè diferenciam o desenvolvimento e a intuição cientifica do di­
rei tó do de sua exposição num Código. O legislador póde limi-
tar-se epi estabelecèr a sua ♦vontade na fórm a originária, m e ­
diatam ente praticável, enquanto que a ciência, ao contrário, não
somente tem a missão de explicar e de coordenar estas, vonta-^
des, senão que^ deve também reduzi-las à elementos lógicos do
sistema. 0 legislador oferece-nós, por assim dizer, corpos com­
postos que sô o interessam por sua utilidade im ediata; a ciên­
cia, ao contrário, empregando a análise, converte-os em corpos
simples. Ao realizar esta operação é quando se vê que regras
em aparência heterogêneas se compõem com a ajuda dos pró­
prios elementos e podem desaparecer; que tal régrà diferindo
de outra em um só ponto, será bastante indicá-lo; que tal ou­
tra se compõe de muitos elementos, cuja noção é simples e que
basta, por conseqüência, reuni-los para obter a regra. Com se­
m elhante análise se adquire o conhecimento da verdadeira na­
tureza „das regras do direito, oferecendo a vantágem de que a
ciência, em lugar de uma multidão de regras distintas, obtém
Ip V- 0 N J H E R I N G

urn número limitado de corpos simples, por meio dos quais


pôde recompor, quando queira, cada uma das regras do •di­
reito (M.) .
Não é a simplificação a única vantágem que oferece está
análise.. As definições por esse mòdo adquiridas, não são úni­
camente simples decomposições das regras de direito propos­
tas, por meio das quais só se pódem reconstituir essas mesmas
regras, senão qúe esta análise tenha o mérito de subm inistrar
a possibilidade de acrescer o direito por meio do próprio direi­
to, de ampliá-lo e de engrandecê-lo, em virtude de suas próprias
forças intrínsecas. A combinação dos diversos elementos per­
mite à ciência criar novas noções, que em sua fecundidade me­
lhoram e engendram outras.
As regras do direito, tais como são, não têm essa força ge­
radora; permanecem inertes, até que sejam reduzidas a elemên-
tos simples e colocadas em linha ascendente ou descendente, se­
gundo as relações e o gráu de parentesco que tenham com as
outras; ou, o que é o mêsmo, até que possam atestar a sua des­
cendência das outras noções e criar, por sua vez, noções novas*
tiradas de si próprias (1415) .
Examinámos até aquí a influência que esta análise e êste
ordenamento sistemático das regras do direito exercem sôbre
o próprio direito, influência que consiste èm elevar as regras
do direito à categoria de elementos lógicos do sistema; e esta
operação, tal qal é compreendida, tem também para o mundo a
mais alta importância, porque nos subministra, por assim di­
zer, os reativos simples para os factos concretos da vida, tão nu­
merosos quão complicados. Quem quizer resolvê-los, am para­
do somente nas regras do direito, vêr-se-á confusq, porque a vida
social tem tão inesgotáveis combinações, que o mais abundan­
te casuismo de um código seria sempre mesquinho ante as es­
pécies incessantemente renovadas.
Ao contrário, com pequeno número de reativos, Resolvemos
cada caso que se apresenta. Servindo-nos de outra compara­
ção, poderíamos cham ar a essa estrutura sistemática ou lógica
— o alfabeto do direito. Entre um Código concebido càsuísti-

(14) Pode haver, efetivamentc, disposições que sejam completamente impossíveis


de decompor: tais sãò as prescrições puramente positivas, que resistem a todos os es­
forços da ciência e que não se podem inscrever senão como regras, no lugar que lhes
.convém no sistema.
(15) Para dar um exemplo, suponhamos que um legislador novo tenha que repu­
diar. em absoluto o direito de penhor. A missão da ciência consistirá cm decompor,,
primeiramente, o direito de pcnhoi cm seus dois elementos: — o real (direito sobre
a cousa de outro) c o obrigncional (relações pessoais de crédito entre o credor e o de­
vedor) . Procurará, em seguida, nas modificações a que está submetida a combinação
que forma o direito do penhor, a idéia do direito sôfcre a cousa e a idéia do crédito.
Esta variante chegará, então, a ser o elemento especifico do direito de penhor, elemento
que só necessitará uma elaboração ulterior, na qual se encontra a causa geradora d<*
direito de penhor.
O ESPÍRITO D 0 DIÄEITÖ JtOMAN^Ö ^ 39

camente e um direito reduzido á sua fórm a lógica, existe a mês-


m a conexão que entre a lingua chinêsa e u nossa. Os chinê-
ses têm para cada idéia um sinal especial, a ponto da vida de
um homem bastar apenas parà conhecê-los, reclam ando, por
conseqüência, as idéias novas, novos sinais. Nós, ao contrário,
possuímos um pequeno alfabeto, com o qual compomos e de­
compomos todas as palavras e, como é tão fácil de m anejar e
de aprender, nunca nos deixa sem; resposta. Um código casuís­
tico contém igualmente um a m ultidão de sinais para certos e de­
terminados casos, enquanto que üm direito reduzido a seus ele­
mentos lógicos nos oferece seu alfabeto, por meio do qual pode­
mos^ decifrar os diferentes módos de vida, por difíceis que pos­
sam ser.
Agora se com preenderá melhor, pelas indicações que ante­
cedem, a observação que fizemos, de que a quantidade das re­
gras implica debilidade e pobreza, denunciando impotência na
função digestiva intelectual e falta de força necessária para ex­
trair a quintessência lógica da soma de regras, para, valendo-
nos de outro simile, corporificá-las; força que precisamente
possúe a jurisprudência e que constitúe, ao par de um dever ini-
ludível (10), a propriedade característica e a aplicação contínua
sobre as regras do direito. v
Voltemos ao nosso, ponto de partida e façamos uso das con­
clusões a que vimos p a ra r. Possuímos um a compreensão mais
am pla do organismo do direito, sabemos que a m aior parte de
suas regras são susceptíveis de converter-se em elementos lógi­
cos e que êstes, por sua vez, pódem colocar-se em categorias su­
periores, de sorte que já fica pouco que acrescentar das regras
do direito propriam ente ditas. Este precipitado das regras do
direito em um sistema, não é uma questão de gôsto individual,
nem resulta da colocação científica dos m ateriais, senão que é
a obra do próprio direito., Estudá-lo, separadam ente das re­
gras propriam ente ditas, é abandonar o exame incompleto e su­
perficial da m atéria e penetrar em sua inteligência íntim a.
Assim como o sistema não é estranham ente introduzido no
ob jetó, senão em sü a própria órdem, da m êsm a fórm a o plano
lógico e a transubstanciação das regras do direito, ainda que
apareçam como resultado das idéias sistemáticas preconcebidas,
não são, na realidade, mais que a afirmação da verdadeira na­
tureza do direito, que se m anifesta à inteligência exercitada, 16

(16) O Compêndio, das noções históricas sàbre a formação do cyrpo das leis
russas, S. Petersburgo, 1833, projeta muita luz sobre êstes pontos. Desde o Código
de 1649 se publicaram 35.000 leis; deste número faltavam muitas nas coleções privadas,
ime custavam 5.000 rublos e, cm certas épocas, mais da metade. Havia tainhém um
vácuo de 48 annos, o que não impediu á Comissão procurar no número insuficiente de
leis, a razão da imperfeição do estado do »direito. A jurisprudência não tomará o seu
vôo (disse a Comissão) senão quando sc organise todo êste càos. Teria sido mais
proveitoso queimar a maior parle desses vetustos documentos.
ór^áiiisino lógico de instituições e dé definições .juridi-
ao oi)servàdor menos experto, eomo um conjunto dé re-
prim eiro desses pontos de vista còrrèsponde á nature-
pfÍFíntima do direito; o segundo só m ostra o lado exterior é sú-
g ^ fiç ia l, consagrado à vida prática.
Se, em relação a essa face exterior dò direito, fomos leva­
dos a, dizer que seu conhecimento é cércado de dificuldades
^ p o r issò, resulta algumas vezes imperfeito^ isso ainda é mais
verdadeiro quando se trata da estrutura lógica do direito. A
necessidade prática e im ediata não conduz senão ao conheci-
íiiento das regras jurídicas e um povo necessita estar bastante
adiantado p ara poder elevãr-se das regras ao conhecimento do
alfabeto jurídico. Veremos que nêlé é precisam ente onde se
manifestou a predestinação extraordinária do povo romano pa­
ra a cultura dêsse ram o da ciência. As grandes dificuldades
que lhe apresentava este método eram patentes na época dos
.jurisconsultos clássicos: Omitís definitio in jure < civili, dizem
e le s (1718), periculosa est: Parum est ut non subverti possit; isto é,
toda definição criada com òs m ateriais subm inistrados por meio
dás regras do direito é difícil. Ha casos ém que os juriscon­
sultos clássicos se declararam incapazes p ara dar um a defini­
ção exata e insistem n a necessidade de form ar um a idéia dela,
observando a vida (1S) .
O homem atual compreende o direito do passado melhor
que os coetáneos, porque póde aperceber-se do que perm anecia
oculto para aqueles. Se encontrar apenas um a confusão de re-
gràs de direito, seryir-se-á delas para reconstituir o organismo
lógico daquêle; e se somente se m anifestar o lado exterior do
direito consagrado á vida prática, tratará de nêle descobrir a
substância intim a e lógica.

Dèmos o último passò em nosso exame do organismo ju rí­


dico. Quando considerám os o direito de um poVo em suas di­
ferentes épòças, verificamos que as instituições jurídicas isola­
das (qualquer que seja, por outra fórm a, o contraste lógico,
cómo, por exemplo: o direito das obrigações, á tutela, etc.) têm,
^durante o mêsmo periodo, certos pontos de contacto e a seme­
lhança de fisionom ia m uito m aior e m ais adm irável que o que
constantemente se encontra em um a só e m êsm a instituição, nas

(17) ' L. 202 de R. J. (50-17).


(18) Por exemplo, «a Mora, L. 32 pr. de usuris (2 2 -1 )... nam difficilis est hujus
rei 4efi itiò. Divus quòque Pius Tullio Balbo rescripsit: an mora facta intelligatur,
ñeque constitutione Ulla, ñeque Juris aiictoram quaetione decidi posse, cum sit magis
facti, quam jú ris. Mas, si as fórmulas das definições dos jurisconsultos romanos são,
ids vezes insuficientes, sempre estiveram plenas de excelência, como ò demonstra V
..magistral aplicação que das- mesmas faziam.
Ö SSPíRITÒ DO*-pÉtEÍTO' AoiÄNO ^

fases sucessivas de seu desenvolvimento. Daí podemos dedu­


zir que ha no conjunto do organismo do direito certás forças
dativas, que determinam propriamente o espírito, o caráter e á
tendência das instituiçõès ; Essa igualdade de forças impulsi­
vas se concilia, perfeitamente, tanto no mundo m oral como no
mundo físico, com a diversidade de fórmás de expressão. As-
~sim, accultura do Direito romano toma seu vôo dêsde que a li-
3>erdade rom ana se torna vitoriosa, como as árvores florescem
no vale, quando a neve se desfaz nò cume das m ontanhas. Em
rambos os casos os fenómenos se reyestem de tima diferença ex­
terior, mas tanto um como outro é produzido por causa idên-
tica. À m edida que é mais exuberante a força vital, mais va­
riada aparece a fórm a sob a qual se m anifesta e, reciprocamen­
te, quanto mais languece a prim eira, mais raquítica se apresen­
ta a segunda. O mêsmo se dá com o direito: — as mesmas for­
ceas pódem limitar tal instituição e dilatar outra, ou debilitar
*esta, enquanto que aquela poderá adquirir m aior vigor.
Estas forças impulsivas são as que conservam realmente a
unidade e á individualidade do organism o. Sem elas ò direito
não seriá mais do que um conjunto de .instituições isoladas.
Elas nos representam, de certo mòdo, o coráçãó do organismo
jurídico, donde em ana sangue vivifico e ardente, que circula
:por todos os membros e lhes dá esse carater individual, pelo
>qúal se reconhece que o direito pertence a tal povo e a tal época.
Em cada veia sentimos, cheias de vida e mais ou menos rá*
pidas, as pulsações d a s ’idéias gerais e a palpitação dos desejos,,
dás aspirações de um povo e de um a época que, levando lèn­
tam ente e de fórma apenas perceptível seu fomento às diversas
instituições submetidas ás flutuações do tempo, verificam, em
todo o organismo, a m utação corréspòndente. T al é o elemen­
to psíquico do direito, qué em seu caráter exterior vem a sei*
*o que a alma é para o corpo. O espírito do povo e da época sao,
pois," o espírito do d ireito.
Assim comò o conhecimento da alma é mais difícil de se
investigar que o do corpo, também o estudo do elemento psí­
quico dó espírito dp direito é mais laborioso que o dè sua m a­
téria.
Enquanto que as regras, dêsde logo, se revelam, ás insti­
tuições e as definições sé denunciam, por si mêsmas, ém stia
aplicação prática, as forças motoras do direito se pçuhaiii. no
m ais profundo de s ö ^ ^ s^ n c iä " intim a è opeiràm, pouco a pou­
co, infiltrando-se em todo o o rganism o,m a^ sèm~3é m ániféstár
com regularidade em nenhum lugar de modo bastante visivel,
p a ra que se as possa palpar inmediatamente. Nenhuma neces­
sidade prática obriga a conhecê-las, porqué nada têm dé prá­
tico. Mais do que as regras, elas vêm a ser qualidades, traços
distintos das instituições jurídicas, idéias gerais que por si mês^
m as não são susceptíveis de aplicação, mas que exerceram uma
influência determinante sobre a formação dás regras práticas
do »direito.
Não nos deve assombrar, depois das considerações expen­
didas, que èsse lado do direito não se revele à inteligência se*
não tardíam ente e de mòdo completo, nem admirar-nos que as
tendências e as próprias idéias, para cujo cumprimento traba­
lha uma geração, fiquem ocultas, para m ais tarde serem-desco-
bertas por outra vindoura. Se fòsse preciso m anifestaria na­
tureza superior do direito, se se quizesse dem onstrar que não
é a obra de um homem nem um simples resultado dá reflexão,,
a prova se acharia, afinal, no facto seguinte: o legislador que
produz uma lei, tendo plena convicção do fim a que aspira e
das intenções que vae realizar, não póde sustentar a idéia de
que esta lei é somente obra sua^e não contendo senão aquilo
que èie quiz que contivesse. E’ sem dúvida, o espirito da época
que deslisa nos materiais que tern^à mão, sem que o legislador
disso pressinta. Toda sua ação, todos seus esforços, cuja uni«
dade e necessidade èie em si pi'óprio não póde perceher, apare-
cerão ao observador, que lhe suceder, çomo um momento úni­
co e absoluto do desejivolvimento universal do direito. Do mês-
mo mòdo que a planta, que aparentemente nada absorve do ex­
terior, mas recebe, sem dúvida, a nutrição da terra e da atmos­
fera, assim todo o direito toma imperceptivelmente os elemen­
tos de sua vida do mundo em que tem suas raízes e do ambien­
te em que vive. Èsse fenômeno passa despercebido à fragili­
dade de nossa vista, enquanto se vae form ando; mas, desde que
se efetua a sua formação, podemos assegurar que estamos em
disposição de elevar-nos dos efeitos ao conhecimento dás causas.
Se as observações que precedem são verdadeiras para a ida­
de m adura dos povos, todavia o são ainda mais para a sua in­
fância. O historiador póde conseguir, sem dificuldade, achar
a palavra técnica, a chave de todos os movimentos e causas que
aos povos se tornaram ocultas. Èm toda instituição jurídica
pódem ser descobertas, com suma evidência, certas aspirações
fundamentalmente nacionais, das que o povo, se bem que nun­
ca tivesse conciencia, teve sem dúvida, pressentimento. Com
efeito, não é extraordinário que estas idéias inexpressas hajam
recebido, sob um a fórm a velada e misteriosa, uma expressão
fecunda nos mitos, na etimologia, nos símbolos, etc. D urante
o seu sono, o gênio do povo fez uma confissão, que nunca pode­
ríamos arrancar-lhe, enquanto estava desperto,
j Ha nos símbolos um campo fértil para a atividade do his-
! toriador. Mas, não o ocultemos: o terreno é escorregadio.
Quanto mais trata o historiador de acercar-se do laboratório da
história, mais nebulosas e confusas são as fôrmas que encontra,
e, em vez do espírito que procura, acha fogos fátuos, que tratam
de desviá-lo de seu verdadeiro camidho. Ha quem se ocupe
em procurar o verdadeiro espírito de um a cousa, que malicio-
O ESPÍRITO DO 0IR EITO ROMANO Ó

sámente se lhe oculta, mas, no momento em que acredita estar j


déle apoderado, depara com um fantasm a que se dissipa e que <
o persuade de seu equívoco. Dai resulta que certas tentativas ¿
estão desacreditadas p a ra muitos, porque a generalidade, que j
não crê senão naquilo que pode palpar com suas mãos, pernia- '
nevce fiel às suas dúvidas e não vê nestas especulações mais que .
um vão delírio da im aginarão. Compreende-£e, também, que )
esta m aneira de apreciar se acha espalhada entre os leguleios I
práticos, porque êles, como S. Tomé, necessitam vèr para crêr.

O estudo que acabamos de fazer, conduz-nos á conclusão de


que o direito não se deve confundir com a sua conciência sub­
jetiva, e que im porta, p ara estudá-lo, exam inar também o seu
carater interno e a sua parte latente; mas o método geralmen-
te usado se lim ita á exposição dogmática, isto é, á reprodução
das leis, das regras e das definições, que nos transm itiram as
tradições históricas. Constante estribilho p arad o Direito ro­
mano é o do estudo das origens e o mais audacioso pensamento,
até agora, é o de ressuscitar a pureza da teoria rom ana. §e
isto fosse possível, ter-sé-ia que abandonar tudo o que não está
diretam ente expresso, de um mòdo tangível, no Direito romanó,
e fazer retroceder nossa educação científica à época de Ulpia-
no e-Paulç. Mas a época de Ulpiano e Paulo passou para sem­
pre, e todos os esforços imagináveis ^erão inúteis p ara ela vol­
tar. Ainda para atualm ente invocá-la, seria preciso esquecer
que cada época deve ser o original e não a cópia de seu tempo;
qué cada época póde e deve considerar o mêsmo objeto histó­
rico, sob o ponto de vista que á ela corresponde, e, desta m a­
neira, cada nova geração descobrirá novás fases do dito obje­
to. A’ vista desta tendência, é necessário expor, com bastante
clareza, nossa opinião è assinalar áo estudo dogmático e histó­
rico do -Direito rom ano um fim mais im portante, que o de re­
produzir simplesmente a doutrina dos rom anos.
2. Fisiologia do organismo jurídico. — Suas funções na vida. — Rea-
lizabilidade formal do direito. — Missão do historiador quanto ao diréito
do passado.
4. — A missão dos órgãos se revela em suas funções: —
êsses existem p ara levar a efeito alguma ou algumas destas-.
Daí todo o organismo dirigir-se para um fim . Esta verdade é
tão extensiva ao organismo jurídico, como ao organismo físico,
porque no direito é necessário ter-se o conhecimento de suas
funções para conhecer os seus órgãos, assim como a fisiologia
é necessária para a perfeita compreensão da anatom ia.
Nada mais errôneo, conseguintemen te, que julgar de um
direito, como de um sistema filosófico e não considerá-lo senão
-dò pònto de vista dp mérito intelectual^ da ordern lògica de sejis
ínembros e de sua unidade. Pouco im porta que sob essa de-
pendência, que não lhe estabelece, o verdadeiro ^alôr, apareça
épmo uma obra perfeita, se não se apoia por completo no co­
nhecimento de suas funções, isto é, na possibilidade de sua rea­
lização p rática. De que serve um á m áquina se nos apresentár
como obra perfettissim a de arte, se, como m áquina propriamen­
te dita, é im própria para o uso a que se destina?
Èsse aspecto funcional do direito nem -sem pre chamou á
atenção que m erece e ajrazão consiste em que essa parte fun­
cional é menos visível, \ medida que, como dissemos em ou­
tro parágrafo, o direito se transform a e se eleva do estado infe­
rior — de soma de regras — a de expressão mais alta — de
conjunto de definições. A fórma im perativa de mandato e de
proibição, as expressões “ tal cousa será assirme desta f ó r m a ...*V
despertam quase, necessàriamente, a pergunta: — “por que?”
O contrário sucede, dêsde que as regras do direito se despojam
dêsse aspecto p a ra se transform arem em idéias ou definições
jurídicas, porque jiêsse caso, a crítica atende m ais ao valor ló­
gico qüe à sua utilidade prática. Outra ilusão^ tão enganosa
quão atrativa, é a de supor que é mais nobre e im portante tra­
tar a m atéria do direito como em anação da idéia ou dò plano,
acreditando que èsse plano ou essa idéia são, por conseguinte,
a origem e q u e existem .pór si, quando, na realidade, toda a dis­
posição lógica dos membros do direito, por completa que pòssa
ser, não é m ais que Uma cousa secundária* um produto do ob­
jetivo ao qual deve servir. Que as idéias estão compostas de
tal ou qual mòdo, depende precisamente de que só dentro dessa
fórma possam satisfazer as necessidades da vida, razão por que
seu livre desenvolvimento lógico é, quase sempre, interrom pi­
do ou contrariado. Sem esta influência, o valor também lógi­
co do direito seria frequentem ente superior, mas, sua utilidade
prática, inferior (19) .
A função do direito, ém geral, é a de realizar-se. O que
não é realizavei nunca pó de ser direito e, ao contrário, tudó
aquilo, que produz esta função será direito, antes mêsmò de ser
reconhecido como tal (direito consuetudinàrio). Assim, pois,.
no uso real está a prim eira consagração do direito e o único

(19) Os romanos chamavam á esta influência da vida sôbre o desenvolvimento


lógico do direito, jus sigillare e á lógica do direito ratio ou regula juris.. V. .por exem­
plo, L. 16, de legib. (1.3) j u s sin g u l a r e est, quod contra tenotem r a t io n is propter
aliquam u t il it a t e m à ct o r it at e c o n s t it u e n t íu m introductum est. 15 ibid. In his,
ouse c ontra ratio n e m j u r i s constituía sunt, non possumus sequi reg ulam j u r i s . Os
romanos negaram, com razão, ao jus singulare a produtividade lógica, afim de que a
brecha causada ao Direito romano não viesse a ser maior do que a necessária. O ja s
singulare era aplicado em sua ampla extensão, mas não era um principio produtivo*
L. 14 ib id .: Quod vero contra rationem juris receptum est, non est producendiim ad
.consequeiitias.
mèlo èxàtò-.de réconhéSer, além do texto que a lei* pu outra fór-
ihúla, estabeleceu, o çoméntário e a critica elèsse texto. Usus
longo tempora unas est legum corrector*.pomo disse T ito L ivio
(45. 32). Isfenhum código de leis, nem coleção sistemática do
direüor de um a época ou de um povo qualquer, poderiam sér
sufici eh temente, compreendidos sem o conhecimento das condi­
ções reais desse povo e dessá época; conhecimento que por si só
explica a existência das'regras do direito ê sua' significação, fa-
zendö-nos conhecer os obstáculos ou òs meios que encontra á
eficácia déste nas cir constatocias da vida* ete. Q direito, tal
comò nos chegou em suas form as legislativas, vem a ser como
o desenho de uma m áquina; a melhor explicação e critipa qué,
ao mêsmo tempo, dela podemos fazer, se encontra, não nesse
desenlho, senão na própria máquina, quaiído funciona, porque*
então, mais de uma pequena mòla, não observada a princípio,
revela sua grande importânciá, è mais de um a róda, aparente­
m ente principal e m uito necessária, póde ser até inútil. 0 mo-
tivpr da existência de tal instituição e de sua fórm a, se acha no
fim e nas hecèssidàdes de tal ou qüál época determ inada e, nas
condições estabelecidas para esta últiipa, a razão do-porque tal
instituição vetó a sér possível e tal outra desnecessária. A idéia
de que nenhum direito póde com preendesse senão do ponto de
vista dá. vida real, não necessita justificá-la, nem mêsmo àque­
les qüe são estranhos ao direito (20) ; mas devemos aduzir algu­
m as explicações relativam ente à outra propriedade dò direito,
que Se deve também, efètuar, para o que passaremos a ocupar­
nos, da reaUzabilidade form al (21) . ^
Separamos e distinguimos a reaUzabilidade material do
direito da reaUzabilidade form ai. Entendemos, pela prim eira,
à utilidade ou a oportunidade das disposições m ateriais do di­
reito, qualidade que, por sua natureza, é certam ente relativa*
determ inada como está pela relação" já indicada, que existe en-

(2 0 ) Faremos notar spinante a diferença que existe, nas instituições juridiçás par­
ticulares, entre sua estrutiira ou estado anatómico e suas funções. Póde haver inSti-,
tuições de estrutura anatômica diferente com funções idênticas ou -semelhantes, por
<xernpk> : o legado e a dönaiio m ortis causa, a penhora do direito antigó era fórma da.
fiducia (transferência da propriedade) e o pignus do direito novo, a. cessão e a dele­
gação, a curatela e a tutela, a fórma de- se extinguirem as ações e a perda de direitos,,
pela *prescrição .4 0 tempo. . Ào contràrio, • a estrutura póde ser análoga ou esséncial-
mente a mesma para uma instituição e suas funções serem muito diversas, como, por
esèmpio, a- fórma- republicana, que conserva sua e^tnitura anatòmica (povo, senado e
magistrado) libs' pèimeirps anos da época imperiai. — Nosso, método jurídico dá,
infelizmente, demasiado valor á estrutura anatómica das instituições e milito pouco a
suas funções. Sob éste ponto de vista, Puchta é lógico, quandó coloca O direito de;
tutela entre os das obrigações.
„(2 1 ) Como ilação de idéias, reproduzimos aqui, sem modificá'-ía, toda a explicação
que. se segue, tirada da primeira edição, ainda quê tratássemos do mesmo assunto, pela
segunda vez,, na teoria ; do tcchismo (vói. ÍI,- 2 .a parte) sob o nome de praticabilidade
do' direito. (V. ibid., pag. 347 s. Edição alem á).
&e p dÍTeito é ö mundo social, em conseqüência da_s. exigências
: ~dà' época, do caratêr particular de um povo e das próprias con-
diçdes da vida. Consideramos, ao contrário, como realizabilir
dàde form al, a facilidade e a segurança da aplicação do direito
abstrato às espécies concretas.
Segundo esta operação exija um gasto maior ou menor de
força intelectual, para que os resultados sejam mais ou menos
certos, direiñps qüe o direito tem uma realizabilidade form al,
maior ou menor. Claro é que não nos referimos à facilidade
ou dificuldade que se encontra para compreender as regras do
flireito que é necessário aplicar. Logo que uma regra do direi­
to já seja exatamente compreendida, a dificuldade de que trata­
mos, diz respeito à aplicação da regra, ou seja, na troca da re­
gra abstrata em direito concreto, trabalho que se renova em
cada caso especial. Aplicar uma regra de direito é discernir
e expressar concretamente o que ela abstratam ente propõe.
Isto mesmo póde apresentar a maior facilidade, como estar éri-
çado de dificuldades. O engenho e a retidão do juizo (diagnòs­
tico jurídico) que deve aplicar a régra, éxerce também grande
influência* mas a dificuldade òu a facilidade objetiva dessa apli­
cação, determina-o a própria régra, segundo suas disposições es­
tejam ligadas a critérios mais óu menos, difíceis de se reco­
nhecer .
Toda a régra de direito estabelece um a hipótese (se alguém
fizer istô ou aquilo) e deduz urna conseqüência (suce.der-lhe-á
isto ou àquilo) (22) . Aplicar a~ régra equivale, conseguintemen-
te: r.°, a inquirir se a hipótese se realiza na espécie còncreta e,
2.° a expressar, de uma fórm a concreta, a dedução ' puram ente
abstrata; v. g\, avaliar em dinheiro o dano reparável que al­
guém causou. Compreende-se, pois, qiie o sentido da hipóte­
se e de sua conseqüência tem -im portância muito extensa'. . Ve­
jamos, pòr exemplo, a fórm a de processar a injúria, pelo D iret­
to romano antigo e segundo o direito novo: no direito antigo, o
resultado da injúria, isto é, a pena, consistia em uma m ulta de­
terminada (25 asses) ; pelo direito novo, deixa-sé ao critério do
juiz. Naquêle, dêsde o mçmento ém que se cometesse uína in­
júria, a pena (condenação a 25 asses) sé' aplicava imediátamén-
ie; enquanto que, pelo último, ao contràrio, esta -afere grandes
dificuldades ao juiz, porque necessita ^calcular, cuidadosamen­
te, 'as circunstâncias especiais ao caso, isto é, a posição social
dq ofensçr e do ofendido, o tempo, o lugar, etc. Quanto ao fun­
damento da hipótese, é igualmente certo que se ela tèm por ob'

(22) Esta fórma ( s e ... neste caso) é á mais simples e a mais clara; está no fundo
de toda regra de direito, ainda que não seja sempre .expressamente empregada, por
exemplo : os menores permanecerão cm tutela, até aos 25 -anos ; as fianças das mulheres
são nulas, etc. A hipótese é: se alguem ainda não atingiu a idade de 25 anos, se a*
mulher deu fiança, a conseqüência será a seguinte: o pri íeirò estará sob tutela e a
mulher, etc.
O E S P ÍR IT O DO D IR EITO ROMANO 47

jeto uma tese geral, v. ,g., as lesões contra a honra, sua investi­
gação na espécie concreta de que se trata, é muito mais difícil
quando, como em m uitas leis antigas sucede, se refere a facto
determinado, exterior e fácil de reconhcer, por exemplo: “se
se espanca alguém, se se o acusa de algum delito, e t c . . . ”
À medida que as condições e as conseqüências de um a ré-
gra de direito estão determ inadas de fórm a geral e interna, mais
difícil é reconhecê-las dè mòdo concreto; e, ao contrário, quan­
to mais concretas e exteriores são; tanto mais fácil é de âpre-
ciá-las. Esta facilidade de reconhecer concretam ente as abs­
trações do direito é, na prática, muito mais im portante que a
perfeição lógica do conteúdo do direito. Certas disposições
grosseiramente elaboradas, mas unidas a critérios exteriores, fá­
ceis de reconhecer in concreto, avantajam -se, sob o ponto de
vista prático, às régras do direito livre de toda a critica sob o
aspecto do fundo e da fórm a, ainda que naquelas se haja des­
cuidado* a realizabilidade form al. Com efeito, a im portância
desta qualidade não é somente a de sim plificar e, conseguinte-
mente, a de facilitar a aplicação do direito, senão também, a de
assegurar-lhe a realização uniforme. Quanto m ais exteriores
e salientes são os caracteres próprios para classificar, ha mais
probabilidade de cada ponto ser exatam ente classificado; ' aõ
contrário, quanto mais internos são estes caracteres, tanto mais.
aumenta o perigo do equívoco.
A facilidade de aplicação exerce sobre o desenvolvimento
lógico do direito um a influência determ inante e obriga frequen­
temente às idéias jurídicas a abandonar um a parte de sua pu­
reza primitiva para revestir uma fórm a que a torna de m aià
fácil manejo na prática. O que, por um lado, perdem , tornam
a ganhá-lo, cpm usura, por outro . P ara esclarecer êste ponto
tomaremos por exemplo, a capacidade pessoal civil e política
(maioridadé e direito elèitorãl) * Suponhamos que um legisr
lador queira ordená-las legalmente e que p arta desta idéia: seráN
m aior aquêle que tenha o discernimento e a firm eza de carater
necessários para tra ta r seus assuntos próprios; será eleitor e
elegível aquêle que tenha capacidade e. a vontade de contribuir
para o bem do Estado. Por muito justa que^seja tal idéia,
ñem por isso seria menos absurdo erigi-la em lei sob essa fôr­
ma abstrata, porque se perderia tempo e m uito tràbalho pára
distinguir em cada caso concreto a existência destas condições.
Èsse legislador criaria um m ánancial inesgotável de controvér­
sias e abriria vasto campo à arbitráriedade do juiz. A aplica­
ção mais irrepreensível da lei não estaria ao abrigo das queixas
de parcialidade que provocaría.. Como evitar êste escolho?
Èm lugar desas^ condições, o legislador se deverá am parar em
outras que tem, com aquelas, certa conexão regular, ainda que
não necessária, porém que levam a vantágem de poder ser reco­
nhecidas* concretamente, de mòdo muito mais fácil e mais se.-
v i * f Kävec '<^qinp|etädo 25r añóá papa á em ahè^àção, ñ
aposse de i m a fortuna, ,p exercício de eeftâs profissões; :etc¿,.. parar
,-a-çãpacidade eieiíoral. ÊSse d estip da idéia legislativa originá­
ria e determ inada, essa troca de u m a hipótese evidentemente ñie-
lbór, sob a; relação abstrata, pôr outra menos conveniente e fiel,
põréip m ais fácil de reSonfreceE ñ a prática, são proporcionarmen-
te, o fim do direito pela facilidade ,e segurança desejáveis que­
dad às suas funções. Póde suceder, na aplicação, que resultem
erros; qúe os direitos de m aioridade ou de elegibilidade sejam
negados òu concedidos em casos especiais em que o não seriam*,
segundo a idéia abstrata; mas, nem por isso, se deixaria de d a r
a preferência a este modo dé proceder, sob o ponto de vista das
necessidades da vida, que em direito, é o único ponto decisivo.
A idéia da realização form al do direito é,- das- noções ju rí­
dicas^ a que m odifica ou dificulta frequentem ente séu livre de­
senvolvimento. Este princípio obriga a sèparár-se do fundo
íntimo- dos conhecimentos, p a ra p rocurar nas distinções e n a s
idéias -interryas^ critérios exteriores, tão adequados quanto seja
possível; em suma, conduz a estabelecer a sintomàtica ou chave
de sintomas do direito. Como conseqüência déste princípio,,
além da m anifestação exterior das condições de que acabámos
de fa la r e de seus resultados (2?>, que m árcham juntam ente
com ela, devemos, ainda mais, citar as presunções , que po­
dem ser destruidas pela prova em contrário ; as ficções, que não
adm item esta p ro v ad a s f órinas dos atos jurídicos (*242S*),- efc.

A idéia que acabamos de adm itir, de que se não póde com­


preender ném julgar o direito de um povo ou de uma época
qualquer, quando se quer estudá-la e expo-lo unicamente do
ponto de vista de sua estrutura anatôm ica, tem um carater tal
de evidência que não se explica como se poude 'desconhecer*
’t ratando-se' da história do Direito rom ano e, sobre tu d o ,d o ;di­
reito privado (**)'; ncr entanto, é isto o que frequentemente su-
---------- a.
..(23) Por .exemplo* quando as leis, em vez de conceder indenizações que" se 1'iqrü-
darém em cada'caso especial, fixam de antemão o quantum: juros moratórios, duplo
{.duplum) do valor da causa e dos. frutos, multa determinada (sponsio tertiee partis),
transferência da pós§e a título de pena (.fnitu s licitatio), etc..
(24) Nossá' ciência atual-e nossa legislação ficam, sob ê^te aspecto, muito atrás
da^jurisprudência romana. A legislação sobre o câmbio e o Código dé Comércio alemão,
apresentam somente *úma éxccção louvável;: tem-se até por muito meritório declarai'
guerra a todas as, presunções que o mesmo Direito romano não expressou, porém que
á prática anterior estabeleceu com milita inteligência.
(25) Por .exemplo, o testamento. Sem estas fôrmas, a questão dev saber quando e
como um individuo dispôs da herança, seria difícil de resolver in concreto; poder-se-ia
até presumir, como dispcfsição de última' vontade, qualquer de&laração de umá pessôa
3'òbrc' disposições q.üe tivesse intenção de fazer para o futuro.
>(26).. A nossa censura não se estende aos trabalhos históricos sobre, direito pú­
blico e processo criminal:-
0 E S P ÍR IT O DO DIR EITO ROMANO 4$

cede. A m aior parte dos tratados sobre à história do D ireita


rom ano não contém outra cousa que a história dogmática, isto
é, a história da legislação e da doutrina, mas não expõem o di­
reito real tal como existia em realidade. À doutrina perde, p o r
isso, o seu fundo vital e se isola da correlação com o mundo
real, em que se acham o fundam ento e as condições de vitalida­
de e, portanto, a sua inteligência e justificação.
Assim, pois, não é estranho que m uitas instituições legais
tomem o aspecto de caricaturas e pareçam, àqueles que as exa­
m inam imparcialm ente, como um a miscelânea de cousas incom­
preensíveis (2728) . Qualquer historiador profano que quizesse
traçar a história do direito de Roma, não cairia nos erros que
os escritores romanistas cometeram a cada passo. Estamos:
persuadidos de que a 'história do Direito romano houvera fei­
to grandes progressos, se os historiadores laboriosos se ocupas­
sem mais dela (2S), e a razão salta á vista. O olhar do histo­
riador não se dirige a priori ás abstrações e fórm ulas jurídicas
do passado. Prefere estudar a substância m oral e jurídica do
passado em sua totalidade e, porianto, essas abstrações nunca
podem aparecer-lhe isoladas. O jurisconsulto forja um a segun­
da natureza e toma por norma não observar, nas relações subs­
tanciais, mais que o aspecto puram ente jurídico. Assim é que
suas explorações no terreno da história e do Direito romano, se
dirigem exclusiva ou principalmente ao conteúdo dogmático. A
isto se acrescenta que as fontes de onde tira os m ateriais para o
seu trabalho eram também, a seu tempo, pontos dogmáticos, aos
quais falta naturalm ente esse fundamento real acima aludido,
pela razão de que os autores escreveram p ara seus contemporâ­
neos e não p ara os historiadores futuros do direito e porque en­
tão nenhum a necessidade havia de suprir p ara os leitores, a con­
dição do conhecimento das obras, isto é, o espetáculo do con­
junto da vida rom ana. Daí provém que os m ateriais encontrados
pelo historiador nessas fontes sejam de natureza dedutiva e não
descritiva, e ainda mesmo que datem da época de Labeão ou de
Paulo, tenham uma tendência tão dogmática como se fossem
tiradas de um dos nossos atuais cursos de Instituições. Êsses
m ateriais passam, em seguida, pelo crisol, também de natureza
puram ente dogmática, da teoria do direito, na qual a vida, com
sua relação de facto, com seus usos e costumes, não acha pre­
cisamente acesso, porque essas forças e essas relações não são

(27) V ., por exemplo, & exposição das reiações do poder do Direito romano, § 36.
(28) Confirmam as nossas idéias, com experiência prática, o curto bosquejo que,
da histeria do Direito, romane, faz G ib b o n , no capítulo 44, ainda que sem sabermos
até que ponto esse trabalho exercia sôbre nós uma atração infinitamente superior a
eutros muito maiores e publicados atá então pelos jurisconsultos, haviam produzido
sôbre o nosso espírito. G ib b o n foi o primeiro que ofereceu aos nossos olhos, um todo,
muito curioso, è certo, mas concordante e cheio de vida, enquanto que não encontramos
nos demais autores senão fragmentos dc regras, leis, etc.
50 RUDOLF VON J H*E R I N G

idéias jurídicas. Assim é que, em lugar da história do direito,


não temos no fundo outra cousa senão Manuais de Instituías ou
de Pandectas dos diversos períodos da história romana. São
exposições de régras que um juiz daquêles tempos poderia em­
pregar com êxito, sob o ponto de vista prático, m as que não ser­
vem de ajuda ao jurisconsulto de hoje, p ara lhe fazer compreen­
der a vida jurídica daquêle passado. P ara esse juiz, que teria
já o conhecimento da vida de então, o aparêlho dogmático qué
lhe apresentássemos seria inteligível, enquanto que o juriscon­
sulto moderno, em outro sentido, não encontraria tudo *o que
desejasse achar, isto é, a imágem da vida prática do direito pas­
sado; só teria diante de si a reprodução núa das teorias.
No parágrafo precedente, exigíamos que os estudos sobre
a história do Direito romano não se limitassem, exclusivamente,
a form ular a teoria rom ana e agora, neste parágrafo, chegamos
ao mesmo resultado. A elaboração dogmática do direito de
um a época qualquer, feita por um contemporâneo, não póde
ser tomada como o modelo pelo qual, na idade seguinte, trate
de realizar a exposição histórica dêsse direito, porque o seu
processo passou em silêncio muitas cousas que poderia dizer,
porém que para seus leitores eram supérfluas. O historiador
deve preencher este vasio por meio de outras origens. O que o
contemporâneo não poude dizer, o historiador moderno, que
tem ante os seus olhos todo o desenvolvimento histórico e que
lhe passa revista de um a só vez, deve supri-lo. O prim eiro des­
ses trabalhos, tendendo a completar a história do direito, tem
por objeto ligar de novo a teoria com a vida e o segundo, com*
pletá-la de dentro para fóra, espiritualizando-a.
CAPÍTULO I I

Condições contidas em a noção da história

Distinção dos factos não essenciais. — Conexões internas dos factos


e do tempo. — Crenologia interna ou determinação absoluta e relativa
do tempo, segundo critérios internos.

5. — No direito, como em todas as cousas, a corrente do tem­


po produz modificações. Esta circunstância, porém , não auto­
riza, por si só, a constituir uma história do direito. Se esta
não fosse mais do que um variado jogo de factos exteriores, ou
um a série de perm utações, a chuva e o vento nela influiriam ,
« poderia cingir-se a reproduzir, em órdem cronológica, as leis
e os costumes.
Basta o bom senso para compreender-se que tudo o que su­
cede não pertence á história. Conseguintemente, não im porta
saber que tal cousa sucedeu e sim averiguar por que sucedeu.
Dêsde os primitivos passos da ciência histórica, manifestou-se a
distinção entre os factos essenciais e não essenciais, históricos e
não históricos. Assim como o indivíduo realiza, todos os dias
•e a toda hora, atos que nenhum biógrafo n a rra ria , o mêsmo acon­
tece, na vida das gerações, com as suas ocupações quotidianas,
que o analista mais minucioso desdenha, porque não constituem
factos históricos.
Se bem que a separação entre os factos dignos de se referi­
rem e os que se não devem citar, seja uigia lei absoluta para os
"historiadores de todos os tempos, indubitavelm ente a medida
dessa diferença é puram ente relativa e varia segundo o mòdo
•de considerá-la e ao fim a que se destina. Aquilo que parece dig­
no de menção, para o noticiarista contemporâneo, será talvez des­
prezado como um facto insignificante para o historiador da ge­
ração seguinte, que porá, ao contrário, em relevo e como essên-
cial, um facto, ao qual, o primeiro, não déra a m ínim a im por­
tância. Assim, cada época principia, de novo, a joeirar os m a­
teriais que lhe fôram entregues.
Acontecerá o mêsmo em m atéria de direito? Tudo o qfue
nêle se realiza, é do domínio da história? Não ha, também, leis
«de tal insignificância histórica para a história do direito, como
52 RUDOL F VON J II E R I X G

a que tem p a ra o biògrafo as ocupações quotidianas de um indi­


víduo? Haverá jam ais um historiador que faça, à nossa época
a honra de enum erar todas as suas leis sobre o sêlo, os prazos
das prescrições, etc. ? Estas leis pódem ter e têm, certamente,
um a grande im portância para o presente, do mesmo mòdo que o
beber, o comer, o dorm ir, etc., para o indivíduo; que interesse*
porém, apresentam para a história? A arbitráriedade que se
poderia descobrir no facto de que o historiador escolha o que
lhe pareça im portante, não é, sem dúvida, outra cousa senão a.
prudente distinção que toda a pessoa deve guardar, até para
referir o facto m ais insignificante. Distinguir o essêncial, é
uma qualidade indispensável para todo o bom narrador. Quem,,
por falso espírito de exatidão, queira expor tudo o que encontra
nos atos, andaria m elhor copiando-os de que os descrevendo. E
o historiador do direito, que não se resolver a guardar para si as
notícias históricas que encontrou, não m erece o nome de histo­
riador, senão o de copista (20) .
Continuemos, porém, o exame da missão da arte histórica.
Os factos isolados, por im portantes que sejam , não constituem
nunca a história; o essencial é a correlação dos factos, a unidade
do desenvolvimento. Vimos que o critério da história, ou a fa­
culdade de distinguir os factos históricos dos não históricos, apa­
rece em seu débil e nascente gérmen, dêsde os prim eiros passos
da ciência histórica. O mesmo sucede com o sentido da cone­
xão histórica. Com efeito, a razão da necessidade deste sentido
se impõe quasi tão imperiosamente à atenção, como o que an­
teriorm ente ficou dito — que nem tudo o que acontece, faz parte
integrante da história. Demais, é necessário notar, em seguida,
que certos acontecimentos dignes de serem citados, ainda que
separados por grandes intervalos, não deixam de ter uma con­
gruência mais ou menos intim a e que os outros, ao contrário. 29

(29) Os eruditos sabem que a história do Direito romano, tal como a compreendem
muitos trabalhos modernos, vem a ser como um armazém cm que os objetos de maior
preço se guardam com o mêsmo cuidado que aqueles que não têm quasi nenhum vaíor.
O motivo que impele a maior parte dos historiadores a não observar esta lei, a pri_
melra e a mais natural da arte histórica, parece consistir cm que não trabalham com
inteira liberdade científica e querem escrever a história do direito, não pela própria
Mstória, senão com outro fim . A história do direito deve dar a chave da doutrina:,
cis ai o maléfico influxo que paira sobre cia. Ao lado do interesse histórico, que é
só o que se destaca nêsse terreno, intervem o interesse prático e dogmático, que lhe
é completamente alheio e «i própria história sucumbe sob o choque destes dois in ­
teresses. Do ponto que o historiador deveria omitir, como completamente insignifi­
cante, se apodera o teórico como meio auxiliar exegético, e, como nada mais é do que
uma notícia histórica, leva-ó à história do direito. Si o direito romano não estivesse
em vigor na Alemanha, nossas histórias do direito poderiam servir únicamente o in­
terèsse histórico e teriam m ais valor que atualmente, cm que muitos autores não as
consideram, no fundo, senão confio arsenais históricos das Pandectas. A utilidade prá­
tica de uma parte, ou de um periodo qualquer da história, perturba a investigação
serena do ponto de vista histórico; o que não tem utilidade prática, convém melhor
aos trabalhos da história.
0 E S P ÍR IT O DO D IREITO ROMANO 53

q u e ocorrem simultaneamente, carecem de relação entre si; ou,


^m outros tèrmos, que o parentesco interno e a conexão dos fac­
tos é um elemento m uito mais essencial que a conjunção exterior
produzida pelos laços do tem po. Em verdade, todo trabalho
histórico tem por objeto, mais ou menos concientemente, desco­
brir« a dependência real dos factos. Da prim eira tentativa in­
form e, feita para restabelecer esta conexão, sob a fórm a de um
vínculo de causa extrínseca, á tem erária arrogância de querer
<iar um a fórm a dialética à evolução da história, a distância é
grande; mas aqueles que recorrem a ela, têm, ao menos, a idéia
comum de que a história não consiste unicamente em uma su­
cessão de acontecimentos isolados e que, se, na realidade, não
estão amalgamados pelo tempo entre os acontecimentos distin­
tos, póde haver uma conexão íntima, conexão que, se não ofere­
ce a continuidade de um a cadeia, form a a unidade e a harm onia
de um a obra de arte perfeita. As idéias que se desenvolvem na
história e nas quais a série dos acontecimentos encontra a sua
unidade, se agrupam, por sua vez, em um todo harmônico, que
mão é o perpetuam mobile da dialética, senão o resultado de um
ato livro de Deus e da hum anidade.
Pois bem, o direito terá, do mesmo mòdo, um a história, ou
não será mais que um jogo do arbitrário, abandonado por Deus,
um fluxo e reíluxo de mutações? Poderia surgir essa dúvida
-quando se estende a vista, sobre determinado período da histó­
ria em que o direito parece estar entregue à mercê dos capri­
chos de um só iüdividuo e m uda como o vento e o calor da at­
m osfera. Poder-se-ia assim, conjeturar, investigando as épocas
de catástrofes políticas, durante as quais o direito está a servi­
ço das paixões de políticos, como arm a de guerra em mãos do
vencedor e varia segundo os partidos. Apezar de toda a arbi-
tráriedade dos homens, o direito, sem dúvida, tem sua história e
é governada pela mão de Deus, com a circunstância de não ser
tao visível como em a natureza. Ensinam-nos a reconhecer
Deus na flor e na árvore; mostram-nos as estrelas para desco­
brir, em suá inumerável multidão e nas leis de seu movimento,
o mais sublime exemplo da onipotência de Deus; mas, à medida
que o espírito se eleva sobre a matéria, a ordem e a magestade
*do mundo intelectual se levanta acima do mundo físico: — o
curso das idéias morais no tempo è mais maravilhoso que <o m o-.
vim ento dos corpos celestes no espaço. Aquelas não caminham
sem encontrar obstáculos, como êstes; elas se chocam a cada
passo contra a resistência que lhes opõem a obstinação, a igno­
rância e todas as más paixões do coração hum ano. Se, apezar
'de tudo, as idéias se realizam em meio do conflito de tantas for­
ças contrárias; se o sistema planetário do mundo m oral se move
com a mêsma órdem e harm onia que o sistema planetário celes­
te, — é que há nisso um a manifestação da Providência Divina,
m uito mais deslumbrante que em toda a natureza externa. Tem-
54 RUDOLF VON J H ERING

se falado da poesia do direito, entendendo-se por esta palavra*,


a expressão do lado sensível e sentimental de nossa ciência, tal
como se revela sob fôrmas distintas, no campo do direito; mas,
essa não é mais que a manifestação da poesia de órdem inferior*,
que nela representa um papel insignificante. A verdadeira poe­
sia do direito consiste no cara ter sublime do problema a que se
propõe e em seu movimento, comparável, por sua magestade e
previdência, ao do curso das estrelas. O Direito romano, mais
que nenhum outro, pôde mostrar-nos essa poesia de órdem e
regularidade no desenvolvimento do direito. Sua história, a.
nossos olhos, é um a obra prima, que não foi nunca excedida, na
qual a m aior simplicidade e unidade se unem á mais enérgica
atividade.
A maior parte dos trabalhos que contêm a exposição da his­
tória do Direito romano, parecem contradizer formalmente esta
opinião. Em vez de demonstrar a unidade histórica do conjun­
to das instituições, não desenvolvem, ás nossas vistas, mais do
que uma série de trocas, sem relação entre si. Dividem a m a­
téria em história interna e história externa; esta última, em pe­
ríodos (método sincronístico), enquanto que para a outra, aban­
donam essa divisão (método cronológico), negativa a priori da
unidade e do conjunto no movimento da história do direito.
Trata-se de justificar êste processo, alegando que as diversas ins­
tituições não se desenvolvem idènticamente e que não se as póde
compreender, no entanto, em iguais períodos, ou, o que é o mes­
mo: — as instituições de direito têm sua história, porém, o di­
reito, como conjunto, não a têm (30) . E’ certo que H ugo, em
sua célebre história do direito, trata das duas, nos mesmos pe­
riodos; mas a união que descobre éntre elas e o período que es­
tabelece, é arbitrária. E* êle, precisamente, quem leva o siste­
m a de fracionamento ao último limite (31) .

(30) N io tensos necessidade de examinar aqui se êste processo póde ou não sc-
justificar, pelas razões metodológicas, do ponto de vista do ensino acadêmico. A.
literatura jurídica, porém, não está exclusivamente ao serviço déste ensino.
(31) Os periodos de IIroo, não são senão estações em que as diversas instituições,
vêm juntar-se e onde, quando tôdas chegam a reunir-se, tornam a separar-se, parar
seguir de novo, cada uma por sua vez, o seu desenvolvimento independente. Uma n ão
se preocupa com as outras, não tendo elas mais que um só ponto comum de contacto*,
que é o de se encontrarem na mesma estação. Algumas dessas instituições, certamente,,
desejariam encontrar antes o ponto de parada; outras, cuja marcha apenas principiára,.
prefeririam ir mais alem da estação; mas não, umas c outras devem chegar ao ponto
que H ugo lhes designou. O autor citado gaba as suas estações, pela utilidade que ofe­
recem c, efetiva mente, elas tem a das paradas de correios, cujas distâncias são iguais.
A lém d is so , H ugo trata d c sed u z ir com a ob servação dc que “é u n ica m en te p a n t
fa c ilid a d e do le ito r (e u m pouco tam bem para p ô r em re lev o certos a co n tecim en to s)
o m o tiv o pelo q ual sc fazem a s s u b d iv isõ e s, q u alq u er que seja o seu n úm ero e a sua.
n a tu reza ” Ao que p arece, fu n d a -sc tam bém na id éia dc q ue as íòrças da pobre n a ­
tu reza h um an a, são in s u fic ie n te s para lh e p erm itir m arch ar ao lado da h istó ria , q ue
co n tin u a , in fa tig á v e l, o seu cu rso in in terru p to. T u d o d ep en d eria , segu nd o este p ro­
cesso , do esforço do le ito r ; e, m esm o, quando h o u v e sse h esita çã o «m saber s i êle-
O E S P ÍR IT O DO D IREITO ROMANO 55

Mas será certo que as diversas instituições não se desen­


volvem de um mòdo homogêneo? Seria possível que esta esti­
vesse ao serviço de um a idéia e aquela ao serviço de outra? Ou
bem, se no fundo de todas as instituições se encontram as mês-
mas idéias, póde adm itir-se que estas se sucedam para tal ins­
tituição, em tal órdem , e para qual, em outra diam etralm ente
oposta? Se assim fosse, não se poderia tra ta r da história do
direito, porque onde cada parte se move de m óde independênte,
já não ha nem conjunto, nem unidade.
Para que se possa falar de um a história do direito, é abso­
lutamente preciso supor certa proporção e sim ultaneidade, no
jogo das diversas instituições. Como, realm ente, essas condi­
ções existem, o que im porta é não se deixar enganar com falsas
aparências. Se não se conseguir descobri-las, será somente por­
que se tratam de um mòdo demasiadamente mecânico e se per­
de de vista a igualdade interna das forças m otrizes das fôrmas,
sob as quais se reproduzem , que é, o que determ ina a simultâ-
neidade, segundo critérios demasiadamente pobres p ara o di­
reito .
Examinemòs êstes dous pontos, separadam ente.

I
*
Homogêneidade do movimento histórico

Ninguém negará que um organismo póde estar enfêrmo, ou


ser objeto de um a transform ação total, ainda que nenhum sinto­
m a o revele em algum a das partes menos essenciais. De sorte
que, quando falamos de uma renovação total, como, do mêsmo
mòdo, do organismo do direito, nenhum discreto exigirá que a
demonstremos em cada um dos átomos déste organismo. As
idéias fundam entais, que essas renovações trouxeram , pódem
deixar de m anifestar-se em certas partes do direito, porque so­
bre elas não exercem reação.
A observação, de que os mêsmos fenómenos não se repro­
duzem em cada ponto isolado do direito, não representa perigo
algum para a história do Direito rom ano. O perigo único que
po(deria ¡causar, seria fazer desconhecer a Jhomogêneidade na
metamorfose das diversas instituições; porque esta homogênei­
dade não é sensível, nem salta á vista, senão em um certo nú-

achára apôio cm Cícero ou em Augusto, em Alexandre Severo ou em Constantino, po-


der-se-ia interrogá-lo, quanto às suas predileções, a respeito de um ou de outro désses
legisladores.
Comparado o método dc Huc.ò e seu sistema dc divisão, coin o método dominante,
que deixa cada instituição efetuar a sua evolução isolada e completa, esta merece, evi­
dentemente, a preferência, porque se não produ? a história do direito, dá, ao menos, a
das diversas instituições.
56 RUDO L F VON J H E R I N G

mero de casos. Reproduzimos a observação feita mais atrás,


de que a igualdade na expressão é um signal de debilidade e
que a força se m anifesta na diversidade das fôrm as de expres­
são. No direito, também, o inverno reveste um a côr, enquanto
que a variedade de matizes, caracteriza as outras estações.
Estas diversidades, nas fôrm as de expressão, oferecem ao
m undo um inconveniente no reconhecim ento da homogeneidade
interna. O Proteu d a história surge tão depressa aqui, como ali,
do meio das agitadas ondas dos acontecimentos históricos e, re­
vestido de novas fôrm as, trata de enganar-nos com o seu dis­
farce. P ara evitar este perigo, é preciso repudiar a aparência
enganosa dos fenômenos, julgá-los, não pelas idéias que flutuam
em sua superfície, senão pelas que constituem sua essência (32),
para o que se precisa certa capacidade de observação. E* pre­
ciso rem ontar às idéias mais próxim as, sem pre alteradas pela
individualidade das instituições e, por isso mêsmo, muito diver­
sas, em aparência, ao cenirq comum abstrato donde todas vêm
a confundir-se. P a ra citar um exemplo, n a m atéria que expo­
remos adiante, tenha-se em vista a introdução do processo for­
m ulário, os privilégios dos soldados, das m ulheres, etc., a con­
denação a id quod interest, em logar do valor objetivo da cousa,
a ausência, a actio injuriarum aestimatoria etc., que são exte­
riorm ente cousas m uito diversas, mas que acham o ponto de con­
tacto no espírito de individualização inerente ao novo Direito
rom ano. Do mêsmo mòdo, a interpretação gram atical da anti­
ga jurisprudência rom ana, não tem, aparentem ente, nada de
comum com a preponderância das cousas e da força m aterial no
antigo direito e, sem dúvida, ambas pódem concorrer para o mês­
mo fim : — o da predileção do Direito rom ano pelo elemento
externo (II, §§ 47, 48).

Simultâneidade do m ovim ento histórico

O lim ite do tempo, por meio do qual se calculam as situa*


ções duráveis ou os acontecimentos passageiros, ié notoriamente
muito relativo. Sua m édia depende da distância, mais ou menos,
do tempo, que preenche o objeto m edido. Um só minuto
representa um grande espaço; m uitas vezes, um século é um es­
paço bem pequeno. Na história política contamos por anos
e aplicamos esta m êsm a m edida á história do direito, sem per­
guntar se a ela pode, ou não, adaptar-se. Mais adiante, vere­
mos que isto não se dá e verificaremos que a história do direito
exige um a m edida infinitam ente mais extensa que a história po-

(32) V arrão , d e L . L. IX, 92. f a z uma o b s e r v a ç ã o a n á l o g a : Sim ilia non solum a


facie diet, sed etiam ab aliqua conjuncta vi ac potestate, quae et oculis et coiribus
latere soleant.
O E S P ÍR IT O DO D IREITO ROMANO 57

litica. Já indicámos éste erro, naquilo que concerne á simultâ-


neidade do movimento das diversas instituições.
Se se calcular, pelos anos, a sim ultâneidade não existirá
quasi nunca, não somente por causa da lentidão do desenvolvi­
mento do direito, em geral, senão pela razão da elasticidade e
da mobilidade diferentes das diversas instituições. Uma se dis­
tingue por sua tenacidade e peso, e outras pela mobilidade e
flexibilidade. A fase do desenvolvimento, que p ara estas últi­
m as se realisa facilmente e sem trabalho, num século, prolonga-
se, p ara as prim eiras, na gestação laboriosa de muitos outros.
Assim, por exemplo, o direito público e o privado, o pro­
cesso civil, o criminal e as diversas instituições do direito pri­
vado, nunca m archam paralelam ente. O direito de fam ília e o
direito hereditário, no que se relacionam, são mais lentos e me­
nos flexíveis que o direito das cousas e éste, por sua vez, mos­
tra m aior tenacidade a respeito das cousas imóveis, que sôbre
as especialmente móveis. Quanto a estas últimas, a extrema
m obilidade se faz notar, singularmente, nas relações jurídicas de
índole comercial (33) .
Se um a única fase de desenvolvimento começasse, ao mês-
ino tempo, p ara todas as instituições, o curso ulterior seria de­
term inado pela iííipressionabilidade diversa dessas mêsmas ins­
tituições. E m ais: até poderia, segundo esta diversidade, estar
inteiram ente acabada p ara umas, enquanto as outras perm ane­
ceriam ainda em plena evolução. Em todo o grande período,
que decorre da lei das XII tábuas a Justiniano, não um ano, nem
mesmo o espaço de cincoenta ou cem, pode servir de m edida
norm al p ara calcular o progresso de tôdas as instituições. A
m edida exata, em uns casos, seria, em outros, prem atura ou
tard ia.
Daí se deduz, não que a simultâiieidade não existe, senão
que é necessário adotar um a medida mais extensa. Exam inan­
do a identidade do movimento das diversas instituições, admi­
timos que possuem grande elasticidade com relação à fórm a sob
a qual aparecem . O mêsmo sucede relativam ente ao tempo em
que se apresentam . P ara um, como para outro, trata-se úni­
cam ente de achar justa a m edida. A necessidade de computa­
ção mais livre do tempo, na história do direito, abrange outro
gênero de idéias, que estabeleceremos no curso desta obra. Con-
tentemo-nos, por ora, com a conclusão de que, escolhendo exa­
tam ente o ponto de vista, póde-se determ inar, com certeza, esta
conform idade do desenvolvimento das diversas instituições, que
nos indicam os historiadores do direito.

(33) Veja-se a prova tirada da história do direito russo, na Zeitschrift für


Rechtswissenschaft u. Gesetzgebung des Auslandes (Revista crítica da jurisprudência e
da legislação estrangeira), XTI, pág. 74.
53 RUDOLF VON JH E R IN G

Esta similitude de movimento das diversas partes, certa­


mente que é necessária para que pòssa servir de motivo à his­
tória do conjunto, mas não c a mesma cousa. O movimento,
no conjunto das diversas instituições, poderia ser um jogo
sem plano nem regra, de trocas similhantes, e, nêste caso, nãa
poderia servir para um a história do direito. Não basta, pois,
demonstrar que as diversas instituições percorrem, ao mêsmo
tempo, as mêsmas fases do desenvolvimento. E’ preciso esta­
belecer, ainda mais, que a sucessão dessas fases concorda ínti­
mamente e que a história do direito deixa uma impressão de
unidade, tanto num espaço de iempo determinado, como para
todo o curso sucessivo; ou, em outros termos, que exista unida­
de no conjunto e na sucessão.
Podemos adm itir a priori esta unidade sucessiva para a his­
tória do direito. Se o individualismo de um povo não muda
de um dia para outro, nem a sua vida e comércio exteriores se
desenvolvem por saltos e caprichos, o mêsmo deve suceder com
a mobilidade do direito. Se ha unidade de desenvolvimento
naquilo, é preciso que nisto também exista. Mas tão fácil íé afir­
m ar a priori essa unidade, como difícil é prová-la em determi­
nado direito. Não é possível indicar um método, mas póde-se,
ao menos indiretam ente, obviar um obstáculo que tenha dado
causa a conseqüências desagradaveis. Referimo-nos à conse­
qüência exagerada que, por costume, se concede ao elemento
tempo. Acrescentaremos, ainda mais, ao que acabamos de ex­
por, que a correlação íntim a dos factos é mais essencial que a
sua ligação exterior pelo tempo. Esta observação é de im por­
tância capital para a história do direito; o elemento do tempo
representa um papel muito menos im portante que na história
política.
Desenvolveremos, no que se segue, a importância do ele­
mento tempo para a história do direito e as conseqüências que
dêle derivam para a exposição histórica.
0 tempo tem a sua importância em direito, porque nêsse*
caminho a história procede com lentidão extraordinária e em­
prega anos e, muitas vezes, séculos para conseguir pequeno re­
sultado. Muitas leis pódem ser promulgadas em certo espaça
de tempo; cada um a delas, porém, não é, ao nosso vêr, um>
acontecimento histórico, porque pódem acumular-se como as nu­
vens no céu; se passam rápidamente como estas, sem deixar ves­
tígios, não as incluimos nas produções de que acabamos de fa­
lar; — consideramo-las como causas de nenhuma importância,
que escaparam ao labor da história. A fecundidade da histó­
ria do direito tem por objetivo o desenvolvimento do organisma
jurídico e não se desenvolve com o que gasta, senão com o que
digere. Êste trabalho é de grande duração; em dez séculos não
produz, quiçá, tanto como a história da política, da arte e da
literatura, em um século. 0 direito encontra, raram ente, cir-
O E S P ÍR IT O DO DIR EITO ROMANO 59

cunstâncias, nas quais, sob a influência de impulsos súbitos e


violentos, empreende um a m archa rápida e, perniita-se-nos a
expressão, lança vulcanicam ente fora de seu seio novos m ateriais
já formados. Essas erupções, que brotam espontáneam ente, são
sempre precedidas por um grande silêncio de preparação. Suas
camadas se form am e se depositam, em regra geral, com a pre­
cipitação lenta e insensível dos átomos, de sorte que um a só
form ação nova póde exigir muitos séculos de trabalho (34) . A
razão desta gravidade extraordinária do direito, é fácil de des­
cobrir. E’ a mesma que faz que o carater do hom em se desdobre
mais lenta e penosam ente que a sua educação intelectual. Quan­
do o carater do individuo, e o direito (que não é m ais do que
o carater do indivíduo-povo), m udam continuamente, e sua ati­
vidade intelectual se encontra em um movimento de trabalho
incessante, nem um, nem outro têm valor. De certo, a firmeza
e tenacidade são, para o homem, como para o direito, sinais de
saúde e vigor. Se cada geração quizesse repudiar, como a uma
enferm idade crônica, as leis que herdou, e substitui-las pelo di­
reito nascido com ela, a força m oral dêsse direito sôbre as pes­
soas declinaria rápidam ente; e o direito, arrastado num torve-
linho eterno, rolaria no abismo. Quanto m ais fácil, rápida e
copiosa é a produção do direito no Estado e m ais débil a sua
força m oral (35), tanto mais minguada é esta produção; e à m e­
dida que é m aior o intervalo entre a concepção e o nascimento,
e penosas as dôres do parto, mais sólido e robusto é o fruto que
nasce. Assim, o direito não póde prosperar senão junto a um
povo de vontade poderosa. Só no povo dotado dêsse poder, as
forças conservadoras e progressivas alcançarão o gráu de per­
feição necessário, p a ra que o direito avance lenta e seguramen­
te; e disso são testemunhas a antiga Roma e a Inglaterra. Há
infelizmente, muitos exemplos em caso contrário: — fecundi­
dades efêmeras que não deixam após si mais do que a esterili­
dade. A gravidade e a lentidão do direito, que acabámos de
definir, pódem reunir-se nesta proposição: o direito reclama,
p ara suas produções, grandes espaços de tempo. Oporemos aqui
outra particularidade da relação do tempo com a história do
direito: — a falta de precisão e a incerteza das datas. Esta
particularidade não está na relação necessária com a longitude
dos espaços de tem po; póde achar-se reunida à longitude do
tempo e a precisão das datas, do mêsmo mòdo que à brevidade
déste é a falta de precisão daquelas.

(34) A linguagem tem, a este respeito, a maior analogia com o direito. A diver­
sidade do caráter nacional e, igualmente, a causa de grande divergência na flexibilidade
da língua; citaremos, como exemplo, “a relação do dialeto dórico com as fôrmas antigas
as múltiplas transformações dos dialetos da raça jónica”
(3 5 ) Recordemos, neste assunto, as palavras célebres de T a c it o : Perdidissima
republica plurim a legis. Nos individuos, também, o excesso de bôas intenções denota
a debilidade dc carater.
60 RUDOLF VON JHERLNG

O dia e a hora da promulgação de urna lei são fáceis de


determ inar. Se a história do direito não fosse outra cousa que
uma história das leis, poder-se-ia ter, p ara a m aior parte das
épocas, um a exatidão coronológica exterior das mais perfeitas.
Mas, se é sem pre im portante, na prática, saber dêsde que mo­
mento um a lei está em vigor, carece de uiilidade, sob o aspecto
histórico. A data da lei é o único ponto de apoio exterior que
nos póde ser útil, mas não exageremos a sua extensão. Nada
mais errôneo que acreditar que a origem dos principios conti­
dos na lei, correspondem a essa data. Póde haver entre os dous
um a grande distância e recordaremos, aqui, o que se disse sobre
a origem das fórm ulas das regras do direito. Um princípio
jurídico póde ter estado em plena vigência grande espaço de
tempo, antes de ser considerado, pela lei, sendo um a pura ca­
sualidade não se o ter expresso logo ou m ais tarde. Seria um
êrro, por conseqüência, datar a origem dêsse princípio, do dia
da aparição da lei.
Èsse ponto de apôio exterior da promulgação da lei não apa­
rece, frequèntem ente, como também ignoramos em que século
foi adm itida m ais de um a lei im portante, na história do Direi­
to rom ano. Quantas cousas se elevam sobre o terreno do di­
reito, das quais as leis não fazem menção algum a. Não se póde
designar a data daquilo que se passou num dia, sob a fórm a de
direito consuetudinàrio, já pelo '.dominio criador da vida, já
pela prática dos tribunais, nem o que a ciência divulga ou colhe
pouco a pouco. Seria preciso, por acaso, assinalar a êstes prin­
cípios a data de sua prim eira aparição, em nossas fontes legais?
Seria preciso contar como o prim eiro ano de seu reinado,
aquêle em que a literatura, que nos foi conservada, o menciona
e que é, talvez, o quinquagéssimo ou centésimo de sua existên­
cia? Tom ara-sé, cuidadosamente, nota das mais; brilhantes
ações, dos indivíduos mais ilustres, das batalhas e dos aconteci­
mentos mais notáveis, como também das leis importantes, por­
que tudo isso cae, exteriormente, sob os olhos, e encontra logar,
quanto ao tempo, em determinado ano. Nenhum analista, que
se ocupe de tal ano, passará em silêncio tais acontecimentos. Ao
contrário, o direito que fórm a a vida, lenta e insensivelmente,
oculta-se, fácilm ente, ao exame, e ra ra vez atinge, em uma épo­
ca determ inada, um a realização bem clara p ara poder ser nar­
rado como acontecimento de determ inado ano. A regra de di­
reito, assim form ada, precisamente, porque o seu nascimento
não foi ruidoso e não se assenta num ano fixo e exato, cami­
nha sardam ente e passa esquecida durante m uito tempo, até que
a casualidade a lance em sua prim eira fórm a escrita, que outra
casualidade, por sua vez pòssa ocultar á posteridade. Exami­
nando o organismo do direito (§ 3.°), reconhecemos três partes:
as regras, as definições e a organização psíquica. A precisão cro­
nológica está na razão inversa da gradação das partes, do par-
O E S P ÍR IT O DO D IR E IT O ROMÀNO 61

ticular p ara o geral. Uma regra de direito exige menos tempo


para formar-se, que um a definição, e um a definição precisa me­
nos que um a revolução, na concepção do direito. A verdade
deste princípio é evidente, relativam ente aos períodos da histo­
ria, nos quais é o legislador, antes de tildo, que deve form ular
as regras do direito e se o pode enunciar da fórm a seguinte: o
legislador trabalha mais rápidam ente que a doutrina, e esta vae
além do alcance do espirito do povo. Quanto mais lenta ó a
fase da formação, mais indeterm inada aparece a data em que
a evolução term ina.
Resulta o bastante, do que precede, que a cronologia da his­
tória do direito é insuficiente p ara as épocas atrazadas e
pobre em origens, porque sabe indicar o ano e o dia de muitas
leis completamente insignificantes, mas apenas pode indicar o
século dos acontecimentos mais im portantes d a evolução das
idéías e da transformação que delas resulta para o direito. O
cómputo das datas, que dão estas origens, apresenta, pois,
forçosamenie, vícios; e, como acabamos de dizer, essas datas,
tomadas isoladamente, poucas vezes dão o momento crítico dos
acontecimentos históricos do direito. Conseguintemente, pouco
caso devemos fazer da utilidade de um a cronologia tão im per­
feita. Sem dúvida, vê-la-emos, de futuro, adquirir grande va­
lor indireto, quando insinuêmos alguma cousa sôbre certos fac­
tos que convém pôr em seus devidos tèrm os.
Chegamos à conclusão de que o elemento tempo tem menos
significação para a história do direito, que para a história da
política, por ser o movimento do direito m ais interno e, por
conseqüência, em gráu mais lento e insensível, e, por èsse motivo,
serem os seus períodos mais extensos e as datas indeterm inadas.
A mesma conclusão se apresenta sob outros tèrmos, quan­
do dizemos que a história do direito deve calcular o tempo de
mòdo mais dilatado e elástico, que outra qualquer. À m edida
que se estreitam os limites do tempo, ou do espaço, de um ob­
jeto, mais exato deve ser* o conjunto do tempo, ou do espaço e
mais aproximando o ponto de observação. Quando, a a contrá­
rio, as ,dimensc>es do tempo e do espaço são muito extensas, mais
dilatada será a sua medida, ficando o observador mais distan­
te, afim de que a impressão de conjunto seja verdadeira e que a
coesão do objeto salte mais à vista. Um historiador do direito
não poderá, pois, tom ar por base os períodos curtos e circuns­
critos de alguns anos, que conviriam à exposição da história
política, porque não chegaria senão dificilmente ao seu obje­
tivo, que é descobrir a coêsão real do desenvolvimento do di­
reito. E’ melhor que se decida a priori. a observar èsse desen-
volvimenio em uma série de séculos e dar, se assim nos é lícito
dizer, tempo ao tempo, para que o problem a lhe seja compreen­
sível. Se a corrente dêsse desenvolvimento obriga-o a criar
um a subdivisão, não fixará como limite, um ano determinado.
62 RUDOLF VON J HERING

além do qual não possa dirigir suas investigações. Com efeito,


ainda que a história, por si mêsma, lhe indique esse ano
normal, podia suceder-lhe ter de acomodar muitos factos, que
pertencem realm ente ao período imediato e que, ao contrário,
excluiria outros que deveriam estar compreendidos naquêle. As
subdivisões rigorosamente determinadas, segundo o tempo, as­
sim separam os factos homogêneos e confundem os factos hete­
rogêneos. Para conservar essa conexão íntima, o historiador
do direito deverá assinalar os períodos por séculos e não por
anos, e talvez a boa órdem o obrigue a antepor um período a
outro. E’ de toda necessidade que se dê aos períodos da histó­
ria do direito certa elasticidade, conveniência que no fundo nas­
ce da aplicação da regra fundam ental que estabelecemos — de
que o parentesco interno dos factos é mais essencial que a sua
ligação externa pelo tempo. A história d'e qualquer direito,
prova que os precursores de um novo sistema já se revelam,
quando o antigo está ainda em pleno vigor, enquanto que ou­
tros adeptos se detêm, ás vezes, em um sistema esgotado, apezar
de que uma teoria mais nova chega a tempo de conseguir sua
plena m aturidade. Êstes adversários, anteriores, pelo tempo,
aos sistemas retardados, não deveriam julgar-se senão do ponto
de vista do novo sistema, do mêsmo mòdo que os últimos devem
ser apreciados daquêle a que corresponde o sistema antigo. A
relação sistemática, e não a relação cronológica, é a que lhes
assinala seu verdadeiro lugar.

A discussão conduziu-nos a um ponto em que um só passo


bastará para apreciar a oportunidade frequente, na história do
direito, de um conflito entre o elemento do tempo e o da cone­
xão real de evolução histórica (entre o elemento cronológico e
o elemento sistem ático). 0 primeiro dês tes elementos, é secun­
dário e acessório; o segundo, essênciál e determinante. 0 sis­
tema deve prescindir do tempo, desenvolvendo-se livremente e
por si mêsmo, e não tomá-lo em conta senão quando se ache em
estado de ser um elemento sistemático. E’ possível que a exa­
gerada importância que se dá ao elemento tempo, na história
do direito, contribúa para fazer-nos cair no exagero contrário;
mas, se bem que os extremos se toquem, não encontramos, até
agora, razão nenhum a para duvidar da certeza da opinião que
vamos esclarecer.
Os extremos opostos que se poderiam tocar, seriam, exclu­
sivamente, coordenar a história do direito, segundo o elemento
tempo, ou analisar a conexão interna dos factos. O primeiro
tèrmo, método de exposição analítica, não suporia nem submi­
nistraría nenhum ponto de observação sobre o desenvolvimen­
to do direito, nem sequer apresentaria o rudimento de sua his-
O E S,PíR IT O DO DIR EITO ROMANO 63

■loria, sendo impossível, ao tomar este ponto de p artida, chegar


a conclusões sistemáticas.
Com o outro extremo, sucede o contrário. Suponhamos
que se consiga compreender, exatamente, e expor, com certeza,
a conexão real do desenvolvimento do direito (tornarem os a
ocupar-nos, mais adeante, deste ponto) ; a missão essêncial do
historiador term ina. O que faltasse à sua obra, poderia fácil­
mente suprir-se depois, porque só trataria das datas, parte aci­
dental (86) e exterior do tempo. Êste método não se choca tan­
to com o elemento cronológico, como o outro se opõe ao elemen­
to sistemático. Implicitam ente, e sem a vontade de seu autor,
o sistema compreenderá a parte essencial do tempo, porque a
discrição do desenvolvimento real do direito (que aqui chama­
mos sistema) procederia paralelam ente com o próprio tempo.
A marcha do sistema contem, necessàriamente, a do tempo, se
bem que o contrário não seja verdade, porque o tempo não é a
vis movens, mas apenas o quadro em que se agrupam as evolu­
ções do sistema. A modificação de um só objeto supõe, neces­
sàriamente, a modificação do tempo, e quem houver compreen­
dido sistemática e realm ente a relação das transform ações do
objeto saberá colocá-los no fundo, na mesma órdem em que
esta transformação segue, com relação ao tem po.
O geólogo, que traça a história da form ação da superfície
terrestre, não tem testemunhos exteriores do tem po; não vê es­
crito em lugar nenhum, em que órdem e com que intervalos se
verificaram as transform ações da terra. Sem dúvida, não só
póde indicar esta órdem, do mòdo mais irrefragável, senão que,
fazendo uso de um a m edida mais extensa, determ inar o tempo
que estas transform ações necessitaram para se operar. A his­
tória que expõe, está, efetivamente, incrustada no próprio obje­
to e o elemento tempo, concordante com a coisa.
Esta possibilidade de determ inar o tempo, segundo os cri­
térios exteriores, a possibilidade de um a coronologia interna,
oposta à cronologia externa, não se limita únicam ente à histó­
ria da natureza e sim existe também nos domínios do mundo
m oral. Tomemos, como exemplo, a história de um a literatura
e de um a língua. Se se apresentassem, em núm ero indeterm i­
nado de anos, a um historiador da literatura ou a um linguista,
as obras principais da literatura alemã, desde a sua origem até
os nossos dias, todas desordenadas e sem data, não conseguiria
determ inar a sucessão tem poral, conformemente com os critérios
sistemáticos e escrever um a história da língua e da literatura 36*

(36) Chamamo-la acidental, no mesmo sentido que se chama acidental a morte de


tais ou quais pessoas, num mesmo espaço de tempo, si bem que, segundo as observações
estatísticas, se pòssa dizer, de antemão, com segurança, que percentágem da população
deverá morrer. Assim, igualmente, se compreende como um facto histórico se coloca
em tal século, sem que seja possível assinalar-lhe tal dia ou tal ano de data.
64 , rüdolp von jkbring

alemã, à qual só faltariam as datas? Certamente, que sim; e


bastaria, também, subm inistrar-lhe, p a ra cada período, sinais
cronológicos exteriores, para pô-lo em estado de suprir, por si
mesmo todas as datas om itidas. O mesmo acontece com o di­
reito.
0 que o desenvolvimento ganha em extensão, à m edida que
é m ais impessoal, natural e interno, perde-o com á dificuldade
que oferece, tanto em sua origem, como em sua conclusão, de
circunscrever-se a um momento determ inado; então, em regra
geral, é insuficiente a cronologia exterior, sendo, ao contrário,
muito fácil de completar pela cronologia interna.
Êste m étodo não apresenta obstáculos na aplicação, se não
se proceder de fórm a absoluta; isto é, querendo sondar o tem­
po, no qual se colocam os diversos acontecimentos da história
do direito — basta que o investigador se contente em descobrir-
lhes a sucessão relativa. Os três sistemas jurídicos, que adiante
caracterizarem os, têm época determ inada e correlação escrita
com tal exatidão, que nenhum homem sensato virá reclam ar,
como prova, um testemunho exterior. Sucederá o mêsmo á quem
saiba lêr bem as fases sucessivas do desenvolvimento das di­
versas instituições. Comparem-se, por exemplo, ás espécies dis­
tintas do m atrim ônio: — quem não vê im ediatamênte, que o
m atrim ônio com manas é mais prim itivo que o sem manus, e
que das fôrm as que cercam o prim eiro, a confarreatio é m ais
antiga que a coemptio? Interprete-se, em seguida, a confec­
ção do testam ento nos comícios, per aes et libram e pelo direito
pretoriano; a adição de um a herança por cretio e pro herede
gestio; as form as obrigatórias do nexum , da estipulação, a
obrigação únicam ente pelo consentimento; a reivindicação em
fórm a de legis actio sacramento, de sponcio, de arbitrària actio;
q exercício da jurisdição crim inal por comícios, as questiones
perpetua, os m agistrados; as penas do sacer esse, o destérro, da
condenação ad bestias, metallo, etc.; o processo das legis actio-
nes, o form ulário, o extra ordinem, a execução pessoal, a bono­
rum venditio, o pignus ex causa judicati captum ; o legado, o fi-
deicomisso, o estabelecimento das servidões, a manumissão so­
lene e não solene, etc., etc. Quem, em todos êsses casos, exigirá
que se lhe indique, imediatamente, a sucessão das diversas for­
mas? O direito, como tudo o que nasce e m orre, possúi, em todas
as fases de seu desenvolvimento, um tipo determinado. Assim
como um joven não póde ter a face de um velho, nem um homem
a de um m enino, do mêsmo mòdo as idéias jurídicas, que devem
pertencer a um a época (v. gr., o predom ínio da religião na infân­
cia do direito), não pódem desm entir sua dependência, em
qualquer direito. A pena imposta como meio religioso de ex-
piação, como vindicta privada, ou como exercício do direito de
castigar reconhecido ao Estado, assinala três fases diferentes de
civilização, cujo modo de suceder é sem pre necessário. Pó-
O E S jP íR IfO DO D IREITO ROMAlsTÖ 65

dem estabelecer-se certas regras gerais sobre a propriedade das


diversas formações jurídicas, como, por exemplo: o meio ju rí­
dico, ou a instituição relativamente mais perfeita, é mais re­
cente que o menos perfeito; a via direta foi encontrada depois
que a indireta (complemento indireto de um ato jurídico por
meio de atos aparentes, ficções, e tc .); a idéia m aterial exterior
precede a interiia, espiritual e a interpretação gramatical, à in­
terpretação lógica, etc. À jurisprudência com parada do futuro,
está reservado estabelecer, em vez destas abstrações isoladas,
um a teoria conexa das diversas idades do direito, problem a de
fisiologia do direito, muito digno de estudo. R ara vez nos ve­
remos obrigados a ter esse trabalho, nem a recorrer às regras
gerais dêsse gênero, porque os pontos cronologicamente certos
do Direito romano fornecem quasi sempre dados para descobrir
os cronologicamente incertos.
P ara poder determ inar a época a que pertence um a concep­
ção jurídica, que nos chegou sem indicação de tempo, é preciso
conhecermos o carater dos diversos períodos e as particulari­
dades que apresentam para o nascimento e formação das idéias
jurídicas. Aí é que a cronologia externa póde prestar-rios gran­
des serviços, cujo valor poderemos duplicar, preenchendo os va-
sios que apresenta e dando a verdadeira im portância interna ao
elemento tempo, que se nos m ostra de mòdo incompleto e pura­
m ente exterior. Existe um só meio para chegar a èsse duplo fim,
que, como jà dissemos, se estriba em estudar a disposição das
diversas camadas ou sistemas da formação do direito. Póde-se
muito bem, por outro lado, ainda que descurando éste estudo,
assinalar seu verdadeiro lugar a certos e determinados aconteci­
mentos históricos, cuja data não está averiguada, consultando -
somente a semelhança ou parentesco com outros acontecimentos
já coronológifcamente determinados; mas reinaria sempre, em
semelhante trabalho, certa incoerência, que só poderá desapa­
recer, tomando-se por guia constante a apreciação genuina do
carater das diversas épocas. Não pedimos outra coisa senão
que estas apreciações sejam expressas, justificadas, explicadas
e reunidas em um todo. Dêsde o momento em que se classifica
um facto histórico, em época determinada, porque possúi ten­
dência semelhante à de outros acontecimentos da mêsma época
e que se apoiam na mêsma idéia, servindo-nos do meio que que­
rem os aplicar, êste processo não conduz ao resultado completo,
se nos contentamos em apliçá-lo ali ou além, à m edida que as
necessidades de algum problema histórico-jurídico o exijam, e
segundo as apreciações preconcebidas e não provadas. Não é
preciso que os sistemas da formação do direito, em todo o seu
conjunto, lhe sirvam de base fundam ental.
Só o conhecimento déste conjunto perm ite distinguir % ana­
logia intim a das partes separadas e, externam ente, muito dife­
rentes. Assim se obtem a medida certa de sua idade. Se con-
66 RUDOLF VON J HERING

seguimos provar que as diversas épocas correspondem a dife­


rentes sistemas de fòrmação do direito, estaremos aptos (ao me­
nos para a maior parte dos fenómenos da historia do direito) a
deduzir conclusões, com a mesma segurança que o historiador
da literatura e o etimologista atribuem a tal, ou qual época, a
obra que ex am in am ., Como êles, podemos dizer: tal fórm a de
instituição juridica não entrava néste sistema e sim em tal outro;
aquela novidade surgiu sob a influência das tendências de tal
época determinada e só pôde prosperar em tal ambiente. Não
poderemos sempre, por infelicidade, expressar-nos com igual cer­
teza, devendo, frequèntemente, confessai* que certos aconteci­
mentos da história do direito pódem ser colocados, por sua vez,
em épocas distintas.

Plano da obra

6. — Distinguimos três sistemas, na história do Direito ro­


mano, entre os quais o segundo, cujo florecimento corresponde
à época da República, é o específico e peculiar àquêle grande
povo, sintetizando a vitória de seus pensamentos nacionais em
m atéria de direito. Os outros dous sistemas são seus élos opostos,
por meio dos quais o Direito romano se enlaça com a história
extranha à Roma. O prim eiro representa o capital que, aumen­
tado com grandes juros, restituí ao m undo.
Roma já encontra criado o primeiro sistema, que contem o
que se poderia cham ar o ponto de partida de seu direito. A
formação prim itiva deste sistema precede em muito ao período
de comunidade originária dos povos indo-germánicos e conserva
na formação que tinha nos tempos mais atrazados de Roma, cer­
ta analogia incontestável com o direito que aparece oito oü dez
séculos depois entre os germanos (36) . Os nómades desta nação
tinham ainda que perm anecer dez séculos em atrazo. O povo
romano precedeu-os e deu, em nosso segundo sistema, cuja for­
mação principia na época da dignidade real, prova claríssima
de seu gênio para a cultura do direito. Êste sistema nos mos­
tra, dêsde logo, o fim da indecisão que assinalou o carater do
direito mais antigo e que acompanha, em geral, a todo o que
começa. O direito e a religião, o estado e o indivíduo se sepa­
ram ; a divisão se faz completa nas diversas partes do direito e
nêle produz formações que, pela vivacidade de seus contrastes,
na fórma como no fundo, pela sua consistência e carater, pela
sua abundância e sua lógica, em uma palavra, pela indelével im­
pressão de sua individualidade, se apresentam sob fôrm as plás-

(36) Devemos reservar. mais adiante. prova desta asserção.


O E S P ÍR IT O DO DIR EITO ROMANO 67

ticas. Tudo o que surgiu nêste sistema, é robusto, como o eram


os romanos daquêle tempo; nada de meias tintas, de indeterm i­
nado. de composto ou de transitório; nada de doce nem de ter­
no — tudo era completo e desenvolvido, ou não existia; patente
até para fazer impossível o erro, simples e deduzido de uma só
idéia, ainda que esta fosse impelida por um a lógica inexglotá-
vel e cruel. O direito, somente pelo predom ínio de sua enge­
nhosa simplicidade, oferece o aspecto de um a grandiosa m áqui­
na, que opera, precisam ente, pela sua simplicidade, com segu­
rança e uniformidade extrem as; mas, ai! do im prudente que não
saiba m anejá-la e dela se aproxime muito, porque será tritura­
do pelas suas rodas de ferro! E’ certo que esta uniform idade
se apoia numa imperfeição e que não ha aparelhos que possam
modificar a m áquina, produzindo ela sempre as mêsmas peças,
idênticas entre si, ou, em outros termos: o direito não se póde
submeter ás condições e ás necessidades individuais; a igualdade
que procura e realiza é puram ente mecânica, exterior e das que
se diz Sum m um jus sum m a injuria. O direito não procede por
si mêsmo; espera que quem dêle necessite, ponha-o em movi­
mento, para o que o sujeito deve possuir força e destreza neces­
sárias, e cooperar com o seu trabalho. Se preenche estas com
dições, o direito garante-lhe a sua aspiração; porque o resultado
da aplicação do direito, póde calcular-se com a m esm a precisão
e facilidade que um a operação mecânica; m as a solução é fatal.
A idéia que circula em todo o direito privado é a da auto­
nomia do indivíduo. E* a idéia de que o direito individual não
deve a sua existência ao Es lado, porgue existe por sua própria
onipotência e traz consigo a sua justificação. ,
0 princípio do direito privado adquire um gráu de im por­
tância nas abstrações jurídicas, que parece zom bar do princípio
do Estado, assim como a liberdade da vontade subjetiva simula
chegar até o desencadeiamento do arbitrário. Mas conciliam,
perfeitamente, esta liberdade subjetiva, abstraia, com o interesse
da comunidade, ou do Estado e com a m oralidade, os costumes,
o carater do povo e as condições reais da vida rom ana. Em
parte alguma existiu jám ais um direito, no qual a fórm ula abs­
trata do que podia ou devia suceder, se separara tanto do que
na realidade sucedia, como na vida dos rom anos. Quando a
firmeza e a constância de carater dos indivíduos, ao mêsmo tem­
po que a força da opinião pública, opõem obstáculo aos abusos
da liberdade, para que encerrá-la em estreitos limites? Todos
os direitos de Roma, desta cpoca, se baseiam no suposto de que,
quem quer que detenha um poder público ou privado, dêle usa­
rá dignamente. A possibilidade de cometerem-se abusos mais
execráveis, sempre ha de subsistir. Assim, a autoridade dos fun­
cionários públicos, por exemplo, contem a possibilidade de en­
travar o mecanismo do Estado, de lesar e de contrariar o povo
no exercício de sua soberania; o poder do pai implica a possi-
63 R U D O L F VON J H E R I N G

bilidade de poder m atar seu filho, sem motivo algum. Mas o


Direito romano p arte da idéia de que as facas mais afiadas são
as melhores; podem-se confiar, sem receio, aos homens, que
delas sabem servir-se e que não é necessário embota-las, pelo
temor da possibilidade do abuso. Êstes poderes não estão, pois
limitados pelo direito; é facultativo ao detentor déles fazer uso,
ém dada ocasião, com o mais extrem o rigôr, ou aplicar espon­
táneamente em seu exercício a .moderação que reclam a a equi­
dade, a oportunidade e o interesse público, etc.
Todo o direito visava os romanos dos tempos antigos, tanto
sob as relações do poder que conferia, como da prudência e cui­
dado com que convinha mover-se sobre o terreno legal. Sobre­
veio um a outra raça, com outro gênio, e a liberdade degenerou
em licenciosidade e a segurança do direito, em incerteza. Esta
revolução verificou-se no sétimo século de Rom a. A força ro­
m ana desceu ao nível das ordinárias forças hum anas e o direito
a elas acomodando-se, abandonou m ais e m ais seu carater rigo­
rosamente romano, p a ra revestir outro m ais geral e cosmopolita.
Com isso, chegámos ao terceiro sistem a. O segundo era, no
fundo e nas fôrm as, edificado p a ra os rom anos e somente a êíes
circunscrito. Graças às relações com estrangeiros, formou-
se pouco a pouco, um direito internacional, independente das
fôrmas rom anas, subtraindo-se ao rigorismo da lógica rigida e
parcial dos rom anos, m as também não participando em nada
da plenitude do poder que se encontrava no Direito rom ano. A
idéia e o tratam ento m ais amplos e m ais bem adaptados ao es­
pírito das cousas, puderam aplicar-se sem obstáculos, a êste di­
reito, e a jurisprudência que o formou, deduziu, sem saber como,
dessa tendência a universalidade das relações, motivo para se
despojar de suas propriedades puram ente rom anas. Foi assim que
aquela legislação chegou a ser o espêlho para o Direito romano
puro; e quando, sucessivamente, o povo rom ano e seu direito
começaram a desnacionalizarle, ficou ainda como origem e
modêlo do qual se podia socorrer. Uma vontade de ferro criou
o segundo sistema ;o declínio desta vontade infplicou na sua
quéda e, sob êste aspecto, o terceiro sistema prova um retroces­
so decisivo. Sob um outro ponto, no eníantó, não passa de um
resíduo sem cor e sem força de direito nacional. O terceiro sis­
tema não é um degráu inferior que sè tenha descido, por falta
de forças, senão um degráu superior ao qual se eleva. Às qua­
lidades morais do povo romano, fatores principais do segundo
sistema, se constitúe, no terceiro, pelo mais perfeito gênio inte­
lectual. Sobre os fundam entos sólidos e indestrutíveis que fo­
ram transmitidos, esse gênio edificou um a obra prim a da arte
jurídica, sem igual no mundo, um edifício de perfeição e de es­
tabilidade tais que, cérca de dez séculos mais tarde, os povos
estrangeiros puderam voltar a abrir as suas portas para assentar
nêle escolas e tribunais.
O S S P i R I T O DO D I R E I T O R O M A N O 69

Os materiais que pódem servir, para caracterizar éste ter­


ceiro sistema, são tão numerosos, que é impossível resum ir a
parte essêncial em poucas linhas. Dizer mais seria intempesti­
vo, porque não se trata de antecipar nossas conclusões, mas
sómente de dar a conhecer o nosso plano; dizer menos seria mais
prejudicial que útil, porque daria uma idéia falsa da m atéria.
Contentemo-nos, pois, em designar èsse sistema como o^m ais
livre* e reservemo-nos para indicar, ulteriormente, os pontos nos
quais se afasta das idéias específicas rom anas e aquêles em que
se desenvolve e se m ostra na mais ampla liberdade intelectual.
Seja-nos permitido observar, ao concluirmos, que, ainda que
só tenhamos de ocupar-nos dos traços gerais do carater
do Direito romano, será indispensável, para justificar nossas
opiniões, baseá-las continuamente nos m ateriais concretos, que
fornece a história do direito. Convencidos de que os pontos de
vista abstratos não tem o acolhimento que merecem, quando não
se os provê de um certo lastro m aterial, acreditamos, por esse
motivo, dever fazer antes muito que excessivamente pouco.
LIVRO PRIMEIRO

ORIGENS DO DIREITO
ROM ANO
NOÇÕES ORI GI NÁRI AS

Omnes veteres philosophi ad incunabula, qui


in pueritia facilime se arbitrentur naturae volun-
tatem posse cognocere.
ORIGENS DO DIREITO ROMANO

Estado primitivo. — Tradições do povo romano. — Complemento da


tradição pela etimologia e conclusões retrospectivas, deduzidas do direito
novo.
Rationem prestai precìpue analogia nonnum-
quam et etimologia.
Qu in t il ia n o , 1 . 0. 1. 6. § 1.

7. ■
— A condição prim itiva dos povos, os prim eiros rudi­
mentos da formação do direito e do Estado, oferecem grande
interesse para a história da civilização. A sedução, que ambos
exercem sobre o historiador, apezar de todas as dificuldades da
empresa, assemelha-se ao interesse, que excita, no ânimo do psi­
cólogo, o primeiro suspiro no organismo débil de um a criança.
O psicólogo como o historiador são atraídos pelo mêsmo
fim : — observar na obra o espírito criador do mundo e penetrar
no mistério daquilo que nasce.
A situação, porém, do historiador é muito m ais desvanta­
jo sa. Enquanto o psicólogo tem constantemente ante os olhos
o espetáculo da alm a que desperta, o historiador, — como a ori­
gem de todos os povos históricos se rem onta a um passado re­
motíssimo — únicamente dispõe, p a ra representar a imágem da­
queles tempos que não voltam mais, m ateriais enganosos e in­
completos. Não é a longitude ou a brevidade do tempo, nem a
sucessão dos séculos ou m ilhares de anos, que facilitam ou difi­
cultam a volta às origens históricas, a dificuldade provém da
m aior ou menor fidelidade e firmeza da tradição nacional, es-
sêncialmente diferente, segundo ó pensamento de cada povo.
P ara êstes, como p a ra o indivíduo, varia a tradição, principal­
m ente em tudo o que se refere à sua infância.
Certos povos conservam fiel e intacta a recordação do passa­
do; alguns, ao contrário, com ativa e constante fantasia, cobrem
o seu passado de brilhantes cores e transform am a história em
poesia; outros, tem ainda a sua atenção tão ocupada com as ne­
cessidades práticas do presente, que a recordação das circuns­
tancias do passado se desvanece rápidam ente.
74 R U D O L F VON J H E R I N G

Qual era a tradição do povo rom ano? — Conservava, com te­


naz cuidado, o sedimento das tradições antigas e jam ais perdia
a recordação dos grandes feitos. Mas houve duas circunstân­
cias, que foram a causa, cujas condições de infância não lhe dei­
xavam na m em ória senão fracas recordações 0 ) .
Toda a atividade do povo romano se encaminhou, durante
séculos inteiros, para os interesses práticos do presente. Teve*
para dizer a verdade, profundo respeito pela tradição; o que
existia, conservava força e vigor, até a mais avançada idade,
mas quando desaparecia completamente, não tardava em cair no
esquecimento (12), ocupando-se pouco dos acontecimentos his­
tóricos, da origem e do desenvolvimento das instituições exis­
tentes.
A outra causa deste olvido se acha no carater da história
rom ana mais antiga. Quando a infância de um povo deslisa
com a quietude e a uniformidade de um idilio, sua tradição, tan­
to quanto a do homem, guarda, durante muitos anos, a imágem
fiel daquêles tempos primitivos, ligeiramente idealizados. Suce­
de o contrário, quando essa idade decorre em meio de vicissitu­
des e de transformações, de guerras exteriores e internas, em
que um a impressão apaga a outra e a coletividade não chega
ainda, por sua coesão, a form ar um a unidade firme, mas se
mantlém flutuante, pelas contínuas afluências exteriores, as in­
certezas e o tumulto das suas diversas camadas sociais. Tal é,
precisamente, o caso para o prim eiro período da história de
Roma: — guerras internas e externas oposições de raças. O di­
reito e a força escrevem esta história, dêsde a primeira página,
passando os séculos, antes que os diversos elementos do povo
romano se condensem, na unidade de um só fim. Aos olhos da
generalidade do povo esta etapa de form ação pertence, até certo
ponto, a um a época prim itiva, durante a qual não viveu e à que
se sente estranha. Todo o período da dignidade real era falsa­
mente apreciado pelo povo romano da República. A fórm a re­
publicana era para êle o comêço de um a èra nova, da qual fa­
ziam partir sua própria existência e a da liberdade. A influên­
cia que os séculos posteriores exerceu o princípio monárquico,
não deixa de ter analogia com a que existe entro o protestantis-

(1) Huschke chega, em seu prefácio à Constituição de Servius Tullius, pags. VII
c segs, a uma outra conclusão. Segundo êle, “o povo romano possuia uma fórca de
compreensão bastante desenvolvida para associar ao conhecimento do presente à re­
cordação dos tempos mais afastados de sua infância’; e foi, precisamente éste apêgo
io passado, que lhe valeu, simultaneamente, tantos elogios e tantas censuras.
(2) Especialmente por parte dos juriscousultos. V., p. ex., G ellius, 16, 10 §§
7-8. A linguagem influiu bastante nesse fato. “O tratado de comércio concluido com
Carthago, no primeiro ano da Republica, não poude, trés séculos e meio mais tarde,
no tempo de Polibio, ser lido senão com grande trabalho pelos romanos mais eruditos,
não se podendo decifrá-lo; os cantos sagrados não fôram nem mesmo compreendidos
em séculos posteriores, pelos sacerdotes” S chwegler , Hist, romana. I, pag. 566).
O E S P Í R I T O DO D I R E I T O R O M A N O 75

mo c o catolicismo da Idade-Média, que o precedeu. 0 catoli­


cismo da Idade-Média parecerá sempre, à m aioria dos protes­
tantes, uma coisa estranha, que nenhuma relação tem com êles.
O interesse confissionai e a sua memória, datam somente da
reform a.
Disso se infere que os séculos posteriores tiveram conheci­
mento bastante incompleto das origens de Rom a (3) e que gran­
de número de indícios levam "sinais evidentes da invenção, ou
do exagero. A crítica moderna, demonstrou-o à evidência e
provou, ao mêsmo tempo, que se póde chegar a outras deduções
sólidas e positivas, não descobertas pelos historiadores romanos.
Se os m ateriais históricos de que dispõe atualm ente a ciência,
são incomparavelmente menos numerosos que os que possuíam
aquêles historiadores, em compensação, o m étodo exato para uti­
lizá-los, é completamente distinto e o alcance da ciência tornou-
se mais penetrante p ara muitos acontecimentos. ‘
Apôiar-nos-emos, no que à história mais antiga de Roma se
refere, em conclusões positivas da ciência m oderna, restringin­
do as nossas pesquisas ao direito daquela época rem ota. Con­
fessamos que algumas das conseqüências, por nós deduzidas, não
terão outro valor além do de suposições, m ais ou menos verosí-
meis, porque nesta m atéria vale mais ser desconfiado do que
crédulo. Por ou'tro lado, estamos plenam ente convencidos que
se póde fazer um estudo perfeitam ente independente daquêle
que fizeram os rom anos: — verdade que se confirm a, especial­
mente, para o direito primitivo, eom os dados que nos fornece
a etimologia, que entre as idéias prim itivas dos povos é a mais
eloquente e segura, porque conserva à curiosidade dos tempos
futuros o que já deixou de existir e está com pletam ente apaga­
do da memória dos povos. E’ a exposição dos factos originá­
rios, escrita em hieróglifos, cuja chave não será talvez encontra­
da senão depois de m ilhares de anos. Os rom anos não soube­
ram descobrir o tesouro histórico que se ocultava em sua lin-
guágem, nem lêr a cifra misteriosa que continha o pensamento
e o mòdo de sentir de seus antepassados. Hoje, graças ao estu­
do, dispomos dessas riquezas.
Antes de tudo, a lingüística com parada e o rènascimento do
estudo do sánscrito, que lhe serviu de base, foram os primeiros
meios que deram às investigações etimológicas, aplicadas a uma
língua especial, fecundidade e solidez reais, que abriram às
ciências históricas horizontes cuja extensão ninguém suspeitava.
A história do direito utilizar-se-á déles, e, desde já, não obstan­
te a relativa novidade de tais estudos, poderemos tirar algum
proveito para o fim especial que temos em vista.
Outro ponto onde se manifesta, de mòdo incontestável, a
superioridade de nossa ciência m oderna sôbre a dos romanos,

(3) V eja-se, ès s e r e sp eito , T ito L ivio , 6, 1 .


76 R U D O L F VON J H E R I N G

corresponde ao próprio direito: é o sentido do desenvolvimento


histórico do direito, o conhecimento das fôrm as sob as quais apa­
rece § concepção de sua natureza histórica, etc. Por muito
grandes teóricos que hajam sido os jurisconsultos romanos, não
possuíam, suficientem ente, o sentido do desenvolvimento histó­
rico do direito. Mas, se os romanos se descuidaram de fazer
uso dos m ateriais histórico-jurídicos que nos legaram , podemos
corrigir essa falta, convencidos de que, apezar da insuficiência
dos m aterias, um a atenta obsçrvação ajudará a fazer novas des­
cobertas e, dêsse mòdo, o direito rom ano mais recente poderá
ajudar-nos a conhecer o mais antigo. O direito, como a lin-
guágem, conserva, às vezes, o èco de um passado extinto, há
muito tempo, da m em ória do povo (4) .
O Direito rom ano da República conservou sinais que tem
evidentemente por origem considerações estranhas ao diréito de
sua época. Mas semelhantes aos restos de um a circunferência
que desapareceu, êstes vestígios indicam ainda um centro deter­
minado da inteligência universal do direito. Se reforçam êsses
indícios as concordantes indicações da etimologia, se seu con­
junto conduz aos princípios prim ordiais do direito, demonstrados
pela experiência e reconhecidos relativam ente como necessárias
por um a observação geral, nêsse caso poderemos, com alguma
certeza, seguir estas pégadas, e temos autoridade para dizer: eis
aí os pontos de p artid a do desenvolvimento do Direito romano;
houve um tempo em que existia êste aspecto prim itivo de di­
reito e pouco im poria que o povo rom ano dos tempos históricos
não o tenha reconhecido. Não se póde, com exatidão, demons­
trar, nem onde nem quando, nem por quanto tempo éste estado
de cousas existiu; m as basta saber que a p artir dêle* se derivou
o Direito rom ano.
Neste prim eiro livro:
1. % Submeteremos, desde logo, à crítica, a origem do D
reito romano, segundo a lenda, oú a cosmogonia do Direito ro­
mano (§ 8);
2. °, Tratarem os, em seguida, de fixar o aspecto do direito
nos tempos prim itivos, isto é, os pontos de p artid a e os elemen­
tos originários do Direito romano (§ 9-23) ;
3. °, E, finalm ente, examinaremos como o espírito roman
tratou êsses prim eiros pontos de partida que descobriremos (§
24-25).

(4) E’ assombroso vêr como certos usos;' ritos simbólicos, etc., puderam conser
var-se muito tempo depois que perderam sua significação própria. Por exemplo:
está fora de dúvida que, mêsmo na atualidade, ainda existem entre nós certos usos
que se derivam do paganismo e cuja idéia fundamental originária nos leva à antiga
comunidade dos póvos indo-germânicos. V ., p. ex., a dissertação de Kuhn sobre
Wodan env H a u p t , Z eitscherift fúr deutsches Altherthum . (Revista de antiguidades ger­
mánicas, tomo V, pag. 472).
O E S P Í R I T O DO D I R E I T O ROM ANO 77

A cosmogonia rom ana do direito, — Como caracteriza


a inteligência dos romanos

8. — A orígem de Roma, segundo a lenda, é um estado de


selvageria e de anarquia. Os fundadores de Roma são bandi­
dos e aventureiros, repudiados pelos parentes, e que, por amor
a uma liberdade sem limites, se separam de seus concidadãos,
abandonando seus deuses e familias, não levando consigo senão
o braço e a espada. São um agregado de individuos, de áto­
mos, que não têm outros laços que o espirito selvágem e o firn
comum de bandidos. Não levaram mulheres, e os povos vizi­
nhos, que neles viam a escória de suas gentes, recusavam, com
menoscabo e indignação, dar-lhes as filhas em casàm ento. Mas
o que se lhes não dá, de bom grado, tomam-no à fórca, e, convi­
dando os seus vizinhos aos jogos públicos, durante a festa, assal­
tam seus hóspedes (crime dos mais execráveis, segundo as idéias
da antigüidade) e lhes raptam as filhas. Rómulo, seu chefe,
a quem a lenda elevou, às raias dos deuses, é o prim eiro a dar-
lhes exemplo: — o fraiicídio outorga-lhe o poder absoluto. A
lenda não parece escandalizar-se com semelhante crime, e o des­
culpa, tendo em conta o estado originário de selvageria e de ar­
bitrariedade. Mas, o próprio Rómulo, põe fim a isso, fazendo
reinar a órdem e o direito, como os únicos laços capazes de con­
ter essa turba selvágem (5) ; p ara protegê-los, institúi o poder
real, que, com este fim, cérca de dignidade e esplendor (6) .
À fundação do Estado sucede o lar doméstico, com o rapto
das Sabinas. Fundados o Estado e a familia, vem, por sua vez,
a religião. Rómulo tinha respeito aos deuses, m as a m aior
parte de sua a'tividade foi encam inháda para o Estado. Numa,
seu sucessor, que, segundo a lenda, foi chamado ao trono pela
reputação que gozava de piedade e espírito justiceiro, aparece
como representante do principio religioso. Não se cinge so­
m ente ao estabelecimento da religião, à introdução de novos
deuses e ao regime do culto, mas tem por finalidade fundar
novamente, sob o império das leis e da moral, a cidade que se
havia erigido pela. violência e pela força das arm as (7) . «Con­
segue-o, dando a essas instituições, um a consagração divina que

(5 ) T it o L iv io , 1 .8 : __ m u ltilu d in e, q u a coctlescere in p o p u li unius corpus nulla


re preeterquam legibus p o te ra i .
(6 ) T it o L iv io , ib id . : . . . j u r a q u a ita san eia . . . fore ra tu s , si se ipse ven erabile^
insignibus im p e rii fecisset, quum celerò habitu se augustiorem turn m axim e lictoribu s
duodecim sn m tis fecit. . Em sen ponto de vista retrospectivo sobre o poder rea], no
livro 2.°, Tito Livio designa o poder real como o sustentáculo, ou o principio vital do
F.stado antigo e ' pergunta o que haveria sucedido cm Roma si o temor ao rei não man­
tivesse o respeito entre assa multidão de aventureiros.
(7 ) T ito L ivio , 1. 19.
78 R U D O L F VON J H ß R I N G

resultava de apresentar as instituições religiosas como inspira­


ções da ninfa Egèria.
Restava o direito internacional. T i t o Livio designa a Ancus
Martius, quarto rei, como o fundador déste ramo do direito (8) .
É digno de notar que a lenda, fazendo emergir tudo o mais do
seio da própria Roma, confesse, nêste ponto, o empr/éstimo to­
mado a um povo estrangeiro.
Tal é, em traços largos, a história das origens do direito,
que, aos romanos dos tempos posteriores, parecia ser o curso
natural das coisas. Hoje já não há necessidade de dizer que
tôda a lenda contem a expressão do pensamento popular, e, ain­
da que o conjunto dos factos que ela n arra não estejam con­
forme com a história, nem por isso deixa de encerrar a verda­
de psicológica e a indicação precisa do pensamento e do senti­
mento universal do povo. A lenda rom ana é muito caracterís­
tica, nêste sentido, como demonstraremos em poucas linhas.
Os mitos populares comprazem-se, ordinàriamente, em
transportar as impressões relativamente próximas a uma época
muito distante e até a uma idade prim itiva, obscura e desconhe­
cida. Representando a obra dos homens, e o produto nátural da
história nacional como um dom celeste, descreve os tempos an­
tigos como a idade de ouro em que os deuses se confundiam
ainda com os m ortais. Nada disso se encontra na lenda rom a­
na. Tudo o que Roma é, adquire e produz, deve-o a si mêsma
e ao seu poder. Tudo faz e organiza com intenção, concordân­
cia e cálculo. Nada faz sem vontade, nem sequer as gentes,
que são o produto mais imediato dó aumento natural das fa­
mílias (§ 7), nem ainda o direito, que emana em grande parte
dos costumes. Nada se péde a ninguém, excetuando o direito
internacional. 0 Estado, o direito, a religião — tudo Roma
produz.
Assim, o conceito fundam ental do mòdo de vêr dos romanos,
é que Roma nada pediu emprestado, e aquilo que nela germi­
nou. deve-o a si própria, criando-o com intenção e conheci­
mento.

(8) Tiro L ivio , L 32. Vi turnen, quo numi, Numa in pace religiones instituisset,
« se bell'-cac cerimoniae proderentur. m e genrentur solum, sed edam indicerentur bella
aliquo ritu, jtts ab antiqua gente ACqu icol is, quod nunc fetialcs kabent, descripsit, quo
res repetuntur.
Mas a lenda nào era unànime c Tito Livio contradiz-se, porque já tinha indicado
(1. 24) que os feciais se exercitavam em suas funções internacionais, sob Tullius Hostilius,
Cicero atribùi também a este último a introdução do direito internacional, enquanto
que Dionisio de Halicanasso atribui Numa Pompilius a fundação do colégio dos
feciais. Estas contradições da lenda só provam que o direito internacional surgiu
depois que os outros ramos do direito no desenvolvimento dã conciência jurídica dos
romanos. A forma mais intrinsecamente exata da lenda é, sem dúvida alguma, a
que seguiu Cícero. (V. Lance , na primeira edição desta obra, c nos N. Jahrb. für
Phil. il. Padag., tomo LXVII, pag. 38).
O E S P Í R I T O DO D I R E I T O R O M A N O 79

A teoria da geração espontânea, isto é, inconciente do direi­


to, jam ais pôde elevar-se ao fastigio de tão enérgico povo (9) .
A história de Roma deve, conseguintemente, dêsde o seu
inicio percorrer, em absoluto, a extensa vida da selvageria na­
tural, anterior à fundação do Estado; depois a proxim idade ato­
mística dos indivíduos, até a formação de povo e de estado viril;
e, finalmente, a civilização e a religião. Rom a tem por único
patrimônio homens de braços fortes, que se encontram no esca-
belo ínfimo da história — náufragos, m oralm ente nús, vo-
luntáriam ente jogados a uma praia. Não têm passado, não per­
tencem a um só e único povo, acodem de todos os pontos do ho­
rizonte; não trazem nem direito comum, nem deuses comuns, e
não veneram nada do que os povos de então respeitavam como
bom e santo; assim é que aparecem aos olhos destes últimos
como a escória da hum anidade.
A prim eira fase desta cosmogonia do m undo romano ofere­
ce, por èsse modo, o espetáculo habitual da história em sua ori­
gem; isto é, o reinado da arbitrariedade e da violência. Na fase
seguinte assistimos ao nascimento da com unidade — liga con­
traída com o fim de banditismo — m antida pela fórca ou pela
disciplina m ilitar, m as que nem por isso deixa de constituir a
origem do Estado. A fam ília, a consolidação da dignidade real
e a aliança com um povo estrangeiro, vêm depois.
Somente no tempo de Numa aparecem a religião e a m ora­
lidade. A paz fica assegurada no exterior. No interior, as con­
dições da vida pública ordinária vêm-se garantidas; term ina o
reinado da força bruta e chegá o momento de principar a edu­
cação moral do povo. Uma só vez, é certo, sob Túlio Hosti-
lio, a antiga selvageria desperta; mas é exercida no exterior e,
o sucessor déste rei, fundador do direito internacional, lhe dá
fórma de legalidade, e impondo-lhe limites internacionais, con­
segue restaurar o espírito da época de Num a.
Aqui term ina a gênese do mundo rom ano. Depois disso, só
se verificam m udanças parciais na órdem estabelecida, sendo de
notar que sua história oferece analogia com a cosmogonia do
Antigo Testamento, pois faz surgir um mundo, em pouco tem po,
do nada ou do càos. Como nos dias bíblicos da criação, Roma
fez nascer, sucessiva e separadamente, as diversas partes de seu
todo; a órdem da sucessão de seus períodos tem qualquer coisa
de característico. Está dentro da natureza das coisas que o càos,
estado de agitação e de arbitrariedade individuais, seja o prin­
cípio, e o direito internacional a conclusão. Mas é singolaris­
simo que a religião apareça depois do direito; inversão completa
da órdem histórica, segundo a qual o direito, em quasi todos os
povos, tem originàriam ente um carater religioso e depois pro-

(9) Veja-se, sobre a época posterior, o parágrafo 29.


80 RUDOLF VON JHBRING

fano. Já por outros (101) foi demonstrado êste facto como digno
de m enção. Inclinamo-nos a vêr nisso a expressão do sentimen­
to romano, para o qual o Estado ocupava o prim eiro lugar e a
religião somente o segundo.
Esta inversão da constante órdem de coisas, que a experiên­
cia da história m ostra sempre como acontecendo de outra forma,
denuncia que há algum a coisa de artificioso na história da form a­
ção do mundo real rom ano, ao qué se juritam outras considera­
ções que trazem noy as provas em apoio desta asserção. As céle­
bres investigações de N i e h b u r nos pouparão o trabalho de entrar
em detalhes, bastando-nos, por ora, indicar, de mòdo genérico, a
profunda inverosim ilhança que encerra a lenda rom ana.
Roma, sem dúvida afim de que o contraste de sua grándeza
ulterior aparecesse mais deslumbrante, rebaixou, tanto quanto
possível, o conceito de suas origens, assinalando a população
prim itiva como um a confusão de indivíduos sem laços comuns,
aos que designara com o nome de primeiros hom ens. Será isso
admissível? Cada um dêssès indivíduos que concorrem para
a formação de Roma, já não havia feito parte de outra comu­
nidade organizada? Não levaria consigo certa bag&gem his­
tórica, ou' é dado crêr que arrem essara p ara bem longe de si
os seus deuses, as idéias de direito e tèda a sua educação
moral, para se converter em um ente selvágem? E ntre êsses ban­
didos e assassinos poderia form ar-se um direito em tão pouco
tempo? Bastaria, p a ra constitui-lo, somente a vontade de Ró-
m ulo? E, apezar dá composição heterogênea da população e
de seu desenfreiamento, como adquirir tão im ediatam ente a au­
toridade e a influência de um direito patrim onial e hereditário?
H e g e l , que compreendeu admirávelmente a essência do espíri­
to romano, longe de desprezar esta crença, funda, nessa prim i­
tiva associação de bandidos, a legalidade rígida dos romanos.
E diz: “Essa origem do Estado levava consigo, como conse­
qüência imediata, um a disciplina de ferro e o sentimento de sa­
crifício em pról da comunidade. .Roma tem, desde a sua ori­
gem, alguma coisa de artificial, de violento, de imprevisto, de
originalidade” (n ); a vida rom àna começa “ com um a ferocida­
de selvágem, ignorando òs sen'timentos da m oralidade natural” -
Segundo êste sistema, o direito não seria um a coisa inerente ao
povo, mas sim, um a espécie de freio imposto a um anim al indò­
mito e selvágem, do qual o Estado seria a jaula, donde èsse ani­
m al sairia para arrazar, devastar, na vizinhança, tudo o que

(10) Por exemplo, H egel, Filosofia da história, pag. 361: “E* muito digno de
notar que a religião nasce depois do Estado, enquanto que nos outros povos as tra­
dições religiosas aparecem desde os tempos mais atrazados e antes de qualquer espécie
de Instituição civil”
(11) Veja-se H egel , Filosofia da história, pags. 344, 346, 348 e 351.
0 E S P Í R I T O DO D I R E I T O RO M ANO 81

encontrasse, sob o látego de seu domador. Sem negar a este


sistem a a dose de verdade, na qual insistiremos depois (quando
falarm os da relação que existe entre o sentimento rígido da le­
galidade e a disciplina m ilitar), repudiamos enérgicamente a
idéia que faz emanar, pelo respeito à lenda, ao direito e ao Es­
tado, de fonte tão im pura. A lenda rom ana quer atribuir aos ro­
m anos a glória de terem começado do nada e tudo haver produ­
zido; e que, não há no princípio da história de Roma, nem nacio­
nalidade, nem religião, nem direito. A verdade, ao contrário, é
que tudo isto existia antes de Roma, podendo perfeitamente com­
parar-se os seus fundadores com os emigrantes que prolongam
em outro lugar a comunidade em que viviam em sua pátria e que
levam em sua companhia a familia, a fortuna, a religião e as
instituições. Qualquer que seja, ademais, o número de indiví­
duos chegados à Roma e ainda quando Roma fosse realm ente o
asilo para onde vinham de m uito longe refugiar-se os m alfeito­
res, houve sempre aí um núcleo sólido de população, um a cam a­
da à qual vinham assimilar-se esses elementos atomísticos. Éste
núcleo, guardador das instituições hereditárias, garantia ao Es­
tado e às suas instituições a firmeza que tiveram desde o prin­
cipio. A formação do direito e do Estado romanos (em pregan­
do um a expressão científica), não é, pois, nunca primária, m as
secundária, e se estabelece sobre a base de formações preexis­
tentes: — Roma tem, desde a sua origem, um dote histórico. Em
seu direito, em sua linguágem, acham-se as reminiscencias de um
passado que se dilata mais além de Roma; encontrando-se, por
assim dizer, os vestígios de um sistema antidiluviano, do desen­
volvimento do direito, cujo progresso e princípio são m uito an­
teriores à própria Roma, e cujos resultadôs fórmam a base do
edifício que se dispõe a construir.
Determinemos agora èsse dote histórico, pelo qual Roma
ascendeu ao mundo; descubramos o caminho que o desenvolvi­
m ento do direito tinha seguido antes de chegar a Roma. Por
m ais que a reminiscência se haja perdido na memória do povo
encontra-se, como acabamos de indicar no parágrafo preceden­
te, restos daquêles tempos primitivos no direito, tal como na lin­
guágem das épocas posteriores. Elevemo-nos, com a lenda, às
prim eiras origens do direito, seguindo-a, passo a passo, subs­
tituindo as quatro fases que nos m ostra na história da form a­
ção do direito (movimento individual anterior ao Estado, form a­
ção do Estado, aparição da religião e adoção do direito das gen­
tes), por três princípios: o direito subjetivo, que corresponde à
prim eira fase; o princípio da fam ília e o da constituição mili­
tar, com sua influência sobre a formação do Estado, que perten­
ce à segunda e à quarta fase, e, finalmente, o carater religioso,
que corresponde à terceira.
TÍTULO PRIMEIRO

PONTOS DE PARTIDA OU CONSIDERAÇÕES E ELEMENTOS


ORIGINÁRIOS DO DIREITO ROMANO

Minimum das origens históricas


J u stitic e in itiu m e s t ali n a tu r a
p ro fe c tu m , dein de in c o n su e tu d in e m
e x u tilita tis ra tio n e v e n e ru n t, p o s te a
res el a b n a tu r a p ro fe c ía s e t a b c o n ­
su e tu d in e p ro b a ta s leg u m m e tu s e t
relig io s a n x it.
C ic., d e in v e n t , II I, 53.

9. — É profundo o abismo que separa a nossa concepção


jurídica atual dos primeiros rudim entos da formação do direi­
to e do Estado, que procuramos descobrir e aos quais quere­
mos transportar-nos. Não nos ocuparemos do espaço de tempo,
por considerável que seja (as prim eiras origens se rem ontam
á época muito anterior a Roma), mas, sim, devemos assinalar
que, nas diversas maneiras de compreender o direito, há um a
tão grande diferença que temos atualm ente dificuldade em re ­
presentar as idéias primitivas, para compreendê-las natu­
rais, esquecendo facilmente que aquilo que, sob o ponto de vista
presente, nos parece natural e razoável, é o produto de grande
e penoso trabalho.
Sem èsse conhecimento, ignoraríamos como certas conside­
rações jurídicas, que a inexperiente opinião do homem, ignoran­
te da história, pódem parecer-lhe propriedade eterna da razão
hum ana, são, entretanto, resultados daquêle trabalho. As idéias
gerais, que dominam atualmente, tanto no alto, como no último
degráu da escala social e que chegaram a ser patrimônio comum
de tôdas as nações civilizadas, pertencem a essa escala. O ho­
mem é sujeito do direito, não só como cidadão, mas também
como homem; a captura de prisioneiros de guerra não justifica,
de mòdo algum, a escravidão; a defesa privada é contrária à or­
dem jurídica; o Estado é pouco mais elevado e diferente que a
soma de indivíduos, satisfaz outros fins e exerce outros meios,
cumprindo, antes de tudo, a missão de realizar o direito e a jus­
tiça, até nas ínfimas esferas. Todos esses princípios se adap-
O E S P Í R I T O DO D I R E I T O R O M A N O 83

tarn tão bem ao nosso pensamento atual, que chegamos a d im ­


oiar de que algum dia pudéssem contradizer-se. Mas aqui,
precisamente, é onde se revelam os progressos gigantescos da
história. As fecundas verdades, que a vista audaciosa dos mais
eminentes sábios não divisaram, descenderam das regiões do
frio e das neves, onde repousam há m uitos séculos, inaccessí-
veis, nos abismos mais profundos; são de tal fórma patrim ônio
eomum de sábios e ignorantes, que ninguém disso pensa em ad­
m irar-se. Para encontrar essas verdades tão simples, e para
manifestá-las, foi necessário ao espírito hum ano sustentar pe­
nosos combates e uma luta mais tenaz, que para realizar todos
os descobrimentos e todos os inventos até hoje alcançados. Mais
esforços foram precisos para form ular a idiéia de que o homem
é livre, que para saber que a terra se move em tórno do sol; e
não é que aquela idéia não haja tido o seu Copérnico, nem que
a história esqueça o nome de seu vulgarizado!*, mas porque as
grandes descobertas morais, que jam ais são a obra de um só ta­
lento, representam o fruto lentamente sazonado da vida e do
pensamento de gerações inteiras. Ao nosso vèr, se se quizesse
sintetizar os progressos que elevam nossa época atual sobre es­
sas prim eiras origens da civilização e, até, acima dos progressos
de tôda a antiguidade, seria preciso prim eiro registar essas sim­
ples verdades. Todos os tesouros da ciência nada representam
em comparação com essas verdades inoculadas no povo, que,
por isso mesmo, são imperecíveis e transform am a vida. A ciên­
cia póde progredir ou decair, a m aior parte dos tesouros que se
amontoam pódem pèrder-se, mas aquelas verdades ficam como
eterno patrimônio da hum anidade.
A idiéia de que o homem, como tal, é livre — a que o Di­
reito romano só se elevou na pratica — tem mais péso para a
hum anidade que tôdas as conquistas da indústria e ela somente
constitui para o direito atual um progresso sôbre o Direito rom a­
no, ao qual a sua superioridade, sob o ponto de vista da perfei­
ção técnica, fica completamente apagada. A história ’trabalhou
infinidade de anos, milhões de homens gemeram na escravidão
e rios de ßangue correram nos tempos mais recentes, antes que
aquêle princípio se realizasse.
A história principia por gerniens infinitam ente débeis. À
formação do Estado precede a existência de um agregado de
indivíduos, cuja reunião em famílias ou cam adas sociais não me­
rece ainda o nome de Estado. E’ indubitável, no entanto, que
aquela comunidade foi a fonte do Estado e do direito posterior
e que nela, posto que a história, como a natureza, não procede
por saltos, teve pouco a pouco que se desenvolver o Estado.
Como isto aconteceu? Parece que a ciência atual quer desviar-
se da questão, porque para ela o direito e a história só começam
com o Estado. Se recorrermos à história, devemos, pois, resig-
nar-nos a aceitar o Estado e o Direito romanos como factos con-
tf4 R U D O L F VON J H E R I N G

sumados, sem dever, ou, com mais exatidão, sem poder nem a a
menos investigar o germen do seu desenvolvimento. Certamente,
se não se pudésse responder, senão por vagas conjeturas, se não
existisse vestígio nenhum que indicasse o caminho percorrido
pela história, para subir do indivíduo e da família ao Estado*
poder-se-ia justificar o abandono desta questão. Mas se se ve­
rificar tudo em contrário (e cremos que neste caso se acha o Di­
reito rom ano), por que nãó oferecer à nossa justa curiosidade
um estudo semelhante? Por que não aproveitar a ocasjão de
conhecer as raízes da árvore que a casualidade deixou a desco­
berto? Onde, pois, estaria a origem do direito do Estado se não
tivesse seu fundam ento no indivíduo e se a comunidade
de fam ília e de raça, que precede à segunda dessas entidades,,
não contivesse em si a fórca criadora do direito e do Estado?
P ara que, pois, fechar os olhos, se podemos achar a origem do
direito e do Estado nesta comunidade? E quando cheguemos a
um a época onde não seja possível reconhecer èsse vestígio pri­
mitivo, por que não deduzir a conseqüência de que o Estado e
o direito atuais distam muito daquela origem longínqua? Em
nossa opinião, toda a história do direito deveria principiar p o r
aperceber-se dessa distância e ver se póde ainda reatar a cadeia
que une, por um lado, o direito e o Estado, tais como aparecem ,
pela prim eira vez, na história e, por outro lado, o indivíduo à
comunidade de indivíduos, proclam ando desde logo que não só
o Estado feito ou constituído póde interessá-la, senão que reco­
nhece ter havido um tempo em que o Estado não existia.
A p a rtir desta idéia em preenderem os nosso trabalho. T ra­
tando de saber, ao que se refere ao Estado e ao direito mais an­
tigo de Roma, da distância que percorreram desde esse m omento
absoluto da história, o individuo ou a comunidade de indivíduos,
veremos de que modo as circunstâncias historicamente reconhe­
cíveis conservam ainda os traços daquele ponto de partida. Ain­
da que, ao fazê-lo, incorram os em êrros inevitáveis, é m ais certo
e mais instrutivo p artir da suposição de que a história começou
pelo infinitam ente pequeno, e tra tar em conseqüência de rela­
cionar as prim eiras imágens que se descobrem com o mínimo
m oral, que nos contentar com o facto consumado do Estado e do
direito e exagerar o seu valôr jurídico sob a influência de uma
organização jurídica e política aperfeiçoada. Eis ai um a falta
que frequèntem ente se tem cometido com relação ao Direito ro­
m ano antigo.
Ordenaremos os m ateriais que nos subministra a história
para o Direito romano mais antigo, conformemente a três pontos
de vista, ou princípios, procurando determ inar o contingente que
cada um déles levou ao edifício do mundo moral rom ano. Êstes
princípios são os que já mencionámos no parágrafo precedente.
O E S P Í R I T O DO D I R E I T O RO MANO 85

1*° O princípio da vontade subjetiva, que se apoia na idéia


de que o individuo leva em si, em seu sentimento jurídico e em
sua energia, a razão de seu direito, limitando-se à sua própria
força na realização desse direito.
2. ° O princípio criador do Estado e, como derivação dês-
se princípio, a comunidade baseada na união das famílias e no
predom ínio da constituição m ilitar sobre a comunidade.
3. ° O princípio religioso, com sua influência sobre o direito
e o Estado.
Êstes três princípios seguem-se, moralmente, na órdem in­
dicada; mas nãò pretendemos de nenhum mòdo, atribuir-lhes
um a gradação temporal correspondente (12). Seja-nos perm itido,
não obstante, afim de fazer compreender melhor o alcance de
cada um dêstes três fatores elementares, isolá-los como se houves­
sem aparecido sucessivamente, deixando-lhes assim oportunida­
de de revelar o que cada um déles pudésse produzir, e, ao mês-
:mo tempo, qual o ponto em que o menos im portante exgotou
s u a ação e em que o mais elevado a substituiu.

<Í2) Crèmos tanto mais necessário insistir nesta observação, quanto ao que se
lem deixado de vêr nas apreciações que se fizeram nesta obra; veja-se, por exemplo,
W alter , K ö m . Rechtsg., 3.« edição, I, § 18, nota 1.*.
CAPÍTULO I

O PRINCIPIO DA VONTADE SUBJETIVA É A PONTE


ORIGINÁRIA DO DIREITO PRIVADO DE ROMA

A ventado subjetiva extrínseca em sua tendência para fundar o di­


reito. — O direito de conquista. — Predileção do espírito jurídico dos
romanos pelos módos originários de adquirir.

S e in ar m is jus fe rre e t om nnx


fo r tiu m v iro ru m esse.
T it o L i v i o , v . 36.

10. — Nenhum direito existe que não tenha procedido d a


esforço individual e cujas origens não se percam nas profunde­
zas da força física. Para muitos povos, èsse período de form a­
ção violenta do direito, desapareceu completamente da memó­
ria nacional. A tradição emudece relativamente aos antepassa­
dos que fundaram o mundo do direito com a rudeza de seus b ra­
ços, para não falar mais que dos deuses, ou dos servidores dos
deuses que deram aos homens o direito como presente, ou lh’a
impuzeram como regra. O suor e o sangue dos homens, que ci­
m entam a origem do direito, ficam ocultos pelo nimbo divino
que a êste circunda.
Assim não acontece com o Direito romano, no qual o tempo
não poude fazer desaparecer o vestígio de suor e de sangue com
que a fadiga dos homens o maculou. Para a sua história, o prin­
cípio da força individual, como fonte do direito, é uma das ver­
dades prim ordiais.
A força individual é a origem do direito, disseriios, e estas
palavras são quási ininteligíveis para nós. Habituados a con­
fiar tudo ao Estado, a definir o direito como se fora a
vontade do Estado, e descurar a sua realização, apenas co­
nhecemos a força individual. Onde quer que se m ostre sem
a autorização do Estado, perseguimò-la e castigamô-la como um
atentado à órdem jurídica. Mas, assim como aos nossos olhos
a força e o direito se diferenciam, assim, também, a intuição'
atual que temos dessas idéias difere da que possuíam os antigos
O E S P Í R I T O DO D I R E I T O ROM A N O 87

rom anos. E* preciso, desde que sentamos o pé sobre o sólo da


Roma antiga, abandonar completam ente as noções que temos
sobre o Estado e a órdem jurídica. Nossa distinção rigorosa
do direito e da força será, por outro lado, tão exata? Não existirá
atualmente, terreno em que caminhem de comum acordo? De­
claramos guerra à força, no campo exíguo da vida civil, onde
se m anifesta, timida e dissimuladamente, sem suspeitar que hou­
ve tempo em que, ainda naquele terreno, alcançou o mais exten­
so poder Mas a força, desterrada das humildes regiões da vida
privada, refugiou-se nas alturas onde se agita a história do m un­
do. Quando um povo oprimido se liberta da tirania que sobre
ele pesa; quando um governo atira para longe o jugo de uma
Constituição fatal, imposta em momento supremo de atonia,
pelas massas ignorantes; quando a espada do conquistador faz
ru ir um Estado carcomido, decrépito e dá leis ao povo vencido:
que responde a nossa teoria do direito e da força? Aceita a tro­
ca como um facto consumado e salvador Em outros term os:
não se póde subtrair à confissão de que a força, como tal, póde
apezar de tudo, destruir ou criar o direito. E’ que a história,
com o seu poder gigantesco, sim ilhante ao da natureza, não se
deixa aprisionar nas teias de aranha de um a teoria; quando se
agita, rom pe de um só golpe todos os fios, deixando à teoria o
cuidado de reatá-los para o novo estado de cousas.
Que se deduz dai? Se ainda hoje mêsmo vemos a força
criar o direito, que outra fonte pode ter na origem da história?
Evitemos, não obstante, confundir um a cousa com a outra e não
digamos que a fórca reinava, em vez do direito.
Então existia, também, o direito, porém tinha outra fórm a
que a atual. Não existia como poder objetivo, que se realiza por
si mêsmo, senão como sentimento jurídico interno e subjetivo.
Ao deixar a sua marca sobre o que a força criou, adquirido
ou conquistado, formava parte do próprio indivíduo, duplicando
assim a energia que êste empregava para mantê-lo. O prim ei­
ro germen do sentimento jurídico é o sentimento da própria ra­
zão, fundado sôbre a m anutenção das próprias forças e que ten­
dia a conservar os seus resultados. O que o homem conquista
com o suor de sua fronte, ou a troco de seu sangue, quer conser-
vá-lo. Êste sentimento implica, na verdáde, o reconhecimento
do direito de outrem ; mas na prática tal respeito não se desen­
volve senão insensivelmente e com trabalho. Em sua prim eira
origem, êste respeito cinge-se ao circulo estreito dos associados;
todo homem que se acha fora da associação carece de direito e
contra êle se póde desenvolver com impeto a violência, e então
a força preponderante funda o direito. A violência é perm itida
até contra os associados, quando lesam a pessoa ou a pòsse de
um co-associado. A fórca privada faz recuperar o que se per­
deu, e se a reivindicação torna-se impossível, acalma, ao menos,
a sède de vingança.
88 RUDOLF VON JHERING

Tais são os contornos do brutal sentimento jurídico de que


os romanos, ou seus antecessores, se haviam apenas libertado, e
que já se tinham esquecido, mas que sempre se conservou, se
bem que revestido de fórm a mais pura e nobre. O mundo per­
tence à força individual, porque cada qual leva em si mêsmo o
fundam ento de seu direito e deve defendê-lo: tal a síntese das
idéias da Roma antiga sobre a vida privada, como vamos dedu­
zir dos vestígios que nos conservam o direito, os mitos e a eti­
mologia .
O mundo romano foi fundado pela espada. A espada, ou
a lança, são seus mais antigos símbolos de direito. Os rom a­
nos não receberam dos deuses, como os judeus do Deus de Israel,
a terra prom etida; não tiveram que recorrer nem à venda nem
ao engano, como Dido, quando fundou Car lago; não tinham ne­
nhum a propriedade derivada, no sentido da linguágem jurídica
(derivada de Deus ou dos homens) ; a sua propriedade é origi­
n á r i a tomavam-na onde a encontravam .
A aquisição do romano consiste em capere; para êle a pro­
priedade é tudo aquilo de que sua m ão se apossou, manu-
captum, m ancipium ; êle é o conquistador, herus ( l3)'; a pro­
priedade não se transfere, como acontece mais tarde, pela tra­
dição {transdatio, traditio), senão que o abandono de um a pro­
priedade se realizava, tanto na fórm a como no fundo, por meio
de apropriação unilateral da parte do adquirente (mancipatio,
manucapere) .
A palavra tomar é a única que corresponde à idéia rom ana e
a língua latina, por pobre que seja, é, por outi'o lado, rica em
expressões que, em sua origem, tiveram esta significação. Emere.
na linguágem dos tempos mais adiantados, significa com prar,
mas onde os romanos desse tempo compravam, seus antepassados
tinham o costume de tom ar; tal era, com efeito, a significação
originária de emere (1415) .
Rapere (em alemão raubent em gótico raubon) tem no la­
tim posterior o sentido alemão e rapina designa um delito; mas
na antiguidade não se conhecia o delito especial de rapina (13),
e rapere não significava senão arrancar, atrair violentamente,
sem que a linguágem lhe atribuísse significação de facto ilícito.
O idioma também, não distingue entre o caso de que alguém se
aproprie sem esforço de uma cousa que nãò tem dono ou de que

(13) Do sánscrito hr. tomar, donde se deriva também AxeiQ (Lanci-:, loe c i t .ì .
Segundo este autor. Dominus se deriva de do (com ò sufixo minus, como cm feimina,
tcr-minus. Deduz da palavra potest as um novo argumento para fazer da noção de força
a origem da noção do direito.
(14) Festus V s Abemito significai dem ito nel auferto; emere enim antiqui dicebant
jr o accipere. Veja-se, também V.® Redemptores e P ott , loe. cit., tomo I, pag. 261.
A significação originária conservou-se nas palavras compostas, por exemplo, udimere
\ad-emere), tomar, levar comsigo.
(15) A rapino, entrava em a noção, do roubo e era um furtum manifestum.
0 E S P Í R I T O DO D I R E I T O RO MANO 80

ise a leve como presa de guerra e se sirva, para as duas hipóte­


ses, da palavra occupare. Destas três raizes — emere, capere e
sapere — a língua latina formou um rico repertório de palavras
derivadas e compostas, cujas significações, depois, foram muito
diversas. Mas a identidade originária, no sentido de tomar, nem
por isso deixa de ser muito significativa.
O caso mais importante de apropriação violenta, encontra-
se na prèsa de guerra, que era considerada, segundo demonstra
' G a i o ( 10) , como o melhor mòdo de adquirir a propriedade: m a­
xim e, diz èie, sua esse credebant, quae et hostibus cepissent. Em
todos os povos novos e guerreiros, o roubo feito ao inimigo foi
sem pre considerado como honroso meio de aquisição; ainda
hoje mêsmo, no seio das tribus nômades da África, a palavra
ladrão é um nome de honra ( R o s c h e r ) . Segundo a apreciação
dos antigos grêgos e dos povos setentrionais antigos, a pirataria
era um ofício apreciado, enquanto que se desprezava o comércio,
porque podia conciliar-se com a covardia e o embuste. Mercúrio
era, simultáneamente, o deus do comércio e do roubo. Esta
asserção de Gaio não é outra cousa, certamente, que uma opi­
nião pessoal; mas tem toda im portância, porque vemos a um
jurisconsulto Tornano, com melhores dados que nós para conhe­
cer o direito antigo, desvendar nessa observação o vestigio do
sentimento, cuja existência queremos que persista entre os ro­
m anos. Parece, igualmente, que se deve relacionar com a idéia
de descobrir a origem etimológica da palavra praedium, cujo
parentesco com a palavra praeda não se póde negar (1617) . N ada
tem de estranho que se haja querido, igualmente, relacionar a
divisão das cousas, em res mancipi e nec mancipi, com a prèsa
de guerra (18) . As res mancipi, cuja propriedade não se trans­
feria senão pela mancipatio, ou por qualquer outro mòdo de
aquisição do direito civil, eram, conforme se disse, as cousas
que os romanos tinham o hábito de levar comsigo em suas ex­
cursões guerreiras. Crêmos, não obstante, que èsse mòdo de
vèr é inexato, mas reservamo-nos prová-lo mais adiante. A
mancipatio se apoia indubitavelmente na idéia de que a trans­
ferência da propriedade resulta do ato de apreensão de quem

(16) G aio , IV, § 16.


(17) Sobre a palavra precda, contração dc prx-hida, de prec-bendare ; prendere.
raiz: hed. V. P ott. loc. eil., I, pags. 142 c 199. Em lugar de relacionar a origem de
preedium a precda (assim como já o faziam os romanos, Oramai. v e t e r edc. L a c k m a n n .
I, 369: quod antiqui agros quos beilo cepcrant ut praerfe* nomine hebtant, se quiz
relacioná-la a prees, a caução, cuja segurança consistia no prxdium . Isto, porém, não
mais do que desnaturar a questão e não resolvê-la, porque si pree sc deriva da m es­
ma raiz, a fiança seria o próprio fiador. R ivier , em suas investigações sobre a caatio
preedibus prxtdiiSque, Berlim, 1863, pag. 14. faz derivar praes de pr.e-vas; não explica
.a relação dessa palavra com precda c praedium, mas admite a relação destes últimos
•entre si (pag. 30).
(18) P cohta . Cours d ’institutes, tomo II, § 238.
90 RUDOLF VON JHERING

recebe e nâo do abandono de quem dá, mas que nenhum a rela­


ção especial tem com a presa de guerra.
A idéia de que a apreensão é a verdadeira origem do domí­
nio jurídico, se manifesta afinal em dous usos. Prim eiram en-
le, indicaremos as núpcias rom anas. O marido arrebata a m u­
lher do lar paterno, como fez com bom êxito Rómulo, segundo
indica ingènuamente F e s t o (10) A lenda do rapto das Sabi­
nas foi, sem dúvida, mais o efeito que a causa déste costume.
O segundo uso tinha um carater religioso: onde os homens-
viviam da rapina e nela viam a base da propriedade, os deuses,
pelo mesmo mòdo, também deviam diligenciar, no sentido de
conseguirem servidores. Assim é, efetivamenle, como as ves-
tais (2Ü) e o f l a m e n d ia li# eram arrebatados (c a p i u n t u r ) . Fo­
ram somente eles? E, dado ¿ste caso, por que o eram ? Ignora-
mô-lo em absoluto.
O simboío da propriedade era a lança. Em Roma, todos
os atos públicos, que tinham relação com a propriedade, eram
anunciados, cravando-se uma lança no sólo. Assim se fazia,
por exemplo, ante o tribunal dos centúnviros, que conhecia prin­
cipalmente da verdadeira propriedade rom ana; assim, tam bém,
sucedia nas vendas públicas ( s u b h a s t a v e n d e r e ) (192021) . As pala­
vras h a s t a p ú b l i c a y que passaram á linguágem judicial de nossa
(empo, tem a sua origem neste uso. Na manumissão de escra­
vos, perante o Pretor, aparece igualmente a lança, substituida
mais tarde por um bastão, que, na linguágem oficial se cham a­
va v i n d i c t a . Isto, porém, nos condús á v i n d i c a t i o , da qual te­
remos de nos ocupar mais adiante. Nos ritos nupciais conhecia-
se, também, a lança. Usava-se, durante a cerimônia do casa­
mento, em que o futuro esposo dividia a cabeleira da esposa
com uma lança, c a e l i b a r i s h a s t a ( 22> . F e s t o , que nos guardou
estas notícias, dá, entre outras explicações, a de que a lança é a
sinal mais elevado do poder (" s u m m a a r m o r u m e t i m p e r i i ” ) .
Èsse ato poderia ter significado o símbolo da completa submis­
são da mulher á autoridade do homem. Sem embargo, novos,
dados põem fora de dúvida não ser exata esta explicação (23) _
Tão natural é que os romanos não negassem a seus deuses,
o sinal mais elevado do poder, quanto não menos deve assom-

(19) Sub voce rapi.


(20) Gell, 1. 12, § l i ’.: “Pontificis maximi manu prebensa ab eo parente, in cujus
potes tate est, velati r e i.e o c a p ta abducitur.
(21) Assim c que somente a palavra Jìasta serviu para designar as vendas em al-
mocda, por cxcmplo: fiscalis bastee fides. Esta palavra era, também, empregada para;
os arrendamentos públicos (T ito L iv io . 39, 14, Submotis ab basta).
(2 2 ) Ve,ja-se T e sto , sub bac voce.
(23) RossnACH, Cntersuenungen (listados sobre o matrimònio romano), Stuttgart
1853, p ag. 290. A lança servia p rim itiv a m en te para cortar a cabeleira, c eia se c o n ­
serv o u com o sim p le s fórm a (II, 538) (ed ição a le m ã ).
O E S P Í R I T O DO D I R E I T O RO M A N O 91

b rar (-4) que os romanos dos tempos primitivos adorassem a


todos os seus deuses, sob a fórm a de uma lança. Mais tarde esta
lança, símbolo dos deuses, veio a ser o seu atributo mais anti­
go: — como hasta pura, ou lança sem ferro (2D)
Quando da força física se origina a aquisição, naturai é que
a mão ocupe o primeiro lugar, como instrum ento. Combater
é agredir com as mãos, m anum conserere; atacar é pôr a mão
so b re., manum injicere, m anum injectio. O próprio poder ju ­
rídico se denomina manus, porque, efetivamente, a mão o fu n ­
dou e o m antém (2G) E’ certo que o direito posterior lim itou
esta expressão, em seu uso técnico, a uma só espécie de poderio
— o do m arido sobre a m ulher; mas as palavras compostas por
interm édio desta expressão, que ficaram em uso no direito pos­
terior, conservam o sentido geral prim itivo (2425627) . A fórca m ate­
rial, poder, é, pois, a origem do direito — tal é a conclusão do
que precede. Esta proposição exprime, claramente, o modo de
considerar a vida e o espírito belicoso do povo, e caracteriza a
história anterior de Roma. Demais, a etimologia nos subminis­
tra numerosas provas. Assim como a língua latina não desig­
na as propriedades ou riquezas das terras por sua qualidade de
imóveis, senão que as considera como objeto de conquista, do
mêsmo mòdo não designa o homem pelo seu sexo, senão que o
denom ina pela sua vocação guerreira. A expressão sánscrita,
para significar homem, é nri e nara (2829), e a língua grêga con­
servou-a na palavra úvno. O latim , ao contrário, despreza-a
e substitue-a pela palavra vira (vir), que em sánscrito significa
guerreiro, herói, isto é, que os homens romanos não se caracte­
rizam pelo sexo, mas pela vocação guerreira. A virtude rom a­
na, vir-tus, é, pois, segundo a sua significação prim itiva, a pos­
se da virilidade, isto é, do valor guerreiro. A palavra vis, fórca,
poderio, tem bastante analogia com vir, tanto pela consonância,
como sob a relação desta antiga m aneira de vêr dos romanos,
p a ra que se não deixe de deduzir certo parentesco prim itivo eti­
mològico entre essas duas expressões (20) A idéia de que nos

(24) J u s t in . 43, 23.


(25) A lança de guerra não era, em sua origem, guarnccda de ferro, não sendo mais
do que uma hasta procusto, afiada ao fogo. Ficou a tradição entre os povos itálicos
de que esta arma servia umas vezes para declarar a guerra, pelo ministério dos feciales,
arrojando uma lança no território inimigo e outras para recompensar o valôr dos sol­
dados, dando-lhes uma hasta pura. R o s s b a c h , loc. c it. pag. 291 f:stc é o mesmo
caso da nota 24.
(26) De manus deriva-sc também manubioe, o produto da prèsa. Geli.. 13, 24.
(27) Veja-se, para maior esclarecimento, o § 36.
(28) P ott, loc. cit., tomo I, pag. 106.
(29) * Etimològicamente falando, a correlação de vis e de vir é possível; o r désto-
último conserva-sé igualmente no plural do primeiro. V. P o t t , loc. cit., tomo I, pag.
205, que acha, no entanto, algum motivo de dúvida na desaparição do r do singular.
Mas, vejam-se as observações de L a n c e , loc. cit.. pag. 42.
92 RUDOLF VON JHBRING

ocupamos, revestida de uma fórm a pessoal, assim póde ser in­


terpretada: — Um guerreiro (vir) exerce sua fórca (vis) por
meio de lança (hasta) e submete pessoas e cousas ao seu poder
(m a im s).
O nome do povo, Quintes, segundo a etimologia mais acei­
ta, leva-nos á mesma convicção. Quiris, curis é a antiga lança
sabina (30) . Os Quirites são os portadores das lanças. Seja-
nos perm itido agora emitir um a hipótese, a propósito da etimo­
logia de Q uiris. Segundo um a célebre autoridade (31), é possí­
vel que os vocábulos curia, decuria, etc., se derivem de com-
viria, decem-viria. Curia, á vista disto, indica a comunidade dos
homens, dos soldados; decuria e centúria têm um a significação
m ilitar e designam partes do exército. Voltaremos a este ponto
no § 20. Mas curia e curis, ou quiris (cu e qui, que são fre­
quentem ente empregados indistintam ente), têm m uita semelhan­
ça, p ara que não seja perm itido duvidar do seu primitivo paren­
tesco. Logo, se curia é derivada de comviria, tropa, curis, se se
lhe adm itir èsse parentesco, deve derivar-se desta palavra e têr
o sentido “ daquilo que é próprio da curia’', isto é, a lança guer­
reira de serviço comum para todos (32) . Quirites, designava,
pois aquêles que levavam a lança. Esta lança imprescindível,
que já encontram os entre os deuses e entre os homens, nos ca­
sam entos e nas vendas, nas manumissões e nas audiências dos
tribunais, não podia encontrar lugar mais oportuno no nome
dêsse mêsmo povo. Tornarem os a vèr a lança, mais adiante (§
15), não para fundar os direitos, más para conservá-los.

(30) Macrobe, Sat. I, 9 : ab hasta, quarn Sabini curim vocant.


(31) Porr, loc. c it., I, pag. 123.
(32) Não se objete de ser anormal, que o nome da lança proviesse do nome da
tropa. Não se trata aqui da simples hasta, senão da hasta curie? ou hasta quiris, da­
quela que era comum a tôda cúria, da lança de serviço; M um .enh o ff fez-nos notar uma
analogia na lingua alemã. A palavra Kunkel (Chonacla, Kunkelu, cunda), o
simbolo da mulher, está formado de quena, ou Konâ. (Yuríl*)» mulher. Por que o
simbolo da tropa, curis, não ha de proceder de curia, o mesmo nome da tropa? Esta
última opinião, que está baseada sobre a etimologia de Porr — que cúria vem de
com-uiria — teve um contraditor enérgica em L a n g e , / oc. cit. (V. também suas Horn.
Alterth. (Antiguidades Romanas), tomo I, pag. 80, 2.a ed. fcste último faz derivar
cúria da raiz %vo, %oiq (xú(?ta), ccer {ccerore, curare), isto é, coir, quir, no sentido
sentido de decisão definitiva; e é preciso confessar que esta etimologia corresponde
muitíssimo melhor ao uso oficial da palavra Quirites (membro da cúria), designando
os burgueses, em eposição aos soldados e contra outros argumentos alegados por L ange ,
que a etimologia aceita, confunde soldado e burguês. Palavras de L a n g e : “Quirinus
representa a atividade civil do populas romano quiritium, como Marte representava
sua atividade guerreira; relações de Juno Quiritis com as cúrias, em cada uma das
quais tinha um altar” .
C orssen (V. L ance , Antig. I. c . , ) fa z d e r iv a r cúria d e covisia (d a raiz sá n sc r ita ,
vas, m o r a r ), e esta etim o lo g ia se recom en d a, p o rq u e p erm ite rela cio n a r as p a la v r a s
decYtria e centúria â n oção fu n d a m en ta l d e c ú r ia , q u e a etim olo g ia de L ange d eix a
m u ito a d e s e ja r .
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 93

Até aqui considerámos a força fisica dirigida sómente con­


tra os inimigós, isto é, como fundam ento primitivo da proprie-
dade. A noção romana da propriedade se manifesta, pela pri­
m eira vez, no direito de conquista, ao qual também se une o de
desenvolvimento pacífico e de com ércio. O que alguém disputou
ao inimigo, per,tence-lhe como palm a de combate; a força física
volta ao lar com a idéia do direito; — o objeto sobre o qual se
exerce o domínio não é para ós associados um objeto de con­
quista, é juridicam ente inviolável como a própria pessoa. Nisto,
precisamente, consiste a idéia do direito de présa, direito que não
póde existir de outra fórm a. A èsse mòdo primitivo de adqui­
rir, tanto pelo tempo como pelo princípio que desenvolve, vêm
ajuntar-se os módos derivados. Segundo as nossas id/éias atuais,
o contrato parece um mòdo tão natural de fundar as relações
jurídicas que não titubeamos em atribuir aos romanos, nossa m a­
neira de vèr; mas enganamo-nos redondam ente, como o demons­
trarem os m ais circunstânciadamente, ao expor o segundo siste­
m a. B astará indicar aqui que no direito mais antigo, a trans­
ferência da propriedade por contrato, não tinha força nem va­
lor em si mêsína, senão unicamente, porque se acomodava à
idéia do direito de prèsa. A propriedade não é outra cousa, em
sua origem, que o direito sôbre o objeto apresado, e não nasce
senão da captura. Assim, quando alguém, em lugar de ir tom ar
do inimigo a cousa de que tem necessidade, dirige-se para ad­
quiri-la, a outro associado, que consente transferi-la, não só a tí­
tulo de posse, mas como propriedade, isto é, como sua, segundo
o direito de prèsa, esta troca não se póde operar senão em vir­
tude de um ato pelo qual o que conquistou a cousa do inimigo,
deixa leva-la pelo novo possuidor, que, assim* representa o pa­
pel de quem capturou a cousa.
Examinemos, entretanto, a força física, quando protege e
realiza, o direito.
B. Sistema da justiça privada

1. Considerações gerais. — Origem do direito na justiça privada. —


A força ao serviço do direito. — Importância da distinção entre as pre­
tensões contestáveis e incontestáveis. — Impossibilidade de uma distinção
entre as diversas espécies de injustiça.

Ñ eque en im qu i p o te s ta t in fu ­
rem sta tu e re n ecesse h a b e t a d v e rsu s
fu re m litig a re ; idcirco n e c a c tio e i a
v e te rib u s p ro d ita e s t .
L. 17, p. de furt (47. 2)

11. — Os primeiros impulsos do sentimento do direito lesa­


do, consistem, inevitávelmente, numa violenta reação contra a
injustiça causada, isto é, na defêsa privada e na vingança. Todo
direito, pois, tem sua origem na defêsa privada e na vingança —
espécie de justiça selvágem, como a designa B acon de V erulam.
Mas esta origem, de conformidade com o nosso pensar atual, é
apenas o caos que precede à fundação do Estado, e corresponde ao
período em que o direito e a fôrça ainda se não tinham separa­
do; momento impróprio ainda para a manifestação do direito
que, de acordo com as nossas idéias, só vem a nascer depois que
o Estado consegue dom inar as explosões do sentimento jurídico
subjetivo e cria órgãos encarregados de realizar o direito, cuja
origem data, segundo o nosso atual mòdo de vèr, da época da
criação das funções jurídicas. Assim, pois, órdem jurídica e
administração da justiça pelo Estado, são sinônimos.
Êste conceito, que se explica sob o ponto de vista de nossa
órdem jurídica atual, não leva suficientemente em conta a força
e a eficácia do poder de organização natural da idéia jurídica.
Se bem que o ponto essencial, para a órdem jurídica, seja a rea­
lização constante do direito, é um êrro crêr que esta realização
se não pòssa conseguir senão pelo Estado e suas autoridades, e
que ficaria incompleta confiada ao poder imediato dos usos da
vida.
Em sua origem, toda necessidade encontra satisfação em si
mêsma. Antes que um progresso mais acentuado fizesse sur­
gir, a pouco e pouco, órgãos especiais para os diversos interes­
ses, exigências e necessidades da comunidade, nem por isso fica-
O E S P Í R I T O DO D I R E I T O R OM ANO 95

vani êstes ao abandono, porquanto a defesa privada natural,


ou a virtude curativa da vida, velavam por eles. Vemos, em nos­
sos dias, impôr-se ao Estado a tem erária .obrigação de organi­
zar o trabalho; por muito fam iliarizado qife se esteja atualm en­
te com essa idéia, teve-se de recuar ante sua conseqüência ex­
trem a, e reconhecer que o trabalho se organiza por si, e que o
Estado não póde nem deve interferir na sua organização. Que
há, pois, de singular, que a justiça por si só, pudesse, também,
organizar-se, nos tempos em que o Estado não vinha em auxi­
lio dos indivíduos, e que êstes a encontrassem, por seus próprios
esforços como, atualmente, encontram o trabalho?
Tinha, pois, o Estado necessidade de estabelecer os princi­
pios de direito, segundo os quais os povos se regiam em sua ori­
gem? Foram abandonados por Deus e pelo direito até o mo­
m ento em que o legislador déles se ocupou e lhes determ inou o
que era o direito? Até ha bem pouco assim se acreditava, ten­
do-se por impossível a órdem jurídica sem um legislador. Atual­
mente, abandonamos essa falsa doutrina e sabemos que o direi­
to não esperou o legislador, podém existiu desde os tempos mais
remotos, sob a fórm a de costume. Será, com efeito, inacreditá­
vel que o próprio instinto do direito e da órdem que tornou des­
necessário o legislador, se tenha, também, m anifestado na rea­
lização do direito, fazendo do juiz uma verdadeira inutilidade,
na acepção atual da palavra? Juizes, houve-os nos tempos mais
remotos; eram homens versados no conhecimento do direito, que
davam seu parecer, como peritos, em determ inada questão. 0
que se trata, únicamente de saber, é se, como os nossos juizes
atuais, exprimiam e realizavam o direito em nome do Estado.
Pois bem, é isto, justam ente, o que negamos. A 'história não nos
transm itiu, é certo, um a imágem clara do Estado jurídico ori­
ginário, que se perde nos tempos primitivos da existência dos
povos; mas, em compensação, conservou na m aior parte das na­
ções, tão numerosos vestígios em seu direito posterior, que esta­
mos aptos a reconstruir científicamente aquêle estado originário
e as idéias que então dom inavam . O interesse que apresenta
esta reconstrução, além de arrancar à história o que ela nos ocul­
ta, perm ite compreender m elhor o que ela nos oferece, isto é,
dá-nos conta das idéias e das considerações que originaram o
direito dos tempos históricos, facilitando a filiação e o sentido
de acontecimentos que, do ponto de vista do direito completa­
m ente desenvolvido, devem parecer-nos inteiram ente enigmá­
ticos.

Transportemo-nos, m entalm ente, à época em que a comuni­


dade não tinha dado ainda origem aos órgãos da realização do
direito, mas em que considerava a investigação déste como de in-
96 RUDOLF VON JHERING

teresse particular dos indivíduos (S3) . Podemos afirm ar que esse


estado de cousas existiu; pouco im porta que se extenda além
de Roma, dêsde que $e sabe que é o mais antigo estado em que
se póde reconhecer ò Direito rom ano, e que esse direito aí en­
controu o ponto de partida de seu desenvolvimento.
Não era a casualidade que reinava em vez do direito; não
era o gráu de força física, de que podiam dispor as partes con­
tendentes, que fazia inclinar a balança, porque, já então, ain­
da que de um a fórm a imperfeita, a idéia do direito se realiza­
va. Aquêle que, por um a injustiça sofrida, se via obrigado a re ­
correr à defêsa privada, não ficava reduzido a suas próprias
forças, m uitas vezes dlébeis, porque a injustiça provocava no seio
da comunidade a mêsma reação do sentimento jurídico que èie
sentia. A preponderância da força física inclinava-se re­
gularm ente do lado de quem tinha razão. O sentimento do di­
reito im plica o instinto de sua realização, e qualquer violação,
embora não prejudique diretam ente senão ao indivíduo isolado,,
desperta èsse instinto, tanto nêle como nos outros homens. Se
èsse sentimento não tem, para realizar-se, um órgão constituido,
tratará por si de satisfazer diretam ente e ainda que não h aja
juiz para cham ar a contas o delinquente por sua culpa e para

(33) S eegek, Abhandlungen... (Dissertação sobre o direito penal), Tübingen,


1858, pags 164, 211 e segs., associou-se à opiTíião aqui exposta c tirada da primeira
edição. B et t m a n n H ollweg , Der civil Prozess. . . (O processo civil d o -direito comum),
I. I, pag. 90, note 3, parece não contradizer a exatidão do quadro que traçamos, ainda
que - se oponha à hipótese de “que a razão pura póde justificar a defesa privada como
meio ordinário dc investigar c direito” e a complacência com que descrevemos èsse*
restos de barbaria pré-histórica. Concordamos, de bom grado, que aquelas circuns­
tâncias eram muito diferentes das de um estado jurídico organizado, tal como o nosso,
e que estamos bastante satisfeitos em não encontrá-las atualmente na prática; mas,
ante a opinião dominante, que não vé no assunto de que tratamos, mais que a barbaria
e uma arbitrariedade excessiva, parecendo-nos sumamente necessário insistir de modo
mais sério sobre éste ponto, ainda que, por si mêsmas, estas circunstâncias consti­
tuam já certo estado jurídico e representem determinada fase da vida jurídica. O que
atualmente se esquece fàcilmente (â vista da parte que tomam as autoridades emanada*
do Estado na formação e na realização do direito) é a energia moral pessoal e o poder
criador do sentido jurídico subjetivo. Pois bem; esta energia é o manancial de tôda
a ordem jurídica, c se não, donde proviria? A possibilidade prática destas circuns­
tâncias, tais como sustentamos, que existam na época primitiva do Direito romano,
está confirmado pela tradição histórica dos diversos povos. Veja-se, por exemplo,
para o direito juòáico, E wald , Alterfhümer. . . iAntiguidades do povo de Israel), pag.
211; para o direito helénico, Meier e S c h o m a n n , Der attische Prozess (Processo ático),
pags. 747-748; H efter , Atheniensische Gerichtsverfassung (Organização jut^idial de
Alhenas), pag. 454; para o direito germânico antigo, islandés e escandinavo, W ilda .
Strafrecht. . . (Direito penal dos germanos), pags. 157 a 223; D a h l m a n n , Geschichte
von Dänemark (Historia da Dinamarca), pags. 335 e segs., e S eeger, loe. ci/., pags.
157-210; para o direito russo. Karr, Z eitsch rift... (Revista critica de jurisprudência
e de legislação do estrangeiro), II, pags. 72 e 73. As recentes viagens à África nos-
assinalam um estado análogo; por exemplo, L ad isl . Magyar, R eise... (Viagens a Afri­
ca meridiana'.), I, pag. 331; “ A execução do juízo é feita pela parte que triunfa e por
uni de seus parentes; se não tem fôrça ou caratcr bastante, esperam, muitas vezes,
durante anos inteiros, uma ocasião propicia (por exemplo, uma viagem)”
O E S P Í R I T O DO D I R E I T O ROM ANO 97

aplicar-lhe a pena, esta não deixará, sem dúvida, de atingir o


culpado, talvez de modo mais rápido e seguro que na organiza­
ção mais perfeita da justiça crim inal; porque a justiça do povo
é a que impele a respeitar a moral popular ofendida. 0 que
nas circunstâncias atuais produz o temôr da pena legal e da es­
pada vingadora da lei, ña época de que nós nos ocupamos, efe­
tuava-o o temôr do braço, presente em qualquer lugar, desta
justiça do povo. Seria errôneo im aginar èsse estado de cousas
como diàriam ente dando origem a cenas de justiça popular e de
defesa privada e violenta. Não se deve esquecer a influência
que exerciam nos ánimos dos demais a esperança duma condu­
ta previdente da parte do adversário. Por outro lado, quando
se encontravam em presença de um direito completamente in-
dubitável, deviam esperar a defesa de todas as forças interessa­
das em pleitear esse direito, não somente por parte dos interessa­
dos, cómo também de seus parentes e amigos. Únicamente
quando o direito de um e a injustiça de outro apareciam clarís­
simos, era que a defêsa privada podia estar certa do socorro
m oral e físico que garantia seu resultado e consagrava, de cer­
to mòdo, seu cara ter, como instituição jurídica. Quando a pre­
tensão era de natureza duvidosa, sua punição, com a ajuda da
justiça privada, ocasionava necessàriamente uma luta bárbara
e linha que se completar com a criação de instituições, cujo fim
era a decisão da disputa (§ 15).
Esta distinção, entre o direito e a injustiça contestável ou
incontestável, exerce por toda parte, na origem do desenvolvi­
mento dó direito, uma influência reguladora sobre a sua form a­
ção (34) ; à medida que o direito progride, esta distinção perde
sua im portância (35) . Mas .está tão profundam ente impressa
no direito e no processo antigo de Roma, que se a pôde designar
como idéia fundam ental, que caráteriza toda a obra arquitetô­
nica do sistema aniigo. Só há processo onde é debatida a pre­
tensão; quando é evidente, a execução tem lugar em seguida e
só o interessado é quem a acompanha, não tendo as autoridades
motivo p ara intervir. Ñeque enim qui potest in furem statuere,
necesse habet adversas furem litigare. Estas palayras do juris­
consulto rom ano, que tomamos por epígrafe no presente capítu­
lo, contêm a idéia fundam ental da órdem jurídica da velha
Rom a. Quem tem um direito evidentissimo, não tem necessi­
dade da autoridade para fazê-lo reconhecer, nem para realizá-lo.
Conseguí-lo concerne somente ao interessado e não conhecemos

(34) Por exemplo, o antigo direito escandinavo (Wilda, loc. c it., pags. 101-165).
bio direito inglês (G u n d e r m a n n , Engl. Pnvatrecht (Direito privado inglês), I, pga. 372 >
e no direito russo (Krit Zeitsch, Revista critica, V. nota 33), etc.
(35) Conserva ainda, sem dúvida, certa importância; imagiue-sc, tpor exemplo.
A diferença do processo executivo com o processo ordinário, que se apôia nessa d is­
tinção. O processo da troca lem também relação com cia.
93 R U D O L F VON J H E R I N G

nenhuma disposição do direito antigo que lhe imponha a coope­


ração da autoridade, ou siquer a seu respeito tenha conjetura­
do. Não ha dúvida, certamente, que, em caso de necessidade,
o magistrado não hesitasse èm intervir (3C) ; mas sua interven­
ção não era um elemento necessário do antigo processo de exe­
cução. Êste se apoia, evidentemente, rio tácito pressuposto de
que a resistência contra uma defesa privada justa não é de pre­
ver — basta somente a fórca do interessado. As penas comina­
das contra a desobediência nasceram mais tarde (3637) .
O terceiro podia, como uindex, sustar o curso de um a exe­
cução, negando a sua legitimidade; se era vencido, pagava, a tí­
tulo de pena, a mesma soma que o devedor. Contra quem se
recusava a defêsa privada justa, permitia-se o emprêgo da for­
ça que deveria ser anunciada em altas vozes (38) .
Dividimos, atualmente, a idéia da justiça privada, no sen­
tido mais amplo, em três pontos secundários: o da defêsa pri­
vada (defêsa contra lesões iminentes), o da vingança (desforra do
mal que nos foi causado), e o da justiça privada, no sentido es­
trito (a apropriação da coisa, à qual crêmos ter direito. Guar­
daremos silêncio, no que se segue, sobre o primeiro caso de apli­
cação da força privada, porque não contém nada de caracterís­
tico para o antigo direito, mas examinaremos:
1. — A vingança e seu produto histórico: a pena privada
(§ 12). A lesão do direito, contra a qual ela reage, m anifesta­
se no delito e dêsde então a investigação que dela se faz pela
autoridade privada, justifica-se segundo o princípio mais acima
indicado.
2. — A justiça privada, no sentido estrito:
a) Garantia de seu resultado, por meio de testemunhas
(§13).
b) Formas e limites de sua aplicacão, no antigo direi­
to (§ 1 4 ).
Examinaremos, em seguida (§ 15), o caso em que o direito
era duvidoso e em que a decisão judicial tornava-se necessária.

(36) T ito L ivio , III, 48, menciona um caso semelhante: I, lictor, submove turbam
tt da viam domino ad prehendendum mancipium.
(37) Vejam-se, por exemplo. Dig., Liv. II, Tit. 5-8, e Gaio , IV, 192, sobre a
actio furti prohibiti: actio quadrupli ex prcctoris e d ic to ... lex autem eo nomine nullam
pienoni constituit.
(38) Por exemplo, na in jus vocalio (segundo os tèrmos da lei das XII Tábuas,
citadas por Gelio , XX, 1: ni it, antestator), 4<a antestatio serve para provar que é le
gitimainentc e não injuria, que se usa violencia” ; v. B ettmann H olweg , loe. c i/.,
pag. 106; o inésmo, a propósito do roubo. (V. os termos das leis das XII Tábuas,
que refere Cicero pro Tullio, § 48: endoplorato, isto é, como accrescncta C icero :
consumato ut ahqui audient' et convenient. Encontram-se disposições análogas no
direito antigo dos povos do Norte c dos germanos (po rcxemplo, von B ar, Bcweisur-
th e il... (A prova no processo germanico), 1866, pag. 98 nota 143 a; c o direito
russo antigo, E wers , Altruss. {Direito russo antigo), pegs. 147-149).
O E S P Í R I T O DO D I R E I T O ROM ANO 99

A órdem, que vamos seguir, necessita de outra observação.


"Se não estabelecêssemos, dêsde o início, a diferença entre a vin­
gança e a justiça privada, teríamos dificuldade em achá-la no
antigo direito; ainda mais, mesmo conhecendo-a, esbarraríam os
em grandes dificuldades p ara explicá-la. Ha, por ventura, jus­
tiça privada, ou vingança, quando os credores espedaçam o de­
vedor insolvente? Segundo nossas idéias atuais, a relação do
credor com o devedor, daria lugar à justiça privada, mas não à
vingança; esta se relaciona, exclusivamente, para nós, com a
noção do delito. Pois bem, não existe nenhum delito no âni­
mo do devedor que, sem culpa sua, não póde satisfazer o seu
credor. Quem duvidará vêr, neste procedimento do credor con­
tra o devedor, um ato da mais cruel vingança?
Vê-se, com êste exemplo, que as idéias que trazemos para
estudar esta questão, não se enquadram com as do antigo di­
reito, podendo-se fazer a mêsma experiência, quanto à defesa
privada. 0 antigo direito autoriza, ao proprietário, a m atar,
sem outra form alidade de processo, o ladrão noturno, ainda
que não esteja arm ado, nem procure defender-se. E’ isto
um a defêsa privada? Certamente, não. E ’, ao contrário, um
ato de vingança sangrenta (39) .
Sigamos a indicação que nos subministram êstes dous ca­
sos, que nos levará a um caminho fecundo em deduções para
o esclarecimento do direito. O espirito da época antiga era o
de vingança e de satisfação para toda espécie de injustiça, fos­
se intencional ou culpável, e até mêsmo não sendo nem um a nem
outra cousa. O bárbaro sentimento jurídico, em toda contro­
vérsia ou ataque ao direito, vê uma lesão pessoal, um delito, e
reclama, conseguintemente, não só o simples reconhecimento ou
o restabelecimento do direito, mas, também, a satisfação pes­
soal, o castigo do adversário. A pena segue, no antigo direito,
todas as lesões do direito; pouco importa que sejam puram ente
objetivas (isto é, que o adversário se ache subjetivam ente ino­
cente), que a conciência e a intenção de lesar o direito de ou­
trem faltem por completo (o possuidor de bòa fé da cousa de
outrem , que a perde no processo reivindicatorío), ou que encer­
rem ao mêsmo tempo uma injustiça subjetiva. A pena castiga o
devedor que não póde pagar, ao vindex que, na legis ad io per
m anus injectionem, se opõe ao fundamento da ação, em vez do
devedor; a quem é vencido, no processo per sacramentum, com
a pèrda do sacramentum e até no processo form ulário, existindo
em muitos casos (por exemplo, a sponsio paenalist e tc .), penas
em que se incorre pelo simples facto de ser vencido no processo.

(39) Por haver perdido de vista o cara ter particular do antigo direito, de que
•nos vamos ocupar, muitos autores intentaram colocar, focosam ente, este caso sob
a noção da defesa privada.
100 R U D O L F VON J H E R I N G

O fa r m anifestus que, deliberadam ente, era cometido por


uma empreza contra a propriedade alheia, castigava-se com a_
pena em dobro; e, com a mesma pena, castigava-se o possuidor
que, perdendo a ação reivindicatoría, se apropriava dos frutos
da cousa, como quem os houvesse roubado; assim, também, se
procedia com o vendedor de uma cousa, da qual se tenha esbu­
lhado o com prador, como se quizesse subtrair, fraudulentamente*
ao querelante, o preço da venda.
É indubitável que a pena, em todos estes casos, implica a
indenização de danos e prejuízos (II), m as não é menos certo,
ao mesmo tempo, que tem o carater de pena. Êstes dous fins
são tão pouco distintos um do outro, como o são as espécies de
injustiças, da vingança e da justiça privada. Esta assimilação é
que caracteriza, precisamente, a fase do desenvolvimento do an­
tigo direito. Graças a esta pobreza originária do sentimento
jurídico, que se m anifesta do mesmo mòdo nos indivíduos e nos
povos, esse sentimento jurídico se confunde com o sentimento do
direito próprio, e a injustiça só se sente em seus efeitos, em vez
de ser apreciada em suas causas. Que o golpe tenha sido dado
com intenção, ou por descuido, ou sem nenhum a culpa — que
im porta a quem o recebe? Sente a dor, que o impele á vin­
gança. Só quando essa fase, em que o sentimento jurídico se
limita à dôr sofrida, passa inteiram ente, é que tal sentimento
adquire, na sua justa medida, a idéia da injustiça. Esta
m edida é a da culpa. O gráu de perfeição de um direi­
to se determ ina pela exatidão com que determ ina o verdadeira
valôr ao elemento da culpa, nas diversas relações jurídicas.
Quem quizer seguir a história do direito, sob esse aspecto, acha­
rá que o progresso consiste essêncialmente na aplicação mais e
mais reta e sutil da escala da cum plicidade. Tal é, com efeito,
o fim suprem o da justiça: — pôr em um a balança, de um lado,,
os méritos e, de outro, as culpas, pesá-los exatamente e resta­
belecer o equilíbrio entre uns e outros, para outorgar a recom­
pensa, ou a dívida pena (40) .
Se aplicarm os esta gradação ao antigo direito, reconhecere­
mos sua grande inferioridade. Comparem-se as diversas espé­
cies de injustiça, ou, o que é o mesmo, o elemento da culpa ain­
da não conhecido. A medida, segundo a qual o antigo direita
aprecia a injustiça, é unicam ente a da lesão e da ofensa que pro­
duz em quem se sente lesado. O ladrão, descoberto depois de
praticar o roubo, fica suficientemente castigado com a pena em
dobro; e o ladrão pegado in flagranti perde a liberdade; se se
defende, ou rouba durante a noite, póde ser m orto. Por que
esta diferença, quando a culpabilidade é exalamente a mêsma?*
E’ porque um enfrentou o arrebatam ento, a impetuosidade do

(40) Desenvolvemos esta idéia em nosso escrito sobre o elemento da culpa no*
Direito romano privado. Giessen, 1867.
O E S P I R I T O DO D I R E I T O ROM A N O 101

prim eiro sentimento, enquanto que o outro se aproveita da in­


fluência acalmadora do tempo e da alegria do proprietário por
tornar a encontrar uma cousa que já havia considerado mais ou
mênos perdida. Tal é, também, a origem da escandalosa injus­
tiça da pena do devedor insolvente e do fu r nec manifestos, por­
que aí, também, o proprietário perde o que lhe pertence, enquan­
to que aquí o torna a encontrar com vantágem . Em uma pala­
vra, é só a voz do lesado que dita ao antigo direito suas dispo­
sições; <é a injustiça, sob o ponto de vista unilateral, de quem
sofre uma lesão em seu direito.
Compreender-se-á, agora, como a distinção entre a justiça
privada e a vingança, que acima tomámos de empréstimo à ciên­
cia atual, não se adapte ao direito antigo. Quando a prática não
consagrou ainda a diferença entre as noções da injustiça pura­
mente objetiva (da injustiça “ desprovida de prevenção”, na
Hnguágem de H e g e l ) e as da injustiça subjetiva; quando a repa­
ração da injustiça encontra sempre um a pena como última so­
lução, não se póde aspirar a distinção rigorosa, estabelecida en­
tre a justiça privada, a vingança e a defesa privada. As três
se colocam sob a idéia geral de um a reação violenta contra a in­
justiça causada, sob a noção de vindicta. Pouco importa a in­
tensidade desta reação; não se examina se se lim ita a repelir o
ataque ou a recuperar o objeto arrebatado, ou se traspassa
êstes limites e reclama, afinal,* outra cousa. A generalidade e a
indeterm inação da palavra injuria (41), empregada pelo antigo
direito, se encontra na expressão vindicta (42) . A língua latina,
e isto é bastante característico, não tem expressões especiais, nem
mêsmo em época posterior, para os diversos fins e as direções
diversas da vis e da vindicta. Os juristas viam-se obrigados a
valer-se de perífrases.
Dito isto, já não correrá o risco de ser falsamente interpre­
tada a órdem estabelecida acima, na qual separámos, para estu­
dá-las melhor, a vingança e a justiça privada, que não são mais
<do que duas tendências da vindicta.

2. A vingança e a origem da pena privada

12. — Entre as espécies de justiça privada, em seu sentido


amplo, a vingança é a que primeiro desaparece da história. A

(41) Injuria: a. no sentido objetivo, para a reivindicação wquando tu injuria


vindicavfrte, G a io , IV, 16; b. no sentido subjetivo, na lei das XII tábuas, como mo­
tivo da ação por injúrias: si injuriam faxit actori.
(42) C ícero , de inv. c . 53, § 161: Vindicatio defendendo aut utciscendo. Vindicta,
vindicere, vindicatio, tem, no processo reivindicatorío, o sentido de justiça privada;
-vindex, na legis acto per maims njectionem, o de defesa privada. A importância des­
tas expressões, no sentido de vingança ou pena, é bem conhecido. No direito ger­
mânico se encontra a mesma confusão entre as noções de justiça e de vingança.
'Seeger , Joc. cit., págs. 117 e segs.
102 R U D O L F VON J H E R I N G

justiça privada, no sentido estrito, leva em si a medida e o fim e


só tende à simples realização do direito. Regulada esta em suas
condições e fôrmas, póde conciliar-se, por muilo tempo, com a
existência de um processo organizado, como o ensina a história
do direito de Roma e dos outros direitos. Mas, a vingança, não
conhece outro limite que o gráu puram ente acidental e arbitrá­
rio de sobreexcitação do indivíduo ofendido, que em lugar de se
opôr à fórca da injustiça, não faz mais que duplicá-la, aumen­
tando a que já existe um a nova injustiça. Fácil é de supor
que isto deve, muito depois, ceder à lei da órdem; por èsse mo­
tivo, não encontramos senão vestígios isolados no antigo Direito
romano, enquanto que o outro sistema da justiça privada vem
florescendo dêsde os tempos históricos.
Os vestígios que devemos citar são os seguintes (43) : o m a­
rido, que surpreende in fla g r a n ti ao cúmplice do adultério, ma-
tá-o em sua legítima cólera, assegurando-lhe o direito posterior
a impunidade; a legislação das XII tábuas permite m atar o la­
drão que rouba durante a noite e mêsmo durante o dia, se procu­
ra defender-se. Em ambos os casos se adjudica ao roubado o
ladrão surpreendido in fla g r a n ti (fu r m a n ife stu s (44) ; mas cer­
tas lesões corporais (m e m b r u m m p tiim ) a lei pronuncia com a
pena de talião.
Nestes três casos, a injustiça do delinquente é notória e a
lei não faz mais do que m arcar com o sêlo da justiça o que o
prejudicado houvera feito imediatamente, ou depois, sob a im­
pressão da injustiça sofrida (4546) . Parece que os costumes ro­
manos tiveram grande predileção pela fórma de vingança, em
razão de que, o ofendido que se apoderava da pessoa do adver­
sário, não o deixava livre senão pelo resgate. Deduzimos que
o direito posterior concede, expressamente, esta faculdade em
muitos casos; por exemplo, o já mencionado fu rtu m m a n ife s tu m „
contra o devedor insolvente, e em todos os delitos cometidos
pelos escravos e pelos filhos-famílias. Se o pai, ou o senhor, con­
sentia em não reparar o prejuízo causado por aquêles, devia a
n o x a e d a r e t isto é, entregá-los aos que tinham sofrido o dano.
afim de que êstes pudéssem por si tomar a devida satisfação, ou
aproveitar-se de seus serviços. Aventou-se a conjectura (4C), que
aceitamos, de que “ as ações noxais continham, originàriamente^
de modo absoluto, a requisição da pessoa que causára o danor

(43) R e i n , K rim inalrecht... (Direito criminal dos romanos), páginas 36 e segs.


anotou os autores que poden: ser citados sobre éste ponto.
(44) Não sc sabe ao certo si era a titulo de cscraw ou como adjudicatus.
C aio, III, § 189.
(45) Em contrário à opinião daquêlcs que querem vêr na faculdade de matar o
ladrão súmente un: caso de legítima defesa (por exemplo, E. P later , Qinet. de jure
crim., Rom., págs. 69 e segs.) V S eecer , loe. cit., págs. 218-247
(46) D ir k s e n , Civ. ab hand. (Dissertação sàbre o direito civil), T. I. pág. 104.
O E SPÍR ITO DO D I R E I T O ROM ANO 103

afim de poder exercer sobre ela a vingança p riv a d a ” Èsse direito


de entrega, achâm o-lo reconhecido nas relações internacionais.
O romano que, segundo os princípios de direito internacional,
ofendesse a um estrangeiro, era entregue à vingança deste; v gr.
quem ultrajasse o em baixador estrangeiro, ou o general do
exército que pactuasse com o inim igo uma sponsio , que o povo
ou o Senado rom ano denegavam (4748*) A deditio fazia-se, ut
populiis religione solvatur , afim de que o povo saisse incólum e,
sem que lhe atingissem os term os que estavam em uso pela noxae
deditio do direito ( quandoque . . noxam n o c u e r u n t. ob earn
rem hosce homines vobis dedo) (4ìì) No prim eiro caso, há
um a obligatio ex delicto internacional e no segundo, um a obli­
gatio ex concractu (nascida da sponsio ), cuja fa lta de cum pri­
m ento tinha com o conseqüência, para o direito privado, a res­
ponsabilidade e, portanto, a servidão do devedor O m otivo que
se alega na deditio, u t populas religione soluatur e a própria
natureza das cousas, levam -nos a adm itir o m êsm o princípio
para as relações privadas, a saber: aquele que trata de subtrair
o delinquènte, ou o devedor, da ação legítim a da justiça priva­
da do lesado, ou do credor, toma parte na in ju stiça e se faz cul­
pado de uma fa lia idêntica (40) E nconlram os tam bém uma
conseqüência déste princípio na obrigação que no processo ro­
m ano assum ia o vindex. Quem intervem com o vindex libera-
lis (5051), isto é, quem , por m eio de um a ação in ten tad a contra o
detentor, quer libertar o indivíduo que se supõe injustam ente
sujeito à escravidão, deve depositar a m ulta im posta à parte ca­
tiva ( sacramentum ) ; e quem , com a m êsm a qualidade, sai em
d efêsa do devedor, assum e a responsabilidade da dívida déste
últim o e, se não ganhar o litígio, deve pagar, a título de pena,
por haver disputado a legitim idade privada do credor, o total da
dívida (31), sem que, por isto, o devedor fiq u e livre da obriga-

(47) M a u r íc io M u l i.e r - J o c ii m u s , G e sc h ic h te ... (H istória do d ireito das gentes na


antiguidade ) , § 71 e § 82.
(48) T ito L ivio , IX, c . 10.
(Í9) Mais tarde, teve contra si ações especiais. Vejam^se, por exemplo, os tí­
tulos: Ne quis eum, qui in ju s vocabitiir, vi cximat (2. 7), especialmente a Lei 5, §
1, e Lei 0 (is qui dcbitorcm vi excmit, si sotvcrtit, retini non liberai, quia pcenam
suam solvit), c o título: De co, per qtieni factum crii, quo minus quis injudicio sistat
(2 . 10 ) .
(50) F e s t ., vindex, qui vin d ica t, quo m inus qui p ren sus ab ajiqn io
teneatur.
(51) Sucede ttmbêm o mêsmo quando, em lugar do vindex, o devedor pretendia
sustentar, por si mêsino, o processo. Como de um certo mòdo era scu pròprio vindex,
se não tinha exito, pagava o duplttm, mas não podia reclamar o sim plum pago por
erro. Se semelhante reclamação fòsse possivel, ter-se-ia sempre podido escapar â.
pena cm dobro pela manas injcctio, bastaria para isso pagar c depois contestar éste
pagamento, porquanto seni esse pagamento, não era possivel a contestação da de­
manda senão por meio do vindex c com o pericnlum dupli. Tal é a razão porque a
condictio indebiti não se admitía nos casos “ubi lis inficiando cresditi in ditplum ” .
10 * R U D O L F VON J H E R I N G

ção. Se, pois, no sistema do processo, o uindex se expunha a


urna pena anàloga, por sua oposição infundada contra um a in­
justiça privada legitima, com m aior razão devera sêr válido, na
época da justiça privada, o princípio de que quem quer que se
opuzésse à vingança do ofendido, participaria da penalidade do
culpado. Se alguém, em razão de um delito público, era des­
terrado, a todos ficava expressamente proibido socorrê-lo, por­
que quem quer que o auxiliasse, incorreria em sua falta, e o
mêsmo, exatam ente, sucedia com quem procurava arrancar o de­
vedor, ou o culpado privado, à sorte que o esperava.
Nada, pois, detinha a vingança do ofendido. Tinha o di­
reito de extrem ar seu rigor, até nos m ais pequenos delitos, ou
os costumes fixavam -lhe limites mais ou menos reduzidos, se­
gundo a diversidade dos casos? E’ o que não poderíamos afir­
m ar. As XII tábuas autorizavam a pena de talião para as le­
sões corpóreas; o devedor e o ladrão ficavam privados da liber­
dade e, em caso de concurso de credores, o devedor podia até ser
cortado em pedaços (52) . Mas o exercício efetivo da vingança
se evitava por m eio do resgate; a pena privada (poena) (53) da
época posterior não era outra cousa senão a fixação déste res­
gate (54) . Quando os bens de fortuna eram tão considerados na
estima do povo, que a sua lesão arrastava o ladrão à pèrda da
liberdade, e para o falido, a pèrda da vida; quando, partindo des­
sas considerações pecuniárias, se chegava até a cominar as mais
graves penas, lícito e também merecido, era trocar os papéis e
converter a pena no pagamento de um a soma em dinheiro. O pre­
judicado renunciava exigir a pena de talião, m ediante o paga­
mento de um prêm io considerável e a sède de vingança ficava
tão acalmada, quando o adversário se obrigava a ceder-lhe aqui­
lo que tinha de m ais caro no mundo, como quando lhe causava
alguns ferim entos graves. Em nossa época atual, o vínculo da
propriedade com a pessoa é infinitam ente m ais suave, que nas

(52) Querer evitar, por um artificio qualquer, os tèrmos in partes secare das lei»;
das XII tábuas, equivale a uma incapacidade absoluta para conbecer o espírito do
antigo direito.
(53) Outros autores (V por ex.. R e i n , Das K rim in alrech t... (O direito pened dos
romanos), pág. 284, e R o b in o > Untersuchungen... (Recordações sàbre a Constituição
•: a história de Roma), tomo I, pàg. 460) já indicaram que p a n a , assim como a pa­
lavra grega , tem originàriamente a significação de resgate; dai certas expressões,
tais conio pcenas dare, solvere, pendere, peter e, exigiré, sumere, capere, que Indicam
tôdas a hipótese, não da aplicação de uma pena, mas do pagamento do ajustado.
(54) Outros autores chegam à mêsma conclusão. Por exemplo, K ö s t l in , Die
Lehre vom m arxl... (A teoria do homicidio e do homicida), páginas 29 e segs., reuniu
todos os casos das penas privadas do antigo direito, que chegaram até nós. Na li­
teratura, já tão rica, sôbre a origem» da composição na vingança privada, que indica
G k ib , L ehrbuch... (Curso de direito penal alemão), tomo I, Tubingen, 1861, pág. 2,
é preciso acrescentar N ie. v o n T o r n a u w , Das mosl. Recht. . . (O direito mussulmano),
pág. 239.
0 E S P ÌR IT O do d ir e it o romano 105

lases primitivas da civilização (õ5). O valor que um individuo, ou


toda uma época, dá ao capital, se determina pelas dificuldades
de sua aquisição. Aquilo que o individuo adquiriu á custa de
seu corpo e de sua vida, ou com o suor de sua fronte, parece
converter-se em uma parte íntima de quem o alcançou. Quem
quer que seja, que detenha esta propriedade, deve pagar o pre­
juízo, e se não puder restituir a soma, seu próprio corpo respon­
de pelo que arrebatou. Soi) este ponto de vista, não causa mais
espanto ver seguir, contra a pessoa, a satisfação do dano, em vir­
tude da lesão pecuniária, como vèr a fortuna do adversário in­
denizar o prejuízo, sujeitando-se a pagar a pena pecuniária em
virtude de um a lesão pessoal. Em vez do dinheiro, os membros
do corpo (in partes secare) ; em lugar dos membros do corpo, di­
nheiro !
Quem não podia prover, por si mêsmo, a m ulta, ou o resga­
te, conservava ' ainda a esperança de ver se seus parentes, ou
amigos, vinham em socorro, esperança que ra ra vez era frustada,
a menos que êle não se tornasse indigno dêsse auxílio. A pró­
pria lei dava importância a essa probabilidade de salvação, me­
nos no processo contra os devedores insolventes, base, todavia,
de um a instituição especial do processo antigo. A lei das XII
tábuas m andava que o devedor apresado por seus credores fosse
exposto, publicamente, à venda, durante três dias de mercado,
afim de vèr se se apresentava algu/ém para resgatá-lo, e a histó­
ria de M. Manlius, no século IV, demonstra que êle salvou por
esta fórma, quatrocentos devedores das mãos de seus implacá­
veis credores (5556). Se o prejudicado não exagerava demasiada­
mente suas pretensões, o pai preferia antes pagar, que consentir
a noxae deditio de seus filhos; e quando o autor do dano pos­
suía igualmente fortuna, preferia sacrificar um a parte dela, a en­
tregar à vingança de seu adversário. Quando seus meios não
eram bastantes, ou quando não se tornara indigno dos socorros
de seus pais, êstes lhes antecipavam o que faltava. Se o preju­
dicado m orria, seus parentes sucediám-lhe na vingança (57) .
Não resolveremos a questão de saber se podiam, também, deixar-
se resgatar da vingança que deviam ao defunto; semelhante res­
gate garantia ao autor da lesão contra a vindicta pública, da qual
fálaremos mais adiante.
A importância do ajuste, não é necessário dizer, era muito
diferente, segundo os casos. A fortuna de ambas as partes, a po­
sição, as relações anteriores, a sède de vingança de uma, o gráu
de insistência da outra, os rogos de pessoas amigas e uma por-

(55) Procuraremos traçar, no segundo sistema, este mòdo de vêr dos romanos,
sua profunda influência sôbre o direito.
(56) T ito L iv io , VI, 20.
(57) Eis aqui uma conseqüência do principio da familia, de que falaremos
no § 17.
106 R U D O L F VON J H E R I N G

ção de considerações, deviam exercer influência determ inante


no acordo. O prejudicado podia, certamente, exagerar suas pre­
tensões, como poderia fazê-lo no processo romano quem devia
determinar a litis a e s tim a tio , por meio de um ju r a m e n tu m in
lite m , mas o próprio interesse o levava a não impossibilitar o
resgate do adversário (5S) .
A opinião pública e os costumes, não eram menos influentes.
Se como se deve admitir, os usos estabeleceram algumas normas
gerais para determ inar a fixação do acordo, segundo a diversi­
dade dos delitos, por exemplo, o quádruplo ou o duplo do dano,
ou um certo número de bois ou de carneiros, ninguém ousaria
afastar-se muito dessa norma, com receio de excitar contra si a
opinião pública. Podemos, facilmente, imaginar a espécie de
ajuste que as duas partes ventilavam, até acordarem sôbre suas
prestações (5859) . A expressão usada para êste acordo era p a ce-
re (606 1), p a c i sci, d e p e c is c i ; o acordo final chamava-se p a c tu m .
A significação originária de p a c tu m não é, pois, a de convention
mas a de p a x f isto é, pacificação das hostilidades, porque o
acordo põe fim á discórdia (C1) .
Convinha, em interesse das partes, que o exercício da vin­
gança privada pudésse, por acordo geral, term inar pelo resga­
te, e os precedentes, que deviam guiá-la para sua fixação, em
cada caso especial, seriam, certamente, muito numerosos. Em
sua origem, para um grande número de delitos, a composição
se deixou inteiram ente a juizo dos particulares; mas, depois, a
autoridade se encarregou disso, e, em vez de pronunciar a pena
de talião, quando uma parte reclamava demasiadamente, ou a
outra oferecia pouco, o próprio juiz fixava a importância. As-

(58) Suponhamos, por exemplo, que fòsse pedido ao devedor, a quem houvesse
sido adjudicado como escravo, o dòbro do que valia; o dobro, por conseqüência, da
venda que estava obrigado a fazer trans Tiberini. Se o devedor era velho c débil,
sua venda devia produzir pouco. A lei das XII tábuas continha uma judiciosa dis­
posição, que determinava e fixava, nos limites mais estreitos (CO dias), o tempo que
o credor podia reter o devedor em sua casa. Ao credor se lhe impedia também ex­
tremar a seu devedor com prolongados tormentos e, por outro lado, o devedor era
obrigado a tomar uma resolução durante êsses 60 dias. Podia, durante èsse tempo,
procurar juntar um resgate equitativo; e, se o efedor, na expiração do prazo, re­
cusasse reccbê-ío, era obrigado a verificar a venda, que podia representar uma soma
muito menor.
(59) No antigo direito escandinavo, intervinha oficialmente um árbitro eleito-
pelas duas parte.«, para determinar a importância do convênio (arbiter, no sentido-
romano primitivo). W ilda, S trafrecht... (Direito penal dos germanos), pág. 20.
(60) A ra iz sá n scr ita c pac (a ta r), da p alavra sá n scr ita paca (cord a) P ott, loe.
cit., tom o I, p á g . 267.
(61) Pactum e acordo, ou convênio, indicam, também, em sua origem, a mesma
idéia — a de acordar, pacem condere. Nunca se deve perder de vista, no Direito
romano, essa idéia originária de pactum, que supõe uma relação pública preexistente
e a desistência di um direito legitimo. Se nunca se a houvesse perdido de vista, mais
difícil de formular seria a falsa teoria da obligatio naturalis, resultante de um pactiwv
no Direito romano novo.
O E S P Í R I T O DO D I R E I T O R O M A N O 107

sim era a pena privada do Direito rom ano. Os usos guiavam


o juiz nêste caminho, para que estabelecesse um a tarifa fixa,
conforme as indicações que antecedem, tarifa que se encontra
em diversas legislações e que é o primeiro passo para a perfei­
ção déste processo. A lei das XII tábuas já prescrevia somas
determinadas para certos delitos; por exemplo, p ara as injúrias
e para algumas espécies de roubo; para outros atos, ao contrá­
rio, só as encontramos no édito do Pretor, v. g r., o fu r tu m m a ­
n ife s tu m . Finalm ente, havia, sem dúvida, razões para renun­
ciar, em certos delitos, a fixação legal da composição, natural­
mente com o fim de dar mais latitude ao juiz e de perim tir-lhe
diminuir, ou elevar, a taxa da condenação, segundo a variedade
das espécies concretas. Éste é o método que parece ter-se se­
guido nos casos de lesões corporais (m e m b r u m r u p tu m ), e que
mais tarde se adotop até para as injúrias, havendo condenado
a prática, a seu respeito, o sistema de p reço 'fix o .
Na época da lei das XII tábuas, o sistema das* penas priva­
das estava ainda em via de form ação. O antigo direito à vin­
gança do lesado era expressamente reconhecido para alguns de­
litos, ainda que estivesse subordinado, quanto ao seu exercício,
ao preceito da autoridade. (Pena de talião p ara o m e m b r u m
r u p tu m , escravidão p ara o fu r tu m m a n if e s tu m ) Em outros de­
litos, ao contrário, a m ulta substituía a vingança. Não temos,
é certo, em muitos casos, testemunhos expressos da existência
anterior da vingança privada; mas podemos reconhecer a su­
cessão real das cousas, pelo fu r tu m m a n ife s tu m e o m e m b r u m
r u p tu m , que fornecem um a indicação preciosa p ara todo o siste­
ma das penas privadas. Brilha, efetivamente, na lei das XII
tábuas, em ambos os casos, a esperança de realizar um acordo
(p a c is c i ) sempre possível (c,>2) ; mas, nem por isso deixam de
subsistir, como últimos recursos, o talião e a escravidão. Na
prática posterior, já não se aplica éste meio extremo (C3) ; o juiz
impõe o acordo, até contra a vontade das partes, que, segundo
o testemunho de G e l l i u s (626364) , se fazia da fórm a seguinte: o juiz
condenava à pena de talião, e quando o defensor q u i d e p e c isc i
n o lu e r a t , ju d ie i ta lio n e m im p e r a n ti non p a r e b a t, a e s tim a ta lite
ju d e x h o m in e m p e c u n a e d a m n a b a t . Verdade é que èsse proce­
dimento, pelo qual o juiz dava por bom, désde logo, o objeto
propriam ente dito da demanda e em seguida o seu preco de esti-

(62) Dispõe, expressamente, respeito a talião: Ni cum eo pacit, talio esto; e sa­
bemos, no entanto, conhecer cm seus justos tèrmos que para o furtum , a lei das XII
tábuas mencionava o pacisci. L. 7, § 14, dc pact. (2. 14).
(63) Póde-se assinalar, no direito alemão, a mesma gradação do talião à re­
paração do dano. Vcja-sc S trobbe, Zur Geschichte... (Sobre a história do direito
convencional alemão), pág. 37.
(6 4 ) G ei .l io , XX, 1.
108 R U D O L F VON J H B R I N G

mação, é desconhecido no direito posterior; mas sabemos, por


outros testemunhos, que estava em uso na sua origem (65) .
As penas privadas do Direito rom ano aparecem, segundo o
que precede, como m ultas fixadas pela lei, ou pelo costume, me­
diante as quais podiam e deviam os indivíduos regatar-se na
vingança privada, usada originàriam ente. Esta consideração ex­
plica porque as ações penais, do direito novo, por exemplo, a
actio legis aquilae por deterioração ou destruição das cousas
não se dirigiam contra os herdeiros do autor, ainda quando ti­
vessem por fim a simples reparação do dano. Parecerá estra­
nho que a reparação de um dano pudésse ser apresentada como
um a pena e, nêste ponto, o nosso direito atual separou-se do Di­
reito romano (66) . Mas essa singularidade se explica da m a­
neira mais satisfatória nas considerações que acabamos de ex­
por. A deterioração nas cousas de outrem constitúi um delito
que reclama a vingança privada do proprietário; mas, a vingan­
ça se extinguía com a m orte do autor, porque o herdeiro deste
recolhe todo o seu patrimônio, e, com o patrim ônio, as dívidas
mas não herda querelas nem inim izades. Pois bem; como a
pena se paga p a ra evitar a inimizade, só o autor, e não seu her­
deiro, é que a deve pagar. A conseqüência natural do delito, não
é a obrigação de rep a ra r o dano, mas a vingança privada. Esta,
definitivamente, se converte em um a simples reparação do dano;
porque além da cousa, a personalidade do proprietário sáe igual­
mente, prejudicada e a pena, ou o acordo, que êste último exige,
vem a ser o sucedâneo da vingança e um meio de satisfazê-la
(67) . O Direito rom ano não foi mais além dessa tendência pes­
soal do delito; deixou o lado real no esquecimento (68) .

3. Processo testemunhai. — Importância das testemunhas para a


validez da justiça privada... Hipótese sobre a missão originária das tes­
temunhas (testis — auxiliar) — O testam entum in comitiis calatis.

13. — A condição da incontestabilidade da pretensão, tão


decisiva p ara o bom êxito da justiça privada, póde ser obtida
sem esforço, p a ra todas as pretensões fundadas sobre atos ju-

(65) G a io , IV, § 48: non ipsam rem condemnat, sicut olim fieri solebat. A
idéia do pacto (pacisci) não ficava excluída pela fôrça judicial, porque tinha uma in­
terpretação ampla. L. 6, § 3, de bis qui not. (3 2) : qui jussu prmtoris pretio dato
P ACTUS EST.
(66) O direito ingles seguiu o mesmo caminho: R ü t t m a n n , De engl, e iu ilp r...
<A ação civil inglêsa) .
(67) Dai a brevidade do prazo fixado para as ações penais: “ As grandes vaci-
lações não se podem conciliar com a vingânça, manifestação da conciência jurídica
individual. A vingança deve exercer-se no mêsmo instante” . D e m e l iu s , Unter­
suchungen (Investigações sobre o Direito romano), I, pág. 23. Veja-se, para as dis-
X»osições análogas,- do direito dos povos do Norte, W il o a , loc. cit., pág. 165.
(68) Se o herdeiro do autor de um delito deve restituir o que por causa déste
levou ao seu patrimônio e o transmite, nisso não há mais do que uma conseqüência do
0 E S P Í R I T O DO D I R E I T O R OM ANO 10£

rídicos, pela intervenção, nêstes últimos, de um número sufi­


ciente de testemunhas. A fórma solene, em pregada para èsse
fim, chama-se m a n c ip a tio , quando trata de constituir a proprie­
dade ou outros direitos absolutos, ou n e x u m , se pretende criar
obrigações estritas. No primeiro caso, o ato revestia á fórm a de
um a venda aparente (veja-se o que se segue, voi. Ill), e no se­
gundo, oferecia a fórm a aparente de um empréstimo. Em am­
bos os casos fazia-se um pagamento simulado sob a fórm a ori­
ginária do péso, pelo lib r i p e n s , como, também, a assistência de
cinco testemunhas era necessária. Essa fórma, que chegou até
nós, pertence, evidentemente, a uma época posterior, porque o
lib r i p e n s m arca a época em que já o metal veio a ser instrum en­
to universal das trocas (6d), sendo, por outro lado, provável que
a presença de cinco testemunhas, como representantes das cinco
classes de censitários, provenha da constituição de Servius T u l­
liu s (6 970) . Qualquer que seja, por outro lado, a fórm a mais an­
tiga da m a n c ip a tio , sabe-se que o chamamento das testemunhas
já existia no sistema da justiça privada. Nesta época da for­
mação do direito, a função da' testemunha era m ais essencial e
m ais indispensável que nas fases subsequentes.
Quando o interessado *recorria à justiça privada do chefe
para sustentar um direito adquirido diante de testemunhas, a
estas era a quem devia desde logo pedir o concurso m oral e m a­
terial de sua cooperação de facto, apoio que, segundo parece,
eram obrigadas a conceder. No direito posterior, onde a inter­
venção das testemunhas ficou reduzida a não ser mais que um
simples depoimento, a lei das XII tábuas disse: q u i se s ie r it te s -
ta r ie r f u e r it , ni te s tim o n iu m fa rià tu r, im p r o b u s in te s ta b ilis -

princípio das condições. Ao contrário, c inegável, como afirmámos acima, que o


Direito romano descuidou-se do que concerne ao delito e à necessidade que impõe de
uma satisfação pessoal e moral, sob o ponto de vista da reparaçãoi do dano, isto é,
da satisfação pecuniária e real. Compreendcr-se-á que aqui há uma diferença fun­
damental entre a concepção do Direito romano antigo e a do direito moderno, e quer
sob éste aspecto, êste último realiza um progresso importante. A relação desta parti­
cularidade com o sistema da vingança privada é aqui superficialmente abordada e-
apenas explicando a vingança privada de um só modo. Examiná-la-emos sob outro
aspecto, no segundo sistema, na xocasião em que fizermos o estudo sobre o fundamento-
necessário das obrigações romanas.
(69) Veja II, um outro motivo. O dinheiro, p e c u - n i a , segundo a etimologia, é.
na realidad*?, derivado de p e c u s , objeto dc valor móvel, e que em sua origem subs­
tituiu o gado, que era o instrumento dc troca mais antigo de Roma. Numa época re~
lativamente recente, as multas consistiam ainda em gado; daí peculatos : roubo de gado-
público. Ao lado do gado, achava-se o grão, s t i p s ; dai S t i p e n d i u m ( s t i p c m d a r e ) ,.
soldada. J E s, bem como seus derivados — x r a r i u m , ¡ e s tim a r e — (reduzir a bronze),
isto é, avaliar, o mesmo que a ses m i l i t a r e (sòldo em trigo, reduzido a dinheiro),
e q u e s t r e , h o r d e a r .iu m , relacionam-se com uma época relativamente mais recente.
prestações em espécie são sempre os primeiros instrumentos das transações, assim-
como a troca é mais antiga do que a venda.
(70) Em outros casos, ainda se encontram as cinco testemunhas; por exemplo.,
no abandono da criança difforme. D io k ís io de H a l ., II, 15.
110 R U D O LF VON J H E R I N G

q u e esto (71) . No sistema da justiça privada, reputar-se-ia im -


p ro b u s e in te s ta b ilis , a testemunha que recusasse seu concurso
a tiv o para a resolução do litígio. Digamos, pois, que esta es­
pécie de cooperação eventual era a que se esperava e exigia das
testemunhas; mas, bom será recordar aquí a observação feita
anteriormente, de que os casos em que era preciso chegar a vias
de facto, eram muito raros, porque a força moral e física que
dava ás pretensões do interessado a assistência das testemunhas,
impedia, em seu germen, inúteis tentativas de resistência...
Assim, pois, temos que demonstrar a seguinte proposição:
a testemunha, nos tempos antigos, assegurava de antemão seu
concurso m oral e m aterial à parte interessada, ou para dizê-lo
em uma palavra, te stis eqüivalia a f ia d o r (7273) .
Na época em que a parte re a liz a por si seu direito, a situa­
ção e missão das testemunhas chamadas, foi certamente diversa
daquela que teve quando o juiz tomou a si o encargo dessa rea­
lização. Nêste último caso, do mêsmo mòdo que quando a tes­
temunha havia presenciado o ato de uma fórma acidental, sem
ter sido chamado para isso, bastava somente cingir-se a d e p ô r
sobre o que presenciara. Não se trata aqui senão do que ela
s a b e , que é, justamente, como o direito germânico denominava a
testemunha : — a qu e sa b e (7Z) . O contrário sucede, quando, em
vez de depôr e de intentar ação, precisa agir. A »testemunha
chamada não correspondia á confiança que se lhe outorgava, se
se restringisse a depôr; a verdade, da qual devia dar provas,
consistia na sua força física. O v e r d a d e ir o {w a h r ), segundo
a eimologia da língua latina, como, também, da alemã, é o que
se prova ou afirm a {b e w a h r t), o que está garantido {g e w a h rt)
(74) ; a verdade é aquilo a que se responde. Se tal a noção ori-
(71) G e i.liu s , XV, 13, 11. O castigo de intcslabilidade marca o último gráu da
deslealdade c deshonra; o intestabilis morria para as relações. G e l l i u s , VII, 18, Adco
'ntestabiles inuisosque fuìsse, ut teedium vitfe ceperint necemque sibi consciuerint.
A testemunha acidental não tem nenhuma obrigação c pôde recusar o se testemunho,
subtraherc se, unde et a i .l j g v t i appcllontur) e comete, recusando o seu testemunho, o
mas a testemunha rogada é uma pessoa dc confiança: alligatus ( I s i o o r i, Orig., V,
28, testes qnos quisque sibi alligai, nc cui sit postea liberum aut dissimulare m it
subtrahere se, unde et a l l i g a t i appellantur) e comete, recusando o seu testemunho, o
mais pérfido abuso dc confianca.
(72) Os nrestos do direito Inglês ofereccm-nos um paralelo interessante: as tes­
temunhas convertein-sc em juizes (G u n d e r m a n n , nota 2G) ; o que prova bem como a
distância que existe entre o simples testemunho do direito e os meios de cooperar para
asua realização, é fàcilmente transposta, segundo as circunstâncias. Veja-se, tam­
bém, a relação que existe no antigo direito alemão entre a caução e as testemunhas
(S tobüe ., na Hevista de Jhering, tomo XII, pág. 150).
(73) No dialeto alto-alemão antigo, gewizo (aquele que sabe), kiwizida,
g i w i z n e s s i , g e w iz c G f (testemunho); no anglo-saxão, g e n i t a ; em escandinavo, v i t u s (tes­
temunho). O gótico v i t v o d s (testemunha) tem, também, analogia com v i t a n (saber).
G rim m faz derivar as palavras g e z iu g e , z i u c , etc. (testemunha) do antigo dialeto alto-
alemão médio e c baixo alemão g e tü g c , de z i h c n , atrair, a s s u m i r .
(74) Wahr (em alemão) e verus derivam-se da raiz sánscrita wri (cobrir, de­
fender) ; dai, também, o gótico varjan (defender), o polaco wara, wicra, o liiuãnio
O E S P Í R I T O DO D I R E I T O R O M A N O 111

b in ària da verdade, o prim eiro dever da testem unha é c o n firm á -


Jtt (75*) . Seria covardia sua não seguir aquêle que solicitou seu
auxílio para reclam ar um direito e cobardía abandoná-lo, quan­
do encontra resistência. Precisamente era com o fim de contri­
b uir para a realização do direito que tinha convicção de possuir,
que a parte era cham ada; não podendo fazer valer melhor seu
direito que com a presença de terceiros. De quem esperar melhor
prova, senão do homem que está, mais que nenhum outro, con­
vencido do direito de que se trata? T e s tis , segundo a etimolo­
gia, quer dizer a q u ê le q u e a ssiste (77) .
Assim é que vemos, na luta simulada da r e w in d ic á io , as
partes acompanhadas de seus assistentes ( s u p e r s tiie s ). E se
•isto parecia necessário, nessa ficção, ainda mais era, igual­
mente, no exercício ativo da justiça privada. A nenhum outro
era mais imperiosamente imposto o dever de secundar as partes,
que ás próprias testemunhas do assunto, que dava lugar àquela
justiça privada. Por isso, aparecem, dêsde o início do litigio,
c, apenas êsté se entabula, são chamadas, como testemunhas, a
contestar (c o n te s ta n , daí o nome déste ato — litis c o n te s ta tio ) .
E por que? Não eram, efetivamente, necessárias testemunhas
privadas para um ato que se realizava perante o Pretor (in ju r e ) ,
senão que se as citava para garantir outro ato perante o mesmo
Pretor; por exemplo, na c o n fe ssio in ju r e , na in ju r e cessio , etc.
T ais testemunhas, são, pois, os a ssiste n te s da justiça privada,
qué, nêsse momento, acompanharam as partes à presença do
Pretor.
A testemunha do direito antigo, cuja presença se conservou
por muito tempo na m a n c ip a tio e ainda sobreviveu na fórm a do
testamento do mesmo Direito romano mais novo, é um a te s te ­
m u n h a so le n e . Sua intervenção constitui a condição essencial
do ato, no qual toma parte como co-autor e, como tal, deve ser
chamado a participar dêle, depois de ter declarado consentir nes­
ta participação. Quem esteve presente ao ato, sem ter sido cha­
mado, não é um a testem unha solene, por m ais que reúna con­
dições de poder d ar testemunho digno de fé. O mesmo sucede
com as pessoas do sexo feminino; merecem inteiro crédito, mas
lhe falta a força física do homem, por meio da qual confirma,
em caso de necessidade, suas palavras; sua fraqueza inhabili-
ta-as para prestar declarações e se as excluía da tutela, que exi-

wer-tas, o que est?' protegido, garantido e confirmado c verdadeiro. Vej P ott ,


loc. cit., tomo I, pág. 223.
(75) Igualmente, o dever imposto antigamente às testemunhas no tcslamentum
per ar5 et libram, não é fari, mas testimonium p e r h ib e r e .
(7t>) Na primeira edição, procurámos justificar a ctimilogia de testis, pela pa­
lavra tegere, mas esta etimologia não 6 sustentável e preferimos adotar a de Dópp,
que L a n c e impugnou no exame deste volume (nota C) ; segundo esta etimologia, testi*
é uma duplicação de sta . Testis é, pois, o assistente, como os superstites. Antistes
explica-se da mesma fórma.
112 R U D O L F VON L H B R I N G

già também, nos tempos mais antigos, a força física, como qua­
lidade daquêle que a exercia. No testemunho solene importa,
pouco ser digno de fé; assim, os interessados pódem apresentar
seus próprios parentes como testemunhas e, no direito novo, até
o testamento, por exemplo, é válido quando as testemunhas cha­
madas são todas irm ãs do herdeiro instituido (77789) . Todas estas-
proposições não concordam com a idéia de que o valôr da tes­
tem unha resida n o q u e sa b e, mas explicam,.segundo o nosso pon­
to de vista, que a testemunha do direito antigo era obrigada ã
garantir o ato em que intervinha.
Confirma a hipótese, que acabamos de desenvolver, o te s -
ta m e n tu m in c o m itiis c a la tis. Não se está de acordo sobre a
questão de se, nesta espécie de testamento, o povo votava, ou
se não exercia mais que as funções de testem unha (7S) . Em apoio
desta última opinião, pódem citar-se as expressões te s ta r i, te s ta -
m e n tu m , etc. (70), supondo que estão baseadas sobre a noção do
testemunho ordinário; mas, ao nosso vêr, ié preciso intervir ò ar­
gumento e dizer: te s tis , te s ta r e , etc., tiveram nos tempos anti­
gos significação distinta, porque é impossível adm itir que todo
o povo romano h a ja desempenhado o papel de testem unha or­
dinária, na confecção do testamento. Que necessidade havia
de chamar, como testemunha, todo o povo com o único“fim de
tornar certo e m anifesto um determinado facto? Em verdade,
não se explica que povo tão prático usasse de um processo tão
incômodo, tanto p a ra o público como p a ra o testador, somente
com o intuito de conseguir o que se poderia obter simplesmente
com o concurso de um pequeno número de testem unhas. (Como
os comícios só se reuniam duas vezes por ano, podiam ser cha­
madas outras testemunhas, em caso de urgência, ou quando a ne-

(77) A exati ão do que acabamos de diggr, foi combatida em uma obra recente.
Se o nosso critico tivesse refletido na diferença que existe entre parentes (só nos
ocuparemos agora dêstes) e as pessoas submetidas à patria potestas, poderíamos dis­
pensar todas as suas explicações.
(78) Os partidários da primeira opinião tornam-se, cada vez mais numerosos, e
recentemente obtiveram a importante autoridade de T h . M o m m s e n , Rom. Gesell., (His
tôria romana), t. I, pág. 156, 4.a edição, que designa muito exatamente èsse testa­
mento como um privilégio da ordem legal de suceder. Parece que os adversários
desta opinião não compreenderam o péso das razões cm que se funda, c os que in­
vocam, por sua vês ,a outra para justificar a sua, são tão superficiais corno débeis: o
último defensor que encontraram (L. L a n g e , Rom. Alterili., Antiguidades Romanas),
tomo I, 2 .a edição), não foi mais feliz. B e c k e r , Handbuch., (Manual de antiguidades
romanas), II, pág. 309, se contradiz, deixando de um lado o direito de decisão do-
povo e afirmando, por outro, que “se quiz por meio de publicidade prevenir qualquer
espécie de contenda que pudesse surgir depois da morte do testador, em vez de se
produzir na própria reunião do povo” . Logo aqui se reconhece implicitamente que,
no caso de uma semelhante querela, o povo pudésse recusar sua aprovação.
(79) Por exemplo, D e r n b u r g ( o velho), Beiträge, (Contribuições para a história
do testamento romano), pág:*. 16 e seg.
0 E S P Í R I T O DO D I R E I T O ROM A N O 113

cessidade obrigava a conclusão de um negócio. P ara que fazer


esperar por uma simples testemunha durante um ano inteiro?
Mas não, o povo tinha que dar alguma cousa mais que um
simples testemunho; não se limitava somente a escutar, devia
d ar o seu voto; o testamento era aprovado por um a le x , o mês-
mo que a a rro g a tio , com a qual tinha tanta sim ilhança e p ara
a qual se exigia expressamente essa form alidade (80) . A idéia,
de que o testamento é um a le x , conservou-se no direito posterior,
sob muitos aspectos. Dirige-se às testemunhas testament árias,
como ao povo reunido p ara fazer as leis, um a r o g a tio ; o ato do
testador, chama-se le g a r e (81), as disposições do testamento de­
vem estar redigidas sob um a fórm a im perativa, e em seus efei­
tos m ateriais, como provaremos no segundo sistema, revestem
um a autoridade que só se encontra nas leis e nos decretos do
povo (82) . Assim, o direito antigo, por dous caminhos diferen­
tes, vê deduzir a mesma conseqüência. Dêsde logo, atendido
o princípio de família, a presença das testemunhas é um a m edi­
da de segurança do direito das g e n te s contra a arbitráriedade
das disposições de últim a vontade (ponto que só poderemos es­
tudar no § 17) ; e no que tóca ao princípio subjetivo, que aqui
se trata, sé um a medida reclam ada como de próprio interesse do
testador. A nenhum ato melhor conviém a garantia de todo o
povo, que ao testamento, em vez da de simples testemunhas pri­
vadas. Efetivamente, o testamento, mais do que qualquer ou­
tro ato, abrangia grande parte de interesses, não somente de sim­
ples particulares, senão de todas as g e n te s, pelo que sua refor­
m a encontrou oposição mais poderosa que outro qualquer ato.
P o r outro lado, o testamento oferece a particularidade exclu­
siva de que sua execução é posterior á m orte de quem dispõe,
não exprimindo m ais que a vontade p a s s a d a de quem, n o p r e ­
s e n te, dela carece; a vontade reivindica, por isto, um a força
obrigatória que ultrapassa os limites de sua ação natural. Por
lícito que hoje nos pareça, como os próprios romanos a julga­
ram mais tarde, a liberdade de testar não lhes pareceu natural.
Muitos povos não pudéram nunca se elevar até esta idéia e con­
servaram sempre a sucessão a b in te s ta to . O critério jurídico dos
antigos romanos, pela sua organização especial, poderia encon­
tra r a p r io r i o que esses povos não chegaram nunca a compreen­
der naturalm ente? Não; a idéia de que nos ocupamos, a influên-

(80) G e ll., V, 19, p e r p c p u li ro g a lio n e m ; indica as fórmulas da r o g a tio .


(81) Por exemplo, na célebre disposição da lei das x n tábuas: , u ti le g a ss it d e
p e c u n ia tu tela u e suse r e i ; le g a re quer dizer aqui legem f e r r e . A significação desta
expressão, como sabemos, veiu a ser mais tarde muito limitada.
(82) Chamamos a atenção sobre dois pontos, à guisa de exemplos. O legatàrio
adquire a propriedade da cousa legada ip s o jure, sem tomar pòsse, o que não sucede
nunca senão nas concessões feitas pelo povo ou por seus mandatários. Ainda mais,
todo ato jurídico do antigo direito, produz logo os seus efeitos. O testamento, a
contrário, dispõe como uma lei sobre relações de direito futuro. III, 1, 169-17, § 53.
IH R U D O LF VON J H E R I N G

cia que a força física exerce sobre o direito, torna verosímil que
os romanos também considerassem a extensão subjetiva mais
além da existência da pessoa, como um princípio inadmissível e
estranho ao direito subjetivo. Mas como a rigorosa conseqüên­
cia do princípio da familia criava, sem. dúvida, a necessidade das
disposições de última vontade e im punha o testamento aos ro­
manos, — segundo veremos no § 17 — era muito simples impe­
dir os litígios, como motivo da validez de um ato de última von­
tade, colocando éste ato sob a garantia do povo, isto é, ditando
uma lei para confirmá-lo. Como em qualquer outra deliberação,
fazia-se uma rogatio ao povo e êste, sendo chamado a votar, na­
tural é que pudésse tanto recusar, como conceder esta confirma­
ção. O testador obtinha, assim, a certeza da execução ulterior de
sua vontade, sem dúvida, não garantida somente porque as teste­
munhas fossem numerosas, no ato tão importante em si, e tão
discutível em direito, como o testamento.
Ao testemunho in comitiis calatis sucedeu mais tarde o tes­
tamento per aes et libram; isto é, revestido de fôrmas da m an-
cipação. Significa isto que já se houvesse abandonado a idéia
originária, de que o testamento devia ser garantido pelo povo?
Se as cinco testemunhas da mancipação são, como geralmente
se admite, os representantes das cinco classes censitárias do povo
romano, nêste caso, o testamento por emancipação permanece
fiel à essa idéia originária e sua eficácia reside na aprovação do
povo, por meio de seus representantes.
É evidente que èsse carater de representantes do povo, que
se atribúi às cinco testemunhas, adquire grande verossimilhança
na existência de um caso, no qual prova que ocupam o lugar
de todo o povo. A idéia de que as cinco testemunhas
representam o povo, leva-nos a deduzir que a mancipação (83)
é o meio mais fácil de dar aos atos jurídicos o cunho da garantia
pública. E’ provável que na antiguidade se tivesse o costume
de assegurar os atos mais im portantes éntre vivos, com a pró­
pria proteção do povo, que se concedia aos testamentos; mas,
seja como fôr, o certo é que os direitos criados pela mancipatio,
fundem-se na autoridade do povo e podemos considerá-los como
públicamente garantidos (84) .

(83) Assinalámos mais acima, que o ncxum contém uma aplicação da emanci­
pação nas relações obrigatórias, pelo que é inútil mencionar, aqui, de um mòdo especial.
(84) B e t h m a n n H o l l w e g , Der Civilprozes, (O processo civil do direito comum),
t. I, 18G4, pág». 157. Pronuncia-se igualmente pela opinião de que, por meio das cinco
testemunhas, que representam as cinco classes do povo, o âto em fórma de manci­
pação se acha colocado sob a autoridade popular. Existe pouca difernça entre dizer,
como B b t h m a n n , a transferência da propriedade tem lugar sob a fé pública e se
funda no testemunho popular; ou dizer conosco, estava colocada sob a garantia d>
povo. Quem péde o testemunho do povo; procura um fim mais elevado que o que
hoje temos em vista, no chamamento de testemunhas. Desejamos que isto não se
perca nunca de vista, quando se critique a nossa opinião.
O E S P Í R I T O DO D I R E I T O R O M A N O 115

Se o que acabamos de dizer é exalo, o cham am ento das tes­


tes, a todos os atos em fórm a de mancipação, não tem sómente
por fim fazer participar as testemunhas deste ato, senão fazen­
do intervir, por meio delas, todo o povo. A violação, a lesão de
um direito equipolente, a resistência à injustiça privada do in­
teressado, fundada sôbre esse direito, são por conseqüência,
ofensas ao povo romano e atentados contra a órdem jurídica
estabelecida. Mas, o direito será sempre evidente, em todos ês-
ses casos? Sim; porque o devedor, que está obrigado, na fórm a
do nexum , a restituir a soma que recebeu, ou que reconheceu
dever, pronuncia sua própria sentença. Na mancipatio, ao con­
trário, o direito não depende sómente do ato, senão, também, da
propriedade do constituinte. E’ possível que êste haja furtado
a cousa e que o titular putativo do direito se ache em presença
do verdadeiro titular do direito, ou de um titu lar putativo como
èie. Por uma e outra parte, representar-se-ão as cinco testemu­
nhas que devem atestar o ato da mancipação (superstites) , Ha­
verá motivo, neste caso, para se recorrer à justiça privada? Se
assim fosse, não passaria de um puro jogo de violência, pelo
qual o mais forte tudo venceria. Nêste caso é que a autorida­
de intervem na luta para a fazer cessar (m ittite ambo homi­
nem) ; a colisão física (manum conserere) cessa, com o princí­
pio da dem anda (§ 15).

4. Fôrmas e extensão da justiça privada legal. — Fôrmas solenes


da justiça privada: a manus injectio e a pignoris capto, — Controvérsia
jurídica sobre sua legitimidade (Processo ofensivo e defensivo). — A jus­
tiça privada desprovida de fôrmas.

14. — A justiça privada apresenta-se-nos, no antigo direito,


sob um tríplice aspecto: solene, quando ligada à observância de
certas form alidades; sem fôrm as, quando não se exige nenhu­
m a; e, finalmente, como ato puramente aparente, quando só se
verifica pela fórma.* A prim eira dessas manifestações, que (as­
sim como a terceira) desapareceu por completo no direito novo,
será o objeto principal das explicações que se vão seguir. Cin-
gir-nos-emos às suas duas espécies principais: a manus injectio
e a pignoris capio, prescindindo dos atos de menos importância.
A aparência exterior dêsses atos é universalm ente conheci­
da. A manus injectio consiste em pôr a mão sobre a pessoa do
devedor, a pignoris capio, na apreensão de seus bens; a primei­
ra era, conseguintemente, um ato de execução pessoal; a segun­
da, um ato de execução real. Ambas estavam submetidas a
certas condições e a certas fôrmas, sem interesse u l t e r i o r para
nós. Ha outro ponto, ao contrário, sôbre o qual não se fixou a
atenção e merece que o examinemos, por essa razão, mais aten­
tam ente.
116 R U D O L F VON J H E H I N O

As descrever o antigo processo da legis actiones, G aio (IV„


12) enum era cinco, espécies (modi quibus lege agebatur), entre
as quais cita a legis actio per manus injectionem e per'pignorisi
capionem. Se não fossem mais que atos solenes da justiça priva­
da e esta não pudésse conduzir a um processo judicial, a classi­
ficação que as coloca na mêsma linha que os outros modos de
proceder, não poderia, ao nosso vêr, subtraír-se à censura de en­
cerrar um grave erro de lógica. Uma apreensão extra-judicial
não póde nunca ser considerada como um caso de processo, e a
execução de um julgam ento por manus injectio não póde cons­
tituir um novo litígio.
Nossa ciência, que saibamos, não se deteve ante objeção tão
grave, ou, pelo m enos, não fez nenhum esforço p a ra destruí-la.
A legis actio per pignoris capionem, especialmente é considera­
da por todos como um a espécie de justiça extra-judicial, que
não deu nunca lugar a um processo (8586) . O estudo que se segue,
tem por fim fornecer a prova de que as duas legis actiones, d e
que se trata, eram , na realidade, verdadeiras espécies de pro­
cesso, e não já de um a fórm a absoluta, como as três outras, se­
não condicionalmente, p a ra o caso em que o direito do credor,
ao exercer a j^ustiça privada, fòsse controvertido. Surgia, nesse
caso, um a dem anda, na qual o credor tinha a estabelecer o di­
reito que se lhe contestava, e justificar o ato que, por sua própria
vontade, realizára. Fóra, porém, dessa hipótese, as duas espé^
cies de processo não podiam ser conhecidas.
G aio (IV, 21 — 25) expressamente o diz, com relação à m a­
nus injectio. Quando o credor consuma éste ato sobre o devedor,
no próprio lugar em que o encontra, deve conduzí-lo ante os jui­
zes (8e), nao como se adm itiu, para que o Pretor lh’o adjudicas­
se (87), senão porque a decisão definitiva sobre o processo ul-

(85) P u c h t a , Cursus, (Curso de instituías), § 162, § 25; K e l l e b , Röm. Ciuilpr


(Processo civil romano), § 20*; R u d o r f f , R. Rcchtsgesch, {História do Direito Romano)>
§ 25. Conseqüente com esta idéia. Bethmaxn H o lew eg , l. c ., pag. 90, cxclúi inteira­
mente a pignoris capio do sistema do processo antigo, e a examina \de -acordo com-
a justiça privada.
(86) Vejam-se os tèrmos da lei das XII tábuas, citadas por G e l l i u s , XX, 11. 45 1
out quis endo in eo jure vin dicit. (B r u n s , Fontes ju ris. Rom., pág. 16).
(87) A lei das X n tábuas não fala de uma adição do magistrado, diz somente r
ni judicatum facit aut quis endo eo in jure vindicit. d e c it o ; e G a io , IV, 20, diz igual­
mente: qui vindicem non dabat, domum ducebatur ab adore et oindicebatur; expre*;
sa-se da mêsma fórma no § 25, sem mencionar a sentença do Pretor. Deixamos A
apreciação dos nossos leitores julgar se ante autoridades tão célebres, a informação
de G e l l iu s , XX, 1. 44: ad< Prsetorem ducebantur et ab e o ... cCddicebantur, merece ser
lomada em consideração. B e t h m a n n H ollw eg , loe. cit., pág. 118, pergunta: Mas,
a que vem èsse in jus ducere, se o demandante não tem necessidade de fazer reco-
nhecer seu direito pelo Estado? Vcja-se a resposta cm a nota precedente. O vindex
não póde apresentar-se senão o seu in jure e como toda a meenus injectio deve deixar
evidente a possibilidade de que aquele intervenha, a decisão definitiva não póde, pois,
dar-se senão in jure. Isto prova o nenhum fundamento da distinção feita por èsse
autor (pág. 160) entre judicalus e nexus.
O E S P Í R I T O DO D I R E I T O RO M ANO 117

terior, só podia ter lugar perante a justiça. Se o devedor se


subm etia voluntáriamente, a justiça não tinha que intervir. O
-credor levava-o para sua casa, sem que lhe fosse necessária a
perm issão da autoridade. Por que, pois, esta permissão era exi­
gida? O devedor era confesso e sabia a sorte que lhe esperava.
Mas, podia suceder que o devedor opusesse resistência á
m a n u s in je c iio , não um a resistência de facto, mas de direito,
isto é, contestando as condições exigidas para exercer a m a n u s
in je c tio . Podia, por exemplo, negar a existência, ou o valôr da
-dívida e increpar de inobservância o cumprimento dos prazos
legais; podia, em suma, contestar a le g itim id a d e da ação de. seu
credor. Nêsse caso, era preciso saber, segundo a lei das XII tá­
buas, se havia alguém que quizesse sustentar o processo, ocupan­
do o lugar e a posição do devedor. Êste não era admitido como
parte na causa; o processo principiava logo com a presença de
seu representante, o v in d e x . O u in d e x detinha a execução do
credor; de sorte que, se perdia, era passível de um a pena, igual
á do devedor e sim ultaneam ente com ele; donde se conclúe que
representava, no litígio, o papel de demandado. Se não se en­
contra v in d e x , a demanda, por parte do devedor, ficava sem
efeito e o credor levava-o, como no caso acima indicado. O ri­
gor deste regimen não tinha a severidade que se lhe atribuia.
Aquêle cuja causa era defensável e que sabia convencer seus
amigos e seus parentes da liquidez de seu direito, não tinha di­
ficuldade em achar um v in d e x , porque era dever de honra, em
semelhantes circunstâncias, ajudar o parente oprimido (§ 17).
Se, entre esas pessoas, o devedor não encontrasse ninguém que
tivesse conhecimento suficiente do direito para dirigir a conten­
da, não lhe era difícil achar uma pessoa capaz d d fazê-lo, con­
tanto que se lhe abonasse o risco que pudésse correr, asseguran-
do-lhe a quantia necessária para garanti-lo, na responsabilidade
assum ida. Só no caso em que o demandado carecesse de recur­
sos para assegurar o concurso de um v in d e x , ou quando não pu­
désse determinar seus parentes, ou seus amigos, a se encarrega­
rem da causa, via-se privado de todo o meio de defêsa. Mas,
pronunciava-se a sua condenação, precisamente porque não po­
dia encontrar alguém que ocupasse seu posto, nem ao menos en­
tre aquêles a quem o uso e a honra obrigavam a sustentá-lo, se a
causa fòsse justa? As leis posteriores suavizavam o processo ro­
mano, em certos casos, perm itindo ao demandado m a n u m s ib i
d e p e lle r e , isto é, ser êle próprio o v in d e x (m a n u s in je c tio p u r a ) .
A introdução desta nova fórm a de processo e a conservação do
nome que a designa, seriam inexplicáveis se não se houvesse
posto como salvaguarda o carater essêncial do processo origi­
nário. A pena que recaia sobre o v in d e x desaparecia; o demati-
118 R UD OLF VON J H B R I N G

dado, ao assumir o direito de ser o seu próprio v in d e x , assumia


também a responsabilidade (ss).
Resulta do que precede, que não se devia tratar de uma le g is
a c tio p e r m a n a s in je c tio n e m , como meio de processo, senão
que o demandado, assistido, ou não, de um v in d e x , impug­
nava a legitimidade da m an u s in je c tio . Só então intervinha o
Pretor, tendo lugar um debate e um a decisão judicial. Nada
disto se realizava se não houvesse litígio; a m an u s in je c tio era
então simplesmente um ato solene de justiça privada. Seria,
talvez, suposição gratuita afirm ar que, quando empregavam os
antigos jurisconsultos essas expressões, não tinham em conta
senão o prim eiro caso? No exposto por Gaio, v in d e c e m d a r e r
q u i p r o se c a u sa m agere so le b a t, refére-se evidentemente ao pro­
cesso normal, que depende, em primeiro lugar, da m a n u s in je c ­
tio ; e em segundo, fala do d o m u m d u c i e t v in c ir i e nem se quer
o menciona na m a n u s in je c tio p a r a .
A necessidade desta distinção entre a m a n u s in je c tio , com a
espécie de processo, e como ato solene de justiça privada, é tan­
to m ais im portante, quanto as expressões m a n u s in je c tio e m a ­
n u s in jic e re são em pregadas frequèntem ente, tanto por êsses au­
tores com o por outros juristas, exclu sivam en te no segundo sen­
tido; sôbre tudo, quando se trata de escravos (S9) da v in d ic a tio
in s e r v itu te m e do exercício de alguns outros direitos, — casos,
todos nos quais se tem debatido, com razão, a existência de um a
le g is a c tio (no sentido de um processo ju d icial) (8
8990). Para o ob­
jeto, de que nos ocupam os, êsses casos de aplicação, oferecem ,
a vantágem de assinalar o dom ínio da m a n u s in je c tio , com o ato
legalm ente autorizado da justiça privada e não o da execu ção
de créditos pecuniários, que lhes designa Gaio, loc. cit. (91) .
Segundo a órdem das idéias do direito antigo, três espécies
de dívidas incontestáveis autorizam o emprego da m a n u s in je c ­
t i o : — no caso de créditos estabelecidos p e r aes et lib ra m (n e-

(88) Veja-se, também, K eller , C ivilp r... (Processo civil), § 19, e B e t h m a n k


loe. cit., pág. 1G3; R udo rff , R. Rcchtsgesch. . . (História do Direito romano) „
H o llw eg ,
II, § 24; G a io , IV, 23, cita, como exemplo da manus injectio pura, a lex Mareia adversus„
feneratores e a lex Furia testamentaria, leis que cominam expressamente, uma pena
contra o litigante temerário (pena que se eleva até q quádruplo), III, 105. Esta pena,
designada mais tarde pela expressão lis inficiando crescit in duplum, foi também pro­
duzida cm casos em que a manus injectio não tinha jámais aplicação.i
(89) Vejam-se numerosos exemplos em B r i s s o n , de form., V, c . 19. Póde-se aqui
consultar S é n e c a , de constant.., c. 5: bona, in quee noi** est manus injectio, e de vita
beata, c. 23: nìhìl quo manus injiciat. V. os textos sôbre a manus injectio dos es­
cravos, em R u d o r f f , loc. cit., II, § 24.
(90) R udo rff, loc. cit.
(91) Vcja-sc, no mésmo sentido, a extensa definição de S e r v . ad Vine., X, 419r
manus injectio dicitur, quoties nula jndicis auctoritate expectata rem nobis debitant-
vindicamus.
O E S P Í R I T O DO D I R E I T O R O M A N O 119

x u m ) i*2), entre os quais, tanibém, se com preendia o legado


(adiante veremos outro caso suposto) ; quando se tratava de um
crédito reconhecido nela c o n fe ssio in j u r e ; e, finalmente, fee
um juiz autorizava, desse mòdo, a execução.
Segundo as nossas idéias atuais, a decisão judicial devia ser
colocada em prim eiro plano, porque, p ara nós, é a condição na­
tural de toda a execução. Os outros casos de m a n u s in je c tio
se nos m ostram somente como atos, aos quais se atribúe a auto­
ridade de decisões judiciais. Ao nosso vèr e também aos olhos
dòs jurisconsultos romanos da época clássica, a concepção é tão
peitf hitamente exata, que êstes dão a m esm a im portância ao
juram ento e à confissão, como à sentença do juiz. Mas trans­
portar esta concepção ao Direito rom ano antigo, parece-nos cons­
tituir um êrro profundo; a decisão do juiz e a confissão, no di­
reito antigo, achavam-se precisamente em relação invèrsa (°3)
A decisão do juiz baseava a sua autoridade no facto de a haver
o demandado previm ante reconhecido como obrigatória. Longe
de que a parte fizesse legitimar direta ou indiretamente, pelo
juiz, seu direito, na m a n u s in je c íi, era o juiz, ao contnário, quem,
como veremos mais adiante (§ 15), recebia por completo das
partes as atribuições de sua competência.
Ademais, aplicava-se a outros casos a m a n u s in je c tio ? A
questão é discutível. Vem-nos à idéia, em prim eiro lugar, o
caso do juram ento (°4) . Se pudéssemos decidir, de conform ida­
de com o conceito dos jurisconsultos rom anos, posteriores, que
assimilavam o juram ento ao julgamento, responderíamos afir­
m ativam ente. Os termos a e ris c o n fe s s i dão, do mêsmo mòdo,
um argumento tirado da lei, para o juram ento prestado in j u r e ;
com efeito, quem prom etia pagar, sob a condição de seu adver­
sário prestar juram ento (*93495)¿ devia ser considerado co n fe ssu s,
um a vez que esta condição se cum pria. Não é duvidoso, além
disto, que, pela confissão judicial, se podia, não somente reco-

(S2) Remetemos, para o demais aos Manuais da história do Direito romano. A


lei das XII tábuas reconheceu o nexum como gerador de uma obrigação jurídica (si
nexam faxit mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ju s esto) ; só menciona outros
dois casos (aeris confessi rebusque jure judicatis), a propósito da manus injectio. A
menos que se quizesse admitir, erróneamente, que no primeiro caso as modalidades de
execução, e, ainda, os dies justi, por exemplo, çe deixassem, inteiramente, ao mútuo
acordo das partes, é preciso observar nas palavras aeris confessi que se alude ao nexum.
(93) E’ um êrro, ao nosso vêr, querer deduzir da opinião de G a io , IV, §§ 21-23,
que, a exemplo da manus injectio judicati, qualquer outra manus injectio se achasse,
no antigo direito, pro judicato. Com efeito. G a io cinge-se a expôr species da mdnus
injectio e de suas imitações e, a estas, chama pro ju dicato; mas não fala cm nenhum
outro lugar de outros casos de aplicação da manus injectio no antigo direito, entre os
quais figurava o nexum, que perdia logo tôda importância prática.
(94) Em sentido negativo, veja-se D u d o r f f , Z e itsc h ... (Revista de jurisprudência
histórica), XIV, págs. 347 c scgs., e a História do Direito, loc. cit. Em sentido
afirmativo, veja-se a primeira edição alemã desta obra.
(95) Vejam-se os textos citados em a nota 112.
123 R U D O L F VON J H E R I N G

iuhecer uma dívida existente, senão até criar um a que não exis­
tisse (9e) . A a c tio a u c to r ita tis é outra cousa duvidosa que se
quiz juntar á m a n u s in je c tio (9697) . Quem vendia e mancipava
urna re s m a n c ip i , respondia, em caso de evicção, pelo dobro do
préço da venda. A circunstância de que esta ação tendia ao
duplo (989) , a p r io r i , e não somente em conseqüência de um a ne­
gativa, e que exigia como condição o pagamento e f e tiv o do pre­
ço da venda, que devia ser provada, repudia, ao nosso vêr, toda
idéia de m a n u s in je c tio . Se se quizesse aplicar a m a n u s in je c tio
nêste caso, a im portância, já dupla, da condenação, devia dupli­
car-se outra vez, cousa tão inverosímil como infundada. Muito
m ais certo setia ju n ta r a pena do dobro à idéia dos fu r tu m n ec
m a n ife s tu m ; efetivam ente, o devedor trata de subtrair ao coieh
prador o preço da venda.
A lei das XII tábuas autorizava também a m a n u s in je c tio ,
com relação a quem recusava dar curso ao in ju s v o c a tio , con­
tra si dirigido. Seria esta a m a n u s in je c tio , no sentido acima
indicado? ( " ) . Nesta hipótese, o demandado deveria ser con­
siderado como confesso, ou condenado, e não poderia intentar o
processo senão com o auxílio de um v in d e x , pelo mòdo já indi­
cado. A m a n u s in je c tio demonstra, aqui, somente a aplicação
da força física? (10°) . Em favor da prim eira opinião, póde sus­
tentar-se que era necessário com inar um a pena contra semelhan­
te resistência (101) . Efetivam ente, se esta ficasse im pune, o de­
m andado poderia sem pre tentar subtraír-se à in ju s v o c a tio e
im pedir, por isso mesmo, que se iniciasse um a ação. De resto,
causar-lhe-ia dano, vêr um consentimento tácito n a sua recusa
em que a pretensão subisse aos tribunais? (102) . Os adversá­
rios desta opinião não pódem dirigir outra censura, que a de
não ter para ela testemunhos sérios. Demais, esta controvérsia
não tem nenhum interesse p a ra a extensão da justiça privada, no
antigo direito;- bastava que o demandante, também, nêste caso,
tivesse o direito de reco rrer à força.

(96) Isto c o que faz notas B e t h m a n n H ollw ege , loc. cit., pág. 157. E* sero
dúvida, bastante duvidoso para nós, que as partes pudéssem, por um convênio aces­
sório, fixar o aprazamento legal do pagamento da divida e diminuir ou aumentar assim
o vencimento dos triginta dies ju sti.
(9 7 ) B e t h m a n n H o l w e g , loe. cit., p á g . 161.
(98) Isto é, p elo m en o s, o q u e a te sta P aulo , S . R ., II, 11, 3 .
(99) Veja-se, nêste sentido, P u c h t a , Curso de institutos, II, § 160.
(100») Veja-se K eller ^ Der Rom . C ivilpr. . . (O processo civil romano), 3 4 6 .
R u d o r f f , História, II, pág. 209. B e t h m a n n H o llw eg , loc. cit., pág. 106.
(101) Esta necessidade foi reconhecida pelo direito posterior. L. 2, § 1. St
quis in ju s voc. (2 . 5 ) : ex c a u sa ... m u lta ... damnabitur. Gaio , IV, 4 6 . A neces­
sidade desta pena parece, do mesmo modo, ter sido prevista pelos defensores da opi­
nião contrária. A s s í h l, por exemplo, R u d o r f f , loc. cit., fala da época antiga “ d e
cenas tão inúteis como tumultuosas” .
(102) V eja -se T i t o L iv io , III, 5 7 . Si adjudicem non est , p r o d a m n a t o in vincula
duci jubere. *
O E S P Í R I T O DO D I R E I T O RO MANO 121

Passemos agora á p ig n o r is c a p io , quinta leg is a c tio enum e­


ra d a por Gaio, em seu tratado sobre o antigo processo. P ara
certos créditos, uns de natureza religiosa, outros de natureza
m ilitar ou política, o titular do direito estava autorizado, por
^i, a apreender úm penhor, sem autorização da autoridade e, até
mêsmo, na ausência da parte contrária (Gaio, IV, 27. 28)* E*
u m a fórm a de justiça privada, que outras várias legislações,
como o Direito romano, conservam, desde a sua origem (103) .
Segundo vimos, anteriormente, considera-se esta le g is a c tio , como
um ato de estrita justiça privada, que não dá lugar a nenhum
processo judicial. Admitia-se que o titular do direito vendesse
o penhor não resgatado, mas que esse resgate estivesse submeti­
do a regras fixas, que se deviam cum prir.
Se está fórá de dúvida que esse embargo p o d ia seguir o seu
curso, para que um titígio, se o embargado reconhecia o direito
de contendor? Mas, que sucederia se êle negasse esse diréito& ¿
A opinião dominante atual parece que nem siquer sonhou c o m ^
a possibilidade dessa circunstância, que o próprio Gaio não
m enciona. E ’ evidente, não obstante, que o direito antigo
devia ter previsto este caso; de outra fórma, qualquer um pode­
ria, por úm capricho, efetuar um embargo e o embargado ver-
se-ia indefeso. Uma le g is a c tio p e r p ig n o ris c a p io n e m sem a
garantia de sua legitimidade, isto é, sem um processo^ que a am ­
parasse, seria um b ill de indenidade, concedido a toda sorte de
sequestros, ao banditismo e à violência. Em um a palavra, todas
as form alidades que presidiam (e disso possuímos provas) a
execução pessoal, deviam acom panhar também a execução real.
Ao ato da m a n u s in je c tio , como ao da p ig n o ris c a p io , devia seguir
um processo que tivesse por fim o exame de sua legitim idade.
E não é certamente suposição ousada crêr que este processo to­
m ou o nome de legis a c tio p e r p ig n o ris c a p io n e m , assim como o
processo relativo á m a n u s in je c tio ou de le g is a c tio p e r m a n u s
in je c tio n e m , do nome do ato que lhes dera origem.
Poder-se-ia crêr que o embargado representava, nêsse pro­
cesso, o papel de demandante, como na a c tio n e g a to ria , por
exem plo. Mas, ao nosso vèr, o contrário disso é o que parece
m ais provável. Éntre os créditos que gozavam do privilégio da
p ig n o r is c a p io , na época do processo da leg is a c tio n e s, figurava
o dos publícanos, para o pagamento das contribuições. (Gaio,

(103) Veja-se, por exemplo, para o direito helénico :H e fft e r , Athen. Gerichtsverf. . .
íProcesso judicial), pág. 454; M e ie r e S g h ö m a n n , Atticher. Prozess. (Processo ático),
pág. 747; para ó direito germânico e o direito inglês: W ilda , Zeitschr. . . (Revista do
direito alemão), l, págs. 167 e segs.; R u t t m a n n ", Oer engt. C iv ilp r ... (O processo
civil inglês), págs. 10 e segs.; para o direito dinamarquês (em matéria de cargos
públicos): K. Maurer , Krit. Vierteljahrschr. . . (Revista crltca trim estral), 13, 372.
122 RUDOLF VON JHERING

IV, 2 8 ) . Dêsse privilégio, que continuou ainda depois da intro­


dução do processo form ulário (104), temos antecedentes de su a
form ação judicial (G a io , IV, 3 2 ) . O publicano agia contra o*
devedor, pelo resgate do penhor e, conformemente à tradição an­
tiga, não reclamava mais do que a simples importância da contri­
buição. Pois bem; quando G aio designava essa ação como um a
actio fictitia, imitada da legis actio per pignoris capionem (105)>
pôde essa ficção apresentar dous sentidos diferentes: significa­
va, ou que o publicano tinha direito à essa acção, efetuasse ou
não o embargo; ou que só tinha tal direito, quando fazia real­
mente o embargo, como se ainda prevalecesse o império do di­
reito antigo. Sem regeitar a prim eira hipótese, crêmos, no en­
tanto, poder defender a segunda, referindo-nos à passagem de
C íc e r o , citada em a nota 104). Se C ícero seguiu, nesta passá-
gem, a técnica jurídica corrente, segundo a qual petitor
designa o demandante e possessor o demandado, atribui ao pu-
biicáno o papel de demandante, nas palavras quum in his om ni­
bus publicaniis PETITOR AC PIGNERATOR, non ereptor ñeque
POSSESSOR soleat esse (106) .
ÍEsta ação, cuja existência se confirm a pelo processo form u­
lário, é a que fazemos retrotraír ao processo das legis actiones
como legis actio per pignoris capionem. Mas, pergunta-se: qual
é o fim desta ação? Tinha ela por objeto constranger o adver­
sário a resgate, e devemos adm itir que o credor não pudiésse
vender o penhor? Esta suposição não é absolutamente inverosí­
mil, sob o ponto de vista do direito antigo, porque é sabido que
ainda mesmo convencional, o penhor não implica, em sua ori­
gem, o direito de venda; ao mêsmo tempo, podia replicar-se, com
m aioria de razão, que devia suceder assim com o penhor, que
o credor tomara, por sua própria vontade. Como quer que seja,
a ação dava sempre ao demandado o meio legal de negar a legi­
timidade do embargo. O demandante, que reclamava o resgate,
devia estabelecer, de conformidade com os princípios gerais, as
condições de demanda, isto é, a existência e o carater privilegia­
do, bem como a importância do crédito. A ação toma, assim, a
fórm a de um debate contraditório sobre a pignoris capio. Mas
é evidente que èsse meio não era eficaz senão com a condição de
que fosse permitido, ao demandado, como ao demandante, ini­
ciar a ação.
Basta voltar à fórma análoga da legis actio per manus injes-
tionem p a ra livrar esta opinião da censura de ser violenta e

(104) Veja-se, por exemplo, C ícero in V errem , III, 11, 27: publicanus petitor ac
RIGNERATUR.
(105) Assim se depreende, particularmente, da comparação do § 33: nula autem'
formula ad o o n d ic t io n is fictionem exprimitur.
(106) Este texto- foi recentemente comentado por D e g e n k o i .b , Die Lexe Hieronica*-
Berlim, 1861, págs. 52 e segs.
O E S P Í R I T O DO D I R E I T O R O M A N O 123

pouco natural. Se o direito à m a n u s in je c tio era contestado,


o credor d e v ia justificá-lo, como d e m a n d a n te . Em ambos os ca­
sos, póde dizer-se que aquêle que exercera a justiça privada,
convertia-se, por esse facto, em dem andante eventual, no debate
sôbre sua legitim idade.
Se o que precede é exato, resolvemos, de modo satisfatório,
dous pontos que, até agora, não fôram respondidos. Apresen­
ta-se, em prim eiro lugar, a questão de saber como a leg is a c tio
p e r p ig n o ris c a p io n e m chegou a figurar entre as espécies de pro­
cesso? E, em seguida, qual era o meio legal concedido ao de­
vedor para se defender de um embargo ilegal? As duas le g is
a c iio n e s que tendem à execução privada, revestem, déste mòdo,
o carater singular de semelhança, e um a diferença notável com
as três outras. Ambas com efeito, tem o carater de processos
justificativos de um ato solene de justiça privada, provocados
pela oposição da parte contrária; nas duas, o credor deve tom ar
o papel de dem andante. Só se distinguem em um ponto: a m a ­
n u s in je c tio , que admite imediatamente a oposição da parte con­
trária, o mesmo processo póde estabelecer-se logo; enquanto que,
na p ig n o ris c a p to , autorizada até mesmo na ausência do deve­
dor, não era possível, senão mais tarde. Não examinaremos se
a antiga jurisprudência classificou as duas d e le g is a d i o , mês-
mo no caso que não fossem seguidas de um a ação judicial. O
certo é que, no momento de seu início, encerravam a contigência
de uma instância semelhante e só por êste título o nome de le g is
a d ió n e s , isto é, de fôrm as iniciais do litígio.
Nos casos em que a noção da justiça privada se aplicava às
autoridades do Estado e a seus atos, era preciso» acrescentar aos
dous modos de execução privada, até aqui examinados, a exe­
cução das pretensões do Estado, que se faziam , em regra geral,
por meios puram ente administrativos, sem recorrer à via judi­
ciária (107) . Excecionalmente, no entanto, as vias judiciárias
ficavam desem baraçadas ao adversário, também nêstes assun­
tos, quando a dem anda intentada contra êle não era de interes­
se público, senão puram ente privada, isto é, quando tinha sua
origem, não na relação de subordinação do cidadão ao Estado,
mas, sim, em um contrato feito entre êle e o Estado. Nêste úl­
timo caso, o Estado se achava em presença de seu devedor, como
um credor privado, e não podia, equitativam ente, tirar-lhe a pos­
sibilidade de um recurso judicial, que se lhe concedia com cara­
ter privado. A autoridade pública não comparecia em pessôa,
como demandante, ou fòsse porque julgasse pouco digno en­
trar em litígio com um particular, e de se expôr ao perigo de
perdê-lo, ou já porque achasse que a im parcialidade do juiz e os
interesses da defesa ficassem comprometidos pela ascendência

(107) V on B e th m a n n H ouaveg, lo c . c i t . , p á g s . 95 c segs.


124 R U D O L F VON J H ß R I N G

do Estado sobre o dem ando. A autoridade preferia alienar seu


direito, opondo assim um particular contra outro, que seguia a
reclamação, segundo os trâm ites do processo ordinário. Era
nisto que os devedores do Estado (praedes), se distinguiam dos
devedores privados. Praedes vendere, não significava ven­
der os devedores, senão transferir a outro o crédito que se tinha
contra êles (108) .
Além dos atos de justiça privada solene, cuja explicação
precede, o antigo processo mostra-nos o exercício da justiça pri­
vada ainda em outro caso, porém somente como um ato aparen­
te. E ’ o do célebre com bate simulado, anteriorm ente exposto,
pelo qual se iniciava o processo da vindicatio. O nom e que ser­
via para designá-la, vindicatio, bem como o da vindicta que aí
se empregava, revela que se trata de vis (vis civilis, festucaria,
Gellius, XX, 10, (109) . Éste ato se designa tam bém com a ex­
pressão m anum concerere, ir às vias de facto. Tem-se querido
deduzir desta introdução da força no processo, a expressão da
idéia que esta deve ceder ao direito. Mas seria m ais justo de­
duzir que a força parecia aos romanos cousa tão natural e tão
pouco injusta, que não podiam deixar de recorrer a ela, até mês-
mo no processo.
Èsse combate sim ulado, m elhor que um a condenação <da
justiça, indica quão profundas raizes tinha esta na conciência
do público. E* um a rem inescência das idéias dos tempos prim i­
tivos, conservada no processo, que ainda não desaparecera de
vez. Quando isto sucedeu, o ato por si mesmo caiu em desuso;
a compreensão de sua significação prim itiva havia desaparecido.
Depois de term os expostos as fôrmas que revestia a justiça
privada, como ato solene no processo antigo, seria oportuno se­
gui-la através de todo o antigo direito e no processo form ulá­
rio, p ara figurar-nos o papel que ainda representava nesta últi­
m a época; não porque èsse estudo tivesse p ara nós um interesse
imediato, mas nos autorizaria a deduzir conclusões p a ra a épo­
ca mais rem ota. ’N ão crêmos, no entanto, dever enveredar por
íêsse caminho, que nos distanciaria do antigo direito; cingir-
nos-emos a m arcar alguns pontos essêncialmente característicos.
Tais são:

(108) Conseqüências mais amplas sobre éste assunto sairão do nosso estudo.
Veja-se R u d o r f f , loe. cit., II, pág 308 e o escrito recente da R iv ie r * X J n tersu ch u g en . . .
(Investigações sàbre a cautio prsedibus pr&diisque), Berlim, 1863. Mas éste último,
assim como T h. Mo m m s e n , Die stadtrech te... (O direito inunicipal das comunas
latinas áe Salpqnsa e Malaca), pág. 473, nos parece não acertaram com o verdadeiro
alcance da instituição, quando tomam a palavra praedes vendere no sentido literal, como
venda do mêsmo devedor e afastando-se da manus injectio ordinária, não deixam ao
devedor nem ao menos a possibilidade de defender-se.
(109) A raiz die significa em latim, como em sánscrito e em grêgo ôeíxvtòju.
assignalar, mostrar (por exemplo, dicis cansa, digitus, inlicare) ; dicere, dizer, é
mostrar verbalmente. Vindicare, derivado de vimdicare, tem, pois, o sentido de de-
O E SP ÍR IT O DO D IR EITO ROMANO 125

1. — A participação que o processo form ulário reserva à


atividade do demandante, com o fim de realizar o direito. A
antiga idéia de que um direito, evidente e incontestável, im pli­
ca à faculdade de realizá-lo por meio de execução privada, que
corresponde, por conseqüência, ao vencedor do litígio e não ao
poder do Estado; em suma, a idéia, da execução privada legal,
antítese de nossa moderna execução judicial: — esta idéia, repe­
timos, brota do fündo do sistema do processo rom ano. O P re­
tor não executava pessôalmente, ou por meio de seus liçtores;
senão que autorizava ao dem andante a tomar por si mêsmo as
m edidas necessárias, para se fazer dono (duci jubere) da pes­
soa do devedor, do filho, do escravo; a ficar na pòsse de seus
bens (bona possideri jubere, immissio in bona), a tomar a cou­
sa prom etida (por exemplo, no interdicto u trubi). Esta autori­
zação, cuja eficácia estava garantida com a ameaça de um a pena,
dá-se, em regra geral, sob a fórm a de proibição feita à parte
contrária, de opor resistência ao ato de justiça privada, por meio
de um interdicto proibitòrio (vim fieri vetof quominus, etc).
Não é duvidoso que a autoridade pública não prestasse o auxí­
lio de seu braço em casos extremos (110), porque não era um di­
reito a priori relativamente ao demandante, senão que êste de­
via cuidar por si de seus interesses (porque se lim itar a dedu­
zir conclusões, não lhe serviria de nada), devia agir, levando
pessôalm ente o demandado à justiça.
2. — 0 carater da teoria da pòsse. Há justiça privada e
não defesa privada, quando o possuidor primitivo da cousa, que
a confiou tem poráriamente a outro, por arrendam ento, ou em­
préstim o, por exemplo, dela se apropria de novo com violência.
Sôbre isto não cabe dúvida, a menos que se tome por único as­
pecto possível dessa relação jurídica, o que teve depois da rea ­
ção de idéias dos juristas rom anos. Mas seria colocar-nos em
um ponto de vista errôneo; as legislações atuais nos convencem
disto. Em nossa opinião, o aspecto jurídico dessa relação, se­
gundo a qual a tentativa de rehaver um a pòsse, perdida de facto,
se equipara à reivindicação de um a pòsse ainda existente e, con-
seguintemente, como defesa privada, é somente um a fórm a que
se inventou em favor das antigas idéias sôbre a justiça privada.
Existe outra fórma de aplicação da justiça privada nas rela­
ções do possessor justus e injustus. Quando o direito declara ao
segundo desprovido de proteção em relação ao prim eiro, êste
por èsse novo facto, está autorizado a usar de violência para
com êle, contanto que não seja à mão arm ada. (Exclusão da
e x c . vitiosae possessionis no interd. de vi privata) .

m o n str a rfo r ç a . Veja-se Porr, voi. I, pág. 266, e Ot f . M üller, Rhein. Mus. . .
(Museu romano para a jurisprudência), to m o V, p á g s. 196 e se g s .
(1 1 0 ) T ito L ivio , III, 48: I, lictor, submove turbam et da viam domino ad prehen-
dendum mancipiiim. Be t h m a n n H ollweg , loe. cit.t p ágin a 191.
126 RUDOLF VON JHBRING

3. — A carência de pena para o exercício ilegai da justiça


privada. O proprietário não devia arrebatar a colisa que se
achava em poder de outro, em vez de reivindicá-la, nem o cre­
dor arrancar violentamente ao devedor o que este lhe devia.
Que lhes sucedia, quando procediam dessa fórma? Podiam ser
obrigados à restituição por meio de ação possessòria, m as ne­
nhum a pena, que saibamos, se lhes impunha. Ainda m ais:
quem por ameaças obrigava o devedor a pagar, mêsmo depois
que o édito do Pretor introduziu uma pena pelo prejuízo (actio
quod metus causa), não se lhe podia submeter a nenhuma ação
de restituição (in ) . Só tinha lugar uma pena no caso especial
de transgredir ao interdicto proibitòrio do Pretor, que expres­
samente se opunha à violência. Somente mais tarde, no fim
da República (leges Juliae de vi privata e pública) e sob o Im ­
pério (Decretum divini Marci e suas ampliações), foi quando o
emprego da justiça privada (salvo algumas exceções) ficou proi­
bido em princípio e castigado o infrator com penas m uitas ve­
zes severíssimas.
A diferença das idéias antigas e das novas, em m atéria de
justiça privada, manifesta-se claram ente no contraste que exis­
te entre a impunidade completa, no antigo direito, e a reprova­
ção severa, no direito novo.

C. Convenção amigável dos litigios.

D e c is ã o d o s litíg io s p or m e io d e c o n t r a t o s . — J u r a m e n to e a r b it r a ­
g e m . — A q u ie sc ê n c ia à d e c is ã o d o ju iz (litis con ten tan o)

15. — A necessidade de um a decisão sôbre as contendas ju ­


rídicas, não se admitiu sempre do mêsmo mòdo. Em alguns
povos, a divindade é a encarregada déste mistér, e pronuncia-se
por meio de oráculos, ordálias, sortilégios, etc.; outros, ao con­
trário, invocam o auxílio da autoridade; mas em um e outro
caso, as partes submetem-se a um poder superior. O povo rom a­
no, dêsde a mais remota antiguidade, seguiu o caminho diferen­
te, e o desenvolvimenio dos tempos ulteriores não chegou a apa­
gar os traços da idéia primitiva : — a decisão contratual das con­
tendas jurídicas. Aquêle, cujo direito se nega, propunha recor­
rer ao arbitram ento de um terceiro imparcial, ou a deixava à
decisão da conciência do adversário, isto é, subemtia a ju ra- 1

(111) L. 1, § 2. Quod met. caus. (//. 2). O próprio pagamento extorquido por
uma dívida realmente fundada, não era considerado como uma perda sofrida c era
preciso esta última para dar lugar à ação.
O E SP ÍR IT O DO D IR E IT O ROMANO 127

mento a não existência de seu direito ( 112) . Se êste aceitava


uma ou outra das propostas, o litígio ficava resolvido; a deci­
são que resultava da arbitragem, ou do juram ento, tinha por
fundam ento o consentimento recíproco e era, por conseqüência,
obrigatório para ambas as partes, dando origem a um direito
incontestável e, portanto, à autorização de exercer a justiça pri­
mada. Mas, que sucederia se a parte contrária recusasse essa pro­
posta? iCom tal negativa, condenava-se a si próprio; porque,
como se negar a elas, se estava convencido de seu direito? Pro­
vava, assim, não ter confiança na justiça de sua causa, e não era
infundado supor que, colocando o seu contendor na impossibili­
dade de obtêr um a decisão, a negativa era como que um a con­
fissão indireta de sua sem razão (113) . A justiça privada (como
também a legis actio per manas injectionem ) podia exercer-se
contra êle (114) .
A instituição dos árbitros e o juram ento exira-judicial pu­
nham tèrmo ao sistema de justiça privada, concedendo ao titu­
lar putativo do direito a possibilidade de obtêr uma decisão só-
bre o litígio, ou, ao menos, de constranger, moralmente, o seu
adversário e obrigá-lo, com a sua negativa, a confessar implici­
tamente sua sem-razão. Êstes dous meios foram muito popu­
lares e de muito uso em Roma, nos seus últimos tempos (115>, e
constituem um a fórm a solene do processo antigo. Não vemos,
no segundo, outra cousa que a consolidação, sob uma fórm a re­
gulada e fixa, da decisão do litígio convencionada pelas partes,
que existiu m uito antes que êle. 0 juram ento extra-legal veio
a ser juram ento jurídico e o árbitro chegou a ser juiz público,
se bem que conservassem, um e outro, o carater prim itivo.
0 poder do juiz atual é originado do Estado e não da sub­
missão voluntária das partes; sua missão não consiste únicam en­
te em provar, em expor o direito, m as ein realizá-lo.
Nada disso sucedia ao juiz rom ano, cujas funções eram as
de um árbitro qualquer. Esta sem elhança assombrosa sugeriu
a um jurisconsulto romano a seguinte observação: compromis-
sum (a escolha de um árbitro) ad sim ilitudinem judiciorum re-
digitur. Poder-se-ia, em épocas mais recentes, vèr, na função
do juiz, o ato originai e na instituição de árbitros, a cópia, em

(1 1 2 ) A Id eisi, d e q u e o d em a n d a n te in s titu ía o s c u a d v e r s á r io e m j u iz o , d c f e -
r in d o - l h e o ju r a m e n to , e s tá e x p r e s s a n o s t e x t o s l e g a i s . L . 1 , pr, Quar. rer. (4 1 , 5 ) .
Jusjurandum vicem rei judical ee obtinet, non im m erito, cum if s e q u is j u d ic e m
a pv e h sar iu m su u M p e cau sa su a FiiCEJUT deferendnm ei jusjurandnmi. L . 28, § 2, de iud.
(5 . 1 ). Q u i n t i l . , I, O ., V ., 6 , § 4 , liiis adversarium judicem facit.
(113) T it o L iv io , III, 57, si ad judicem non eat , pro d am n a to in vincula duct
jubere. L. 4 8 , de jure ju r. (12. 2). Manifestar turpituctinis et g o n f e s s io n is . est nolle
nec jurare nec jusjurandum re ferre.
(1 1 4 ) S e g u n d o a l e i d a s X II t á b u a s : Si in jn s vocat, ni it, antestator ; igitur em
■capito; sì calvitur pedemvc struit, manum endo jacito.
(1 1 5 ) O . E . H artem An n , Der Ordo judiciorum , I, p á g c . 105 e s e g s ..
128 RUDO LF YON J H BRING

quanto que, para os tempos antigos, devia inverter-se essa re­


lação .
Sucedia, frequèntem ente, às partes exigirem a decisão arbi­
trai a um magistrado, célebre por seus conhecimentos jurídicos*
ou por sua probidade. A anuência aos seus desejos foi tida, em
sua origem, cómo ponto de honra e, mais tarde, como dever de
ofício (116) .
Com o acúmulo excessivo de semelhantes missões, o magis­
trado teve, em breve tempo, que propor às partes, p ara substi­
tuí-lo, outra pessoa competente, ou, certamente, recusar, de uma.
vez para sempre, certos litígios. Se o próprio direito posterior
era ávaro de ações, como não o seria o direito antigo! A dife­
rença única que existia éntre o árbitro ordinário e o nomeado
pelo juiz, ou este último (quando êle próprio julgava), era que
se necessitava, dêsde logo, solicitar a aceitação do prim eiro, em
quanto que a aceitação do segundo era certa, em todos os casos
em que o uso, ou a lei, exigia intervenção; para o mais, eram
iguais. O árbitro toma o poder da escolha das partes, é seu
simples m andatàrio e lim ita suas funções a expôr o direito. A
realização do direito deixa-se aos litigantes; assim, o juiz do Di­
reito romano antigo não recebe seu poder senão do m andato
das partes. Daí resulta que um processo não póde ser iniciado*
quando a parte contrária recusa o consentimento e que a deci­
são do m agistrado ou do juiz, que um só nomeia, não tem para
a parte contrária nenhum a força obrigatória se à ela de antemão
não se submete. Se o litígio, que tem com o seu adversário, ê
cousa de interesse puram ente privado, como poderia o magis­
trado imiscuir-se no assunto, sem um convite de am bas as par­
tes? Assim é que, quando o demandado a isso se opunha, ne­
nhum processo podia dirigir-se contra êle; o dem andante devia*
nêsse caso, defender-se por si mêsmo e o fazia, como vimos aci­
m a, socorrendo-se da m anus injectio. Se o demandado não acei­
ta a proposta do dem andante, de recorrer a um a decisão judicial,
e se depois m uda de opinião, o demandado não é obrigado a acei­
tar; a justiça privada fica em liberdade de ação.
O litígio, não podendo ser iniciado sem o consentimento do
dem andado, é fácil vêr o que sucedia quando êste consentia em
responder à ação. Todo o pleito repousa na convenção das par­
tes, que se põem de acordo ante a pessoa do juiz, relativam ente

(116) Os argumentos que se seguem e que tomámos aqui sem modificações, da pri­
meira edição, tem por fim único a reconstrução hipotética da época primitiva e das
idéias que nela dominavam. Assinalãmo-las por causa' das objeções que contra sf
fizeram. Quanto à época histórica, o Im perium do rei, ou do magistrado, revestido
da ja r isd ic tio se separava muito da condição que assinalámos ao juiz, para que se
possa colocá-los na mesma linha. O mandato do Pretor, no processo reivindicatório,
m ittite am bo hom inem , indica claramente que scu poder não tinha por limites a von­
tade das partes e que não estava sob a dependência delas, e sim acim a delas.
O E S P ÍR IT O DO D IR E IT O ROMANO 129

ao m agistrado que êste lhe constituía (117), prometendo m utua­


m ente conformar-se com sua decisão. A força decisiva da
sentença do juiz, não se apoia em que emana de um juiz públi­
co, senão em que, de antemão, lhe foi atribuida pela vontade
das partes. O convênio das partes tem o carater de prom essa
condicional, porque se prometem que o vencedor terá o que o
juiz lhe adjudicar.
As conseqüências déste mòdo de vèr foram deduzidas, no
processo antigo, com o mais absoluto rigor. Considerando-se a
antiga obrigação como extinta, o demandante não podia, pois,
abandonar a demanda ou intentar outra nova, nem o dem andado
subtrair-se à condenação da prestação reclam ada. O convênio
das partes substituiu a obrigação antiga por obrigação nova, con­
dicional, e as partes têm, de futuro, que esperar o cum prim ento
dessa condição. Como esta nova obrigação se apoia num pacto,
a obrigação anterior, ainda quando nascesse de um delito, toma,
nêsta metamorfose todas as propriedades das obrigações que nas­
cem de um contrato, vindo a ser transmissível aos herdeiros,
m esm o quando antes não o fossem.
O contrato, que déste mòdo vem a ser a base de todo o pro­
cesso, chama-se litis contestatio, e é estipulado em presença do
P reto r e de testemunhas (contestan). Tem-se discutido a n atu ­
reza contratual da litis contestatio, opondo-se-lhe a natureza do
processo, cujas conseqüências necessárias seriam os resultados
d a litis contestatio; mas se esquece que o antigos romanos enca­
ravam a natureza do processo d e m aneira muito diferente da
nossa. Esquece-se que exigiam consentimento expresso, ainda
que indiretam ente forçado, em todos os casos em que hoje um a
pessoa, mêsmo contra a sua vontade, assume uma obrigação, ou
sofre um prejuízo. Em nosso sentir, repugna ao espírito do di­
reito antigo dizer que a litis contestatio levasse consigo todas as
conseqüências de um a refação contratual, sem sêr, por si mêsma,
um contrato. Para convencer-nos -disso, basta refletir que não
è ou tra cousa que a condição, sob a qual as partes se prom etam
m utuam ente alguma cousa. Se a condição da promessa fosse
concebida nestes tèrm os: “ Se um terceiro fizer tal ou qual cou­
s a ”, o fundamento da obrigação, nascida do cumprimento des­
ta condição, não teria sido o ato dêsse terceiro, senão a mêsma
prom essa. A influência que exerce a sentença do juiz, deve re­
ferir-se, como a sua verdadeira causa, ao convênio das partes.
O laço que une ás partes ao juiz é o da subordinação. A
qualidade de juiz constituido pelo Pretor, implica uma subordi­
nação parecida à que supõe atualm ente a nomeação pelo Estado,
de certas pessoas, para exercerem determinadas profissões de

(117) Neminem, diz Cícero, Pro Chientio, c. 43, voluerunt majores nostri non
modo de existimatione conjosquam, sed ne pecuniaria qnidem de re minima esse
diccm nisi qui infer adversarios co n ven issi.
130 R U D O LF VON JHERING

interesse público. O juiz antigo tinha exatamente a mesma po­


sição que o jurisconsulto da época imperial, investido dos jus
respondendi. Os dous eram instituidos pelo Estado para prestar
seus serviços ás partes e para lhes dar conselhos (l1819) . Eis por­
que o juiz, no curso do litígio, não podia fazer nenhuma citação
às partes, nem ameaçá-las com penas, se deixassem de compa­
recer no praso estipulado, etc. Eis porque os tribunais, que po­
diam opôr o seu veto ao magistrado que administrava a justi­
ça, não podia usá-lo contra o juiz. Êste não era um funcioná­
rio público, mas um árbitro das partes, em nome de quem coope­
rava o funcionário público. Eis, finalmente, porque a senten­
ça do juiz não era um mandado, ou uma proibição à parte ven­
cida, mas uma simples opinião (sentendo), uma explicação (pro-
nuntiatio), dada pelo juiz sobre a questão controvertida. Tudo
isto se manifesta, do modo mais evidente e na form a do pro­
cesso antigo, na legis actio sacramento. O andamento neste pro­
cesso tem a fórma de uma aposta, e cada parte deposita um a
soma determinada (sacramentum) (110), que poderá perder se
sair derrotada. Tal aposta fica submetida à decisão do juiz, que
a pronuncia, declarando que o sacramentum da parte que, a seu
vêr, tem razão, é just um , o que implica a perda do sacramen­
tum da parte contrária. Não se trata de condenação, nem tam ­
bém se menciona, em juizo, a dem anda que deu origem à dita
condenação; é outra questão diferente a que separa as partes e
só indiretam ente é como se resolve a primitiva questão. Esta
decisão não implica de nenhum moda, a idéia de condenação,
porque esta fórma de processo se aplica a casos que se não po­
diam tratar, nem de condenação, nem de execução e porque não
se ventilava uma reclamação juridica, senão a prova de um a as­
serção sobre um motivo qualquer (120) . O direito posterior con­
servou a fórma de julgamento semelhante, a pronuntiatio, p ara
um a infinidade de casos em que não se tratava nem de dinheiro

(118) Ambos tôm a mesma história. Assim como o Estado toma as funções de
árbitro, sem mudar, em sua origem, o caratcr essencial, o mesmo sucede com os juris­
consultos derensores. Ao lado do juiz c dos defensores públicos, mantctn-sc cm ati­
vidade os árbitros c. defensores não investidos dos jus respondendi; estes subsistem,
por muito tempo, sein sofrer revogação por parte do Estado. A revogação faz-se,
finalmente, c os juizes, do mesmo modo que os defensores oficiais, pronunciam, então,
em nome do Estado, sentenças legalmente obrigatórias para as parles litigantes.
(119) Voltaremos a falar sobre o sucramenlum, quando tratarmos do principio
religioso.
(120) V a i .jírio M a x im o , livr. II, c. 8, § ensina-nos que houve sobre isto o l i ­
tígio entre um Cônsul e um Pretor, para aber qual dos dois podia prcvalcccr-se dc
uma vitória naval, e a qual dos dois sc devia, conseguintcmente, conceder as honras
do triunfo. Sòincnte cm lugar da antiga fórma de soera mentimi se aplicou a mais
recente fórma da sponsio. Valerius sponsione Lutatium provocava: “m suo duciti
Punica classis esset oppressa** Xec dubilavit restipulari Lutatius. ¡loque judex inter
eos conventi Altilins ('.aliati iste último formula sua decisão nêstcs termos:
secundum tk i .it k m d o .
O ESPÍR ITO DO D IR E IT O ROMANO 131

nem de valor equivalente. O juiz cingia-se a decidir que o indi­


víduo era servus, libertus, ingenuus, etc. e deixava, à parte in­
teressada, o cuidado de deduzir e realizar as conseqüências p rá­
ticas da decisão.
Ao lado destas fôrmas de julgamento, mas somente entre as
mais recentes do processo das legis Gctiones, se apresenta outra,
a condemnatio. Nas primeiras, a sentença judicial era concedi­
da objetivamente, deixando em liberdade às partes tirar as con­
clusões práticas, e pôr-se de acordo, se houvesse lugar, sobre a
Mtis aestimatio, ou a avaliação do objeto prometido; nêste, ao
contrário, o juiz fala relativamente, condena o demandado e faz,
ao mêsmo tèmpo, a litis aestimatio, em todas as ações que têm
nm objeto avaliável em dinheiro. Em outros tèrmos, a conde-
natio é , a prori; pecuniária.
O juiz do direito antigo não impõe nada ao demandado, não
lhe dá nenhum a órdem em nome do Estado; não faz mais que
dar às partes o auxílio de seus conhecimentos jurídicos. O idio­
ma expressou exatamente a relação que existe entre a ação do
juiz e a do dem andante. O juiz deve unicamente dizer o direito
(dicere, v nota 109); daí seu nome de judex e o faz, dando seu
parecer (sententia) ' O demandante, ao contrário, é aquele que
tige (actor) (l21); oge, em realidade, porque impõe a mão (ma-
num injicere, concerere; vindicare), segundo a diversidade de li­
tígios, sôbre as pessoas ou sobre as cousas (agere in personam,
in r e m ). O juiz moderno, ao contrário, decide, e é quem execu­
ta. O dem andante queixa-se ao juiz e lhe péde auxílio. O de­
mandante. rom ano não tinha necessidade alguma de auxílio.
Em todos os casos em que seu direito era incontestável, não ti­
nha necessidade do juiz, porque procedia, no momento, de con­
form idade com a justiça privada. O ofício do juiz não foi in­
troduzido em Roma senão para dar motivo às partes demons­
tra r o direito, em casos duvidosos. Mas a sentença do juiz não
produzia nenhum efeito que as partes não pudessem obter por
outro caminho, e o motivo geral de sua ação decisiva não estava
no carater público do ofício do juiz, senão na vontade das par­
tes. O iuiz é ao mêsmo tempo, um árbitro (arbiter) e há infi­
nidade de casos em qüe é designado com esse nome.

Dirijamos agora um rápido olhar retrospectivo sòbre o ca­


minho que percorremos, nêste prim eiro capítulo (§ 10 e s . ) .
Partindo do ponto ínfimo, em que o direito e a força se confun­
dem, na conquista dos despojos do inimigo, chegamos, passando

(1 2 1 ) A p a la v ra agere so o n c o n tr a , ta m b é ili, em ju rgare. litig a re: é p re c is o sú­


m e n te v è r n e s ta ú ltim a p a la v r a , n ã o um c o m p o s to de i.itf.m agere. m as de liti: a g e re ,
lie m com o ju rgare e s tá fo rm a d a de ju re agere.
132 R U D O L F VON J H E R I N G

pela justiça privada, ao ponto em que a força se torna ineficaz:


em conseqüência da contestabilidade do direito e onde a deci­
são contratual dos litígios subm inistra os primeiros gêrmens da
organização das funções judiciais. Uma só idéia constante pre­
dom ina sempre neste estudo: a de que a força pessoal é a mãe,
e, consequêntemente, á protetora legítim a do direito. Esta força
não é a violência física e brutal ;o sentimento de sua legitim ida­
de a eleva à categoria de força m oral. E’ um a energia ativa ao
serviço da idéia jurídica. Ainda m ais: é o principio do próprio^
direito privado em seu brilho e vigôr originários.
Esta idéia de justificação da força pessoal, criando e pro­
tegendo por si o seu campo de ação, é o extremo m inim um em
que póde principiar a form ação do direito. Deve e póde, por­
tanto, ser colocada no princípio de nosso estudo. Déste débil
gérm en surgiu, também, o direito entre outros povos; mas não
é em qualquer déles que podemos, como entre os romanos, dis­
tinguir o gérmen prim itivo na flor e no fruto. Muitos povos,
impotentes p ara conciliar, de fórm a durável, ésta idéia com o*
desenvolvimento sempre crescente do principio do Estado, aban­
don aram -na e abdicaram com desalento o sentimento da inde­
pendência jurídica individual, ante o Estado, ao qual fizeram
criador do direito subjetivo. Mas esta idéia tem raizes m uita
profundas, para jam ais desaparecer, na concepção jurídica dos
rom anos, graças à sua natureza indestrutível e ao vigoroso sen­
timento individual. 0 instinto jurídico dos romanos soube mo­
delá-la com tal precisão, que a poude conciliar com o mais a lta
progresso do Estado.
CAPÍTULO II

A fam ilia e a organização m ilitar são os pontos de partida da


órdem politica

Observação preliminar

16. — No capítulo precedente só falámos do indivíduo, não


porque, em nosso pensamento, caiba a idéia de que nunca hou­
vesse um a época em que bastassem os princípios jurídicos que,
a té aqui, tratamos, senão para justificar a parte que o sentimen­
to do direito individuai e a energia subjetiva tiveram na cons­
trução geral do direito mais antigo. As questões de direito só
se pódem suscitar dentro da comunidade. Esta, com os interes­
ses que deve prover e com os fins que trata de alcançar, é, p ara
o direito, um a nova fonte tão fecunda, como a que se encontra
no indivíduo. Assim como no mundo físico existem leis que
presidem a combinação dos corpos, também no mundo m oral
há outras que regem o agrupam ento de indivíduos. Em quai­
squer comunidade de indivíduos, ainda quando só seja a da fa­
mília, acha-se o gérmen e o instinto da órdem; ainda mais, os
m om entos transitórios de desórdem e anarquia, as lutas, as con­
vulsões e as tempestades que agitam a sociedade, não são outra
cousa que o desejo de procurar a órdem, a flutuação e eferve-
cência dos elementos que se combinam legalmente entre si.
Nêste sentido, a formação do Estado, que constitúi a mais
a lta expressão da comunidade política, não exige explicação al­
gum a. O Estado é uma necessidade da natureza. Mas sem
abandonar, por um momento, semelhante convicção, devemos,
in q u an to a história o perm itir, estudar e penetrar as idéias q ue
influíram na formação originária do Estado. Esta indagação
nos parece tanto mais necessária, que sem ela, correríamos o pe­
rigo de aplicar, equívocamente, nosso conhecimento atual do
Estado à época e a circunstâncias, com as quais não se concilia
d e mòdo algum. As palavras são o reflexo das idéias. Quan­
do designamos os órgãos do Estado romano antigo, com expres­
sões modernas, quando descrevemos a constituição antiga, ou
falám os do Rei, do poder legislativo do povo, do ofício do juiz.
13 4 RUDOLF VON JHERING

etc., aplicamos, involuntariamente, idéias modernas, para o ca­


so, errôneas. Não é, com efeito, a aparência exterior destas ins­
tituições que é decisiva são as idéias em que se fundam as
que devem ser consideradas. Ora, a idéia que os antigos rom a­
nos formavam do Estado e de tudo o que se refere a ele, era m ui­
to distinta da que temos atualm ente. Para nós, o Estado é
completamente^diverso dos individuos; para o romano antigo,
era a coletivñl^SLdos cidadãos; o que pertencia ao Estado, lhes
pertencia a êíe^^fe interessados daqueles eram os destes, quem
lesava o Estado, lesava o indivíduo. Em uma palavra, a dife­
rença éntre a nossa época e a de então, é de grande alcance.
Descobrir esta diferença de idéias em todas as instituições,
aparentem ente análogas, constitui, ao nosso ver, uma das em­
presas mais importantes e indispensáveis que o historiador tem
a resolver, para o estudo da antiga constituição de Roma, e que,
dado o fim desta obra, devemos empreender.
Partiremos do seguinte principio: — nossa concepção atual'
da relação do Estado e da autoridade com o indivíduo, é produto
de um grande progresso, e não estamos, de modo algum, autori­
zados a considerar, nas épocas antigas, a superioridade da auto­
ridade sòbre o cidadão, como uma noção que se compreende por
si mêsma, senão que, ao contrário, temos o dever de exam inar
quando e como esta idéia poude nascer na antiga comunidade-
de Roma. Para exprim ir claramente, desde já, a idéia funda­
m ental, que explicaremos no presente capitulo, devemos dizer
que a lei de coordenação dos elementos especiais, origem de toda
a comunidade, é também a relação fundamental da constituição^
antiga de Roma, consistente na reunião política das raças sob a
unidade do Estado, e que, ao contrário, a idéia de subordinação^
dos particulares sob um poder superior aparece, pela prim eira
vez, na constituição militar, para ser transportada às outras ins­
tituições. E* de necessidade iniludivel considerar a m atéria de
que se trata, sob o ponto de vista que acabamos de fixar, porque
faz desaparecer o carater de coordenação para substituí-lo p e lo
da subordinação.
A antiga associação politica, em nosso pensar, amalgama»
esses dois princípios — de coordenação e de subordinação. As­
sim, o Estado antigo tem suas raizes na familia e, elevando seu*
tronco, esparge as ramagens na organização m ilitar; ou em
outros termos, as gentes e o respectivo lugar que ocupavam os
individuos no seio delas, se fundam na idéia de fam ília; as
cúrias, as tribus, com seus chefes e o rei, no interesse m ilitar.
O papel que desempenha a família, no regimen antigo, dife­
re essêncialmente, do que assumiu no direito moderno. A fa­
mília é, atualmente, uma entidade de direito privado puro, sem
importância política imediata e só se relaciona com o direito em
suas duas espécies mais íntimas: a pátria protestas e o m atri­
mônio; o laço fraternal não se póde considerar como uma rela-
O ESPIR ITO DO D IR E IT O ROMANO 135

cão jurídica. Fóra destas duas esferas de ação, o direito deixa


a-fam ilia entregue a si mésma e à sua pròpria força m oral: —
o am or. Mas a experiência ensina que esta força se enfraque­
ce, à m edida que os laços de parentesco se dilatam, porque o
am or procura sempre os mais íntimos, não podendo abraçar toda
a árvore da fam ília. Com o rápido enfraquecimento do am or
e do culto do lar paterno, se perde, pouco a pouco, até mêsmo a
recordação da fam ília.
Outro tanto sucede nas cam adas inferiores da vida social.
Em geral, póde afirmar-se, sem dúvida alguma, que a organi­
zação exterior jurídica da fam ília se apresenta na çazão inver­
sa da m aturidade do desenvolvimento do Estado. Êste é mais
im portante, à medida que aquela aparece mais aperfeiçoada e
vice-versa. Efetivamente, durante o grande período, em que a
fam ília deve perm anecer como a sucessora do Estado, é-lhe ne­
cessário um a organização muito mais estável, que quando o de­
senvolvimento completo das fôrm as e do poder do Estado lhe
dispensam essa função. O Estado em ponto pequeno, necessita
também a organização de um Estado; não póde abandonar os
laços de parentesco á liberdade e ao amor, porque, eles são
vínculos políticos.
Com o decorrer do tempo, a fam ília, baseada no principio
do Estado, se transform a em um Estado constituido sôbre o p rin ­
cipio da fam ília. Reunindo-se m uitas famílias, a coletividade
chega a ser uma raça, ou tronco, que se divide por sua vez, em
muitos ramos, em raças e fam ilias. Assim é como nasce a união
politica das raças, acumulação de unidades compactas, peque­
nas ou grandes, que em sua origem tinham por base o parentes­
co. O laço dessas diversas partes com o todo, é muito mais dé­
bil que o que une êsses pequenos agrupam entos entre si. Nês-
tes últimos reside a verdadeira força vital da constituição, pois
são Estados em ponto pequeno que se reúnem em um a confede­
ração de Estados.
A união política das raças, em seu vigor juvenil, não é so­
m ente um a fórm a determ inada de aliança social, mas indica, an­
tes de tudo, uma fase determ inada do desenvolvimento político e
jurídico. A função política da fam ília imprim e o seu carater ao
direito privado; ao contrário, a fórm a da união das fam ilias im ­
pera sôbre o espírito político, que anim a ao todo. Assim o de­
m onstram às relações com os estrangeiros. Como, então, só
gozava de direitos políticos quem pertencia a um tronco ou raça,
e como estas ocupam, por assim dizer, todos os caminhos que
circundam o Estado, o estrangeiro não tem ingresso na socieda­
de política, senão quando é acolhido por um dêsses troncos ou
estirpes. Mas êste ingresso não é possível senão em limites
m uito restritos. A união de raças tem por necessidade ser ex­
clusiva, se não quizer contribuir para a sua própria ruina. Tal
é o fundam ento da oposição, cuja im portância è tão decisiva pa-
136 R U D O L F VON J H E R I N G

ra todo o desenvolvimento das estirpes, entre os individuos que


as compõem e os do Estado, entre aqueles que participam ati­
vam ente do poder do Estado, e os que a êle estão, passivamente,
subm etidos. À m edida que esta últim a clásse cresce em força
num érica e em prosperidade, faz mais esforços para m elhorar
sua posição jurídica. Os esforços e os choques que disso re­
sultam , produzem, no desenvolvimento universal do direito e
do Estado, as mais benéficas conseqüências; — porque êsses es­
forços levam ao m ais alto gráu de intensidade as forças existen­
tes, e abrem inexgotável fonte de conhecimento e de energia po­
lítica. Descreveu-se, exatamente, essa relação, com parando-a
a duas rodas superpostas, cujo m ovim ento produz a verdadeira
vida política ( 122) . Poder-se-ia, também, dizer que eram faís­
cas que saltavam do pedernal, quando ferido pelo fuzil.
Ao lado da unidade política das raças existe outra m anifes­
tação do princípio da fam ília: — o Estado patriarcal. A única
diferença que os separa, é que na prim eira, a fam ília é a base
ju rídica do Estado, enquanto que na segunda, é o protótipo uni­
versal da constituição e da parte adm inistrativa. A relação de
subordinação social é igual à que existe entre o pai e seus fi­
lhos. O poder do chefe do Estado é paternalm ente am pliado,
e nêste sentido é exercido. Ambas as emanações do princípio
de fam ília podem concorrer em um a só e mesma constituição
política; a união das raças fórm a, então, a linha colateral, a fra ­
ternidade política, e o Estado patriarcal, as suas linhas ascen­
dentes e descendentes, a patria potestas política.
É de conveniência frizar que esta segunda procedência do
princípio de fam ília pouco ou nenhum a vez aparece em Rom a.
As relações de superioridade e de subordinação que lhes são
próprias, derivam-se da constituição m ilitar. Esta adquire, n a
escala das fôrm as da comunidade política, mais im portância que
a constituição da fam ília; em prim eiro lugar, porque não é um
produto da natureza, senão a disposição ambicionada pelo ho­
mem e, depois, porque, apezar da severa diciplina que* introduz
no Estado, deixa um campo vasto à liberdade jurídica privada,
não confundindo a existência política e privada do indivíduo,
como o faz a constituição da fam ília. A constituição m ilitar
aparece, frequèntem ente, como fórm a do Estado, associada prin­
cipalmente à propriedade territorial, como no feuralismo — en­
tre os germanos e os turcos, por exemplo. Algumas vezes está
unida, lam bém , ao princípio da fam ília, como em Roma, e entre
os germ anos — em sua prim eira aparição na história. Esta for-

(122) Veja-se G ö t t l in g , G eschichte... (História da constituição politica de Roma),


pág. 2$ã. Assim, quando éste autor acrescenta: **atc que o atrito do corpo mais duro,
ou seja o do princípio plebeu, haja gasto ò mais frágil, ou seja o do princípio pa­
tricio”, esta iinágem é muito exata quando se trata de duas mós, mas não póde, cer­
tamente, aplicar-sc aos patricios nem aos plebeus.
O E S P ÍR IT O DO D IR E IT O ROM ANO 137

m a m ilitar é incompatível com a do Estado patriarcal. A he­


rança dos cargos públicos, pròpria déste último, estaria em opo­
sição direta com os interesses daquêle, e assim é que o espírito de
subordinação política, que resulta de ambas as fôrmas, difere
com pletam ente. E’ permitido supor que sempre que vejamos,
como acontece entre os antigos romanos e germanos, a constitui­
ção m ilitar associada à união política de raças, a prim eira eli­
m inava o Estado patriarcal. A união política das famílias, que
em sua origem reunia estas duas manifestações do principio da
fam ília, foi insuficiente, depois, p ara a vida guerreira. O in­
teresse m ilitar veio a predom inar e fez com que as dignidades
hereditárias do Estado patriarcal désse acesso aos empregos m i­
litares, conferidos pelo merecimento próprio das pessoas e a di­
visão por estirpes teve que se submeter às exigências da consti­
tuição m ilitar.
Vamos empreender agora a nossa verdadeira tarefa, que
consiste, não só em provar que o Estado antigo de Roma repou­
sou sobre o princípio da fam ília e a constituição militar, senão
que é preciso, também, dem onstrar a influência dêstes dous ele­
mentos sobre o conjunto do direito. Seguiremos, pois, em nos­
so trabalho, a órdem seguinte:
1. — O princípio da fam ília.
a) Natureza intrínseca da reunião das gentes. § 17.
b) Relação do indivíduo e da comunidade. § 18.
c) Relações exteriores ou fórm a da reunião das gen­
ie*. § 19.
2. — Influência da constituição m ilitar no Estado e no d i­
reito. § 20.

I. O PRINCÍPIO DA FAMÍLIA
Reunião das gentes. — A Gens é um a fam ília em ponto grande
e um Estado em ponto pequeno. — £u a influência sobre o con­
junto de direito

17. — A união política das raças, em Roma, assemelha-se


a um a pirám ide. A sua base é form ada por tresentas gentes;
reduzindo-se, em gradação sucessiva, produzem trinta cúrias;
depois, três tribus, e term ina sua cúspide com o poder pessoal
do rei. Por ora, só nos ocuparemos das gentes. Já indicámos,
no parágrafo anterior, que elas pertencem ao princípio da fam í­
lias; as cúrias e as tribus, como poder real, nascem da constitui­
ção m ilitar. Nega-se que as gentes repousem sóbre o princípio
da fam ília (12í5), porque não se deu a êste assunto toda a impor- 123

(123) W altkt . combaie, de maneira decidida, o nosso modo de vèr, ÜOm. R. G.


íHistoria do Direito romano), 3.* edição § 14; mas reconhece, ao mesmo tempo, na
138 R U D O L F VON J H E R I N G

tância que realmente possúi. Pouco importa, efetivamente, que


os membros de uma mesma gens, tenham, em realidade, o mes­
mo fundador comum, que a idéia de parentesco se haja apagado
por completo com o decorrer do tempo, e que a gens se tenha
convertido em uma corporação política comum. O essencial é
verificar se a gens, em todo seu espirito de organização, repousa,
originàriamente sobre a idéia da união das famílias. Basta um
rápido olhar para demonstrá-lo com evidência. A linguágem
nô-lo indica também do mòdo mais claro, na palavra gens, gê­
nero (124) .
Examinemos, dêsde já, a organização interna da gens. As-
conseqüências das explicações, que se seguem, reunem-se nesta
proposição: a gens é a identificação da família com o Estado,.
isto é, uma família com caráter político, ou uma sociedade po­
lítica com caráter fam iliar. Sai da família e conserva a sua
parte íntima; mas como chega a ser, por outro lado, uma ins­
tituição política, influe sôbre seu lado familiar, tanto como êste
sôbre aquêle. Ambos os caracteres se cruzam e se confundem
de tal mòdo, que apenas se torna possível dislinguí-los exata­
mente. O vínculo da gentilidad^ tendo perdido logo sua im ­
portância essêncial, não <é de estranhar que as notícias que dêle
temos, sejam raras e incompletas. Mas conservou-nos alguns
pontos salientes, que, mediante os auxílios de outras analogías-
históricas e da lógica interna das cousas, nos permitem determ i­
nar a essência dèsse vínculo. Tal é o estudo que vamos in­
tentar.
O vínculo que fórma a gens, cinge toda a existência do in­
divíduo. Todos os interesses que agitam sua vida, conduzem-no a
ela e nela encontram, senão uma satisfação completa, pelo m e­
nos pontos de apoio. O culto dos deuses, como o serviço m ili­
tar e o exercício dos direitos políticos, agrupam os gentiles, e a
própria morte os reúne em sepulturas hereditárias e comuns.
Mantêm-se unidos nos momentos mais sagrados e terríveis, tan­
to lio templo como no campo de batalha. A honra e a deshon­
ra, a felicidade e a desgraça, tudo lhes é comum; o brilho e a*
fam a da gens aproveitam a cada um de seus membros, bem
como o seu mòdo de proceder. Por isso, a gens toma o mais
vivo interesse na sorte e nas ações do indivíduo, que não està *12

agregação de fa m ilia s , o p rotótip o da reu n ião d as gentes. Os in oliv o s que aleg a p o d a ­


ria m scr re fu ta d o s por n ós, m as c in o p o rtu n o este lu gar. W a lte r não d á v a lo r à e tim o ­
lo g ia (nota 124) c, n o entanto, tern ein, ao n o sso ver, com o testem unho da a n tig u id a d e.,
u m p éso m a is con sid erável, que as d e fin iç õ e s das geniiles, con sid erad os so b o p o n to d**
v is ta do d ire ito p osterior. Sc se p u d esse d eitar na balança ‘xp ressões o c a s io n a is de
escrito res p osteriores, p oderíam os in v o ca r , n osso favor, as de T ito L ivio, II, 48
veliit f a m il ia r e b e líu m .
(121) Gens, genus , do sà n scr ito desellan. ser p rocriad o. A p a la v ra decuria
d esig n a a gens, sob o ponto de v is ta de sua colocação, na organização m ilita r . V e-
ja -s c o § 20
O ESPÍR ITO DO D IR E IT O ROMANO 1 39

ligado a ela só pelo laço débil de membro da corporação e de ter


direitos comuns, senão pelo vínculo de um membro de fam ília,
cujos benefícios e males, honra e d e s h o n r a , a toda ela interessam.
Isto se manifesta de um duplo mòdo: no direito de cada
gentil, com relação á gens e no desta para com aquele. O p ri­
m eiro consiste no direito à proteção e ao sustento; o segundo,
nas restrições que cada um dos gentis sofre em favor da gens.
A obrigação recíproca dos parentes, em se protegerem m ù­
tuam ente, é um dos corolários mais naturais e próprios do p rin ­
cípio de fam ília. Diversa c a fórm a e a medida que correspon­
dem à dita obrigação, segundo os diversos povos, ora chegando
à vingança horrível, ora, como entre os germanos, por exemplo,
se m anifestando na obrigação de subm inistrar seu tributo dc
sangue, ou do Wehrgeld (125126) .
Relativamente aos limites da obrigação, no Direito rom ano
antigo, ninguém negará que encerrava, antes de tudo, o dever
da representação jurídica. Um exemplo de sua aplicação, nò-lo
fornece a tutela (m ). Quando faltava tutor, recorria-se aos
g en tis.
Isto, naturalm ente, não significava que todos os m embros
da gens administrassem a tutela, mas indica que a conferiam a
um dentre êles, em virtude de um decreto. Não obstante, a p re­
visão da gens não se restringia à nomeação do tutor, com preen­
dia, também, indubitavelmente a sua diligência, no exercício
dêsse cargo. A gens punha o tutor incapaz, ou suspeito, na al­
ternativa de se demitir de suas funções, ou de cedê-las a outro
(tutela cessicia) ; se a isso se negava, podia, certamente, nos p ri­
meiros lempos, pronunciar por si mêsmo a sua revogação e, no
direito posterior, provocá-la, autorizando a um dos seus m em ­
bros a intentar a actio snspecti tutoris — a ação popular que
qualquer indivíduo podia propôr. O direito antigo ainda
conhecia outras muitas, pelas quais um terceiro podia, do
mêsmo mòdo, velar pelos interesses de outrem . Como form am
um contraste singular com o rigor que o direito antigo desdobra
para a legitimatio ad causam, inclinamô-nos a tirar disso um a
nova conclusão, em favôr do princípio da fam ília (127) . Quan-

(125) V cja-sc v o n S-ybei., Entstehung.. . (Origem do poder real na Allemanha),


p á g s . 20 c sc g s . W aitz, Deutsche Verfa$sungsgesch. . . (História da Constituição
alem ã), to m o I, p á g s. 212-215, e a p é n d ic e 1, d a cau ção com u m (Gesammtbürgschaft) .
(126) C icero de invent , II, 50, n ão d e sig n a , c certo, m a is do q ue a cúria furiosi
(v e ja -s e tam b ém V aruão, d e re rustica, I, c . 2 . Mente est captus atque ad agnatus et
g e n t i l e s est deducendus) ; m as o p a r a le lis m o con stan te d o d ire ito h ere d itá rio c d a
tu tela , n ão d eix a d ú v id a algu m a, dc q u e os g en tis, a s sim co m o eram ch a m a d o s a s u ­
ce d e r a o s agn ad os, fò ssc m , igu alm en te, ch a m a d o s a tutela d ep o is d a q u e le s . V eja -se
a in d a so b r e este a ssu n to R u d o rff, Das Hecht (O Direito da tutela ), tom o I, p á g s . 210
e s e g u in te s .
(127) Os ju r isc o n su lto s rom an os, d o s tem p o s p o ste rio r es, a d m itia m q u e o d ir e ito
a n tig o tiv e ss e ab and on ad o, com isto , o seu p r in c ip io : nemo alieno nomine lege agere
140 R U D O L F VON J H E R I N G

do alguém não estava em condições de se defender e não se po­


dia suprir esta impossibilidade, pela nomeação de um tutor, ou
se seus parentes mais próximos não o atendiam, era a gens que
devia conceder-lhe a necessária proteção. Assim acontecia, v.
g r., relativam ente a quem caía prisioneiro do inimigo; neste
caso, como era abandonado pela sorte, tinha evidentem ente ne­
cessidade de proteção. O direito posterior concedeu, com o tí­
tulo de ação popular, a actio fu rti, intentada contra todo indi­
víduo que tivesse desviado cousas que fizessem parte desta for­
tuna. No direito antigo, o laço da gentilidade era o que provia
esta necessidade. Tal era ainda o caso, quando um gentil estava
ilegalmente retido em prisão na própria Roma, fosse porque se
o suposesse escravo, fosse por dívidas. Se, nêsse caso, não
se apresentava espontáneam ente um vindex libertatis, pertencia
á gens dispor que se lhe constituisse um . Nêsse caso, a gens não
ía em busca somente de seu próprio interesse, mas preenchia,
ao mêsmo tempo, um a obrigação que lhe era própria.
É à esta órdem de idéias, que é preciso relacionar a vingan­
ça que a gens devia tirar do assassinato de um dos seus mêm-
bros, quando não tinha parentes próximos, ou quando êstes
eram incapazes de vingar a sua m orte. Ainda, na época pos­
terior, era um a obrigação im posta aos parentes, perseguir o as­
sassino, pelas vias legais. Isto, porém , que mais tarde se fez
sob a fórm a de um a ação, obtinha-se, a princípio, por meio da
justiça privada.
Ainda se pódem reconhecer vestígios da antiga vingariça
de sangue, na instituição que se atribuia a um a suposta lei de
N um a (128) . Aquêle que por im prudência matasse um homem,
devia d ar a seus parentes um carneiro, que sacrificavam em lu­
gar do culpado (129) . O sangue derram ado, reclam ava sangue;
se os parentes tinham igual direito, em caso de homicídio invo­
luntário, com m aioria de razão exerciam-no por motivo de um
assassinato.

potest. Mas, segundo a relação que procuramos estabelecer, entre está ação e a orga­
nização antiga da gentilidade, essa suposta singularidade viria a desaparecer, porque a
gens não estava regularmente autorizada a intentar uma ação em favôr de um de seus
membros sem defesa, senão que era obrigada a dispensar-lhes todos os cuidados. A
ação intentada c, antes de tudo, um direito e um dever para a própria gens e só indi-
rctamente aproveitava ao interessado.
(128) S erv. ad V irg., Eclog., IV, 43. ln legibtis Numa: coutum est, ut si quis im-
prudcns excidisset hominem pro capite occisi agnatis (em vez de et natis, como diz o
texto original, segundo a feliz conjetura de H u s c h k e ) ejiu in condone offerret arielem.
(129) F est u s , Subigere arietem in eodem libro Antistius esse ait dare arietem qui
prò se agalur ceedatur. Sem dúvida, não se está de acórdo sobre o destino da vitima,
V. R e i n , das R. K rim in a l... (O Direito Criminal romano), pág. 403. A opinião aquí
aceita é a de Ed. P latn er . Queest. de jure crim in. pág. 37. O carneiro aparece
¿linda em outro lugar, representando o culpado, v . por exemplo Arnob adv. gent,
V, c. 21.
O E S P ÍR IT O DO D IR E IT O ROM ANO 141

Assim como a impotência do gentil, para vingar-se por si


próprio, ou fazer valer seu direito, obrigava à gens a vingá-lo,
ou assistí-lo, assim, também, a sua ijisolvência impunha à mês-
m a gens a obrigação de socorrê-lo. Os clássicos (130) testifi­
cam-no por meio de resgate dos prisioneiros do inimigo, pelas
pesadas e extraordinárias contribuições públicas e até pelas m ul­
tas impostas ao gentil. Não é possível determinar, com precisão,
se esta obrigação era mais moral que jurídica, e se, nêste último
caso, podia ser reclamada por terceiros, como sucede entre os
germanos com o dever de contribuir ao W ehrgeld (131>. Tam ­
bém não se sabe se esta necessidade continha uma obrigação
eventual de garantia por parte da gens. Póde, porém, adm itir­
se como certo, que era questão de honra para a mêsma, não aban­
donar seus membros que, sem culpa sua, viam-se absorvidos
pela m iséria, quando, por exemplo, encarcerados por dívidas.
De facto, era diferente que fossem prisioneiros do inimigo, ou
que definhassem nas prisões de Roma, esperando o momento
de ser vendidos trans Tiberini.
0 auxílio necessário se reunia por meio de donativos vo­
luntários, ou por um decreto da gens. Parece provável que o
patrim ônio da gens, de que se falará mais adiante, contribuisse
para èsse fim .
Èsse dever de assistência recíproca, que se poderia cham ar
seguro m útuo contra a m iséria e as injustiças, dava um a pre­
ponderância extraordinária aos patrícios sobre os plebeus e, daí,
a razão de sua força invencível, que residia, talvezy tanto nessa
confraternidade jurídica privada, como em sua elevada posição
política.
É evidente que a êsses direitos do individuo, relativamente
à gens, deviam corresponder restrições e deveres que era obri­
gado a cum prir.
Tudo que se relaciona com o individuo, interessa à gens e,
do mêsmo mòdo, tudo o que concerne à esta, deve interessar
diretam ente ao indivíduo. As duas fases desta relação eram
conseqüências da mêsma idéia fundam ental, e uma era a con­
dição da outra.
A essência destas limitações, que devemos procurar conhe­
cer, consiste na relação de coordenação de todos os gentis, que
impõe direitos e obrigações reciprocas. Devemos, portanto, in-

(130) Vejam-se as provas cm W alti:. , Rôm Rechlsgesch.... (História do Direito


romano), 3.» edição, § 15, notas 28-30. Êste dever se entende, por outro lado, também,
para com os clientes c os patronos; veja-se, por exemplo, T ito L ivio , V. 3^: accitis
iribulibus clienlibusque quum responsam tulisset: sc collaturos quanti damnatus esset.
Ibid. XXXVIII, f.O.
(131) Sob esse aspecto, o direito anglo-saxão é o que vai mais além de todos
porque tinha como o responsável do terceiro, eventualmente, até a metade do Wehrgcld.
fião somente os parentes, senão os gegyla isto é, segundo a excelente expressão de
S y bels . os q ue substituem or. antigos gentis.
142 RUDOLF VON JHERING

sistir ainda nèste ponto, porque as aparências mostram contra­


dizê-lo e a importância de seu conceito exato* eleva-se muito, ao
nosso vèr, à esféra da gens. Veremos, no parágrafo seguinte, que
a relação dos particulares, como a da gens com o Estado, é de
coordenação, e que a subordinação só aparece na organização
m ilitar. Como o Estado é uma gens com proporções mais exten­
sas, e como se póde cham ar a gens um Estado em ponto peque­
no, preciso é que, dêsde já, tenhamos ciência exata dêsse cara-
ter universal da comunidade política. As obrigações, que en­
contramos para a gens, vê-las-emos reproduzir-se para o Esta­
do; mas estamos persuadidos, dêsde já, que não se apoiavam na
idéia da subordinação política.
A gens não é outra cousa que a universalidade dos gentis,
e a expressão gentiles, com que se os designa, expressa, em um^i
palavra, a verdadeira essência. Se a gens, efetivamente, não
é nada mais de que a universalidade dos gentis, não póde têr um
poder superior ao déles; em outros termos: cada um de seus
membros não é o sujeito da gens, senão o igual aos outros gentis.
Esta relação não varia, porque os gentis elegiam um déles (de­
curto) para chefiá-los. Fora de suas funções militares, de que
recebe o nome, êste chefe não tem nenhuma órdem a dar, e sim
dirige somente as deliberações das gens e oferece os sacrifícios
em seu nome. A conservação do laço originário de fam ília, na
gens, limita-se â manutenção das relações de fraternidade dos
gentis; a patria protestas não foi imitada, politicamente, nem na
gens, nem no Estado.
Se essa relação de coordenação fraternal impõe restrições
ao indivíduo, preciso é não vêr nelas senão a compensação das
vantágens que tira dessa relação; essas restrições não têm um
carater distinto daquelas a que se submete toda pessoa que quer
entrar em uma associação de direito privado, ou que conciài
simplesmente um convênio. Se o membro de um a associação
similhante se torna indigno, por sua conduta, de tom ar parte
nela, nada mais natural que excluí-lo. Não ha outra cousa na
autoridade sensorial da gens e, o único exemplo, que até nós
chegou, é a condenação da memória de um gentil, qualificado
de indigno depois de sua morte e a proibição de seu nome ser
usado pelos descendentes. Deduziu-se daí, certamente, que èsse
membro da gens fòsse em vida castigado com a exclusão da
gens. A relação íntima dos gentis e solidariedade de sua honra,
faziam necessária esta solicitude para pureza moral e fama
de sua associação.
A exclusão do culto da gens era uma pena mais leve. Ne-
nhuni testemunho vem confirm ar a existência de outras penas,
mas as duas precedentes permitem, indiretamente, supôr, não
obstante, outras como possíveis. Quando a gens, por exemplo,
impunha multa a um de seus membros, culpado de um a falta
para com ela, nada o obrigava a submeter-se, espontáneamente.
O E S P ÍR IT O DO D IR E IT O RO M ANO 143

a tal decisão. Gomo poderiam castigá-lo seus associados? Como


tirar-lhe uma parte de seus bens? Não podiam declarar que não
toleravam sua assistência às ceremonias do culto, nem a sua pre­
sença entre eles. Esta disposição negativa era um meio de obri­
gar, indiretamente, para fazê-lo pela execução da pena positi­
va, que déste modo vinha a depender da escolha e aquiescência
do próprio culpado. Devemos indicar aqui, já quê achamos,
pela prim eira vez, a pena conio instituição do direito público,
que ela comprova o princípio fundam ental, que estabelecemos
no capítulo precedente, de que a vontade subjetiva é a fonte ori­
ginária dos direitos e das obrigações. 0 culpado submete-se
à condenação da gens, porque, se assim não o fizer, só póde es­
p erar a exclusão de seus seio (132)
Éste modo negativo de punir, compensava, na gens, a ca­
rência de um poder penal positivo; ou melhor ainda, envolvia
êste poder nas suas conseqüências, do mêsmo mòdo que a ex­
comunhão na Idade-Média im plicava o direito que a Igreja ti­
nha de castigar. A gens adquiria, déste mòdo, o meio de exer­
cer o poder censorial sôbre cada um de seus membros e de res­
tringir, indiretamente, do mòdo mais eficaz, a liberdade mais
ou mênos ilimitada — ein teoria — do individuo. Pòde-se ad­
m itir, por outro lado, que dessa faculdade se fez grande uso.
E ra um a idéia verdaderam ente romana, que a liberdade indi­
vidual não devia juridicam ente sêr restrita por causa de um
possível abuso, senão que os abusos deviam impedir-se de ou­
tro mòdo, pela observância dos costumes concedida ao censor. Se
esta ingerência do Censor, na vida privada, tão singular, sob o
ponto de vista de nossas idéias modernas, não repugnava ao sen­
timento romano, na época do m aior desenvolvimento da liber­
dade, esteve, contudo, muito mais conforme com as idéias da
época antiga. Isto explica, por um lado, que essa idéia domi­
nante é patriarcal e de um a simplicidade prim itiva, e, por ou­
tro lado, que o poder censorial esteve mais conforme com a an­
tiga constituição da gentilidade, de que com a constituição pos­
terior. Que um funcionário público censure a negligência ou
a imprevidência de um cidadão, etc., é mais penoso e consti-
túi um atentado mais direto à esfera jurídica do particular, que
quando os associados são os que disso se encarregam . P ara ês-
tes, é um meio de segurança, reclam ado pelo seu interesse p ró ­
prio e o interesse da boa fam a de sua associação; são os m em ­
bros de sua familia que lhe aconselham, onde nenhum terceiro

(132) E ivcontra-se a in èsm a situ a çã o , cm ou tro caso, d o q u a l fa la C íc e r o , pro


C are., c . 33 e 31: Quam muli am si suferre voluissent, tum manere in civitatc po-
tuisse'nt. O utro ponto m u ito ca r a cterístico d o m od o de v è r da època a n tig a , è q u e a
p en a d e q uem presta ju ram en to, ch am a sò b r e s i, em ca so de p erjú rio , c o n s is tin d o
ta m b ém , na exclusão. F e s t e s , sub Lapidem'. Arce bonisque ejiciat. V eja -se, p ara
m a io r es d eta lh es. P o llin o , 111, 2f>. D a z ,. Der sacrale Schutz , C(õv iö io w ßicöv,
íeo cõ v x á q x ú v zyà) (AÓvoç proteção do culto), p á g s. 1.1 e s e g s .
144 R U D O L F VON J H E R I N G

póde intervir. O poder do censor sôbre os costumes tem seu


fundam ento natural e originário, na fam ília.
Longe, por conseguinte, de datarm os a introdução da polí­
cia dos costumes, em Roma, do estabelecimento da censura, ve­
mos nesta a fórm a sucessiva de um a instituição da mais rem ota
antiguidade, aplicada pelo Estado, tanto aos plebeus como aos
patrícios, ao passo que, até então, se referia unicamente, à orga­
nização patrícia da gentilidade. O mais significativo é que a
censura, introduzida dous anos depois da Lei Canuleo., que per­
m itiu o connubium dos plebeus e dos patrícios, ganhou vigôr e
autoridade, à m edida que as da antiga constituição da gentilida­
de declinavam . Quando esta lei rom peu as barreiras que se­
paravam as fam ílias patrícias e plebêas, a censura semeou o ger­
men da aplicação universal dessa fiscalização de costumes, ex­
clusivamente patrícia em sua origem . A idéia era antiga, m as
a fórm a era nova e se justificava pela falta de vínculo de gentili­
dade entre os plebeus. As penas que o censor podia aplicar,
revestiam o mêsmo carater que as da gens podia provocar, espe­
cialm ente a exclusão (da tribu, do Senado, do corpo de cavalei­
ros) . Apôiavam-se umas e outras na idéia de que a comunida­
de não tinha o direito de punir o indivíduo, mas o de repudiá-lo,
Esta particularidade, característica das penas censoriais,
póde alegar-se, como novo argum ento, em apoio de nossa opi­
nião (133) . Mas, seu verdadeiro e essêncial fundamento, con­
siste em que a polícia dos costumes romanos, é, de tal mòdo,
um a em anação do princípio de fam ília, que o exercício que dela
fazia o censor, não somente nos autoriza a* deduzir que a gens
tam bém a punha em prática o u tr’óra, senão que ela própria
não veio a ser compreensível, graças à sua conexão com a fam í­
lia. Êste poder do censor só se poude arraigar, porque foi aco­
lhido como antiga tradição e costume da gens, devendo ter sido
form ado e desenvolvido no terreno da gentilidade, para poder
subsistir fora dela.
Segundo o que precede, não se póde duvidar em assinalar
à esta polícia de costumes, em sua fórm a originária, atribui­
ções iguais, pelo menos, às qüe estiveram, mais tarde, em mãos
do censor. Sabe-se que êste pedia contas aos cidadãos de suas
ações vergonhosas e imorais e até de sua conduta econômica ou
irregular. O censor interviiiha onde fosse violada a condição,
tácitam ente imposta a cada um, de fazer uso digno e inteligente
da liberdade ilimitada, que o direito concedia a todos. A cen­
sura servia também de regulador e de contra-peso (extranhos
ao direito privado) à essa liberdade extrem a. A mêsma im por­
tância podemos, pois, atribuir ao poder similhante que exerce a
gens nos tempos antigos. Êste poder concilia nêles a m oralida-

<133) A d e c isã o d a gens , com o a d o ce n s o r , é ch am ad a noia. T ito L ivio, IV»


20, G en tilicia nota a d jècta .
O E S P ÍR IT O DO D IR E IT O RO M ANO 145

de e o princípio da vontade subjetiva, que encerra em si a pos­


sibilidade das mais imorais conseqüências. Resguarda dos tra­
tam entos cruéis e tirânicos as crianças, as mulheres e os escra­
vos, que esse princípio confiou, sem restrições, ao poder abso­
luto do chefe de fam ília. Se o pai, ou o marido, julgava neces­
sário exercer o jus necis ac vitae, nada mais natural que êle, ou
a m ulher e os filhos, reclamassem a assistência da gens. Desta)
sorte, não se póde deixar de adm itir que os tribunais de fam í­
lia, da época posterior, tenham sido o produto da referida épo­
ca (134) ; êles acham seu ponto de partida natural na organiza­
ção da gentilidade, na polícia m oral da gens e no dever que a
esta incum bia de cuidar, com solicitude, de seus membros, su­
jeitos à patria potestas. As gens solicita do pródigo, que, segun­
do a lógica do princípio de propriedade, poderia dissipar o pa­
trim ônio de seus pais, lembrar-se dos deveres que tem de cum­
p rir p a ra com seus parentes, e se não ouve o conselho, destiíuem-
no da administração dos bens, por meio da cura prodigi. Não é
necessário fazer notar que ésta última, é um a emanação e um re­
síduo do princípio de famílià, que ao mêsmo tempo, garante aos
parentes próximos do dissipador, a sua herança, e protege a
gens contra o perigo de que o pródigo vivesse às suas expensas.
Im porta, enfim, assinalar a alta im portância política desta
polícia m oral da gens, que tinha um valor extremo para o po­
der de que dispunham os patrícios entre suas corporações. A
classe que permanece unida e firm e, que sustenta seus m embros
em caso de necessidade, terá sempre grande preponderância so­
bre as outras. Mas esta preponderância não se podia conservar,
de um mòdo durável, contra a oposição exterior, se não fosse
justificada por um gráu mais elevado de honra e de pureza. A
vigilância m oral que a corporação exerce sôbre seus membros,
quando está anim ada de boa intenção, é meio infalível p ara che­
gar a êste fim . E \ com efeito, à polícia m oral da gens a que
se deve atribuir a simplicidade e a pureza dos costumes p a trí­
cios; o ódio de partido dos plebeus não ousava contestar estas
virtudes (135), que deviam, como se póde deduzir, dar autoridade
extraordinária à situação política dos patrícios. O instinto p rá­
tico dos romanos reconheceu, dês de o princípio, que a liberdade,
p a ra ser um poder, devia impor limites a si mêsma. E êste
sentimento indomável, donde procede o princípio da vontade
subjetiva, não se atemoriza em vêr seu exercício submetido a
restrições que ao nosso débil sentimento de personalidade pare-

(134) Veja-se K le n z e , Z e i t s c h r i f t ... (R e v is ta d e ju r is p r u d ê n c ia h is tó r ic a ) , tomo


VI, págs. 21 e scgs.
(135) <0s plebeus não lhe imputaram a falta dc s a c tila s ou de c a s tita s . j;*-se
R tm iN o, U n te r s u c h ... ( In vestig a çõ es s ô b r e a h is tó r ia c a c o n stitu iç ã o r o m a n a ), temo
I. pág. 230, nota 3, que cita o testemunho de C ícero, de R e p u b lic a , II, 34: q a iim h o n o rc
lo n g e a n te c e ile r e n l c ctcris, v o lu p ta tib u s era n t in f e r io r e s .
146 RUDOLF VON J HERING

ceriain insuportável tutela. A diferença capitai consiste em


que, para Roma, estas restrições eram obra da própria vontade
e o preço pago, voluntariamente, para obter o que o principio de
liberdade não lhes%podia dar: — proteção, auxílio e assistên­
cia dos associados.
Examinêmos, agora, as outras restrições que consigo trazia
a constituição da gentilidade. Inútil é insistir mais sobre a au­
tonomia que dava à gens, mas devemos fazer notar que a força
obrigatória de suas decisões, deve atribuir-se à obrigação contra­
tual recíproca de seus membros. Estas decisões, por sua eficá­
cia, são similhantes às leis, e, pela sua fórma, aos convênios dos
gentis entre si. Também, em Roma, a lei emana do consenti­
mento de todos os particulares, isto é, do nosso princípio da von­
tade subjetiva. Tratarem os, nos parágrafos sucessivos, de ex­
plicar, sob èsse conceito, todo o poder legislativo do Estado,
como acabamos de fazer com o da gens.
As limitações que nos falta conhecer sobre a fam ília e a
propriedade, pertencem ao direito antigo. Examinemos, ao
mêsmo tempo, quais são as que, sem terem sido introduzidas,
diretamente, em favor da gens, aparecem, contudo, como conse­
qüência ou emanações do princípio de fam ília. Tais são, parti­
cularmente, as restrições relativas ao matrimônio. No Direito
romano posterior, o m atrim ônio »é uma relação absolutamente
profana, que depende, por completo, quanto à sua duração, d a
vontade e afeição dos esposos. No Estado antigo, que repousa
sôbre o principio da fam ília, o matrimônio teve um grave cara-
ter próprio. Ato religioso, sua dissolução não era possível se­
não em muito pequeno número de casos e só com a intervenção
dos sacerdotes. Testemunhas concorriam, que representavam
as dez gentes da cúria, ou as dez cúrias da tribu a que pertencia
o m arido. O concurso destas testemunhas indica que o m atri­
mônio de quem quer que fosse, tinha importância para toda a
linhágem a que pertence o interessado, e é um acontecimento
público. Talvez esta fórm a tivesse por fim prático evidenciar
a possibilidade jurídica do m atrimônio e, particularm ente, a
existência do connubium .
O Direito romano antigo não ousou (136) ingerir-se na es-
féra jurídica privada, nem interdizer, com a ameaça de uma
pena, as uniões dos particulares, aos quais faltasse o connubium ;
limitou-se a recusar, a estas uniões, o carater de m atrimônio ro­
m ano. Isto é, que o direito da fam ília romana ficasse sem {Apli­
cação para a mulher e os filhos, e toda a descendência excluida
da gens. Esta restrição não c absoluta; submetiam-se, espontâ-

(136) Como o diretto dos povos orientais, por exemplo. Entro os próprios saxòes,
o matrimônio entre pessoas dc condição distinta era proibido, sob pena de morte. Veja-sc
W a it / , Deutsch Ycrf. . . (História da constituição alen»ã)t tomo I, pág. 81, not;» 2.
O ES P ÍR IT O DO DIREITO ROMANO 147

Reamente, a ela, para assegurar aos filhos o direito de gentili­


dade.
A idéia do conmibium, característica, sob o ponto de vista
de que nos ocupamos, neste momento, se apôia sòbre èsse rorror
alieni, reverso da união íntim a da família e sobre a tendência
da gens para afastar de si todos os elementos que fossem extra-
nhos, compleiando-se por si mesma (-137) . O connnbhim , se­
gundo a sua idéia originária, limitava-se aos próprios membros
da união política das raças; fora dela, devia ser outorgado, ou
convencionado pelas gentes que descendiam do mesmo ram o de
parentesco.
Quando a família é livre e autônoma, a fortuna póde tam ­
bém ser; mas se mil vínculos entravam a vida doméstica, igual
sorte espera o capital. A canstituição da gentilidade rom ana
não se podia conciliar com a liberdade de dispor da fortuna.
Na época posterior, essa liberdade não se poude estabelecer se­
não sobre as ruinas da gentilidade. Para que a gens fosse uma
instituição estável e firme, necessitava ter base m aterial sólida
e certa união entre ela e as fortunas que continha. Vimos já
que a polícia moral da gens era o meio seguro de prevenir a
delapidação dos patrim ônios; mas esse meio só tinha um a eficá­
cia lim itada. Efetivamente, de que apoio poderia valer-se um
m embro da gens, quando queria passar-se com todo seu patri­
mônio, á outra gens, ou dá-lo, por testamento, a pessoas extra-
nhas? Se isto fosse perm itido, sem condições, a gens chegaria
a empobrecer-se; porque as obrigações dos particulares aum en­
tariam e o intuito de subtrair-se a elas, ao passar de um a para
outra gens, cessaria na mêsma proporção.
A importância política da fortuna conduziu muitos autores
a negar, em absoluto, a propriedade privada do solo, no Esta­
do antigo, substituindo-a pelo ager publicus (13813940). Mas isto nos
parece uma dedução perigosa e que vae mais além do fim a que
se propõe (1S9) . Nossas fontes indutivas mais contradizem, que
confirm am (14°) essa opinião; porém, ainda fazendo caso omis-

(137) A proibição de que as libertas não pudessem sc casar fora da yens' Vé


■apoiava em outro motivo: o interèsse da yens em conservar essas mulheres sob à súãnreU
pendência. A liberta sc emancipava pelo matrimônio com um liberto, ou
cliens pertencente a outra gens. l)c tempos tempos, no entanto, êstes maJrnoöißq&
eram autorizados (a gentis enuptio) . OB'/*
(138) Admitir sobre êste ager publicus um direito de usofruto
iicnável, equivale a introduzir, sobre outro nome, a propriedade privadâjr;que se pre­
tende negar. Se òste direito fòsse, também, uma propriedade p r i v a d a , * V' í ufí í to
sobre os fundos provinciais, que, teoricamente, eram propriedadéiqio^feíilSôriílOÂsf-
resse que a gentilidade tinha para se garantir contra a liberdade denalfcw»
ou por testamento, seria i.tesino que lhe fez empregar
mais adiante.
(139) II uschke designa-o com muita exatidão, como _êrro.--ÍSHíIíL:
.mental de Niebuhr. ,.'.r>ri:í;n:a d r u 'v t
, M..’
(140) Veja-se W al li. Rcchtsg.. (Historio do Direito> r^manoJ^^S.3 ^ d ;£ã.<;>, ,^,.^8.
148 R U D O L F VON J H E R I N G

so déste ponto, faltam razões gerais e positivas para poder ne­


gar a m ais im portante propriedade, que é a do solo, a um povo
no qual o princípio de direito privado aparece, desde sua ori­
gem, com m aior energia e precisão. Èsse direito de proprieda­
de se m ostra, dêsde a lei das XII tábuas, com um a fórm a já per­
feita (141), e nela não se encontra um conceito, um vestígio, p o r
mais débil que seja, desta suposta situação anterior.
O princípio plebeu, ao qual se atribùi a origem da proprie­
dade privada sobre o solo, já tinha, na época da lei das XII tá­
buas, vencido de tal mòdo o princípio patrício, dêsde tão antiga
data, que déle não ficasse a m enor recordação? E isto teria su­
cedido para a propriedade do solo durante a florescência do di­
reito privado, quando a raça patrícia era o princípio constitu­
tivo do Estado? Em ambas as relações, mais que em todas as
outras, devia afirmar-se, dupla e vigorosamente, essa força con­
servadora , tão conhecida dos jurisconsutlos romanos! Acrescen-
ie-se que isto devia ser feito pelos plebeus! Êles que viviam
então em um a posição tão hum ilde e oprim ida e que não tinham
nenhum interesse em im por aos patricios a propriedade privada
do solo, que somente pretendiam conhece-la!
Esta opinião não é, pois, mais que um a acumulação de fac­
tos impossíveis. Repugna ao carater constante da formação do
Direito rom ano, porque supõe que abandonou completamente,
nesta ocasião, a lentidão, a uniform idade, a intimidade de seu
desenvolvimento e que foi infiel a si próprio. Uma instituição
tão fundam ental como a co-propriedade universal exclusiva, es­
taria em pleno desenvolvimento no principio da época do poder
real e, no seu fim, teria sido transform ada completamente! E sta
colossal revolução de todo o sistema jurídico — porque nada
mais representa essa suposição — não tem outro apoio que a
vaga hipótese da existência déste suposto princípio diretam ente
contrário. Não é, pois, a necessidade intrínseca a que a produ­
ziu, nem o sim ples desenvolvimento de dentro p ara fóra, senão
únicamente, o exemplo dado pela plebe e a introdução de um
elemento estrangeiro! Esta revolução ter-se-ia realizado sem
grandes agitações, nenhum vestígio seu ficaria na memória do
jjpyp, -e o direito não teria conservado a m enor reminiscencia
ÄUtrebos plebeus, se eievaria sem que a gentilidade, à qual leva-
ívaicoiigolpe de m orte, intentasse defender-se!
Nãp é um êrro tão grave negar, absolutamente, a proprie-
d^<fe W í^ p á ria , no seio da união política das raças, como o cair
¡ ne nhuma transição, ño sistema oposto, de um a
-piH)pri^adêoipi5Ívada completamente livre e sem restrições. A
-verdade esláímó tèrmo médio dos dous extrem os. O solo rom a-
os tempos prim itivos, pelo princípio d a

(14 0 Timbraríamos, por exemplo, a disposição da lei das XII tábuas sòbre at
Ü c ' s o b r e as servidões, etc.
O E S P ÍR IT O DO D IR E IT O RO M A N O 14»

propriedade pública e o da propriedade privada, submetido a


restrições em proveito da gens.
Conhece-se a propriedade pública do Estado, o ager publi-
<cus. Está fora de dúvida, para nós, que essa relação não se acha­
va circunscrita originàriam ente ao Estado. Reproduzia-se, ao
contrário, no seio de cada gens; e mais, em lugar de ter sido
transportada do Estado à gens, foi transplantada desta para o
Estado. Bastar-nos-á recordar que a gens representa o Estado
em ponto pequeno; que os três interesses — político, religioso e
m ilitar — que tinham no Esiado seu ponto culminante, se re­
fletem na gens e que se a existência do ager pnblicus era con­
dição necessária p a ra proteger êsses três interesses no Estado,
íam bém o foi indispensável para a gens. O centro de gravidade
do Estado antigo não estava tanto nêle, como na gens, e suas
obrigações onerosas não pesava sobre êle tanto como sobre as
$ens. Se era preciso o ager publicus no této sob o qual se abri­
gavam todas as castas e que se apoiava sobre elas como em ou­
tras tantas colunas, a gens tinha dêle um a necessidade ainda inul­
to m aior.
O uso, que se fazia das propriedades agrárias dos gentis,
¿era, talvez, diverso, segundo fosse comum e gratuito para todos
-os gentis, ou repartido e a título oneroso, por exemplo, m e­
diante um a locação feita entre êles, ao que m aior lanço ofere­
cesse. Não cabe dúvida que a sepultura dos gentis, pertencia
à prim eira espécie O*2) . Na união política das raças germ â­
nicas, tornaremos a encontrar êste sistema de locação, aplicado
Ms terras aráveis (142143) ; para os pastos, èsse era, de há m uito,
o mòdo mais natural, motivo que nos induz a crêr que os rom a­
nos também o empregavam (144) .
O direito posterior não manteve nenhum a destas relações
d e comunidade, à exceção da sepultura dos gentis, mas conser­
vou as ações populares (145), que são, ao nosso vêr, uma conse-

(142) G ö ttlin c , G esch... (História da constituição romana), § 40, fim.


(143) C ksak, de belo gallico, IV, 1, VI, 22. Vcja-se, sobre êste assunto, vox S yhk
i.Entstehung. . . (Origem do poder real germanico),'pág. 51.
(144) Ager compascuus. Vcja-se Cic., to p ., c. 3; H oracio, Carni., II, 15-13.
J>rivatas illis census eras brevis, commune magnum.
(145) Ao la d o das sa n ç õ es, q ue o s rom an os d e sig n a v a m so b o nóm e de actio po-
pularis, ha ou tra esp écie de ações que p erten cem . In d istin ta m en te, a q ualquer c id a d ã o ,
-e n as q u a is o réu não com p arece p eran te o au tor, m a s an te o p ovo , que fa z lo g o s u s ­
ten ta r p o r seu s fu n c io n á rio s a actio judicati, p á g s. 193 e s e g s . Th. Mo m m sen , Die latin,
a t a d r ( O s direitos municipais dos comícios latinos de Salpensa e de Malaca) , p á g s..
461-466, e Gf. ib , Lehrb., (Curso de direito criminal alemão). I, p á g s. 69-73, 106-110,
t iv e r a m õ m érito d e serem o s p rim e iro s em n otar esta e s p é c ie de a çõ es, até a q u i e s ­
q u e c id a s (que, em verdad e, tin h a m outro n om e en tre os r o m a n o s ); v . B r u n s , Zeitsch.,
(Revista da história do direito), III, pág.s. 370, 380 c., 401 s . ) . B r u n s tem o mérito
'de fazer conhecer exatamente a distinção destas duas espécies de ações. C'onsulte-se,
para a seguinte dissertação, que se refere às ações populares no seio dos romanos, «
voi. IV, de nossa obra.
150 R U D O L F VON J H E R I N G

quência indireta importante, desprendida de seu vínculo com a


constituição da gentilidade. Estas ações são um fenómeno no­
tável, não sómènte do ponto de vista de nosso direito público
atual, no sentido de que por meio delas qualquer particular póde
exercer vigilância, regulada por princípios especiais e determi­
nados (*46), senão, também, do ponto de vista do Direito rom a­
no, no que êste último, que mantem, em muitos casos, com extre­
mo rigôr, o princípio da legitimadlo ad causam, do demandante,
concede ações que em aparência não lhe oferecem o menor in­
teresse pessoal.
A surpresa que provoca èsse fenòmeno, desaparece quando
se úne à essa comunidade particular do direito, que existe no
seio da gentilidade. Os bens da gens pertencem conjuntamen­
te a todos os gentis (146147) . Èsse direito se distinguía daquele
que pertencia a cada um em particular, primeiro, em que não
era exclusivo, senão indivisível entre os associados, e, depois,
em que não era alienável, mas indissoluvelmente unido à qua­
lidade de membro da associação — espécie de direito m uito
disseminado, no direito germânico, porém que, na legislação
rom ana posterior, teve de ceder diante do exclusivismo do di­
reito (I48149) .
As ações populares, segundo sua idéia originária, estão des­
tinadas a proteger essa relação especial de comunidade indivi­
sível do direito. 'Cada membro, individualmente, póde intentar
a ação. Quem a intenta, sob pretexto da violação de uma se­
pultura comum, representa, pelo facto de exercer seu próprio
direito, o interesse de seus associados. Mas o fundamento da
ação reside no próprio direito e a circunstância, de que sua ati­
vidade aproveita aos concidadãos, não lhe dá, de nenhum mòdo,
o carater de representação (14° ) . Estas ações, em virtude da
comunidade de fam ília a que estão destinadas a proteger, po­
dem ser consideradas como conseqüências do princípio de fa-

(146) O Direito romano concede essas ações populares a qualquer cidadão, para¡
que as exerça contra quem produz transformações contrárias à policia, ás praças pú­
blicas, aos caminhos, às aguas, etc., contra quem pendura fora de sua janela, ou de
seu telhado, couscs que ameaçam cair c possam obstruir o transito.
(147) 12 não à gens, ccmo pcssòa jurídica; é uma abstração que a inteligência
jurídica não póde conceber senão cm certo gráu de desenvolvimento, c que não po­
demos, por conseguinte, atribuir à época da infância do direito. Veja-se voi. III.
notas 468 c 480 (edição alem ã).
(148) A propriedade comum, indivisível, de tôdos os membros Uc uma corporação,
conccbcu-sc mais tarde como propriedade exclusiva de uma só pessoa jurídica.
Talvez chegue o tempo em que se considere dc outro mòdo, c cm que se trate de
reconstruir, juridicamente, èsse principio antural, abandonando a ficção. Ainda que
o ensaio se consiga para o direito alemão, não perderia sua influência no direito ro­
mano. (feste ensaio foi feito por nós, III, ediç. alemã).
(149) Pódc-sc aplicar aqui a disposição da lei 12, de rcb. uni. jud. (42-5) :
aliquid ex rodine fácil etideo celcris quoque prodcsl
O E S P Í R I T O DO D IR E IT O RO M A N O 151

m ília (15° ) . Quando os jurisconsultos romanos posteriores vêm


nisso uma exceção do principio — nemo alieno nomine lege age-
re potest — como se o dem andante representasse, nessas ações,
os direitos e os interesses do Estado (150151), a tése é perfeitam ente
exata, atenta a concepção rom ana m oderna sobre a teoria da
personalidade; mas, por outro lado, diferindo de nossa juris­
prudência m oderna (IV), os' romanos não desconheceram nun­
ca o aspecto real dessa relação (IV ). Assim como nós não co­
locamos as cousas dos gentis na propriedade da gens, conside­
rad a como pessoa m oral, senão na dos genis, de igual móda as
res publicae não são propriedade do Estado, mas de todos os
membros componentes do Estado. O individuo, por exemplo,
que intenta ação, por dano causado em um a via pública, fun­
da-se em seu próprio direito e interesse, sendo somente menos
intim a a relação com a cousa e menos evidente que para as pro­
priedades agrárias dos gentis. Quanto m ais se estende, com
efeito, o circulo das pessoas, chamadas a éste gozo comum e pro
indiviso, autorizadas a exercê-lo, por uma ação, m ais íntim a é
a idéia de que cada um não faz, com isso, mais do que exercer o
próprio direito.
Ao lado da propriedade comum dos gentis, existia também,
segundo tratámos mais acim a de provar, a propriedade privada
dos móveis e dos imóveis. Já vimos que a independência com
que se desenvolve, m ais tarde, a idéia da propriedade, era in­
compatível com a constituição da gentilidade. Impossível é pre­
cisar as restrições a que estava submetido, em proveito da gens,
o direito do proprietário relativam ente à alienação das cousas
particulares (152) .
Crêmos, ao contrário, poder demonstrar que a gens estava
garantida contra o perigo de perder a sua fortuna. Similhante
pèrda só era possível de dous módos: por sairem os indivíduos
do círculo da gentilidade, ou por disposições testam entárias.
Com relação ao prim eiro caso, o Direito rom ano partia do prin­
cipio, de que era perm itido, em todo tempo, ao cidadão romano,
romperão seu pacto com o Estado, e, por èsse facto, cessavam os

(150) Uma categoria especial, c muito descurada até aqui, destas ações, são as
ações populares, que serviam para vir em socorro das pessoas que tinham necessidade
dc proteção; por exemplo, os impúberes sob tutela ( postu latio su sp ccti tutoris, L. 1,
§ 6, de susp. hi/., 2C-10), os menores (ju d iciu m legis Plaetoriae, III, 118) e outro. III,
111 e seguintes.
(151) G aius, IV, 8 2 . . . a lteriu s nom ine agere non licebat n isi pho p o p u lo . L. 1,
de pop. act. (47-23) p o pu lärem actionem , quee säum ju s p o p u li (-o?) iuetu r. L . 8,
§ 3, d c O . N . iV. ( 3 9 - 1 ) . . . alieno ju re contendo, non m eo.
(152) Já falámos acima, da cessação absoluta do direito dc dispor pela cura
prodigi. R u d o r f f , S c h r ife n ... ( E scritos dos agrim ensores rom anos ) , pág. 303, admite
que nos tempos antigos os lotes imóveis rumúlicos originários, consistiam em bens
próprios, isto é, inalienáveis; os motivos que êlc alega são muito fracos; trataremos
déste ponto, no prefácio do voi. III.
152 RUDOLF VON JHERING

seus direitos e deveres para com o Estado e os particulares. A


gens não podia, pôr nenhum obstáculo à renúncia do direito de
cidade e só o meio. de exigir que se não lhe pedisse nada.
A liberdade de em igrar não oferece perigo nenhum (§ 19).
De outro mòdo, porém, acontece, quando alguém trata de aban­
donar sua gens, não para renunciar o direito de cidadão, mas
para passar à outra gens. Esta’ passágem se fazia por meio da
arrogação: nêste caso, quem queria sair da gens, se apresentava
como filho, por um indivíduo pertencente à outra gens. Toda a
suà fortuna, só por èsse fãcto, era entregue áo pai adotivo e de­
saparecia, por conseguinte, da gens a que havia até então per­
tencido (153) .. O mesmo podia sobrevir, quando um gentil ins­
tituía por herdeiro a um individuo de outra gens. Nêste caso,
segundo o direito antigo, esta disposição não dependia, comple­
tamente, nem do consentimento da gens favorecida, nem da von­
tade de quem adotava. O sistema de garantia pública (§ 18)
dava ao povo o meio de resolver o conflito entre o interesse d a
gens e a vontade de um de seus m embros, em favor de uma óu
de outra parte, segundo o caso. .Podiam apresentar-se circuns­
tâncias em que esses dous meios fossem inteiram ènte justifica­
dos e conform es ao interesse do Estado. Podia suceder que a
oposição da gens merecesse ser tom ada sèriam ente em conside­
ração. A deliberação que devia preceder ao voto do povo, dava
aos interessados e aos credores aqui compreendidos, em caso de
arrogação, oportunidade de defender seus interesses.

Explicámos, até aquí, a organização interna da gens, como,


também, a parte essencialíssima da constituição da gentilidade.
Algumas palavras bastarão para explicar a relação das gens com
o Estado. Êste é um a Federação de Estados, que encontra a sua
razão final nas gentes. Ôs direitos e as obrigações do
Estado, são divididos segundo as gentes; o Estado não tem
nenhuma relação política im ediata com o cidadão isolado.
As cúrias e as tribus são aglomerações de gentes, das quais acha­
mos que a causa originária está no interesse da constituição mi­
litar; a im portância política e a coesão, como corporaçoes, não
pódem ser com paradas às das gentes. Estas últim as estão m oral
e juridicam ente organizadas de fórm a m uito mais sólida. O vín­
culo torna-se m uito m ais fraco, à m edida que se eleva. O Esta­
do não é superior às gentes, senão que nelas consiste; seu poder
é a soma de poderes das mesmas e assim como a gens constitúi
um a relação de coordenação dos gentis, o Estado não constitúi
mais que um traço de união entre as gentes isoladas. Parece-

(lf>;í) A iìatio in adoptionem podia igualmente, produzir a passagem de uma para


outra gens, mas a fortuna não seguia com isto a pessoa, porque o filho de família
não podia ter fortuna; nêsse caso, também, não se impunha nenhuma restrição ä
vontade do pai.
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 153

nos oportuno colocar, no parágrafo seguinte, o desenvolvimento


desta idéia e contentar-nos-emos em deixar, por ora, a gens, e
insistir ainda sôbre a relação que ela exerceu na fam ilia.
No antigo Direito romano, a família distanciou-se muito
d e sua base natural — o parentesco pelo sangue. O simples
parentesco de sangue é um facto bastante indiferente; no pa­
rentesco civil, os agnatos sobrepujaram o parentesco de sangue
dos cognatos. O agnato mais afastado e os gentis excluem da
herança ao filho emancipado por morte de seu pai e ao neto,
por m orte de seu avô m aterno. A estas duas pessoas, tão pró­
ximos parentes do defunto, talvez seus únicos descendentes, o
direito não reconhecia nenhum direito hereditário, nem ainda
que faltassem outros descendentes, pois, não via nêles senão ex-
tranhos. Qual é a causa deste aparente rigor? Â conseqüência
da organização formalista das relações de parentesco, que ne­
cessitava para a sua função política, na constituição da gentili-
dade. Como a família se converte em corporação política acolhe
necessàriamente em seu seio elementos diversos e se submete a
restrições, que nada têm de comum com a essência originária.
Assim se prepara um a cisão: a possibilidade de separa­
ção da fam ilia natural e da família jurídica. Enquanto que esta
se acha provida das vantágens jurídicas mais essenciais à rela­
ção de família, aquela se vê privada e submetida à livre influên­
cia do amor individual (154) . Em conseqüência da oposição que
existia entre o amor natural da fam ilia e as disposições do direi­
to que a regiam, surgiram tendências cujo objeto era restituir à
fam ilia natural, por meio de atos jurídicos, o que a lei lhe re­
fusava, notadamente devolver-lhe o dirèito hereditário por meio
do testamento. Nos povos anteriores a Roma, a fam ília era um
-obstáculo à liberdade testam entària. Entre os romanos, ao con­
trário, eia a favorecia por sua deslocação parcial. Pelo menos,
todos encontram na fam ília razão suficiente para motivar, em
Roma, a necessidade do testamento, e, em sua falta, seria preciso
renunciar a esplicação de sua necessidade e adm itir que os tes­
tamentos encontrassem sua origem, não no interesse moral, mas
no arbitrário, em um a revolta contra a relação admitida em
todos os povos, entre o direito hereditário e a fam ília. Na dú­
vida, póde supor-se que uma instituição jurídica deve ter feito
a sua prim eira aparição no momento em que a necessidade se
torna mais urgente. Descobrimos um momento semelhante
p ara o testamento romano e temos por muito Verosímil adm itir
que o mêsmp motivo moral a que o direito hereditário, em geral,
deve sua existência, o amor da família, igualmente ocasionou os
testamentos, em vez de supô-los produto do arbitrio.

(154) Dai, também, a distinção linguistica rigorosa entre os tios c as tias carnais,
tios è tias paternas e maternas (pa trims, amila-avuncnliis, m atertera).
U>4 RUDOLF VON JHBRING

O Estado sob o ponto de vista do princípio subjetivo — Associação*


pública dos individúes. — A vingança é o fundamento do direito de pu­
nir, a convenção é o do poder legislativo e judicial. — Lex e jus. — Dua­
lismo dos direitos reconhecidos pelo Estado e dos direitos puramente sub­
jetivos.

18. — A ordem que temos sempre seguido, conduziu-nos


do indivíduo á gens, passando pela fam ília. Se resolvemos ago­
ra dai' o último passo que separa a gens do Estado, não é tanto
pelo ponto a que chegaremos, e que deve cham ar a nossa aten­
ção, isto é, a constituição antiga do Estado romano, objeto de
tantas controvérsias, mas, sim, para facilitar o caminho que de­
vemos percorrer no intuito de conseguir èsse fim . O problema
que vamos resolver, ié este: — o Estado, acomodando-se ás idéias,
que até aqui temos emitido, dá um passo ou um salto? Em
outros termos: o Estado póde formar-se por meio destas idéias,
ou contem alguma cousa de específicamente novo?
A pergunta parecerá extravagante. Com efeito, poder-se-ia
dizer que o Estado não conserva sempre sôbre os indivíduos al­
guma cousa de específicamente novo? Não é êle um poder dis­
tinto e superior, que realiza por meio de seus órgãos e de seus
próprios representantes, um sêr de espécie mais elevada, com
fins e meios superiores? Tal é, sem dúvida, o Estado atual­
mente; porém, nada há de mais errôneo que assim concebê-lo*
nas evoluções da história. Essa mêsma idéia e o Estado,
são o resultado de um longo encadeiamento histórico. Conce­
ber o Estado, tal como existe e funciona atualmente, nos parece
cousa tão natural, que facilmente nos leva ao êrro de aplicar­
mos esta mêsma concessão ao passado. As noções da antigui­
dade sôbre o Estado eram, no entanto, completamente diferentes
das nosshs. Assim como um só e único objeto póde ser desig­
nado com um nome em idiomas diferentes, segundo pontos de
vista muito diversos, do mêsmo mòdo o romano, quando^empre-
gava a significação latina, podia representar o objeto sob uma
face e de um mòdo muito distinto que nós quando fazemos uso
da expressão correspondente, em nossa língua. T al é, precisa-
mente, o que acontece com o Estado, seus poderes e suas fun­
ções. Civitas, res publica, designam o mêsmo objeto, que atual­
mente denominamos Estado. Traduzimos lex por lei, judex
por juiz, poena por pena, etc., e parece-nos evidente podermos
dotar o Estado romano antigo do poder legislativo e do poder
judiciário, posto que ai existam leis e juizes. Mas a essas ex­
pressões modernas, fica ligada toda a concepção politica do'
mêsmo século e, sem sabê-lo, introduzimos, com isso, no Estado
romano, um elemento que lhe é inteiram ente estranho.
Combateremos sempre êste êrro, no que se segue, e espe­
ramos poder dem onstrar que o Estado romano antigo se apoia­
va nas idéias bem contrárias ás que atualmente temos do Esta-
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 155

do e que os romanos representavam com as expressões res pu­


blica,, jus publicum , ju d ex , poena publica, etc., cousas muito dis­
tintas das que nós entendemos atualmente, quando empregamos
as expressões correspondentes de nossa lingua. Em nosso pen­
sar, o princípio da vontade subjetiva (§ 10-15) dom inava todo
o pensamento de Roma sobre o carater do Estado, pelo que, tra­
taremos, no que se segue, de reconstruí-la sob èsse ponto de
vista.
É possível que essa tentativa tenha logo a aparência de uma
demonstração a priori: mas esperamos que essa desaparecerá,
á medida que fôrmos desenvolvendo o nosso estudo, dando por
terminado o assunto se, finalmente, se nos perm itir, ao menos,
a possibilidade de nossa opinião. Dem onstrar que é possível
ter o Estado rom ano nascido do princípio subjetivo, é dar á va­
lidade desse facto o valor que se concede à toda hipótese que
sabe estabelecer um traço de união entre dous pontos histórica­
mente comprovados. Posto que a história, tanto quanto a na­
tureza, não procede por saltos, e as duas fazem surgir os maio­
res acontecimentos dos mais pequeninos gérmens, estamos ple­
namente no dfreito, quando procuramos p a ra o Estado e suas
instituições, origens modestas, e quando tratam os de uni-las a
um minimum de idéias morais e políticas preconcebidas.

Sob o ponto de vista do princípio subjetivo, a comunidade


política aparece como relação de contrato. O comum acordo
que existe entre os indivíduos é a conseqüência de um contrato
expresso ou tacito.
A paz, pax, resulta de um pactum (pacisci). A relação co­
mum assim criada é a da igualdade e a da coordenação. Pro­
curemos as conseqüências a que conduzem esta prem issa.
1) Entre o Estado e os cidadãos existe a m êsm a relação
que entre a gens e os gentis: o Estado não é cousa diferente, ex­
tranjía e superior aos cidadãos. Êles são o Estado, porque Es­
tado e povo são equivalentes. Se, na form ação da gens, as pes­
soas naturais não desaparecem na abstração de um a personali­
dade diferente (nota 147), essa relação não varia, pelo simples
agrupamento de m uitas gentes em um Estado coletivo, nem pelo
encontro de muitas pessoas de uma parte, com m uitas pessôas
de outra. Èsse agrupam ento, èsse encontro, fórm am a sociedade
politica. 0 Estado, como sujeito, é o conjunto da eives: a civi-
tas. Déste ponto de vista principal, se derivam as seguintes con­
seqüências .
2) Por mais que se amplie esta sociedade política, o obje­
to dos direitos, que dela derivam, não é o Estado o represen­
tante de seus interesses, senão o conjunto do povo, o conjunto
dos cidadãos e, por conseqüência, também cada um déles em
156 RUDOLF VON JHERING

particular. Os direitos privados e os direitos públicos não se


distinguem entre si pela diversidade de seus sujeitos; o sujeito
para os dous é a pessoa natural, não havendo entre êles mais
que uma só distinção, a de que os direitos privados se relacionam
exclusivamente com o particular, enquanto que todo mundo par­
ticipa dos direitos públicos. A expressão que serve para desig­
n ar essa relação exclusiva, é proprium (pro privo) (153); a que
indica os interesses comuns do povo, é populicum, publicum,
popularis. Res publica, como personalidade do Estado da épo­
ca posterior, não indica, originàriam ente, senão o que é comum
a todos; res publicas são as diversas cousas da sociedade públi­
ca, por exemplo, os caminhos, as praças, etc., da qual todos têm
igual direito (15G) .
Se os indivíduos, isoladamente, devem ser considerados
como sujeitos dos direitos públicos; se o sinteresses gerais não
são outra cousa que os interesses de todos e, por conseqüência,
também o de cada um, conclúi-se que cada qual tem o dever e
o direito de defender êsses interesses e de im pedir sua violação,
ou, se esta já existe, exigir a satisfação devida, do mêsmo mòdo
que para os seus interesses privados. Sendo a justiça privada
õ meio originário de vingar o dano infringido a êstes últimos,
podemos adotar aquí a mêsma órdem de desenvolvimento, e
como no terreno do direito privado, distinguir a justiça priva­
da, no sentido estrito e a vingança privada. Im pedir o livre uso
das cousas públicas, a segurança do trânsito, etc., não deviam
dar lugar à justiça privada no sentido estrito, porque não
havia lesão direta contra a pessoa do titular do direito. A’ v i­
gilância exercida pelo povo, sem form alidades, sucede mais tar­
de a fórm a solene da actio popularis, que demos a conhecer,
suficientemente, ao falarm os da relação análoga que se apre­
senta na gens. Inútil é advertir que a idéia dominante, de que
os cidadãos, e não o Estado, são sujeitos dos direitos públicos,
se reflete claram ente na actio popularis, que póde sér intentada
por qualquer indivíduo, ?como simples cidadão.
Quando a lesão jurídica causada à comunidade tinha o ca-
rater de delito ou de crime (delictum ou crim en publicum ), o que
podia suceder indiretam ente, até por um a ação intentada con-
trá um a pessoa privada, era o povo inteiro, logicamente, que to­
m ava vingança (vindicta publica). Conservam-se alguns vestí­
gios suficientem ente claros déste estado prim itivo de cousas, de 156

(155) Elisão do v , como em d e w a , d iv u s , d e u s . P o t t , lo c . c i t ., tomo I, pág. 266.


(156) E’ preciso não perder de vista estas considerações, especialmente na his­
tória do a g e r p u b li c u s , capital comum de todos os patricios, cuja propriedade era
comum e indivisível. Considerado assim, os patricios, na plenitude do sentimento de
seus direitos, podiam repelir, como ataque à sua propriedade, as tentativas das pleheus.
À reprodução destas considerações, acham-se de novo, em uma época posterior, em
C ícero Tuse. Disp. III, 20, § 48: n o lim m ea b o n a (o patrimônio do Estado) G ra cch e
t i b i v ir i tim d iv id e r e licecit, s e d s i fa c ia s , p a r te m p e ta m . Veja-sc, tamhém, o tomo IV.
0 ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 157

que a historia nos oferece tantos exemplos em outros povos (157K


A falsa testemunha era pelo povo arrojada da rocha Tarpeia, e
cada qual tinha o direito de m atar o homo sacer, de quem nos
ocuparemos quando falarmos do princípio religioso. Assim
como da vingança privada se deriva a ação penal privada, tam ­
bém da vindicta pública nasceu a ação penal pública (judiciam
publicum ). Mais tarde, quando não foi o conjunto dos parti­
culares senão o Estado que se considerou como prejudicado, o
delito público distinguiu claramente, tanto no fundo como na
fórma, do delito privado, a pena pública da pena privada; mas
em sua origem havia identidade entre êles. Isso resultou ain­
da do uso que se fazia indistintamente das expressões delictum,
vindicta, poene, para designar tanto os delitos públicos como os
delitos privados.
A m udança que se verificou da justiça do povo, na admi­
nistração regulada da justiça criminal, precedeu à substituição
do sistema das penas privadas pelo da vingança privada. Na
época da lei das XII tábuas, em que esta transform ação (da vin­
gança privada) está ainda em via de efetuar-se, ficou inteira­
mente realizada pela vindicta pública. Qual fôi a causa da dis­
tinção? Talvez a vingança pública, se assim nos podemos ex­
pressar, fosse muito mais torpe, muito m ais opressora è, por
isso mesmo, menos intensa que a vingança privada. Colocando
estas duas pessoas em presença um a da outra, o objetivo finai
da vingança, que é a satisfação do prejuizo, podia, conseguin-
temente, obter-se por um convênio entre ambas as pessoas. En­
quanto que, ao contrário, o culpado se achava pela vingança pú­
blica, em presença de tantos adversários quantos houvesse ofen­
dido, e, como todos os cidadãos julgavam-se ofendidos, de nada
lhe valia estar de acordo com um, ou diversos déles, porque
sempre ficavam muitas pessoas descontentes. O único meio de
resolver a dificuldade, era convir no mòdo de resgate perante
todo o povo unido nos comícios, ou com um a pessoa autorizada
para representá-lo. A organização da justiça crim inal foi, pois,
em realidade, um progresso obtido em benefício do culpado.
Enquanto que, anteriormente, a vingança ameaçava por onde
quer que fosse, ou se encontrasse, ilim itada e indeterminada-,
mente e que nenhuma convenção, nem mêsmo a satisfação da
divida podia pô-lo ao abrigo de uma nova reclamação, esta mu­
dança lhe trazia a vantágem de solução definitiva da questão,
pela sua condenação a uma pena em proveito da comunidade.
Èsse castigo deve ser considerado, como a pena privada, sob
um duplo ponto de vista: como resgate da vingança e como exer-

(1 5 7 ) R o b in o , lo c . c i t . , p à g . 47 8 c s e g u in te s , v ê na p r o v o c a tio um f r a c o v e s t i g io
da j u s t i ç o p o p u la r , u s a d a n o s t e m p o s p r i m i t i v o s c o n tr a o s i n i m i g o s i n te r n o s d a s o c ie ­
dade p o l it ic a ; m as isto é um êrro.
158 RUDOLF VON J H E R I NG

cicio desta sob outra fórm a. A transição da justiça bárbara do


povo à administração regulada da justiça criminai, foi possí­
vel a cada um destes pontos de vista. Além disso, as duas se
confundem a tal ponto, que seria difícil decidir-se exclusivamen­
te 'por qualquer delas. O próprio espírito com que o povo ro­
mano exercia a jurisdição criminal, na época da República, per­
mite indiferentemente adm itir um a ou outra. Sabe-se que o re­
sultado dos debates que se realizavam perante o povo não de­
pendiam tanto da grandeza e do gráu de criminalidade do de­
lito, como da sède de vingança do povo e da intensidade de seu
ressentimento ( I I ) . Se se tratava de um cidadão odiado, o povo
se vingava com dureza de delito relativamente insignificante;
mas se, ao conirário, se tratava de delito grave, mas cometido
por cidadão simpático ao instinto popular, mostrava-se bené­
volo e atendia, ao fixar o preço do resgate, à lealdade das inten­
ções do culpado e aos serviços que havia prestado ao Estado.
Derivando a jurisdição criminal do povo, da idéia de que
o delito prejudicava a todos, dava, por conseguinte, a cada um
o direito de tomar vingança; mas esta jurisdição se concilia com
o principio de coordenação que existe entre o indivíduo e o Es­
tado, do qual falámos acima. As penas que se aplicavam, in­
clusive a de morte, o desterro, a confiscação dos bens, etc., não
indicam uma relação de superioridade e de subordinação, um
poder de vida e de morte, porque quasi a cada um a dessas pe­
nas corresponde outra pena similhante, inflingida, em caso de
vingança privada, que, sem dúvida, supõe sempre uma relação
de coordenação entre o culpado e o ofendido. A respeito da
pena de morte, chamaremos novamente a atenção sobre o la­
drão noturno, o adultério, o falido; quanto à venda do escravo,
que o povo aplicava a quem se não apresentava ao censo, ou ao
recrutamento (incensus ou infrequerís), lembraremos o devedor
insolvente.
Á publiccitio bonorum correspondia à tomada da pòsse, pelo
credor, do patrimônio abandonado pelo devedor relapso. Quan­
to ao desterro, não ha necessidade de fazer notar que o direito
de exclusão, pertencente a qualquer coletividade, não supõe uma
supremacia, mas resulta da noção de sociedade em geral (158) .
O que parece contradizer as idéias, que acabamos de expôr,
é a consideração de que o povo não exercia a jurisdição crimi­
nal senão na época da República, que anteriormente estava nas
mãos do rei e constituía um dos atributos originários do poder
real. Mas qualquer que fosse o apôio que esta consideração en­
contrasse em nossas fontes de informação, cremô-la, não obs­
tante, sem nenhum fundamento. 0 rei, sem dúvida, tinha ju-

(158) N êste p on to de v is ta , trata tam bém C ícero, p ro Caccimi, c . 33, 34, d a deca­
d ên cia do d ire ito de c id a d a n ia .
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 159

risdição criminal de grande eficácia, mas presum im os poder


demonstrar mais adiante (§ 20) que essa jurisdição tinha, pri­
mitivamente, como a pròpria dignidade real, um carater pura­
mente m ilitar. Não se pode contestar que a autoridade reai não
haja exprimido, no decorrer dos tempos, o direito que tinha o
j í o v o de exercer a jurisdição criminal, e até que a absorvesse
por completo, e assim compreendemos muito bem que nossos
dados só mencionem o rei como investido do poder de castigar.
Que o povo, porem, por outro lado, não estivessè excluido, de
nenhum mòdo, da jurisdição criminal, demonstra-o o direito de
provocação (§ 20) ; como também, o estado posterior das cousas
não era concludente p ara a época prim itiva. Quando vemos
portanto, o povo, na época da República, possuir a suprem a ju ­
risdição criminal, não devemos acreditar que h a ja obtido, pela
prim eira vez, direito que nunca houvesse tido até então, mas a
adm itir que recuperou o que a usurp ação dos reis lhe havia ar­
rebatado.
3) Recordemos aquí, para a conveniente órdem de idéias,
a proposição que nos tem servido de ponto de p artid a. O su­
jeito do jus publicum não era o Estado, mas o conjunto do povo
e, por conseguinte, cada indivíduo. Se esse princípio é ver­
dadeiro para os direitos que dimanam do ju s publicum , deve
sê-lo, também, para os deverés que impõe. Com efeito, o direito
internacional romano m ostra, a éste respeito, um a lógica infle­
xível em seus princípios. O tratado concluido com uni povo es­
trangeiro, não obriga aos respectivos governos, senão a todos os
indivíduos que compõem cada nação. Se qualquer desses indi­
víduos violar o tratado, é entregue ao povo estrangeiro (deditio),
porque infringiu uma obrigação que pessoalmente estava a seu
cargo (15í)) A guerra, ou a paz, entre dous Estados, constitui a
guerra, ou a paz, entre todos os indivíduos que déles fazem
parte.
4) A vontade do'E stado é a vontade do conjunto dos ci­
dadãos, a lei um contrato, pelo qual êstes se obrigavam recipro­
camente a observar certo mòdo de proceder; a obrigação de to­
dos, que disso resulta, é o direito no sentido objetivo. O sujei­
to do poder legislativo não é o Estado, considerado como um
ser superior aos cidadãos, mas sim os indivíduos. A fórm a pri­
mitiva da lei não é um a órdem, ou uma proibição, dirigida aos
subordinados, mas um convênio concluido entre pessoas iguais.
O direito, no sentido objetivo, deriva-se do pacto.
A lei não é outra cousa que uma fórm a de obrigação aplicada
a todo o povo. (Corno a obrigação privada, necessita de uma
pergunta e uma resposta (a estipulação), o povo é rogatus (159160)

(159) Tiro L i v i o , I 2 2 ; V, 2 0 ; VII, 20, etc. W a l t e r , Rom . R. G. (História do Di­


reito romano), 5.a edição, § 7-t e 75.
(IGO) Lex rogatnr. Assim, os testamentos, as testemunhas qye representam o
169 RUDOLF YON JHERING

e responde com o seu votò. Considerando exatamente este as^-


pecto prim itivo da lei, um jurisconsulto chama-a uma commu­
nis reipublicae sponsio (161) .
0 uso linguistico da palavra lex (162), indica que, segundo
a idèi a dos romanos, eram considerados de igual mòdo, as leis
e os convenios privados. Em sua origem, a lei e o contrato não
se distinguem pela sua eficácia intensiva, mas, unicamente, pela
extensão de seu campo de aplicação, do mèsmo mòdo que a
vindicta publica se diferencia da vindicta privata. A lex publi­
ca è o convênio de todos e, ao contràrio, um pacto privado é lei
p a ra ambos os contratantes. Assim como a convenção privada*
p ara ser eficaz, deve- ter por objeto o interesse dos contratantes*
a convenção pública deve ter em vista os interesses do conjun­
to dos cidadãos. A m áxim a: jus publicum privatorum pactis
m utari non potei, pode ser invertida desta fórm a: jus privatum
pactis publicis m aturi non potest, isto é, a lei não pode criar o
privilégio (lex privi) (163) .
O efeito da lei, para o particular, é o de um contrato para
o qual o mêsmo concorreu (164165) . A violação de urna lei é, pois*
a de um a obrigação que se aceita, e segundo seja o povo, ou o
particular, que tenha o direito correspondente a esta obrigação
e que se veja, portanto, prejudicado pela violação desta, o povo
ou o individuo, é que exerce a justiça privada.
A palavra ju s exprim e este efeito da lei, de vincular a to­
dos. Lex indica o fundam ento do direito, o ato de im por; jusr
a conseqüência, o estado perm anente de sujeição. A lex publica
constitúi o ju s, no sentido objetivo, a sregras do direito; a lex
privata é o contrato, o jus no sentido subjetivo, a razão de ser
do direito. Assim como a lei e o contrato, posteriorm ente, são
distintos, porém idênticos em sua origem, assim o direito, no
sentido objetivo, foi idêntico ao direito, no sentido subjetivo.
Jus (1<55) é o vinculo, o que liga, a regra do direito; isto é*
o jus, no sentido objetivo, ié o que liga a todos, o que impõe um

povo, são r o g a ti. Dai a palavra a rro g a tio que, seja dito de passágem, é uma nova prova
em favôr da opinião (veja-se loe. c it.) de que o povo votava, originàriamente, nestes
atos. R o b in o , l. c ., pág. 255, reconheceu antes que nós a similbança da r o g a ti e do»
sufrágio do povo com a estipulação, mas em uma ordem distinta de idéias, das que
aqui tratámos.
(161) P apin zano , L . 1, d e le g . (1-3).
(162) Por exemplo, v e n d e r e , d a re hac lege, le x c o m m is s o r ia , leg es r e r u m ven a !tu m
o e n d e n d a r u m , etc.
(163) E* a celebre disposição da lei das XII Tábuas: p r iv i le g ia ne ir ro g a n to .
(164) Não importa que haja votado pró ou contra a lei, ou que não haja tomado
nenhuma parte no voto. Se se conserva no Estado, depois desta lei, é que a reconhecia
como obrigatória também para êle‘.
(165) Da raiz sánscrita j a , ligar, de que se derivam, também, jiig u m , ju m e n tu m .
¿un gere e uma série de palavras de outras línguas. Veja-se, para maior esclarecimento*
P o t t , l. c., pág. 213. Por esta raiz Porr explica, também, a extranha coincidência das
duas significações de j u s : d ir e ito e ju g o . O dialeto lético tem, segundo Porr, a paiavra
0 ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 161

dever, ou atribui um direito. Jus, no sentido subjetivo, é o que


liga a um só e outorga um direito a outro; èsse último criou,
pela lex, uma regra convencionada éntre ambos, que contem,
para uma das partes, a obrigação de executar determ inada pres­
tação, e como a êle pertence o exercido, a execução desta regra,
o direito é o seu. As regras, que a comunidade se impõe, ou
que tacitamente reconhece, por cuja execução atentamente vela,
tem com ela a mêsma relação, isto é, não são disposições sem
relação subjetiva, mas constituem seus direitos, suas faculdades.
õ) Relação éntre o poder do Estado e o direito privado.
Segundo uma opinião propagada, que a prim eira vista parece
sedutora, o direito privado, nos tempos antigos, dependia com­
pletamente do Estado e só se libertou pouco a pouco dessa es­
cravidão. Mas as considerações, acima desenvolvidas, condu­
zem a aceitar, precisamente, o contrário, isto é, a completa in­
dependência que em sua origem teve o direito dos particulares,
relativamente ao Estado. A aparência de verdade, que aquela
opinião contém, consiste nas formas públicas de que se rodeava
o direito privado da época mais antiga, e na ausência de oposi­
ção das diversas partes do direito, do qual já tivemos frequên-
tes vezes de falar. Mas estas fôrmas provam precisamente, que
o Estado, como tal, nada tinha que vêr com o direito privado,
porque se empregavam para criar, entre ambos, uma relação,
que anteriormente não existia. A falta de oposição, que acabá­
mos de mencionar, não consiste em que o Estado domine o di­
reito privado, senão em que êste domina aquêle; isto é, que o
direito particular não se edifica, segundo os principios do direi­
to público, senão que o Estado está constituido, segundo os prin­
cípios do direito privado. Seria, contrariar completamente a
história, admitir que o direito privado tenha tido origem no
próprio Estado. O sentimento da independência individual é
a noção prim ária absoluta. Só depois de luta penosa, e grande,
o princípio do Estado triunfa.
Reservamo-nos assinalar, adiante (II, § 30), quão pouco as
idéias romanas se harmonizam com a opinião que mencioná-
ja u t, d e lir . misturar a farinha e a agua. A palavra alemã ja u c h e iju s ) é provavelmente
a mesma palavra formada de ju s no sentido de jugo. E* curiosa a diversidade das
expressões romanas e grègas com que sc designa a idéia do direito. Ambas as línguas
se servem, para èsse fim, de raizes diferentes; o grêgo emprega a raiz die,
mostrar, dai em latim .dicere, d ig itu s, etc..; éste emprega a raiz ju, dai a palavra grêga
Í;1'YÓv. ju g u m . A palavra grêga que corresponde a m o d o , m a n eira , é Aíy.ioç. que em
sua significação originária quer dizer: aquêle que se conforma comò o modo estabe­
lecido, pelo uso. A idéia fundamental c a do exemplo modelo; sãò os exemplos
precedentes, são os que formam o uso, o costume -e o direito. A lingua grêga, para
designar a idéia do direito, considera o elemento tradicional, o uso anterior, a origem
consuetudinària, enquanto que o latim atende ao efeito, à força obrigatória do direito.
O grêgo tem além disso, a palavra vopoc. de véixEiv» dividir. Veja-se sobre a diferença
déste duplo aspecto da idéia do direito, Röder, G ru n d z ü g e . . . ( T ra ta d o fu n d a m e n ta l do
d ir e ito n a tu r a l ), 2.a edição, tomo I, pág. I860.
162 RUDOLF VON JHBRING

mos. Para elas, não é o Estado fonte do direito subjetivo, mas


a vontade, a ação. Durante o tempo que o objeto o reclame, o
Estado póde impôr, ao particular, restrições em sua esféra de
ação privada; mas a idéia de que pòssa estabelecer, à sua vonta­
de, os princípios, segundo os quais o comércio jurídico privado
deve movimentar-se, ou de que póde dispor dos direitos adqui­
ridos, como julga, é absolutamente alheia à antiguidade ro­
m ana.
Efetivamente, que*vínculo comum havia entre o Estado, ou
a comunidade, e o direito dos particulares? No fundo, absolu­
tamente nenhum. Não ha outra relação senão a que o particular
procura, para a realização de seu direito, a garantia do poder
do Estado e êste coloca o seu direito sob a proteção daquele.
Assim, encontramos um ponto, que já indicámos mais acima, e,
sob o ponto de vista das considerações, que precedem, vamos es­
tudá-lo mais de perto.
Os atos principais do Direito romano, realizam-se sob a pro­
teção pública; todos os direitos mais importantes se apoiam,
direta ou indiretamente, em seu reconhecimento e sua garantia
pelo povo. Esta garantia era direta para o testamentum in co-
mitiis calatis e in producili e para a arrogatio, e indireta para a
mancipatio, o nexum, a celebração do matrimonio, por coem-
ptio e por confarreatio, e para a inscrição dos registos do censo.
A in jure cessio, espécie de reivindicação simulada, na qual as
partes estavam acordes em deixar adjudicar ao demandante o
direito que reclamava, entra nesta última categoria, porque a
decisão do Pretor se apoiava; indiretamente, sob a autoridade do
Senado. No entanto, a fórma déste ato não pertencia à época
que sabia já tratar os atos jurídicos com certa liberdade. Ver­
dade é, também, que a in jure cessio, uma vez estabelecido o
campo de sua aplicação, o seu exercício se extende, e que mais de
um ato de disposição jurídica, que vemos realizar-se por seu in­
termédio, efetuou-se naturalmente, em sua origem, sob uma fôr­
ma, cujo conhecimento não chegou até nós. Assim por exem­
plo, no que diz respeito à manumissão. Vemos que se realiza
melhor pela vindicta (isto é, pelo in jure cessio), formula mais
nova e mais cômoda, que era aplicável em todo o tempo, en­
quanto que a fórm a antiga era difícil, porque não se efetuava
senão em cada cinco anos, por meio do censo. Os romanos,
com critério certo, fazem surgir o primeiro caso de aplicação,
nos primeiros tempos da República. A manumissio per vindi­
cta, quanto ao tempo e à fórma do ato, guarda a mêsma relação
com a antiga manumissio, como o testamento per maneipatio-
nem com o testamento perante os comícios, que só se podia efe­
tuar duas vezes por ano. A manumissão pelo censo nos oferece
um caso indiscutível de garantia popular. Esta fórma foi, sem
dúvida, empregada ainda para outros atos, como, por exemplo,
Q estabelecimento das servidões prediais, a transferência da pro-
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 163

priedade, etc. Mas, enquanto que, pela manum issão, a nova


fórma do in jure cessio não suprim iu a mais antiga, se bem que
esta supressão tivesse tido lugar para outros atos; e possível é
que atos conhecidos desde muito tempo, mas sujeitos a fôrmas
incômodas, se hajam rejuvenescido, por meio do in jure cessio,
como é possível, também, que outras hajam encontrado, pela
prim eira vez, uma fórm a de garantia à sua integridade. Ao
nosso vêr, é um perigo deduzir da aplicação do in jure cessio,
na época posterior, conclusões em favor do direito antigo que
não tem, aos nossos olhos, èsse carater primitivo das outras fôr­
mas que acabamos de citar ( I I ) .
Por meio dessas fôrmas do direito antigo, os mais im por­
tantes direitos podiam colocar-se sob a garantia do povo. Cita­
remos: — a liberdade pelo censo, o m atrim ônio pela confarrea­
do e coemptio (e como conseqüência, o pátrio poder sobre os
filhos nascidos déste últim o), a constituição artificial do pátrio
poder pela arrogado, ou pela in jure cessio (adoptio, em sentido
estrito), a tutela testam entària, a constituição da propriedade,
ou das servidões rústicas, pela mancipatio (das servidões urba­
nas e pessoais pelo in jure cessio) e as obrigações pelo nexum ;
a instituição de herdeiro, o legado, por meio do testamento, nos
comícios do povo e sua imitação, mais tarde, no testamento
per aes et libram .
A importância desta garantia popular, para o desenvolvi­
mento do direito, é a seguinte: sob o ponto de vista prático ime­
diato, consiste em dar o m aior gráu de segurança à justiça pri­
vada, reprimindo, em sua origem, qualquer tentativa de resis­
tência, porque a oposição ao exercício da justiça privada, que
se funda em um ato garantido pelo povo, era um a sublevação
contra o povo e para êle eqüivalia a uma cham ada ao cumpri­
mento de seus deveres de proteção. A garantia popular era,
além disso, importante, sob o ponto de vista da filosofia do di­
reito, em que ela era o tèrmo médio que atravessava a idéia do
direito para atingir um a esfera mais elevada. O concreto foi
aqui, como se observa tão amiudadam ente na história do Direi-
to romano, o ponto que deu passágem para o abstrato; da prote­
ção dos direitos nasceu a proteção do direito. A garantia dos
diversos direitos privados concretos, consagrada pelo uso, prepa­
rou o desenvolvimento da idéia, de que o direito privado, no seu
sentido abstrato, é objeto da vigilância e da garantia do Esta­
do; e que a faculdade deixada às comunidades de submeter a
certas condições a garantia reclamada, nasceu o pensamento de
que o Estado pôde, por meio de leis restritivas, penetrar no do­
mínio do direito privado. Se a proteção dos direitos dá o po­
der de limitá-los, deve acontecer, também, o mêsmo com a pro­
teção do direito.
A fôrma prim itiva de relação do Estado com o direito pri­
vado é, pois, a de um contrato. A comunidade promete a sua
164 RUDOLF VON JHßRING

proteção e aquele que a péde, submete-se às condições que se


lhe impõem. A proteção, e o preço pelo qual se a dá, fundäm-
se na livre vontade das partes; a relação é, como em todo o con­
trato, a da coordenação. Se o titular do direito não deseja a ga­
rantia do povo, este não lhe póde impôr restrições: a sua pró­
pria vontade lim ita a esfera do direito particular na ingerência
do Estado (166) .
No que precede, encontramos uma nova prova da impor­
tância do contrato, na história da formação do direito. Yemô-
la por toda parte: na lei, contrato de sociedade entre os mem­
bros de uma associação; na introdução das penas privadas, na
subordinação das partes ao juiz e no objeto de nosso estudo.
A eleição dós reis e magistrados póde ser, também, chamada de
contrato; todo o direito internacional, segundo veremos no pa­
rágrafo seguinte, funda-se num contrato. Assim, o nascimen­
to da legislação, da justiça penal, do processo civil e da magis­
tratura, como idéia de proteção jurídica e pública, prendem-se
ao pacto; a própria comunidade política tem por base a noção
do contrato e o direito internacional resolve-se em contratos.
Parece, portanto, que o Direito romano antigo aduz um a
prova em favôr da verdade da teoria do direito natural sôbre
o Estado. No último sérulo, época em que dominou essa teoria,
as considerações, que acabámos de estabelecer, poderiam contar
com favorável acolhim ento; mas Koje, precisamente, sua corre­
lação parcial, com as idéias do direito natural, é a que mais
póde prejudicá-las. Esta correlação não é acidental. O ponto
de vista do contrató é o menos digno que póde preocupar o pró­
prio Estado, bem com a sua concepção científica; nada é ex-
tranhável, pois, que nêsse terreno o direito natural e o Direito
romano mais antigo se encontrem. Mas, assim como em Roma
o Estado soube, no decurso do tempo, elevar-se, pràticamente,

(166) O tribuna] dos ccntúnviros não se instituiu para fazer valer os direitos
públicamente garantidos? Kesse caso, a proteção prometida dirétamente pelo povo on
pelos seus representantes, se efetuaria pór uma deputação do povo. Todas as causas
que Cícero, na celebre passagem — de oratore, I, c 38 — assinála à jurisdição désse
tribunal, pertencem à categoria de direitos garantidos publicamente: os jura gentili-
■tatum, agnationum, fundam-se na união públicamente reconhecida da gens e sôré o
matrimônio romano originário com manus, isto é, contraído por confarreatio, coemptio
ou usus; os jura testamentorum e tutelorum são fundados na lex e no testamento
público; os jura numcipaiionum, nexorum, parietum, luminum, etc., na fórma da
niancipação e na in jure cessio; quanto à usucapió, esta não se considera como um áto
jurídico. Viu-se que o Estado aparece na jurisdição centuviral com uma relação mais
estreita em face do individúo, de que na jurisdição do judex privatus, mas se deu corno
motivo (Puchta, Cursus. . . Curso de Instituição, tomo II, § 153) que o Estado, nêste
caso, provê seu pròprio interesse. Tal explicação está em contradição com o próprio
fim da administração da justiça, porque, ao nosso vêr, é muito natural que o Estado,
ou o povo, se encarreguem por si mesmos de proteger juridicamente as relações que
estão expressamente colocadas sob sua garantia, c que não as mandem às mãos do
judex privatus, a menos que c não faça contra a vontade daquêle que tem o direito.
Ô feSÍPíRÍtO DÒ DÍREITO ROMANÓ Ì65

acima desta concepção, do mesmo mòdo nossa teoria do Estado


a abandonou. Esta consideração não deve, no entanto, levar­
nos a desconhecer a exatidão relativa déste ponto de vista; não
devemos reportar á origem do Estado nossa concepção atual de
um Estado que chegou á època de sua virilidade. Isto seria
im itar, em sentido inverso, o êrro da doutrina do direito natu­
ral, que generalizava um a idéia tão somente peculiar á infân­
cia do Estado. Se esta doutrina cometeu o erro de debilitar c
de rebaixar o Estado, corremos nós o perigo de esquecer, do nos­
so ponto de vista atual, os escolhos e as profundidades através
das quais a história o conduziu; e ficamos predispostos a eluci­
dar inteiramente as questões da origem do Estado e do direito,
a encará-los de certo mòdo como instituições sobrenaturais, co­
locadas no mundo por Deus e não reconhecê-los como feitos,
prosàicamente, pela mão dos homens. Um pouco de prosa se­
vera não prejudicaria o romantismo de nossas atuais idéias his­
tóricas. E’ certamente o melhor meio de render homenágeni
a Deus, procurando na história descobrir sua intervenção na obra
dos homens e demonstrar que, por meio do livre arbítrio hum a­
no, faz proceder, do mòdo mais natural e mais inteligível, o
infinitam ente grande do infinitamente pequeno, do que fazê-lo
intervir, naturalm ente, nêste mundo, por meio de milagres.

Condição do indivíduo fora da comunidade. — Origem absoluta do


direito, estado ou pé de guerra. — Sua legitimidade relativa. — Alte­
rações dêsse princípio. — Influência do comércio. — O Hospitium. —
Origem do direito internacional no contrato. — A clientela, o precárium
e o peculium.

19. — Dissemos que o Direito romano não se eleva até o


reconhecimento prático da subjetividade jurídica do homem,
como tal, e que lim ita a capacidade jurídica no cidadão rom a­
no e aos súditos de outros paízes, com quem Roma celebra trata­
dos. Ao reconhecer que, segundo o jus naturale teórico, o ho­
mem nasce livre, os jurisconsultos clássicos estabelecem, como
de direito prático, a seguinte proposição (167) : Si cum gente
aliqua ñeque amicitiam ñeque hospitium ñeque faedus amiciti&
causa factum habemus, hi hostes quidem non sut, quod autem ex
nostro ad eos pervenite illorum fit et liber homo noster ab eis
captus servus fit et eorum. Idemque est, si ab illis ab nos ali-
quid perueniat. O estado de guerra, nesta época, supunha a
priori uma relação internacional, e a paz não era outra cousa
que a conseqüência de um pacto (pacisci). Èsse estado, pois, de
guerra, equivale à negação absoluta de tôdo direito dos indiví­
duos pertencentes a outros povos, com os quais não se havia
pactuado.

(167) L. 5, § 2.°: de capt. (49.15).


166 RUDOLF VON JHERI NG

Este conceito, verificado tardíamente, de mòdo expresso, apa­


rece, no direito antigo, como conseqüência tão necessária de
todo o direito, que até mesmo na falta de testemunhas positivas,
poderíamos determiná-lo com perfeita exatidão (1GS) O reco­
nhecimento da capacidade civil do estrangeiro, supõe a repara­
ção completa do direito privado e do direito público, assim
como a sua independência recíproca. Vimos, ao contrário, que
essas duas fases do direito estão confundidas em sua origem,
e que a idéia da proteção jurídica, concedida pelo Estado, se
une à de um pacto com êle concluido. Como poderá reclamar
um estrangeiro a mêsma proteção do povo romano, ou dos m a­
gistrados, quando os mêsmos cidadãos eram os que deviam
fazê-lo expressamente garantir? Como invocar as leis romanas,
que constituíam um acordo dos cidadãos entre si? Como par­
ticipar das instituições que só se introduziram para os nascidos
em Roma?
Em Roma não existia direito nem Estado, senão para os
romanos; ou para falar com mais assèrto, o direito era circuns­
crito á comunidade dos gentis. Gentilidade e capacidade civil
plena, falta de gentilidade e completa incapacidade civil são,
em sua origem, equivalentes. Em princípio, não existem gráus
de capacidade civil: é ingênuo (de geno, gigno) quem faz parte
da gens; quem a ela não pertence, não tem direito, extrarius est,
qui extra focum, sacramentum jusque sit (1G9) . Sua exclusão
é completa; a própria religião não lhe dá acesso, porque, tam ­
bém, é uma instituição do Estado.
Por um estranho efeito de casualidade, a palavra gens, ex­
prime, precisamente, a condição da ex-gens e os romanos deri­
vavam, com efeito, a palavra gens de gens (17° ) . A lingua lati­
na conserva um vestígio incontestável déste mòdo de vèr, na pa­
lavra hostis, que significa originàriam ente — o hóspede, o
estrangeiro ou inimigo (1681970171>. A significação dupla desta palavra
(168) Essa idéia, como sc sabe, domina em muitos paises; na Alemanha também
o paz devia ser efetuada e no direito turco ainda reina atualmente a teoria de que os
bens dos Herbi, isto é, de todos os infiéis, que não estão submetidos aos musulmanos
e não pagam o Djezijeh, bem como a sua pessoa, são muboh, isto é, legalmente con­
cedidas como propriedades livres aos musulmanos. V on T ornauw , Das most. H ...
(O dirèito musulmano). l.eipz. 1855, pág. 52.
(169) Festus, sub voce extrarium.
(170) Festus sub voce egens velut exgens, cui ne gens qiiidem sit reli'qna. A
etimologia é tão admissível como os exemplos que dá esse autor. Assim, iners (dei
ars), de mens, etc. e no verbo egeo, se poderia encontrar uma outra.
(171) Hostis, é a mêsma palavra qúe no gótico gasts e no alto alemão médio
gast. Estas duas palavras têm a mêsma dupla significação. Sôbre o parentesco do
ü e do li, V. P o t t , /. c., tomo I, pág. 143, e sobre a derivação provável do sánscrito
ghas, comer, ibid. pág. 279. Ü sentido originário destas palavras seria, pois: aquele
que é bem tratado. Ilostire (matar) e hostia (vítima) estoriam certamente muito dis­
tante desta significação. — Th. Mo m m sen , Horn. Forsch.. (investigações romanas),
tomo I, 2.» edição (1864), págs. 326 e seguintes, aceita a opinião de G. Curtius , de
que hostis, goth, gust-s, slavo acci, gisti, têm a significação originária de estrangeiro
O ÉS Pi RITO DO DÍREITO ROMANO 167

exprime, perfeitamente, a incerteza da sorte do estrangeiro, que


podia ser tratado como hóspede, ou como inimigo (172) .
Á privação originária de direitos, de qualquer espécie, que
o estrangeiro sofria, acrescenta-se o horrar que inspirava na
antiguidade o desterro. O desterro em nossos dias não é nem a
sombra do de então, porque atualmente a p èrda da pátria e
mera troca de residência, que não impede, em absoluto, a feli­
cidade, senão somente a fórm a local em que se a goza; a perso­
nalidade do desterrado é respeitada onde quer que seja, e em
qualquer lugar o seu direito também encontra proteção. Era
muito diferente o desterro da antiguidade. O estrangeiro não
tinha nenhum direito e, portanto, o expulso da comunidade, ou
quem se evadía, depois de cometer um crime, podia esperar, de
certo mòdo, a sorte dá bêste féra que vaga errante, sem tréguas
nem descanso, e que se persegue onde quer que esteja. O
desterrado deixava tudo quanto amava: lar, associações, a paz
do direito e o culto comum dos deuses. Só levava o sentimento
da miséria indizivel e a perspectiva da vida exposta ao azar, á
perseguição, ás privações e á escravidão, ou à liberdade depen­
dente do capricho e das graças de seu protetor, adquiria a custa
de todo gênero de humilhações. Se é perseguido e atacado, não
tem companheiro que o defenda; se perece no combate, ninguém
vingará a sua morte, nem por êle se oferecerá, na pátria, um
sacrifício funerário, nem terá descanso a srua som bra errante:
seus manes vagarão sem pátria por estranhas terras.
Tal é o desterro da antiguidade, em sua fórm a originária,
que não contém, como mais tarde, a captis dem inutio magna,
pèrda do direito de cidadania; mas impõe a m orte civil, a ex­
pulsão do indivíduo do terreno do direito, relegando-o à solidão
horrível ao estado de vergonha e de morte ju ríd ica. Isso, po­
rém, mais tarde, os próprios romanos, ainda que as condições
mais cruéis do desterro houvessem desaparecido, consideravam-
na como pena tão grave, que o acusado de um crime, tinha até
a faculdade de suster a investigação crim inal, submetendo-se,
dêsde logo, a um desterro voluntário.
A idéia, que anteriorm ente expusemos, de que o direito, em
sua origem, se confunde completamente com o Estado manifes­
tando seu exclusivismo e espírito opôsto á posse ilegal do es­
trangeiro, parece que imediatamente exerceu prejudicial in­
fluência sobre o desenvolvimento da idéia do direito, na his-

(de ghas, com er = co n v id a d o da fa m ilia ) c hospes — lios — pe (t) s, hostis petens,


o estran geiro que p éd c h o sp ita lid a d e . Mommsen a fa s ta -se u m p o u co d esta o p in iã o .
(172) Cur tius , l. c., explica esta coincidência, dizendo que a palavra própria
(/iospes), para, designar o estrangeiro desejoso de hospitalidade, limitou com o tempo,
o vocábulo hostis ü. significação de inimigo. Mas não podia, certamente, adquirir
esta significação exclusiva, porque palavras estrangeiro, hóspede c inimigo, tiveram
certi» analogia no espirito do povo.
168 R U D O L F VON J H F R ÌN G

tória. Mas, depois de um exame detido, se observa que, ao


contrário, produziu os mais benéficos resultados. Nisso vemos
um dos meios mais eficazes que a história empregou para chegar
à formação e conservação dos Estados, em seu primitivo pe­
ríodo. Com efeito, impele os indivíduos a entrar na comuni­
dade da vida. política, acorreníando-os ao Estado por laços de
ferro. 0 Estado é tudo para êies; abandoná-lo, representa um
sacrifício e sua quéda os sepulta sob as suas ruinas, com tudo
quanto possuem. À expulsão do Estado se agrega a perda da
personalidade e do bem -estar privado. 0 instinto da conser­
vação pessoal chega a ser, de um a fórm a dupla, o meio eficaz
de conservar o próprio Estado. Primeiro, unindo a êle, tanto
quanto fôr possível, os membros de que se compõe e, segundo,
levando ao extrem o sua força de resistência contra todo o pe­
rigo que do exterior pòssa ameaçar o Estado.
Sob o prim eiro ponto de vista, é im portante para o Es­
tado nascente não perder nada do capital de população, relati­
vamente restrito, com o qual principia a têr vida;; enquanto
que poderá ser vantajoso a um Estado desenvolvido, desemba­
raçar-se por meio de suas colonias, emigrações, etc., da parte
superabundante e im produtiva déste capital. Assim, o prim ei­
ro necessitava um a m uralha sólida e intransponível; o segundo,
frequentemente, um a válvula. Êste último se encontra em pre­
sença de um povo educado na escola da disciplina e da órdem,
sujeito a si próprio e ao Estado por mil laços produzidos pelo
encadeiamento secular dos acontecimentos; o prim eiro começa
apenas a vislum brar essa rígida escola de órdem e disciplina;
a seu espírito indomito, rebelde, aos encantos da vida errante e
às tentativas p ara subtrair-se à vida da comunidade, não é pos­
sível opor, contudo, outro contrapeso senão as excelências do
direito que garante e protege essa órdem . Como o direito po­
deria prestar este serviço, se o valôr de suas vantágens não fos­
se, nêsse tempo, infinitam ente mais apreciado que atualmente,
e se se pudésse então reconhecer, na prática, a objetividade ju­
rídica do homem, como tal? Aquêle que, em nossos dias, se re­
solve a abandonar o Estado, ao qual pertenceu até então, não
encontra na im portância de seu direito um obstáculo, porque,
por onde quer que vá, vive numa atmosfera legal e leva consi­
go a sua capacidade jurídica. Ao contrário, na época de que
falámos, quem renunciava o Estado a que pertencia, renunciava
seu direito, abandonava o ambiente jurídico, que p ara êle não
se fazia sentir senão nêsse Estado, e ao abismar-se no vácuo que
o cercava por toda parte, saia de um oásis para entrar num
deserto.
Assim é que o Estado exercia, por meio do direito, tal força
atrativa que com dificuldade podemos pressenti-la. "" O direito
e a liberdade são atualm ente como o ar e a água, res communes
om nium , das quais participa todo o homem, indígenas ou estran-
ò e s p ír it o do Dir e it o romàno 169

geiro; cousas que esquecemos, facilmente, porque as consegui­


mos sempre e por êste motivo não nos prendem tanto à pátria,
como nos tempos em que só se as encontrava no sólo nativo.
Quando se ataca um 'indivíduo, ou um Estado, o rigôr
da força de resistência está na proporção do valôr, ou da esti­
ma subjetiva dos bens ameaçados. Quando êstes bens, na épo­
ca de que falámos, e em caso de guerra, se achavam ameaça­
dos, perigava toda a existência privada de cada um dos indi­
víduos que faziam parte do Estado. A derrota eqüivalia, para
eles, a pèrda da vida ou da liberdade, da honra da fam ília e de
seus bens (173) . A própria conservação dos indivíduos depen­
dia, pois, do Estado,'porque eles são o Estado, como já o disse­
mos num dos parágrafos precedentes. Essa relação dos indi­
víduos, com o Estado, que entrega a seu serviço, de um mòdo
absoluto, o instinto da conservação individual, aparece também
como meio, segundo o qual a história garante a vida ao Estado
nescente e o obriga a combater, sem cessar e até com a energia
do desespero, para a conservação de sua existência. As fre­
quentes ocasiões destas lutas permitem, bem cèdo, levar a força
do Estado ao apogeu de seu desenvolvimento. O Estado atual
não possúi igual força de resistência. A separação atual do
indivíduo e do Estado e dos indivíduos entre si, subsiste na guer­
ra : o Estado faz a guerra ao Estado; a existência puram ente
privada, a liberdade, a fam ília, a fortuna, não correm perigo
de perecer em virtude de sua quéda. E, qualquer que seja a im­
portância da conservação do Estado para os bens mais precio­
sos e os mais nobres interesses da nação, o instinto vulgar de con­
servação, que não cuidar dessas vantágens, está menos interes­
sado em conservá-los.

O desenvolvimento ulterior do Direito romano manifesta, de


om nium , das quais participa todo o homem, indígenas ou estran­
geiro. Representa, antes de tudo, o direito sôbre as cousas; di­
reito de conquista que já assinalamos (§ 10), como fundamento
da propriedade rom ana, donde nasce o exercício da força na­
t i o n a l contra o estrangeiro a quem priva de direito. Mas, se
por um lado se funda na guerra, da qual é a causa, por outro
lado oculta o gérmen do comércio pacífico. A troca de objetos
aproxim a os povos distantes ou inimigos: atrás do soldado, que
leva a guerra, vem o comerciante, que procura a paz. O comér­
cio não é somente a força impulsiva do desenvolvimento, senão
que indica, também, o aperfeiçoamento do direito internacional.

(173) Isto está expresso na fórmula da declaração de guerra, que não era so­
mente dirigida ao povo, senão a cada indivíduo. Veja-se Gellius, XVI, 4: Populo
Ilermundulo hòminibusque IJermundulis bellum indico focioque.
no RUDOLF VON J HERI NG

A limitação do direito, unido ao sólo, é um obstáculo sério e em­


baraçoso do comércio; e, ao mêsmo tempo que o direito se des­
tina a derribar os obstáculos naturais, que impedem seu livre
exercício, o comércio repele aquêles que lhe opõe o exclusivismo
das idéias jurídicas. 0 comércio, apezar da estreiteza das idéias
nacionais, introduziu e desenvolveu, no Direito romano, o ele­
mento cosmopolita. Um negociante comisionista foi o prim eiro
aventureiro da civilização (174175), e em troca de bens materiais,
fez nascer a dos bens intelectuais, abrindo caminho à paz. Êsses
caminhos se aplainaram, se estenderam com os progressos do
comércio, até que, enfim, cobriram a m aior parte do mundo co­
nhecido. O que o cristianismo fez, sob éste ponto de vista, rela­
tivamente ao mundo moderno, fê-lo o comércio na antiguidade.
De que meios se serviu o comércio para chegar a esse fim?
A mais restrita fórma de que fez uso, foi o hospitium, que é tão
diferente da nossa hospitalidade m oderna, como por igual moti­
vo o era o desterro da antiguidade do exílio atual (1TÕ) . Com
efeito, o hospitium , mais ainda que o materialismo da hospita­
lidade, que, acessóriamente compreendida, dava a garantia
recíproca da proteção do direito.
Assim, o hospes livra ao hostis da conseqüência de sua con­
dição de estrangeiro, sem direito e sem proteção, pondo o direi­
to déste sob o amparo de seu próprio direito e o amparando, por
essa fórma, perante a justiça. Contra a fraude e a deslealdade
de quem dá hospedágem, hospes (176), o direito não concedia ne­
nhuma defesa, porque o hostis estava fora do direito, mas os cos­
tumes davam-lhe proteção ainda m aior. Esta falta de leis em
favôr do estrangeiro e a grande confiança que se lhe manifesta­
va, imprimem ao abuso da hospitalidade o cunho de um dos
crimes mais infamante e mais ignominosos que a antiguidade
conheceu.
Um comerciante ativo podia conseguir hóspedes por toda
a parte, mas esta hospitalidade privada não podia ser suficiente
às exigências de um amplo comércio; assim, com frequência,
sucede que os Estados asseguram reciprocamente essa neces-

(174) Não podemos deixar de fazer notar as provas que nos subministra a lingua
latina. São interpies, o mediador e o tradutor, que não é, em sua origem, senão o nosso
comissionistn. A palavra se deriva de inter e da x*aiz da palavra pretium, designa,
pois, o homem que estabelece negócio entre dois outros. Esse negociante foi o pri­
meiro intérprete e mediador; mais tarde, o sentido da palavra foi limitado a esta pro­
priedade, que é a que desperta mais atenção.
(175) W alter, H. H. G (História (to Direito Romano), 3.a edição, I, § 82. Essi
relação e a clientela foi*am tratadas por Tu. Mo m m se n , em seu trabalho sobre a hos­
pitalidade e sôbrc a clientela romanas. Veja-se V on S ybel , Hist. Z eitsch ... (Revista
Histórica), tomo I, 2.a edição, páginas 319 e seguintes, obra da qual nos serviremos
para nossas citações ulteriores. >
(176) G e lli u s , V, 13, § 5.°. .In officiis a pud majores ita observatum est: prima
mieter, deinde h o s p i t i , deinde clienti, turn cognato, postea affini.
O ESPIRITO DO DIREITO ROMANO 171

sidade (hospitium publice d a tu m ). O progresso das relações


internacionais se eleva e cresce, à m edida que se concluem
convênios públicos, que assegurem aos membros de um Estado
com os de outro, uma proteção imediata, em vez da indireta e
derivada que lhes dava o hospitium (l77) As fôrmas, nas quais
esta proteção foi reconhecida, eram certam ente muito diversas
e variáveis. A mais apreciada consistia na concessão do co-
mercium, que fazia participar ao estrangeiro das leis romanas
sôbre os bens, permitindo-lhe, por conseguinte, reclam ar a prote­
ção que o Estado garantia ao direito. Já nêste ponto, o Direito
romano eleva-se à altura da concepção jurídica moderna, que não
estabelece distinção entre os estrangeiros e os indígenas, com a
importante diferença de que, o que em Roma era resultado de
um privilégio concedido, ou de um pacto público especialíssimo,
é entre nós a aplicação de um princípio geral e o efeito de uma
idéia jurídica superior.
A concessão do comercium era, entre os romanos, a fôrma re­
gular que dava acesso às relações jurídicas internacionais. No
fim do século V, de Roma, encontramos um tribunal especial
estabelecido p ara ventilar as contendas jurídicas entre peregri­
nos e romanos: o do Prsetor peregrinus, tribunal que desenvolve
sôbre a base dos tratados anteriores, com a cooperação da teo­
ria e da prática, o direito de comércio universal internacional, o
jus gentium , do qüal ocupar-noS-emos ao expôr o terceiro siste­
ma, onde o influxo que exerceu sôbre o Direito romano, visi­
velmente se m ostra. Mas, à introdução desta m agistratura, pre­
cederam outras fôrmas incompletas, como por exemplo, a cia-
rigatio, que se fazia pelos feciais è o tribunal dos recuperator,
algumas vezes perm anente e outras estabelecido para um caso
isolado e com êle cessando (178) . Por. m aior que fosse o inte­
resse que pudésse oferecer o estudo da form ação gradual e ge­
ral das relações jurídicas internacionais, devemos e temos que
nos contentar, presentemente, com a ligeira notícia, de que essas
relações não fôram mais do que o resultado de convênios parti­
culares, concluidos entre diversos países, tratados que se determ i­
nariam por sua extensão e prática. O direito internacional redu­
zia-se, assim, aos direitos que dous povos se outorgaram recipro­
camente, no interesse de suas trocas, foram ndo um conjunto de
regras convencionais que diferem, segundo o povo à que se apli­
cam. 0 contrato, cuja força criadora já vimos surgir em tantas
instituições do Estado, manifesta novamente sua eficácia. Assim
como êle cria em sua substância a transição da justiça privada
e oficial pela jurisdição criminal e civil, tam bém verifica a tran­
sição do estado de guerra originário com o da organisação jurí-

(177) Sobre as d iv er sa s torm os d essas co n v en çõ e s, v e ja -s e Mo m m se n , p á g . 349.


(178) Veja-se, sôbre esta instituição, P u c h t a , C ursus.. (CuSos de Instituições),
tomo I, 83. lUnoHrr, G. It. G., II, pág. 80.
m RÜDÒLF VON J H fe R I N G

dica das relações internacionais. Sob o ponto de vista das idéias


modernas, segundo as quáis nada tão natural como o estrangei­
ro gozar da proteção juridica de nosso Estado, consideramos a
realização prática desta idéia, isto é, o facto de que a jurispru­
dência que domina na parte civilizada do mundo, garanta ao ho­
mem cidadão do Estado, ou estrangeiro, a mais am pla liberdade;
consideramos êste facto como necessário e indiscutível. Mas não
esqueçamos o tempo e as penas a custo das quais o direito teve
que conquistar cada polegada do terreno ganho, desde que aban­
donou o reduzido campo do sólo natal, ou do Estado isolado.
Aquilo que nos parece atualm ente inerente à natureza do direito,
e, que é, em grande parte, concepção inata da humanidade,
não deve, de mòdo algum, sua realisação prática só ao poder da
convicção jurídica, à idéia da justiça. E ’, também, obrá da ati­
vidade hum ana, posta em movimento, e detida, às vezes, por
considerações m ateriais, mas sempre produto da necessidade da
vida e da pressão das circunstâncias por motivos de oportunida­
de. Quando êsses fatores efetuaram o trabalho mais difícil, a
idéia da justiça veiu aproxim ar-se da obra e tomá-la sob a sua
proteção, como propriedade que lhe pertence.
O espírito exclusivo do Estado e do direito, que até aqui se­
guimos, em sua m anifestação relativam ente exterior, deve des-
dobrar-se igualmente em seu aspecto interior para aquêles que
querem fixar-se no território do Estado, sem vincular-se à gen-
tilidade (17d) . A sua condição, em princípio, era idénticamente
a mesma a do hostis, e assim como êste, em sua origem, não po­
dia conseguir a proteção das leis senão de mòdo indireto, por
meio do hospitium, tam bém êles não podiam obtê-la, senão se
locando como clientes, sob o patronato de um cidadão romano
(applicatio) O80) . Mas, enquanto que a relação do hostis para
com o hospes era de coordenação, a do cliente para com o patro­
no nascia da subordinação. No hospitium, a contra-prestação
consistia na reciprocidade da proteção e do acolhimento hospi­
taleiro; a clientela, ao contrário, instituía o compromisso de ser­
vir. A dependência que produz essa relação, está claram ente ex­
pressa nos dois vocábulos — patronus e cliens (179180181) . A prim eira

(179) Assim acontecia com íauutenidos. Mo m m sf n , I. páginas


358-359.
(180) Mo m m se n , l. c., pág. 361. Iguais relações de proteção, ainda que nem sem­
pre ocasionadas pela falta de proteção do direito, senão pelo desamparo, de facto, de
certas classes da sociedade, reproduzco i-se em outras partes, quando o poder público
não está em estado de proteger eficazmente o fraco contra o forte, e revelam sempre
uma organização defeituosa da administração da justiça. Aquele que falto de pro­
teção sacrifica sua liberdade (servo, escravo, voluntário na Africa do Sul), ou a inde­
pendência de sua fortuna, transfere o domínio eminente a um protetor (por exemplo,
a uma mesquita da Turquia, vakut, ou a um senhor feudal, como na Alemanha e In­
glaterra). (Veja-se G u n ü e k m a n n , Engl. priv. v., (Direito privado ingiù-, tomo I, págs.
286-293), para obter assim a segurança do que lhe resta.
(181) De du re, ouvir, obedecer.
O "ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 173

representa esse vinculo conno imitação do poder paterno, e o idio­


m a expressou fielmente a sua natureza essencial por meio dêsse
vocábulo. O cliente, como o filho, não tinha direitos contra quem
ocupa o lugar de pai, e, juridicamente, um e outro, estão inteira­
m ente submetidos a seu poder. Só os costumes e a religião os de­
fendiam contra os abusos deste poder. Uma lei atribuida a Ró-
MüLo, declarava fora da lei ao patrão que enganasse o seu clien­
te (182) . Na escala dos deveres, conservada por G ellius, os rela­
tivos aos clientes ocupam lugar preeminênte (183) .
Se esta comparação, de patronato com a patria protestas, não
somente se deduzia do lado pessoal do vínculo, mas, também, era
exáta para os interesses m ateriais dos clientes, êstes deveriam
reger-se pelos princípios assinálados ao pecúlio dos filhos-fami-
lia s . Com efeito, todos eles podiam ter uma fortuna própria;
mas, em direito, o sujeito legal desta era aquele que os tinha sob
o seu poder e os representava, ativa e passivamente, contra um
terceiro. Esta representação ativa, o exercício das açõeè do
cliente, é o fim a que tinha em vista a instituição (184) ; mas, em
direito, aparece, não como representação, mas como exercício de
um direito pertencente ao próprio senhor. Quanto á representa­
ção passiva, conseqüência necessária do patronato, a responsabi­
lidade do patrão se regulava, provávelmente, pela analogia exis­
tente entre a actio peculii e a ação noxal, isto é, que devia pagar
a fortuna de seu cliente, ou entregá-la com o auxílio do valor de
sua pessoa (noxae deditio) (185) . Mas, ainda que para fazer pos­
sível essa representação ativa e passiva, se considerasse o patrão
jurídicam ente como ó dono dessa fortuna e, por conseguinte,
com a faculdade mais absoluta de dispor dela, ao ponto de poder
arrebatá-la do cliente, o costume, no entanto, im punha muitas
restrições, obrigando a conservar ao cliente intacta toda a inde­
pendência de facto que podia exigir, segundo a tradição, ou em
virtude do convênio celebrado; ordenando, além disso, ao pa­
trão, não considerar como sua, a fortuna do cliente. Havia, é
certo, casos de necessidade, em que se podia, sem dificuldade,
im por ao cliente um a contribuição (186), e, por outro lado, era

(182) D io n isio , II, 10. Serváis ad Virg., VI, 609: patronus si clienti fraudem
fecerit, sacer este. Fraudem facere, que traduzimos literalmente por enganar, tinha,
certamente, o - sentido genérico — de faltar aos seus deveres. O direito grêgo reprovou,
igualmente, (¿jtáoaTOvl 0 direito de aumentar a medida convencional ou tradicional dos
deveres dos ilotos. S chwegi.hr, Rom. G. (História romana), I, pág. 641.
(183) Gelliu s , V, c . 1 3 .. P a tr em primiim, deinde p atron um proximum nomen
h ab ere ... ñeque clientes sine summa infamia deseri possunt.
(184) Também patronus significa, mais tarde, procurador.
(185) A deditio existia, também, nas relações internacionais; o povo tinha que
entregar o culpado, ou se faria réu de sua causa. Veja-se, especialmente, a fórmula
de T ito Livio I, 32: ilios homines illasqiie res dedicr. T ito L ivio, V, 36: postulatum ut
pro jure gentium violato Fabii dederentur.
(186) Por exemplo, quando quería dotar uma filha, resgatar-se ou resgatar pes-
174 RUDOLF VON JHERI NG

muito natural que o cliente prestasse certos serviços, em paga­


mento da proteção e defesa que se lhe outorgava. Mas, todas
estas prestações recebiam sua compensação nos costumes e nos
convênios das duas partes, que, ainda que juridicamente não fôs-
sem válidos, nêles achavam, igualmente, a proteção necessária.
Por m orte do cliente, o vínculo passava a seus filhos (187) A
fortuna daquêle devia ser-lhes entregue, toda ou em parte, se­
gundo os limites determinados, anteriormente, pelo convênio (188).
Fácil é de compreender que èsse vínculo, no qual o patrão
acha tantas vantágens, em pagamento de pequenos serviços, devia
ser m antido com muita solicitude em favôr de seu cliente como
de seus sucessores; e o próprio interesse deveria contribuir para
não dar motivo à renúncia de sua clientela, como para adquirir
novos clientes. Aquêle que tinha muitas terras e poucos braços,
podia fazer um negócio vantajoso, atraindo clientela, com a ces­
são gratuita de pequenas parcelas de terreno, afim de aum entar,
assim, os meios de produção. Esta outorga de terreno, que por
si mesma é estranha à essência da instituição (l89190) , foi um meio
bastante eficaz para interessar o cliente, que permanecia vin­
culado ao seu patrono (10°), sendo de uso tão geral, como con­
firm a D ionisio de H alicarnasso, ao dizer que a clientela se trans­
m itia de geração em geração. Para explicar èsse facto, não é
necessário aceitar, contrariando a afirmação de D ionisio de Ha­
licarnasso, o exposto por N iebuhr , de que essa relação era in­
dissolúvel por parte do cliente. 0 interesse recíproco, a força
do costume e a posição inferior de direito do cliente, podiam
dar èsse resultado, independente mêsmo desta hipótese (101) .

sõas de sua familia, prisioneiras do inimigo, pagar impostos extraordinários, multas,


ajustes, etc.
(187) Mo m m se n , L pág. 862.
(188) Mo m m se n , L pág. 280, admite que os patriciosderam aos clientes as
noções de herdeiro legitimo, dc agnação e de gentilidade. Não desconhece que seria
grave separar-se da lógica originária desse laço, pelo que não trata de explicar as
noções de hereditas, de suns heres, etc. cm seu sentido jurídico. O convênio entre,
o cliente e o patrono, que lormava a base dc suas relações, devia regular èsse ponto,
sem que fòsse obrigado a recorrer a argucias que supõem a capacidade jurWica de
um pater familias romano.
(189) Contrariamente à vassalagem da Idadc-Mcdia, que lembra N ikbuhr , quando
laia da clientela (História romana, tomo I, pág. 242) e que tinha seu fundamento
jurídico, não na falta de proteção do vassalo, senãono feudo que lhe havia sido
concedido.
(190) A isto alude a seguinte passagem, citada por F k stu s : Patres senatores ideo
appellati sunt, quia agrorum partes attribuebant tenuioribus perinde ac libkris
rnopicns. Estas últimas palavras expressam melhor a natuteza da relação, do que A
primeira vista parece. Em S letonio . Tid. I. c., á família Cláudia obteve, desde logo,
ícu ingresso no Estado romano: agrum clientibus locumque sibi ad sepulturam ; a
terra, pois, foi considerada tão indispensável para os clientes, como a sepultura
hereditária.
(191) Em muitos países, como é sabido, encontram-se concessões revogáveis, que
impõem, ou não, o caráter dc dependência pessoal de quem as recebe, por exemplo, na
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 175

E’ irritante o silêncio que guarda a língua latina sôbre a par­


le m aterial da clientela, porque não nos fornece nenhuma ex­
pressão para designar a concessão de terras, feita ao cliente, nem
para designar a sua fortuna, se bem que esta fosse, em direito,
diferente, das bona de um pater fam ilias, romano, ou do patri-
monium da familia (estado doméstico que compreendia, ao mes­
mo tempo as pessoas e as cousas). Dissemos que êste silêncio é
irritante, porque a língua reflete comumente as diferenças im­
portantes que se destacam, de modo visível, nos diefrentes usos
da vida. A língua latina teve, sem dúvida, expressões para dis­
tinguir essas idéias; desapareceram êsses tèrmos com as cousas
á que se aplicavam, ou continuaram a existir, com uma signifi­
cação diferente, na liig.ua latina m oderna? Admitimos esta se­
gunda opinião, e descubrimos em precarium (192) e peculium
duas palavras e duas instituições, que correspondiam, em sua
origem, à relação de clientela. Nem uma, nem outra pertencem
ao direito pròpriam ente dito, senão que são instituições corres­
pondentes às que os jurisconsultos romanos posteriores chamam
magis facti snntf quam juris. Efetivamente, a clientela só tolera­
va instituições dèsse carater (193) Os princípios de ambas as
instituições pódem aplicar-se, não somente ao patrimônio dos
clientes, tal qual deve ser, segundo a sua natureza jurídica e da
lógica interna das cousas, mas crêmos que esta aplicação é de tal
natureza, que projeta alguma luz sôbre essas mêsmas institui­
ções.
Eis como o concebemos. Chama-se precarium tudo aquilo
que o patrão concedia ao seu cliente, para seu uso e a seu pedido
(preces, daí precarium) Essa dádiva, frequèntem ente, consistia
em um pedaço de terra, ainda que a concessão de habitações (ha-
bitatio do direito posterior) fòsse também muito comum. A re­
vogação voluntária dessas concessões se subentendia pela rela­
ção do vínculo em que se encontravam as partes, que não tinha
nenhuma necessidade de ser estipulada expressamente, e cuja re­
núncia devia ser ineficaz em direito (194) De uma e de outra
parte, a obrigação civil é inadmissível: o patrão só podia obri­
gar-se a deixar a cousa durante um certo tempo ao cliente e este

Grècia (K. F. H k h m a n x , Lehrbuch. (Curso de antiguidades gregas, I, § 19), na


Alemanha c na Inglaterra <Arrendamento irrevogável, Gu n d e r m a n n , l. c., pág. 272).
Em quási toda parte se vê que a revogabil idade, que em sua origem c livre, limita-se,
mais tarde, pelo direito consuetudinàrio, a certas causas de revogação.
(192) S avigny A posse, § .’14, dá a mesma explicação do precarium; e nós, em
conseqüência da ilação de idéias e sem ter conciencia disso, caminhamos de acordo com
S avigny Mo m m se n , l. c., e História romana, tomo I, livro 1, cap. 13. (4.® edição
alemã, pág. 191), pronuncia-se no mesmo sentido.
(193) O convênio, e obrigação moral que lhe digr. respeito, não são incompa­
tíveis com elas. Veja-se, por exemplo, L. 12 de prec. (43.25). Si convenit; mas
em direito: nulla vis est hupus conventionis.
(194) Veja-se nota anterior
176 RUDOLF VON JHERING

só podia obrigar-se a devolvê-la; se o patrão queria novamente


recuperá-la, podia fazê-lo. O cliente podia defender-se contra
o terceiro; mas não contra o patrão, ainda quando este reclamas­
se a restituição dà cousa, antes da expiração do tempo que se ha­
via concedido para o seu uso. Quando o precarium se despren­
deu do carater originário de clientela e tornou-se usual entre os
cidadãos romanos, não deixou de conservar seu aspecto, nem
tomou carater obrigatório; de sorte que o cedente não estava li­
gado, pela sua promessa, a deixar a cousa ao concessionário, du­
rante tal ou qual tempo, nem êste podia fazer, a título de obri­
gação, que se lha restituisse. Constituir um precarium, entre os
romanos, era colocar-se em situação de patrão o cliente. Atri­
buir às convenções das partes, sôbre o «mòdo e a «época da resti­
tuição, um efeito obrigatório, seria, ao mesmo tempo, estabelecer
e não estabelecer um precarium. O precarium e a possibilidade
-jurídica, de força obrigatória entre ambas as partes, eram prin­
cípios aboslutameiite contraditórios, sendo necessário muitos sé­
culos para alterar o carater do precarium, até o ponto dé não ter
havido dificuldàde em aplicar-lhe a teoria dos contratos ino-
m inados.
A fortuna que o cliente havia adquirido por si mêsmo, seu
m aterial agrícola e seu gado, recebiam o nome de peculium, e
estavam regulados pelos mêsmos princípios que se aplicam, no
direito novo, ao peculium dos filhos-familias e dos escravos; isto
é, que pertenciam, de facto, ao cliente, mas, de direito, o patrão
era considerado como dono. A mêsma palavra atribùi a natu­
reza desta fortuna à agricultura: — tomada em sentido literal,
significa pequeno rebanho, ou parte de um rebanho, separado
do rebanho principal (105) . Esta indicação, que dá a etimologia
sobre a natureza originária do peculium, deve ser tomada ém
consideração para a perfeita compreensão de nosso estudo. Indi­
ca, efetivamente, um a ocupação agrícola, distinta da principal,
e, excusado é dizer* que é m ais próprio vêr o sujeito dela no clien­
te, que no filho-famílias ou no escravo. Este pequeno rebanho, ou
parte de rebanho acessório, indica, de um mòdo caraterístico, a
relação que devia existir entre a atividade agrícola do patrão e a
do cliente. Esta relação devia óferècer alguma analogia com a
condição dos servos dos solares senhoriais da Idade Média. A
indústria agrícola, que esta palavra designa, é infinitam ente me-195

(195) V arráo declara, terminantemente, de reustica, I, 2, non domino pecus, sed


servis peculium, q uibus ooM iní d a n t u t pascántt; /, 17, concessecioneve ut peculiari?
aliquid in fundo p acere l i c i a t . Véjam-se outros textos em Göttling G esch... (História
da constituição politica romana), pág. 103, nota 5. Éste autor vê no peculium o novo
(?) rebanho que os escravos encarregados de levar a pastar, os incorporavam ao do
seu amo e verdadeiro proprietário. Veja-se, ao contrário, L. 4, pr. § 1.®, de pecul.,
15,1 animadverteudum est, nom quid servus, sed quid d o m in u s.,, facerit. O gado
livre foi a mais antiga fórma do peculium ; assim o atesta expressamente V arrão, de
L. L, ~7 § 59 (ed, Otrf. Müller), id enim peculium prim um .
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 177

nos provável de ser aplicada ao filho-familia e menos ainda ao


escravo. Da fortuna do cliente nasceu a idéia do peculium ; por­
que a necessidade de separar um a pequena fortuna, da grande
fortuna do patrão, foi necessária, ou melhor, a separação já re­
sultava da própria relação. Não era absolutamente necessário
conceder ao filho-familias, ou ao escravo, fortuna restricta; m as
quando esse facto se produziu, houve de aplicar-se, naturalm en­
te, a expressão já conhecida de peculium. Assim, por este mo­
tivo, póde sustentar-se que o peculium, do mêsmo mòdo que o
precarium, de instituição puram ente da clientela que era, em
sua origem, chegou a ser um a instituição rom ana universal. Se
a suposição é exata, F estus na passágem que reproduzimos iden­
tifica perfeitamente, a fortuna dos clientes e a dos filhos. As
palavras perinde ac liberis propriis, não designam, pois, a sim ­
ples semelhança exterior entre essas duas classes de pessoas,
mas a comparação de seu estado jurídico. E, em igual sentido,
a palavra pater, que está contida no tèrmo patronus, exprime,
completamente a natureza jurídica desta relação.
Já dissemos o suficiente sobre a clientela, sob o ponto de
vista determinado que nos interessa, como instituição produzida
pela incapacidade jurídica do estrangeiro. Reconhecemos a ori­
gem necessária da falta de direito de quem, não sendo cidadão,
faz, ao nosso vèr, parte do Estado. E não cabe nenhum a
dúvida, que todos os não cidadãos e, portanto, até os libertos,
viveram nesta situação (196) . Segundo o rigorismo da idéia do
direito, sua condição não era, de mòdo algum, jurídica; mas se
carecia daquilo que se póde cham ar a fórm a do direito, encer­
rava, pelo mènos, a parte substâncial. Os princípios fixos que se
estabeleceram, pelo uso, no vínculo que existia entre o patrão e
o cliente, a proteção indireta que dava o direito penal, castigan­
do a fraus patroni, criavam ao cliente uma situação bastante se­
gura, sendo-lhe menos sensível a falta de uma ação contra o pa­
trão . A idéia de um direito, de espécie inferior, se agrega à esta
instituição, e a opinião do povo criou uma relação jurídica, que
não diferia das outras, senão pelo seu mòdo de proteção (197) .
Assim se prepara um progresso que parece de pouca im portân­
cia, porém que, no fundo, contém o aniquilamento mêsmo da
instituição: a concessão, ao cliente, da ação que lhe convinha.
A antiga incapacidade do cliente para intentar uma ação,
ficou como reminiscência, e êste não podia chamar seu patrão
in jus sem autorização especial do Pretor, isto é, não podia exer­
cê-la contra a vontade deste. Transpor êste primeiro obstáculo.

(196) Mo m m se n , Investigações, I, pág. 358 e seguintes.


(197) A mesma transição do facto ao direito com relação à condição da pessoa e
íi fortuna dos filhos, ou, em outros termos, a vontade paterna suavisada pelo costume
para o reconhecimento da independência privada dos filhos, exige um tempo suma­
mente grande. Não ha necessidade de insistir sobre a causa da diferença.
178 RUDOLF YON JHERING

foi um dos primeiros atos da plebs, que em sua origem se acha­


va completamente sujetia pelos vínculos da clientela (198), e que
soube, por esta emancipação, colocar-se em posição melhor que
a dos clientes, na época qué se segue. Mas, só com os plebeus
estamos já muito longe dos pontos de partida do direito, ponto
que esta separação do direito privado e do direito público,, qué
tanto repugna ao carater originário do direito, está já realizada
em sua essência. Os plebeus nos assinalam, no do próprio Es­
tado romano, èsse commercium entre cidadãos e não cidadãos,
que demos a conhecer sob o seu aspecto internacional, porque
não é impossível que o commercium começasse pelas relações
internacionais, antes de ser aplicado no interior do Estado às
relações entre cidadãos e não cidadãos. 0 direito internacio­
nal, provávelmente, é o terreno no qual se efetúa esta separa­
ção do direito privado e do Estado. As relações comerciais côm
um povo estrangeiro, deram o prim eiro impulso a esse progres­
so; um a vez efetuado, com relação ao estrangeiro, poude conse­
guir da m aneira mais natural e até impondo-se ao Estado para
suas relações interiores, a vantágem de se estabelecerem perm a­
nentemente no seu território os subditos de um povo estrangeiro
e, em conseqüência, aumentaria a importação por meio do co-
mercium.
Semelhante vantágem, o Estado não conseguiria senão m ui­
to depois, quando reconheceu aos estrangeiros estabelecidos no
seu território uma condição idêntica à dos clientes.

II. Influência da Constituição militar sôbre o Estado e o direito

Influência favorável da guerra sôbre a constituição. — A constitui­


ção política é um regime militar. — Divisão militar do povo..— Prin­
cipio de subordinação. — Impernivi. — cfaráter militar do poder real.
— Direito de punir. — Influência da constituição militar sôbre a educa­
ção do povo. — Sentimento da órdem exterior e da legalidade.

20. — E’ menos paradoxal do que, à primeira vista, parece,


sustentar que a guerra póde exercer sôbre o desenvolvimento
do Estado e do direito a mais salutar influência. A guerra feita
em momento favorável, póde, em poucos anos, adeantar melhor
o seu desenvolvimento, que muitos séculos de existência pacífi­
ca. Semelhante à tempestade, purifica a atmosfera, põe fim rá ­
pido ao estacionamento moral e político, e abate, de um só gol­
pe, o frágil edifício de uma constituição inflexível e de institui­
ções sociais opressoras, provocando, dêsse mòdo, a salutar reno­
vação política e social. O que póde causar a quéda de um Es-

(198) Mommsej*, Investigações, p ág . 388.


O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 179

tado decrépito, é, para outro que se acha no vigor de sua juven­


tude, o estímulo que faz desdobrar todas as suas forças, infun­
dindo-lhe vida nova.
Sabe-se que a guerra, que não era para os romanos uma si­
tuação transitoria, mas um estado normal, foi a escola onde se
fizeram grandes homens, e cuja influência característica e forta­
lecedora, se manifesta, por múltiplos traeos, até em seu direito.
Esta influência já existia na constituição mais antiga, a qual, se
assim podemos dizer, é uma arm adura que deve sua origem à
guerra e que Roma, que sempre queria estar arm ada, nunca de­
põe, nem mêsmo em tempo de paz. Bemditos sejam o espírito e
o amor bélico dos romanos, que sempre os conservaram dispos­
tos a combater, porque encontraram a vantágem inestimável de
que esta preparação não fosse um estado passageiro, mas um a
escola constante de disciplina m ilitar! A indomável têm pera
do carater romano, que repugnava a vida fácil e pacífica, e que
sempre pedia a guerra, teve a sua compensação na disciplina mi­
litar, produzida por êsses combates contínuos, e forjou ela pró­
pria a arm a que serviu para dom á-la. A antiga Roma era um
acampamento perm anente; aí reinava a órdem e a severidade
dos exércitos, e assim a constituição política se transformou bem
cedo em constituição m ilitar. Em outros povos, o acam pam en­
to levantava-se logo que term inava a cam panha; a organização
m ilitar só servia para o momento passageiro do perigo exterior,
e com a paz recobrava a mais cómoda fórm a de organização pa­
cífica (199) .
A essência das explicações, que vamos emitir, póde conden­
sar-se na seguinte proposição: o interesse m ilitar dotou o Esta­
do de uma idéia até então ignorada, a da suprem acia e a da su­
bordinação. A órdem do exército e a constituição m ilitar unem-
se à órdem da fam ília, à união política das raças, para form ar
a unidade m ilitar e política, ou seja a constituição romana an­
tiga. E não foi em Roma que se realizou essa fusão, porque já
ai achamos o poder real e as outras instituições militares e polí­
ticas inteiram ente formadas e trazidas de outro lugar ao novo

(199.» Assim c como certas raças germânicas, deixavam cair cm esquecimento,


apenas terminava a guerra, instituições úteis, às quais tiveram que recorrer, quando
aquela era declarada; c que, para conservar uma existência menos efêmera, puderam
ser gérmen de salutares desenvolvimentos politicos. Cesar , d. b. g., VI, 23: Quam
b°.llum civitas aut illatum defendit aut inferi, magìstratus, qui ei bello proesint, ;ut
v it a e «íecisqui- h a b e a n t p otesta tf.m , deliguntur. In pace nullus communis m a g istra te
sed y etc. Recordamos outra passagem de W a itz , Deutsche V erfass... (História da
constituição germanica), tomo I, pág. 101: Beda, Hist, eccl., V, 10: non cnim lxabenl
regem iidem antiqui Sazones, sed sátrapas plusim us suce genti prcepositos, qui ingruente
belli articulo mittunt eequaliter sortes, et quemeunque sors ostenderit, hunc tempore
belli ducem omnes sequuntur; buie obtemperant, peraclo aulem bello sursum aequalis
potentiae f iü n t . SATRAPAE. A unidade e a diciplina não tinham maior subsistência que
durante o perigo.
180 RUDOLF VON JHERI NG

Estado, o que não nos deve impedir, como até aqui temos feito,
de estudar as idéias e as considerações que lhes deram origem.
Examinemos, antes de tudo, a divisão do povo, que, à pri­
m eira vista, denota algum a cousa de artificial. As dez curias
das tribus e as dez gentes das cúrias, não são o resultado de um
desenvolvimento orgânico; foram instituidas de um mòdo volun­
tario e com um fim especial. Qual era éste fim ? Examinemos
onde se manifesta, desde logo e de mòdo imediato, a necessida­
de dessa classificação, e a acharemos, sem dúvida alguma, no
exército. A prim eira ordem m aterial, introduzida pelo Estado,
foi a órdem de batalha, que precisou essa divisão do povo, regu­
lada de antemão (2<>0) , sem que nos deva induzir em êrro a cir­
cunstância de que essa divisão se relacione, também, com a re­
ligião e a política. A constituição m ilitar é a que determ ina as
fôrm as fundam entais do Estado, e os interesses religiosos e po­
líticos vêm adaptar-se, em seguida, a esta órdem assim estabe­
lecida; eis aí o ponto característico de toda a constituição rom a­
n a . As seguintes considerações, expressarão m elhor a nossa
idéia. O povo é um exército (20201); q exército inteiro tem o seu
culto e suas funções políticas, como cada uma de suas divisões.
A cúria é uma associação política que tem im portância religio­
sa e m ilitar, um a unidade religiosa que exerce, ao mêsmo tempo
funções políticas e m ilitares; é um a divisão perm anente do exér­
cito e, como povo e exército são cousas equivalentes, constituem,
portanto, um a divisão do povo.
A gens, também, é um a divisão do exército, mas não uma
divisão artificial; só há nela de artificial o número das gentes.
Como não se podia deixar a conservação dêsse número ao even-
tualism o da propagação natural, mas necessitando-se, ao con­
trário, substituí-la por outra gens, toda a gens que por morte, ou
por qualquer outro acontecimento, vinha a desaparecer, a arte,
se assim nos podemos expressar, tinha que intervir nessa m até­
ria, que, de resto, é do domínio da natureza.
A órdem de batalha é, pois, a órdem prim itiva; mas para
que pòssa prestar serviços, em tempo de guerra, é preciso que
seja conservada durante a paz. O povo, voltando aos seus lares
depois da guerra, conservava sua divisão guerreira e perm ane­
cia arm ado; a paz mostra-nos o povo como um exército em des­
canso, a guerra faz-nos ver o e exército como um povo discipli­
nado e ativo (202) . As assembléias do povo não são mais que

(200) Ordinàriamente, era este, em Roma e em muitos povos germânicos, o sistema


decimal e em outros também o sistema duodecimal. Veja-se W aitz, 1. c.f apêndice 2,
págs. 275 e seguinte.
(201) Entre os germanos existia, em sua origem, a mêsma identidade entre o
exército e o povo. Veja-se W aitz , L c., pág. 32.
(202) Exercitus de excrcere, isto é, ex-arcere, rechassar; comp. arx, cidadela cm
jíçu sentido próprio: a resistência, A idéia do exercício se une, pois, em sua
Ò ESPiRltÖ DÒ ÍHRÈÍfO RÓMAÑO lèi
»
reuniões do exército, que só o general em chefe pode convo­
car (20*), e cujas divisões se reuiiem sob o comando de seus che-
fes m ilitares. Os anciãos, os senes, compunham o senatus, que
não tem autoridade deliberativa, senão consultiva, porque o p ri­
vilégio da idade sómente, para isso, lhes dava idoneidade. As­
sim, a instituição do Senado vem a ser a fórm ula constitucional
do influxo que a idade e a experiência exercem por toda a p a r­
te. Faltava ao anciãos a força precisa para executar as resolu­
ções tomadas, e pela mêsma razão a capacidade de tom ar parte
nas deliberações do povo. Nas assembléas populares, pois, só
assistem os jovens, os guerreiros, porque eles têm vontade, e não
se considerava como verdadeira vontade senão a do homem que
póde executar as suas resoluções (203204) . Povo, populus, equiva­
le, pois, a grupo, ou massa de jovens, como parece confirmá-lo
a etimologia (20*>), e jóven significa capaz para conduzir as ar­
mas. Daí vem pubes e, por conseqüência, membro do populus;
assim, aquêle que está apto para o serviço, quem póde condu­
zir as armas, não tem necessidade de tutor e póde votar na as­
semblèa do povo.
Procurám os demonstrar que as expressões curiae, decuriae,
que designam as divisões do povo, tem etimològicamente um
sentido m ilitar. Se vir, como vimos, é o guerreiro, conviria ou
curia será, conseguintemente, um a divisão guerreira, a decem-
uiria, decuria, uma subdivisão de dez membros, (206) . Esta úl­
tim a palavra determtina o posto da gens na organização mili-

origem, à atividade militar; o exercício é belicoso, o povo nesta ação, chama-se


exercitus. *
(203) Calare, d’ahi classisi povos, classis procincta: exército. Vejam-se as provas
em H u sc h k e , V e rf... (Constituição de Serv. Tuli.), p á g . 134.
(204) Festus, sub sexagenarios... Quo tempore primum per pontem cceperunt
com itiis. suffragium ferre, juniores conclamaverunt ut de ponte de jicerentur sexagenarii,
qui jam nullo muñere publico fungercntur, ut ipsi potius sibi quam illi deligerent
im peratorem .
(205) Aceitamos a etimologia dada por Kuhn, Zur alt. G esch ... (Sobre a historia
antiga dos povos indo-germánicos ), pág. 4, de pulus, joven. Segundo èsse autor, a
fórma puli encontra-se nas palavras compostas dos vedas-, Pa er, Pubes, etc., são do
mêsmo gênero. A primeira silaba populus foi formada, segundo Kuhn, pela redu-
plicação. G. Curtius, (Grundzüge. . . {Tratados fundamentais sobre a etimologia),
Leipg., 1858, tomo I, pág. 241, faz derivar populus da raiz pie — jr?.a- Pott, que
é ordinàriamente nosso guia nas questões etimológicas, dá, não obstante, outra origem,
tomo I, pág. 72, (4.® edição alemã). Os cidadãos, disse èie, são os guerreiros (populus
deve ser afim de populctri, assolar, destruir, tapar), nas antigas lendas sobre a
m ilícia armada dc lança {pilumnus populas) que se chamava benção de Marte. Os
montenegrinos designam a assembléia popular por uma expressão análoga: Woiska
(W oi = guerra, Woiskoe, literalmente: a massa guerreira).
(206) Como acontece com todas as expressões que contém um número, o nome fica
inalterável, ainda que com c decurso do tempo, mude a significação. L ange { l. c.,
pág. 116) e Mommsen (Z. c., pág. 67), pronunciavam-se contrários à esta etimologia
{curia, segundo o último, vem de curare - - coerare, ( ^oipavoç) ; veja-se, porém, em
apôio de nossa asserção, S chwegler , Hist. Rom., pág. 4i)6, que torna a encontrar a
palavra osca vereta viria. in ilici., comunidade e couereria — coviria.
182 RUDOLF VON JHERI NG

tar, de mòdo que a expressão gens designa, de uma fórm a clara,


a reunião das pessoas unidas pelo nascimento. A constituição
m ilitar originária compreendeu dez cúrias, e cada cúria dez
decurias, somando, pois, ao todo, cem decúrias, número éste que
se triplicou, em Roma, com a reunião dos três povos organiza­
dos desta m aneira.
A etimologia ensina, também, que os comitia curiata eram,
em sua origem, as reuniões do exército, e a expressão quirites,
de que se serviam nas arengas dirigidas ao povo, subministrá-
nos um novo argumento. Dêmos igualmente, a explicação eti­
mológica desta palavra, que designa os guerreiros que levam a
quirist lança de serviço. Populus Romcinus Quiritium, quer di­
zer, pois, a jóven milícia que conduzia lanças e o exército em
suas assembléas. Não é preciso agora determo-nos na conside­
ração de que, mais tarde, quando povo e exército form avam
duas idéias distintas na prática, a expressão quirites designou os
cidadãos, enquanto que a sua aplicação aos soldados encerrava
um a injúria; nada há de extraordinário que uma palavra caia
em desuso, em virtude da transform ação da cousa que ela desi­
gna. Assim, a jurisdição posterior dos comícios por cúrias não
nos deve induzir a êrro acêrca de suas funções e car ater prim i­
tivos.
Muito tempo depois da promulgação da constituição de S er-
vius T ullius, que mantinha a constituição militar como funda­
mento do Estado (207), conforme a idéia de que nos ocupámos,
poderia parecer a todos aqueles que só conheciam o último esta­
do dos comícios por centúrias e por cúrias, que êstes últimos não
tinham nada de comum com a constituição militar. Mas de ou­
tro mòdo considerá-lo-á quem esteja ao par dos acontecimentos
da época antiga (208) . Na confrontação do imperium ou do
m ando m ilitar supremo, reservado antes como depois aos comí­
cios por cúrias (209), mantem-se um vestígio importante de carater
m ilitar.
Os comícios por cúrias se reuniam dentro da cidade; os por
centúrias fóra, no Campus Martius, conforme a história do im ­
perium, Sob o poder real, o chamamento ás armas, im perium ,
se estendia à cidade, portanto as reuniões do exército podiam

(207) Isto resulta ainda da fórma militar que caractcrisava os comicios por
centúrias: nestes o povo aparece, segundo a idéia dos centuria, como um exército em
armas, formado por centúrias com as suas bandeiras e centuriões à frente. Assim,
a convocação dos comicios por centúrias se expressa por exercitum imperare (c para
distingui-lo do exército de guerra, exercitum urbanum imperare) ; o licenciamento se
expressa por exercitum remitiere. H uschkií , V e rf... (Constituição de Serv. Tuli.),
pág. 414.
(208) Veja-se,exemplo, T ito L ivio , V, 52: Comitia curiata, quee rem mili-
tarem continent.
(209) Cíe., de leg. a gi., II, 12: Constili, si legem curiatam non habet, attingere
rem militarem non licet.
O ESlPiRITÖ DO D IR E IT O ROMANO 163

celebrar-se na cidade; mas o Imperium foi banido de Roma ao


mesmo tempo que o poder real, e os comícios por centúrias da
constituição serviana, que então recobravam vida, se estabele­
ceram fora da cidade, e, o que é mais significativo, no campo
consagrado ao Deus da guerra (210) .
Passemos, entretanto, ao poder real, ou p ara exprim ir ime­
diatamente nossa opinião na constituição rom ana, ao m ando
do exército e ao princípio de subordinação, qué déle se deriva.
Existem opiniões contraditórias sobre a origem e o carater do
poder real em Roma (211>; mas como êste não é o lugar apro­
priado para fazer um exame crítico, limitar-nos-emos, somente,
a expor e a form ular o nosso mòdo de considerá-lo.
Ao rei, quem rege (reg-ula, reg-ere), chama-se-lhe rex, não
porque governe, sob o ponto de vista jurídico, mas porque m anda,
no sentido m ilitar. Assim como num povo guerreiro a órdem m i­
litar é a mais importante, a mais antiga e o ponto de partida da
órdem política, também a função de quem .m anda, organiza e
mantem esta órdem exterior e mecânica, é mais indispensável e
mais antiga que a do magistrado que véla pelo regime e a organi­
zação abstrata do Estado. Esta relação não se transform a senão à
medida que é mais importante a ingerência do Estado nos inte­
resses privativam ente abandonados ao seu próprio destino. Mas
na época mais antiga, as funções políticas do rei representam
menos que seus atos. O chefe intrépido e valoroso é mais útil
a uma nação guerreira que o príncipe prudente e pacífico, sub­
metendo-se o povo mais fácilmente ao prim eiro que ao segundo.
Basta recordar o espírito republicano, de que nasceram, no di­
reito de Roma, as idéias de liberdade pessoal, de coordenação
dos indivíduos e de repugnância à ingerência dos agentes, ou
funcionários do Estado, etc.,para persuadir-se de que o p rin ­
cípio de subordinação, ou do poder real, surgiu, pela prim eira
vês, onde a necessidade iniludível da subordinação resplandecia
aos olhos de todos, isto é, na constituição m ilitar. O prim eiro
rei foi um capitão eleito para m andar como caudilho, em virtude
de seu valor m ilitar, ao qual foi reconhecido o poder indispensá­
vel para desempenhar seu alto cargo, e a autoridade ilim itada
o im perium . Pois bem; como o povo permanecia sempre
em pé de guerra, a dignidade do general em chefe devia tam ­
bém durar sempre. O rei era um general em chefe perm anen­
te, que não reconhecia superior.
O carater e o poder religioso do rei, a sua influência políti­
ca, são o produto accessòrio dêsse poder m ilitar Como pode-

(210) G e l m u s , XV, 2 7 :... quia exercitum extra urbem imperari oporteat, intra
urbem imperari jus non sii, proptcrea centuriata in cam po Martio haberi. T it o
L iv io , 39, 1 5 : cum vexillo in arce posito comitiorum causa exercitus eductus esset.
(211) Tcm-sc querido ver a origem do poder real num sacerdócio, fazcndo-lhc
provir de rex, de péS-eiv? sacrificar.
184 RUDOLF VON JHERING

ria iniciar um a batalha sem estar prèviamente seguro, pelos aus­


pícios, do consentimento dos deuses? Como contar com sua as­
sistência, se por meio de sacrifício não se fizeram agradaveis,
èie e seu exército, ao favor divino? A religião aparece entre os
romanos como com panheira inseparável de qualquer instituição
im portante, como laço interno e externo do Estado e representan­
te dos sentimentos de honra e dignidade, e assim preside a toda
resolução im portante da vida pública e privada. Do mêsmo
mòdo que o pai de fam ília provê para si e os seus o culto dos
deuses, o rei provê o culto dos deuses perante o povo. Os deu­
ses de Roma não pediam, para ser honrados, a mediação dos
sacerdotes; êstes podiam ensinar o mòdo pelo qual era preciso
honrar à divindade p ara lhe ser mais agradável, mas a facul­
dade de se aproxim ar dos deuses por si e por todos aquêles a
quem representa, pertence essêncialmente ao chefe da coletivi­
dade, seja pequena ou grande.
A dignidade real não é, pois, a acumulação dos três poderes
independentes: o poder m ilitar, o poder político e o poder re­
ligioso; o rei não é o chefe do exército, o soberano e o sumo sa­
cerdote, mas o com andante do exército e, como tal, tinha o di­
reito de reuni-lo com um fim político, e de oferecer sacrifícios
em seu nome (212) . A diferença destas três qualidades, a se­
paração dos diversos poderes que dêle dimanam e a instituição
das funções que a êles correspondem , são o fruto de maiores
progressos. Dêsse ponto de vista posterior, póde designar-se o
Imperium (213) como o conjunto dos três diferentes poderes;
mas, segundo a sua natureza originária, o dito Imperium não é
outra cousa senão o m ando m ilitar supremo; mando que com­
preendia, conformando-se com as exigências da disciplina mi­
litar, o direito de vida e de m orte (gladii potestas), simbolizado
pela acha que sobrepujava aos fasces e que se não podia confe­
r ir ao novo rei eleito senão por um acordo éspecial dos comí­
cios. Éste ato continha a submissão contratual do exército ao
m ando supremo do eleito, que devia comparecer em pessoa para
ratificar o convênio que com êle se celebrava, e cuja proposição
devia em anar do próprio rei, conform e à lei da iniciativa (II § 55).
O imperium póde, pois, conduzir à idéia de um convênio,
m as somente quarfdo se traté de sua outorga. Sua continuação
e seu exercício, em casos essênciais, são independentes da apro­
vação do povo, que aceita com sua ratificação èsse estado per-

(212) Serv. ad Virg., III, 80. Majorum haec erat consuetiido, ut rex esset etxam
sacerdos et pontifex. Igualmente aconteceu no círculo mais limitado das cúrias e
das gentes com seus chefes, os curiões e decuriões. Toda a organisação do Estado
antigo descansa sobre esta imitação.
(213) A etimologia desta palavra não foi ainda descoberta. Tem-se ideiado a
de parere (obedecer), par (igual); mais na dialética osca se acha a frase embraíur por
Imperator, que dá uma etimologia mais provável.
0 ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 1&5

m anente de obediência. A amplitude desta sujeição estava de­


term inada pelo interesse m ilitar, que chegava até onde era re ­
clamado, porque o interesse m ilitar num povo guerreiro tinha
um a extensão extraordinária. O imperium compreendia, na­
turalm ente, o direito de m anter a disciplina m ilitar por meio
de um direito ilimitado de castigo. O poder que não se recusou
durante a República ao chefe do exército, também não podia
deixar de assistir ao rei. Essa faculdade de castigo m ilitar não
era por si mesma incompatível com a autoridade exercida pelo
rei sobre o povo; o fim dêsses dois poderes foi completamente
distinto: um se estendia aos soldados, o outro aos cidadãos. Sob
a República, cada um se limitava, rigorosamente, à sua função
própria e esta cessava quando a necessidade forçava nomear um
ditador; circunstâncias a que chamamos hoje estado de sitio, ou
proclamação da lei marcial, a que a população inteira se sub­
m etia de acordo com o rigôr das leis marciais. Sob os reis, ao
contrário, esta jurisdição m ilitar tinha uma extensão muito
m aior, e impôs sua mão de ferro até nas relações da vida civil.
Esta extensão não deve ser atribuida somente à violência e à
usurpação dos reis, mas a outras considerações que a explicam
e a m o tiv am i214). Antes de tudo, o poder do rei não se lim i­
tava, de mòdo algum, à época de campanha, nem ficava suspen­
so durante a paz, ou trégua, das hostilidades. Como o povo,
mêsmo em Roma, era um exército, o rei devia m anter a sua dis­
ciplina m ilitar e conservar o direito de repressão m ilitar. Mas
a disciplina é tão elástica, que um rei despótico, até sem u sar
de violência, póde estender o alcance de suas faculdades de tal
m aneira que um cidadão apto para o serviço, não póde cometer
o m enor delito, sem que o rei pòssa castigá-lo, se assim o quizer.
Outro motivo para dar ao rei o direito de castigar as pessoas que
não pertencem ao exército, consiste em que, na sua qualidade
de chefe da força arm ada, devia defender o Estado contra seus
inimigos e resatbelecer a segurança pública, onde quer que fos­
se perturbada. Pouco im porta que esses inimigos fôssem ex­
teriores ou internos, e, nêste último caso, que estivessem ou não
submetidos à jurisdição m ilitar; todos, indistintamente, caíam
sob o rigôr da espada guerreira O povo não tinha nada que

(214) Observa-se a mêsma tendência até na jurisprudência repressiva militar dos


reis normandos da Inglaterra. Veja-se G n e ist ., Die Geschichte... (História do Self-
governement da Inglaterra), Berlim, 1SC3, pág. 86. Sob o ponto de vista de seu
absoluto poder feudal, os chefes do exército ditavam penas contra os delitos mais
graves, como se fôssem delitos militares (felonies). Na época de Henrique I, notada-
mente, um grande número de casos novos foram erigidos ein crimes eapitais. Os
crimes propriamente ditos eram então considerados como felonice conira pacem Domini
Regis. — G n e ist citou exemplos disso: a rebelião contra o rei e o reino, o assas­
sínio, o incêndio, o roubo, a falsidade, até os suicidios quando ofereciam caracter
tumultuoso. A idéia do perduellio não foi menos elástica nas mãos dos reis de
Roma, que as felonías nas dos reis normandos.
186 RUDOLF VON JHÉ5RI NG

determ inar sobre a sorte dos inimigos feitos prisioneiros, que


confiava ao chefe do exército, e o mêsmo acontecia relativam en­
te ao castigo dos inimigos internos (;215216) Aquêle que agia como
inimigo, em perdiiéllis (21C), era tratado como inimigo; o rei jul­
gava-o segundo o direito de guerra, não cabendo contra a sen­
tença outro recurso que a provocatio dirigida ao povo. Tal é a
extensão da perduellio, ou seja a manifestação de um sentimen­
to hostil contra a causa pública (217) .
Por mais que a jurisdição m ilitar dos reis pudésse estender-
se além de seus limites, seu princípio e carater originário per­
manecem nos limites da constituição m ilitar. Seu desenvolvi­
mento aparece tão claro e tão necessário, como seria, ao con­
trário, incompreensível e enigmático, com as idéias relativas à
vindicta pública. Que a jurisdição real haja cometido violência
sôbre a autoridade do povo, se explica fácilmente; assim não ve­
mos na provocatio ao povo, que era dirigida contra as sentenças
dos reis, senão uma defesa contra essas usurpações, um apelo à
justiça do povo, nos casos em que o condenado acreditasse poder
contestar a competência do rei (218), e tivesse interesse em fa­
zê-lo. Inútil será que expliquemos como e porque, nêsse confli­
to de duas jurisdições, a posição do rei era infinitamente mais
cómoda que a do povo, que devia ser convocado pelo mêsmo rei.
E de nenhum mòdo é estranho que, com o decorrer do tempo, a

(215) A célebre história dos Horacios demonstra que o rei julgava o p e r d u e llis ,
c que igualmente Bruto julgou, como revestido do I m p e r iu m , aos conjurados que que­
riam entregar a cidade a Tarquinio. Não ha húvida que existiu o p e r d u e llio nêste
último caso, c não se pódc imaginar, como R od in o, pág. 4CG c seg., que as expressões
p r o d ito r e s , p r o d itio , etc., empregadas aqui e em outras partes, obriguem a admitir que
exista um crime especial com o nome de p r o d itio e diferente de p e r d u e ll io . Mas
ainda admitinto este crime, seria da competência do rei.
(216) P e r d u e llis (de pa ra , m u ito, e d u e llu m , d ep ois de b e liu m ) . F iìstu s, su b
voce: h o s tis a p u l a n tiq u o s p e re g rin a s d ic e b a tu r et q u i nunc h ostis p e r d u e llis .
(217) L. 11, ad. L. J u l. Mag. (48.4); P e r d u e llio n is reu s h o stim a n im o a d v e r s a s
rem p u b lic a m itei p r in c ip e m a n im a tu s . T ito L ivio, iV 15: Vim para tem , ne ju d ic io se
v o m m itte n t, v i c o ercitu m esse; nec. mm eo tra n q u a m cum c.ivb agendum f v is s e . Id.
II, § 45: E d ic u n t i n d e . . . s i q u is in ju ssu p u g n a v e r it, u t in . iiostkm a n im a d v e r s u r o s .
D ’a h i o clan gor das trom betas na execu ção da sen ten ça de m orte. S en eca , d e ira , I,
c. 15: c o n vo ca n d o c la ssico con cio.
(218) Não era de nenhum modo, recurso a uma instância superior, mais sim
um meio de nulidade no caso de incompetência. Eis ai porque a p ro vo c a tio não podia
ser admitida nos delitos militares; neles a competência do rei estava fóra de dúvida,
c a este caso é a que se devem referir os textos que negam a admissibilidade da
p r o v o c a tio , durante a monarquia. Nos delitos comuns, ao contrário, os tribunais do
povo eram competentes e, se apesar disso, o rei os decretava, o condenado podia re­
clamar a jurisdição competente; a isto é a que relacionamos os textos que atestan') a
p r o v o c a tio n e m e tie m a reg ib u s f u is s e . No célebre caso de Horacio (T ito L iv io , I,
25, 26), a concessão da p ro vo c a tio foi um determinado favor, porque Horacio, como
soldado, matou a sua irmã no momento ein que entrava em Roma com o exército v i ­
torioso. Eis porque- esta p ro vo c a tio foi tão espantosa e porque o pai de Fabius (T ito
L iv io . Vili, 35) invocou-a comò um precedente, quando quiz igualmente a concessão
da p r o v o c a tio para um delito militar.
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 187

participação que tinha o povo na justiça crim inal se reduzisse ao


m inim um que o rei julgasse conveniente facultar.

À opinião que acabamos de desenvolver sobre o poder real


romano, ou mais exatamente sobre o seu motivo originário, se
nos opõe a censura de que insistimos muito sobre o seu aspecto
m ilitar. Esta critica não nos póde ser indiferente, porque vem
de homens (219) a cuja competência, em m atéria de antiguidades
romanas, devemos render homenágem. Outros, como nós, sen­
tiram a necessidade de procurar a explicação do opder real, em
Roma; e quando se atenta bem nas circunstâncias que o rodea­
vam, e o meio em que se originou, dificilmente se póde privar
da utilidade que essa investigação apresenta. O espírito que
deixou vestígios em todos os aspectos da época primitiva, não é
favorável ao poder real; é o espírito do sentimento viril, de in­
dependência e de espontaneidade individuais, do qual dim ana
a idéia de que é senhor de si, e só deixa de sê-lo, quando outorga
èsse direito a outrem sobre a sua personalidade. 0 poder real
não póde, ao nosso vêr, conciliar-se psicologicamente com êste
espírito, a mênos que fosse possível fundar-se em razões que,
ainda sob êste ponto de vista, deveriam ressentir-se de um cara-
ter de necessidade. Portanto, inutilm ente procuramos estas ra ­
zões fora do ponto de vista em que nos colocámos. Não é certo
que o interesse da administração da justiça pudésse dar origem
ao poder real: quando a dívida era incontestável, o credor exe­
cutava-a por si mêsmo, sem que a autoridade tivesse de adjudi-
car-lhe o devedor; quando a prestação era discutível, as partes
entregavam o julgamento a um terceiro por êles eleito. Tam ­
bém, não podemos adm itir que o poder real romano devêsse a
sua existência à religião, como nas teocracias do Oriente. A re­
ligião aparece, na cosmogonia rom ana (§ 8), em segundo plano.
Numa vem depois de Rómulo, e esta sucessão é a imágem exata
da relação existente entre à hierarquia espiritual e a temporal.
Basta a m enor noção do espírito romano, p ara saber que é im­
possível que o rei espiritual pudésse ser ao mêsmo tempo chefe
do exército; mas não é estranhável que o chefe do exército, ou o
soberano temporal, houvesse exercido, ao mêsmo tempo, fun­
ções sagradas.
Quiz-se, a exemplo do Estado patriarcal, relacionar o poder
real romano com o pátrio poder (22° ) . Esta idéia, poderia apli-

(219) Por ‘xcniplo, SciiwEGLim, R. G. (História romana), I, pág. C51.


(220.) Sobre tudo. Lance , Horn. Alt. (Antiguidades romanas), tomo I, 2.» edição
alemã), § 44, ainda que se veja obrigado a convir na distância que os separa. Ve­
jam-se págs. 327 e 240. No fundo também é esta a opinião de Mo m m sen , Rom Gesch.
(História rom.), cap. 5 (4.a edição), pág. 64: .Evidente unidade da soberania da
m RÜDÒLÍ ' VON J H É RI ÑÖ

car-se a um Estado fundado sobre o princípio de fam ília, mas


basta levá-la às suas últim as conseqüências, para se julgar da
exiguidade de seu valor. Se o m undo romano tivesse o sentimen­
to e a inteligência desta aplicação da pátria potestas, a organi­
zação da gens teria a oporutnidade de realizá-la, sendo o p atriar­
ca da gens a imágem originária do soberano p atriarcal. Mas a or­
ganização da gens é republicana até em seus fundam entos mais
extrem os: os gentis herdam uns dos outros, ajudam -se m utua­
m ente, tomam decisões, exercem o poder disciplinar. Fala-se
de um princeps gentis (221), mas em parte alguma de um sobe­
rano m onárquico da gens. Se a organização do Estado era feita
à semelhança do lar doméstico — e é a tendência da opinião
que se trata de estabelecer — se o posto do pai de fam ília se
reproduzia no do rei, como podia suceder que èsse posto não
existisse, precisam ente no circulo mais íntimo da gens, que é o
m ais próximo ao da fam ília? A arquitetura do JEstado antigo
repousa essêncialmente na reprodução \ dos pequenos círculos
nos maiores, e na lei de im itação e de sim etria. Não podemos,
de nenhum mòdo, conciliar èsse facto, com a analogia do poder
do rei com o do pai de fam ília, porque falta, na constituição do
Estado, o degráu interm ediário e tão im portante da gens, para
só falar da cúria. A própria posição do rei, relativam ente ao
povo, não corresponde, de nenhum mòdo, à posição especial do
patriarca, sem mêsmo tom ar em consideração a ausência de
toda indicação etimològica, nêste sentido. O patrim ônio do Es­
tado nunca era do domínio real, e sim, a res publica; o rei não
era escolhido entre os mem bros de uma determ inada família,
nem seu cargo era hereditário; mas, ao contrário, era livrem en­
te eleito, não tendo o m enor poder sobre a fortuna dos parti­
culares; enquanto que o poder paternal, colocava toda a fortuna
da fam ília nas mãos do pai. No exterior mêsmo, onde pudiésse
representar a seu povo como pai, não era êle que revestia esta
qualidade para èsse caso expresso, mas nomeava-se um pai fitício
(pater patratus), o qual, depois de form ular sua queixa ante o
povo estrangeiro, voltava ao que era, para dar o posto, em se­
guida, ao rei, como chefe do exército. A fórm ula de que se ser­
via este enviado — evidentem ente um a das mais antigas que
se conservam (T ito L ivio, I, 32) — caracterizava, notoriamente,
o posto que ocupava o rei. Mas não se trata déste, e sim única­
m ente do povo! O pater patratus anunciava-se como “enviado
do povo rom ano”, e depois de concluir a exposição de queixas,
não faz a ameaça de referi-las ao rei, mas advertia que os an-

casa romana, que se estendia sobre Roma inteira.. . O rei tem, na comunidade, o
mêsmo poder que o pai de familia na sua casa, e como este, reina durante sua vidi:
inteira— êle, como o pai, tem o direito de castigar, segundo a jurisdição.
<221) Macrobb, Sat., I, 6, in fin e , princips Corneiiae gentis. S u e t o x io , Tib.,
J. Atta C la u dio gentis principe.
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 189

ciãòs de sua pátria saberiam o que se devia fazer. A guerra de-


cidia-se, quando a m aioria do Senado se pronunciava nêste sen­
tido, e o rei só intervinha para fazê-la votar. Na declaração de
guerra, que se seguia, não se falava também do rei; o embaixa­
dor declarava-a, como decretada pelo Senado e em nome do
Senado e do povo rom ano. Só depois destas formalidades,
quando o exército romano se punha em marcha, é que se tornava
evidente haver um rei, isto é, um caudilho, ou chefe do exército.
Comò quer que seja, ainda admitindo que insistíssemos, de
um mòdo especial, sôbre a qualidade do rei como chefe do exér­
cito, crêmos que, sob éste ponto de vista, a dignidade real ro­
m ana se explica de mòdo muitò mais satisfatório, psicológico e
historicamente, que se se relacionásse sua origem à religião ou
ao poder paternal. E’ possível que outras idéias hajam tido
nela sua parte influente, mas persistimos em sustentar a prepon­
derância de seu carater m ilitar. À vista do poüco acolhimento
que, até aqui, esta idéia encontrou, não podemos deixar de
citar em seu apoio uma autoridade. Esta é S c h w e g l e r , Rom.
Gesch. (História Romana), cujo trecho aqui transcrevemos:
“ O mito popular, diz ele, personifica, nos dois prim eiros
reis, os dois elementos fundam entais, tão discordes, à prim eira
vista, do carater romano: o espírito guerreiro da nação e seu
tem or aos deuses. Eis porque o primeiro rei funda o Estado
rom ano pela força das armas e lhe infunde, com o espirito de
conquista, a ambição da suprem acia guerreira; e o segundo es­
tabelece os fundamentos da religião e da moral, que deviam, de
certo mòdo, regenerá-lo. A atividade guereira é a alm a da obra
de Rómulo; suas últimas palavras aos romanos, seu testamento
político, de certo mòdo, foram a última exortação á prática a r­
dente das arm as. E’ impossível desconhecer que, no fundo des­
ta lenda, ha alguma cousa de verdadeiro, porque tôdo o Estado
se ressente das condições de sua origem, e nenhuma sociedade
pôde trocar sua base histórica. Se é certo que um reino se con­
serva pelos mesmos meios que serviram para fundá-lo, a con­
clusão inversa tem igual aparência de verdade. Os meios que
servem para conservar um reiiío são também os que foram pos­
tos em ação para fundá-lo. Portanto, um Estado que subsiste
pela espada, deve süa origem à espada. As nações deposita­
ram , frequentemente, nas lendas sobre a sua origem o exalo
sentimento do carater nacional e de sua missão histórica. A
venda e a fraude, fôram os meios de fundar Cartago; não se po­
deria simbolizar com mais felicidade o espírito dêsse povo m er­
cantil; Roma deveria ter sido fundada pela espada e foi um
herói guerreiro que a edificou; nenhum outro fundador fora dig­
no desta grande nação guerreira”
Tal é a opinião de S c h w e g l e r , e nada m a i s nos resta acres­
cer relativamente ao poder real.
190 RUDOLF VON JHERING

Ficamos de vèr outro ponto: o da influência civilizadora da


disciplina m ilitar sobre o povo romano. A história do direito
não póde, ao nosso ver, passar em silêncio esta influência, por­
que se acha em correlação íntim a com o espírito rigoroso de
órdem exterior e com* o inviolável respeito da fórma, tão ca­
racterístico do povo romano. Para desenvolver êstes sentimen­
tos, nenhuma escola melhor e mais segura que a disciplina mi­
litar. E’ certo que o espírito que ela forma, constitúi um gráu
inferior do espírito moral, que vai de encontro à liberdade e
que, tendo por base mais um costume material que a educação
interna e moral, tem mais em vista a fórma exterior e a unifor­
midade esteriotipada da órdem, do que sua essência intim a. E’
no entanto, de um valor inestimável que um povo que queira efe­
tuar grandes empreendimentos, deva receber uma educação mi­
litar. Quando impéra a barbária, a guerra é que coloca os in­
divíduos sob a férula da disciplina m ilitar; é a cura pelo ferro,
meio mais rápido e seguro de tratam ento para os povos. Não
é no rigor que reside a salutar virtude da disciplina m ilitar, por­
que um regimen despótico póde, sob êste aspecto, excedê-la;
mas êste último enerva e desmoraliza o povo, em vez de forta­
lecê-lo. Enquanto que o despotismo é o rigor do arbitrário, a
disciplina militar constitúi a manutenção da órdem. Nada se
iguala à disciplina militar, para fazer compreender ao homem
a necessidade da órdem exíencr e para infundir-lhe aversão a
tudo o que seja desordem, carência de fôrmas e falta de método.
O povo romano alcançou a ventura de possuir um a consti­
tuição que o mantinha, na paz como na guerra, sob o péso dessa
disciplina m ilitar. Quando atingiu a sua educação (222), sob
èsse regime, e o sentimento da órdem e da legalidade veio a
ser, para o povo, uma segunda natureza, pôde restringir, sem
perigo, a disciplina dos tempos guerreiros. A sède de conquista
dos romanos precipitava-os continuamente a novas guerras, pro­
porcionando sucessivamente a cada geração a vantágem de um a
educação m ilitar. A guerra ensinou-lhes o preço 'da órdem,
a paz o da liberdade. A mocidade romana, educada na rígida
escola da obediência, que se inicia sob o této paterno, com a
patria protestas, fez-se digna e capaz de, por sua vez, comandar.
A influência desta educação se manifesta, no mais alto gráu,
na história do povo romano, assim como em seu direito. O
mérito de H egel (223), apesar do mòdo exagerado por que desen-

(222) Os próprios romanos assim rcconhcceram-no; vcja-sc, por exemplo, a re­


flexão de T it o L iv io , Liv II, 1, sèbie a época do poder real.
(223) P h i l o s . (Filosofia da históriaQ; 1840, pág. 346: “Com efeito, ela (a fun­
dação do Estado) implica a necessidade da disciplina mais dura e do sacrifício co­
mum para o bem de todos. Um Estado formado por si mêsmo, e que repousa sôbre
a força dere ser mantido pela força. Semelhante origem não fórma uma cohcsão livre e
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 191

volve esta idéia, consiste em ter chamado a atenção sôbre a in­


fluência que a disciplina m ilitar exerceu sôbre o espírito ro ­
m ano. O historiador do direito póde, melhor que ninguém,
apreciar o valôr desta observação, sempre que saiba tirar as le­
gítimas conseqüências das indicações que se lhe dão. Onde se
poderiq descobrir melhor a causa prim ária dêsse form alismo
do Direito romano, que daremos a conhecer no segundo sistema,
como um de seus caracteres mais próprios e salientes, senão no
formalismo da disciplina militar, a menos que se a adm ita como
um facto inexplicável? Onde nasce senão do formalismo m ili­
tar, a órdem, a disciplina dos atos jurídicos, que se apoiam ine­
xoravelmente, no vigor da uniform idade e que pune, irrem is-
sivelmente, qualquer falta, qualquer extravio, por indiferente
que seja e sem importância para a órdem exterior? Assim, o
formalismo foi, para o Direito romano, a mêsma escola de disci­
plina e de órdem que governa o povo nos acampamentos.
No acampamento, o povo se habituava a esta subordinação,
a éste rigôr, que, depois, tornava a encontrar nas fôrmas de sua
vida jurídica. Um chefe de exército^ envelhecido no serviço das
armas, não poderia estabelecer e velar pela órdem exterior do
comércio jurídico com mais rigôr e severidade que o fizeram os
jurisconsultos antigos. Ao expor o segundo sistema, descreve­
remos o influxo benéfico que a disciplina dos negócios ju ríd i­
cos exerceu sobre o desenvolvimento do Direito rom ano; mas,
desde já, podemos, também, afirm ar que o sentimento guerreiro
da população teve grande parte na magnificência do Direito
rom ano.

moral, mas produz um estado nascido pela força de subordinação” . Veja-se, sôbre
tudo, a pág. 350, onde o autor observa especialmente que a plebe, em suas agitações
contra a órdem, foi a miude pacificada pelo seu just« respeito à s fôrmas.
CAPÍTULO I I I

Princípio religioso, sua influência no Estado e no Direito


Distinção do direito religioso (fas) e profano (jus). — Manifestação
do elemento religioso nos diversos ramos do direito, especialmente no
direito penal. — A pena como meio de expiação religiosa. — O homo sa-
do elemento religioso nos diversos ramos do direito, especialmente no
cer. — o direito privado.
Civitas quae nunquam projecto
sine summa placatione deorum im-
ir mortalium tanta esse potuisset.
Cie., de nat. deor. II, 2.

21. — Os elementos do mundo jurídico romano, que o desen­


volvimento déste trabalho, até aqui, apresentou aos nossos olhos,
se movem todos na incaracterística e prosàica esféra da opor­
tunidade. São idéias e instituições com tendências práticas,
preciosas, e, por isso, indispensáveis, mas sem nenhuma eleva­
ção m oral. Nunca hòuve, que saibamos, um direito e um Esta­
do que se edificassem com a ajuda de m ateriais semelhantes.
“Tudo o que um povo quer tirar de seu próprio sêio, diz sábia-
mente J acques Grimem , lhe é sem elhante; tudo em que ousa to­
car, fica profanado; sem o inacessível, nada existe que o ho­
mem pòssa venerar e respeitar como santo”
Onde quer que o direito apareça pela prim eira vez, na his­
tória, está em relação com outro poder, que lhe imprime o sêlo
de um a consagração augusta, que o separa das vicissitudes de es­
peculação, da oportunidade do exame da razão e da arbitrárie-
dade da força bruta, colocando-o em um a altura que se não póde
atingir, e da qual nasce o respeito. Êste poder é a religião. Os
m andam entos do direito erigem-se em m andam entos de Deus,
quer isoladamente, quando têm especial im portância e gravida­
de moral, quer em conjunto. Nem a intenção, nem o interesse,
nem mêsmo o piedoso engano, são disso a causa, mas nasce do
instinto da natureza m oral do direito, que, como a vóz de Deus,
é subjetivam ente perceptível em a natureza hum ana, dotada de
sentimentos religiosos, e que objetivam ente impõe suas aspira­
ções e designios como revelações divinas. O exaltado sentimen­
to religioso do Oriente, descobre, por toda parte, essa vóz de
Deus, tanto nas relações e preceitos do direito, como nos da mo­
ral; assim, as esferas do direito, da m oral e da religião, não têm
0 ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 193

autonomia pròpria, porque a idéia de uma vontade celeste, as co­


loca no mêsmo plano. Mas o espírito mais positivo dos povos
civilizados do Ocidente, admite, ao lado dos preceitos e das re­
lações do direito e da moral, que se lhe apresentam com a au­
réola de instituições e preceitos divinos, outras disposições, cuja
origem e carater puram ente humano lhes são bem conhecidos.
No povo grêgo, esta separação somente surge nos seus tempos
históricos (224) ; entre os romanos, ao contrário, se remonta à
origem dos séculos. Dêsde a sua prim eira aparição, éste povo
traz consigo a antítese do fas e do jus, que mostra o prestígio
dessa separação, como si dêsde o princípio quizesse fazer cons­
tatar a sua missão jurídica e a sua força de análise.
Fas é o direito religioso, santo ou revelado (225), e compreen­
de tanto a religião, quando toma uma fórm a jurídica (em
nos^a linguágem atual, direito eclesiástico), como o direito
privado e público, em carater religioso. Esta distinção, com
quanto não proceda da mêsma palavra fast será útil, para conhe­
cermos, completamente, a sua extensão. Nem todo o direito tem
carater religioso; nem a substância religiosa penetra, se assim
nos é licito exprimir, em todo o seu organismo; Deus e os ho­
mens, a religião e o Estado estabeleceram as suas respectivas
fronteiras. O jus é de instituição hum ana, e, portanto, variável;
a sua força obrigatória reside no acordo geral do povo e a sua
inobservância só prejudica interesses puram ente humanos. O
fas, ao contrário, é imutável: funda-se na vontade dos deuses,
a estes somente compete o direito de modificá-lo. Quem infrin­
ge o fas, u ltraja a divindade; podendo dizer-se que, por meio
do fas, o Direito romano participa do Oriente e por meio do jus,
caracteriza o Ocidente, oferecendo o prim eiro, o lado estável e
o segundo, o progressivo. 0 carater dêsse dualismo do direito,
conservado na linguágem, isto é, impresso na conciência mêsma
do povo, que encontramos em nossos prim eiros passos, nesta
matéria, já prova a força analítica do espírito romano. Rela­
tivamente, à história da civilização, determ ina um acontecimen­
to notável, que assinala os mais notáveis progressos da conciên­
cia hum ana.
(224) K. F. H e r m a n n , Ueber G esetze.. . ( Sobre as leis, a legislação e o poder
legislativo da antiguidade grega). — Publicado aparte do tomo IV dos trabalhos da
Sociedade cientifica de Göttingen, idib., 1849, pág. 7 e seg. A antitese se manifesta
nas palavras e O eojxóç P°r um lado, v ò jio ç c ÔÍJCH P ° r outro. E m H omero en­
contra-se ôeô^óç « nunca vóooç •
(225) I sid ., Or ig ., V, 2: Fas lex divina, ja s lex humana est. S erv . ad Georg ..
1, 269. Fas et jura sinunt i. e. divina humanaque jura perm ittunt, nam ad religionem
fas, jura pertinent ad homines. A raiz sánscrita blui, da qual habitualmciite se faz
derivar esta palavra, significa aparecer; dai as palavras gregas <paíveiv€ máoç* a l uz>
Põtt, l. c ., pág. 195: é necessário acrescentar a isto {pr^iX « /ari» da raiz bhash (falar).
A mêsma correlação existe entre parecer, mostrar e dizer, que em dicere. Fas signi­
fica, pois, cronológicamente, o que aperece, a luz, ou uma indicação (divina), um orá­
culo divino, como fatum. Veja-se sobre a etimologia de jus, nota 165.
194 RUDOLF VON JHBRING

O próprio tereno, que examinamos agora, dá a conhecer as


influências da religião. Os deuses, o Estado e os individuos
têm, cada um, seu respectivo lugar. Mas, não somente os deu­
ses gozam do amparo da religião, os muros da cidade, os limi­
tes da propriedade privada, e até as pedras, as árvores e os fru­
tos dos campos, etc., também o usufrem; assim, aquêle que da­
nifica os muros, altera os limites, ou rouba noturnam ente os fru­
to notável, que assinala os mais importantes progressos da con­
mais severo castigo (12tí) .
Mais que a terra, im porta aos deuses o mundo moral que
nela se agita, e, sobretudo, o que se refere ao serviço imediato
da divindade, ou seja ao culto e à constituição da Igreja, se é
permitido valer-nos dessas expressões modernas. V a r r ã o divi­
de a m atéria (res divina) em quatro classes (t21), que recordam
as três dos jurisconsultos, de personae, res, actiones. À classe de
persons corresponde a de hominibus, que se ocupa das autori­
dades religiosas; à segunda (res) pertence a de locis, onde se
trata dos lugares sagrados, res saem e religiosa, e à terceira
(actiones) correspondem às duas últimas, de temporibus, ou
dos tempos e dos fogos sagrados, e das sacris, das congregações
e dos sacrifícios. O fim desta órdem era o de atrair o povo
ao culto dos deuses, não livremente, em tèrmos que o homem
incrédulo pudésse subtraír-se à essa obrigação, deixando em
seu lugar os sacerdotes, para que orassem e oferecessem sacri­
fícios, mas por meio da imposição jurídica, de tal fórma, que
cada qual se visse forçado a cumprir os atos que se lhe impunha.
0 serviço divino era uma instituição pública que, como outra
qualquer, era protegida pela obrigação jurídica. O povo, com
efeito, é responsável perante os deuses até pelo indivíduo isola­
do; é no povo inteiro que êles se vingam das faltas, negligências
e ultrajes de cada um. Assim, êste regime não se limita às
sacra do povo em geral e do conjunto de indivíduos, que a com­
punham, mas penetra no próprio sêio das famílias. Seus guar­
diões, os pontífices, velam pela regulamentação das sacra priva­
ta, nas sucessões e nas arrogações que, como os direitos de su­
cessão, pesam sobre toda a herança (nulla hereditas sine sacris).
Não foram, em verdade, mãos parcimoniosas que ofe­
receram aos deuses a parte que lhes correspondia. O dispèndio
anual para os jogos, as festas e os sacrifícios, eram, certamente,
mais onerosos, na antiguidade, que todas as outras contribuições
orçamentárias juntas, do Estado romano. Enquanto que o te­
souro público se achava, frequèntemente, em situações críticas e
tinha que recorrer aos empréstimos, os deuses gozavam de com-267

(226) Veja-se sobre a inviolabilidade dos limites, R u d o r f f , S ch riften ... (Escritos


dos agrimensores), pág. 236 e seg.
(227) B ecker-M arquardt, H andbuch... (Manual de antiguidades romanas). IV, pá­
gina 3.
O E SP ÍR IT O DO DIR EITO ROMANTO 195

pleto bem-estar e das mais pingues rendas. Os seus bens eram


invioláveis (2282930), suas propriedades (res divini juris) achavam-
se fora do com m ercium . Sómente mais tarde se tratou de dimi­
nuir a renda dos deuses, retirando da parte sagrada, p a ia aplÍGá-
la ao fundo temporal, o produto dos gastos da justiça, nas legis
actiones sacramento, Além dos templos consagrados, diretam ente,
ao culto divino, os lugares sagrados e o mobiliário que os ador­
navam, o domínio da igreja compreendia, também, os imóveis
aplicados no suprimento da despesa dos sacerdotes e ao paga­
mento de outras despesas. Mas bavia, além disso, outras fon­
tes de contribuição, sem que insistamos em averiguar se o dizi­
mo, que durante tanto tempo a Igreja desfrutou, e cuja existên­
cia se nota na antiguidade romana, foi uma instituição obriga­
tória; consta-nos que antigamente se tinha o costume de obri­
gar-se ao pagamento do dízimo, mediante um voto (*29), uso que
mais tarde se perdeu, porque a tradição dos tempos posteriores
fala sómente déle em casos isolados (23° ) . Em compensação,
as multas das partes vencidas, nos processos civis, pertenciam
ao poder religioso, e, nos crimes graves, toda a fortuna do cul­
pado se entregava à divindade ofendida (231) . As faltas come­
tidas contra a órdem e os regulamentos piedosos (piacula), ex­
piavam-se por meio dos piamenta, que correspondem às m ultas
do direito civil (232) Fonte de livres ingressos, mas muito pro­
dutiva, segundo o costume romano, foram também os votos
(vota), por meio dos quais havia o hábito de com prar a bene­
volência e o apôio dos deuses, para o bom êxito de qualquer es­
pécie de empresas. O culto, cujo cuidado incum bia às diversas
comunidades e famílias, era pago por elas.

(228) Graças a esta segurança cie que gosava a propriedade da Igreja, se depo­
sitavam, voluntariamente, nos templos, cousas preciosas e importantes (sacro commen-
datum. Cie., de leg. II, IP). Além disto, as res leigiosee, sacrce, privadas de sua
consagração, podiam converter-se cm profanes. B ôck íng , Pandectas, I, § 69, nota 9.*,
(2.a edição alemã).
(229) Em Macrobio, Sat., Ill, 12: V arrò... testatus,majores sotitos de cirnam
Herculi movere. 1, V arrão de !.. L. VI, 51. Hercali decuma. Fcstus: Decima qiueque
veteres diis suis offerebant. O mesmo acontecia entre os pclasgos, segundo o testemunho
de Varrão, citado por Macrobio, Sat. I, c. 7: decima preedoe secundum responsum
Apollini conseciata.
(230) Macrobio, III, 6. (Dizimo do comércio). T ito L ivio , V, 21 (Dizimo da
presa de guerra).
(231) Por exemplo, a do homo sacer (Veja-se mais adiante). Segundo I sidoro
Orig. VI, 29 (Veja-se nota 250) e Serv. ad Aen. I, 632: Sacrificia de bonis damna -
torum , a herança do réu executado estava consagrada â suplicatio dos deuses. De
bonis execrandorum , acrescenta S ervius , sacrcee res fiebant.
(232) Veja-se, a éste respeito, D a n z , Des sakrale S c h u t z . . . (A proteção do culto),
T>ágs. 98 c s. distinguem-se as hostioe majores e minores. A pecunia publica, por
meio da qual o pai de Horácio devia reparar o crime de seu filho (T ito L ivio , L, 26),
teve que ser empregada cm compras de gado para os sacrificios. Não era extraordi­
nário, além disso, que se fizessem dádivas aos deuses com a importância das multas.
Veja-se, por exemplo, T ito L ivio , X, 23, 33.
196 RUDOLF YON JHBRING

Mas a constituição da religião e de seu culto, pouco inte­


ressa à nossa m atéria (233); é infinitam ente mais im portante
p ara nós vèr como o elemento religioso e ö fas se encarnavam
em toda a vida de Roma. Principiemos, pois, por falar do Es­
tado.
Éste, com toda a sua organização, por meio da consagração
religiosa, está sob o amparo da religião e se converte, de certo
mòdo, em um templo, ou edifício divino, no qual não se podem
introduzir reform as, sem a vontade dos deuses que o habitam .
Não há nele nenhum a divisão que não esteja consagrada à al­
guma divindade, e os romanos não podiam conceber união polí­
tica sem vínculo religioso. Não sómente cada gens, cada cúria
e cada tribu tinha o seu culto especial, senão, também, quando
Roma queria fundar com outros povos um a aliança durável, de­
veria entrar, ao mêsmo tempo, em comunicação religiosa com
êles. Por isso, Roma acolhe os deuses de todos os povos com
quem se alia, e, por sua vez, lhes abre o culto de Jupiter Capito­
lino, protetor de todo o Estado rom ano. Os deuses são do Esta­
do; o seu domínio não se pode estender além daquêle que corres­
ponde ao Estado, mas é forçosamente tão amplo e se restringe na
mêsma proporção que o poderio do Estado. Assim, a divisão po­
lítica do povo teve que abolir a unidade originária do culto na­
cional (234), e cada vês que o Estado se dividia, a divindade fra-
cionava-se, igualmente, em outras tantas divindades especiais,
completam ente estranhas umas às outras. A peregrinação polí­
tica e religiosa seguia em sua m archa a aliança religiosa e polí­
tica. Quem não era cidadão, não podia honrar os deuses de
Roma, mesmo que o seu culto fosse obrigatório para todos os ci­
dadãos. Êsies violariam seus deveres, ao pedirem mercês aos
deuses estrangeiros.
Quem representa o Estado, ou qaulquer unidade política,

(233) Não se póde, no entanto, deixar de menciona-la, ao expôr a história do


direito, razão porque W alter , Rõm. R. G. (História do Direito Romano)y cap. I, 18
(5.a edição), lhe consagra um estudo minucioso, ao qual remetemos os nossos leitores.
(234) Não podemos deixar de citar a obra de A mbrosch , abundante em excelentes
considerações, Studien (Estudos e noticias sàbre o território e o culto romano antigos),
liv . l.°, Bresl., 1839, a nota seguinte sôbre a matéria de que tratamos: Ainda que
Júpiter e Juno (pág. 178) devessem a sua origem a uma idéia comum de todos os
latinos, esta unidade se quebra, dêsde que a vida politica se desenvolve em Alba, em
Frenoste, em Gabia e em Roma; a divindade nacional veio a ser romana, sabina, etc...
e logo também a religio sabina fõi peregrina para os romanos. Em uma palavra, a
unidade nacional originária do culto ficou destruida pela separação política do povo,
•j tal ponto, que sc os membros da nação viessem a encontrar-se de novo no curso de
seu desenvolvimento político, tinham que principiar por estabelecer a conformidade
de seus deuses, por meiò dc um tratado internacional. Essa relação de peregrinágem
era naturalmente reciproca. O romano, antes da última paz com os latinos, era
considerado em Lavinium como estraugeiros, com relação aos sacra Lavinia, assim
como o cidadão de Lavinium era estrangeiro em Roma, relativamente às sacra publica
do povo romano.
ò E S P iìtìT Ò DÒ fctltE lT O ÌIÒMÀNÒ 19?

também o faz perante os deuses; os funcionários sao sacerdotes


natos; as funções religiosas constituem sempre parte essêncial do
ofício que desempenham. Poderão instruir-se no conhecimento
dos ritos por pessoas pertencentes ao sacerdócio; mas o ato reli­
gioso em si mêsmo déles emana, e a capacidade necessária pro­
vem de seu cargo. O rei, e mais tarde o cónsul, tanto em Roma
como na província, dirigem as ceremonias sagradas, consultan­
do os auspícios.
Como o primeiro cuidado do Estado é conservar o favor dos
deuses (235), atende o seu serviço com solicitude. Os sacrifícios,
as festas e os jogos sucedem-se continuam ente. Qualquer falta,
ou delito, que pudésse irritar os deuses, tem a sua expiação.
Observam-se, com prudência, todos os sinais e prodígios que in­
dicam a sua vontade e se, apesar de tudo, continúam irados, isto
é, se Roma experimenta um infortúnio, os sacerdotes e os áugu-
res se esforçam em investigar a causa; o povo, o Senado e as
autoridades multiplicam os votos, as decisões e as obras agra­
dáveis aos deuses, para conseguirem novamente o seu favor.
Antes de se empreender im portante negócio deve se ter a certe­
za do consentimento da divindade, consultando os augurios. Os
sacrifícios e orações abrem as deliberações, e; segundo sua natu­
reza, o fas determina os dias em que estas se podem efetuar. As
questões religiosas, por pequenas que sejam, preferem sempre
às temporais mais importantes (236) . As reuniões realizam-se
nos lugares sagrados, ainda mêsmo p ara tratar de assuntos pro­
fanos; assim, o templo serve de ponto de reunião às cúrias e ao
Senado, e nele os deliberantes celebram os seus concilios (237) .
O fas não contem somente disposições para a fórm a exte­
rior dos negócios, senão, também, grande número de princípios
políticos (238) . Já mencionámos que a antiga constituição re­
cebera a consagração religiosa, e agora acrescentaremos que as
relações entre a religião e o direito público se mantiveram mês­
mo durante a República. Por exemplo, era contrário ao fas
que o ditador continuasse por mais de seis mêses exercendo suas
funções; também as leges sacrata e os tribunos, que elas confe­
riram ao povo, estavam, pelo juram ento popular, sob a prote­
ção da religião, e alguém que os prejudicasse era declarado sa~
cer. A religião, nêste caso, prestou aos plebeus o serviço de
proteger seus direitos políticos, mas em outros casos lhes foi.

(235) T ito L ivio, XXXVIII, 48: c iv ile ^ , qiice omnibus r e b u s in c ip ie n d is g e re n d isq u e


deos. a b h id e t. Cic., de nat. deor., li, 2: c iv ita s , quee n u n q u a m p r o fe c to sin e s u m m a
p la c a tio n e d e o ru m im m o r ta liu m tan ta esse p o tu is s e t.
(236) G e l l . , XIV, c. l.°: de r e b u sq u e d io in is p r iu s qu a m h u m à n is a d s en a tu m
r e fe r e n d u m e s s e .
(237) R ub in o, to c. c i t ., pàg. 211.
(238) Por isto, quem representava urna lei, acrescentava-lhe a cláusula antiga:
s i q u id fa s non o s it r o g a ri, eju s rei hac lege n ih il r o g a tiir . Veja-se sobre esta cláusula,
voi. Ili (edic. alemã).
198 RUDOLF VON JHBRING

de ordinário, desfavorável, porque tomou sob a sua tutela os


privilégios dos patricios. A circunstância de que a constitui­
ção antiga havia sido cimentada em elementos religiosos, serviu
aos patrícios de baluarte poderoso contra os assaltos da plebe;
efetivamente, a agressão e a defesa interessavam aos deuses, e
as idéias religiosas vieram sustentar e enobrecer a resistência
política.
Toda a função pública impunha, nos cinco primeiros dias de
sua aceitação, o dever de se prestar juramento p ara exercê-la
fielmente (239240) . Mas, essas funções não eram as únicas para o
caso: qualquer obrigação aceita num ato público, necessitava do
juram ento (24ü), e toda declaração devia também confirmar-se
perante a autoridade por juram ento C241) 0 juram ento ressur­
ge no direito internacional. Acompanhava sempre os tratados
internacionais, fôssem eles concluidos somente pelo chefe do
exército, sob reserva da ratificação do povo (sponcio), ou pelos
feciais, em nome e em virtude de um mandato popular (frsedus)
(242) . 0 apoio da religião era, mais que nenhum outro direito,
indispensável ao internacional, porque, em todas épocas, realiza
com mais dificuldade, a idéia do direito. Os deuses de ambas
as partes velavam pelo cumprimento dos tratados jurados, e os
convênios aceitos se conservam no templo de Jupiter Capitolino,

(239) O magistrado devia, pois, funcionar, provisoriamente durante cinco dias.


Tri*o L iv io , XXXI, 50: Magistratum autem plus quinqué dies nisi qui jurasset in
leges, non lissebal gerere. Provavelmente, também, ein cinco dias, segundo a consti­
tuição antiga, o rei devia apresentar a lex curiata de imperio para adquirir a piena
pòsse de seu poder. Isto explica porque não se deixava no exercício de suas funções
mais que cinco dias aos interreges, que não deviam alcançar èsse pleno poder, e que
súmente cram reis aparentemente. Éste prazo foi depois aplicado ao juramento pro­
fissional, se é certo (como admite M o m m s e k , História Politica de Roma, I, 5Q6), que
este último haja sido introduzido mais tarde; também os interreges não tinham que
prestar tal juramento. A lex cariata de imperio e o juramento provisório eram signáis,
um dc estado provisório c outro de situação definitiva. L an ge, Ant. rom .t I, 608 (2.a
edição), fez notar a analogia da dilação de cinco dias para jurare in leges e da du­
ração das funções do interrex ; mas não referiu a combinação dc idéias assinaladas
anteriormente.
(240) Assim, o soldado presta, na época de seu recrutamento, o juramento do
serviço (sacramentimi), depois o juramento de campanha, e os soldados entre si, li­
vremente, em sua origem, c mais tarde em virtude da lei, fazem juramento de não
desertar, de não abandonar as fileiras, senão por certos motivos, etc. G ellius, XVI,
1. Tito Livio, II, 45. E’ inútil dizer que, também, os juizes prestavam juramento.
(241) As declarações na época do recenceamento, T ito Livio (43.14); vcja-sc tam­
bém o solemne juramentum de uxoribus, sobre a realidade das intenções conjugais
entre os casados sem filhos: Geli. . , IV, 20 (Tomo III, 250-259, edic. alemã). As pró­
prias pessoas públicas, que não queriam deixar nenhuma dúvida sobre a realidade dc
suas afirmações, ou de suas ameaças, tinham o costume de fazer um juramento público.
(242) T ito L ivio, I, 24. O nome de pater patratus, que usava aquele que pres­
tava o juramento, não scria inspirado pela idéia de que eie representava o povo ro­
mano perante os estrangeiros, como o pai representava seus filhos? Sc assim fòsse,
a noxce deditio internacional se referiria ao mesmo ponto de vista que a deditio pri­
vada dos filhos para o pai.
O ESÍMÍlItO DÖ DlREÍTO ROMANO 19$

centro religioso de todo o Estado romano (243) . As declarações


de guerra contra um povo, com o qual se havia concluido um
tratado similhante se convertia em questão religiosa, exigindo
um procedimento religioso internacional contra o povo que ha­
via violado sua fé, para o qual os feciais proclam avam , em se­
guida, que a guerra era p u r u m p riu m q u e b e llu m . (T ito Livio,
I. 32).
A parte da legislação, que entre tôdos os povos que atingem
a certo gráu de desenvolvimento, em que a religião m anifesta
a sua mais alta influência, é o direito penal, observação que se
confirma no Direito rom ano. As duas idéias fundam entais do
direito de castigar, ou sejam o delito e a pena, aparecem na anti­
guidade com um aspecto religioso; o delito é um a ofensa à di­
vindade e a pena um meio expiatório. Se agora entram os em
algumas explicações, é porque não se trata somente de fragm en­
tos isolados do principio religioso, mas de um carater funda­
m ental e de um novo ponto de partida originário do direito cri­
m inal.
Os romanos não consideravam como ultrage aos deuses a
injustiça, ou falta, que merecia a vingança individual ou do
povo, ou que dava ao rei o direito de punir. O ladrão e o ban­
dido somente ofendiam o homem e, portanto, os homens eram
quem os castigavam, sem que os deuses em nada interviéssem.
Mas outros delitos continham um a ofensa p ara com os deuses
e os homens, ou somente para com os deuses. P ara tais delitos
o Estado tinha apenas um dever a cum prir : o de acalm ar os deu­
ses e com êles se reconciliar, afim de que sua cólera não recais-
se sobre èie ( u t re lig io n e c iv ita s so lu a tu r , Cic., pro Caec. 34.
Confiava-se esta incumbência ao tribunal sagrado, aos p o n tíf i­
c e s , que se valiam, segundo a importância do delito, ou da culpa,
ora de simples expiação ( e x p ia tio ), que tinha lugar, sobretudo,
nos casos de negligência (si im p r u d e n s e r r a v e r it ), ora da pena
que, como para as vestais, podia ser até a de m orte. A nin­
guém era dado, sob pena de ofender aos próprios deuses, conti­
nuar em comunhão religiosa.com o culpado, porque enquanto
êste não expiasse a sua culpa, era impuro e não tinha acesso ao
culto dos deuses. O perjúrio, éntre outros, pertencia a esta sé­
rie de infrações puram ente religiosas. Como a órdem jurídica
civil, não se alterava com o homem perjuro, o Estado não tinha
interesse nem direito de castigá-lo; mas a cólera divina fazia-o
severamente, porque o estado de impiedade em que êle se acha­
va, acarretava a sua exclusão perpétua da comunidade religiosa,
deixando-o e x e c r a tu s , a menos que por motivos especiais, o povo,
que assumia por êste facto, toda a sua responsabilidade, não

(243) H artung , Religion. . . (Religião dos romanos), tomo II, pág. 11


200 RUDOLF YON JHBRING

viesse com um decreto, para dar à autoridade religiosa, o meio


de readm iti-lo (resecrare) (244) no seio da comunidade.
Não nos> alargarem os mais sôbre êstes delitos e culpas de
carater puram ente religioso, sem interesse algum para o direito.
Passemos aos delitos propriam ente ditos. Podemos inferir,
desde lógo, que todos êles se fundavam na idéia de que a órdem
tem poral fosse alterada ao mêsmo tempo que a órdem espiritual,
e que a peña que se havia de impor, devia vingar a um e a outro,
na pessoa do culpado. Os deuses ofendidos tinham que ser
acalmados, do contrário fulm inariam , com sua cólera, a comu­
nidade inteira, que é a responsável perante os deuses, como pe­
rante os povos estrangeiros, pelas faltas cometidas por seus ci­
dadãos; e se não os abandonava (em direito internacional, pela
deditio, e em m atéria religiosa, pela aquae et ignis interdictio,
etc), fazia injustiça a si mêsma (245) .
Castigando o culpado impuro, purifica-o e, por sua vez, se
purifica í*46) . Tais eram as idéias da antiguidade sôbre os de­
litos e as penas, segundo claram ente resulta de inúmeros dados,
que até nós chegaram . — A palavra Poena, que se costuma
com parar à do grêgo *owi para nela ver a m ulta expiatória (247),
contém, etimológicamente, a idéia do respeito, a pureza (248),
como castigatio (castum agere), o incas tus, incestus, o ho­
mem m aculado, que se purifica por luere9 expiar (donde pro­
vém poenàs luere), isto é, lavare, lavar f249250) . O supplicium, ou
pena de m orte, conduz, etimològicamente, à idéia de serenar a
ira dos deuses (subplacare, supplex), relação religiosa que se
m ostra, tam bém , nas próprias penas. Relativam ente à pena
de m orte, em geral, recordaremos as supplicationes usadas no
supplicium (é sabido que os bens do réu (25°) se destinavam a

(244) Veja-se, para mais esclarecimento: D a n z , Der Sakrale Schutz. . . (4 pro­


teção do culto), cap. I.
(245) Dai é que, aqueles que prestavam juramento, tinham por costume,- ao chamar
fóbre si a cólera celeste em caso de perjúrio, acrescentar uma reserva em proveito do
Estados. Festus, sub voce lapidem . . . si sciens fallo, tum me Diespiter S alva urbe
arceque bonis eficiat, etc.
(246) A idéia da pureza e da impureza, que desempenha tão grande papel nas re­
ligiões orientais, também teve grande influência em Roma. Recordarèmos a censual is
lustratio do povo, a purificação das crianças (Festus, sub lustrici), da familia (Festus,
sub denicales) ; locus p u r u s , em oposição a locus religiosus.
(247) R u b in o , 1. c ., pág. 460: quem a faz, a paga (dat, solvit, pendit) ; quem a
quer fazer aplicar, reclama (petit, expedit, exigit) ; quem a executa, acarreta com a
sua responsabilidade (sum it, capti, habet peenas) ; R e i n , Crìminalcr. . . (Direito cri­
minal dos rom anos), pág. 2S4, não entende a palavra pcene senão como satisfação
privada.
(248) P ott, É ty m ... (Investigações etimológicas), I, pág. 252. Compare-se pu-rus
JlUp (aquilo que purifica), pu-tus, pu-teus, pu-nire.
(249) Luere conserva o seu sentido originário em lustrum , lustratio, lustricus, etc.
(250) I sidor, Orig., VI, 29: Supplicia dicuntur supplicationes, qum fiebant de
bonis possor um su pplicia. Serv. ad Aen., I, 632.
0 ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 201

aplacar a colera dos deuses) ; quanto à execução da pena de m or­


te na forca, não esqueçamos a arbor infelix, consagrada, às di­
vindades subterrâneas, e acêrca da decapitação, o véu colocado
sôbre a cabeça do justiçado, recorda-nos a analogia da acha
sagrada (251), e, ao mesmo tempo, estabelece certa similhança
com os sacrificios humanos dos tempos primitivos (252*) . A cé­
lebre história de H orácio está cheia de ensinamentos sôbre êste
ponto; ut ccedes manifesta, diz T ito L ivio, oliquo tarnen piaculo
lueretur, imperatum patri, ut f ilium expiaret pecunia publica.
Se o homicida fòsse castigado com a pena de morte, propria­
mente dita, não era necessário esta expiação. O carater^ reli­
gioso das penas pecuniárias, ou melhor, da confiscação, porque
não existem multas religiosas, que saibamos, procedem da pala­
vra consecratio honõrum. Sua correlativa, na ordem temporal,
e a publicatio bonorum. À medida que o carater religioso do
direito criminal deu lugar ao carater prafano, a consecratio de­
caiu muito e o Estado exerceu as confiscações em seu próprio
interesse, quando disso não o impediam obstáculo^ religiosos
(,253), assim como, mais tarde, se apropriou, em casos idênticos
do sacramentam dos processos civis. O sacer esse e a aquce et
ignis interdictio, ou se conceba, segundo a opinião dominante,
como penas propriam ente ditas, ou que se tenha em conta a
opinião que vamos expor, confirmam, m elhor que nenhum ves­
tígio da antiguidade, a idéia que já enunciámos sôbre a concep­
ção originária do delito.
O homo sacer vivia em estado de proscrição religiosa e civil.
Sujeito à vingança da divindade, a quem havia ultrajado com
a sua m á ação (254) (sacer), e excluido, por conseqüência da co­
munidade humana, era privado de todos os seus bens em pro­
veito dos deuses, podendo até ser morto pelo prim eiro que as­
sim o quizesse. Ser sacer era haver incorrido em uma pena?
Ao nosso vêr, não. Certamente, se se entender por pena um
m al que se segue à perpetração de um delito, tornar-se sacer
era a pena mais grave que imaginar se póde, porque não há mal
que estR situação não fizesse suportar; ela, de facto, constituía
o último gráu da perseguição e da hum ilhação. Ao inimigo,
também, se privava do direito; mas o que agravava a posição
do homo sacer era o elemento psicológico, ou seja a convicção
de ser p a ra os deuses e para os homens objeto de maldição, de
execreção e de aversão; um sêr nocivo, a quem se arremessava
da comunidade dos homens às bestas féras, evitado por todos.

(251) Limitamo-nos a citar E. P latner , De jure crimen. Rom.y p á g s. 36 e segs.


(252) N iebu hr , Hist. Rom., tom o I, p á g . 557 (e d . a le m ã ). R e in , Direito Crim.
Rom., p á g . 34.
(353) Por exemplo, sob os deccnviros. T ito L ivio , III, 58: bona publicata sunt.
(254) Não estava exposto à vingança de todos os deuses, pelo menos não se mes­
ci ona regularmente mais que divindades determinadas.
202 RUDOLF VON JHf t RI NG

podendo julgar-se feliz se se encontrava com alguém que não


considerasse, como ato meritório, tirar-lhe a vida; em uma pa­
lavra, era o sentimento da maldição que sobre ele pesava, e o
estigma da proscrição que tornava a sua posição tão miserável
quanto possível. A pena, segundo a idéia originária anterior­
mente indicada, não somente era um simples mal, mas tinha
por fim purificar o delinquente, afim de reconciliá-lo com os
deuses e os homens. No h om o sacer, ao contrário, ainda que
durasse a sua horrível situação por toda a vida, não conseguia
nunca semelhante fim expiatório. Quem assim era m altratado,
m orria tal como vivia, h o m o sa c e r , irreconciliado com Deus e
com os homens; a espada da justiça manchar-se-ia ao contacto
de seu sangue, e como estava fora do direito, a lei penal dêle
não se ocupava. O estado do h om o sa c e r não se podia definir
de outro mòdo, ao nosso ver, senão como o de um facínora, de
um sacrílego, sem esperança de entrar na comunidade dos ho­
mens e da religião.
Mas não era qualquer espécie de culpa considerada como
um ultrage aos deuses, que tinha como conseqüência converter
em sa cer a quem a cometia. O delito, em geral, ultrajava os
deuses; mas só certos delitos, segundo textos que nos foram le­
gados, imprimiam èsse carater a seus autores; por exemplo: a
sevicia cometida pelos filhos contra seus pais, a traição do clien­
te para com o seu patrão, o desrespeito às lindes (?235) . Quando
os historiadores posteriores atribuíam êsses casos às leis rom a­
nas (25C), eqüivalia designar os costumes da mais rem ota anti­
guidade. A República acrescentou outros casos nas leg es sa c ra -
/se; a ameaça de converter em sa c e r foi empregada, nêsta época,
como simples meio de obter um objetivo político, e, particular­
mente, para evitar, pelo temor que devia produzir, violação das
concessões outorgadas aos plebeus (2526257) .
O último estado de cousas, no qual ser sa c e r já aparece como
pena imposta pela legislação, não nos deve induzir a êrro, quan­
to à sua natureza originária. O castigo do sa cer e s s e , desde que
existiu foi utilizado pela legislação; mas não foi por ela intro­
duzido, como, também, não o foi a infâm ia que se achava no
mesmo caso. Nenhum legislador ideou instituições semelhantes
à pena do sa c e r e à infâmia, ou, se as exerceu, como na da pri­
vação do uso da insígnia nacional, não atingiu, por isso, o fim
visado. Semelhantes instituições emanam somente do próprio

(255) Sobre êste p onto, p ode servir-n os de gu ia a h istó ria leg en d á ria do salto
d a s muralhas da cid a d e, que R f. mo praticou e da m orte que lhe d eu Rómulo , com o
castigo de sua a çã o .
(256) Vcjam-se as origens, em D yonisio dií A mcarnaso , II, 10-74. Serv ad Aen.
VI, 609. Festus, sub termino plorare.
(257) Festus: Sacrata leges sunt, quibus sanctum e st: qui quid adversus eos
fecerit, sacer alicui deorum sit cum familia pecuniaque.
O ESPIRITO DO DIREITO ROMANO 203

povo, porque contêm a expressão direta do sentimento moral de


todos e são uma condenação pronunciada e executada pelo pró­
prio povo. O poder público podia estabelecer as mais severas
penas, mas não prescrever ao povo o que devia pensar do carater
moral de uma ação.
O perfeito carater da pena sacer esse indica que não nasceu
no sólo de uma órdem jurídica regulada, mas rem onta ao perio­
do da vida pré-social, como um fragmento da vida prim itiva dos
povos indo-germânicos. Não indagaremos aqui si a/ palavra
grega évxY^ç (2:'»8) tem alguma analogia com este estado; mas
a antiguidade germ ânica e escandinava mostra, sem dúvida al­
guma. que o banido, ou forasteiro, é irmão do homo sacer (war-
ges, vargr, lobo; e no sentido religioso, lobo santo, vargr i veum
(250) Esta semelhança histórica, que até aqui não foi feita
por ninguém, que saibamos, é de um valôr inestimável p ara a
compreensão exata do sacer romano. E’ opinião generaliza­
da (2<í0) que ninguém se convertia em sacer por conseqüência
imediata do delito, e sim por uma condenação, ou pelo menos,
que se comprovasse o facto. Como a crítica, que dirigimos con­
tra esta opinião, na prim eira edição de nossa obra, passou desa­
percebida, vemô-nos obrigados, por se tratar de um ponto capi­
tal, a estabelecer, de mòdo mais profundo, do que o fizemos en­
tão, essa analogia, que será muito útil ao nosso assunto.
Ela, com efeito, prova que o que se considerava como im­
possível para a antiguidade romana, isto é, o homicídio do pros­
crito sem razão e sem direito, foi de indiscutível realidade na an­
tiguidade germ ânica. Segundo o direito irlandês, o delinquente
pegado in flagranti, e que incorrera na pena de proscrição, po­
dia ser morto sem outra fórm a de processo. Igualm ente acon­
tecia, no antigo direito norueguês, com o assassino O25896026126) , e da
mesma fórma na legislação dos grâgrâs, que perm itia èsse ho­
micídio na pessôa lesada, como a seus amigos, e, em certas cir­
cunstâncias, a todos os que tinham cabal conhecimento do fac­
to (2fì2) . Mas, qual a garantia que tinha um inocente de não ser

(258) S chneider , Griech. deutsch. Lexikon: Um homem sc torna impuro, maldito,


execrável; ¿\ayy\ç eaxco xou AttÓM.covoç• Aesch. or. Por sacer, jure jurando obstrictus.
(259) W ilda, Strafrecht.. (Direito criminal dos germanos), tomo I, págs. 278-280.
(260) Veja-se a literatura anterior em R e in , Rôm. K r im in a lr... (Direto criminal
romano), pág. 32. Entre os autores mais recentes, citaremos M arquardt, no Manual
das antiguidades romanas de fìekker, IV, pág. 229, e Mo m m se n , Rôm . G esch... (His
tória romana), 4 a edição alemã, tomo I, pág. 178: “Aquêlc que déste modo foi mal­
dito {sacer) não estava ainda fóra da lei; uma proscrição tão contrária a toda órdem
civil, não aparecia senão cxccpciosalnientc em Roma, como agravação do anátenia re­
ligioso, durante a perturbação civil.
(261) W ilda, 1. c ., págs. 283 e 285.
(262) W ilda. págs. 307 e 308. O direito saxão (Ijm drecht) autorizava a apli­
cação da lei de L y n c h ao malfeitor pegado in flagranti; os aldeões podiam constituir-sc
em tribunal, sentenciar e executar em seguida. W ilda, págs. 133-294.
2 04 RUDOLF VON J H É t t i NC

morto, sob o pretexto da prescrição? A de que o autor do homi­


cidio devia provar m ediatam ente que, se havia morto um ho­
mem, éste incorrera na pèrda do direito, e que era público e
notório que, ao ocorrer o facto, estava declarado fora da lei (263).
O quç subsistiu durante séculos, no antigo direito germâni­
co, teria sido impossível subsistir em Roma?; (264) . Se se podia
m atar o ladrão noturno, imediatamente depois de ocorrido o fac­
to, por que não, também, ao filho que levantasse a mão contra
seu pai? Que necessidade havia do processo sumário —: que
Marquardt atribùi ao processo crim inal de Roma — quando o
facto teve lugar à vista de todos, como por exemplo, se o tri­
buno fosse públicam ente desrespeitado? O antigo direito não
oferece a m enor prova em apoio de semelhante mòdo de proce­
der; se um facto era claro e indubitável, não exigia nenhum
procedimento u lterio r. Quando se tratava da simples compro­
vação de factos duvidosos, o antigo direito escolhia, como é sa­
bido, a fórm a da sp o n s io p rm ju d ic ia lis perante um magistrado
— única fórm a que conhecemos. — Imaginemos, entretanto, esta
fórm a em sua aplicação ao último caso mencionado mais acima,
e se lhe acrescente, ainda, a segunda disposição que o autor cita­
do julga precisa: a c o n se c ra tio do culpado pelo pontífice máxi­
mo (265), e se nos responda se jam ais houve um plebeu tão sim­
ples e crédulo que désse o menor valor á inviolabilidade do car­
go de seus tribunos, submetidos a semelhantes condições e con­
fiado às mãos de um juiz e de um pontífice patrício. Os patrícios
m ataram completam ente, entre os plebeus, a fé na imparcialida­
de da justiça! Quem poderia, pois, im pedir ao pontífice máximo
dilatar, de vêz em quando, a c o n se c ra tio do culpado? Que recurso
tinha contra a sentença do juiz, que declarava, com a conhecida
audácia dos patrícios, que um facto patente não estava bastan­
te provado? Em casos de se reunir um a assemblèa do povo
para verificar factos semelhantes, quem poderia obrigar o m a­
gistrado a convocá-la? Em uma palavra, a opinião que rebate­
mos, se choca, neste ponto, com as le g e s sacratoe, e oferece pro­
funda dificuldade, tão palpável, que os plebeus deveriam ser
destituidos de bom senso, para se deixarem enganar com seme­
lhante aparência da inviolabilidade de seus tribunos. O valor
das leg es sacratoe consistia, precisamente, em que não se neces­
sitava nenhum a form alidade, nem a intervenção de nenhum

(263) W ild a , pág. 308.


(264) Para não omitirmos um eexmplo tomado do século XIX, citaremos o Código
de Daniel I de Montenegro, Viena, 1855, no qual, no § 13, se autoriza a qualquer mon­
tenegrino a matar o traidor á pátria e o bandido, desde que se sabe que c um traidor
e a autoridade do país o presiga como tal.
(265) L. c-, pág. 229: “O pontífice máximo, que acolhia os tribunos sob sua
proteção, devia também manutenir esta proteção” . Os plebeus teriam dificuldade em
compreender o rigorismo desta conclusão.
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 205

patricio, para matar a outro patrício que violasse os direitos


fundamentais do povo (266) .
Examinemos, entretanto, os testemunhos positivos em favor
de uma ou de outra dessas opiniões. D ion Cassius (53, 17)
afirma, expressamente, que se podia matar sem julgamento
nem direito pessoal (axotxov) o homo sacer, enquanto que Dyoni-
sio d e Haucarnasso (II, 10) diz o contrário (267) . O ponto de
apoio mais seguro que possuímos se acha na fórmula, por meio
da qual a lei cominava a pena do sacer. Em todas as leis, su­
postas ou reais, que citam os autores mais recentes, esta fórmula
parece proclamar o estado do sacer como conseqüência imedia­
ta do delito : si fecerit, sacer esto ou leges eum, qui ficerit, sa­
crum esse jubent (268) . O jurista sabe a significação dessas ex­
pressões; mas para o filólogo, que poderia não apreciar em seu
valor este argumento, baseado na linguágem concordante de to­
das as leis romanas e de todos os jurisconsultos, não será ino­
portuno colocar a questão em seu verdadeiro lugar, por meio de
um exemplo claríssimo. Tomá-ló-emos da infâmia, que tem
certa analogia com o sacer esse. O édito do Pretor considerava
com carater de infâmia, algumas vezes, a simples perpetração
de um delito, e outras, a condenação judiciária, fundada no de­
lito cometido. No primeiro caso, dizia-se qui fecerit, no segun­
do, qui condemnatus, judicatus fuerit, infamia notatur. Num
a infâmia tinha lugar sem fórma de julgamento; no outro, nas­
cia como conseqüência do julgamento. Podia muitas vezes ha­
ver dúvida que o facto se cometesse, tanto na infâmia como no
sacer, e assim a questão suscitada vinha a ser objeto de um pro­
cesso judicial. Quando, porém, o juiz respondia afirmativa­
mente, a infâmia, tanto quanto a pena do sacer, não esperava
a sentença do juiz; êste fazia somente reconhecer aquilo que
existia há muito tempo (daí: qui eo plebiscito sacer sit, nota
268), ou, em outros tèrmos: a sua sentença tinha efeito única­
mente declarativo.
(266) Isto é o que não podia deixar de suceder, como reconheceu também
Mo m m sen (nota 261).
(267) A palavra ¿tEYXÕeír] pôde significar a simples notoriedade' mas a pa­
lavra éíkòxx parece indicar o procedimento judicial. Não vemos como Marquardt
póde conciliar o texto de Festus, sub sacer mons que êle invoca: crt homo sacer est is.
quem populu s jü d ic a v it ob m ateficium , com sua, opinião, que repele expressamente
um juizo propriamente dito da parte do povo. Aqueles que queriam entender a pa­
lavra judicare em seu sentido próprio, c o m o D a n z por exemplo (Der Sakrale Schutz
A proteção d o culto, pág. 51), parece não se fixar em que de um modo absoluto atri-
bùi á época dos reis a jurisdição criminal do povo. A expressão populu s ju dicavil
sc concilia muito bem com a nossa opinião, de que a pena sacer era uma espécie de
justiça de L y n c h . Assim se explica porque F e s tu s pôs populu s em lugar de com itla .
c judicare em lugar de condem nare.
(268) Assim, nas supostas leis reais: 1. Serv. ad Virg., Aes., VI, 609 (patrones),
2 e 3. Festus, prolare ( n u rus , p u er ) ; 4. Festus, aiuta; 5. Festus, term ino. O
mêsmo nas leges sacrates da. Republica. Festus, sacratas leges e sacer m ons (qui eo
p le b iscito sacer s it.) . T it o L ivio, II, 33; III, 55. Veja-se também X, 38.
206 R U D O L F VON J H E>«R I N G

Em algumas das leges sacrateti, aparece a cláusula seguinte:


si q u is eu m , q u i eo p le b isc ito sa c e r s it , o c c id e r it , p a r r ic id a ne siti
(269), ou q u i crea sset, eu m ju s fa sq u e e sse t a c c ià i n e v e ea c& des
c a p ita lis noxse h a b e re tu r (27°) ; cláusula incompreensível, se se
admitir que em cada caso especial o povo devia, dêsde logo, de­
clarar o culpado fora da lei; porque a disposição que declara
não poder ser perseguido por assassinato quem matou o mal­
feitor, em virtude desta autorização, é, por si mesma, suficien­
temente clara. Esta fórm ula não tinha sentido, senão na supo­
sição de que cada qual fosse livre para m atar o malfeitor, sem
forma de juizo e sem direito pessoal.
Objetar-se-á, porém, que um perigo formidável pairava so­
bre a cabeça de qualquer homem que se tornasse suspeito de ter
cometido um ato que o podia fazer sa c e r . Já.respondemos esta
objeção, ao falarmos do proscrito, do direito germânico, ao que
acrescentaremos que hoje, também, expondo a nossa cabeça ao
rigôr da lei, se póde m atar a qualquer homem, e do mêsmo mòdo,
quem quer que matasse um inocente, em Roma, supondo-o h o m o
sa c e r , ou a um proscrito, na antiguidade germânica, corria o
mêsmo risco que nós. Se em sua defesa, o homicida não che­
gasse a subm inistrar a prova do crime do homem a quem havia
morto, respondia pelo homicídio com a sua própria vida, e se
apresentava essa prova, era absolvido. Mas segundo a opinião,
que combatemos, deveria, ainda nêste último caso, ser julgado
e executado, porque m atara um homem que ainda não era h o m o
sacer. A mesma sorte, por exemplo, esperaria aquêle que livras­
se um pai dos máus tratos de seu filho, matando-o; justiça que
um antigo romano talvez tivesse dificultado em compreender.
Aos testemunhos históricos, até aqui citados, em favôr da
opinião que defendemos, falta acrescentar o da lenda romana
do fratricidio de R ó m u l o . R e m o , por escárneo, saltára por cima
do traçado dos muros feitos por seu irmão, e R ó m u l o matou-o
imediatamente, após a prática desse ato. Por que? Porque os
limites da cidade estavam, como os dos campos, sob a proteção
dos deuses (271), e quem atentava contra êles tornava-se h o m o
sacer. Se a lenda (272) fez perecer o prim eiro h o m o sa c e r em

(269) Veja-se Fest., L ege prima tribunitia cauetur: si quis, ctc.


(270) Lex. Val. Hor. T ito L ivio , III, 55.
(271 ) Vcja-sc, ainda cm S c h w e g l e r , R‘ó m. G esch... (História romana), I, pag. 389,
389, nota 15.
(272) S chwegler , l. pág. 438, com razão coloca êste facto entre as fábulas
mitológicas, “ ftlc oferece, como a lenda do rapto das Sabinas, a demonstração mítica
de um principio jurídico existente, ou seja que a violação dos muros da cidade im­
plicasse a morte do transgressor. Êste principio, de santificação dos muros da
cidade e o crime que sua perpretação implicava, não podia ser pronunciado de ma­
neira mais terminante e acentuado com mais energia que contando qúe o fundador
de Roma, por uma violação semelhante, matara a seu próprio irmão para que servisse
de exemplo à posteridade.
O E S P Í R I T O DO D IR E IT O RO M A N O 207

Roma, pela mão de seu irmão, não foi para m acular o herói que
fundara Roma, mas, ao contrário, para glorificá-lo, em virtude
de não haver poupado, nem mesmo o seu próprio irmão, ao tra­
tar-se de salvaguardar a órdem divina. R ó m u l o , que mata* seu
irmão, póde comparar-se a B r u t o , que leva seus filhos á morte;
assim o direito passa por cima do amor de um irmão e de um
pai. Segundo opinião oposta, R ó m u l o foi assassino, porque an­
tes de m atar seu irmão, deveria fazê-lo declarar homo sacer.
O desterro apresenta, também analogia com a situação do
homo sacer. Mas ainda que constituísse um m al muito grave,
não era uma penaldade (273) ; era o meio de afastar-se dela,
meio que os romanos, como é sabido, deixaram ao acusado até
a sua condenação.
Para o Estado livrar-se de qualquer responsabilidade peran­
te os deuses, carecia dar, pelo seu lado, ou publicar um decreto,
pelo qual repudiasse de sua comunhão o delinquente. Era o
aqudt et ignis interdictio.
Não era absolutamente um desterro político, mas tinha um
carater religioso e denunciava zelo pelo bem da sociedade, pur-
gando-a dos elementos impuros. Com efeito, a água e o fogo
(274275), símbolos da pureza, não podiam faltar em nenhum dos
atos efetuados por um a associação religiosa; por exemplo, nos
sacrifícios que unem Deus aos homens , na celebração do m a­
trimônio, nas alianças, etc. (-7r>) Não é simplesmente como
elementos indispensáveis à vida, segundo se diz hábitualm ente,
que a pátria os recusa ao criminoso fugitivo; ao tirar-lhe êsses
símbolos de um a comunhão sem mácula, que poderia profanar,
desagrega-o da comunidade.
Antes de expor a influência das sacra sobre o direito
penal, devemos recordar que a religião inúm eras vezes, ameni­
zou o rigor das penas. Os deuses de Roma vingavam com uma
das mãos as injúrias que lhes eram feitas, m as estendiam a ou­
tra para proteger os perseguidos e indefesos. Havia lugares
e templos sagrados em que a perseguição e a pena ficavam sus­
pensas. Ante a cólera do chefe da fam ília, seus subordinados
refugiavamse no altar doméstico; ante a vingança do lesado, o
culpado abrigava-se no templo, ou num asilo. A idéia do asilo
ligava-se á da prígem de Roma, e ainda que o asilo fòsse um

(273) Cic., pro Caec. c. 34. Exilium enim non supplicium est, sed pertugium
portusque su p p lica . Nam qui volant pwnarn sublerfugerc ant. aliquam calamitatem,
eo solum vertunt. etc.
(274) Assim sc explica a correlação de . e fogo coin purus, puro exfir,
meio dc purificação (F est u s , h. v .), februare, purificar.
(275) Veja-se H a r tu n g , R eligion ... (Religião dos rom anos), primeira parte, pág.
.Sí*8 e s . P e lle g r in o , Andeutung (Tratado sobre a diferencia originária da religião
entre os patrícios e plebeus), pág. 27 c seguintes. Scrv. ad Virg. Aen. IV, 103; a q u a ct
igne adhibitis, e XII, 110; Sane ad facienda faedera aqua et ignis adhibentur.
F e s tu s , sub voce, facem e aqua.
203 RUDO LF VON J H U R I N 6

meio de conseguir um objetivo político, a religião, entretanto,


tornava-o inviolável (276) . Nos lectisternes, quando se dava tré­
gua ao ódio e às dissensões, se tiravam as cadeias dos prisionei­
ros- e havia escrúpulo em novamente repô-las (277). Durante as
saturnais, festas do deus que espargia as bênçãos e os gozos da
vida, permitia-se aos escravos e aos delinqüentes tom ar parte na
alegria universal. Os prim eiros gozavam por um instante as doçu-
ras da liberdade e os segundos viam, para sempre, quebradas as
suas correntes, que como gratidão tinham o costume de oferecê-las
ao deus que lhes dera liberdade (278) . Quando um sacerdote de
Jupiter (flamen dialis) entrava na casa em que se achava um
detido, o fas m andava libertá-lo e fazê-lo sair da casa pelo telha­
do; e se um condenado, conduzido á flagelação, o vê e cáe a seus
pés, a execução devia suspender-se (279280) . Nêstes e noutros ca­
sos, a religião abria um a senda através da ordem rigorosa do di­
reito e da vida civil, e um raio de clemência, refletido pela
imágem dos deuses, dava calôr á gelada superfície do mundo ju­
rídico de Roma.

O direito privado e o processo civil, dos quais vamos agora


nos ocupar, foram , por sua própria natureza, m uito menos acces-
siveis ás influências d a religião que o direito público e o direi-
tò crim inal. Com efeito, exceto o direito da fam ília, todas as
relações do direito privado guardam, por sua própria natureza,
um carater essêncialmente profano. As questões do meu e do
téu, de propriedade e de obrigação, não têm por si mêsmas náda
de comum com os deuses; e é só indiretam ente, na hipótese de
serem afetados interesses das sacra9 que o interesse religioso
exeúce um a reação sôbre os direitos, quaiíto aos herís (28° ) .
Tais relações de interesse m aterial, podiam apresentar ainda um
carater religioso, e, deste mòdo, veñtilarem-se nos tribunais sa­
grados (§ 22).
Resta apenas a fam ília e o lar doméstico. Não é de nosso
program a descrever a vida religiosa no sêio do lar doméstico,
tai como se organizava pelos usos e preceitos da religião. Re­
nunciamos, pois, em indicar como o sentimento da divindade,
na época antiga, penetrou na vida da fam ília; como a casa veio
a ser a residência dos deuses domésticos e o lar o seu altar; como
a oração, as ações de graça, os sacrifícios, os votos, a purifica-

(276) H artung , l. c„ tomo II, pág. 57.


(277) T ito L ivio , V, 1 3 ... Jurgiis ac litibus temperatum; vinctis quoque demta
in eos dies vincula; religioni deinde fuisse, quibus eam opem d ii tulissent, vinciri.
(278) H artung , i . c . , to m o II, p á g . 125 c 126.
(279) Gelliu s .. X, 15.
(280) Já mencionamos, a proposito do homo sacer, as relações do patrão e do
cliente e a inviolabilidade das lindes. E* preciso citar todavia a legis actio per pignoris
capionem para as crenças de carater religioso (G aio , IV, 28).
0 E S P ÍR IT O DO D IR E IT O ROM ANO 209

cão, os auspícios, m antêm o chefe de fam ilia e aos seus em um a


contínua relação com os deuses em todos os acontecimentos im­
portantes da vida doméstica, ou econômica, assim como, no nas­
cimento e na morte, durante a enfermidade, após a cura, nas
sementeiras, como nas colheitas: — tudo isso concernè aos costu­
mes romanos, e nada tem que vêr com o direito.
Mas, o que lhe pertence, e que é de natureza jurídica, é a paz
doméstica, a inviolabilidade do lar romano, garantidos pelo fa s
(II, § 36 e seg.) ; a formação e a dissolução da fa m ília . Quando,
nos tempos mais antigos, ó marido conduzia a m ulher à sua casa,
a observância dos usos habituais não eram, como mais tarde, ques­
tão de costume, mas d e direito. A mais antiga fórm a sagrada da
celebração do matrimônio era a c o n fa rre a tio . Presentes o p o n -
tif e x m a x im u s e o fla m e n d ia lis , a união devia efetuar-sè por
meio de um sacrifício solene. A renúncia da própria fam ília,
pelo ingresso em outra estranha (a r ro g a tio ), exigia a colabora­
ção do colégio dos pontífices; a simples adoção de um a creança
era, ao contrário, segundo sobemos, um ato puram ente profano,
o culto doméstico (s a c r a ), que estava confiado ao. chefe de fa­
m ília e não ao filho, perm anecia fora da ação dos pontífices. A
morte do chefe de fam ílià e a alteração consequênte na sua co­
munhão religiosa, dava á mêsma autoridade novo ensejo de to­
m ar certas medidas reconhecidas como originárias.
A doutrina do ju s p o n tific iu m estabeleceu regras fixas so­
bre o mòdo de regular as sa c r a . Por este motivo, o colégio era
convocado nas celebrações do testamento (in c o m itiis c a la tis ),
afim de proteger de antemão, e de certo mòdo, os interesses re­
ligiosos. A própria inhumação, que era anteriorm ente objeto
de usos religiosos, podia ocasionar questões de direito (a c tio f u ­
n e ra ria , nota 286).
A computação do tempo, santificado pelo fa s , e, por con- *
seqüência, a formação do calendário confiada aos p o n tífic e s ,
exerciam também verdadeira influência, tanto nas relações do
direito privado, como no processo civil (281) . A regulam enta­
ção dos domingos, se nos é lícito empregar esta expressão mo­
derna, isto é, a fixação das ocupações nos dias feriados e do
que se devia fazer abstenção, não foi talvez em parte alguma
tão minuciosamente organizado, nem tão religiosamente obser­
vado como em Roma. Isto, porém, nos conduz aos p o n tíf ic e s .
As indieações, que precedem, sobre a influência direta da
religiãjo, necessitam completar-se para o direito privado e o pro­
cesso, pelo exame da inflúência que exerce sobre estas matérias
a autoridade dos pontífices, muito mais ampla que a da própria
religião.

(281) Sôbre a influência da religião, no processo antigo, consultem-se »a últi


páginas do voi. III.
210 R U D O L F VON J H B R I N G

O c o lé g io d o s p o n t íf ic e s . — S u a im p o r ta n c ia n a s q u e stõ e s d o fa s . —
E x te n s ã o d e s u a a ç ã o . — J u r isd iç ã o v o lu n tá r ia e c o n t e n c io s a . — A legis
a c tio sa c ra m e n to — p r o c e d im e n to d o t r ib u n a l e c le s iá s t ic o .

O m n iu m tarnen h a ru m legu m e t
in te r p r e ta n d i scien tia e t a c tio n e s
a p u d co lleg iu m p o n tific u m e r a n t , e t
qu ibu s c o n s titu é b a tu r , quis quoquo
a n n o p r a e s s e t p riv a tis.
P o m p o n iu s , L. 2, $ 6 d e O. J. (1, 2)

22. — A antiguidade romana teve três autoridades sagrada


cuja origem se atribui a Rómulo, Numa*e Acus Martius, isto é,
è mais antiga época, e que form aram os colégios dos áugures,
dos pontífices e dos feciais. Os magistrados civis conservaram
sempre, é certo, as funções religiosas indispensáveis ao exercício
de seus cargos, por exemplo, os auspícios e os sacrifícios; mas
as dúvidas, controvérsias e transgressões de órdem religiosa,
eram da competência exclusiva dos sacerdotes (282) . Es possí­
vel que as funções dêstes fossem, em sua origem, mais consul­
tivas; mas os seus conselhos adquirem logo, como frequèntemen­
te sucede, a autoridade da sentença judiciária. O colégio dos
pontífices é o único que, para o nosso assunto, apresenta interes­
se direto, pelo que trataremos de esboçar o quadro de sua ação
e de suas faculdades, na vida. jurídica (^83) Póde considerar-
se esse colégio como um tribunal eclesiástico, e recordando, tam ­
bém, os tribunais dessa espécie, na Idade Média, não devemos
retroceder ante uma comparação, que não póde ser mais direta
nem exata. Com efeito, é um fenômeno surpreendente, que,
pouco mais ou mênos, as mêsmas m atérias de direito civil, das
quais conheceu a Idade Média a autoridade legislativa do su m u s
* p o n tife x de Roma moderna, e cuja aplicação se reservava aos
tribunais eclesiásticos, se achassem confiadas, dez séculos antes,
aos cuidados dos p o n tife x m a x im u s (284*), e que, depois de ter
sido desenvolvida na prática do colégio dos pontífices, passas­
sem com o mêsmo procedimento, aos tribunais da Idade Média.
O fa s da Roma antiga é o ju s c a n o n icu m da Roma da Idade Mé­
dia; em ambas as épocas existiu o ja s u tru m q u e , no qual deviam,
(282) Êstc assunto é bastante conhecido, no que diz respeito aos p o n t í f i c e s ; com
relação aos feciais, não «levemos fazer outra cousa senão remeter o leitor às obras
que disso se ocupam, por exemplo, Robino , U n te r s u c h u n g e n . (E s t u d o s s o b r e a
questão romana), pág. 170 e s. O fus era expressamente invocado na fórmula solene
conservada por T ito L ivio, I, 23: antiat fus; e as origens mencionam numerosas decisões
também sobre o fas, como por exemplo, a célebre de Arrus N avus . (T ito Livio , I, 36)
e outros (R u b in o , págs. 219, 220).
(283) Voltaremos a ocupar-nos dos pontífices, sob o ponto de vista técnico; agora
só trataremos dos limites de sua ação.
(284) Pódem citar-se, especialmente, as teorias do matrimônio, os. gráus de pa­
rentesco, considerados como impedimestos para o matrimônio, o ano de luto, o jura­
mento, o votum, o testamento; sendo de notar que, tanto a éstes como aqueles tri-
Ir.iii: se deixou, por uma c outra parte, a formação do calendario.
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 211

igualmente, ser versados os juizes eclesiásticos, bem como os jui­


zes civis. Como observa Rubino (285), ao ju s p o n tific iu m q u a
e x p a rte cu m ju r e c iv ili co n ju n ctu re e sse t (Cic. B rut., c. 42)
pertencia singularmente o direito de fam ília, achando-se ainda
nas Pandectas vestígios da jurisprudência pontifícia. “A va­
lidade da celebração do matrimônio (copiamos as palavras de
Rubino), a transgressão dos impedimentos m atrim oniais, a exis­
tência da paternidade ou do parentesco legitimo, tinham tanta
influência no cumprimento do luto, como sobre a celebração
das sa cra e na expiação do incèsto, como sôbre as relações ci­
vis. O -mesmo ocorria no direito das cousas, por exemplo, nas
questões da propriedade, cada vez que se tratava de distinguir
os lugares sagrados das herdades particulares; mas, sôbre tudo,
nas heranças, em virtude das sa c ra , a que correspondiam, e em
muitos outros casos. Daí devia nascer a influência recíproca
que as regras de um direito exerciam sôbre o outro; podendo-se
presumir que, sob êste aspecto, em virtude de sua grande ins­
trução, os sacerdotes tinham grande preponderância nos tempos
mais afastados”
Mas o influxo dos p o n tífic e s , no direito civil, foi ainda mais
imediato do que pensa Rubino, pois havia provavelmente ações
que não podiam, como na Idade Média, ser intentadas senão
perante o tribunal eclesiástico (286), e outras que, ainda que de­
vessem ser ventiladas perante o tribunal civil, supunham, no en­
jaulo, a decisão prévia do colégio dos pontífices, num a questão
prejudicial do fa s, Além dos exemplos citados pelo jurista Ru­
bino, citaremos, como instituições que deveram seu desenvolvi­
mento ao direito eclesiástico, a teoria da divisão dos tempos (28728),
da p ig n o ris c a p io (28S), do u o tu m (289) Os romanos iam-

(285.1 Kiüjino , que saibamos. /. c .f pag. 218, foi o primeiro que distinguili e de­
monstrou correlação do jus civile com o jus pontificium . A obra dc H üli.m a n n ,
Jus pontificium dos romanos, não conseguiu fazer grandes progressos nesta matéria,
pelo menos na parte que concerne ao nosso trabalho.
(286'I Nesta classe se colocariam, ao nosso vèr, as pretensões relativas à sepultura,
«-specialmente a actio funeraria (pertencente mais tarde, ao édito do Pretor, mas que,
erri toda sua estrutura, demonstra claramente que não nasceu sob a influência da*
idéias do direito civil), a legis actio sacramento. Na época de P apin ian o ainda o
colégio dos pontífices podia obrigar o herdeiro à erecção do monumento que o testador
Ilio ordenara que construísse. L. 50, § l . ü, de her. pet. ( 5 .3 ) ( ... lamen Principali
i/el Pontificali auctoritate comi>elluntur ad obsequium supremae v&luntatis. Era
contrario à rigorosa lógica do direito civil que. os jura sepulcbrorum pertencessem ao
tndignns que eslava excluido da herança (I.. 33 de relig., 11.7) e ao herdeiro seu que
abstinha (I.. 6. ibid A; pelo que, nos inclinamos a atribuir esta inconsequéncia
ao influxo do direito eclesiástico.
(287) Sôbre tudo, a computatio civilis; Ge lliu s , III, 2, traz uma decisão do pon­
tífice Q u i t . Muc ius sobre a sua aplicação ao estabelecimento da manus por usus.
Citaremos, igualmente, o dia aumentado dc Fevereiro.
(288) Pelo mesmo motivo que ela teve relação com o direito eclesiástico. A lei
das XII tábuas considera-a sob êste aspecto. Gaius, IV, § 28.
(289) Quando os dignatarios, ou povo, faziam um voto, era costume que. os
212 RUDOLF VON JHERING

bém colocam nesta categoria a u so ca p io p ro h e r e d e . O p o n tif e x


m a x im u s , e todo o colégio, assistiam, segundo fizemos vèr (§
21), a certos atos jurídicos, tais como à celebração do casamen­
to per c o n fa r r e a tio , a a r r o g a tio e o te s ta m e n tu m in c o m itiis c a -
la tís , e a sua presença dava à jurisprudência eclesiástica ocasião
de exercer o seu influxo sobre a teoria dêsses atos O290291) .
A sua ação deve, tam bém , ter influido no desenvolvimento
do direito crim inal; os livros pontificáis, com efeito, ensinam a
posteridade que, no tem po dos reis, existia a p r o v o c a tio ao povo,
pelas condenações crim inais ditadas por aqueles, e êsses livros
não acolheriam certam ente essas notícias, sem razão prática. O
colégio dos pontífices deve ter figurado na p r o v o c a tio , de manei­
r a que, ainda quando nos fosse desconhecida, visto o carater re­
ligioso do direito crim inal antigo, é provável que não se limi­
tasse só ao caso da p r o v o c a tio . Existe controvérsia sobre a ques­
tão de saber se a jurisdição penal particular dos p o n tíf ic e s se
lim itava unicam ente aos delitos contra a religião e aos cometi­
dos por pessoas eclesiásticas mas o fato de que o raptor
de um a vestal e ra por êles condenado à m orte (292), é um exem­
plo que prova que a jurisdição criminal dos pontífices tinha
m aior extensão.
Segundo concordantes informações de alguns autores, que
escreveram na época posterior (293), a influência dos pontífices
na antiguidade não se cingia somente a essas m atérias, mas se
extendía a todo o direito e a todo o processo civil. A arte de
interpetrar as leis e a guarda das fórm ulas das le g is a c tio n e s , diz
um dêsses escritores, pertenceu exclusivamente, durante o pri­
m eiro século da República, ao colégio dos pontífices, que dele­
gava, cada ano, a um dos seus, o cumprimento dêsse dever. Ou­
tro menciona que o direito civil esteve, durante muitos séculos,
confundido com a religião e foi somente conhecido dos pontífi­
ces; do que se conclúi que os pontífices faziam disso, inténcio-
nalmen.te, um segredo de Estado. Se a nossa crítica m oderna
recusa dar fé a êste asserto, é porque tem a faculdade de consi­
derar como possível que o direito saísse do patrim ônio comum

pontifex maximus ditassem a fórmula. T ito jlivio, XXXI, 9, XXXVI, 2; XL, 21.
Valerius Ma x im . s . V ili, 13; 2, gabando Metelius de que senex admodum pont. max.
creatus tutelam caeremoniarum per duos et viginti anuos ñeque ore in votis nuncupandis
haesitante. . . gessit. Veja-se B r isso n iu s , de Vocibus ac formul., I, cap. 128.
(290) R u b in o , p á g . 213, ob serva, com razão, a ê s t e r e s p e it o , que, nem e x c lu s i v a
nem p r i n c ip a lm e n t e , êsses a to s eram da sacra.
c o m p e t ê n c ia dos
(291) Geib , Geschichte. . . ( História do processo criminal romano ) , p á g in a 74
. , p r e te n d ? , c o n t r a a o p i n i ã o a d m it i d a , q u e e la e s ta v a l i m i t a d a a e s t a e s t r e it a e s f e r a .
(2 9 2 ) T ito L iv io , XXII, 5 , 7 .
(2 9 3 ) P or ex e m p lo , P o m p o n iu s, L . 2, § 6, d e o r ig . j u r . ( 1 - 2 ) . V a le r . M a x .,
II, 5, § 2. T ito L ivio, IX, 46, também fala de um j u s c iv ile r e p o s itu m in p e n e tr a lib u s
p o n tif ie n m .
Ö ÈSPiRÌfÒ DÒ DIREITO RÒMÀNÔ iñ

do povo para yir a ser um a doutrina secreta dos pontífices; mas,


também, por outro lado, é aventurar muito reduzir-se seu valor
a simples enunciação do fato de que só conservavam as fórm u­
las dos atos jurídicos (294) . Num e noutro caso, claro é que os
pontífices tiveram que exercer, antigamente, uma preponderân­
cia decisiva sobre o direito civil e sôbre o processo. E se as­
sim não fosse, como poderia formar-se esta tradição? Os pontí­
fices paTa poderem m anter a sua preponderância, tiveram um a
parte prática importante nas relações jurídicas e na adm inistra­
ção da justiça. Porque não ha exemplo na história, de que um a
autoridade, que nada tem que vêr com a prática de uma m atéria,
pòssa form ular princípios e fôrmas, impondo-os á autoridade
encarregada de aplicá-los (295) . Importa, pois, reconhecer a
m aneira pela qual se exercia a atividade prática dos pontífices,
p ara investigar por que, sem serem encarregados pelo Estado,
da administração do direito, conseguiram, por meio de delega­
ções voluntárias, adquirir nele força tão preponderante.
A vida romana conhecia três fôrmas, mediante as quais um
homem, versado no direito, podia pôr ao serviço do público a
prática de seus conhecimentos e de sua inteligência jurídica.
Referimô-nos ao exercício das três profissões de redator e es­
crivão dos atos jurídicos (cavere e scribere), de conselheiro (res­
ponderé) e de árbitro (reception arbitri) . E’ inútil fazer notar
que os pontífices, melhor do que ninguém, estavam na antigui­
dade, aptos para a prim eira destas funções. Homens que m ane­
javam a pena e a palavra, obrigados e habituados a redigir, com
ra ra prudência e sagaz cuidado, grande número de atos e de fór­
m ulas que a sua vocação sacerdotal lhes perm itia produzir, fa­
miliarizados com os princípios de direito sagrado, que interes­
savam a tantos atos da vida civil, foram, para Roma antiga, o
que tem sido sempre os eclesiásticos, em períodos idênticos da
civilização — os escritores e notários natos da nação a que per­
tencem .
De esboçar e redigir os atos jurídicos, para êsses casos p ar­
ticulares, à confecção e complicação de fórmulas fixas, para fa^
cilitar o seu trabalho, não se dista muito; e quando se conhece
a grande importância que essas complicações exerceram no de­
senvolvimento da fórm a e do fundo do Direito rom ano II, § 41),
não se deve pôr em dúvida que essa prática notarial, se assim
podemos chamar, abriu, de par em par, as portas aos pontífices
p a ra o domínio do direito civil, o qual, por todos os lados, pa­
tenteia sua mão laboriosa (III, § 47).

(294) R odino , 1. c., pág. 225.


(295) Não existe nenhuma exceção para os Levitas, entre o povo de Israel nem
para os defensores da lei, na Islandia. D a h l m a n n , G esh... (História da Dinamarca),
II, pág. 192. K . Maurer, na Revista critica trimestral de Munich, VII, pág. 62.
214 RUDOLF VON JHBRING

À esta prim eira ocupação, naturalm ente, se unem as outras.


Assim que nascia a controvérsia sôbre o sentido de um ato, ^tiem
poderia melhor decidi-la senão a mêsma pessoa que elaborara
o projeto do ato? O responderé não era outra cousa, em mtuitas
ocasiões, senão a explicação, ou o complemento do scribere. Mas
ainda independentemente disto, quantas sugestões e informa­
ções não se apresentariam, sôbre as quais, em virtude de sua
relação indireta com o direito sacerdotal, só se podiam dar pelos
pontífices? E’ bastante apresentarem-se essas questões e essas
informações, objeto de controvérsia, e relem brar que os juizes
fôram, em sua origem, pessoas de confiança, a quem as partes
iam pedir conselho, para vèr, de mòdo certo, que, em muitos
casos, os litigantes nada podiam fazer melhor, que escolher como
árbitro um pontífice; para o que, sem dúvida, seria necessário
que o eleito obtivesse, desde lógo, a autorização de seu superior,
ou do colégio, porque o acúmulo destas comissões podia per­
turbar o serviço dos deuses. E o colégio não tinha nenhum in­
teresse em repelir semelhantes encargos, porque lhe proporcio­
nava um precioso meio de aumentar o seu prestígio e conside­
ração, e porque era origem de grandes rendas para o patrim ô­
nio da corporação. Era, pois, muito justo que os deuses fos­
sem indenizados pelo tempo que o pontífice lhes desviava seu
serviço, que consagrava às partes litigantes. A isto obedecia
o sacramentum, que devia ser pago pelo vencido, e que, para
mais segurança, devia ficar depositado, pelas duas partes, antes
de começar o processo perante o pons sublicius (296), recuperan­
do a sua parte quem vencia a causa. A uma pessoa do colégio
dos pontífices se delegava, todos os anos, o cumprimento déste
dever (297) .
0 colégio dos pontífices criou, um a condição onerosa que
era negócio puram ente privado p a ra os indivíduos, adontando
a arbitrágem no organismo de suas funções. Daí nasceu natu­
ralmente, a necessidade de estabelecer princípios e fórmulas de
processo, e está expressamente confirmado que as fórmulas do
processo antigo se apoiavam na autoridade dos pontífices (298) ;
as legis actiones estavam citadas entre os monumenta pontifi-
cum (299) . O processo mais antigo romano foi obra dos pontí­
fices, ou mais exatamente, nada mais era do que o processo
do tribunal eclesiástico. Era, com efeito, um tribunal, que.

(296) Os próprios romanos faziam derivar o nomeados pontífices do nome dêsse


lugar. V abrão , dc 1>. L. V, § 83; seja com razão, ou sem ela, Isso não importa; faz,
pelo menos, constar a correlação do sacramentum c dos pontífices. Sêbre a aplicação
do sacramentum aos usos religiosos, veja-se F f.stu s, sub. sacramentum.
(297) P o m po x iu s , in I.. 2, 6, de 0 . J. (/. 2), e.r quibus constiluebatur. quis
quoquo anno praesset privatis.
(298) L. 2, § 6 cit.
(299) V at.. P rob , de notls antiq., §§ 1 e 4. C ie., de orat., 1, 43.
0 ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 215

se não tinha jurisdição própria, nem por isso deixava de ser


autoridade perm anente, instituida especialmente para a decisão
das contendas jurídicas; e não é necessário citar as circunstân­
cias favoráveis entre as quais se desenvolvia, para compreender
que, de facto, teve o carater de tribunal, instituido pelo Estado.
Mas, como a sua influência era de facto, resultou ter de aca­
bar como havia começado, sem que houvesse necessidade, para
isso, de um ato do poder legislativo. Por legítim a que seja, em
certos momentos, a civilização dominante, a influência dos sa­
cerdotes, fora da esfera eclesiástica e religiosa, afinal, declina:
os pontífices servem de experiência. A legis actio sacramento,
tal como a descreve Gaio, não se produz ante o tribunal eclesiás­
tico, é o Pretor quem dela conhece e obriga a dar a caução pelo
sacramentum, que transmite ao aerarium (3tì0) . Se representar­
mos esta legis actio, como se faz comumente, como fórm a ori­
ginária do processo do tribunal civil, será difícil de compreen­
der por que motivo o sacramentum não se destina, em sua ori­
gem, ao aerarium, como conceber quem, depois de ter fixado
essa renda para os deuses, tenha ousado tirá-la mais tarde. Ha­
veria, nêste facto, um roubo do patrim onio dos deuses. Nossa
opinião, pelo contrário, explica èsse facto da m aneira mais sa­
tisfatória. As custas processuais pertenciam ao patrimônio
eclesiástico, quando era um juiz eclesiástico que dava a senten­
ça, mas, dêsde que fosse um juiz làico que a proferisse, essas
custas passavam a ser do erário público. As partes, que antes
tomavam, voluntariam ente, por árbitro um juiz eclesiástico, po­
diam escolher um juiz làico. A revolução, que nesta m atéria
se operou, foi apenas uma alteração de costumes e usos, sem que
a justiça eclesiástica fosse juridicam ente dim inuida. O facto
de ter conservado com as fórmulas e os princípios da jurisdição
eclesiástica o procedimento que com ela se form ava, e o de ha­
ver conservado na legis actio sacramento seu antigo nome, se não
correspondem aos acontecimentos, estão inteiram ente conformes
com o espírito romano.
Carater comum de todos os princípios originários.
23. — O carater normal de qualquer instituição que se ini­
cia, consiste na unidade absoluta, isto é, na conexão dos contras­
tes e na dependência recíproca das partes diversas. Antes de
que se póssam movim entar e desenvolver as dissemelhanças que,
em gérmem contêm a instituição, é preciso que decorra certo
tempo e que tenha germinado o elemento de unidade com o
m aior vigor possível, mêsmo que seja somente dum modo p ar­
cial; de outra fórm a, correria o risco de perecer na luta prem a- 30

300) Gaio, IV, 16 inpublicum eedebat. Ignora que fésse de outro modo
até agora.
216 RUDOLF VON JHDRING

tufa dos contrastes. Esta observação nô-la sugeriu a visada re-


trospéctiva que lançamos sòbre tudo o que precede. O carater
fundam ental do sistema de direito, que acabámos de expor (se
é que podemos chamá-lo sistem a), consiste, precisamente, nessa
conexão dos contrastes, nessa dependência, nessa indistinção das
diversas partes que o compõem. Agora, que conhecemos, espe­
cialmente, os princípios originários do direito, será possível dar
a compreender, em poucas palavras, o sentido desta observa­
ção com referência às considerações que precedem.
É necessário recordar que falámos da fórm a originária dés­
te sistema e não da que tomou, depois, em Roma, porque, sob
esta últim a fórma, m ostra um a diversidade de contrastes, dos
quais, uns já fôram mencionados e outros indicar-se-ão em seu
respectivo lugar. Se lançarmos, dêsde logo, o olhar sobre o Es­
tado, o princípio da gentilidade dem onstrará a identidade do
Estado e da fam ilia, ou seja o Estado organizado como uma fa­
m ília e a fam ília dotada de funções políticas. As nossas expli­
cações sobre o Estado e o princípio objetivo, m anifestaram , tam ­
bém, a identidade originária do Estado e do povo, da legislação
e do contrato, da vindicta pública e privata; e a organização mi­
litar assinalou a identidade da órdem m ilitar e da órdem po­
lítica, da reunião do povo e do exército, do chefe de comunida­
de e do rei. Em suma, nem mêsmo ainda a religião se excetúa:
as alianças políticas são, ao mêsmo tempo, religiosas, o poder
político compreende, tam bém , o poder religioso, a peregrinação
política encontra, igualmente, a sua aplicação no domínio reli­
gioso.
Se examinarmos a esfera de ação jurídica do indivíduo, a
exatidão da idéia se m anifesta, novamente, na identidade origi­
n á ria da justiça privada e da vingança, e, especialmente, na rè-
lação em que se encontra o direito privado com o direito público.
A pèrda dos direitos de cidadania constitúi a pèrda de todo o
direito privado, a capacidade jurídica privada supõe a sua de­
pendência do Estado*; m as o acésso a êste só é possível dentro
da sociedade rom ana, tão abundantemente provida de direitos
privados no sêio da gens, A falência privada pressupõe a falên­
cia política; daí o devedor insolvente perder, com a liberdade,
os direitos de cidadão.
Somente existe assinalada antítese, não no próprio direito,
m as na m aneira como êste se isolava do resto do m undo exte­
rior, considerando o direito como pòsse exclusiva dos que se en-
corporam ao Estado e carecendo dêle, em princípio, todos os que
se acham fora do dito E stado. O desenvolvimento do direito
debilita mais e mais esta antítese, que, por sua vez, cria outras,
no próprio sêio do direito.
Os três princípios originários do Direito romano anfigo, que
examinámos, constituem, na antiga Roma, um todo único que
ô ÊSPíÍliTÒ 1)0 tUREl'TO ROMÀNO M
funda o nosso primeiro sistem a. E ’ possível que a form ação
das diversas partes, como elementos do direito, póssam rem on­
tar mais além do povo romano, chegando até às raças anterio­
res a Roma; que um a tenlm desenvolvido certo elemento com
vantágem e a outra tal outro, segundo seu carater especial, e
que o povo romàno, form ado da reunião das diversas raças, re ­
colhesse êsses elementos diferentes. Tem-se sustentado, com
efeito, que a formação sincrética do povo romano correspondia
à do direito, e tentou-se reduzir éste a seus contra-elementos ét­
nicos (301) . Por muito verosímil e sedutora que seja, para nós,
a oposição de raça existente entre sabinos, latinos e etruscos, de­
via corresponder à certa diversidade, nas idéias e nas institui­
ções jurídicas, e ainda que, de nenhum mòdo, duvidemos fazer
certo uso desta consideração, em sua vaga generalidade, a tenta­
tiva de demonstrá-la detalhadam ente e de indicar as fontes étni­
cas das idéias, ou das instituições originárias de Roma, oferece
poucas probabilidades de êxito. Os materiais históricos, que se
reuniram para este fim, são insuficientes, e atestam muito bem
o facto de que os primeiros pais do povo romano diferiam, em
m uitos pontos, uns dos outros, mas não pódem m ostrar o que
pertence conio próprio a cada um déles, no patrimônio romano.
O exame mais profundo dos detalhes déste, não nos obriga a atri­
buir-lhe uma origem étnica diferente, e a reconhecer, por exem­
plo, as três tribus étnicas do povo romano (302) . Num povo
guereiro, sempre em movimento, a importância dos interesses
m ilitares, na organização política, é muito natural. O princípio
das raças cède, sem dificuldade, ao fim universal, e o princípio
objetivo, com o direito de conquista e da justiça privada, não po­
deria achar um lugar mais oportuno que em semelhante povo.
Quanto ao princípio religioso, como éste em si mêsmo não repug­
na ao princípio guerreiro, poderi amos inclinar-nos a vêr, nòs ves­
tígios do princípio religioso, que existem no Direito romano,
restos de seu sistema jurídico estabelecido ao calôr da religião
dum povo anterior. Resumimos aqui êsses vestígios, colocando
à vista os pontos correspondentes do sistema profano:

(301) Göttling , Rom. Staatsuert. . . (Constituição politicq. de Roma), Introdução.


(302) Um critico (Kuntze, ria Revista critica de Munich, II, páginas 187 e se­
guintes) atacou-nos vivamente pela opinião que sôbre isto manifestamos. Não vê ne­
nhuma dificuldade em repetir, étnicamente, as antíteses jas e fas que desenvolvemos,
como se fòsse difícil aceitá-lo, quando se subministra a prova disso! Mom m sen
mêsmo. Rom. Gesch. . . (História romana), I, cap. IV (4.» edição alemá), pág. 44.
condenou depois, formalmente, aquela opinião.
218 RUDOLF VON JHERING

SISTEMA RELIGIOSO SISTEMA PROFANO


Fas. Jus, vis.
Símbolo: j aqua et ignis Hasta (quiris)
Manus.
Representante: Numa Romakis.
Matrimonio : Confarreatio ................ Coemtio.
(fax, aqua et ignis) . (hasta caelibaris)
Contrato : Juram ento: sdcramento, Garantia popular:
sponsio, faedus. mancipatio,
nexum .
Processo legis actio sacramento Justiça privada:
Vindicatio, manus
Direito penal: homo s a c e r ................. injeciio, etc.
A pena, meio de punição. Pena, meio de com­
posição.
Mas, estas antíteses não são razão bastante para adm itir
uma origem étnica diferente, nem a dupla fórma do matrimônio,
por si, basta para isso í303), dispensando-se-nos prová-lo.
Ocupemo-nos agora do povo, já em ação com a soma de
idéias e de instituições que acabámos de examinar, observan-
do-o no momento em que a sua formação, por meio de diversos
elementos étnicos, se havia realizado. E’ o povo romano, em
seu desenvolvimento, que vai ser o objeto de nosso estudo, pro­
porcionando-nos revelar o seu carater e o seu gênio especial, em
tudo quanto se relaciona com o direito.

(303) A que vêm , p od er-se-ia p erguntar, d u a s fo rm a s de m atrim ônio n um m êsm o


p ovo? Mas esta d u p licid a d e não é n ova. A L ei# d e M oisés conhece d o is m a trim ô n io s,
co m ou sem ven d a (M ic h a e lis, M o s . ¡i. ( Direito mosàico ), tom o II, § 85, 8 6 ); o d ire ito
in d ia n o o ito esp écies, d istin g u in d o -se um as d as ou tras, p or ,s in gu lares d ifer en ça s
(V on B o h le n , Das dite Indien (A India antiga ), tom o II, p àg. 141 s . ) : n os p a ises es la v o s
se en con tra, so b o c r istia n ism o , a antiga fórm a p ro fa n a ao lad o da fórm a ca n ô n ica
(M a c ie jo w sk i, Slav. Rechsgeschichte ( História do direito eslavo), tom o II, § 1 9 4 ), e
a m êsn ia época presente, com o seu m a trim ô n io c iv il, p óde serv ir-n o s de e x e m p lo .
Ros&bach, Untersuchungen über die romichc (Estudos sobre o matrimônio romano),
p á g . 103, reu n iu as ten tativas feitas para re d u zir as d iv er sa s lorm as do m a trim ô n io
a o rig en s étn icas op o sta s; não podeinos fu rta r-n o s de reprodu zir aq u i o quad ro q ue
èie fo rm a , c que d iz m a is que exten sas d ed u ç õ es. A trib ú c-se:
i — A os etru sco s:
1. ® — A Confarreatio. — S ch räd er, W ächter , etc.
2. ® — A Coemtio. — H ü i.lm a n .
3. ° — O m atrim ôn io liv re usus q ue d éle nasce. — Gö ttlin c ,
Re in e B f. cker .
II — Aos la tin o s :
1. ® — A Confarreatio .— W alter .
2. ® — A Coemtio. — Bi.u n is c h i , Göttlinc., D anz , R ein e B ecker .
III — A os sa b in o s :
1.« — A Confarreatio . — Os m ê sm o s: B lu n t sc h l i , etc.
O m êsm o sa b io prova, d um m òdo c o n v in ce n te , a u n id a d e orig in á ria d as duas
fo rm a s do m a tr im ô n io .
TÍTULO I I

Relação do espírito romano com os princípios originários


mencionados

1. Caracter essêncial do espírito romano, sua predestinação na cul­


tura do direito.

T u re g e re im p e rio p opu lu s R o ­
m a n o m e m e n to .
V ir g . Aen., V I, 852.

24. — Observa-se que os povos oriundos de um amálgama de


elementos nacionais diferentes, se distinguem pela tenacidade
de sua energia. Esta observação é sum am ente exata, tanto para
o povo romano, como para o povo inglês, que, éntre os m oder­
nos, se lhe assemelha mais que nenhum outro. Será a razão
disto a circunstância de ter sido extrem am ente dolorosa a for­
mação dêsses povos, que apenas pudéram adquirir a nacionali­
dade (benefício que para outras nações não foi senão o simples
resultado de um a longa existência), á custa de esforços gigan­
tescos e após haverem triunfado das antíteses de costumes, de
direito, etc., filhas da diversidade de suas raças? O desenvolvi­
mento da força, que acompanha o nascimento de um povo, exer­
cerá, porventura, influência perm anente sôbre seu carater? O
motivo é muito outro. A operação, que produz a fusão das nacio­
nalidades, não somente as enfraquece e as dissolve em sua essên­
cia íntima, não lhe deixando subsistir senão as partes sólidas e
substanciais. Fogo que não funde o m etal, consome e devora a
madeira. Todas as particularidades das diversas nacionalidades,
que não pódem resistir à prova de fogo, perecem; o que se con­
serva, em um a nova nacionalidade, prova um a força de resistên­
cia invencível. Assim é que o carater de um povo, formado de
tais elementos, ganha em energia, em seriedade, em vigor, em
firmeza e em prudência, o que perde em simplicidade,, inferio­
ridade, hum or e em todas as demais qualidades que supõem
certa pureza nas idéias sôbre a vida e felicidade exterior. Se­
m elhante carater é feito para dom inar o mundo e não para rè-
duzi-lo. Os povos assim formados devem receber dos outros as
produções da imaginação, e em troca lhes dar suas instituições
S2Ò Rü b ò L F Vò Ñ j k te ì i i isr ö

e suas leis, porque o espírito de prosaismo e a natureza avessa


à precipitação e à veleidade, os destinam, de preferência, à cul­
tura do direito.
A história das origens dp povo romano é, pois, de alta im­
portância p a ra o direito. A prim eira cena da história do Di­
reito romano inaugurou-s.e pela comparação, e, conseguintemen-
te, pela crítica das instituições e das idéias jurídicas que cada
um dos três ramos, latino, sabino e etrusco, levou consigo, ter­
minando-se com a escolha feita pelo povo romano que acabava
de nascer. A história, é certo, não nos perm itiu levantar o véo
que cobre o passado; não o ergue senão quando o Direito rom a­
no está completamente form ado. Mas, não poderemos imagi­
n ar de outro mòdo essa época pré-histórica? Quando três povos
de instituições, de costumes e de idéias jurídicas diferentes se
reúnem para form ar um só Estado, e êste acaba por não ter mais
que um só direito, nó qual não se póde reconhecer nenhum ves­
tígio da prim itiva antítese nacional, é preciso adm itir que as di­
ficuldades se aplainaram pelo sacrifício de um ou de outros dos
elementos contraditórios. Esta operação depuradora, na qual
se separaram as escórias p ara conservar somente as partes proe­
minentes, não exigiu o emprêgo de meios violentos, porque, na
vida, quando a força e a fraqueza se encontram em luta livre, a
vitória da prim eira é assegurada, exclusivamente, pela sua pre­
ponderância in tern a.
Podemos traduzir êste triunfo, conseguido no interesse do
Estado sobre a diversidade das raças, dizendo que em Roma
o princípio do Estado e do direito, preponderant sobre o prin­
cípio da nacionalidade. Descobrimos, assim, em Roma, dêsde
a sua origem, a idéia que encerra a sua importância ulterior, a
sua posição e a sua missão especial na história universal. Não
há nome, como o de. Roma, que disperte tanto a idéia de confliUo
entre o princípio de nacionalidade e o princípio abstrato do Es­
tado e dõ direito, ou (si nos é perm itido considerar, ao mesmo
tempo, a im portância religiosa de Roma m oderna) a idéia do
contraste éntre a nacionalidade e as tendências supernacionais
da universalidade (304) . A substância espiritual que Roma en­
cerra em si, é uma espécie de água forte que, ao pôr-se em con­
tacto com o organismo vivo de um a nacionalidade, não só o ir­
rita dolorosamente, senão que o decompõe, dissolve-o. A his­
tória de Roma começa por um a vitória sobre a sua própria na­
cionalidade, e, chegada a seu ponto culminante, mostra-nos o Es­
tado rom ano a dom inar os limites do mundo antigo e do mundo
moderno, calcando aos pés os povos dêssa época. Após a qué-

(304) T om am os esta p a ssá g em , d a p r im e ir a ed ição, no in ter esse d o en la c e d as


id é ia s, p o r m a is q u e esta s co n sid era ç õ es já se ach em d e se n v o lv id a s n o § l .° d a p re­
s en te e d iç ã o . (3.® e d iç ã o ).
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 221

da desta dominação política universal, ergue-se no mêsmo terre­


no o princípio universal da Igreja, império espiritual ainda m ui­
to m ais poderoso que o da espada; e como se tantos séculos de­
pois da desaparição do povo romano a força centralizadora e
de expansão do espírito romano se despertava, surge o império
universal do Direito rom ano. Desgraçado, poder-se-ia dizer,
sob o ponto de vista da nacionalidade, desgraçado èsse princí­
pio, quando Roma dele se aproxim ai Mas se se pensar que a
história não quer a separação/ e o isolamento, senão que funda
a comunidade e a unidade, e que a universalidade não destrói
a individualidade dos homens e dos povos, senão que a enobrece
e eleva, então já não se verá em Roma o anjo exterminador das
nacionalidades, o espírito da negação, sendo o paladino e repre­
sentante da idéia de universalidade, oposta ao império lim itado
e parcial do princípio das nacionalidades. Roma não podia, é
certo, cum prir sua missão, sem ferir dolorosamente as naciona­
lidades estrangeiras. Assim como o fio da espada causou feri­
das sangrentas nos povos do m undo antigo, também a subtileza
dos princípios, que caracterizam o Direito romano, feriu a vida
jurídica nacional do mundo m oderno. Mas as chagas e a dôr
são a garantia da cura.
Sob este ponto de vista, saudámos o povo romano, pela sua
entrada no mundo “ como um dêsses povos centrais em que se
reúnem , como em um foco luminoso, os ráios dispersos da hu­
m anidade”, segundo a bela expressão de H uschke (303) . A his­
tória da formação de Roma deu-nos já ensejo de falar de sua
missão e de seus caracteres especiais; no curso ulterior de nosso
estudo, o povo romano desaparecerá ante a sua obra, o direito.
Parece-nos agora que éste é o momento oportuno de revelar o
carater do povo romano e sua predestinação especial na cultura
do direito.
P ará provar esta predestinação, necessitamos aprofundar as
qualidades do povo romano, isto é, o seu carater e o seu gênio
intelectual; não já porque esta predestinação resulte por si mes­
m a e se lhe nãó pòssa assinalar outra causa, senão a de que a
história impôs aos romanos a missão de cultivar o direito. Não
é porque os romanos tivessem estas ou aquelas qualidades, que
eram eles predestinados à cultura do direito; é, ao contrário, por­
que segundo a economia da história, correspondeu-lhes essa mis­
são, que tiveram a capacidade subjetiva de levá-la ao fim . Im­
porta, porém, procurar esta capacidade nos detalhes, e demons­
tra r como a vocação histórica dos romanos penetra em toda a sua
natureza íntima e como engendra qualidades, forças e institui­
ções, todas concorrentes ao fim desta missão.
E ’ preciso, não obstante, dizermos algumas palavras da pre- 305

(305) C onstitu ição d e S erviu s T u l l iu s , Prefácio, p á g . 17.


222 RUDOLF VON J H BRING

tendida origem helénica dos romanos e da afinidade que se quer


descobrir entre êles e o povo grêgo. Existe, com efeito, tão
grande distância entre as aspirações e o gênio destes dois povos,
que se tem dificuldade em descobrir essa pretendida semelhan­
ça. Os romanos da última época acariciavam a crença de que
descendiam dos gregos, e assim explicavam as analogias da lín­
gua, do direito e da religião, que eram, em parte, principalm en­
te, os restos da comunidade prim itiva de todos os povos indo­
germánicos e, em parte, o resultado do contacto posterior das
duas raças. Houve, um tempo, para a filologia moderna, em
que éste erro estava em voga. Tal erro era desculpável, tendo
em vista o parentesco da língua latina e da língua grêga, que pa­
receria inexplicável, uma vez que se não admitia que a prim eira
descendia da segunda (306) .
O estudo do sánscrito demonstrou que esta opinião é errô­
nea; provou que a língua latina é antes uma irmã da língua grê­
ga, e que conservou em algumas palavras mais fielmente que a
sua irmã, as articulações e vozes primitivas da lingua mãe (307308) .
A relação existente entre as duas línguas faz descobrir as que
existem entre os respectivos povos; raças irmãs que viveram al­
gum tempo sob o mêsmo lar com os outros povos indo-germâ-
nicos, e que no mpmento da separação levaram cada um seu
quinhão no fundo comum da linguágem, de costumes, de reli­
gião, etc. (30S) Mas depois do se separarem, quão diferente foi
o desenvolvimento de seu carater e quantas divergências não se
estabeleceram no direito, religião e no idioma etc., dos diversos
povos! No que diz respeito ao direito, especialmente, não se
ensaiou ainda reunir os vestígios da comunidade originária do
direito de todos os povos indo-germánicos; mas, presentemente,
é certo que a linguágem seria um débil auxílio para essa em-
prèsa. Cada língua indo-germânica possui palavras diferentes
para traduzir a idéia do direito e da maior parte de suas insti­
tuições, considerando-as sob um aspecto diferente. Quanto às
instituições jurídicas comuns, na origem ,na familia dos povos

(306) Esta opinião exerceu influência prejudicial c nociva sobre a determinação


etimológica das expressões jurídicas romanas e, por conseqüência, também sobre o
conceito das próprias instituições, às quais se aplicam estas expressões. Veja-se
especialmente H v lm a n n , Grundverfassung, B a llh o h n -H o s k n , Veber dominium. (Vc-
ia-sc, também, obra do mêsmo autor — Zur Vorgeschichte. (Sobre « história do
Direito romano), I, 1853, quo toca ás raias da sátira. Veja-se noticia critica feita
no novo anuário de K lo tz , tomo LXX, pág. 464 e scg.).
(307) P o tt fala deste assunto em- muitas passágens de sua obra, já citada fre­
quentemente. Vcja-se, por exemplo, tomo I, § XXVIII, pág. 75, e tomo II, pág. 432
c seguintes
(308) Já então se havia alcançado um certo gráu de civilisaçào. Conliccia-se i
existência de Deus ia maioria dav línguas conservaram a palavra dewaí. Deus. Porr,
í. I, pág. 56: o periodo nómade passara, conheciam-se as casas, as cidades, o arado,
os moinhos, etcv Compare-se Ku h n Zur alt. G esch... {Da história mais antiga dos
povos indo-germánicos i págs. 12, 1C e 17.
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 223

•indo-germânicos, sua designação linguistica, isto é, a eclosão


do conhecimento de seu carater intrínseco, só aparece depois
da separação. O mêsmo acontece, particularm ente, com a rela­
ção entre o direito grego e o direito rom ano. Por muito consi­
derável que seja o número de palavras gregas e romanas, que
tenham o mêsmo som e a mesma significação, nem por isso dei­
xa de ser completamente distinta a terminologia jurídica; cada
um dos povos concebeu .e modelou, por si mêsmo, os princípios
do seu próprio direito (:*09) Quanto às instituições, às leis, aos
usos comuns dos gregos e romanos, não ha m atéria em que a in­
dependência dos romanos relativam ente aos grêgos e á natureza
particular de seu carater, sejam mais fáceis e mais certas de re­
conhecer que no direito.
A essência do espirito romano (01°)
Colocámos, anteriormente, a im portância de Roma, na rea­
lização da universalidade política e jurídica abstrata, em oposi­
ção á singularidade do princípio nacional. Quem nada saiba do
carater popular romano, pode crêr que a sua essência consiste
na universalidade cosmopolita. Mas, por pouco que se conheça
os romanos, sabe-se que não existiu nunca um povo que possuís­
se, como êle, uma nacionalidade tão indestrutível e que a êle se
unisse tão intimamente. Essa nacionalidade, p aia se conservar,
nao tinha necessidade de se isolar, nem de repelir os elementos
estrangeiros. Ao contrário, provocou a todos os povos a m edir­
se com ela, acolhendo, tum ultuàriam ente, todos os elementos
estrangeiros; o espírito romano, porém, logo os dissolvia e os
assimilava, sem que exercessem sobre êle nenhum a influência
prejudicial. Na época florescente de Roma, única de que nos
ocupamos aqui, a nacionalidade rom ana se assemelha aos roche­
dos do m ar: os povos do mundo antigo vêm espedaçar-se contra
ela, como ondas impotentes.3091
(309) Tal é, também, a opinião dc M o m m s e n , Hist, rom., I, pág. 84 (4.a edição
ulema” : “O desenvolvimento do direito público romano é obra exclusiva de Roma,
ou, pelo nsenos, do Latium. Os empréstimos são raros e insignificantes, o que de­
monstra que todas as idéias- são expressas por palavras, que trazem o cunho latino”
(310) Perdõcm-nos os filósofo;- de profissão se, no que se segue, tratamos de um
assunto que pertence à filosofia da história, e muito superior ás nossas forças; mas
é-nos impossível passá-lo em silêncio. Não temos necessidade dc dizer que não basta
somente enumerar todas as propriedades do carater romano, mas semelhante inven­
tário intelectual e material do povo romano, que, para ser exato, não póde nein mêsmo
excluir a menção los animais domésticos, “esses companheiros do trabalho humano”
( H u g o ) , equivale, ao nosso \êr, a uma discrição dc bens num mandado de penhòra.
Reconhece-se que a natureza humana não se desmentiu, nem mêsmo nêstc povo que
possui certas qualidades cm tal gráu, e outras em gráu diferente, mas não vemos nelas
a individualidade específica do povo, porque esta não póde exprimir-se por uma soma
de suas qualidades. E’ éste carater especifico que atendemos no que se segue, porque
é êle que serve para determinar o valór de todas essas qualidades; não julgamos,
porém, necessário descer a detalhes.
224 RUDOLF VON JHBRING

De que modo a energia desprendida, em Roma, pelo princi­


piò da nacionalidade, se conciliava com a missão universal do
povo rom ano? A universalidade do carater romano procede de
um a propriedade que é, por sua vez, expansiva e universal, por
um lado, e restrita e exclusiva, por outro, — ou seja o egoismo.
O egoismo, eixo do m undo qüe arrasa tudo, nunca se esquece,
nem renuncia a sua posição exclusivista, porque a sua universa­
lidade consiste em querer açam barcar tudo. Esta força expan­
siva dos desejos moderados, ainda que esteja sempre ligada à
m aior pobresa de espírito, é, no entanto, objetivamente, para a
história, poderoso meio de realizar a idéia da universalidade.
Roma subm inistra disso a prova mais brilhante.
Do egoismo, causa da universalidade romana e um dos ca­
racteres fundam entais de seu espírito, é que nos vamos ocupar
aqui. Ha um egoismo m oral e intelectualmente acanhado, de
baixas intenções, sem energia na execução, que se satisfaz com
vantágens m esquinhas e m om entâneas. Mas, existe, também
um egoismo sublime, grandioso, dado o intuito a que se propõe,
adm irável pela lógica e am plitude de suas concepções, imponen­
te pela energia de ferro, e pela constância e desprendimento
com que busca seus fins rem otos. Esta espécie de egoismo nos
oferece o espetáculo da m aior tensão possivel das forças m orais e
intelectuais, e é a fonte de grandes ações e de grandes virtudes.
Nenhum outro carater, como o romano, é mais próprio para
nos dar a conhecer a sua natureza. Não ha nenhum interesse em
seguirmos o egoismo rom ano em sua mesquinhez, cupidez, ava­
reza, insensibilidade, etc. ; ele se ostenta em toda sua nudez. Mas
à m edida que as necessidade do indivíduo se estendem, á m edida
que se engrandece o fim ao q ual se consagra, os efeitos do egois­
mo tornam -se mais desconhecidos, suas fôrmas revestem» um
carater mais nobre, e, chegado, enfim, ao ponto culm inante da
grandeza romana, isto é, á abnegação diante do Estado ròmano,
o egoismo individual doma-se a si mêsmo, sacrificando-se em
pról do bem-estar geral.
Parece paradoxal enunciar que as propriedades do carater
romano, o valôr, o amor à patria, à religiosidade, o respeito à
lei, etc., virtudes que nada têm de comum com o egoismo, ou
em que supõem sua total ausência, tenham- nêle, no entanto, suas
raizes. Não. Rara provar, basta examinar as cousas como
elas verdadeiram ente o são; e não considerar os indivíduos ro­
manos, mas a ação do espírito do seu povo.
Quando um povo está completam ente imbuido de uma idéia,"
a ponto de todo o seu sêr e toda a sua existência se resumirem
nela, seu carater se amolda naturalm ente à essa idéia. As vir­
tudes e forças, que melhor correspondem à mêsma idéia, são as
que m elhor sè desenvolvem. Logo, o egoismo que acabamos de
caracterizar, exige, por seu lado m oral, grande energia de ca­
rater, de valôr, um firm e império sobre si mêsmo, a constância,
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 22 5

a abnegação ante o fim comum, qualidades essas que achamos


entre os romanos. Objetivamente, pois, essas qualidades pres­
tam serviço ao egoismo nacional* por mais que, consideradas
subjetivamente, o seu desenvolvimento e o seu exercício encer­
rem uma abnegação individual. Ignorando-o e sem quere-lo
(pouco im oporta que tivesse, ou não, conciência desta disposi­
ção), o indivíduo é determinado pelo espirito nacional. Que
seus atos isolados, segundo o mòdo especial de vêr, emanem do
sentimento do dever, ou do impulso inconciente de sua natureza
íntima, é à ação do espírito nacional que somente deve atribuir
ter sentido êste impulso, ou compreender èsse dever. O espírito
nacional modela o carater do povo, as suas instituições morais,
a sua vida inteira, da m aneira mais favorável a seu fim.
A reflexão, o cálculo conciente, têm, sem dúvida, a sua p a r­
te, no desenvolvimento objetivo do egoismo nacional. Os rom a­
nos consideravam o trabalho hum ano uma necessidade, tendo
em grande repugnância abandonar as cousas ao seu natural de­
senvolvimento. Já fizemos notar que esta tendência se m ani­
festa, mêsmo na tenda rom ana; não ha quem estude o mundo
romano, com atenção, que conteste a grande parte que, em sua
formação, tomaram a reflexão e a intenção. Em tôda parte se
m anifesta o desejo de conceber e de dominar, intelectualmente,
o que existe, como, também, a intervenção benéfica e organiza­
dora da mão dos homens. “A fórm a de todas as instituições,
diz um dos mais sábios conhecedores da antiguidade rom ana
(811), prova que nenhuma partícula da vida do Estado se entre­
gou ao seu movimento espontâneo, que nenhuma repousa sôbre
um conjunto de tradições distintas; mas onde quer que seja se
manifesta revelar o esforço de um princípio supremo, e de apli­
cá-lo com a mais rigorosa das lógicas, em tôdas as regras, em
todas as fôrmas e em todos os símbolos” Mas o incomparável
instinto nacional dos romanos desempenhou sempre em tudo isto,
papel principal. Que é, pois, êste instinto? Será uma disposi­
ção natural, cuja causa se ignora, ou uma qualidade prim ordial
do espírito romano? Não vemos nisso senão a conseqüência des­
ta tendência prática, déste hábito dos romanos, que chegou, para
êles, a ser uma segunda natureza, de aplicar toda força m oral e
intelectual ao serviço do egoismo. Os romanos, atrevemo-nos a
dizer, não podiam fazer nada de inoportuno; sabendo, ou não,
encaravam tudo sob o ponto de vista da oportunidade; assim
como os grêgos, sem querer e sem saber, achavam o belo, por­
que, para êles, tôda a natureza estava penetrada da idéia de be­
leza, assim também, os romanos achavam automaticamente o
oportuno.
Que os romanos viam tudo atravéz do prisma da oportuni- 31

(311) R o ijin o , loc. cii., pág. 205.


226 RUDOLF VON JHERING

dade, prova-o o seu Olimpo, de mòdo mais concludente (312)


Roma não podia reconhecer e hon: ar senão aquilo que tinha um*
fim ; os deuses, que viveram sem missão determinada, eram con­
siderados verdadeiras inutilidades. Assim, cada deus romano,
tinha o seu círculo de ação prática, isto c, urn encargo do qual
dependia sua existência. A teologia romana levou até ao ridí­
culo o princípio da divisão do trabalho; a imaginação rom ana
era inesgotável em achar novos negócios, novas ocupações e ser­
viços, que cometia a um determinado deus. Não havia nenhum
interesse, por nulo ou insignificante que fosse, nem momento da
vida hum ana, desde o nascimento aie a morte, nem operação
agrícola, dêsde as sementeiras até as colheitas, que o sentimento
prosàico dos romanos não colocasse sob a proteção de alguma
divindade (313) . Mas, à imitação dos próprios romanos, os deu­
ses se confundiam inteiramente com seus fins; não eram mais
do que estes fins personificados
A própria religiosidade dos romanos, íão decantada por eles
e por outros, era no fundo, determ inada pela oportunidade, ou
pelo egoismo. Os romanos louvaram os deuses, não porque fos­
sem deuses, senão porque só por esse mòdo obtinham a sua pro­
teção. A religiosidade romana media-se pela carência de socor­
ro e pela necessidade em que se achavam. Mantinham, natural­
mente, bôas relações na prosperidade, e não deixavam que lhes
faltasse nada do que lhes era necessário; continuando a compa­
ração, feita mais acima, acrescentaremos que êles pagavam, sem
regatear, seus honorários, — preço pelo qual concediam seus fa ­
vores a Roma. Mas se alguém. Estado ou particular, necessitava
de auxílios extraordinários, devia pagá-los, porque os deuses na­
da faziam gratuitamente.
O votum era a fórma habitual para o congraçamento dos deu­
ses; habitual, porque era a mais segura; não se cumpriam as
promesas antes que os deuses tivessem prestado os serviços de­
sejados. 0 votum aplicava aos deuses os princípios do direito
das obrigações, até conservando a sua terminologia.
Essa apreciação sôbre o egoismo, como moral da religiosi­
dade romana, póde ser contestada, não sendo esta, porém, a oca­
sião de aduzirmos uma demonstração cabal. Êste é um dos mo­
tivos que nos leva a insistir sôbre a observação, já feita, relati­
vamente à ação institutiva do espírito romano. Não pretende­
mos sustentar que, por cálculo e intenção premeditada, se fizes­
se, em Roma, um jogo das cousas mais santas (314) ; não, nin-

(312) Remetemos, para maiores esclarecimentos, H k gel , em sua Filosofia da


religião, 2.a parte, 2.a sec., que carateriza perfeitamente a religião dos romanos, como
a religião da oportunidade.
(313) Veja-se, sôbre tudo, a dissertação de A m b r o s c h , Ueber die Religionsbucher.
,Sôbre os livros religiosos dos romanos) B o n n , 1843, pág. 11 e seg.
(314) Assim se tem sustentado, naturalmente, segundo o critério racionalista, que
não quer vôr na religião mais que a obra da impostura e do cálculo. Veja-se, por
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 227

guem poderá persuadir-nos de que o sentimento romano somen­


te se contradiz na religião. Mais adeante (§ 25), teremos oca­
sião de m ostrar como as instituições religiosas se adaptam aos
fins do Estado romano. Ainda que fòsse errôneo, por um lado,
basear-se nesta circunstância, para atribuir aos romanos a opi­
nião de que as instituições religiosas e os próprios deuses eram
instrumentos do Estado romano, não deixa de ser certo, por
outro lado, que, objetivamente, essas instituições lhe prestavam
os mais assinalados serviços. O motivo disso deve encontrar-se
naquela propriedade do espírito romano de saber dar um tom
prático a tudo o que surgisse no mundo romano, por mais des­
pido que fosse de idéia utilitária na sua origem (315)
Se esta ação instintiva do espírito romano se m anifestava
em m atéria religiosa, não seria mais poderosa em m atéria pro­
fana?
O mundo romano, para designá-lo em uma só palavra, é a
da idéia da oportunidade; tanto ele como todas as forças intelec­
tuais e morais que o compõem, fôram modeladas e estabelecidas
para um fim. 0 móvel universal é o egoismo. A creação com­
pleta do mundo romano, com todas suas instituições e todas as
virtudes que nele se manifestam, não são outra cousa que o egois­
mo nacional objetivo, ou organizado.
Esta expressão é, talvez, a mais concisa que se póde em pre­
gar para designar a fórma e o mòdo de produzir-se èsse egois­
m o. As instituições, as virtudes romanas, etc. coordenam-se
em um organismo que a idéia do egoismo move. Mas èsse mó­
vel só se revela na estrutura e na ação do conjunto, e não nas
partes isoladas. Estas não estão determ inadas, particularm en­
te, por èsse motivo, senão pelas necessidades de todo o organis­
mo e, precisamente, porque não estão submetidas im ediatamente
ao influxo do egoismo, constituem os seus instrumentos mais
eficazes. A eficiência do egoismo romano consiste em não per­
der de vista jam ais a conexão do conjunto, e nunca sacrificar
uma satisfação momentânea.
Expliquemo-nos por meio de exemplos. O egoismo m es­
quinho e de baixas intenções só visa a utilidade particular, se­
guindo a necessidade que sente à custa do direito, da honra e da
pátria; em uma palavra, de uma fórm a que, generalizada, seria a
mais inoportuna do inundo. O cidadão de Roma, ao contrário,

exemplo, B o c h o i .t z , Phil. Untersuch.. (Estudos filosóficos sobre os romanos), 3 . 0


voi. 13esl., 1819, obra em que só há dc filosófico o titulo, tomo I, pág. 114 e seg. As
solenidades religiosas são consideradas nela, pág. 147, como “os meios pelos quais o
governo romano distraira de si a atenção das massas para fixá-las cm outros lugares”.
(315) O povo inglês oferece a mêsnia observação. Quantos factos ha derivados
dc razões morais, por exemplo, a agitação escravagista, as missões, etc., das quais o
espírito prático da nação se apodera logo para empolgá-los com bom êxito em seus
fins políticos.
228 RUDOLF VON JHBRIN6

sabe que o seu bem-esar individual tem por condição o bem-es-


tar do Estado, e, por isso, o seu egoismo sómente atende o Estádo.
Sabe que a aplicação rigorosa das leis favorece o interesse gerai,
e, por conseqüência, o seu próprio interesse; que as vantágens
adquiridas à custa da deshonra e da cobardia, etc., são aparen­
tes, e que o egoismo não pode dar resultados duráveis senão
quando se liga à honra, à coragem, à legalidade, etc. ; mas saber
tudo isto, significa ao mesmo tempo dever e querer. O senti­
m ento nacional do dever inspira ao romano a sua conduta, e o
povo m ostra energia, perm anecendo inviolavelmente fiel a èsse
Código de deveres do egoismo nacional. O romano não busca
um a vantágem subjetiva, a expênsas do Estado, nem uma vantá-
gem momentânea, em prejuizo da convenção final, nem bens
m ateriais a custa de bens im ateriais, subordina, o que tem im­
portância relativamente menor ao que tem importância relativa­
m ente m aior; isto é, o particular ao geral (316) . Tudo isto, no
entanto, vem, finalmente, no interesse de um egoismo de vistas
largas. Se se exam inar um a virtude isolada, a corágem, por
exemplo, o am or da pátria, o respeito pela lei, etc., não se póde
vêr o que têm de comum com o egoismo, de que parece a nega­
ção em absoluto. E’ como, se se quizésse, na vida de um indi­
víduo, escolher certas vitórias alcançadas sobre si mesmo, mas
que, na realidade, em vez de provar a renúncia do egoismo, ao
contrário, são suas verdadeiras manifestações, isto é, certos sa­
crifícios das menos importantes inspirações do egoismo, que são
tanto mais indispensáveis, quanto o fim a que se propõem é
mais remoto e grandioso. O egoismo romano cinge-se a traçar
os planos, a determ inar a cada força o seu verdadeiro logar, im­
pondo-lhe o dever de m antê-lo. Estas forças se compenetram,
também, da grandeza do objetivo, e da conciência de que a sua
ação é indispensável para consegui-lo. Isto lhes basta, para a
satisfação do seu egoismo, e daí em diante, sem mais reflexões,
questões ou dúvidas, agem com um a completa abnegação, um a
irresistível energia.
O carater romano, com as suas virtudes e defeitos, é, pois, o
sistema do egoismo organizado, cujo princípio fundam ental con­
siste em que os objetos secundários devem sacrificar-se à sua fi­
nalidade, o indivíduo ao Estado, o caso particular à regra abs­
trata, e o transitório ao indefinido. Este postulado, que objeti­
vam ente e de facto é o corolário da idéia de oportunidade, a opi­
nião do povo erige-o em necessidade étnica e dever moral, cuja
força se m anifesta, sobre tudo, no prazer com que cada um se
conforma com esta espécie de Código convencional de deveres,

(316) B en th a m concebeu a idéia da virtude nêsse sentido puramente utilitário:


“a virtude, diz, é o sacrificio de um interesse mais débil, momentâneo, ou incerto,
diante de um interesse mais poderoso, durável, ou certo” . Principios de legislação,
edic. de Dumont. Esta definição honraria um romano da antiguidade.
o e s p ír it o dò d ir e it o romàno 2Í9

e submetendo-se, sem restrição, à essa necessidade que provem


únicam ente da idéia utilitária. Dominar-se é muito mais difícil
que vencer a outrem. Um povo que associa ao maior amor da
liberdade a vitrude de saber dominar-se, e que faz disso a sua
segunda natureza, está escolhido para dominar os outros povos.
Mas a grandeza rom ana fez-se pagar muito cara. O domínio in­
saciável de seu egoismo, sacrifica a felicidade, o sangue dos ci­
dadãos romanos e a nacionalidade dos povos estrangeiros, tudo
para a consecução de seus fins. O sentimento e a imaginação
recúam de espanto, diante de seu sopro glacial, as graças fogem
de seu convívio. Para o egoismo só o fim tem preço, e os meios
de alcançá-lo, valor. O seu mundo é um império glacial, pri­
vado dos m ais belos atrativos; um mundo de maximas e de ré-
gras abstratas. E’ um aparelho gigantesco, admirável por sua
solidez, seu movimento uniforme e a firmeza de ação, pela força
que desprende, destruindo todos os obstáculos; porém, é apenas
um a m áquina; seu senhor é, ao mesmo tempo, o seu escravo.
As considerações precedentes, conduzem-nos ao verdadeiro
fim deste livro, — ao direito, — pelo que, devemos ocupar-nos
agora da predestinação do povo romano na cultura dêsse ram o
do saber. O direito é o ponto culm inante do mundo romano.
Quem quizer conhecer èsse mundo e o espirito romano, deve ele­
var-se a èsse ponto, que mostra, em todo o seu explendor, não
somente os seus sentimentos e idéias, mas a sua natureza m oral
e intelectual. Quem souber decifrar o direito e estudá-lo entre
os romanos, aprende muito mais a respeito déste povo do que o
que lhe poderia revelar o ensinamento de todos os historiadores.
O que acima dissemos sobre a essência do espírito romano,
explica a natureza e a causa de sua vocação especial para a cul­
tura do direito. O direito é a religião do egoismo (317) ; em
direito, a idéia da oportunidade objetiva póde e deve manifes-
lar-se, se não de um mòdo absoluto, ao menos em um gráu m ui­
to elevado; é precisamente, nêste sentido, que o espírito romano
compreendeu e desenvolveu o direito. Dêsde os tempos mais
antigos, os romanos sonharam transportar o direito do domínio
do sentimento ao da inteligência ciilta, conseguindo fazer um
mecanismo exterior independente da influência da idéia m oral
subjetiva do momento; mecanismo que todo o mundo romano,
ou estrangeiro, soube pôr em movimento, dêsde que aprendeu a
conhecer a sua estrutura. A separação entre o direito e o sen­
timento m oral subjetivo, a m aneira de fazer entender o direito
exterior e objetivo, é, para a história dó direito, o que foi para
a história da civilização a invenção do alfabeto. Permitiu ao

(317) Esta expressão foi mal compreendida por R ö der . G r u n d z ü g e (Tratados


fundamentai9 do direito natural), tomo I, pág. 61, 2.a edição alemã. Nós não enten­
demos, por isso, como êle o crê, aessência do direito em si mêsma, senão o modo
pelo qual o egoismo o concebe.
230 RUDOLF YON JHERING

homem lêr e escrever o direilo. Esta separação constitúi a vi­


tória da idéia da oportunidade sobre o sentimento m oral subje­
tivo, e só depois dêsse triunfo foi que esta idéia pôde desenvol­
ver, sem obstáculo, a sua ação sobre o direito.
A idéia da oportunidade não teve nunca por objeto os ca­
sos particulares, mas a regra abstrata. O caso particular su­
bordina-se e sacrifica-se á regra geral, sendo uma aplicação des­
ta máxima que se deve sacrificar aquilo que é relativamente
mesquinho ao que é mais elevado, segundo indicámos, anterior­
mente, como traço caracteristico da teoria romana da oportuni­
dade. Esta subordinação, que é um postulado da oportunidade,
indica, de antemão, por si só, a decisão uniforme das contendas
jurídicas, e dá ao comércio da vida a segurança que lhe é ne­
cessária .
Mas, de facto, a realização prática desta subordinação não
é tão difícil como parece; sucede, frequentemente, que o senti­
mento jurídico subjetivo a isso se opõe. E’ preciso, pois, gran­
de firmeza de carater, ou um conhecimento jurídico muito se­
guro, formado pelo uso, para resistir à influência desta contra­
dição e aplicar a regra abstrata só em interesse da própria regra.
A subordinação do caso particular à regra abstrata, esta espécie
de tirania da disciplina jurídica, dêsde muito cedo era tão na­
tural e tão inteligível aos romanos, como a manutenção inexo­
rável de sua disciplina m ilitar. Veremos que o Direito romano
deveu a sua grandeza à prim eira, bem como o Estado à segunda.
Não é o sentimento, nem mêsmo a justiça, que reclamam
esta disciplina moral; não nos cansaremos de repeti-lo, é úni-
caemnte a oportunidade. A verdadeira justiça exige mais que
a igualdade mecânica, resultado da tirania de uma regra m orta;
a verdadeira igualdade intrínseca, que corresponde á justiça,
não se obtem por aquêle meio. O sentimento moral, indepen­
dente, não póde tolerar que se resolva uma questão de direito
como um problema de aritmética, e que o direito se rebaixe ao
automatismo mecânico. Deveríamos dizer alguma cousa sobre
o caráter do segundo sistema, para m ostrar quanto a tendência
prática do espírito romano, de que acabamos de ocupar-nos,
influiu vantajosamente no aperfeiçoamento técnico do direito.
O direito ocupava, no sistema do egoismo romano, um lugar de
destaque; era da própria natureza das cousas que o direito fosse
a principal preocupação dos romanos.
Conhece-se suficientemente a inclinação que em todas as
épocas tiveram os romanos para com o direito (e nisto diferiam
do povo grêgo), e o lugar predileto que ocupavam nas relações
da vida. O direito e o Estado eram, para os romanos o que a
religião é para o povo hebreu e a arte para a Grécia: — objeto
de orgulho nacional perante os povos estrangeiros, porque cons­
tituíam a superioridade de que estavam certos, o atrativo de sua
ambição e de sua força. Assim como o povo de Deus colocava
Ò ÉSPi RITO DO DIREITO ROMANÓ 2$ i

na mais alta hierarquia os seus profetas, e a Grécia os seus filó­


sofos, seus artistas e os seus poetas, Roma rendia as maiores ho­
menagens aos cidadãos que bem mereciam da pátria, ou que
aumentavam, o esplendor do direito com suas ações, como B ru­
t o ou R égulo, o u o s que o faziam progredir pela penei ração
de seu espirito, A estima de um povo àqueles que cultivam
um a profissão, uma arte, um a ciência, etc., é o indício mais
certo do amor que têm pela profissão, arte ou ciência. Roma re­
pelia os artistas; os sacerdotes, como tais, não eram obtejo de
honras particulares, pelo mênos na »época posterior (318319) ; não
havia para êles um verdadeiro am or; mas os jurisconsultos não
gozavam, em povo algum, de m aior popularidade, influência e
estima, que em Roma. A atração que exercia o direito sobre
os romanos, não provinha da satisfação que poderia dar à inte­
ligência e ao senso jurídico. O direito, para êles, mais que sim ­
ples fontes de gozos e de satisfações intelectuais, foi objeto de
reconhecimento’ m oral. Poder-se-ia dizer, perfultamente, que
nenhum povo possuia leis tão sábias, instituições tão bem expe­
rim entadas e fizera tantos progressos, como êles, no conheci­
mento do direito. Além disso, presavam altamente a glória, de
que em parte alguma o direito tivesse sido objeto de mais pro­
funda estima, e o mais rigoroso respeito, nem encontrasse, como
em Roma, uma certeza mais absoluta de sua inviolável realiza­
ção (31d) . Èsse respeito pelo direito, a submissão espontânea do
rom ano às disposições legais, o amor do povo à justiça, a sua
aversão às violências do direito e o sentimento de segurança que
inspirava, em Roma, a confiança de seu triunfo, em um a pala­
vra, o sentimento sadio, enérgico e viril da legalidade, — eis o
que exaltava o orgulho do rom ano.
A opinião pública aplaudia as assinaladas provas dêsse sen­
timento, como estigmatizava as graves transgressões contra êle.
Uma violação do direito trouxe a quéda da realeza e do decen-
virato, e o início da nova época, ou seja a introdução da Repú­
blica, marcou-se com a vitória dá legalidade sobre o am or pa­
tèrno, com a execução do filho de B ruto pela própria mão de
seu pai, verdadeira reprodução do fratricidio de que R ómulo
foi autor, quando da fundação de Roma. Assim, cada momen­
to im portante da história antiga, está enobrecido por um a vitória
da idéia do direito.
Èsse poder moral do direito sobre as inteligências, não se
desmentia nas relações com os povos estrangeiros. Por dema­
siada que fòsse a astúcia com que o Estado romano procurasse

(318)
Veja-se o parágrafo seguinte.
(319)Vcjam-sc as expressões dc C ícero, de orat. I, 44; de off. II, 20, i. f . :
fundam entum ju s t l t i a , sin e qua n ih il p o t e s t esse laudabile; de nut. deor I, 2, unia
excelente virtude. V a l. Max , VI, 5, j u s t i t i a c p r a e e i p u u m et c e r i i s s i m u m e x e m p l u m in te r
o m n e s ge nte s n o s tr a c i v i t a s .
R U D O L F VON JH E R I Ñ G

deturpar o texto legal e cobrir a sua política com o m anto do


direito, julgava-se sempre ligado a seus princípios e não os me­
nosprezava arbitràriam ente. As mêsmas regras do direito in­
ternacional, que Roma fazia valer contra outros povos, aplica-
va-as, com toda severidade, contra si mêsma. Um povo seme­
lhante devia sentir, pois, que lhe estava reservada a tarefa de
ser o prim eiro a organizar, juridicam ente, as relações privadas
com o estrangeiro (jus gentium ) .
Depois de termos assim demonstrado a necessidade desta
tendência dom inante do espírito rom ano para o direito, convem
investigarmos quais eram os meios de que dispunha, para preen­
cher a sua missão jurídica. Examinemos a que circunstância,
a que qualidades do povo romano se deve atribuir a perí etibilb
dade com que vemos cum prir essa missão. Geralmente, respon­
de -se a tal pergunta, citando as disposições intelectuais dos ro­
manos, o seu espírito penetrante e analítico, o seu tacto prático,
etc. A influência destas qualidades é evidente; mas, frequènte­
mente, se esquece o que é infinitam ente essencial, ao nosso pen­
sar, para o direito antigo: a força moral, a energia da vontade
do povo rom ano.
O direito não é convicção, opinião, saber, etc. em uma
palavra, não é um a força intelectual, senão m oral: — é a von­
tade. Só esta póde dar ao direito o que constitui a sua essên­
cia: — a realização; porque só a vontade possúi um poder rea ­
lizador e criador. Por eminentes que sejam as qualidades in­
telectuais de um povo, se lhe faltar força moral, energia, e per­
severança, o seu direito não poderá nunca progredir. Suas leis
não serão outra cousa que as boas intenções de um homem sem
carater, as inspirações m omentâneas que a realidade desmente
e que momentos depois, se desvanecem. As regras do direito e as
instituições jurídicas somente têm estabilidade quando, à seme­
lhança das resoluções de um homem de carater, repousam na for­
ça da vontade, e esta estabilidade, por sua vez, é condição de seu
aperfeiçoam ento técnico. De/que mòdo a vista perspicaz da in­
teligência póde perscrutar o direito que se acha em estado per­
pètuo de vacilação ou flutuação? Assim ocontece, quando a
vontade nacional não possúi a força necessária para mantê-lo
firm e e estável. Quão despida de encanto e, ao mêsmo tempo
ingrata, é a missão do jurista, obrigado a extrair uma teoria exa­
ta de um a realidade incerta, flutuante! As mais vivas forças
intelectuais da nação se afastam, desalentadas, diante dêsse tra ­
balho. As especulações filosóficas sobre o direito, pódem atraí-
las, mas a elaboração prática e teórica do direito positivo não
terá atrativo algum para elas. Daí só a jurisprudência poder
progredir verdadeiram ente em um povo de vontade enérgica;
e sem am or, sem abnegação pela sua missão, que há de cumprir,
o seu papel será m uito mesquinho. Mas, este amor não é possí­
vel, quando ao direito falta a solidez intrínseca; e se dela carece
0 ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 233

um povo, como a adquirirá o direito? Nenhum direito é mais


apropriado que o romano antigo para nos dar a idéia clara da
im portância do elemento da vontade, e da ação recíproca das
forças m oral e intelectual. 0 segundo sistema indicará o que es­
sas duas forças fizeram do Direito romano antigo, e como se
m anifestam em suas diversas instituições, em particular. Por
agora, trataremos somente de m ostrar a importância do elemen­
to da vontade no desenvolvimento do direito antigo, em geral,
provando, ao mesmo tempo, a dependência da perfeição «técnica
do direito, das qualidades morais do povo.
Duas qualidades do povo rom ano brilham invariavelmente
na história de seu direito, como resultados e indícios de uma
firme e enérgica vontade: — a lógica rigorosa e o espírito con­
servador. Querer realmente uma cousa, é querê-la integralmen,-
te, sem vacilações. Êxito e perseverança são, nas cousas da vida
prática, os sinais distintivos e os companheiros inseparáveis de
uma verdadeira vontade.
A inteligência deduz conseqüências, a vontade realiza-as.
Se o Direito romano sobrepuja qualquer outro, no rigôr de sua
lógica, o mérito não provem tanto da inteligência que reconhe­
ceu esta lógica, como da vontade que a realizou, submetendo-se
a êle na prática. A submissão espontânea do povo romano â
força da lógica é mais digna de admiração, que o poder inte­
lectual que a precedeu. Outros povos tiveram prejuízos e perse­
guições por suas crenças religiosas; o povo romano sofreu-as
por suas convicções jurídicas. Se a ciência jurídica rom ana
encontrou já feito um direito simples e lógico, deve-o moralmen­
te ao povo romano antigo, que, apezar de seu espírito de liber­
dade, deixou-se impor, durante séculos, o péso de uma lógica
inexorável. O sistema seguinte, mostrar-nos-á que era, com
efeito, um jugo, e muito pesado.
O que acabámos de dizer, se m anifesta no mòdo peculiar aos
romanos, tão familiar a todos aquêles que conhecem o direito,
de conciliar a lógica importuna com as necessidades da prática,
por meio de artifícios de toda espécie: atos aparentes, meios
indiretos, ficções (§ 66-68). O ódio m oral dos romanos por qual­
quer violação de um princípio estabelecido, induzia e estimula­
va, de certo mòdo, a sua inteligência a desenvolver toda sagaci­
dade, afim de descobrir os meios e os módos de operar a con­
ciliação da lógica com a necessidade prática. A necessidade
produz invenções. Poder-se-á dizer, na verdade, que as inven­
ções sugeridas pela necessidade, aos romanos, têm, em certas
ocàsiões, um carater tão extravagante que o homem ignorante
do direito sentir-se-á tentado a rir-se, a mofar, anles de nelas
perceber alguma cousa de notável. Mas, nem por isso é menos
certo que èsse conflito, entre a lógica rigorosa e as necessidades
da prática, elevou ao mais alto gráu, o dom da invenção ju rí­
dica dos romanos, com grande vantágem da perfeição técnica
234 H U, t> Ö L Ì VÒN JH ÉRIÑG

do direito. Um povo dotado de lima vontade menos enérgica,


não experimentará nunca esta necessidade moral, nem a influên­
cia salutar que exerce sôbre a perfeição do direito. Quando as
conseqüências do direito conduzem a iinpossibilidades práticas,
sae-se das dificuldades, ladeando-as.
A segunda qualidade nacional dos romanos, que mais acima
nomeámos, — o seu espírito conservador, — exerceu, exatam en­
te, a mêsma influência, foi poderosa alavanca para o seu gênio
inventivo, no campo do direito. Conciliar as necessidades do
presente com as tradições do passado, fazer justiça aos prim ei­
ros sem romper, nem na fórm a nem no fundo, com os princípios
tradicionais, regularizar o comércio jurídico, encam inhar a for­
ça progressiva do direito em seu verdadeiro curso, tal foi, du­
rante séculos, em Roma, a missão verdadeiramente nobre e pa­
triótica da ciência jurídica, que cresceu em proporção ás difi­
culdades que encontrava.
O Oriente, também, é conservador, suas idéias e suas ins­
tituições não progrediram durante dez séculos. Mas o espírito
conservador do Oriente não é mais do que o reverso de uma quali­
dade negativa: a carência de força criadora não nasce de seu
poder; não é o preço do valor, é o resultado da simples força da
inércia.. Entre nós mêsmos, não é raro ver-se um espírito que
se jacta de ser conservador, amando o interesse pessoal, as con­
veniências, o mêdo, não tendo a corágem de enfrentar sua épo­
ca, face a face, e cuja miopia é mais prejudicial, que proveitosa,
às suas próprias aspirações. Assim não é o espírito conservador
de Roma. Os romanos, fazendo justiça à sua época, nunca te­
m eram derrogar antigas instituições em desuso, p ara introduzir
outras novas. O rnais superficial olhar, lançado sôbre o Direito
romano, basta para convencer de que se operavam, em seu seio,
as revoluções mais perturbadoras. Mas estas revoluções não
eram, de nenhum mòdo, a obra de uma agitação desenfreiada,
precedida por abalos e logo term inada; verificavam-se, pouco
a pouco, insensivelmente. As novas idéias e tendências entram
tímidas e quasi furtivam ente na realidade; passo a passo devem
conquistar seu posto, porque o que existe lhes opõe uma resis­
tência tenaz, e seu triunfo final não é mais que a obra e o preço
da preponderância irresistivelmente demonstrada de seu poder
(320) . Mas á esta m archa lenta e laboriosa corresponde a soli­
dez do resultado; o carvalho cresce com uma extraordinária
lentidão, mas sua m adeira é de natureza melhor a do álamo.
0 que fácilmente se adquire, facilmente se perde; o que se obte-*I,

(320) Os próprios romanos assinalavam essa lentidão do desenvolvimento, como


a causa da excelencia dc sua constituição. Veja-se, por exemplo, Cicr.no, de repub.
II, c. 1 ab hanc causam prue sture nostrac civitatis slat urn ceteris civitutibus.
Quod nostra respublica non unius esset ingenio, sed multará nec iinius ¡tominis vita,
sed aliquot constituía saeculorum.
0 ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 235

ve com esforço, defende-se com obstinação. Esta verdade tanto


é aplicável aos povos como aos indivíduos.
Povos, como o romano e o inglês, ligados estreitam ente ao
passado, que não aceitam inovações senão quando a resistência
se lhes torna impossível, conservam-nas com a mêsma firmeza
que tiveram em admití-las, e, para mante-las, empregam a mês­
m a energia que despenderam para rechaça-las.
A tendência conservadora do povo romano, funda-se num a
força ativa e não na inércia. E’ a força com que um carater
firm e segue os princípios que se traçou e defende o que reco­
nheceu como verdadeiro e justo (321) .
A prova mais convincente, e, ao mesmo tempo, o testemu­
nho mais term inante da ação dêssa força, se acha, no nosso mòdo
de pensar, nos contrastes grandiosos que o povo rom ano teve
que sofrer no curso da sua história e o mòdo pelo qual soube
resolvê-los. Foram três: o prim eiro, pertence á época da for­
mação do povo romano, do qual já tratám os: o segundo, é o dos
patrícios e plebeus; o terceiro, o do jus civile e o do jus gentium .
Que desprendimento extremo de forças não nos representa esta
luta contínua, durante séculos, entre patrícios e plebeus! Que
violência nos ataques, que energia nas respostas! Como não se­
ria desastrosa semelhante luta para um povo, cujo sistema polí­
tico fosse* menos firme que o do povo romano! Mas, longe de
enfraquecer, ou de paralizar a sua força nacional, esta luta, ao
contrário, enrijou-o, excitando-o ao mais alto gráu; a oposição
entre o elemento conservador e retrógrado, representado pelos
patrícios, e o elemento progressivo e empreendedor, simbolizado
pelos plebeus, longe de prejudicar o desenvolvimento do direito,
deu-lhe, ao contrário, a unidade, a uniform idade e a continui­
dade do progresso.
A terceira antítese foi um momento todo pacífico, no qual
não influíram, de mòdo algum, as contendas políticas dos parti­
dos. Mas, que quantidade de forças não entrou em ação! Tra-
tava-se de renegar Roma na própria Roma, de desligar-se das
idéias tradicionais sem abandoná-las, de m anifestar e aplicar a
todo o sistema de direito, como iguais, duas idéias opostas, — a
idéia romana nacional e a cosmopolita, e, finalmente, de pensar
como romano para certas instituições, e, de outra fórm a, para
outras. Não é difícil, talvez, para o pensador, conceber e con­
ciliar dous sistemas filosóficos opostos, e reconhecer, im ediata­
mente, a sua idéia fundam ental, até em suas modificações mais
recónditas. Mas esta simples disposição do pensam ento não
podia bastar para resolver o contraste do Direito rom ano. Por-

(321) Já tivemos ocasião de falar, cm outra obra, sôbrc o valor moral c politico
dessa dificuldade para o desenvolvimento do direito. Veja-se nosso K a m p f . (A luta
pelo direito,), Viena, 1872, pág. 20.
236 RUDOLF VON J HERI NG

que não se tratava de um contraste científico que se reconhece,


senão de uma antítese prática que se deve sofrer; não da força
puram ente intelectual, senão da força mofai, do dualismo do
direito, de uma concessão parecida à de um estado até então
puram ente religioso, que reconhece a qualquer outra crença di­
reitos iguais e os realiza, conciênciosamente, em toda sua ex­
tensão. Isto é um facto, e foi exatamente, ao nosso vêr, um fac­
to igual — prova de força m oral e não de simples ação cientí­
fica — que fez o povo romano dar um a dupla fisionomia á sua
legislação, sem importuná-lo o medo de prejudicar, ou de m a­
cular o seu próprio carater. Foi esta a prova com a qual en­
saiou o sentimento da segurança nacional.
A história de Roma apresenta-nos outra antítese que, pare­
ce, deveria ser m encionada aqui: a da República e a da m onar­
quia. Durou muitos séculos. Exteriorm ente, a República e a
Monarquia perm aneceram juntas até o terceiro século, mas isto
não foi senão exteriormente, porque o que restava ainda da
República não era mais que aparente, pura fórm a. Éste dua­
lismo, longe de dar nova prova de força do espírito romano,
para ajudar a suportar e resolver as antíieses, subministra; ão
contrário, a prova de que foi um facto originado da força.
Não existem, pois, mais do que os três exemplos citados.
Que abundante colheita de antíteses não nos oferece, no entan­
to, o mundo romano em outras m atérias! Por um lado, a sobe­
rania do povo e o orgulhoso sentimento de independência indi­
vidual; por outro, os amplos poderes da m agistratura, a severa
disciplina do chefe do exército, fóra de Roma, em caso de ne-
necessidade, a atuoridade ilim itada, mesmo em Roma, do dita­
dor; aqui a casa isolada, com a plena soberania doméstica, ali, o
censor que, à semelhança de um pedagogo, conhece, dentro de
sua jurisdição, todos os segredos do la r; mais além, o mais cioso
amor pela liberdade, ao lado, a popularidade de um funcionário
que, em lugar de lisongear o povo, exerce atos com a autoridade
de um rei, e em toda parte a inteligência perfeita que teve o povo
da grandeza e da legitimidade de semelhante domínio.
Se nos detivermos no mecanismo da constituição rom ana,
quantas antíteses ainda encontraremos! Em vez de um só m a­
gistrado p a ra cada alta função, existem dous, neutralizando um
a ação do outro, como se o resultado útil só pudésse ser obtido
depois de um a resistência; ao lado desta, e em oposição á magis­
tratura patrícia, a instituição plebeia dos tribunais, encarnação
organizada da negação política. E ntre o povo, havia o mêsmo
dualismo. Duas espécies de assembléas populares: os comícios
por centúrias e por tribus. Acima delas o Senado, com a elas­
ticidade de seu poder e com o notável direito de anular as leis
e as eleições; direito que, se não em seu espírito, ao menos na
prática, im plicava a possibilidade de negação da vontade do
povo. Mas, apezar de todos estes poderes, que pareciam negar-
0 ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 237

se recíprocamente; apezar dos conflitos violentos que se desen­


cadeavam, frequentemente, entre eles, o resultado geral é satis­
fatório: — força, órdem, unidade! Qual a causa? A resposta
já nos foi dada: a força romana estava feita para resistir a to­
das essas antíteses. O que para muitos povos foi causa de ruí­
na, para Roma foi causa de grandeza; para ela, o contraste, a
contradição, a luta, eram, em seus bons tempos, o exercício da
força.
As explicações que precedem, tiveram por fim insistir sobre
a im portância do elemento moral, contràriam ente aos precon­
ceitos difundidos,, que colocam, exclusivamente, a causa da exis­
tência do Direito romano no gênio intelectual de seus juriscon­
sultos. No entanto, depois de provarmos, como crêmos tê-lo
feito, a predisposição do povo romano para a cultura do direito,
sob o ponto de vista moral e intelectual, não podemos deixar de
m encionar ainda a circunstância que exerceu uma das mais fa­
voráveis influências: referimô-nos á concentração da vida ro­
m ana na cidade de Roma. Esta causa, p ara o desenvolvimento
do direito, é tão evidente, que seria perder tempo em demons­
trá-la. Para julgar-se esta influência, basta colocar-nos na hi­
pótese que, mais tarde, se realizou na Alemanha, contrariando,
de uma fórm a extraordinária, o desenvolvimento do direito na­
cional, segundo a qual, em vez de haver um só ponto central para
o direito e a jurisprudência, Roma tinha muitos fócos jurídicos.
Esta concentração' não foi um facto puram ente geográfico, como
não o foi o desmembramento político da Alemanha. Mais que
um efeito do espírito romano, vemos, no que antecede, a m ani­
festação de uma qualidade que não póde passar em silência, se
é que podemos completar o nosso pensam ento: referimo-nos à
força centralizadora. Não é a centralização local de toda a vida
nacional na cidade de Roma, da política, da religião, do direito,
da civilização, o que nos determina adm itir esta qualidade; crê­
mos, ao contrário, que esta qualidade está gravada nos princípios
do direito, como teremos oportunidade de provar, com exem­
plos, no curso desta obra.

2 Relação do espírito romano com os princípios originários


antecedentes 25
25. — Que uso fez o povo romano do capital com que entrou
na história? Não poderemos dar resposta positiva a esta per­
gunta senão no segundo sistema; mas devemos e podemos re­
solvê-la, imediatamente, por negação. Temos que procurar
quais foram as idéias que o povo romano abandonou no momen­
to, ou conservou, de um mòdo exterior, conforme a sua m aneira
de apreciá-las, para as deixar logo perecer, idéias que já não
formavam, na época florescênte da República, um ramo vivo do
direito.
238 RUDOLF VON JHBRI NG

Comecemos pelo princípio religioso, que foi o primeiro a


sofrer esse despreso. Se considerarmos somente o seu aspecto
exterior, poder-se-ia crêr que èsse princípio gosou, durante mui­
to tempo, ém Roma, de sua influência prim itiva; porque, de
qualquer parte que se o veja, tanto na vida pública, como na
privada, até o fim da República, a religião ocupa o prim eiro lu­
gar, não deixando de intervir em nenhum facto im portante que
surgisse. Não obstante, negamos, em absoluto, que a religião
exercesse influência decisiva sôbre o direito e sôbre o Estado,
na época da República (32232>. Não se trata de saber se exterior­
mente, a religião se m ostra onde quer que seja e se participa de
tudo, se suas fôrmas são observadas, e obedecidas as suas or­
dens. Tudo isso é certo, e, no entanto, nada prova.
O fundamento e o que é necessário saber é se o espírito ro­
mano fez da religião um meio de realizar seu fim, isto é, que
a religião não foi senhora do Estado romano, senão escrava.
Isto não significa, repetimô-lo, supormos os romanos menospre-
sarem as coisas sagradas (32S) ; sustentamos somente que era uma
necessidade essencial do carater romano subordinar, instintiva­
mente, todas as cousas à seus interesses, dirigindo-as da m aneira
que se pudéssem m ostrar mais proveitosas.
A nossa demonstração somente será aplicada, como se com­
preende, à parte da constituição religiosa e eclesiástica de Roma,
em suas relações práticas com o Estado e o direito. O lado pu­
ram ente religioso só tem para nós um interesse negativo, dêsde
que vejamos a distancia que o separa do lado político. Os sa­
cerdócios, neste ponto (324), eram pouco procurados, como des­
providos de influência política, e os próprios plebeus, em suas
lutas pelos emprêgos públicos, nunca os solicitaram (325) . Como
a religiosidade romana era apenas exterior, não existia, em Roma
a sombra dessa influência moral dos sacerdotes sôbre o povo que
se encontra, frequèntemente, em outras nações. Num povo ver­
dadeiramente religioso, a religião não se encerra em si mesma,
em seus dogmas e em suas cerimônias, senão que abraça e pe­
netra toda a vida m oral da nação. A extensão do ministério
dos sacerdotes corresponde à da religião; os sacerdotes são pre-

(322) A opinião mais admitida é a contrária, ão no$ foi, até agora, pos­
sível convencer da sua exatidão.
(323) Houve mn tempo cm que se acreditava déste modo, e P olibio , VI, 56, foi
o primeiro a dar disso um triste exemplo. Considera a religião romana como simples
meio, aplicado e aperfeiçoado pelas classes dominantes, na intenção de dominar a
massa popular, com o temor dos deuses.
(324) Não falamos aqui dos pontífices, dos ángures, dos feciais e dos decenvirios,
mais tarde XV, viris sacris facindis, que têm a guarda dos livros sibilinos: referi-
mo-nos aos sacerdotes pròpriamente ditos: os flamines, o rex sacrificulus, as ves-
tais, etc.
(325) Os jovens libertos eram, muitas vezes, a titulo de pena, nomeados flamines
•.capti) pelo Pont, max., T ito L ivio , XXVII, 8.
O ESPÍRITO DO DIREITO ROMANO 239

ceptores do povo, e, como tais, exercem a m aior influência so­


bre eie. Mas, de outra fórm a, acontece em Roma. Os sacer­
dotes não são servidores dos deuses, e a sua missão limita-se ao
exercício e ao cuidado do culto. O dogma religioso fica em se­
gundo plano. Nos últimos séculos da República caiu quasi em
completo esquecimento; de sorte que o sacerdócio se reduz, em
grande parte, à execução mecânica de fôrmas incompreensíveis,
e, portanto, sem im portância, que só se conservam por fórca do
costume, mas sem necessidade nem razão intrínseca. O senti­
mento religioso achava mais satisfação fora da igreja oficial,
que em seu sêio. Tendo assim os sacerdotes suas funções lim i­
tadas somente às ceremonias, não podiam exercer nenhum a in­
fluência sobre a vida, e sabido é que quem não tinha influência
em Roma, não era apreciado (320>) Existe um contraste carac­
terístico entre a influência dos sacerdotes e o poder do censor; a
m oral, descuidada pela religião, tornou-se assunto adm inistra­
tivo, e o funcionário civil reassum iu o cargo da instrução e da
disciplina morais do povo.
O lado politico-pràtico da religião rom ana é infinitam ente
mais interessante e instrutivo. Vimos (§ 21) que a religião se
infiltrava na constituição política e no direito. A causa disso
era a idéia profundam ente religiosa, mas desapareceu, dela res­
tando, no entanto, as instituições que produziu.
A época da realeza não foi inspirada pelo sentimento que
deu origem a estas instituições (527) ; o comêço dos prim eiros
séculos da República, provam o abandono decidido das tradi­
ções religiosas (32637328), motivado, é certo, por imperiosas circuns-

(326) Vcja-se, por exemplo, T it o L iv io , XXVII, 8. Os f l a m i n e s d i a l is tinham o


direito de entrar no Senado, más não ousavam exercer.. r em i n i e r m i s s a m p e r m u i t o s
ou in d ig n ita te m p r i o r u m f l a m i n v m ; e quando C\ Fi.acus o u so u , pela primeira vez,
invocar esse direito, obteve-o, c, o voto unânime, foi, como o testifica T it o L iv io :
m a g is s a n ct ita te vi ta e qu am sacerdotii jure rem cam f l a m in e m o b tim isse.
(327) Apraz-i?os muito poder recorrer, em apôio desta asserção, à autoridade de
A m urosch, em seus E st u d o s, tão frequèntemente citados, pág. 57. “E* certo, diz êle,
que esta situação calma c uniforme, necessária para a criação de u;n sacerdócio c de
u:n sistema religioso, sujeito a mil formalidades, se modificou sob a dignidade real.
A lenda não podia esquecer-se de assinalar essa passagem da religião e da paz, a um
estado de irreverência e de inquietude, transformação da dignidade real eclesiástica
em dignidade real secular. O vencedor Tulio, ignorante dos antigos preceitos da re­
ligião, descurou-se c foi acusado como inimigo dos deuses. Seu sucessor, em cujo
governo a vida política tomou indubitavelmente um vôo mais elevado, desembara­
çou-se, bem como aò poder real, das obrigações religiosas, deixando ao cargo de man­
datários especiais uma parte notável de suas funções eclesiásticas. Nos reinados se­
guintes, a política adquire uma importância cada vez maior O último rei de
Roma aparece como depreciador da religião nacional c partidário dos cultos estran­
geiros. O projeto de T arquinio , o antigo, de mudar por sua própria autoridade, a
constituição antiga, instituindo três novas tribus, é igualmente muito característico
para conhecer o espirito desia época.
(328) A m broscii, l . c . , pág. 64, nota 111, coloca o principio da decadência da
teologia pontificia e da disciplina augural depois da segunda guerra púnica. Vcja-se,
240 RUDOLF V"ON J H-BRIN G

tâncias, impossíveis de compreender, se o espirito religioso con­


tinuasse como dantes. Essas circunstâncias fôram : q orgulhQ,
o poder do último rei e a oposição crescente dos plebeus. A pri­
m eira delas abaiiu à realeza, flagrante violação da constituição
que a consagrava, apenas oculta sob a aparente continuação do
poder real, na pessoa do rex sacrificulus. Foi, sobretudo, uni
precedente perigoso, porque os plebeus, daí em diante, o podiam
invocar, sob qualquer pretêxto (329) . A segunda, deu lugar a
um a diversidade de concessões, que fôram outras tantas trans­
gressões do fa$. Um povo animado de sentimentos verdadeira­
mente religiosos, preferiria vêr os plebeus distanciados da ci­
dade, ou resistir-lhes até perder o último alento, a lhes conce­
der, por exemplo, o connubium (33°), ou contratar matrimônio
com eles, mêsmo após os haver adm itido a tomar parte no con­
sulado. Um povo semelhante, jam ais teria abolido redicalmen-
te a dignidade real, perm aneceria ao lado da legalidade, elegendo
outro rei, em lugar de Tarquínio, o rei expulso.
Seria desconhecer, por completo, o carater dos patrícios, ad­
m itir que a idéia da inviolabilidade religiosa da constituição,
que opunham voluntariam ente como um escudo contra as pre-
tenções dos plebeus, já houvesse perdido o seu ilimitado impé­
rio sobre as conciências. Além disso, aos plebeus, sobretudo,
deve atribuir-se que o direito público se emancipasse da religião
e que o princípio religioso se enfraquecesse tão depressa. As
suas reivindicações políticas e os seus êxitos deviam, necessà­
riam ente, conduzir a èsse resultado (331) . Cada humilhação dos
patrícios era um a derrota do princípio religioso, e cada conquis­
ta dos plebeus um a vitória sôbre a inviolabilidade da idéia re­
ligiosa e do direito público. A religiosidade romana, em geral,
sofreu gravem ente, em vista da religião ter ocupado, na 'consti­
tuição antiga, lugar preponderante, do que resultou estivesse
sempre profundam ente envolvida nas lutas políticas dos parti­
dos. O espetáculo da religião, abandonando sucessivamente to­
das suas posições, é ficando em ditas lutas sempre vencida, devia
produzir efeito desfavorável sôbre o sentimento religioso de pa­
trícios e plebeus, infundindo-lhes a convicção de que o interesse
político em Roma era mais poderoso que o interesse religioso.
Mas, precisam ente ao libertar violentam ente aos patrícios dos

também, púg. 00. Qual foi a causa desta decadência? O mêsmo autor observa que
já antes da primeira guerra púnica, existem provas de que dccrescia o respeito pela
veligião. Veja-se nota 116.
(329) C om o efe tiv a m e n te chegou a su c ed er. T ito L ivio , IV, c . 6.
(330) O m o tiv o p elo q u al se p ro ib ia era: q u o d n e m o p l e b e j u s a u s p ic ia h a b e r et
id eo q u e d e c e m v i r o s c o n n u b i u m d i r e m i s s e , n e in c e r t a p r o l e a u s p i c i a t u r b a r e n tu r .
(331) S c h w e g le r , R ô m . G. (H is tó r ia r o m a n a ) , I, 735, cita com razão, como exem­
plo, a constituição plebéia, na qual era um elemento secundário, o sacerdócio, en­
quanto que a antiga constituição patrícia foi religiosa dêsde o seu início. Veja-se,
também, pág. 688, 1. c.
V , .... ; ;.
láços>dô; prihcifpo-^^rel%i^jsoi òs plèbéüs lhes presíáiáiñ una sér-:
viço inapreciávej, obrigando-os ’*a sep* two rom anos quanto êles^
Esta caducidade da religião, na constituição do Estado*- não
se èxtendia mais além do que éxigia o interesse dos "plebeus.
Éicou-lhe resèrvado, nos limites da constituição, um pingar : im-
pÓTjahte, d e onde poude continuar .a exercer um a incontestável
influencia. Mas, na realidade, a autoridade que lhe restavà;
ríão lhe pertencia; conservava-se nas mãos do E stado. Os^unia-
nos aprenderam , erri suas lutas de partido, a subordinar a reli­
gião ao interesse" político, e os seus; atos ulteriores honraratn
êste ensinamento. Desse mòdo, a religião experimentou^ tam ­
bém, o efeito do caráter romano. x
Não podia fugir à esta conseqüência, porque, cornò viiiios,
o carater romano era de tal fórma, que tudo o què existia e gere
m inava no sólo daquêle grande mundo, devia servir a seus inte«
resses. Perdendo a religião as suas forças vivas* sob os golpes
repetidos que experimentara, submeteu-se a êles de bom grado
e sem resistência; e soube evitar, assim, com esta ' bubmissãò> ■
todá; espécie de conflito com o interesse politico, conservando
aparèntem ente a sua autoridade e independência. O Estádp ro*.
m ano conformou-se sempre com as suas. regras e preceitos, síjfe^
metendo-se completamente à sua autoridade. Nada arriscava*
com ,isso, porque os preceitos da religião eram feitos a gôsfo
do Estado.. A autoridade da religião nao fazia mais que confir­
m ar o que o próprio Estado queria; de sorte que, nó final d e
contas, obtinha o concurso de um a aliada sem pre poderosa, sem
fazer, por sua" vez, nenhum gráúde sacrifício (3323) .
Vamos provar a exatidão do que dissemos, examinando ás
principais instituições e princípios religiòsos é políticos* que se
referem ao nosso assunto (33a) . Éxãmiiiêmos as pessoas enear-

(332) Poder-uos-ão objetar o seguinte: À que vem o concurso da rêllgião, se»


cómo se ácaba: de dizer, estava despojada de .sügs forças vivas? Poderíamos responder*
desde logo, que a correlação que admitimos çntre a religião e a politic^, existía* S em .
dúvida* entre as clásses elevadas da população, únicas que tinham n isso u m interesse:,
prático, e não‘'entrç a múltidãó. Isto, como se sabe,, fói exáto, ha época de Cícero:,
incredulidade has altas esferas, sociais, superstição nas baixas! Mas não vha motivo
que dê márgém; na' época antiga, à tal suposição, sempre lastimável; ao contrário,*:
cremos que a natureza humana é que póde explicar melhor esta contradição aparentjp.
Quando se crê ño que se deseja, e a vontade dirige, déste mòdo', a fé, parece qué uma
fé siinilhante -não ha-de ter nenhuma força sóbre nós, e, nó entanto, quanto é grande -
o seu poder! Esta ilusão está profundamente arraigada em á natureza, humana,;
povo romano, melhor que nenhum outro, póde provar até..que ponto e com que efeitos
póde existir em um povo inteiro. Isto é uma fa lta ,de verdadeira religiosidade, subs­
tituida por uma superstição, que, apezar de., hão perceber em regra ggral senão o que
quer, não deixa, de exercer menos influência sóbrè o povo. Queriam-se manifés-.
tações sobrenaturais, mas deviam: ser favoráveis. Na 'primeira guerra púnita, P.
C laud rus fez deitar ao. mar as aves sagradas que se negavam a fazei? o sinal que délas
se esperava. 'Êstes sinais eram.regul ármente conofrmes ao desejo, e no entanto* a co­
ragem do exército se excitava, quando, se demonstrava que os sinais éram favöraveis!
(333) Açhar-se-ão esèas observações, em B eaufort , A re p ú b lica rom ana, I, c. V.
pegadas de pôr em jogo as instítuições- e do velar' por elas.
fas são os pontífices, os áugurès, os .feciais, os guardas dõs^lfcV^^
sibilinos. Tinham grande influência, mas para exeréê-Ia de^
viam ser convidados pela autoridade pública. Como não faziam
mais que responder às perguntas, faltava-lhes a iniciativa. 0
funcionário podia, quando quizesse* tomar por si mêsriio òs^aqs-
tpjcios, oú chamar um intérprete que não" pertencia aò colégio dos
augures ; a observação feita por um áugur, sem ser convidado,
não o obrigava de nenhum modo (334) . O colégio podia muito
bem declarar nulo um ato, por exemplo, a eleição de um m a­
gistrado nos comícios, por uma irregularidade cometida, ao con­
sultar os auspícios; mas não podia, que saibamos, fazê-lo senão
quando èra interrogado a respeito. Os feciais decidiam as con­
trovérsias internacionais, mas era necessário, também, que para
isso fossem convidados. Os pontífices, guardiões de direito,
gagrado, eram muito homenageados e muito influentes, mas..
desprovidos de toda autoridade em um conflito contra a vontade
dò povo. As condenações criminais pronunciadas por êles, es-
tavam sujeitas à apelação do povo, e sucedeu mais ia rd e que o
povo anulou as suas sentenças de absolvição. Sucedeu, tam ­
bém, no quinto século de Roma, que o povo forçou o pontifix
m a x im u s a celebrar um a ceremonia que éste declarara contrá­
ria ao direito sagrado (335) .
Por grande, ou pequena, que pòssa ser a influência dêsses
homens, não esqueçamos que as suas funções se consideravam
como públicas, recaindo sobre personágens que, até então, con-
sagràvam a vida ao serviço do Espado. Ao aceitar os emprégos,
não consideravam term inada a sua carreira política, ao contrá­
rio, tinham que grangear a simpatia do povo, velando com soli-'
citude pelo bem-estar geral, sem que o interesse de casta lhes
induzisse a abusar de sua autoridade, em prejuizo do Estado.
Nesses emprégos, como nos demais, sentiain-se exclusivamente ci­
dadãos romanos; sentimento que lhes servia de norma no exer­
cício de suas funções, e qu£ devia amiudadàs vezes sufocar ,em
seu germen a possibilidade de um conflito entre o direito sa­
cerdotal e os interesses políticos; êle ditava, com efeito, o sentido
e o éspirito com que.eram interpretados os livros sagrados, os
sitiáis, etc. Um pontíficé, ou um áugur, cioso do Estado, podia,
sem se fazer culpado de prevaricação, ou de im postura, dar a
interpretação que fosse mais favorável às necessidades da polí­
tica. £Ja época, em que os patrícios ainda estavam de pòsse ex-

(334) Sôbre o carater dos áugures, veja-se a instrutiva dissertação de R oÍb in o , 1.


1c., págs. 44-62, e sôbre os feciais, ibid., pág. 170 e seguintes. Sêbre os guardas dos
livros sibilinos, veja-se H ä u t u n g , Rôm. relig. (Religião dos romanos), tomo I, pág. 135.
(335) T ito L iv io , IX, c. 46: Coaclusque consensu populi Cornelius Barbatus
Pontifex maximus praesire verba, quum more majorum negarei nisi consulem aut im-,
peratorem posse templum dedicare, " i
^ ^ Ö ^SPÌR IT O DO DIREITO ROMANO 243

elusivamente dos cargos, os plebeus reprovavam-nos frequen­


temente de se servirem ’(lesta interpretação em proveito de seu
partido. (336) . Mas, ainda que se praticasse no interesse exclu­
sivo daquele partido, foi mais tarde e com menos escrúpulo feito
em favor dó'verdadeiro interesse da sociedade.
Útil será aqui relem brar a observação 'frequentem ente repe­
tida C337), e que era um a-m áxim a da política rom ana: o Estado,-
por si, devia reger, disciplinar e compreender, na m archa de cer­
tas correntes religiosas, julgando-se como princípio de sã política,
tolerá-las, colocando-as sob a sua dependência. Reconhecer, púr
blicamente, um culto novo, conceder-lhe direitos iguais aos ou­
tros cultos, era, para os romanos, um perigo m enor que o de sim­
ples tolerância. Adotava-se esse partido, quando já era impossível
suprim ir um culto que chegou a introduzir-se; determ inação que,
do ponto de vista puram ente político, era mais hábil que a sim­
ples tolerância religiosa, meio posto em prática em nossos dias.
Roma não reconhecia os sacerdotes de um culto não autorizado,
e que, cheios de ressentim entos, empregavam contra os interes­
ses do Estado, o império que exerciam sôbre as almas, usando
de restrições e de dissimulações. Ela, ou os expulsava de seu
sêio, quando considerava o culto que se queria introduzir como
um perigo público, ou os tolerava, e o seu culto proporcionava aos
sacerdotes uma posição que em vês de impeli-los à posição sis­
temática, lhes induzia, ao contrário, a concorrer aos fins do Es­
tado.
Tal era a posição das pessoas que poderíamos cham ar ecle­
siásticas. Exaríiinêmos, agora, o culto e os dogmas, nó que se re­
lacionam com a política e apresentam vantágem para a adminis­
tração do Estado. 0 espetáculo que nos oferece é o mais desani­
m ador de todo o mundo romano. 0 que há de mais desagradável,f
não é vêr que o espírito que os criou, tivesse-os abandonado, ou

(336) Por cxeinplo, T ito L iv io , IV, 7 (anno 3 1 0 a n t e s de J. C . ) : ...augurum


decreto perinde ac vitio creati honor e abiere (tribuni m ilitium ), quod C.. Curtius, qui
com itiis eorurn prcefuerat, ¡tartim. reefe tabcrnaculum cepisSet. T ito L iv io , VIM, c..;'
23 (ano 428 antes de J. C-.): ...c o n su lti augures vitiosum videri dictatorem pronun-
ticoerunt. Eram rem t m b u r i s u s p e c t a m in f a m e m que c r im in a n d o pecurunt. nec
quemque mortalium exstare, qui se uidisse aut audiuisse quid. dicat, quo.d aùspicium
dirim erit, ñeque augures divinare Romae sedentos poluisse, quid in castris consuli
vitii abuenisset. Cui non apparére, quod p l e b e j u s Jdictador sit, id vitium auguibùs
Visum? Desde o ano de 293, seguindo T ito L iv io , consideravam a suspeita uma de­
cisão dos Duumviri librorum sacrorum : id factum ad impediendam legem Iribunf
eriminabantur ingens que aderat certamen.
(337) Por exemplo, H o b jn o , l. c., pàg, 204, nota: Basta recordar os bar us pices,
cs livros sibilinos, os vates, o acolhimento dos cultos grégós, etc. para conjeturar o*»
que passaria na época primitiva. Os principes não devem ser indiferentes às artes
religiosas, devem chama-las a Roma e modelando-as, tirar delas proveito. M e c e n a s
t íá éste conselho a A u g u s t o ( D i o n . C a s s i u s , L . I I , 36): “ A advinhação deve existir,
mas deve ser exercida por funcionarios públicos, conhecidos do Estado e não por char-
1ata es vagabundos” .
igue^continuassem a exisitir como fantasm as, porque esse fenôttie-
iio se repete constantem ente (II) ; mas o q u e revolta, é que a razão
Siria e severa se apoderasse déles coni a intenção, na verdade, de
Jconsérvá-los (338), e, também, com o desígnio calculado de adap­
tá-los a seus fins especiáis. Esta influência fatal da razão, em
b a t e r i a que sempre deveria ser-lhe estranha, esse jesuitismo in-
JLenêiónal, ou inconciente, que observa as^ fôrmas indiferentes,
porque não lhe incomodam, de mòdo algum, mas qúe desvia,
com desprezíveis sofismas, os verdadeiros obstáculos que si tér
ligião lhe opõe; esse amálgama de superstição, de astúcia e de
arte jurídica, aplicada às coisas da religião, —- projetam um a
cor. destôante sôbre o quadro do' car ater romano, oferecendo um
espetáculo pouco edificante para dar a conhecer a sua verdadei­
ra essência.
Examinêmos, pois, os princípios religiosos e as fôrmas, cuja
observação rigorosa é definitivam ente objeto geral dos louvo­
res que se prodigalizavam, com tanto exagero, à religiosidade
rom ana (339340) . Não sãò perfeitam ente conformes aos fins tempo­
rais dos rom anos? Certo é que as suas instituições políticas es­
tão sob a proteção da religião, mas esta é bastante complacente
para ater-se à vontade do Estado, em tôdas as suas transforma^
ções. .A influência da religião pôde estender-se às relações da
vidaT mas basta um motivo, ou sinal qualquer para que deixar
de consagrá-las. A inauguratio pôde ser retira d a vse os auspí­
cio^ são favoráveis ^ 40); o m atrim ônio, efetuado com a consa­
gração religiosa d a confarreatio, pôde ser dissolvido pela diffarr
redtio. Um lugar sagrado pôde converter-se^ em profano, é os
próprios deuses eram forçados a em igrar de um templo para ou­
tro. Esta consagração religiosa, por um lado, não somente se

(3 3 8 ) Seria milito interessante (mas natifralmente não o podemos fazer aqui),


mostrar a similhànça que há entre a maneira como fôraín tratadas a jurisprudência e
a religião. Os niêsmos factos que encontramos nâ primeira; (por exemplo, o forma­
lismo, a conseqüência lógica, as ficções os atos aparentes, etc., mésmo algu n sp rin -
cipios materiais, IO se réproduzenv na religião, mas com um ófeito intelramente
oposto. O que era peculiar ao dirpito e favorecia no mais alto gráu o seu, desenvol­
vimento, era prejudicial à religião e a afastava, cada' vez mais, de seu verdadeiro
espirito. Vêr tratar teologicamente dè questões jurídicas, suporta-se mais do que ver
tratar juridicamente de questões teológicas. . R o bin o , l., pág. ^219, nota 2, assinala
“ que o facto_que a scientia justi et injusti abraçava, 'também abraçava a religião, sendo
isto bem característico do pensamento romano”. O jurista conhecia a definição de ju­
risprudência: — rerum diuinarum atque humanarum notitia, ju sti atque injusti scientia
(L. 1 0 , £ 2 , de J. e J. e I , 1 . 2 ) ; sabia, também, que entre os ramos do jus. publicum
contava-se a teoria dos sacra (L. 1, § 2 ib id .).
(3 3 9 ) H ar ting , loe. cif., I, pág. 1 8 6 , d iz , por exemplo__ E ’ preciso, pois¿ elogiar
os romanos, porque possuiraAi mais que, nenhum outro povo da terra, pina religiosi­
dade geral, profunda e indiscutível.
(3 4 0 ) T it o L iv io c o n t a d e T a r q u in io , o m o ç o r I, c . 5 5 : exaugurare fona sacellaque
statu ii. . . om nium , saccllorum exaugurationes ad m itt ebani apes.
O E SP m iT O DÖ DIREITO ROMANO 245

lim ita aos objetivos que têm conexão com a religião, mas pode ser
aplicada a qualquer instituição (341)
Ao declarar a guerra, os feciais deviam arremessar a lança
no território inimigo; mas quando a extensão do território ro­
m ano julgou incômodo o cumprimento de tal preceito, venceu-se
çste obstáculo, comprando-se, por intermédio de um soldado die
Pyrrhus, feito prisioneiro, um terreno diante do templo de Be­
tona, que Se considerava como inimigo (342) . O general do
exército que sofresse um revés, devia voltar a Roma pára esperar
lá novos auspicios favoráveis; os romanos iludiram , da mêsmá
fórma, este preceito incomodo, eonvertendo em ager romanus
um lugar qualquer -do campo de batalha, onde se renovavam os
auspícios (343) A vítim a prometida por um voto, devia ser
im olada; mas, é preciso saber, diz S e r v i u s (344) , que em~matéria
de vítimas se tome a aparência pela realidade; quando se trata,
pois, de um sacrifício de animais difíceis de se obterem, repre-
sentavam-se êstes por figuras semelhantes, feitas de massa ou
de céra, sacrifieavam-se cordeiros, dando-se-lhes o nome de
veados, >
O flam en dialis não podia prestar juram ento, enquanto que
o magistrado era obrigado a prestá-lo, para investir-se do cargo;^
assim, pois, essas duas funções eram incompatíveis. M as|quan­
do se elegeu edil um flam ien dialis (345) (e a casualidade quiz
que se designasse, precisamente, um Jiomem que por sua auste­
ridade chamava a atenção universal) (346347)), transpôz-se o obs-
táeuip, fazendo com que prestasse juram ento por êle um repre­
sentante, e o rígido defensor do direito eclesiástico não teve ne­
nhum. escrúpulo em falsear o que um plebiscito expressamente
drspiisera. Istp, no fundo, equivale a dizer, que, de nenhum
mòdo, o' juram ento, era proibido, senão o ato, ou o mòdo de efe­
tuá-lo. Certos dias, deviam ser santificados, e^a violação inten­
cional déste preceito exigia um grave castigo; mas a ,religião se
ateve às necèssidades práticas, permitindp-se os trabalhos urgen­
tes durante os dias feriados (34T) .
Em vez de seguirmos acumulando exemplos (348), será mais
instrutivo exam inar a tedria completa do direito sacerdotal, que
tem para o Estado m aior importância: a dos auspícios e a dos

(341) M a is t a r d e , p o r e x e m p l o , o S e n a d o d e c i d i u p o r d e c r e t o , o q u e d e v i a s e r fas.
Veja-se F o n t i n , Stratag., IV, 1.38: ne quem ex iis sepelire pel lugere fa s e s s e t .
(342) V e j a m - s é os t e x t o s e m H a r t u n g , l. c ., II, p á g . 271.
(243) Vejam-se os textos em R ubino , l. c ., pág. 89.
(344) Ad A e n . II, 116, H a r t u n g , I. I, pág. 160.
(345) Ano de 552 antes de J. C. Tito -Livtö, XXXI, 50^
(346) T it o L iv io , XXVII, 8.
(347) H artung , I. c., I, pág. 188. Macrobe, S at. I, 16: Sccevola consultus, q u it
fejriìs agi liceret res pond it, quod proetermissum noceret.
(348) Vejam-se, outros, era D anz, I. c ., págs.^238 e seg;
^sinais (349) . Era de necessidade, para a fé religiosa dos roma-
nos, obter o consentimento de seus deuses, em todos os. atos de
alguma importância. 0 céu e os pássaros são, para a alma cré­
dula, mensageiros da vontade divina. Roma, depois, conheceu
uma infinidade de preságios: o mòdo de comer das aves sagra­
das, as vísceras da vitima sacrificada, etc.; e a credulidade tam ­
bém dava um sentido favorável, ou desfavorável, às ações dos
homens, às desgraças comuns, aos nomes, etc.
A sutileza dos romanos mostrou-se ainda nesta m atéria. A
doutrina dos preságios estava disposta, de tal mòdo, que não
era o homem quem dependia dos sinais, senão os sinais que
dependiam do homem.
E’ preciso distinguir os auspícios pròpriamente ditos, que
deviam ser observados e interpretados, segundo as regras da
arte, dos sinais simples, que se manifestavam por si mesmos.
Relativamente a êstes últimos, sabe-se (35°) que a sua interpre­
tação dependia de quem os observava, quem os podia aceitar
(accipio omen), ou recusá-los (ad me non pertinet), assim como
àar-lhes o u tro >destino (351)> ou outra significação. Se no mes­
mo momento em que os observava, sabia substituir a significa­
ção oportuno, favorável ao sentido desfavorável que se impunha
à primeira vista, o efeito do presàgio desfazia-se, e a ameàça
aparente transformava-se em promessa (352) . Um sinal desfa­
vorável, que escapasse à atenção pública, se tinha por não visto;
e, também, havia o costume, durante os sacrifícios, de cobrir-se
a face com um véu, para se não vêr nenhum sinal, assim como
durante as preces solenes e a leitura^das fórmulas dos juram en-

(349) Por muito importante que seja o papel que os auspícios, os preságios, etc.,
representaram, em Roma, na vida privada, sem dúvida, muito característico que não
possamos assignalar o menor traço de sua influência no direito privado. Fez-se, é
certo, num escrito recente, a aventurosa tentativa de reivindicar esta influência para o
omen; mas as idéias supersticiosas do povo chocam-se, .sem êxito, contra a teoria do
direito. O modo pelo qual o direito trata o juramento, é uma prova palmar da-bar.-
relra invencível que o direito privado sabia opôr a toda idéia que lhe tósse extranha.
O juramento promissório não tinha, legalmente, nenhum efeito. (Compare-se, para
vêr o contraste, o direito canônico sobre esta matéria). O juramento afirmativo era
considerado como uma transação, cuja verdade ou falsidade oram indiferentes: contemta
jurisjurandi religio satis cleiim habet iilorem (L. 2, Cad. de reb. cred., 4-1).
(3 5 0 ) H a r t u n g , l. c., I. p á g . 1 0 1 . L e r n iu s ad A e n ., I, 550 num nostri arbitra
est, visa omina vet improbare vet recipere. P i . i n ., História Natural, XXVIII, 4, acres­
centa: quo muñere divinoc indusyentia: majus nullum est.
(351) Podia-se, também, por astúcia, c até por fraude, apropriar-se de um pre­
sàgio que cabia a outrò individuo. Nós rccordariamos o do sacerdote de Diana, de
que fala T it o L iv io , I, 45, e uma outra tentativa semelhante de engano, descoberta pela
prudência da parte oposta, de que fala P l i n ., História Natural, XXVIII, 4, § 15:
( . . . TRANSiTURUM FUÍSSF. F a t u m i n ETRURiAM n i s i p r a e m o n í t i . legrtti Romani respon-
dissent, etc.).
(352) Hawtu-ng, l. c., pág. 101, cita, entre outros, o exemplo muito conhecido de
César, que, desembarcando na costa d’África, deu uma quéda e, levantando-se do chão,
em seguida exclamou: África, já és minha 1
'£*> R fc È ÍÍ Q RÓMÀNÒ

tos, etc. intervinha um tocador de flauta,- afim de distrair os


próprios ouvidos (533) .
O mesmo acontecia com os ausp|cios .propriamente ditos. A
disciplina augural era severa, muito severa, no que dizia respeito
à observação rigorosa das fôrmas, mas aqueles que as observa­
vam, fielmente, podiam obter tudo quanto quizessem (354) . Qué
inestimável número de recursos não devia oferecer êste rigoris­
mo, quando o m enor êrro de fórm a anulava um ato por com­
pleto! Quão útil devia ser p ara invalidar in continenti os atos
políticos, obtidos de surpresa; por exemplo, a eleição popular
de um funcionário indigno! (35r>) Mas, também, quão dócil era
esta disciplina, quando se tratava de descobrir preságios favo­
ráveis, ou adversos! Extendia-se àos auspícios a m áxim a legal,
de que uma lei posterior derroga as anteriores (350), fazendo-se de
qualquer observador árbitrq dos auspícios. Se se tratava de
im pedir a adoção de um a medida, a de dispersar uma reunião
popular sediciosa, o áugur continuava a sua observação, até ob­
ter um auspício desfavorável. E se, ao contrário, se tratava de
obter um presàgio propicio, quem' o invocava, concluía a sua
observação, quando obtinha o desejado presàgio. Os preságios
desfavoráveis anteriores ficavam anulados pelo último (357) .
P ara impedir que se reunisse a assembléia do povo, bastava que
no mêsmo dia um magistrates qualquer, ainda que fosse um
magistrates minor, empreendesse um servare de cae/o e disso fos­
se informado o convocador (a58) .
Os sinais celestes deviam, finalmente, aproveitar a quem os
observava, sempre que continuasse a observação com eficácia;
mas podiam, no entanto, esperar durante muito tem po. Na
guerra, em que os momentos são preciosos, necessitavam-se si­
nais que se produzissem imediatamente, como o tripudium, ou
o mòdo de comer das aves sagradas (35° ) . Para isso, o chefe do
exército levava consigo aves que sempre tinham fome, e assim,
__________ - L_
(3 5 3 ) História Natural,
P lin ., liv . X X V III, c. 3, § 1 1 ... Tibicinem cantre, ne
quid aliud èxaudiaiur.
(3 5 4 ) C ie . de n a t. deor. II; 3,. § 9 : Veritas auspiciorum spreta , species
tantum ( a s im p l e s a p a r ê n c ia ) retenta.
(3 5 3 ) J á v i m o s v á r io s e x e m p l o s . V e ja -se n o ta 336.
(3 5 6 ) R o b jn o , l . c . p á g . 6 9 , n o t a 1.», e a s p a s s a g e n s de S e r v iu s ao A en. que
O s c h in s p r o c e d ia m d a m e s m a m a n e ir a , n o s a u s p i c io s q u e b u s c a v a m * p o r m e io d e
p á u s , ç o m o s q u a is m a n e ja v a m a t é c a ir e r a n a p o s iç ã o d e s e j a d a .
(3 5 7 ) T ito L iv io , v e j a - s e - 3 8 , 3 9 : postero die aiispiciis repetitis pertulit legem .
è ie c it a , II, 6 9 1 : S i dissim ilia sunt posteriora, solvuntur priora, X I I , 1 8 3 ; in anguriis
prim a posterioribus «cedere.
(3 5 8 ) P ouco im p o r t a que a ob servação t iv e s s e um r e s u lt a d o fa v o r a v e l ou não, o
s im p l e s a to d e servare de cáelo b a s t a v a . V e j a - s e R o b in o , l. c., p á g s . 74 e s c g . , e e m
s e n t i d o c o n t r á r io , M o m m se n , Rôm. S taatsr.. ( Direito Público de Roma).
(3 5 9 ) T r a t a v a -s c d e o b s e r v a r s e c a ia m c o m a v id e z s ô b r e o a l im e n t o , e s e d e i x a ­
vam c a i r ' u n i a p a r te n a t e r r a . I s t o n ã o e r a c e r t a m e n te d i f í c i l c o m a s a v e s f a m iit t a s ,
s o b r e tu d o s e s e t in h a c u id a d o d c e s c o l h e r , a lé m d is s o , a e s p é c ie d e a lim e n to .
este sinal dependia inteiramente da vontade do observador \í
se se tratava de obter um presàgio desfavorável, - tomavam-se.,
aves fortes, que nada comiam, ou, caso o fizessem, efçtuãvàm-nò; :
com a lentidão desejada. O mesmo, parece, ocorria com. os^ltr-
vros sibilinos, concebidos de fórm a tão vaga e ilão equivoca, que
nêles se podia lêr tudo o que-se quizesse (360)
É bom notar que enf todos esses casos não era preciso que7
ò observador usasse-de fraude (361) . A própria religião, isto- é,^
o instinto prático dos romanos, fizera as regras e as instituições
tão elásticas, que, mesmo observadas rigorosamente, se adaptà-^
vâm sempre às necesidades do m om ento. Podia-sê censurar a
disciplina augurai por deixar os sinais à fantasia de quem os
observava, mas não se podia, de fórm a alguma, reprovar o obser­
vador, quando descobria, no que procurava, o interesse do Esta­
do (362) .
Sob õ ponto de vista religioso, o abuso de uma instituição,
que se originava da necessidade religiosa, apresenta alguma coi^
sa de irritante e prova a decadência precoce da verdadeira re­
ligiosidade em Rom a. Um sentimento verdadeiram ente religio­
so não u ltrajaria, desse mòdo, os deuses, reduzindo a investiga­
ção de seu consentimento a um mero gracejo. Mas, se se con­
siderar esta instituição com seus funcionários, sinais, causas de
nuüdade, etc., posta ao serviço do Estado, isto é, como uma
instituição política, que é como se deve encará-la söb êste as­
pecto, tem m aior estima do que merece, no ponto de vista re­
ligioso (363) .
A utilidade notória desta instituição não consiste, ao nosso
ver, no seu lado positivo, que servia ao govèrno como m eio de
inspirar confiança ao povo e de conquistar o seu respeito, e obe­
diência às suas disposições, graças ao consentimento obtido dõs
deuses. A utilidade provinha de um a qualidade negativa, isto
é, de sua eficácia para sustar e invalidar as medidas politi^
cas (364>. ^
Os auspícios nefastos, e até o simples servare de cado do
magistrado, constituem o meio legal de adiar uma reunião do
povo já anunciada, o que era de vantágem, quando as paixões
do povo estavam m omentaneamente exaltadas. Os êrros de
fórma, cometidos durante a celebração dos auspícios, ofereciam
(360) H a r t u n g , l. c., pág. 135.
(361) Mas, em algumas ocasiões, não deixavam de fazer uso delas. Trrò Livio,
X, 33, pullatius auspicium mentiri ausus.
(362) Veja-se o principio de que nos ocupamos mais atraz, IV, em que a respon­
sabilidade dõs auspicios públicos cabia únicamente aos ángures,- e que o funcioriário
nada tinha com sua falsidade.
(363) Ésta é, tàmbém, a apreciação dos próprios romanos. Cie., de leg., II, 13,
auspicia ista a d utilitatem esse reipüblicoe composita, ibid. III, 12.
(364) Cíe., de leg. Ill, 12, auspicia ut muitos inutiFñ comitiatus probabiles im-
pedirent morce; saepe enim populi impetum injustum auspiciis dii immortales re-
prçsserunt.
ÈsM torô do DiàÈiTo rom ano 24#

o ensejo de afastar, como nulas, as indiscrições e errps dos fun­


cionários e do povp, que óutro meio qualquer constitucional não
.poderia -evitar (86* ). Poder-se-ia, pois, designar o colégio dös
augures, que, nos.casos de nulidade, agía como um tipo comuro
tribunal de cassação, em m atéria política (365366) .
.Peduz-ae* dó* que precede* que o império da religião, sobre
u .dirqitó, limita-sé à época mais^ antiga. No sistema político e
jurídico do período florescente da República, o espirito romano
serviu-se da influencia do principio religioso como dé um meio
p ara chegar á seu fim . As instituições e as fôrm as religiosas
pólticas ainda conservaram, por muito tempo, um a existência
exterior, mas o espírito se dissipou; a. m oralidade rom ana nãò tem
raizes na religião, extrai sua seiva do princípio político e jürí-
díco. O período dé florescimento republicano demonstra, ao
mêsmo tempò, quanta força moral pôde desenvolver o simples
principio político e jurídico, dêsde que penetra no coração do
homem (367) . Daí o princípio político-jurídico substituir o p rin ­
cípio religioso.
Exaniinçmos agora os outros princípios originários do Di­
reito rom ano Pelo que concerne ao principio subjetivo, bas­
tará observar-se, de momento, que 0 sistema seguinte deve ser
considerado como obra sua, e que nele teremos ocasião de dar
a conhecer èsse princípio, em toda a plenitude de sua fórca e
de seu aperfeiçoamento. Não nos incumbe, de nenhum mòdo,
investigar como se desenvolveu, na história, e a importância que
tiveram, a êste respeito, os esforços dos plebeus, a lei das XII
tábuas, e tc.; releguemos estas m atérias à historia do Direito ro ­
m ano. Para preencher .o nosso fim, basta saber que ò desenvol­
vimento ulterior do direito se apoia, especialmente, nesse prin­
cipio subjetivo, perde toda a sua influência no direito ulterior,
e seu papel term ina no momento em que cum pre a missão que
lhe estava confiada, na formação do Estado; êste já não tinhji
necessidade daquela form a imperfeita, — estava já feito. Se,
conforme com as leis romanas, a gentilidade continuava a exis­
tir, durante muitos séculos, ainda que em condições inteiram en­
te diferêntes, foi pela repetição do fenômeno que já observámos
ria religião: manutenção das fôrmas antigas, sem suá antiga
significação. Nisto os plebeus .tiveram ainda o mérito de con-

(365) Recordaremos,, por exemplo, o caso da nota- 336, concernente à nomeação do


ditador. T ito L ivio , Vili, 23, e Pseudo. Ascon (Orelli, pág¿ 68) e Ap p ie n > I, 24.
(366) Ao menos, quanto à fórma; no fundó, era ao Senado que cabia resolver essa
nulidade, e êste convidava o colégio e os augures para dareih sua opinião, quando o
sentido não era duv&oso.
(367) Isso foi o que notati S. Agostinho, em urna passágem, citada por A m bro ch .
de civit. Dei, V, 1 2 :... qui (Romani) causa honoris, landis et gloria consulerunt patriae
in qua' ipsarti gloriam requirebant; salutemqiie ejus saluti súce preponere mon dubi-
tarent, prò is t o u n o v itio i. é. amore laudis* p e c u n ia s c u p it a t e m e t m u eta alia v itia
COM PR IM B NTES.
quistar um progresso da mais alta importância, tanto para! a li­
vre expansão do direito privado, como para o desenvolvimento
da vida politica, introduzindo, na união política das raças pà-
tricias, a independência do direito privado e público, ao lado
das relações de faipilia. Aleles, pois, deve essa origem o direito
privado puro; isto é, o direito emanado da influência .do prin­
cipio de familia, ou seja o último estado do Direito romano pri­
vado (3eß ) . Do ponto de vista político, representam a legitimi­
dade da fórca individual, em contraposição às prerrogativas do
nascimento; o princípio da personalidade livre, abrindo cami­
nho entre a massa compacta, solidária e exclusiva da gens; o
direito do presente sem consideração ao direito do passado. A
organização m ilitar é a prim eira brecha que os princípios ple­
beus abrem no princípio de fam ília. 0 interesse m ilitar é, tal­
vez, entre todos, o que menos se detém diante do obstáculo do
nascimento. A constituição serviana mostra-nos os patrícios e
os plebeus reunidos em um só exército; a fortuna torna-se a me­
dida pela qual se afere a obrigação ao serviço m ilitar e ao di­
reito de voto, no que diz respeito aos comícios por centúrias.
Mas a fortuna, que não é outra coisa senão a fórca m aterial do
indivíduo, está sujeita sempre à m udança: hoje se a adquire,
amanhã se a perde, enquanto que a fam ília permanece sempre
estável. Eis aqui, pois, a mais assinalada antítese com o prin­
cípio de fam ília. Estabelecer a fortuna, conio medida dos di­
reitos e dos deveres políticos, foi levar o machado às próprias
raízes da união política das raças.
A importância do princípio militar, como já vimos, não
consiste somente na constituição bélica do 'povo romano; nem
reside, exclusivamente, em seu lado técnico e m ilitar, mas se
assenta no earater m oral e político. Por meio da disciplina
rigorosa, que o serviço das armas impunha, o princípio m ilitar
preparou o povo para a disciplina, pára a lei e para à órdem.
Sua importância foi, também, passageira, sob êste ponto de vis­
ta. Não é que desconheçamos que, mais tarde, o sentimento da
legalidade, entre os romanos, encontrou as süas melhores forças
na fonte, à qual dçveu, ao nosso vèr, a sua origem. Com efeito,
não existe, para os povos, meio mais eficaz de conservar sem­
pre èsse sentimento, de que o serviço m ilitar obrigatório. Mas crê-
mos que esta função originária da constituição militar, que há-de
servir de meio de educação política ao povo, habituando-o à lei
e à órdem, à disciplina e à obediência, cessou quando devia ces­
sar. Uma horda de aventureiros (assim é como a lenda descre­
ve a população prim itiva de Roma), não habituada à lei nem 368

(368) Já vimos, mais acima, que certas conseqüências do principio de famiLla


existiam ainda no (fireito posterio, com outro aspecto, isto é, como instituições de um
earater perfeitamente geral. Nêste caso, acham-se a censura, a cura prodigi, a actio
Õ" S áp íR IT O tfO ibíÍRÉItÓ RÒMANÔ 251

à órdem, tinha necessidade da férrea disciplina m ilitar para su­


jeitar-se à órdem e à obediência. Mas o que o pai ensina, apro­
veita ao filho, e o que êste aprende, aproveita ao neto e bisnelo,
e assim, no grande meio m ilitar, tornava-se tanto um bom cida­
dão, como um bom soldado. Assim, para Roma, também che­
gou o momento em que cada soldado foi um bom cidadão; em
qiie o magistrado não teve necessidade de apoio do chefe do
exército para m anter a auioridade que lhe era necessária, e em
que o Estado poude se alar, com suas próprias azas, porquê a
inteligência da dei e da órdem, chegou a ser o patrim ônio de tô-
dos. Desde èsse momento, a constituição m ilitar passou a um
plano secundário, e não sendo mais o próprio Estado, perm ane­
ceu como simples instituição dêle dependente.
O princípio m ilitar perde sua im portância originária nas
épocas seguintes, tal como o principio religioso e fam ilial. Mas,
o fenômeno, que atrás observamos, aqui se renova: as institui­
ções exteriores e as fórm ulas se perpetuam . As assembléias ;do
povo conservam o tipo da formação, e a direção das legiões, e
grande número de remiriiscências dos antigos tempos, nos suge­
rem, constantemente, que o povo tinha a sua origem no exército.
Assim é que, apezar da expulsão dos reis pelos magistrados, o
poder dêstes continuou unido ao supremo m ando m ilitar do rei,
por meio do im perium . Mas, éste imperium, enfráquecido, pelo
menos para as autoridades civis da cidade de Roma, somente
recupera sua fórm a originária em caso de necessidade, mêsmo
no interior das cidades, com a pessoa do ditador. O instinto
político dos romanos fazia-lhes sentir que o poder real não era
absolutamente condenado, que os abusos que lhe atribuíam , não
eram senão exteriores; que, ao contrário, o seu restabelecimento
momentâneo, não oferecendo mais o perigo de um possível abu­
so, era o único meio de salvação, nos momentos de perigo ex­
tremo. Desta fórma, a constituição romana, ao lado do sistema
regular da divisão dos poderes, conservou a possibilidade de
concentrá-los todos em mãos de um só, conciliando-se, assim,
todas as vantágens das instituições republicanas, com a ação
decisiva da m onarquia absoluta.
Nos campos, o im perium conserva íntegro, o seu antigo vi­
gor, e, durante muitos séculos, cada geração, pelo menos ern sua
juventude, passou pela benfeitora escola da educação m ilitar,
0 serviço m ilitar, portanto, constituía o prim eiro gráu de pre­
paração para o serviço público propriam ente dito.
FIM DO PRIMEIRO VOLUME