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TURMA: DT08N1

ALUNOS: Gabriela Guimarães Silva, Claudinei Soares Vieira e


Sinair Xavier de Godoy.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR DA___ CÂMARA


CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS

Ação Penal

Processo nº 0000001-02.2014.8.09.0174 (2014000012)

Réu: OSMANDO FLORÊNCIO

OSMANDO FLORÊNCIO, já devidamente qualificado nos autos da presente ação


penal, vem, por intermédio de seu advogado, com o devido respeito à presença de
Vossa Excelência, para, tempestivamente, com supedâneo no art. 619 do Código de
Processo Penal c/c art. 93, inciso IX, da Constituição Federal opor EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO,COM EFEITOS DE PREQUESTIONAMENTO E SUPERAÇÃO DE OMISSÃO
face da referida sentença condenatória, pelos motivos que passa a expor:

1-DOS FATOS
OSMANDO FLORÊNCIO opõem embargos de declaração ao acórdão (mov. 00)
que desproveu o apelo interposto, mantendo sua condenação nas sanções do artigo
129, §1º, inciso I, c/c §10º, do Código Penal, na forma dos artigos 5º, inciso III e 7º,
inciso I, ambos da lei 11.340/06, impondo-lhe a pena de 01 (um) ano e 04 (quatro)
meses de reclusão, regime aberto, concedido o benefício da suspensão condicional da
pena pelo prazo de 02 anos.

O embargante pretende sanar omissão na deliberação embargada, ao


fundamento de que esta manteve a condenação em crime mais grave – artigo 129,
§1º, inciso I c/c §10º, do Código Penal, na forma dos artigos 5º, inciso III e 7º, inciso I,
ambos da lei 11.340/06 – sem o requerimento do órgão acusatório e sem a prévia
oitiva do Ministério Público e da Defensoria Pública. Nesta instância de reexame, o
condenado postula, como preliminar, pela nulidade da sentença, ao argumento de que
foi dada nova capitulação aos fatos, sem oportunizar ao acusado defesa da nova
capitulação jurídica que lhe fora imputada, violando os princípios do contraditório, da
ampla defesa e da congruência aplicado à sentença penal. Pede que seja mantida a
capitulação apresentada na exordial acusatória, com a aplicação da reprimenda no
mínimo legal.

É importante mencionar que a apelação não teria sido analisada à luz do artigo
564, inciso IV, do Código de Processo Penal, dos artigos 9º e 10, ambos do Código de
Processo Civil c/c artigo 3º do Código de Processo Penal e do artigo 5º, inciso LV, da
Constituição Federal que dispõem sobre a observância dos princípios da não surpresa
e do efetivo contraditório. E por isto opõem o presente embargos de declaração a fim
de sanar a omissão apontada, qual seja imputar crime mais grave, além de negar-lhe a
ampla defesa e o contraditório.

2-DO CABIMENTO E DA TEMPESTIVIDADE

É consabido que os embargos de declaração se destinam, precipuamente,


a desfazer obscuridades, afastar contradições e suprir omissões.

Ademais, essa modalidade recursal permite o reexame do acórdão


embargado, para o específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional, de
caráter integrativo-retificador.

No entender do Embargante, há, na hipótese, vício de omissão, o que


identifica do decisório em questão. (CPP, art. 620, caput).

No que diz ao cabimento, o art.619, do CPP, dispõe:

Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de


Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos
embargos de declaração, no prazo de dois dias
contados da sua publicação, quando houver na
sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou
omissão.

Art. 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de 2


(dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença,
sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade,
contradição ou omissão

Quanto à tempestividade o recurso é tempestivo, sendo interpostos dois dias


após a publicação do acordão. E por isto opõem o presente embargos de declaração a
fim de sanar a omissão apontada, qual seja imputar crime mais grave, além de negar-
lhe a ampla defesa e o contraditório.
Sendo que esta modalidade recursal, permite o reexame do acordão embargado
para o especifico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter
integrativo-retificador que, afastando as situações de obscuridade, omissão ou
contradição, complemente e esclareça o conteúdo da decisão, o que é o caso ora em
espécie.

No entender do Embargante, há vício de omissão, o que identifica a


embargalidade do decisório em questão conforme prescreve o art.620 caput do CPP.
Por outro lado, no âmbito processual penal, para que haja apreciação do recurso
especial e/ou extraordinário, mister se faz o prequestionamento da questão federal o
constitucional conforme o caso.

A proposito vejamos as lições de Ada Pellegrini Grinover, a qual professa que:

“Prequestionamento também constitui exigência básica e


comum aos dois recursos o denominado
prequestionamento, isto é, o prévio tratamento do tema
de direito federal pela decisão recorrida. Tao requisito
decorre da própria natureza e finalidade politica dessas
impugnações, criadas para possibilitar o reexame de
decisões em que tivesse sido resolvida uma questão de
direito federal. Frisa-se que a questão a ser levada ao STF
ou ao STJ deve ter sido analisada na decisão recorrida,
não bastando, obviamente, sua arguição pela parte
durante o processo ou nas razoes de recurso ordinário”

Portanto é plenamente justificável a oposição dos presentes embargos de


declaração com o fim de prequestionamento e sanar a omissão.

3-DO DIREITO
É importante neste caso mencionar a referida Súmula 523 do STF, vejamos a súmula:

Súmula 523 do STF: NO PROCESSO PENAL, A FALTA DA DEFESA


CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O
ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU.

Observe-se que, quanto à primeira disposição da súmula, o sentido é


compreendido com clareza, não havendo margem para interpretações diversas
daquela que corresponde à simples análise gramatical do texto ("No processo penal, a
falta de defesa constitui nulidade absoluta"). Nesse trecho, portanto, resta claro que a
hipótese da falta de defesa constitui nulidade absoluta no processo penal, insanável e
arguível a qualquer tempo.

3.1-Princípio da congruência ou correlação entre acusação e sentença

A mutatio libelli correlaciona aos princípios da congruência, da inércia e da


imparcialidade judicial. Está unificada, pois, sempre deverá existir aditamento da
denúncia pelo Ministério Público, independentemente de a nova definição aumentar
ou diminuir a pena, possibilitando, ainda, nova produção de provas.

Portanto, na mutatio libelli, surgem fatos novos diversos daqueles pelos quais o
réu foi denunciado. Por esse motivo, a sentença não pode ser proferida de imediato,
sob pena de nulidade por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa,
além de descumprir a correlação entre a acusação e a defesa.

Cita-se, por exemplo, o Resp. 1193929/RJ, no qual a Quinta Turma do STJ


decidiu que o Juiz não pode reconhecer de plano causa de aumento de pena que não
estava descrita na inicial acusatória, sob pena de ofensa ao princípio da correlação
entre denúncia e sentença:

[…] 1. O princípio da correlação entre acusação e sentença, também


chamadas de princípio da congruência, representa uma das mais
relevantes garantias do direito de defesa, visto que assegura a não
condenação do acusado por fatos não descritos na peça acusatória, é
dizer, o réu sempre terá a oportunidade de refutar a acusação,
exercendo plenamente o contraditório e a ampla defesa. 2. A causa de
aumento de pena deve estar devidamente descrita na denúncia ou no
aditamento à denúncia para que possa ser reconhecida pelo juiz na
sentença condenatória, sob pena de cerceamento de defesa. 3. No
caso dos autos, a despeito de ter sido aplicada a causa de aumento
prevista no preceito secundário do art. 182 da Lei nº 9.472/97,
percebe-se da denúncia que em nenhum momento foi narrado o
suposto dano causado pela conduta dos recorrentes, evidenciando a
violação ao princípio da correlação. […] 5. Recurso provido para excluir
a causa de aumento fixada na sentença, declarando a extinção da
punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. (STJ, Quinta Turma,
REsp 1193929/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em
27/11/2012)

A origem de tais dispositivos é o princípio da correlação, que, na visão de Elmir


Duclerc, impede ao magistrado considerar em desfavor do acusado, aspectos que não
foram mencionados pelo acusador na inicial, sendo uma consequência direta do
princípio do devido processo legal. Na mesma linha, é o entendimento de Paulo Rangel
ao afirmar que o juiz deve decidir o caso penal nos limites em que foi proposto, não
sendo permitido conhecer de questões não suscitadas na inicial, que exigem a
iniciativa das partes.

Neste sentido vale a jurisprudência do STJ:

HABEAS CORPUS. DESCLASSIFICAÇÃO DE ROUBO QUALIFICADO PARA


RECEPÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A
ACUSAÇÃO E A CONDENAÇÃO. EMENDATIO EM SEGUNDO GRAU.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 453 DO STF. 1. A inobservância do
princípio da correlação entre a imputação e a condenação viola o
princípio da ampla defesa e do contraditório, porque a nova realidade
resulta de imputação tomada de surpresa no âmbito da instrução. 2.
No caso, o Juiz de primeiro grau alertou a acusação para a modificação
do fato típico, inclusive para a mudança da situação fática da
imputação, o que não foi levado em conta, não podendo, por isso, uma
vez firmada a absolvição, o Tribunal a quo fazer o ajuste da tipicidade.
Aplicação do Enunciado 453 do STF. 3. Ordem concedida para anular o
acórdão condenatório e manter a absolvição do acusado, estendendo
ao corréu Wellington Marques da Silva. (HC 116.077/SP, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
31/05/2011, DJe 15/06/2011).

Deste modo, Osmando Florêncio pugna, como preliminar, pela declaração


da nulidade da sentença, ao argumento de que foi dada nova capitulação aos fatos,
sem oportunizar às partes se manifestarem, violando os princípios do contraditório, da
ampla defesa e da congruência aplicado à sentença penal. Subsidiariamente, pede que
seja mantida a capitulação apresentada na exordial acusatória, com a aplicação da
reprimenda no mínimo legal de acordo com o devido processo legal, pois foi violado
os princípios do contraditório, da ampla defesa e da congruência aplicado à sentença
penal.

3.2-DOS EFEITOS INFRIGENTES

Sendo acatada a tese relatada acima, ou seja, da omissão em razão da não defesa
do réu vendando o principio do contraditório e da ampla defesa ao réu uma vez que
no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta. Para corrigir premissa
equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a
alteração da decisão surja como consequência necessária já que a sentença o
condenou em crime mais grave, assim espera que a sentença seja anulada e
reformada.

3.3 DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO


Como descrito na redação fática, pela simples leitura da decisão, vê-se que
a E.turma não pronunciou sobre a classificação de crime mais greve, caracterizando
uma omissão que compromete a interposição do recurso especial almejado. A
ausência de completa prestação jurisdicional, como no caso dos autos, viola o artigo
93, inciso IX da CF, exatamente pela falta de fundamentação da decisão.

Afinal, ao não dispor de motivos legais para desconsiderar os argumentos


trazidos pela parte, fica impedido de discutir a matéria por ser vedado ao Tribunal
Superior, cabível portanto, o presente pedido a fim de viabilizar o manejo dos recursos
superiores, destacando que não há de se falar em cunho protelatório conforme
amplamente recepcionado pela jurisprudências. Portanto deve ser revisto a decisão
para fim de ser sanada a omissão e contradição indicada.

4-DOS PEDIDOS
Por tudo quanto exposto, roga-se pelo conhecimento e provimento do presente
recurso para:

A) Para que conheça da omissão praticada na sentença, quando não concedeu ao


réu o direito de defesa, e pela imposição de um crime mais grave diverso do
narrado na peça acusatória;
B) Que seja conhecidos e provido o presente embrago de declaração em sua
tempestividade, prequestionando-se os temas e regras ora levantados;
C) Para que seja a sentença anulada e posteriormente reformada, por causa da
omissão demostrada, o que causou prejuízo ao réu ao imputa-lo um crime mais
grave do que foi narrado na peça acusatória.
D) A efetiva modificação do julgado condenatório em beneficio do apenado.
E) A intimação do embragado para manifestar-se.

Neste termo pede deferimento

Goiânia, 18 de outubro de 2021.

Advogado

OAB

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