Você está na página 1de 183

Lu?

Roberto Barroso
Professor Titular de Direito Constitucional
da UERJ. Master of Laws pela Yale Law School.
Procurador do Estado e Advogado no Rio de Janeiro.

O DIREITO
CONSTITUCIONAL E A
EFETIVIDADE DE
SUAS NORMAS

LIMITES E POSSIBILIDADES DA
CONSTITUI플O BRASILEIRA

4a EDI퓽O
Ampliada e atualizada
RENOVAR
Rio de Janeiro • S? Paulo
2000
Todos os direitos reservados à
LIVRARIA E EDITORA RENOVAR LTDA.
MATRIZ: Rua da Assembleia, 10/2.421 - Centro - RJ
CEP: 20011-000 - Tels.: (21) 531-2205 / 531-1618 / 531-3219 - Fax: (21) 531-2135
LIVRARIA: Rua da Assembleia, 10 - loja E - Centro - RJ CEP: 20011-000-Tels.: (21)
531-1316/531-l 338-Fax: (21) 531-2135 FILIAL RJ: Rua Antunes Maciel, 177 - S?
Crist?? - RJ
CEP: 20940-010 - Tels.: (21) 589-1863 / 580-8596 / 860-6199 - Fax: (21) 589-1962
FILIAL S홒 PAULO: Rua Santo Amaro. 257-A - Bela Vista - SP CEP: 01315-001 - Tels.:
(l 1) 3104-9951 / 3104-5849
http://www.editoras.com/renovar e-mail renovar@ibm.net
Servi? de Atendimento ao Cliente: 0800-221863
Conselho Editorial
Arnaldo Lopes S?sekind — Presidente
Carlos Alberto Menezes Direito
Caio T?ito
Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.
Celso de Albuquerque Mello
Ricardo Pereira Lira
Ricardo Lobo Torres
Vicente de Paulo Barretto
Revis?Tipogr?ica
Moacyr Silva Carvalho
Editora豫o
Moacyr Elelronica
Silva Carvalho
TopTextos Edi寤es Gr?icas Ltda.
Para Jacob Dolinger, pelo
apoio inicial, incentivo e
amizade de todos esses
CIP-Brasil. Cataloga豫o-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
anos.

Aos velhos companheiros


Barroso, Lu? Roberto
do Centro Acad?ico Luiz
B277d O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constitui豫o brasileira. - 4. ed. ampl. e atual. — Rio Carpenter-livre — tempo
de Janeiro: Renovar, 2000. brabo, hein!
360p. ; il. ; 21 cm.
Para Tereza, Luna e
Bibliografia Bernardo, por todas
ISBN 85-7147-172-X
Inclui ?dice as raz?s.

1. Direito constitucional — Brasil. I. T?ulo.


CDD-342.81
Proibida a reprodu豫o (Lei 5.988/73)
Impresso no Brasil
Prinied in Brazil
?DICE GERAL

Nota Pr?ia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . IX

Cap?ulo I — APRESENTA플O DO TEMA


1. Introdu豫o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l
2. Plano de trabalho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

PRIMEIRA PARTE
Ra?es e Causas do Fracasso
Institucional Brasileiro

Cap?ulo II — A EXPERI?CIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA


1. Introdu豫o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
2. A Carta Imperial de 1824 . . . . . . . . . . . . . . . 9
3. A Constitui豫o de 1891 . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
4. A Constitui豫o de 1934 . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
5. A Carta de 1937. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
6. A Constitui豫o de 1946 . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
7. A Carta de 1967. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
8. A Carta de 1969. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
9. A Constitui豫o de 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Cap?ulo III — A FRUSTRA플O CONSTITUCIONAL
1. A infla豫o jur?ica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
2. A insinceridade normativa. . . . . . . . . . . . . . . 59
3. A jurisdiciza豫o do fato pol?ico . . . . . . . . . . 66

SEGUNDA PARTE
Conceitos Fundamentais para uma nova
Realidade Constitucional

Cap?ulo IV — A EFETIVIDADE DAS NORMAS


CONSTITUCIONAIS
1. As normas jur?icas constitucionais. . . . . . . . 75
2. Exist?cia, validade e efic?ia dos atos
jur?icos em geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
3. Conceito de efetividade. . . . . . . . . . . . . . . . . 84
Cap?ulo V — UMA TIPOLOGIA DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS
1. Algumas classifica寤es existentes . . . . . . . . . 91
2. A sistematiza豫o proposta . . . . . . . . . . . . . . . 93 NOTA PR?IA
3. Normas constitucionais de organiza豫o . . . . 95
4. Normas constitucionais definidoras de
direitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
5. Normas constitucionais program?icas. . . . . 116
Quando escrevi o primeiro esbo? deste livro, no ano — que hoje
TERCEIRA PARTE me parece distante — de 1986, movia-me um duplo prop?ito:
Meios para Assegurar a Efetividade das introduzir de forma radical a juridicidade no direito constitucional
Normas Constitucionais brasileiro e substituir a linguagem ret?ica por um discurso
substantivo, objetivo, comprometido com a realiza豫o dos valores e
Cap?ulo VI — GARANTIAS POL?ICAS E JUR?ICAS DOS dos direitos contemplados na Constitui豫o. Era um projeto
DIREITOS CONSTITUCIONAIS ambicioso. Ainda n? havia me deparado, naqueles dias, com a
1. Introdu豫o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 advert?cia sensata de Ortega y Gasset, de que entre o querer ser e o
2. Atua豫o participativa e tutela coletiva . . . . 127 crer que j_ se _, vai a dist?cia entre o sublime e o rid?ulo.
3. Aplicabilidade direta das normas constitucionais. No in?io e em meados da d?ada de 80, na Am?ica Latina, ainda
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 sob o signo do autoritarismo militar e do anticomunismo
4. Inconstitucionalidade por omiss? . . . . . . . 156 truculento, o direito constitucional vagava errante entre dois
extremos, ambos destitu?os de normatividade. De um lado, plena de
Cap?ulo VII — A합ES CONSTITUCIONAIS raz?s e em nome da causa da humanidade, a teoria cr?ica
1. Habeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 denunciava o direito como legitimador do status quo, instrumento
2. Mandado de seguran? . . . . . . . . . . . . . . . . 185 puramente formal de domina豫o, incapaz de contribuir para o
3. Mandado de seguran? coletivo . . . . . . . . . 195 avan? do processo social e para a supera豫o das estruturas de
4. A豫o Popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 opress? e desigualdade1. De outro lado, o pensamento
5. A豫o civil p?lica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 constitucional convencional, mimetizado pela ditadura,
6. Mandado de injun豫o . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 acomodava-se a uma perspectiva historicista e puramente descritiva
7. Habeas data. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 das institui寤es vigentes. Indiferente _ aus?cia de uma verdadeira
Cap?ulo VIII — CONCLUS?S ordem jur?ica e ao sil?cio for?do das ruas, resignava-se a uma
curricular desimport?cia. Cada uma dessas duas vertentes — a
1. Proposi寤es objetivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
cr?ica e a convencional — por motivos opostos, desprezava as
2. Encerramento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
potencialidades da Constitui豫o como fonte de um verdadeiro
POST SCWPTUM direito.
Dez anos da Constitui豫o de 1988 Passados quinze anos, ambos os objetivos que haviam movido a
mim pr?rio e _ minha gera豫o — dar ao direito constitucional uma
(Foi bom para voc_ tamb??). . . . . . . . . . . . . 279 nova linguagem e um sentido normativo — realizaram-se
?dice de Autores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
?dice Alfab?ico-Remissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 l Sobre o discurso das teorias cr?icas no Brasil e suas consequ?cias para a dogm?ica
jur?ica, v. Paulo Ricardo Schier, Filtragem constitucional, 1999.
Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
amplamente. Decerto, a produ豫o acad?ica ter_ tido o seu papel, observou Exup?y, na f a l a cia raposa ao pr?cipe. A esta rela豫o
mas n? se deve ter a ingenuidade — ou, mais grave, a pretens? — entre Constitui豫o e processo dediquei diversas passagens do livro,
de supor que a realidade se transforme drasticamente porque assim al? de um cap?ulo espec?ico voltado para o estudo das a寤es
se escreveu ou desejou. Os processos hist?icos amadurecem e constitucionais, ap? dez anos de sua pr?ica. Para esta percep豫o
eclodem na sua hora. O dia amanhece, simultaneamente aos instrumental mas valiosa do processo, serviram-me de inspira豫o a
muitos cantos que o anunciam, mas por des?nio pr?rio. longa conviv?cia acad?ica e a amizade de Jos_ Carlos Barbosa
A verdade, no entanto, _ que a preocupa豫o com o cumpri- Moreira, um mestre insuper?el.
mento da Constitui豫o, com a realiza豫o pr?ica dos comandos Duas reflex?s finais me parecem oportunas, em nome da hist?ia e
nela contidos, enfim, com a sua efetividade incorporou-se, de do futuro. Um lance de olhos para tr? revela o longo caminho
modo natural, _ pr?ica jur?ica brasileira p?-1988. Passou a fazer percorrido e algumas esta寤es, hoje desativadas, pelas quais tivemos
parte da pr_-compreens? do tema, como se houv?semos de passar: o falseamento do jogo pol?ico, a censura, a tortura, a
descoberto o ?vio ap? longa procura. A capacidade — ou n? — de institucionaliza豫o da mentira nas vers?s implaus?eis, a intoler?cia
operar com as categorias, conceitos e princ?ios do direito com o diferente. Somente a cegueira da nega豫o absoluta poderia
constitucional passou a ser um tra? distintivo dos profissionais das desmerecer a ?dua e bem sucedida aventura do restabelecimento do
diferentes carreiras jur?icas. A Constitui豫o, liberta da tutela Estado de direito no pa?. H_ uma evidente mudan? de patamar no
indevida do regime militar, adquiriu for? normativa e foi al?da, exerc?io das liberdades pol?icas, fato que n? _ banal nem
ainda que tardiamente, ao centro do sistema jur?ico, fundamento e desimportante, e merece ser destacado. S_ quem n? soube a sombra
filtro de toda a legisla豫o infraconstitucional. Sua supremacia, n? reconhece a luz.
antes apenas formal, entrou na vida do pa? e das institui寤es. A vis? do horizonte, todavia, n? deve encobrir a extens? e a
A reconstru豫o da dogm?ica jur?ica constitucional envolveu aridez do caminho a percorrer: apesar de tudo, somos ainda um pa?
diferentes esfor?s e recursos, que inclu?am: (i) a recupera豫o e em busca de seu destino, marcado pela reprodu豫o secular da
releitura de conceitos e institutos cl?sicos; (ii) a elabora豫o e desigualdade e do autoritarismo, ideologicamente perverso e
desenvolvimento de novas categorias jur?icas; (iii) a intera豫o mais institucionalmente imaturo. N? se deve encobrir o fato de que a
estreita com outros dom?ios jur?icos. A longa travessia, em suas exclus? social ampl?sima confina o desfrute dos direitos
prud?cias e ousadias, exigiu a supera豫o de preconceitos constitucionais ao n?ero limitado de pessoas que t? acesso ao
ideol?icos e dogm?icos, e teve expressiva ades? dos operadores consumo, _ informa豫o e _ civiliza豫o em geral. Um diagn?tico por
jur?icos, inclusive no Minist?io P?lico e no Poder Judici?io. Em certo severo, mas necess?io para a supera豫o das auto-refer?cias
pouco tempo, quebrou-se o c?culo vicioso da in?cia generalizada rom?ticas e ufanistas, e apto a servir de guia para a a豫o e para a
em rela豫o ao descumprimento da Constitui豫o. transforma豫o.
Nesse movimento de transforma豫o do direito constitucional, Aos quinhentos anos do descobrimento e apenas quinze ap? a
foi decisivo o seu gradual afastamento da ci?cia pol?ica e sua ?tima ditadura, ainda sofremos os ciclos do atraso. Mas h_ sinais
aproxima豫o do direito processual2. Na vida _ preciso ritos, positivos. Na virada do mil?io, temos uma fecunda teoria
constitucional, os poderes s? relativamente limitados e os direitos
constitucionais, em todas as suas categorias, s? postulados nos
2 A ?fase dada _ exist?cia de um objeto espec?ico _ dogm?ica jur?ica e o destaque tribunais. _ certo que a Constitui豫o, multi-emendada e maquiada,
reservado ao papel dos tribunais n? infirmam o necess?io concurso de outros espelha sem retoques as nossas circunst?cias, n? a nossa
dom?ios do conhecimento para a compreens? e atua豫o do fen?eno jur?ico. Sobre o
tema, v. por todos Flauto Fanico de Azevedo, Cr?ica _ dogm?ica e hermen?tica maturidade. Mas _ ineg?el a virtuosa ascens? cient?ica e pol?ica do
jur?ica, 1989. direito constitucional no Brasil. Ao revisitar este estudo, ap? quase
quinze anos de sua vers? original, encontro um novo cen?io e uma
breve hist?ia de sucesso para celebrar.
O que era ontem um manifesto, hoje se integra _ percep豫o natural e
corrente cia Constitui豫o no pa?. Uma revolu豫o profunda e
silenciosa ocorreu por aqui. Um brinde ao futuro.

Fevereiro de 2000 Cap?ulo I


LRB ***•
APRESENTA플O DO TEMA
1. Introdu豫o. 2. Plano de Trabalho.

1. Introdu豫o

A Constitui豫o jur?ica de um Estado _ condicionada histo-


ricamente pela realidade de seu tempo. Esta _ uma evid?cia que n?
se pode ignorar. Mas ela n? se reduz _ mera express? das
circunst?cias concretas de cada ?oca. A Constitui豫o tem uma
exist?cia pr?ria, aut?oma, embora relativa, que adv? de sua for?
normativa, pela qual ordena e conforma o contexto social e pol?ico.
Existe, assim, entre a norma e a realidade uma tens? permanente, de
onde derivam as possibilidades e os limites do Direito
Constitucional, como forma de atua豫o social. Este _ o objeto da
presente investiga豫o1.
Desde a not?el monografia de Jos_ Afonso da Silva2, que
remonta a 1968, poucos foram os estudos sistem?icos dedicados _
efic?ia e aplicabilidade das normas constitucionais. Alguns autores,
da melhor linhagem, elaboraram cortes parciais, que iluminaram
aspectos espec?icos do tema3, sem, contudo, d?-

1 Konrad Hesse, La fuerza normativa de Ia Constituci?, in Escritos de derecho


constitucional, 1983, p. 75. V. tamb? Flavio Bauer Novelli, A relatividade do
conceito de Constitui豫o e a Constitui豫o de 1967, in Revista de Direito Adminis-
trativo, vol. 88, 1967, p. 3 e 6.
2 Jos_ Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1968. Uma 3a
edi豫o, substancialmente revista, foi publicada em 1998.
3 Anotem-se, em meio a outros, os seguintes autores e trabalhos que versaram
proficientemente o tema: Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, Interpreta豫o e
aplicabilidade das normas constitucionais, 1982; Celso Ant?io Bandeira de Mello, Efic?ia
das normas constitucionais sobre a justi? social, tese apresentada _ IX Confer?cia
Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Florian?olis, 1982; Pinto
vendarem in?eras quest?s que, com maior ou menor intensidade, dogm?ico e formalista. O Direito _ aqui concebido como um
t? concorrido, renitentemente, para a frustra豫o do processo fen?eno social e, em decorr?cia, a ci?cia jur?ica _ assumida como
institucional brasileiro. ci?cia dos problemas reais, pr?icos, voltada para resultados
Cabe assinalar que o presente trabalho, conquanto tra?do sob concretos e n? para sistematiza寤es conceituais abstraias6. O
uma perspectiva essencialmente jur?ica, n? se apega a alguns dos conhecimento humano n? tem por objeto apenas a interpreta豫o do
postulados da teoria pura do Direito, no sentido de afastar mundo, mas tamb? a sua transforma豫o7.
componentes e vari?eis metajur?icos que permeiam o seu objeto. _ nesta d?lice perspectiva que se cuidar_ de examinar as
Sem embargo, eventuais incurs?s em ?eas mais ligadas _ pol?ica, potencialidades do Direito, ao incidir sobre a realidade complexa de
_ sociologia e _ economia tiveram sempre como limite sua um pa? envelhecido em suas estruturas pol?icas, fr?il em suas
repercuss? imediata sobre a ci?cia jur?ica, _ qual jamais se deixou institui寤es jur?icas e opressivo em suas rela寤es sociais. N? se
de reconhecer um objeto pr?rio, inconfund?el com o de outros trata de uma an?ise cr?ica do passado, nem de exalta豫o a um
campos do conhecimento humano. futuro sempre adiado. Tem-se por objetivo, sobretudo, resgatar a
A ci?cia do Direito, ao contr?io das ci?cias exatas, n? lida com contemporaneidade e incutir na pr?ica real do Estado e cia
fen?enos que se ordenem independentemente da atividade do sociedade os valores mais elevados da civiliza豫o, em sua maior
cientista4. Consequ?cia natural _ que em seu estudo se projetem a parte dispon?eis e n? assimilados.
vis? subjetiva, as cren?s e os valores dos que a ela se dedicam. _ Cabe ao Direito a positiva豫o desses valores, transformando-os
falsa, portanto, a ideia da imparcialidade do jurista, de sua em normas jur?icas. Esses bens sociais supremos, como intuitivo,
suposta indiferen? ante as decorr?cias ideol?icas que sua ades? existem fora e acima das regras legais e nelas n? se esgotam, at_
cient?ica possa favorecer ou mesmo engendrar.5 Este _ um mito porque n? t? car?er absoluto e se encontram em permanente
anacr?ico do liberalismo. muta豫o. Mas, a come?r da Constitui豫o, toda a ordem jur?ica
Por tais premissas, este n? _ um estudo ideologicamente move-se no sentido de assegur_-los.
neutro ou cientificamente puro, desenvolvido sob um m?odo Esta idealiza豫o, todavia, precisa ser confrontada com fatores
que rompem com a sua unidade esquem?ica, sujeitando-a a um
turbulento processo dial?ico. _ que a Constitui豫o e as leis, como
Ferreira, verbete Efic?ia da enciclop?ia Saraiva de Direito, 1979; Geraldo Ataliba, cria寤es humanas, s? elaboradas por pessoas que n? s? indiferentes
Efic?ia das normas constitucionais e leis complementares, in Revista de direito ou neutras, mas, ao rev?, diretamente interessadas nas consequ?cias
p?lico, n_ 13, 1968. E, mais recentemente, ap? a 1 a edi豫o deste livro: Tercio das regras que editam.8 Numa sociedade dividida, a ordem jur?ica
Sampaio Ferra?. J?ior, Constitui豫o de 1988: legitimidade, vig?cia, efic?ia e espelha a vontade da classe dominante e tende a proteger os
supremacia, 1989; Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos, 1997;
Ingo Wolfgang Sarlet, A efic?ia dos direitos fundamentais, 1998; Fl?ia Piovesan, valores que lhe atendam aos anseios.
Constitui豫o e transforma豫o social: a efic?ia das normas constitucionais program?icas Ao visualizar as possibilidades e limites da ordem constitucional
e a concretiza豫o dos direitos e garantias fundamentais, in Revista da Procuradoria- positiva na tutela efetiva dos direitos fundamentais, n? se deixou
Geral do Estado de S? Paulo vol. 37, 1992, p. 63; Roberto Rosas, Efic?ia das normas de ter a clara percep豫o dessa ambiguidade do Direito, como
constitucionais, in Cadernos de Direito Constitucional e Ci?cia Pol?ica vol. l, 1992, p. s?tese dos valores supremos e como instrumento dos interesses
250; Luciano Ferreira Leite, Aplicabilidade imediata dos direitos e garantias
individuais, in Revista de Direito P?lico, vol. 91, 1989, p. 111; Ritinha Alzira
dominantes.
Stevenson Georgakilas, Constitui豫o e imperatividade, in Revista de Direito P?lico,
vol. 89, 1989, p. 143.
6 Mauro Cappelletti. Processo, ideologias, sociedade, 1974, p. IX.
4 S?gio Ferraz, Justi? social e algumas vertentes autocr?icas de nosso direito
7 Michel Miaille, Reflex? critica sobre o ensino jur?ico. Possibilidades e limites, in
administrativo, tese apresentada _ IX Confer?cia Nacional da Ordem dos Advogados
do Brasil, Florian?olis, 1982, p. 5. Cr?ica do Direito e do Estado, 1984, p. 42.
5 Idem. 8 V. George Ripert, L_ regime d?ocratique et l_ droit civil modeme, 1948, p. 6-7 e
Augusto Thompson, Quem s? os criminosos, 1983
3
2. Plano de Trabalho

No desenvolvimento do tema, procurou-se retratar a cr?ica falta


de efetividade das normas constitucionais no Direito brasileiro.
Ap? o diagn?tico severo e expostas as dificuldades para a
supera豫o do problema, foram propostas e analisadas algumas críticas ou sugestões ao Projeto à
solu寤es poss?eis. época em discussão, por considerar de
O Cap?ulo II foi dedicado a um relato da experi?cia pol_-tico- interesse o registro histórico de certas
constitucional brasileira. N? se pretendeu uma ampla re- questões polêmicas. Procurei espelhar,
constitui豫o hist?ica, nem tampouco uma an?ise minuciosa das também, tanto quanto possível, a
Leis Fundamentais editadas desde a Independ?cia. Cuidou-se, t?- jurisprudência que se vem formando
somente, de exibir, ilustrativamente, a constante falta de sintonia na aplicação do novo ordenamento –
entre a realidade normativa e o contexto social. ainda tímida e excessivamente
No Cap?ulo III analisou-se o malogro do constitucionalismo, apegada ao passado. Cabe aos
aqui e alhures, remarcando a instabilidade resultante da multi- Tribunais, a meu ver, o papel maior de
plicidade de emendas e de textos que n? se consolidam. Deu-se resgatar a efetividade do
especial ?fase _ complexa apreens? jur?ica do fen?eno pol?ico, constitucionalismo
agravada pela pr?ica constante de se inclu?em nas Cartas
constitucionais normas antecipadamente condenadas ao
descumprimento.
O Cap?ulo IV foi reservado _ fixa豫o do conceito de efeti-
vidade, com a pr?ia an?ise da estrutura das normas constitucionais
e uma incurs? na teoria geral do Direito, a prop?ito das diferentes
dimens?s em que devem ser considerados os atos jur?icos.
No Cap?ulo V elaborou-se uma classifica豫o peculiar das
normas constitucionais, visando a demarcar as diferentes posi寤es
jur?icas em que elas investem os administrados. Ap? uma an?ise
detida do conceito de direitos subjetivos, procurou-se demonstrar
as amplas possibilidades para sua tutela jurisdicional.
Dedicou-se o Cap?ulo VI _ aprecia豫o dos diferentes meios
para assegurar a efetividade das regras constitucionais. Foram
estudados, com esse prop?ito, desde os mecanismos de atua豫o
participativa da sociedade civil at_ os instrumentos destinados a
sanar omiss?s inconstitucionais dos Poderes P?licos.
Este estudo foi originariamente elaborado durante o desenrolar
dos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte. Ap? a pro-
mulga豫o da Constitui豫o de 5 de outubro de 1988, tive o cuidado
de atualizar e reescrever diversas partes, acrescentando, inclusive,
um cap?ulo dedicado aos rem?ios constitucionais introduzidos.
Mantive, no entanto, trechos em que formulava
Cap?ulo II

A EXPERI?CIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

1. Introdu豫o. 2. A Carta Imperial de 1824. 3. A Cons-


titui豫o de 1891. 4. A Constitui豫o de 1934. 5. A Cana de
1937. 6. A Constitui豫o de 1946. 7. A Cana de 1967. 8. A
Carta de 1969. 9- A Constitui豫o de 1988.

1. Introdu豫o

Constitui寤es, como _ trivialmente sabido, n? nos faltaram. Antes


pelo contr?io, nesta mat?ia teremos pecado mais pelo excesso do que
pela escassez. Em conciso e valioso ensaio, Seabra Fagundes1
percorreu cada um dos casos de fal?cia da legitimidade do poder na
experi?cia constitucional brasileira, pela inaplica豫o das normas
constitucionais vigentes a cada ?oca.
Assim _ que, numa sucess? de percal?s, foram editadas, em quase
180 anos de Independ?cia e pouco mais de 100 anos de Rep?lica,
oito Constitui寤es2, num melanc?ico estigma de instabilidade e falta
de continuidade de nossas institui寤es

1 M. Seabra Fagundes, A legitimidade do poder pol?ico na experi?cia brasileira.


Publica豫o da Ordem dos Advogados do Brasil — Se豫o de Pernambuco, 1982.
2 A doutrina _ praticamente un?ime em reconhecer que o texto com que passou a
vigorar a Constitui豫o de 1967, ap? 17.10.69, embora sob a roupagem formal de
emenda (EC nQ 1/69), configurou, ao ?gulo material, uma nova Carta, tal a
amplitude das altera寤es introduzidas (v., por todos, Jos_ Afonso da Silva, Curso de
direito constitucional positivo, 1985, p. 45).
Em interessante observa豫o, Caio T?ito intitulou sua Aula Magna perante a
Assembleia Universit?ia da UERJ proferida em 4.3-85, de Ato limiar da d?ima cana
constitucional (In Os temas fundamentais do direito brasileiro nos anos 80, 1986).
픰 usualmente reconhecidas, acrescenta, por terem car?er materialmente
constitucional, os decretos editados p?os Governos Provis?ios de 1889 c 1930,
vigorantes naqueles dois momentos de transi豫o revolucion?ia.

7
pol?icas. Um lance de vista superficial poderia fazer crer que a nantes, que constr?m uma realidade de poder pr?ria, refrat?ia a uma
viv?cia brasileira consiste em um encadeamento de crises, que se real democratiza豫o da sociedade e do Estado.
alternam em farsesca repeti豫o. A seguir, o relato da experi?cia constitucional brasileira. N? se
Todavia, crise, em uma das acep寤es registradas p?os l?icos, _ a cuida de an?ise formal e intr?seca das institui寤es moldadas p?os
manifesta豫o violenta e repentina de ruptura de equil?rio. Uma diferentes Textos. A esta tarefa, com maestria, j_ se dedicaram
incurs?, ainda que breve, na evolu豫o constitucional do Estado constitucionalistas ilustres, em tratados e comp?dios. Aqui visa-se a
brasileiro conduz _ constata豫o mais acertada da exist?cia, objetivo diverso: figurar o nexo causal e as rela寤es de depend?cia
intangida e secular, de males que se podem dizer cr?icos. Por tr? entre as institui寤es jur?icas e a realidade social, considerada em sua
das apar?cias, n? t? sido nossas vicissitudes produto de situa寤es dimens? hist?ica e pol?ica. O desempenho real e efetivo dos Poderes
agudas e decisivas — cr?icas —, mas de reincidentes disfun寤es P?licos, em sua exa豫o e em seus desvios, tra? o itiner?io das ideias
org?icas, perenizadas p?os benefici?ios da falta de adiante desenvolvidas.
amadurecimento e contemporaneidade da vida nacional 3.
_ bem de ver que o sucessivo malogro de nossos projetos 2. A Carta Imperial de 1824
institucionais n? se prende a qualquer defici?cia de cunho mais
grave na elabora豫o constitucional, ao ?gulo da t?nica legislativa. A hist?ia constitucional brasileira se inicia sob o s?bolo da
_ exce豫o do Texto de 1937 e dos v?ios de m_ inspira豫o nas duas outorga. A ulterior submiss? da Carta de 18244 _ ratifica豫o das
Cartas do regime militar instaurado em 1964, todas as prov?cias, ao contr?io da indulgente avalia豫o de autores ilustres^,
Constitui寤es brasileiras, inclusive a do Imp?io, consubstanciaram n? permite se lhe aponha o selo da aprova豫o popular, por mais
textos louvavelmente harmonizados com o est?io evolutivo da estreitos que sejam os crit?ios utilizados para identific_-la. De parte
?oca. isto, a legitima豫o pelo resultado final, indiferente aos meios e
Os desajustes se t? revelado, de forma dr?tica e insuper?el, na m?odos do percurso seguido, _ valora豫o eticamente discut?el, al?
realiza豫o objetiva do desiderato constitucional. Em alguma de mau exemplo jur?ico.
extens? se poderia atribuir tal fato a eventual incapacidade de _ ineg?el, contudo, que a Carta do Imp?io fundava-se em certo
apreens? adequada da realidade social, para uma correta moldagem compromisso liberal, a despeito de jamais haver sido encarada pelo
da sua fei豫o normativa fundamental. Mas este _ um desafio e um Imperador como fonte de legitimidade do poder que exercia. O
risco a que submetidos, em qualquer parte, os que se voltam _ mando pessoal, semi-absoluto, ora guardava mera rela豫o formal
cria豫o ou reconstitucionaliza豫o de um Estado. com a estrutura normativa da Constitui豫o, ora simplesmente a
Disfun豫o mais grave do nosso constitucionalismo se encontra ignorava . De certo n? se comparam, em
na n? aquiesc?cia ao sentido mais profundo e consequente do
Texto maior por parte dos estamentos perenemente domi-
4 Para um estudo jur?ico da Carta do Imp?io veja-se, especialmente, Pimenta
Bueno, Direito p?lico brasileiro e an?ise da Constitui豫o do imp?io, reeditado em
1958 pelo Minist?io da Justi?.
3 V. Lu? Roberto Barroso, Direito constitucional brasileiro: o problema da federa 5 Marcelo Caetano, Direito constitucional, vol. I, 1987, p. 500; M. Seabra Fagundes, ob.
豫o, 1982, p. 146. As crises aparentes n? costumam ser mais do que artificioso cit., p. 16.
maquiavelismo, no tropicalismo equ?oco de uma mediocridade patrimonialista, 6 Confira-se o relato de Joaquim Nabuco (Um estadista do Imp?io, II, 1936: "Antes de
com homens e interesses acima das ideias e institui寤es. Assim, v.g., o "Plano tudo, o Reinado _ do Imperador. De certo ele n? governa diretamente e por si
Cohen", a cujo pretexto urdiu-se o Estado Novo, "a mais escandalosa farsa a que mesmo, cinge-se _ Constitui豫o e ? formas do sistema parlamentar; mas como ele
homens com deveres morais perante o seu pa? poderiam submeter a na豫o!" (M. s_ _ ?bitro da vez de cada partido e de cada estadista, e como est_ em suas m?s o
Seabra Fagundes, ob. cit. p. 20). Tamb? a doutrina de seguran? nacional, ap? fazer e o desfazer os ministros, o poder _ praticamente dele. A investidura dos
1964, exacerbando temores infundados, "criava o perigo para oferecer a salva豫o" Gabinetes era curta, o seu t?ulo prec?io — enquanto agradassem ao Monarca; em tais
(Humberto Jansen Machado, Poder Judici?io e seguran? nacional, in Anais da condi寤es s_ havia um meio de governar, a conformidade com ele. Opor-se a ele, aos
1a Confer?cia Regional da OAB/RJ, p. 247). seus planos, _ sua pol?ica era renunciar ao poder".
postura e voca豫o, as personalidades do primeiro e do segundo blico. O poder de nomear, de creditar-se favores, de cobrar do
Imperador. Mas, para os fins aqui referidos, isto _ irrelevante. agente p?lico antes o reconhecimento e a gratid? do que o dever
Sintomaticamente, o parlamentarismo do Segundo Reinado, funcional. A lealdade ao chefe, n? ao Estado, muito menos ao
importante base em que se assentou sua estabilidade de meio s?ulo povo. A autoridade, em vez de institucionalizar-se, personaliza-se.
— sem embargo da sucess? de 36 gabinetes —, teve origem Em seguida, corrompe-se, nem sempre pelo dinheiro, mas pelo
costumeira. A ele n? havia qualquer refer?cia no texto favor, devido ou buscado. Com a Lei de Interpreta豫o, "a pol?ia e o
constitucional. Discreta ou agudamente desvirtuado, conforme o emprego voltam _ corte" 10.
momento, o sistema sempre dependeu mais do Imperador que do Em seu longo e avan?do elenco de "garantias dos direitos civis
Parlamento, tendo pouca correspond?cia com a matriz brit?ica, na e pol?icos dos cidad?s brasileiros", remarcado de inspira豫o
qual colheu mais as apar?cias que o esp?ito 7. liberal, a Constitui豫o do Imp?io, ao lado do princ?io da
Sem romper com a tradi豫o lusitana, a Carta de 1824 insti- legalidade, consagrava o princ?io da isonomia, inaugurado em
tucionaliza, por instrumentos diversos, o modelo olig?quico. A nosso constitucionalismo no inciso XIII do art. 179:
supremacia da Coroa, assinala Raymundo Faoro, mitiga-se por
?g?s de controle sa?os das pr?rias entranhas da monarquia — "A Lei ser_ igual para todos, quer proteja, quer castigue, e
como o Senado e o Conselho de Estado —, bem como por via de recompensar_ em propor豫o dos merecimentos de cada um."
um ?g? dependente de elei豫o — a C?ara dos Deputados. A
inautenticidade eleitoral, pela f?mula constitucional censit?ia e Durante quase toda sua vig?cia, o preceito conviveu, sem que se
pela manipula豫o do oficialismo, neutraliza, em intensidade quase assinalassem constrangimento ou perplexidade, com os privil?ios
absoluta, o sistema representativo de participa豫o popular8. da nobreza, o voto censit?io e o regime escravocrata.
O Ato Adicional de 1834 (Lei n Q 16, de 12.08.1834) foi o
produto, j_ um tanto esvaziado e mutilado, de uma proposta de
reforma da Constitui豫o. Buscando romper com a asfixia unit?ia, l?gua portuguesa (cf. Aur?io Buarque de Holanda, Caldas Aulete e Laudelino Freire).
logrou a concess? de certo grau de autonomia ? prov?cias, Trata-se de um conceito devido a Max Weber (v. Ensaios de sociologia, 1971, onde se
consent?ea com a aspira豫o federalista que j_ se delineava. A reproduz o ensaio "A Pol?ica como voca豫o", traduzido do original Politik ais Beruf,
publicado em 1919) e introduzido no Brasil por S?gio Buarque de Holanda (Ra?es do
rea豫o conservadora e centralista n? tardou, consubstanciando-se Brasil, cuja 1a edi豫o _ de 1936). _ ele objeto de densa reflex? por Raymundo Faoro
na chamada Lei de Interpreta豫o (Lei n2 105, de 12.5.1840), que (Os donos do poder, cit.) e est_ presente, tamb?, embora sem refer?cia expressa, em
reduziu o conte?o e a extens? das inova寤es introduzidas. obra de Caio Prado J?ior (Forma豫o do Brasil contempor?eo, 1976 — 1a edi豫o:
Por tr? das idas e vindas, do avan? e do recuo, diafanamente 1942), notadamente no pen?timo capítulo, dedicado _ "Administra豫o".
encoberta, a heran? maldita do patrimonialismo 9: o cargo p_- O colonialismo portugu?, que, como o espanhol, foi produto de uma monarquia
absolutista, assentou as bases do patrimonialismo, arqu?ipo de rela寤es pol?icas,
econ?icas e sociais que predisp?m _ burocracia, ao paternalismo, _ inefici?cia e _
7 V. Fernando Whitaker da Cunha, Pol?ica e liberdade, 1975, p. 15; e Marcelo corrup豫o. Os administradores designados ligavam-se ao Monarca por la?s de lealdade
Caetano, ob. cit., p. 518. pessoal e por objetivos comuns de lucro, antes que por princ?ios de legitimidade e
dever funcional. Da_ a gest? da coisa p?lica em obedi?cia a pressupostos privatistas e
8 Averbou Raymundo Faoro, em seu Os donos do poder, 1979, not?el painel de-
estamentais, de modo a traduzir fielmente, na Administra豫o P?lica, as aspira寤es
forma豫o pol?ica brasileira, das origens at_ Vargas (vol. I, p. 291): "A Constitui豫o
imediatas de classe que lhe comp? o quadro burocr?ico. O agente p?lico, assim,
n? desempenha, sen? remotamente, sen? por toler?cia ou consentimento, o papel de
moralmente descomprometido com o servi? p?lico e sua efici?cia, age em fun豫o da
controle, em nome dos destinat?ios do poder, os cidad?s convertidos em senhores da
retribui豫o material e do prest?io social. Veja-se, sobre esta e outras disfun寤es
soberania. Constitui豫o puramente nominal, incapaz de disciplinar, coordenar,
nacionais, Keith S. Rosenn, Brazil's legal culture: the jeito revisited, in Florida
imperar, ideal te?ico de uma realidade estranha _ doutrina e rebelde _ ideologia
International Law Journal, vol. I, na l, 1984, recentemente publicado em portugu?,
pol?ica importada".
numa vers? ampliada, sob o t?ulo O jeito na cultura jur?ica brasileira, 1998. 10
9 Patrimonialismo, surpreendentemente, n? _ uni voc?ulo dicionarizado na
Raymundo Faoro, ob. cit., vol. I, p. 330.
10 11
A aboli豫o jur?ica da explora豫o do trabalho escravo, tar- que a ideia republicana fosse uma aspira豫o generalizada na opini?
diamente decretada em 13 de maio de 1888, apenas confirmou a p?lica, embora houvesse grupos diversos, e intelectualmente de
obsolesc?cia econ?ica e financeira da institui豫o servil, grande express?, que por ela batalhassem. E o epis?io, em si, da
ultrapassada pelas novas rela寤es de produ豫o capitalistas, as- Proclama豫o, revestiu todos os aspectos de um mero
cendentes desde a d?ada de 7011. pronunciamento militar, de um golpe armado. O povo o recebeu
Conquanto exaltada p?os autores a placidez do Segundo at?ito e perplexo"1^.
Reinado, sobretudo em contraste com a turbul?cia do Primeiro, a A nova ordem, inspirada no figurino norte-americano, insti-
historiografia oficial tem sido escassa no registro de movimentos tucionalizou-se na Constitui豫o de 24 de fevereiro de 1891, que
insurreicionais importantes, ao ?gulo militar ou pol?ico, como a operou a tr?lice transforma豫o: a forma de governo, de mon?quica
Revolu豫o Farroupilha (1835-1845), a Cabanagem (1835-1840), a passa a republicana; o sistema de governo, de parlamentar
Balaiada (1838-1841), a Sabinada (1837-1838) e a Revolta Praieira transmuda-se em presidencial; a forma de Estado, de unit?ia
(1849). converte-se em federal.
Em seu ?timo flagrante antes de ser revogada pelo Decreto n2 l, A Rep?lica se inicia de forma melanc?ica, densamente au-
de 15 de novembro de 1889, baixado pelo Governo Provis?io da torit?ia, omissa na quest? social, elitista no seu desprezo _
Rep?lica rec?-proclamada, a Carta Imperial convivia com a conscientiza豫o popular. Prenunciava-se, desde que promulgada a
decad?cia da economia agr?ia e com a deteriora豫o das rela寤es nova Carta, a convulsiva instabilidade das institui寤es, golpeadas
entre a monarquia, de um lado, e o clero e o ex?cito de outro. logo _ primeira hora pelo Marechal Deodoro, que em gesto de for?
A razo?el imagem social do Segundo Reinado, como uma decretou a dissolu豫o das C?aras Legislativas.
estrutura civilizada e aberta _ livre circula豫o das ideias — Com a ren?cia de Deodoro em final de 1891, assume o Vice-
imagem que avulta pelo contraste com o militarismo que se lhe Presidente Marechal Floriano Peixoto, com o dever constitucional
seguiu —, macula-se, no entanto, pela exibi豫o de alguns dados da de convocar novas elei寤es, por n? haverem decorrido dois anos do
realidade. A marginaliza豫o institucionalizada da maior por豫o dos per?do presidencial14. Valendo-se, contudo, de prim?ia deturpa豫o
contingentes demogr?icos, que abrangiam trabalhadores escravos e interpretativa da Constitui豫o15, Floriano decide permanecer at_ o
livres, era complementada pelo alto grau de analfabetismo. Neste final dos quatro anos, obtendo para tal a chancela do Congresso,
sentido, o legado do Imp?io _ extremamente esclarecedor: 83% de temeroso este de que o regime rec?-inaugurado se convertesse em
iletrados para uma popula豫o de pouco mais de 14 milh?s de ditadura militar.
pessoas . A fragilidade da nova ordem foi revelada nas inquieta寤es
Vem de longe a vis? estreita, olig?quica, caricaturalmente sociais e rebeli?s sucessivas que a desestabilizaram. J_ em 1892,
aristocr?ica, de um pa? que se desenvolve para poucos, os mesmos deu-se a subleva豫o das fortalezas de Lage e Santa Cruz. Em 1893,
de sempre, de gera豫o para gera豫o. a Revolta dos Canudos, A Revolu豫o Federalista no Rio Grande
do Sul e a Revolta da Armada. Em 1895, 1904 e
3. A Constitui豫o de 1891
13 M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 16.
14 Assim dispunha o art. 42 da Carta de 1891, in verbis: "Art. 42. Se, no caso de
Afigura-se fora de d?ida, constata Seabra Fagundes, que a vaga, por qualquer causa, da Presid?cia ou Vice-Presid?cia, n? houverem ainda
Rep?lica no Brasil nasce sem legitimidade. "Nada documenta decorrido dois anos, do per?do presidencial, proceder-se-_ a nova elei豫o".
15 Floriano sustentou que, por tratar-se do primeiro mandato ap? a Constitui豫o, n?
era aplic?el o art. 42 j_ referido, mas, sim, o _ 2_ do art. 1 Q das Disposi寤es
11 V. Manuel Maur?io de Albuquerque, Pequena hist?ia da forma豫o social Transit?ias, que estatu?, in verbis. "2a O Presidente e o Vice-Presidente, eleitos na
brasileira, 1981, p. 430 e 441. forma deste artigo, ocupar? a Presid?cia e a Vice-Presid?cia da Rep?lica durante o
12 Idem, p. 432. . • primeiro per?do presidencial".
12 13
1905, os levantes da Escola Militar. Em 1910, a revolta liderada A f?mula federalista adotada, inspirada no modelo norte-
por Jo? C?dido pela extin豫o da pena corporal da chibata. Em americano, ignorou o passado unit?io e centralizador do pa?.
1922, nos prim?dios do movimento tenentista, o levante do Forte Recorreu-se ao mesmo crit?io de reparti豫o de compet?cias l_
Copacabana. Em 1923, a revolu豫o no Rio Grande do Sul contra adotado, como se a Uni? estivesse, subitamente, recebendo poderes
Borges de Medeiros. Em 1924, a revolu豫o paulista, liderada pelo expressos, delegados por Estados que antes fossem independentes,
General Isidoro Lopes, reunindo-se os rebeldes, ap?, ? tropas de numa fic豫o que beirava a utopia18. Neste federalismo dualista, de
Lu? Carlos Prestes, no Rio Grande do Sul, dando origem _ Coluna ampla autonomia estadual e reduzida compet?cia do poder central,
Prestes, que duraria at_ 1926. A Revolu豫o de 1930 encerra este deixou-se de estabelecer a integra豫o entre as unidades federadas,
ciclo penoso da Rep?lica brasileira1*'. bem como de assegurar o equil?rio entre as rendas e os encargos.
N? se pretende, por fugir ao escopo deste estudo, reconstituir o Este quadro distorcido agrava-se quando da sucess? de Prudente
amplo e complexo mosaico emoldurado sob a rubrica hist?ica da de Morais por Campos Sales. Diante da debilidade da Uni?, o novo
Rep?lica Velha. Sem embargo, na perspectiva do tema enfocado, n? Presidente, procurando aliar um crit?io mais pragm?ico e prof?uo
_ poss?el passar ao largo dos dois aspectos mais graves da nas rela寤es intergovernamentais a um prop?ito de controle
patologia que lhe causou a ru?a: o dom?io das oligarquias e a pol?ico, engendrou o que ele pr?rio denominou de a "Pol?ica dos
fraude eleitoral institucionalizada. Estados", que em seguida degenerou na controvertida "Pol?ica dos
Durante o governo de Floriano, notadamente pela pol?ica Governadores".
adotada por Ruy Barbosa no Minist?io da Fazenda, a sociedade N? obstante haja merecido ju?o condescendente de estudioso de
brasileira recebeu t?ue impulso de moderniza豫o. O est?ulo _ escol1*5, parece mais precisa a an?ise severa de Seabra Fagundes,
iniciativa privada, por via de financiamentos e incentivos, fez surgir identificando-a como "um apelo oportunista _ conjuga豫o de for?s
um setor produtivo urbano, de base industrial e molde capitalista.
estaduais e federais, em permuta de apoio", que predisp? _
Esta nascente burguesia cedo colidiu com as oligarquias regionais,
deturpa豫o do quadro institucional20.
que haviam sofrido transit?io refluxo na passagem da Monarquia _
Rep?lica. Como quer que se a qualifique, certo _ que n? resultou favor?el
A sucess? de Floriano por Prudente de Morais, em 1894, assinala o saldo da "Pol?ica dos Governadores". Nesse per?do, consolidou-
o in?io da transi豫o autorit?ia. Paradoxalmente, embora n? por se o predom?io dos Estados mais fortes, como S? Paulo e Minas
acaso, retrocede-se na ?ea econ?ica — e, por via de consequ?cia, no Gerais, que em seguida converteu-se na abusiva
campo pol?ico — com a rearticula豫o dos setores agr?ios, cabendo
ao segmento hegem?ico da burguesia latifundi?ia, o cafeicultor, a
predomin?cia no poder. As oligarquias estaduais consolidam o seu 18 Ruy Barbosa, constatando a impossibilidade de tal exagero — que, num primeiro
mando17. momento, amea?u atribuir "soberania" aos Estados —, identificou-lhe o car?er
desagregador, pronunciando-se na Assembleia Constituinte em dura cr?ica aos que
propugnavam pela quase independ?cia dos Estados em rela豫o _ Uni?: "N? somos uma
federa豫o de povos at_ ontem separados e reunidos de ontem para hoje. Pelo contr?io,
16 Vejam-se, em Fernando Whitaker da Cunha (ob. cit., p. 23), breves coment?ios sobre _ da Uni? que partimos (...). Grassa, por a_, um apetite desordenado e doentio de
cada um desses movimentos. Para relatos mais detidos, v. H?io Silva, Hist?ia da federalismo, cuja expans? sem corretivo seria a pervers? e a ru?a da reforma federativa
rep?lica brasileira, vols. l a 7; Manuel Maur?io de Albuquerque, ob. cit.; Nelson (...). Ontem de Eedera豫o n? t?hamos nada. Hoje n? h_ Eedera豫o que nos baste" (A
Werneck Sodr_, Hist?ia militar do Brasil e Edgard Carone, A primeira rep?lica. V. Constitui豫o de 1891, in Obras completas de Ruy Barbosa, vol. XVII, tomo I, 1946, p.
especificamente sobre Canudos, Canudos: a guerra social, de Edmundo Moniz, onde se 146, 148 e 151).
tra?, da origem _ destrui豫o, a trajet?ia do movimento liderado por Ant?io Conselheiro 19 V. Raul Machado Horta, Tend?cias do federalismo brasileiro, in Revista de Direito
nos sert?s da Bahia. P?lico, nQ 9, p. 13.
17 V. Nelson Werneck Sodr_, O que se deve ler para conhecer o Brasil, s. d., p. 182 e 20 M. Seabra Fagundes, no pref?io de Direito constitucional brasileiro: o problema da
Manuel Maur?io de Albuquerque, ob. cit., p. 528 e 529. federa豫o, supra, nota 3.
14 15
ocasi? cia diploma豫o dos eleitos. Para a Presid?cia da Rep?lica e os
"Pol?ica do Caf_-com-Leite".21 A concentra豫o do poder pol?ico na
Governos Estaduais, jamais foi poss?el derrotar os candidatos
?bita estadual acentuou a for? dos governadores, que eram mera
apoiados pela situa豫o. A campanha civilista de Ruy Barbosa,
express? das oligarquias regionais. A autonomia federativa,
idealizada na superestrutura jur?ica, pervertia-se na infra-estru-tura assim como a de 1918, a da rea豫o republicana com Nilo Pe?nha
olig?quica22, que gerava, ainda, um subproduto: o coro-nelismo, (1922) e a da Alian? Liberal com Vargas (1929), remarcam bem a
surgido da manipula豫o dos munic?ios por chefes locais. Eventuais inviabilidade de qualquer esfor? neste sentido24.
insubmiss?s ao esquema delineado eram punidas com a interven豫o Em obra cl?sica e justamente celebrada, Victor Nunes Leal
federal, utilizada para a satisfa豫o de prop?itos pol?icos. analisa a quest? das oligarquias e do coronelismo. Em estudo de
Na esteira dessas deforma寤es, consequ?cia das mesmas causas, profundo corte sociol?ico, conclui que aqueles fen?enos decorrem
instituiu-se a falsifica豫o ostensiva, continuada e permanente do da superposi豫o do regime representativo, em base ampla, a uma
sistema de sufr?io23. O acesso aos cargos do Poder Executivo e ao inadequada estrutura econ?ica e social. Por esta via, incorporou-se
Congresso n? decorria da escolha do eleitorado, mas por imposi豫o _ cidadania ativa um volumoso contingente de eleitores
pr?ia dos partidos dominantes em S? Paulo e Minas Gerais, com incapacitados para o consciente desempenho de sua miss? pol?ica,
participa豫o residual de outros Estados. Atas falsas asseguravam a vinculando-se os detentores do poder público, em larga medida, aos
"elei豫o" da chapa oficial, garantida ainda pela "depura豫o" levada condutores daquele "rebanho eleitoral"25.
a efeito por A Rep?lica brasileira, que desde sua proclama豫o n? atingira um
funcionamento institucional normal, esva?-se sem legitimidade,
canhestramente liberal, em grosseira contrafa豫o. A aus?cia de
21 Sumariamente, a pol?ica do caf_-com-leite significava a altern?cia de presidentes verdadeiros partidos pol?icos nacionais fazia com que, por sob um
indicados por S? Paulo (produtor de caf_) e por Minas Gerais (Estado onde era falso r?ulo partid?io, se dissimulasse o encadeamento personalista
mais desenvolvida a pecu?ia leiteira) no Governo da Rep?lica. Tal pol?ica durou at_
das rela寤es pol?icas26. Guardavam-se as apar?cias democr?icas,
1930, quando o paulista Washington Luiz a rompeu, vetando o mineiro Ant?io Carlos
de Andrade. mas n? era poss?el fazer pol?ica fora do oficialismo.
Sobre este e outros aspectos da Rep?lica Velha, v. Dalmo de Abreu Dallari, Os N? havia, registra Raymundo Faoro, "apesar de direto o pleito, o
Estados na federa豫o brasileira, de 1891 a 1937, in Revista de Direito Constitucional e corretivo eleitoral, num tempo em que as urnas s_ cantavam a li豫o
Ci?cia Pol?ica, na 3. previamente ensaiada, sem surpresas poss_-
22 Em seu significado tradicional, ligado _ etimologia do voc?ulo, oligarquia
designa o "governo de poucos", embora desde o pensamento grego a mesma
palavra tenha sido utilizada na acep豫o mais espec?ica e eticamente negativa de 24 Idem. V. tamb? Rodolpho Telarolli, Elei寤es e fraudes eleitorais na Rep?lica Velha,
"governo dos ricos:', para o qual se usa hoje um termo de origem igualmente grega, 1982.
"plutocracia" (v., a prop?ito, Norberto Bobbio. Dicion?io de pol?ica, 1986, p. 835). 25 Victor Nunes Leal, Coronelismo, enxada e voto, 1978, p. 253.
Em sentido mais corrente, oligarquia n? identifica propriamente uma forma
26 A este prop?ito, consignou com precis? o saudoso Manuel Maur?io de
peculiar de governo, mas uma situa豫o de fato em que o poder supremo se Albuquerque (ob. cit., p. 536): "As alian?s entre as oligarquias regionais substitu?am
concentra em um restrito grupo de pessoas, ligadas por interesses econ?icos e
vantajosamente as que poderiam ser referendadas por legendas partid?ias. A
pol?icos, gerando um sistema de privil?ios voltado para a autoconserva豫o.
tentativa para p? em a豫o alguns partidos de ?bito nacional e que se realizaram entre
No contexto espec?ico que se vem retratando, o fen?eno olig?quico traduzia-se no
os participantes do bloco de classes hegem?ico careciam de diversidade ideol?ica na
predom?io praticamente absoluto da classe dos senhores territoriais, que encobria,
medida em que defendiam interesses sociais n? antag?icos. Desta forma, a sua
por tr? de uma fachada falsamente democr?ica, "um fundo medieval". A vida pol?ica
exist?cia estava limitada ao prest?io desfrutado por chefes portadores de certo carisma
brasileira gravitava em torno dessas oligarquias, que dominavam os Estados e pol?ico, como Pinheiro Machado e Ruy Barbosa, fundadores do Partido
proviam as fun寤es p?licas, tanto no campo formalmente distribu?o _ escolha
Republicano Conservador (1910) e do Partido Republicano Liberal (1913),
popular como no campo administrativo (v. Nelson Werneck Sodr_, O que se deve ler
respectivamente".
para conhecer o Brasil, cit., p. 186). 23 M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 18.
16 17
veis"27. H?io Silva, analisando a sucess? de Campos Sales por graves e profundas" ao longo do regime republicano 31 . O apoio de
Rodrigues Alves, retrata bem a situa豫o real: "Ainda uma vez, a Washington Luiz _ candidatura vitoriosa de J?io Prestes sobre a
oposi豫o, sem for? para se opor _ designa豫o presidencial, Alian? Liberal — que apresentara Get?io Vargas e Jo? Pessoa —
marcava a sua posi豫o em uma candidatura de contesta豫o (refere- nutriu a rea豫o de Minas Gerais, Rio Grande do Sul e Estados do
se ao lan?mento do nome de Quintino Bocaiuva), com o que nordeste, dispostos a conquistar pelas armas uma renova豫o de
salvava a apar?cia da democracia. Fora assim com Lauro Sodr_ costumes que n? haviam conseguido pelas urnas32.
contra Campos Sales. Mas n? haveria, propriamente, uma disputa As motiva寤es mais profundas eram muitas. Em ?bito in-
de votos. O candidato do Catete podia preparar a sua plataforma de ternacional, a crise econ?ico-financeira de 1929 irradiava at_ o
governo, l_-la em um banquete, aos pr?eres, sem precisar ir ao Brasil os seus efeitos, agravando o estado geral de insatisfa豫o.
encontro do povo, em uma campanha eleitoral"28. Uma nova classe m?ia, urbana e industrial, contrapunha-se _ velha
face do pa?, rural e agr?ia. Esta pequena burguesia urbana em
A reforma constitucional de 1926, sob a presid?cia de Arthur
ascens?, em cujo contexto se inseria a jovem oficialidade do
Bernardes, teve por tra? fundamental o ?peto centralizador,
Ex?cito, tinha o seu ide?io expresso no Tenentismo, movimento que
impondo limita寤es _ autonomia dos Estados, fortalecendo a Uni?
em seu difuso programa defendia o voto secreto, a reforma
e ampliando os casos de interven豫o federal29. N? obstante seus
administrativa e outras teses voltadas para a moraliza豫o das
aspectos positivos, a emenda promulgada n? foi capaz de restaurar pr?icas pol?icas.
a credibilidade do regime, nem de enfrentar as distor寤es N? se deve desprezar o fato de que o processo de indus-
estruturais e conjunturais que conduziam a primeira Rep?lica a seu trializa豫o, estimulado por injun寤es da primeira guerra, fez nascer
fim inexor?el. No depoimento de Afonso Arinos, ela passou nas cidades o operariado, que come? a despertar como for? pol?ica.
"despercebida" no governo de Washington Luiz, at_ a revoga豫o As organiza寤es de trabalhadores, que antes tinham mero car?er
de fato da Carta pelo movimento revolucion?io de 193030. associativo e beneficente, assumem o seu papel reivindicat?io. O
Contempor?ea de uma ?oca turbulenta, confrontada pela Partido Comunista do Brasil, depois Partido Comunista Brasileiro,
realidade estamental da organiza豫o s?io-pol?ica do pa?, a _ fundado em 1922, por Astrojildo Pereira. Com algum atraso, a
Constitui豫o de 1891 n? foi efetivamente uma s?tese normativa das quest? social chegara ao Brasil.
institui寤es. O processo eleitoral desacreditado pela manipula豫o e O movimento de 1930, a despeito dos desvios que, poste-
pela fraude foi raz? decisiva — embora n? ?ica — de seu fracasso. riormente, apresentou no seu curso origin?io, foi a ?ica revolu豫o
A causa imediata e mais aparente da Revolu豫o de 1930 foi a da Rep?lica, no sentido de transforma豫o de estruturas e
campanha presidencial, que, ali?, sempre foi motivo de "crises renova豫o das institui寤es33. Mas tal entendimento h_ de ser
temperado cum grano salis. Embora sendo mais do que uma
mudan? de mera acomoda豫o, era rasa em profundidade: re-
27 Raymundo Faoro, O malogro da federa豫o, in Revista Isto_, 26.12.79, p. 9. presentava a quebra da hegemonia absoluta do setor agr?io
28 H?io Silva, Hist?ia da rep?lica brasileira, vol. 2, 1975, p. 106. exportador, que passava a partilhar o poder pol?ico e econ?ico com
29 A Emenda Constitucional de 1926 inovou, ainda, nos seguintes pontos impor- a burguesia industrial. Disputa na classe dominante, sem maior
tantes: proibi豫o da reelei豫o de presidentes e governadores dos Estados; proibi豫o ambi豫o por transforma寤es sociais mais amplas.
das caudas or?mentarias; restri豫o _ teoria ampliativa do habeas corpus, cria豫o
original do Supremo Tribunal Federal na defesa de liberdades pol?icas e individuais;
institui豫o do veto parcial, dentre outras.
30 Afonso Arinos de Melo Franco, Direito constitucional. Teoria da Constitui豫o. 31 Assim foi em 1910, 1919, 1922 e 1929. V. Pedro Calmon, Curso de direito p?lico,
As Constitui寤es do Brasil, 1976, p. 167. 1942, p. 377.
32 Marcelo Caetano, ob. cit., p. 547.
33 V. H?io Silva, ob. cit., vol. 7, p. 34 e M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 19-
18 19
eram muito mais econ?icas e sociais que pol?icas. A bipola-riza豫o
4. A Constitui豫o de 1934
ideol?ica consumou-se por via de dois movimentos pol?icos. De um
Vitorioso o movimento, uma Junta Governativa Militar, pelo lado, a A豫o Integralista Brasileira, fundada em 1933, por Pl?io
Decreto ns 19-398, de 11 de novembro de 1930, formalizou a Salgado, de inspira豫o indisfar?velmente fascista, com uma
transfer?cia do poder para um Governo Provis?io, chefiado por doutrina "nacionalista, tradicionalista e autorit?ia"36. De outro lado,
Get?io Vargas. A nova ordem somente veio a institucionalizar-se, a Alian? Nacional Libertadora (ANL), criada em 1935, uma "frente
tardiamente, na Carta Pol?ica de 16 de julho de 1934, cuja antiimperialista e antifascista", que reunia antigos partid?ios da
necessidade fora "dramaticamente" acentuada pela Revolu豫o Revolu豫o de 1930, setores liberais de esquerda e o Partido
Constitucionalista de S? Paulo, em 1932. 34 Comunista.
A Constitui豫o de 1934, influenciada pela Constitui豫o de A radicaliza豫o da ANL afastou adeptos, acarretou a pris? de
Weimar, de 1919, e pelo corporativismo, continha inova寤es e in?eros militantes e levou-a _ clandestinidade. Em novembro de
virtudes. Dedicou um t?ulo _ Ordem Econ?ica e Social, iniciando 1935, de forma prematura, desarticulada e sem apoio popular
a era da interven豫o estatal. Criou a Justi? do Trabalho e o sal?io seguro37, teve in?io uma insurrei豫o armada para tomar o poder,
m?imo, instituiu o mandado de seguran?, acolheu expressamente a com repercuss?s no Rio de Janeiro, Natal e Recife. O movimento, em
a豫o popular e manteve a Justi? Eleitoral, criada em 1932. Em seguida dominado, ficou conhecido como a Intentona Comunista.
uma f?mula de compromisso entre capital e trabalho, delineou o Remonta a esta ?oca o nascimento de mais uma das patologias
arcabou? formal de uma democracia social, que n? se consumou. pol?icas nacionais: a "ind?tria do anticomunismo", inexaur?el
Na Europa, o racionalismo jur?ico de Preuss e Kelsen, pro- pretexto para a supress? das liberdades p?licas, que atingiu o seu
jetado em diversas Constitui寤es, como as da Alemanha, 햡stria e apogeu na fase mais violenta do ciclo militar autorit?io, iniciado em
Espanha, ampliava o objeto do constitucionalismo, incorporando 1964.
os direitos econ?icos e sociais. Tal avan?, contudo, operava-se na A partir do movimento comunista de novembro de 1935, as
esfera estritamente jur?ica, incapaz de submeter o desempenho institui寤es pol?icas de 1934 s_ conservariam "apar?cia de vida" 38.
pol?ico das institui寤es, que, em diversos pa?es, afastavam-se at_ Logo em dezembro, foram introduzidas tr? emendas na Constitui豫o
mesmo da f?mula liberal cl?sica do Estado de direito. (Decreto Legislativo nfi 6, de 18.12.35), em refor? _ autoridade do
Na It?ia, o fascismo se instalara desde 1922. Na Alemanha, por Poder Executivo, que, pouco ap?, declarou "Estado de Guerra",
volta de 1930, desenrolavam-se as agita寤es que levariam ao fim prorrogado por um ano. Em sua curt?sima vig?cia, a Carta de 1934
da experi?cia de Weimar, com a ascens? do nazismo. Em Portugal, conviveu com longo per?do de suspens? das garantias
j_ se havia entronizado o salazarismo, e na Espanha, pouco ap?, o constitucionais.
franquismo tomaria o poder 35. Em toda parte se disseminava o Previsto o t?mino do mandato do Presidente da Rep?lica para
sentimento antiliberal e antidemocr?ico, em nome do regime de 1938, deflagrou-se, desde o in?io do ano anterior, o processo
autoridade. sucess?io. A candidatura de Armando Sales de Oliveira,
A Constitui豫o de 1934, em dolorosa contradi豫o, consolidava o
ide?io moralizador e liberal da Revolu豫o de 1930, numa ?oca de
crescente antiliberalismo, em que as reivindica寤es 36 Marcelo Caetano, ob. cit., p. 562. Sobre este movimento, veja-se o ensaio-de-
poimento de Fernando Whitakcr da Cunha in Democracia e cultura, 2 a ed., s.d., p.
259 e seguintes, bem como o testemunho de A. Machado Paup?io, constante do
34 Pinto Ferreira, Princ?ios gerais do direito constitucional moderno, 1971, vol. I, pref?io ?uele trabalho.
p. 112. 37 Neste sentido _ a cr?ica, insuspeita de facciosismo, de Manuel Maur?io de
35 Afonso Arinos de Melo Franco, ob. cit., p. 88. Albuquerque, ob. cit., p. 583. O depoimento de Lu? Carlos Prestes encontra-se em
Prestes: lutas e autocr?icas, de D?is de Moraes e Francisco Viana, Ed. Vozes, 1982.
38 Afonso Arinos de Melo Franco, ob. cit., p. 89.
20 21
ex-Governador de S? Paulo, expressava os interesses cia burguesia lhe negue exist?cia jur?ica, por n? haver sido submetida ao
industrial e cafeeira daquele Estado. Jos_ Am?ico de Almeida, plebiscito previsto em seu art. 18739.
pol?ico paraibano, representava alguns dos ideais do movimento de O Texto mantinha o regime federativo, que teve, no entanto,
1930, opondo-se ao retorno _ pol?ica olig?quica e incorporando ao car?er meramente "nominal", de vez que, na pr?ica, restabeleceu-se
seu programa reivindica寤es populares. Pl?io Salgado, lan?do pelo o unitarismo do Imp?io, com interventores designados pelo Poder
movimento integralista, desistiu pouco ap?, engajando-se no Central . O Poder Legislativo, bicameral, a ser exercido com a
continu?mo de Vargas. colabora豫o do Conselho da Economia Nacional — que lhe daria o
픮uela altura, conspirava-se abertamente contra a realiza豫o de toque corporativista — jamais chegou a se instalar. Foi rompida a
elei寤es e j_ se articulava militarmente a continuidade do governo, independ?cia e harmonia dos Poderes pela atribui豫o de
sob a lideran? do General Gois Monteiro, Chefe do Estado-Maior supremacia ao Executivo. Com base no art. 180, o Ditador, por n?
do Ex?cito. A perman?cia de Vargas, contudo, esbarrava em um se haver reunido o Parlamento Nacional, legislou durante todo o
obst?ulo: a Constitui豫o de 1934 vedava a reelei豫o do Presidente per?do de sua perman?cia no Poder por via de decreto-lei41.
O enorme passivo pol?ico do Estado Novo — no qual avulta a
no quadri?io imediatamente posterior. Somente a ruptura
viol?cia institucional como instrumento de combate ideol?ico —
institucional ensejaria a perman?cia no poder. No fluxo da
empana, mas n? elimina, algumas realiza寤es no campo econ?ico e
incessante repress? iniciada na persegui豫o _ Alian? Nacional social. A_ teve in?io o primeiro est?io da nacionaliza豫o formal da
Libertadora, o golpe pretendido alicer?u-se no pretexto mais ?vio e economia, bem como do controle sobre certas ?eas estrat?icas de
dispon?el: "o perigo comunista", ?uela altura inteiramente produ豫o, como minera豫o, a? e petr?eo. Fomentou-se a
inexistente, pelo encarceramento dos membros da oposi豫o mais industrializa豫o no setor privado, paralelamente _ presta豫o, pelo
consequente. Armado o cen?io, a farsa foi encenada pela Estado, de servi?s de infra-es-
divulga豫o do falso Plano Cohen (corruptela de Bela Kuhn, antigo
l?er comunista h?garo), fic豫o que narrava detalhes de uma
pretensa insurrei豫o comunista. O respons?el pela elabora豫o do 39 Assim entende Fernando Whitaker da Cunha (Pol?ica e liberdade, cit., p. 32),
plano fora o ent? Capit? Ol?pio Mour? Filho, que mais tarde tamb? para quem o seu valor _ "meramente hist?ico".
teria papel decisivo em outro golpe contra as institui寤es: o de 40 Raul Machado Horta, A autonomia do Estado-membro no direito constitucional
1964. brasileiro, 1964, p. 201.
41 Era mais amplo o arsenal ditatorial. O art. 177, que teve sua efic?ia indefinida-
Com o apoio dos comandantes militares e sob a influ?cia das mente prorrogada, permitia a aposentadoria e reforma de qualquer funcion?io civil ou
for?s ditatoriais que se al?ram ao poder no Velho Continente, militar, por ju?o discricion?io do "Governo" (SIC). O "Estado de emerg?cia",
Get?io Vargas, em 10 de novembro de 1937, dissolve o Congresso declarado pelo art. 186, suspendendo direitos e garantias individuais, s_ foi revogado
com tropas de choque, faz uma proclama豫o _ Na豫o e outorga a ap? a deposi豫o do Presidente, pela Lei na 16, de 30 de novembro de 1945.
Carta de 1937. Inicia-se o Estado Novo. Melancolicamente, expira- De parte isto, os partidos pol?icos foram extintos e o ?ico mecanismo de a豫o
ideol?ica operante era o Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP). Esta-
se a fugaz vig?cia da Constitui豫o de 1934. beleceu-se a censura aos meios de comunica豫o, instituiu-se a pena de morte e
proibiram-se as greves. Criou-se o Tribunal de Seguran? Nacional, colegiado de
exce豫o manipulado para a intimida豫o de advers?ios.
Remonta a este per?do a introdu豫o da tortura como instrumento de repress?
5. A Carta de 1937 pol?ica. Simboliza esta ?oca obscura a entrega de Olga Ben?io, mulher de Lu?
Carlos Prestes, _ Gestapo Nazista, vindo a mulher do l?er comunista a ser morta em
N? merece maior rever?cia a Carta de 1937, cognominada de um campo de concentra豫o. Sobre este epis?io, veja-se o candente relato de
Fernando de Moraes {Olga, 1985). Para um instigante retrato liter?io da persegui豫o
"Polaca", pela influ?cia sofrida de sua cong?ere polonesa de 1935, pol?ica no Estado Novo, confira-se a obra cl?sica de Graciliano Ramos, Mem?ias do
imposta pelo Marechal Josef Pilsudski. H_ mesmo quem c?cere.
22 23
trutura, propiciando uma expans? capitalista42. Houve avan?s Em meio _ politiza豫o resultante cia abertura do regime e j_
ineg?eis no campo trabalhista, com a institui豫o de diversos deflagrada a campanha _ sucess? presidencial 4'1, fortalecia-se, com
direitos e vantagens aos trabalhadores, sem embargo do car?er o apoio de Vargas, o Queremism.o, ecl?ico movimento pol?ico que
paternalista da atua豫o governamental e do atrelamento dos defendia a perman?cia do ex-ditador no poder. A repercuss?
sindicatos ao poder p?lico. popular de tal iniciativa fez com que se temesse pelo efetivo
_ ineg?el, todavia, que em todo este complexo painel, a desdobramento do processo eleitoral. Em 29 de outubro de 1945, as
Constitui豫o n? desempenhou papel algum, substitu?a pelo mando For?s Armadas, lideradas pelo General Gois Monteiro, intervieram
personalista, intuitivo, autorit?io. Governo de fato, de suporte num golpe de for?, mas sem viol?cia, e depuseram o Presidente,
policial e militar, sem submiss? sequer formal _ Lei maior, que n? que se retirou para S? Borja.
teve vig?cia efetiva, salvo quanto aos dispositivos que outorgavam A Assembleia Constituinte foi convocada em 12 de novembro
ao chefe do Executivo poderes excepcionais. de 1945 e eleita em 2 de dezembro seguinte, mesma data em que
O crescente desgaste pol?ico do Estado Novo era de certa forma sufragado o novo Presidente: General Eurico Gaspar Dutra.
atenuado pela conflagra豫o mundial, em curso desde 1939- Ap? a Encerrava-se o ciclo da Carta de 1937, que jamais teve vig?cia
ambiguidade inicial, o Brasil ingressara no conflito, em 1942, sob a regular e efetiva, desfazendo-se o sonho de seu art?ice, o jurista
influ?cia dos Estados Unidos, que se haviam envolvido no ano
Francisco Campos, de institucionalizar no Brasil um governo forte
anterior. Sem menosprezo _ resist?cia interna que se opunha ao
e corporativista45.
regime, _ ineg?el que os rumos da guerra at_ o seu desfecho final,
em 1945, foram decisivos para que se fechasse o cerco em torno da
ditadura.
Captando a evid?cia e rendendo-se aos novos tempos, Vargas 6. A Constitui豫o de 1946
deu in?io a uma s?ie de medidas liberalizantes, a partir da Lei
Constitucional ns 9, de 28 de fevereiro de 1945, que alterou O C?igo Pol?ico promulgado em 18 de setembro de 1946 foi
profundamente a fei豫o da Carta de 1937. Anunciada a convo- contempor?eo de uma fecunda ?oca de constru豫o constitucional
ca豫o de elei寤es gerais, organizaram-se pela primeira vez na em todo mundo. Com o fim da Segunda Guerra, diversos Estados
experi?cia brasileira partidos pol?icos de ?bito nacional que,
tornaram-se independentes, elaborando seus estatutos
mesmo n? se identificando por lastro ideol?ico mais profundo,
fundamentais. Outros tantos, findos os regimes ditatoriais,
representavam diferentes segmentos da sociedade 3.
reordenavam suas institui寤es. Conforme noticia Afonso Arinos,
entre 1946 e 1949, vinte e um pa?es editaram novas
42 V. em Ren_ Armand Dreifuss (1964: A conquista do Estado — a豫o pol?ica, amb?ua de Vargas ligava-se tanto ao PSD como ao PTB, havendo sido presidente de
poder e golpe de classe, 1981, p. 22 a 24) uma densa an?ise econ?ica e pol?ica do honra de ambos os partidos.
Estado Novo. Com a liberta豫o de Prestes, em 1945, iniciou-se breve per?do de legalidade do
43 Surgiram, a partir da_, mais de trinta partidos pol?icos. Apenas alguns deles Partido Comunista. Os integralistas se reuniram no Partido de Representa豫o Popular
tiveram alcance nacional, com destaque para tr?: a Uni? Democr?ica Nacional (PRP).
(UDN), o Partido Social Democrata (PSD) e o Partido Trabalhista Brasileiro (PTB). 44 Apresentaram-se como candidatos _ Presid?cia da Rep?lica: o Brigadeiro
Na UDN se agruparam os principais setores de oposi豫o ao Estado Novo, em torno Eduardo Gomes, pela UDN; o General Eurico Gaspar Dutra, pelo PSD; e o
de um discurso liberal e de interesses que tinham apelo sobretudo na classe m?ia engenheiro Yedo Fi?a, pelo PCB.
urbana. O PSD congregou as situa寤es estaduais, lideradas p?os interventores 45 As ideias de Francisco Campos encontram-se compendiadas em seu O Estado
nomeados por Vargas, bem como os chefes pol?icos do interior. O PTB articulou-se nacional, 1941, que re?e diversos de seus pronunciamentos entre 1935 e 1939. Mais
com base nas reivindica寤es trabalhistas, fortemente marcado, na sua g?ese, pela tarde, Campos voltar-se-ia contra o regime e o governo de que fora ide?ogo (v.
atividade sindicalista oficial. Sintomaticamente, a figura carism?ica e Revista Forense, vol. CHI, 1945).
24 25
Constitui寤es, sem contar a Am?ica Latina, onde oito Estados nacional, sobretudo no campo da economia 51. A rea豫o aos abusos
inauguraram novas Leis b?icas ou reformaram a fundo as exis- do Executivo no per?do anterior levaram o constituinte de 46 a
tentes.46 restringir-lhe o desempenho, notadamente na ?ea da produ豫o
Externamente, tr? foram as principais fontes de influ?cia na legal, no momento em que em todo o mundo tal compet?cia se
elabora豫o da nova Carta: a Constitui豫o norte-americana, ainda alargava. Numa sociedade em transforma豫o acentuada, a
uma vez, serviu de estampa para a moldagem do federalismo; na legisla豫o se produzia de forma morosa e insatisfat?ia. A rigidez
Constitui豫o francesa, de 1848, procurou-se colher uma certa gerou a distor豫o, com a invas? da esfera de reserva legal por atos
atenua豫o para a rigidez do sistema presidencialista, notadamente normativos subalternos, gestados no Executivo, sem controle do
quanto ao comparecimento de Ministros de Estado ao Congresso; ?g? de representa豫o popular.
por fim, a Constitui豫o de Weimar, que inspirou a inclus? de De outra parte, em sua face mais virtuosa, continha ampla e
princ?ios afetos _ ordem econ?ica e social 47. No plano interno, moderna enuncia豫o dos direitos e garantias individuais, bem
decalcou-se ela, em m?tiplos pontos, na Constitui豫o de 193448. como de regras atinentes _ educa豫o e _ cultura, e, muito
Politicamente, a nova ordem timbrava-se pelo liberalismo, em especialmente, dos princ?ios que deviam reger a ordem econ?ica e
colora豫o conservadora, "tingida de social", para usar a express? de social. Foi sua a inova豫o de introduzir no texto constitucional a
Nelson Saldanha.4^ Na estrutura t?ica do constitucionalismo regra de que a lei n? poderia excluir da aprecia豫o do Poder
burgu?, buscava-se um pacto social apto a conciliar, numa f?mula Judici?io qualquer les? de direito individual (art. 141, _ 4a). Previu a
de compromisso, os interesses dominantes do capital e da obrigatoriedade do ensino prim?io (art. 188, I), a repress? ao abuso
propriedade com as aspira寤es emergentes de um proletariado que do poder econ?ico (art. 148), condicionou o uso da propriedade ao
se organizava. bem-estar social (art. 147) e consignou o direito dos empregados _
Exaltada pela doutrina como a melhor de nossas Cartas, a participa豫o no lucro das empresas (art. 157, IV), dentre outras
Constitui豫o de 1946 merece an?ise d?lice. Como instrumento de medidas de car_ ter social.
governo, ela foi deficiente e desatualizada desde a primeira hora. Ao ?gulo da realiza豫o da justi? social acenada pelo Texto (art.
Como declara豫o de direitos e de diretrizes econ?icas e sociais, foi 145), faltou substancial efetividade _ Carta de 1946, notadamente
?il e avan?da.50 pela n? edi豫o da maior parte das leis complementares por ela
Com efeito, no que se relacionava com a estrutura e o fun- previstas ou impostas virtualmente pelo seu esp?ito 52. Tal omiss?
cionamento dos Poderes, praticamente nada inovou, mantido, impediu que se integrasse, na extens? desej?el, o seu sistema de
substancialmente, o molde de 1891. Esta falta de criatividade teve garantias e direitos, bem como que se concretizassem as v?ias
repercuss? especialmente grave no processo de elabora豫o regras program?icas nelas inseridas.
legislativa, causando um descompasso entre a capacidade t?nica e Sob o prisma pol?ico, todavia, o per?do iniciado em 1946, e que
material de legislar do Congresso e as exig?cias da vida resistiu a todas as turbul?cias at_ abril de 1964, foi o ?ico at_ ent?
em nossa hist?ia que permitiu certa autenticidade no processo
representativo. A exist?cia, j_ referida, de partidos pol?icos de
46 Ob. cit., p. 171. ?bito nacional e o equil?rio que se estabeleceu entre os Poderes do
47 V. Pinto Ferreira, ob. cit., p. 114 e Wilson Accioli, Institui寤es de direito Estado asseguraram pleitos menos marcados pela fraude. Em
constitucional, 1981, p. 84. vig?cia efetiva, preservou-se o texto constitu-
48 Na verdade, _ falta de um projeto preordenado, os trabalhos constituintes
tomaram por base o Texto de 1934.
49 Nelson Saldanha, Forma豫o da teoria constitucional, 1983, p. 195. 51 Idem, p. 8.
50 V., a prop?ito, M. Seabra Fagundes, Treze anos de pr?ica da Constitui豫o, in 52 Idem, p. 15, onde se cont? minucioso invent?io sobre a legisla豫o prevista e n?
Revista Forense, nQ 187, p. 7 e seguintes. editada.
26 27
cional de tutelas indevidas e de embara?s outros que n? os Um atentado contra Lacerda, em 4 de agosto de 1954, vitimou o
decorrentes cia pr?ria concretiza豫o cia norma, na sua transposi豫o Major Rubem Vaz. A apura豫o do homic?io, levada a efeito por
do plano gen?ico e abstrato para a realidade nacional. oficiais cia Aeron?tica, que implantaram um verdadeiro poder
Sem embargo, n? foram poucas as crises ocorridas, nascidas da paralelo ao oficial — a Rep?lica do Gale? —, conduz ao
cr?ica incapacidade de absor豫o institucional da diverg?cia e de um comprometimento do chefe da guarda pessoal do Presidente.
germe golpista que contaminara os segmentos pol?icos que n? se Incitado a renunciar, sob press? militar e de parcela influente da
haviam afirmado eleitoralmente desde o fim do Estado Novo. opini? p?lica, Vargas pratica o seu ?timo gesto pol?ico: suicida-
Insuspeitamente, Afonso Arinos estigmatiza o vezo que se se em 24 de agosto de 1954. Em sua carta-testamento, o espelho
disseminou, na equivocada perspectiva de fazer-se da oposi豫o um da complexa personalidade do homem que por 19 anos dirigiu o
destrutivo combate ? institui寤es5'. pa?: o sincero sentimento da causa popular comungado com uma
Logo ao in?io do apagado governo de Dutra, em conjuntura postura messi?ica, personalista; o chefe que se supunha acima da
marcada pela intensifica豫o da guerra fria, foi requerida a cassa豫o estrutura coletiva e das for?s sociais.
do registro do Partido Comunista, que elegera um senador e 15 A morte de Vargas adiou por dez anos o golpe que se delineara,
deputados federais. A intoler?cia ideol?ica e o aparato autorit?io congregando o poder militar a lideran?s pol?icas civis,
que n? se desfizera por inteiro levaram o Tribunal Superior agrupadas, principalmente, na UDN. A enorme como豫o popular
Eleitoral, em 7 de maio de 1947, a decretar, por tr? votos a dois, o provocou o refluxo da ascens? conservadora. O Vice-Presidente
cancelamento do registro do Partido. Condenavam-se ideias _ Caf_ Filho assume a chefia do Governo, para completar o mandato.
clandestinidade. As urnas de 3 de outubro de 1955 recolheram os votos que
Novo abalo veio com a vit?ia de Get?io Vargas _ sucess? de elegeriam para a Presid?cia da Rep?lica o candidato do PSD,
Dutra, nas elei寤es de 3 de outubro de 1950. Derrotando o Juscelino Kubitschek56, cuja candidatura sofrera forte oposi豫o
Brigadeiro Eduardo Gomes, lan?do uma vez mais pela UDN, o ex- dos chefes militares, que nele viam o continu?mo do populismo
ditador voltava ao poder, sobre uma plataforma de prote豫o ao getulista, especialmente pela presen? de Jo? Goulart, do PTB e
trabalhador e de defesa da economia nacional54. Inaugurava-se a fase ex-Ministro do Trabalho de Vargas, compondo a chapa vitoriosa
do populismo nacionalista, combatido desde a primeira hora por como Vice-Presidente. Nova crise estava formada.
diversos segmentos militares e pela burguesia industrial e Imediatamente ap? a divulga豫o dos resultados, iniciou-se a
financeira, nacional e estrangeira. conspira豫o contra a posse dos eleitos, a pretexto de que n?
Progressivamente, o governo foi se desgastando e ficando haviam obtido a maioria absoluta dos votos. Exig?cia que, no
isolado. _ esquerda, sofria a contesta豫o ao trabalhismo oficial, em entanto, n? constava da legisla豫o. Em 3 de novembro seguinte,
particular ao seu assistencialismo paternalista e ao controle Caf_ Filho sofre um enfarte e afasta-se do cargo, sendo substitu?o
exercido sobre as pr?icas sindicais, estigmatizado como pele- por Carlos Luz, Presidente da C?ara dos Deputados.
guismo. _ direita, uma campanha intensa, cont?ua e virulenta,
Pouco adiante, o General Henrique Lott, rec?-exonerado do
liderada pelo jornalista e Deputado Carlos Lacerda, denunciava a
Minist?io da Guerra, convencido de que, com o envolvimento do
corrup豫o administrativa, o tr?ico de influ?cias e facilidades
Presidente, tramava-se o desrespeito ao resultado das urnas,
concedidas ao jornal situacionista ?tima //ora55.
deflagrou um dos mais curiosos epis?ios da hist?ia militar do pa?:
um golpe preventivo, destinado a assegurar a legalidade
53 Ob. cit., p. 172.
54 Ap? longa e convulsionada campanha, foi criada, em 1953, a Petrobras,
instituindo-se o monop?io estatal da explora豫o, refino e transporte do petr?eo. Em cit., vol. 14, p. 34 e segs. Detalhes deste ?timo epis?io s? narrados no livro de mem?ias
1952 fora criado o Banco Nacional do Desenvolvimento Econ?ico. Em 1954, Vargas de Samuel Wainer, Minha raz? de viver, 1987.
encaminhou ao Congresso mensagem criando a Eletrobras, s_ aprovada anos depois. 56 Concorreram ao pleito tr? outros candidatos: Juarez T?ora, pela UDN (e, tamb?, pelo
55 V. Manuel Maur?io de Albuquerque, ob. cit., p. 609 c segs. c H?io Silva. ob. PDC e PL); Ademar de Barros, pelo PSP; e Pl?io Salgado, pelo PRP.
28 29
constitucional. Carlos Luz _ declarado impedido pelo Congresso, talizava o descontentamento que resultava do crescimento da
sendo sucedido por Nereu Ramos, Presidente do Senado, que infla豫o e consequente alta do custo de vida, acrescentando-lhe o
governa sob estado de s?io at_ a transmiss? do cargo. Caf_ Filho, discurso da moraliza豫o administrativa. De parte isto, o modelo
restabelecido da enfermidade, foi impedido de reassumir57. econ?ico adotado refor?u a hegemonia do centro-sul, agravando as
Juscelino Kubitschek toma posse em 31 de janeiro de 1956. A disparidades regionais. A cria豫o da SUDENE, em 1959, n? foi
despeito de forte hostilidade da oposi豫o civil e do ressentimento capaz de neutralizar o impacto da pauperiza豫o do nordeste, de
militar, seu governo se realiza num quadro de razo?el equil?rio 58 e onde emigrava o ex?cito industrial de reserva^ que inchava e
de ampla aceita豫o popular. Mantendo, embora, intactas as favelizava os grandes centros.
estruturas de estratifica豫o social, realiza com ?ito um programa A vit?ia de J?io Quadros, candidato da oposi豫o , nas elei寤es
de governo marcado pelo desenvolvimentismo, fundado em um presidenciais de 3 de outubro de 1960, foi avassaladora. Fen?eno
plano de metas que foi em larga medida atingido. A carism?ico, o novo Presidente fizera uma mete?ica carreira pol?ica,
industrializa豫o, nutrida por investimentos de infra-estrutura — que o levou, em menos de quinze anos, de vereador a chefe de
notadamente energia e transportes — e por capitais estrangeiros, Estado. Com um discurso reformista, mas de lastro conservador,
consolidou o processo de substitui豫o de importa寤es, em fulcrado essencialmente na moraliza豫o administrativa, J?io foi o
expressivo crescimento da renda nacional. A constru豫o de l?er que se imp?61 na condu豫o ao poder das for?s pol?icas que se
Bras?ia figurou como s?bolo da capacidade empreendedora do represaram desde 1945, comprimidas pelo insucesso eleitoral.
Presidente. Para a Vice-Presid?cia, em soturno paradoxo, foi eleito Jo?
N? obstante, a oposi豫o ao seu governo se avolumava. Nos Goulart, do PTB, que derrotou o candidato da chapa de J?io, o
c?culos pol?icos _ esquerda, condenava-se sua in?cia na quest? liberal mineiro Milton Campos. Para Afonso Arinos, esta pos-
fundi?ia e a internacionaliza豫o da economia, gerando um ca- sibilidade de elei豫o de Presidente e Vice-Presidente de chapas e
pitalismo dependente. _ direita, o bloco udenista-militar capi- partidos diferentes foi o principal defeito instrumental da
Constitui豫o de 194662. A inconveni?cia, de certo, era patente, mas
n? h_ que exagerar-se: fato r? estruturais mais complexos
57 Caf_ Filho, na mesma data em que votado seu impedimento pelo Congresso conduziam _ inevitabilidade do colapso institucional, sucessivas
(Resolu豫o ff 21, de 22.11.55), impetrou mandado de seguran? perante o Supremo vezes adiado, mas jamais conjurado.
Tribunal Federal, a fim de que lhe fosse assegurado "o pleno exerc?io de suas
fun寤es e atribui寤es constitucionais de Presidente da Rep?lica dos Estados Unidos do
Brasil".
59 Esta express? _ utilizada por Marx no 1a volume de "O capital", no cap?ulo
O STF, por maioria, decidiu "sustar o julgamento at_ que seja (fosse) suspenso o
estado de s?io". Tal decis?, na pr?ica, importava em denegar a seguran?, pois, intitulado "A lei geral de acumula豫o capitalista". Refere-se ele ao excedente de
notoriamente, o estado de s?io duraria at_ a expira豫o de seu mandato, quando m?-de-obra, cujo desemprego efetivo ou potencial mant? baixos os sal?ios e
estaria prejudicada a ordem requerida. assegura a explora豫o do trabalho.
Interessante registro hist?ico _ o do voto vencido do Ministro Nelson Hungria, que 60 O Presidente eleito, apoiado pela UDN e pelo PDC, obteve quase seis milh?s de
lavrou: "Contra uma insurrei豫o pelas armas, coroada de ?ito, somente valer_ uma votos. Seu principal advers?io, o General Henrique Lott, com o suporte de Juscelino
contra-insurrei豫o com maior for?. E esta, positivamente, n? pode ser feita pelo e de uma coliga豫o de Partidos (PTB, PSD e PSB), n? foi al? dos dois milh?s de
Supremo Tribunal, posto que este n? iria cometer a ingenuidade de, numa in?ua votos. Concorreu, ainda, sem vota豫o expressiva, Ademar de Barros, pelo PSP.
declara豫o de princ?ios, expedir mandado para cessar a insurrei豫o. (...) O 61 A postura de J?io Quadros sempre fora a de independ?cia em rela豫o aos
impedimento do impetrante para assumir a Presid?cia da Rep?lica, antes de ser partidos pol?icos. A UDN o escolheu como candidato quando ele j_ se havia
declara豫o do Congresso, _ imposi豫o das for?s insurreicionais do Ex?cito, contra lan?do. Carlos Lacerda, pr?er udenista, em seu livro Depoimento (Ed. Nova
a qual n? h_ rem?io na farmacologia jur?ica. N? conhe? do pedido de seguran?". Fronteira, 1978, p. 210), declarou haver apoiado sua candidatura "porque ele
58 Dois levantes militares —Jacareacanga (1956) e Aragar?s (1959) —, de efeito ganharia de qualquer jeito".
limitado e apoio restrito, n? chegaram a comprometer a estabilidade do governo, 62 Ob. cit., p. 172.
que, com habilidade, capitalizou politicamente ambos os incidentes.
30
Em complexo e turbulento quadro pol?ico, no qual o Presidente
Ao cabo de sete meses de um governo de "vis? municipal"63, n? liderava, era crescente a influ?cia de militantes e simpatizantes
marcado por gestos extravagantes, J?io Quadros, sob perplexidade comunistas (a despeito da ilegalidade formal do Partido),
geral, renuncia _ presid?cia. Projeta-se no campo cia especula豫o inquietando os setores conservadores, notadamente militares,
pol?ica o desvendamento das raz?s que levaram _ decis? extrema. formados no ide?io do anticomunismo. As anunciadas Reformas de
Objetivamente, vago o cargo, assume o Presidente da C?ara dos Base despertavam a oposi豫o da burguesia industrial, financeira e
Deputados, Ranieri Mazzili. por encontrar-se o Vice-Presidente em comercial. A atua豫o das Ligas Camponesas no Nordeste e o
visita oficial _ China. Nova crise. Nova, se vista cia superf?ie. ensaio de uma reforma agr?ia fomentavam o antagonismo de
Desprezada a varia豫o do cen?io, ela era a mesma de sempre, no usineiros e propriet?ios rurais. A pol?ica nacionalista e as
roteiro e no enredo. O pa? n? amadurecia. restri寤es ao capital estrangeiro consubstanciadas na Lei n 2
O veto dos ministros militares _ posse de Jo? Goulart pre- 4.131/62 (regulamentada em janeiro de 1964), mobilizavam a
nunciou o golpe em curso contra as institui寤es. A resist?cia dos interven豫o ostensiva de empresas estrangeiras e de agentes
setores trabalhistas e de diversos governadores estaduais, diplom?icos, militares e de intelig?cia norte-america-nos.
notadamente o do Rio Grande do Sul, Leonel Brizola, em defesa da Identificada com esses segmentos contrariados, a imprensa fazia
legalidade constitucional, fortalecida pelo apoio do III Ex?cito, contundente contesta豫o ao governo, canalizando o sentimento da
conduziu ao impasse e _ amea? de guerra civil. Em f?mula classe m?ia, sempre a mais sens?el ? oscila寤es de seu status
transacional, muda-se o sistema de governo, por via de uma quo^.
emenda constitucional parlamentarista (Emenda Constitucional na Defrontando-se com for?s assim poderosas, sem uma base de
4, de 2 de setembro de 1961, intitulada Ato Adicional), Goulart apoio s?ida, homog?ea e articulada, o Presidente foi tragado p?os
ascende _ presid?cia, despojado, contudo, de parcela ponder?el de acontecimentos, envolvendo-se numa radicaliza豫o ret?ica, muita
poderes inerentes ao cargo. vez insuflada por provoca寤es manipuladas pela rea豫o . Irrompido
A f?mula assim artificial do parlamentarismo, indesejado pelo o movimento militar, a legalidade constitucional n? encontrou quem
Presidente e p?os c?culos pol?icos mais influentes, e sem qualquer a defendesse, no alvorecer de 1 Q de abril.
apelo popular, n? poderia ter sobrevida. Em plebiscito realizado em As for?s vitoriosas, investidas, ipsofacto, no poder constituinte
6 de janeiro de 1963, o eleitorado manifestou-se, por larga origin?io, mantiveram a Carta em vigor, mas criaram uma nor-
margem de votos, contra sua continua豫o. A Emenda
Constitucional ns 6, de 23.01.63, formalizou o restabelecimento do
sistema presidencialista.
A conspira豫o visando _ deposi豫o do Presidente come?ra a se discuss? dos problemas nacionais promovia demonstra寤es de imaturidade política,
este era o pre? inevit?el _ menoridade em que os setores populares haviam sido
articular antes mesmo de sua posse. Em sua face mais vis?el, o
tradicionalmente mantidos".
golpe militar deflagrado em 31 de mar? de 1964 tinha como 65 Al? dos autores at_ aqui mencionados, especialmente H?io Silva e Manuel Maur?io,
causas imediatas o clima de instabilidade pol?ica e econ?ica, consulte-se, para uma an?ise engajada desse per?do, _ esquerda, Le?cio Basbaum,
marcado por greves sucessivas e generalizadas, e a subvers? da Hist?ia sincera da rep?lica, vol. 4, 1968 e, _ direita, Carlos Lacerda, Depoimento, cit.
hierarquia militar, detectada em movimentos de pra?s, sargentos e H_ uma vasta bibliografia norte-americana sobre esta tem?ica, produzida por autores
oficiais de baixa patente 64. identificados como "brazilianists": Alfred Stepan, The m?tary in politics — changing
patterns in Brazil; John J. Johnson, The m?tary and society in Latiu America; Cl?dio
Veliz, The politics of conformity in Latin America, Ronald M. Schneider, The political
63 Manuel Maur?io de Albuquerque, ob. cit., p. 627, referindo-se a medidas como a system of Brazil; Samuel P. Huntington, Political order in changing societies.
proibi豫o das brigas de galo e interven寤es moralizadoras em costumes sociais, assim Traduzido para o portugu?, veja-se, de Thomas Skidmore, Brasil — de Get?io a
como no cinema, programas radiof?icos e de televis?. Castelo.
64 Diagnosticando as raz?s dos excessos cometidos, assinalou com arg?ia Manuel 66 Anos depois, a imprensa divulgou que o "Cabo Anselmo", l?er da revolta dos
Maur?io (ob. cit., p. 634): "Se era verdadeiro que o alargamento do ?bito de marinheiros, teria sido um agente infiltrado para promover a agita豫o que justificaria a
interven豫o militar.
33
matividade paralela, supraconstitucional. O Ato Institucional de 9 agudamente cr?ica que se tem desta fase cia experi?cia brasileira,
de abril de 196467, baixado p?os comandantes-em-chefe das tr? dram?ica ao ?gulo institucional e social — sem embargo de
Armas, inaugurou a nova ordem com as seguintes medidas: realiza寤es econ?icas — n? se desprendeu, ainda, inteiramente,
elei豫o indireta do Presidente; suspens? das garantias de vita- do cont?io da paix? pol?ica e do ressentimento acumulado.
liciedade e estabilidade; possibilidade de demiss?, dispensa ou Ao ?gulo do Direito, _ certo, n? h_ rever?cia a prestar-se _
aposentadoria de servidores p?licos federais, estaduais e mu- embara?sa tutela militar que falseou a ordem jur?ica, em longa
nicipais; possibilidade de cassa豫o de direitos pol?icos e de submiss? a um poder de fato, por vezes requintadamente violento.
mandatos legislativos, dentre outras medidas de car?er discri- Mas, na perspectiva cient?ica do presente estudo, a
cion?io. impossibilidade de um corte epistemol?ico10 seguro desencoraja o
Iniciou-se intensa repress?, disseminada e an?quica, aos aprofundamento subjetivo da an?ise desta quadra da hist?ia do
advers?ios da v?pera, encambulhados todos sob o r?ulo de Brasil, um ciclo de mais de vinte anos, ainda residualmente em
"subversivos ou corruptos". Pouco _ frente, a intoler?cia pol?ica, curso.
acirrada pela vit?ia de oposicionistas aos governos estaduais da Retoma-se a narrativa. Em cumprimento ao disposto no Ato
Guanabara e Minas Gerais, materializou-se no Ato Institucional na 2, Institucional nQ l, o Congresso Nacional elegera, em 11 de abril de
de 27.10.6568. Em dias de desmando e prepot?cia, as institui寤es 1964, o Marechal Humberto Castelo Branco, para o fim de
entraram em colapso, a legitimidade, j_ contest?el, esvaiu-se e a concluir o mandato do Presidente deposto (que se expirava em
autocracia se instituiu. 31.01.66) e com o compromisso de realizar elei寤es para sua
Sob o peso de tr? atos institucionais, vinte emendas cons- sucess?. A trajet?ia para a ditadura, contudo, j_ n? era mais
titucionais e cerca de quarenta atos complementares, desabou a evit?el. Pouco ap?, pela Emenda Constitucional nQ 9, de 27.07.64, o
Constitui豫o de 1946. mandato de Castelo era prorrogado at_ 15 de mar? de 1967.
Ap? a edi豫o de t? farta legisla豫o revolucion?ia, a ma-
nuten豫o da Constitui豫o de 1946, desfigurada e irreconhec?el, j_
7. A Carta de 1967 n? tinha raz? de ser. Pelo Decreto n 2 58.198, de 15.04.66, o
Governo constituiu uma Comiss? Especial integrada p?os
A falta de distanciamento hist?ico imp? prud?cia na an?ise do
per?do iniciado com o golpe militar de 1964 69. A vis?
67 O Ato Institucional de 9 de abril de 1964, em face da edi豫o posterior de outros profundo, com a invers? das for?s sociais predominantes. E, a toda evid?cia, tal n?
Atos, passou a ser identificado como o de na 1. se verificou a partir de 1964. Antes pelo contr?io, sintomas de movimento
68 Com rela豫o _ coisa julgada, excluiu-se sua efic?ia erga omnes quando seja o revolucion?io poderiam ser detectados, ainda que de forma difusa, na atua豫o do
pedido julgado improcedente por defici?cia de prova (art. 16). Adotou-se a mesma governo ent? deposto.
solu豫o inteligente j_ seguida pela lei da a豫o popular (Lei na 4.717/65, art. 18), 70 Nas quest?s que envolvem o estudo do poder no Estado, interpenetram-se
com a qual se impede que a des?ia, culposa ou dolosa, do autor conduza ao intensamente o fen?eno jur?ico — isto _, o seu estudo positivo, cient?ico — e o
trancamento definitivo da lide, impedindo novo pronunciamento judicial. fen?eno pol?ico. Todavia, o Direito e a Pol?ica gravitam em ?bitas pr?rias e
69 O movimento militar, vitorioso em 1a de abril de 1964, reivindicou para si o distintas, que se eventualmente se aproximam, nem por isso se confundem.
t?ulo de Revolu豫o, como se depreende j_ no Pre?bulo do AI na 1. A designa豫o _ A pol?ica _ a externa豫o pr?ica de uma ideologia; tem uma fun豫o de atua豫o
impr?ria, mas compreens?el nas circunst?cias. Todo poder rec?-instalado, social. A ci?cia tem uma fun豫o de conhecimento. A diferen? 6 irredut?el. A
principalmente quando obtido por vias de fato, tem por comportamento natural separa豫o n?ida desses dois conceitos recebe, em filosofia, o nome de cone
assim justificar-se historicamente. epistemol?ico, linha imagin?ia que estrema a ci?cia da ideologia (v. Karl Ma-nheim,
Entretanto, do ponto de vista da ci?cia pol?ica e da filosofia, uma revolu豫o se Ideologia e utopia; Hermes Lima, Introdu豫o _ ci?cia do direito-, e Caderno de Textos
caracteriza pela ruptura de uma determinada ordem institucional, com a radical de Filosofia da Ci?cia — Pontif?ia Universidade Cat?ica do Rio de Janeiro,
transforma豫o da estrutura pol?ica e econ?ica; e, num sentido ainda mais 1976/1977).
35
juristas Levi Carneiro, Them?tocles Cavalcanti e Seabra Fagundes Branco, a Carta de 1967 j_ estava em vigor. A expectativa de que o
para elaborar um anteprojeto de Constitui豫o. O trabalho apre- movimento militar tivesse esgotado o ciclo discricion?io para
sentado n? mereceu maior acolhida, e novo anteprojeto foi redigido institucionalizar-se em um estado de direito frustrou-se em seguida.
pelo Ministro da Justi?, Carlos Medeiros Silva. Esse texto foi dado Em 13 de dezembro de 1968, culminando urna crise entre o
_ publicidade em 7 de dezembro de 1966. Governo e o Congresso, motivada por discurso do Deputado M?cio
Desejoso de transmitir o cargo a seu sucessor j_ sob a ?ide da Moreira Alves, foi editado o Ato Institucional n2 5.
nova Carta, e considerando que a legislatura em curso findar-se-ia De plano foi utilizada a compet?cia conferida pelo novo diploma
em 31 de janeiro de 1967, o Presidente baixou o Ato Institucional ao Presidente da Rep?lica para decretar o recesso do Congresso
ns 4, de 7.12.66, convocando extraordinariamente o Congresso Nacional. Al? disto, o AI ne 5, que representava a mais exacerbada
Nacional para votar, at_ 24 de janeiro, o anteprojeto de manifesta豫o de poder autorit?io na Rep?lica, introduzia,
Constitui豫o remetido pelo Governo. paralelamente _ ordem constitucional — e acima clela —, as
Submetido a esta convoca豫o autorit?ia e premido pela exi- seguintes medidas: compet?cia do Executivo para legislar quando
guidade de um prazo fatal, o Congresso antes homologou do que do recesso dos ?g?s legislativos de qualquer dos tr? n?eis de
elaborou o novo Texto. A rigor t?nico, foi Carta outorgada, ainda governo; possibilidade de interven豫o federal nos Estados e
que pela via obl?ua da imposi豫o do Executivo ao Legislativo, que, Munic?ios, sem as limita寤es previstas na Constitui豫o; poder do
de resto, n? havia sido investido de poder constituinte origin?io pela Presidente da Rep?lica de suspender direitos pol?icos e cassar
soberania popular. A menos que se admitisse a discut?el tese de que
mandatos eletivos de todos os n?eis; suspens? das garantias da
seria delegat?io do poder desta natureza a?da detido pelo
magistratura; possibilidade de confisco de bens; suspens? do habeas
movimento vitorioso71.
Tra? marcante da nova Carta foi a concentra豫o do poder, em corpus nos casos de crimes pol?icos e outros; exclus? da aprecia豫o
sentido vertical e horizontal. Rendas e compet?cias reuniam-se na judicial dos atos praticados com base no Ato Institucional que se
Uni?, com o consequente esvaziamento dos Estados e Munic?ios, editava, bem como de seus Atos Complementares.
que viram minguar sua autonomia pela depend?cia pol?ica e Chegava-se _ ditadura plena. A censura _ imprensa, embora sem
financeira adredemente implantada. E, no ?bito da Uni?, o Poder lastro legal, torna-se pr?ica disseminada. A tortura aos advers?ios
Executivo se hipertrofiava, notadamente pela subtra豫o da pol?icos, geralmente presos de forma ilegal, inicia o seu dram?ico
iniciativa do processo legislativo ao Congresso em todas as mat?ias ciclo72. Reprimida a atividade partid?ia e politizadas as For?s
de relev?cia. Em pequenos avan?s, que tiveram car?er meramente Armadas, eclode o processo degenerativo que Manoel Gon?lves
formal, autorizou a desapropria豫o de terras mediante pagamento Ferreira Filho denomina de "tenta豫o militar". Enredadas na
da indeniza豫o por t?ulos da d?ida p?lica, para fins de reforma disputa do poder, as For?s Armadas "falseiam o jogo democr?ico
agr?ia e definiu como maior amplitude os direitos dos porque n? podem perder, ou
trabalhadores.
Quando da posse do Marechal Artur da Costa e Silva, escolhido
em via indireta e por imposi豫o militar para suceder a Castelo
72 Em 24 de julho de 1970, a Comiss? internacional de Juristas, reunida em
71 V. Sahid Maluf. Direito constitucional, 1967, p. 59- Oscar Dias Corr?, constituinte de Genebra, denunciou _ Comiss? Interamericana de Direitos do Homem, da OEA, a
67 e at_ pouco tempo Ministro do Supremo Tribunal Federal, consignou, com viola豫o dos direitos humanos no tratamento dos presos pol?icos no Brasil. Um dos
autoridade (A Constitui豫o de 1967. Contribui豫o cr?ica, 1969, p. 20): "O Texto da primeiros relatos acerca da tortura como pr?ica repressiva do Estado foi o do
nova carta n? fugiu das linhas autorit?ias e agressivamente concentradoras do Projeto jornalista Ant?io Carlos Fon (Tortura. A hist?ia da repress? pol?ica no Brasil, 1979).
do Governo, aprovado sem melhorias de monta pelo Congresso. As rea寤es do O mais completo e impressionante documento sobre este tema _ o livro Brasil:
Legislativo foram poucas e impotentes, predominando a vontade autorit?ia do Nunca mais, 1985, ampla pesquisa nos arquivos judici?ios, coordenado pelo
Presidente...". Cardeal-Arcebispo de S? Paulo, D. Paulo Evaristo Arns.
36 37
melhor, n? perdem nunca. Divididas em fac寤es, a desordem que Antes disto, no entanto, em 17 de outubro de 1969, os Ministros
geram _ a pior poss?el..."7^. militares outorgam a Emenda n 2 l _ Constitui豫o de 1967, re-
O ano de 1968 marca, tamb?, o dram?ico surgimento da formando amplamente o texto anterior. Materialmente, era uma
resist?cia armada ao regime militar74. Compunham os quadros da nova Constitui豫o.
guerrilha urbana, sobretudo, estudantes universit?ios, duramente
reprimidos no per?do imediatamente anterior, quando refletiam,
com colora豫o local, as inquieta寤es estudantis que agitavam a 8. A Carta de 1969 ,_.'*
Fran? do General De Gaulle75. Em setembro de 1969, _
sequestrado, no Rio de Janeiro, o Embaixador dos Estados Unidos O General Em?io Garrastazu Mediei ascendeu _ Presid?cia da
no Brasil. At_ o final de 1970, tr? outros diplomatas seriam Rep?lica em 30 de outubro de 1969, ap? acirrada disputa interna
sequestrados, todos liberados em troca de presos pol?icos. A nas classes armadas. Favorecido pela conjuntura económica
experi?cia desses movimentos armados, multiface-tados e internacional, que propiciou o financiamento, a juros baixos _ ?oca,
divididos, fracassou, destro?da por violenta e aparatosa repress? do "milagre brasileiro", em seu Governo viveu-se um per?do de
policial-militar, sem haver conseguido mobiliza豫o popular. expressivo crescimento econ?ico, altamente concentrador da renda
Vitimado por grave mol?tia, Costa e Silva n? pode permanecer nacional.
no exerc?io da presid?cia. Seu substituto constitucional, Pedro A Constitui豫o teve vig?cia meramente nominal em grande
Aleixo, _ impedido de assumir p?os tr? Ministros militares, que, em n?ero de seus preceitos. Com efeito, ressalvada sua parte org?ica,
golpe de for?, editam o Ato Institucional n s 12, de 31.08.69, jamais se tornou efetivo o amplo elenco de direitos e garantias
investindo-se ilegitimamente nas fun寤es governativas. Em 14 de individuais, paralisados pela vig?cia indefinida do AI n 2 5. Os
outubro de 1969, pelo Ato Institucional n2 16, a Junta Militar direitos sociais, generosamente enunciados no t?ulo dedicado _
finalmente declara a vac?cia do cargo de Presidente da Rep?lica, Ordem Econ?ica e Social, jamais deixaram de ser uma "folha de
sendo marcada a elei豫o, por via indireta, para o dia 25 do papel", para utilizar a express? de Lassalle 76.
mesmo m?. O Congresso, que estava em recesso desde 12 de A atividade pol?ica institucional foi relegada a um plano
dezembro de 1968, data do AI ns 5, _ convocado e re?e-se em secund?io, preterida por um novo estamento tecnocr?ico-mi-litar.
col?io eleitoral, para a homologa豫o do nome dos novos A censura _ imprensa e aos meios de comunica豫o generalizou-se,
Presidente e Vice-Presidente, previamente escolhidos pelo sistema paralelamente a uma ampla campanha promocional das
militar de poder que dominava o pa?. realiza寤es governamentais. Formaram-se numerosos grupos
paramilitares de viol?cia pol?ica e tortura, respons?eis pela
elimina豫o clandestina de advers?ios, fora das situa寤es de
73 Manoel Gon?lves Ferreira Filho. Curso de direito constitucional, 1983, p. 235. A confronto armado.
prop?ito do mesmo tema, declarou Carlos Lacerda, em seu Depoimento (cit., p. Neste per?do, a Constitui豫o foi objeto de duas Emendas: a de
458): "Transformou-se o Ex?cito em partido pol?ico e ?ico; o que _ mais grave, n- 2, promulgada em 9 de maio de 1972, regulava a elei豫o
partido ?ico inexoravelmente dividido em correntes com candidatos; para evitar o
povo, esse partido pol?ico e ?ico teve de se aliar ? oligarquias pol?icas que pretendia
indireta de Governadores e Vice-Governadores, em 1974; a de n 2
suprimir". 3, datada de 15 de junho de 1972, dispunha sobre a possi-
74 Aqui faz-se refer?cia espec?ica _ guerrilha urbana. Anteriormente, houve um foco
guerrilheiro na Serra do Capar?, inspirado na luta revolucion?ia de Fidel Castro, em
Cuba. Outra tentativa revolucion?ia, conduzida pelo PC do B (dissid?cia que se 76 Ferdinand Lassalle. A ess?cia da Constitui豫o, 1985, p. 25. Em verdade, a
formara do Partido Comunista Brasileiro, que n? apoiou a luta armada), teve lugar express? cont? uma alus? _ c?ebre frase de Frederico Guilherme IV: "Julgo-me
na regi? do Araguaia. obrigado a fazer agora, solenemente, a declara豫o de que nem no presente nem para
75 Para um relato informal deste per?do, v. Zuenir Ventura, 1968. O ano que n? o futuro permitirei que entre Deus do C? e o meu pa? se interponha uma folha de
terminou, 1988. . papel escrita, como se fosse uma segunda Provid?cia" (v. Aur?io Wander Bastos, notas
_ ob. cit.).
38 39
bilidade de parlamentares ocuparem cargos de Ministro, Secret?io Em comovente fatalidade, o Presidente eleito, acometido de
e Prefeito de Capital, sem perda do mandato, bem como sobre a grave enfermidade, n? chega a tomar posse, falecendo em 21 de
convoca豫o de suplentes. abril de 1985. Assume o Vice-Presidente. Pela Emenda Cons-
Para suceder ao Presidente Mediei, foi eleito, em 15 de janeiro titucional ns 26, de 27 de novembro de 1985, _ convocada uma
de 1974, o General Ernesto Geisel77. Sem embargo cia utiliza豫o de Assembleia Nacional Constituinte, eleita em 15 de novembro de
instrumentos discricion?ios — como a cassa豫o de mandatos 1986, para elaborar uma nova Constitui豫o para o Brasil.
parlamentares e o recesso do Congresso —, foi durante o seu
mandato que teve in?io o processo "lento e gradual" de refluxo do
poder dilatorial. Deve-se historicamente a Geisel a atitude 9. A Constitui豫o de 1988
determinada que coibiu a utiliza豫o da tortura p?os organismos
militares78. Ao final de seu per?do presidencial, a Emenda A Assembleia Nacional Constituinte, que iria elaborar a nova
Constitucional n2 11, de 13.10.78, revogou os Atos Institucionais e Constitui豫o da Rep?lica, marcou o ingresso do Brasil no rol dos
os Atos Complementares, no que contrariavam a Constitui豫o Pa?es democr?icos, ap? vinte e cinco anos de regime militar e
Federal. quase doze de abertura "lenta, segura e gradual". N? prevaleceu a
Indicado por Geisel ap? diversificada resist?cia, o General Jo? ideia, que teve amplo apoio na sociedade civil, de elei豫o de uma
Baptista de Oliveira Figueiredo foi eleito pelo Congresso — constituinte exclusiva, que se dissolveria quando da conclus? dos
derrotando o General Euler Bentes Monteiro, lan?do pela trabalhos.79 Ao rev?, optou-se pela f?mula insatisfat?ia de
Oposi豫o —, tomando posse em 15 de mar? de 1979. O novo delega豫o dos poderes constituintes ao Congresso Nacional, a
Presidente assume, reafirmando o compromisso de restaurar a funcionar, temporariamente, como constituinte, inclusive com a
legalidade democr?ica. Atentados terroristas promovidos por participa豫o da esdr?ula figura dos Senadores alcunhados de
setores inconformados com o processo de abertura democr?ica, bi?icos.so
embora impunes, n? afetam mais profundamente a trajet?ia Instalada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro
delineada. Jos_ Carlos Moreira Alves, em l 2 de fevereiro de 1987, a
Ap? a mais impressionante campanha popular da hist?ia Assembleia Constituinte elegeu, em seguida, como seu Presidente,
pol?ica brasileira, o Congresso Nacional rejeita emenda consti- o Deputado Ulisses Guimar?s, que fora o principal l?er parlamentar
tucional que restabelecia as elei寤es diretas para a Presid?cia da de oposi豫o ao regime militar. Os trabalhos se desenvolveram sem
Rep?lica. N? obstante, no pleito indireto realizado em 15 de a apresenta豫o de um anteprojeto pr?io, muito embora o Poder
janeiro de 1985, _ eleita a chapa da Oposi豫o, que tinha como Executivo houvesse constitu?o uma comiss? de not?eis para
candidato _ Presid?cia, Tancredo Neves, e _ Vice-Presi-d?cia, elabor_-lo, conhecida, em raz? do nome de seu Presidente, como
Jos_ Sarney. Comiss? Afonso Arinos. O texto
77 Disputaram a elei豫o indireta, sem chances, mas em jornada simb?ica, o 79 O relator da emenda constitucional que convocava a Assembleia Constituinte,
Deputado Ulysscs Guimar?s e o jornalista Barbosa Lima Sobrinho, para a Presid?cia Deputado Flavio Bierrenbach, apresentou substitutivo _ proposta encaminhada pelo
e Vice-Presid?cia, respectivamente. F.xecutivo, no qual sugeria consulta plebiscitaria para que o povo deliberasse se o
78 Veja-se o livro Caso Herzog: a senten? (1978), contendo as pe?s do processo poder constituinte deveria ser exercido por representantes "eleitos exclusivamente
movido pela vi?a e filhos do jornalista Wladimir Herzog, morto em depend?cias do II com esta finalidade, ou ao Congresso Nacional eleito em 1986." O substitutivo n? foi
Ex?cito, em S? Paulo, em outubro de 1975. A senten? de 1a grau, mantida pelo aprovado. Sobre o tema, v. Flavio Bierrenbach, Quem tem medo da constituinte, 1986.
Tribunal Federal de Recursos, declarou a responsabilidade da Uni? Federal pela 80 Em um dos espasmos autorit?ios do Governo Geisel, foi outorgada a Emenda
pris? ilegal, tortura e morte do jornalista. As mortes sucessivas de Herzog e do Constitucional nQ 8, de 1977, que, dando nova reda豫o ao _ 2a do art. 41 da Carta de
oper?io Manuel Fiel Filho levaram o Presidente a exonerar o Comandante do II 1969, previu que um ter? das vagas do Senado Federal seriam preenchidas por voto
Ex?cito e, em desdobramento da crise instaurada, tamb? foi exonerado o Ministro indireto.
do Ex?cito.
40 41
elaborado, a despeito de suas virtudes, foi rejeitado pelo Pre- importantes garantias, a exemplo da a豫o civil p?lica e do
sidente Jos_ Sarney, que n? o encaminhou ao Congresso, in- mandado de seguran? coletivo. No tocante _ organiza豫o dos
conformado, dentre outras coisas, com a op豫o parlamentarista do Poderes, promoveu-se um maior equil?rio, que atenuou a su-
anteprojeto. premacia do Executivo. E, no ?bito da organiza豫o do Estado,
_ ineg?el que a Constitui豫o de 1988 tem a virtude de espelhar realizou-se significativa descentraliza豫o pol?ica, que revalorizou
a reconquista dos direitos fundamentais, notadamente os de Estados e Munic?ios, pelo incremento de suas compet?cias e de
cidadania e os individuais, simbolizando a supera豫o de um suas receitas.
projeto autorit?io, pretensioso e intolerante que se impusera ao Em seguida _ promulga豫o da Constitui豫o realizaram-se as
Pa?. Os anseios de participa豫o, represados _ for? nas duas d?adas elei寤es municipais de 1988. O desgaste do governo Sarney em
anteriores, fizeram da constituinte uma apoteose c?ica, marcada, seus atritos com a constituinte, agravado pelo desmesurado empenho
todavia, por interesses e paix?s. em permanecer 5 anos no cargo (quando o novo texto previa
Al? das dificuldades naturais advindas da heterogeneidade das mandato presidencial de 4 anos), pelo fracasso do Plano Cruzado e
vis?s pol?icas, tamb? a metodologia de trabalho utilizada pelas den?cias crescentes de corrup豫o e abusos, deram um grande
contribuiu para as defici?cias do texto final. Dividida, inicial- alento ao principal partido de oposi豫o, o Partido dos
mente, em 24 subcomiss?s e, posteriormente, em 8 comiss?s, cada Trabalhadores, que conquistou prefeituras importantes, inclusive a
uma delas elaborou um anteprojeto parcial, encaminhado _ de S? Paulo.
Comiss? de Sistematiza豫o. Em 25 de junho do mesmo ano, o O Partido dos Trabalhadores surgiu como op豫o real de poder
relator desta Comiss?, Deputado Bernardo Cabral, apresentou um para o Pa? e consolidou o nome de seu Presidente, Luiz Ign?io
trabalho em que reuniu todos estes anteprojetos em uma pe? de Lula da Silva, como candidato ao pleito presidencial do ano
551 artigos! seguinte, o primeiro a realizar-se pela via direta desde a elei豫o de
A falta de coordena豫o entre as diversas comiss?s, e a J?io Quadros, em 1960. Tamb? beneficiado pelo descr?ito das
abrang?cia desmesurada com que cada uma cuidou de seu tema, principais lideran?s pol?icas, Fernando Collor de Mello, lan?do
foram respons?eis por uma das maiores vicissitudes da pelo inexpressivo Partido da Reconstru豫o Nacional (PRN) e
Constitui豫o de 1988: as superposi寤es e o detalhismo minucioso, apoiado p?os principais meios de comunica豫o, apresentou-se
prolixo, casu?tico, inteiramente impr?rio para um documento como canditato. No primeiro turno das elei寤es, Collor obteve 28%
dessa natureza. De outra parte, o ass?io dos lobbies, dos grupos de dos votos, seguido de Lula, com 16%. N? se habilitaram para o
press? de toda ordem, geraram um texto com in?eras segundo turno concorrentes de express?, como Leonel Brizola
esquizofrenias ideol?icas e densamente corporativo. (PDT), Ulysses Guimar?s (PMDB) e M?io Covas (PSDB).
A cr?ica, cab?el e necess?ia, n? empana o seu car?er Collor derrotou Lula na rodada final, com 42,75% dos votos,
democr?ico, mas apenas real? a fisionomia ainda imatura de um contra 37,86%. Empossado, o novo Presidente deflagrou um
Pa? fragilizado pelas sucessivas rupturas institucionais e pela ambicioso plano econ?ico, que, em medida de question?el
perversidade de suas rela寤es sociais. Como protagonista e constitucionalidade, promoveu a reten豫o da quase totalidade dos
benefici?ia das disfun寤es at?icas da sociedade brasileira, ativos depositados em institui寤es financeiras, inclusive cadernetas
sobrepaira uma classe dominante — a elite econ?ica e intelectual de poupan?. O Plano Brasil Novo foi institu?o mediante utiliza豫o
— que jamais se interessou ou foi capaz de elaborar um projeto abusiva das rec?-criadas medidas provis?ias, e, em pouco mais de
generoso de pa?, apto a integrar _ cidadania, ao consumo m?imo, um ano, j_ havia se tornado uma nova
81'
enfim, _ vida civilizada, os enormes contingentes historicamente aventura monet?ia fracassada.
marginalizados.
De toda sorte, n? devem ser minimizadas as inova寤es dignas de
louvor, n? s_ no campo dos direitos fundamentais, a que j_ se fez 81 Sobre o tema, v. Lu? Roberto Barroso, A crise econ?ica e o direito constitucional, in
refer?cia, como tamb? na constitucionaliza豫o de Revista Forense, 323/83.

42
A despeito do choque inicial, o discurso neoliberal e priva- ficou, mais uma vez, Luiz Ign?io Lula cia Silva, do PT. Com
tizante do Presidente contou com amplo apoio da m?ia e da opini? Cardoso, finalmente chega ao poder a gera豫o que fora perseguida
p?lica. Sua credibilidade, todavia, come?u a desmoronar no in?io pelo regime de 64.
do segundo ano de governo. Um provinciano desentendimento Em 4 de junho de 1997, contrariando a tradi豫o republicana
entre o Presidente e seu irm? trouxe _ tona uma rede de extors? e brasileira, foi promulgada a Emenda Constitucional n 2 16, que
corrup豫o que comprometiam o Chefe de Estado e a emin?cia introduziu a possibilidade de reelei豫o no direito constitucional
parda de seu governo, o tesoureiro da campanha Paulo C?ar Farias. brasileiro. Em 4 de outubro de 1998, no primeiro precedente de
A crise que se seguiu ? den?cias de Pedro Collor de Mello levou reelei豫o na hist?ia nacional, Fernando Henrique Cardoso foi
_ instaura豫o de uma Comiss? Parlamentar de Inqu?ito que, reconduzido _ Presid?cia da Rep?lica, com maioria absoluta dos
contrariando uma tradi豫o de inconsequ?cia, revelou, para um Pa? votos, derrotando, ainda uma vez, Luiz Ign?io Lula da Silva.82
at?ito, que o poder p?lico fora tomado de assalto por personagens
envolvidos em variados tipos penais. Ao final de agosto de 1992,
quando a CPI deliberou pela responsabiliza豫o do Presidente, por
16 votos a 5, o pa? j_ sofria o impacto das multid?s que, em
movimento espont?eo, exigiam o impeach-ment de Collor.
Em 29 de setembro de 1992, a C?ara dos Deputados, ao apreciar
o requerimento apresentado p?os Presidentes da OAB e da ABI,
aprovou a abertura de processo por crime de responsabilidade
contra Collor, com a expressiva margem de 441 votos a favor. O
Presidente foi afastado do cargo. Na data de seu julgamento pelo
Senado, ap? o in?io cia sess?, o Presidente enviou uma carta-
ren?cia, mas viu frustrado o seu artif?io para livrar-se da cassa豫o
de seus direitos pol?icos pelo prazo de oito anos.
O desfecho exemplar do epis?io revigorou as institui寤es e
desfez o mito do golpismo. O pa? j_ era capaz de administrar suas
crises pol?icas sem violentar a Constitui豫o.
Com a destitui豫o-ren?cia de Collor, assume definitivamente o
cargo o Vice-Presidente constitucional, Itamar Franco, tradicional
pol?ico mineiro, que fora membro hist?ico do PMDB. Em 21 de
abril de 1993, realiza-se o plebiscito sobre a forma e o sistema de
governo, previsto no art. 2_ do Ato das Disposi寤es Constitucionais
Transit?ias: por 66% contra 10,2%, venceu a Rep?lica sobre a
Monarquia; e, por 55,4% contra 24,6%, o povo brasileiro reincidiu
no modelo presidencialista, ficando vencida a proposta
parlamentarista.
Nas elei寤es presidenciais de 3 de outubro de 1994 saiu
vitorioso, em primeiro turno, o ex-Ministro da Fazenda de Itamar
Franco, Fernando Henrique Cardoso, do PSDB. Em 2- lugar
82 Para uma an?ise mais detalhada da Constitui豫o de 1988, v. o Post Scriptum a este
livro, intitulado Dez anos da Constitui豫o de 1988.
44 45
Cap?ulo III

A FRUSTRA플O CONSTITUCIONAL

1. A Infla豫o Jur?ica. 2. A Insinceridade Normativa. 3.


A Juridiciza豫o do Fato Pol?ico.

1. A Infla豫o Jur?ica

Na acidentada trajet?ia institucional do Estado brasileiro, o


elevado n?ero de Constitui寤es — que conduz _ m?ia de uma a
cada vinte anos — n? diluiu sequer a quantidade de emendas e de
remendos, de boa e m_ inspira豫o, que buscaram adapt_-las a um
figurino cada vez mais disforme. A Carta de 1967, em cerca de
vinte anos, viu-se esgar?da por 27 emendas. Nas primeiras edi寤es
desse livro, este era o exemplo utilizado para simbolizar a
compuls? normativa aqui estigmatizada. Mas, na verdade, o pior
ainda estava para vir: a Constitui豫o de 1988, em pouco mais de
uma d?ada, sofreu mais de duas dezenas de emendas, na estat?tica
espantosa que supera duas modifica寤es por ano.
Desnecess?io enfatizar que da c?lica substitui豫o de Textos que
n? se consolidam resulta inevit?el que se depreciem ? raias da
inutilidade. Sob perspectiva jur?ica, a constante varia豫o, gerando a
incerteza, distancia-se de um dos eixos principais em torno do
qual deve gravitar um Estado de direito: a seguran?, a estabilidade
das rela寤es jur?icas, pol?icas e sociais. Esta ?bita desencontrada
n? se aproximou, tampouco, como poderia fazer supor um enfoque
pendular cl?sico, da outra coordenada b?ica, a justi?, em sua
realiza豫o mais ampla1. E, naturalmente,

l V. Marcelo Caetano, Direito constitucional, vol. I, 1987, p. 181 e segs. sobre a


seguran? e a justi? como fins essenciais do Estado.

47
uma ordem jur?ica incapaz cia satisfa豫o ponderada desses dois retraio instant?eo de uma dada situa豫o de fato, nem o Direito uma
valores fundamentais se reduz a um mero formalismo ret?ico. Ao ci?cia subalterna de passiva descri豫o cia realidade5.
?gulo sociol?ico, a descontinuidade institucional frustra a Na outra face do mesmo problema, _ de se reconhecer que o
cristaliza豫o de um sentimento constitucional2, resultado ?timo do Direito tem limites que lhe s? pr?rios e que por isso n? pode, ou
entranhamento da Lei maior na viv?cia di?ia dos cidad?s, criando melhor, n? deve normalizar o inalcan詣vel6. O dif?il equil?rio entre
uma consci?cia comunit?ia de respeito e preserva豫o, como um o fatalismo e o idealismo jur?icos tem-se rompido no Brasil, em
s?bolo superior, de valor afetivo e pragm?ico. A Constitui豫o, como favor da cren? desenganada de que no receitu?io legislativo existem
cria豫o intelectual, pode ter um m?ito intr?seco, apto a seduzir os rem?ios para todos os males. A_ come? a infla豫o jur?ica, da
esp?itos iniciados em sutilezas doutrin?ias. Mas ningu?, Constitui豫o ? portarias, criando uma dualidade irremov?el entre o
lucidamente, admitiria confin_-la a horizonte t? estreito. Para a Direito e a realidade7.
generalidade dos indiv?uos, ou ela se materializa em proveitos reais N? _ dif?il de se apreender o fen?eno. O jurista e o legislador,
e vis?eis — no amplo espectro que vai, v.g., da probidade diante das quest?s com que se defrontam, costumam atuar com o
governamental ao direito de repouso remunerado — ou _ instrumento que lhes _ familiar: a lei. E, assim, em um positivismo
simplesmente ignorada, em justificada incompreens?. Quando n? ? avessas8, envolvem sob o manto normativo
desprezada, como um mero regimento para a luta pelo poder no
?bito da classe dominante. A falta desse sentimento constitucional n?
_ infort?io privativo. Su暲a e Fran?, para citar exemplos e a estabelecer uma equa豫o em que a certas condi寤es corresponder? determinadas
solu寤es. N? s_ h_ certos princ?ios de Justi? e Seguran? que devem estar presentes
insuscet?eis de outras especula寤es, jamais o desenvolveram de na elabora豫o de todas as leis (e, portanto, com mais forte raz?, das constitucionais)
forma assinal?el. Mas o forte sentimento democr?ico su暲o e a como _ dever dos constituintes procurar corrigir v?ios, eliminar defeitos, aperfei?ar
arraigada consci?cia nacional francesa neutralizam esta car?cia, condi寤es, melhorar institui寤es, com f_ no poder educativo das leis e na a譽o
pelo sentido permanente de valores e institui寤es consolidadas3. benfazeja dos governos como instrumentos de melhoria social".
Entre n?, a aus?cia de tais suced?eos — e a natural impossibilidade 5 Konrad Hesse, Professor de Freiburg e Juiz do Tribunal de Karlsruhe, em valioso
de transplantar-se experi?cia hist?ica alheia — reserva a via ensaio (La fuerza normativa de Ia Constituci?, in Escritos de Derecho Constitucional,
exclusiva da sedimenta豫o jur?ica, numa ambi豫o prospectiva nem 1983, p. 63), assentou com propriedade: "Si Ias normas de Ia Constituci? no son sino
Ia expresi? de relaciones de hecho en continuo cambio, Ia ci?cia de Ia Constituci?
sempre bem dosada. jur?ica tiene que volverse una disciplina jur?ica sin Derecho a Ia que no l_ queda en
O tema _ delicado. _ costume afirmar-se, em sistem?ica repeti豫o, ?timo t?mino otra tarea que Ia de constatar y comentar ininterrupidamente los
que uma Constitui豫o deve refletir as condi寤es hist?icas, pol?icas hechos produzidos por Ia realidad pol?ica. La ci?cia dei Derecho Pol?ico no es,
e sociais de um povo. Conquanto sugira uma obviedade, esta cren? entonces, servido a un orden estatal justo que debe encontrar cumplimicnto sino que
merece reflex?. Indaga-se, ao primeiro relance: se uma sociedade, recibe Ia penosa funci?, indigna de una ci?cia, de justificar Ias relaciones de poder
por circunst?cias diversas da sua forma豫o, _ marcadamente existentes".
autorit?ia e tem um c?igo opressivo de rela寤es sociais, devem o 6 Marcelo Figueiredo Santos, As narinas program?icas. Uma an?ise pol?ico-cons-
titucional, tese apresentada ao V1I1 Congresso Brasileiro de Direito Constitucional,
constituinte e o legislador ordin?io curvar-se a esta conjuntura e Porto Alegre, 1987, p. 23.
cristaliz_-la nos textos normativos? Parece intuitivo que n?4. Logo, 7 Comentando o necess?io equil?rio na tens? entre norma e realidade, averbou Konrad
a ordem jur?ica n? _ mero Hesse (ob. cit., p. 65): Una simples modificaci? dei acento en un sentido u otro lleva
deforma cosi inevitable ai extremo de l_ norma vacia de realidad o de Ia realidad
vacia de normatividade.
2 V. Hugo Lafayette Black, Cren? na Constitui豫o, 1970, e Karl Loewenstein, 8 Hans Kelsen, em sua Teoria pura do direito, lan?da em 1933, sustenta a r?ida
Teoria de Ia Constituci?, 1965, p. 199 e segs. separa豫o entre o Direito e a Pol?ica, bem como isola a Ci?cia Jur?ica das demais. O
3 Karl Loewenstein, ob. cit., p. 200 e 201 Direito _ norma. Todavia, no momento em que a norma jur?ica amplia seu espectro
4 Confira-se a li豫o de Marcelo Caetano (ob. cit., p. 396): "Ao organizar o Estado, o de incid?cia, a superposi豫o _ inevit?el. Atente-se: n? _ a especula豫o doutrin?ia,
legislador n? tem de se limitar a observar as condi寤es do Povo que vai reger mas a pr?ria norma que se politiza em seu conte?o. (O racioc?io supra _
desenvolvido ad argumentandum tantum, deixando-se de confrontar a
48 49
rela寤es que n? se subordinam a preceptivos jur?icos. Pontes de Constitui豫o ser_ tanto melhor quanto com mais facilidade se
Miranda, em palestra na Universidade de Bras?ia, em 1980^, possam efetuar mudan?s na vida social, sem que isto venha a
estimou estarem em vigor no Brasil, naquela ocasi?, 45.000 leis, abalar a mec?ica do processo pol?ico1-5. Sem d?ida, a ordem
absurda cifra que quantifica apenas os atos formalmente constitucional de um Estado deve ser institu?a para durar e
legislativos, cujo teor a Lei de Introdu豫o ao C?igo Civil presume sobrepairar aos entrechoques pol?icos e econ?icos que comp?m a
seja conhecido por todos os indiv?uos. tessitura da vida em sociedade. Mas, naturalmente, isso n?
O problema n? _ flor nativa, nem t? recente. Didier Maus, em significa que a Constitui豫o de um pa? subdesenvolvido, no
trabalho apresentado ao II Congresso Mundial da Associa豫o limiar do s?ulo XXI, possa visar _ perenidade14.
Internacional de Direito Constitucional (Paris, 1987)l_, glosou Com efeito, em uma organiza豫o s?io-pol?ica heterog?ea e
coment?ios de T?ito, Montaigne, Montesquieu e Rousseau con- pluralista, repartida em classes e grupos, os interesses s?
contradit?ios e os conflitos inevit?eis. Neste contexto, a Cons-
denando a abund?cia de leis. Analisando a infla豫o jur?ica na Fran?
titui豫o, de regra, seguindo o exemplo cl?sico de Weimar,
atual, identifica duas raz?s principais para o fato, v?idas tamb? para apresenta-se sob a forma de um compromisso entre aspira寤es
outros pa?es: (a) a evolu豫o do papel do Estado, com a abertura de muitas vezes antag?icas1-5. N? tem amparo hist?ico a cren? na
novos dom?ios para o Direito e a acelera豫o do processo de exist?cia de uma "vontade geral" un?oca, como categoria
elabora豫o das leis; e (b) a multiplica豫o dos autores dos atos aut?oma e distinta da soma das vontades individuais, na for-
normativos, desde a capacidade legiferante do Presidente da mula豫o idealista de Rousseau . Notadamente em uma sociedade
Rep?lica at_ os provimentos administrativos dos diversos ?g?s baseada no modo de produ豫o capitalista, o confronto _ irre-
estatais. Sua conclus? n? d_ margem a d?idas: "La necessite de mov?el, quer entre os pr?rios propriet?ios dos meios de produ豫o,
diminuer Ia production d? r?les juridiques et m?e de r?uire leur quer entre estes e os propriet?ios da for? de trabalho. O tra?
volume actuei, est un th?e essentiel du discours politique en France, marcante do regime democr?ico _, precisamente, a absor豫o desse
comme aileurs"11. Tamb? no que diz respeito ao n?ero de Consti- confronto por mecanismos institucionais, subordinando-o a regras
tui寤es, a hist?ia francesa _ ilustrativa: 16 Cartas, de 1791 aos legitimamente estabelecidas e v?idas para todos.
nossos dias12. A estabilidade constitucional prov? deste equil?rio entre
Volvendo _ experi?cia brasileira, rememore-se ter ficado opostos. Com certa elasticidade, a Constitui豫o sustenta esta
assentado que fragmenta豫o do itiner?io institucional em diferentes
Cartas e copiosas emendas jamais permitiu o florescimento de um
verdadeiro sentimento constitucional. Idealmente, uma 13 Karl Loewenstein, ob. cit., p. 199.
14 F?io Konder Comparato, Muda Brasil! Uma Cmistitui?o para o desenvolv imento
democr?ico, 1987, p. 13.
premissa kelsiniana quanto _ possibilidade de exist?cia de um conhecimento jur?ico 15 V. Paulo Bonavides, O m?odo t?ico de interpreta豫o constitucional, in Revista de
desideologizado). Direito Constitucional e Ci?cia Pol?ica, n2 l, 1983, p. 7. Veja-se, tamb?, para uma vis?
9 Jornal do Brasil, 27 de maio de 1980, p. 10. cr?ica desta faceta do constitucionalismo moderno, de Ricardo Lobo Torres, A
Constitui豫o compro miss?ia de Portugal (in Revista Convivium, na 5, 1986).
10 Inflationjuridique et developpement d? normes, in Droit Constitutionnel et Droits de
UHomme, 1987, p. 357 e 358. 16 V. Jean-Jacques Rousseau, O contrato social, s.d. O cap?ulo I do Livro Quarto,
11 Idem, p. 359: "A necessidade de diminuir a produ豫o de regras jur?icas, e intitulado "A vontade geral _ indestrut?el", abre-se com a seguinte passagem:
mesmo de reduzir seu volume atual, _ um tema essencial do discurso pol?ico na "Quando muitos homens reunidos se consideram como um s_ corpo, t? uma ?ica
vontade que se refere _ comum conserva豫o e ao bem-estar geral, ent? todas as
Fran? e em outros lugares".
molas do Estado s? vigorosas e simples, suas m?imas claras e luminosas. N? existem
12 Marcelo Caetano, ob. cit., p. 155. Dependendo do crit?io utilizado para identificar
interesses confusos, contradit?ios. O bem comum se mostra em geral com evid?cia e
o advento de cada nova Carta, este n?ero pode sofrer alguma varia豫o. Didier
n? exige sen? bom senso para ser reconhecido".
Maus, em seu L_ Parlement senis Ia V Republique, 1984, p. 7, refere que "Depuis
1789, Ia France a fait 1'experience de 15 Constitutions...".
50 51
tens? clial?ica, fonte constante de mudan?s sociais e pol?icas. Se suas fun寤es comp? uma intricada equa豫o. Em segundo lugar, a
uma varia豫o mais significativa na situa豫o de fato afeta o ponto Conven豫o de Filad?fia, ber? da Constitui豫o norte-americana, fora
de equil?rio entre aquelas for?s, rompe-se o esquema normativo convocada para rever os Artigos da Confedera豫o, fr?il alian?
em vigor, que precisa, ent?, ser recomposto, em menor ou maior firmada em 1781, cujo fracasso era precipitado pela intensa disputa
extens?. entre os Estados. Ap? grande relut?cia — e, a rigor, extrapolando
No caso brasileiro, seria ing?uo supor que uma sociedade os poderes que detinham —, os representantes das 12 col?ias
marcada pelo autoritarismo anacr?ico cias rela寤es pol?icas e presentes (Rhode Island n? compareceu) evolu?am para a ado豫o
sociais, envolvida em ingente esfor? para atingir a contempo- de um governo centralizado, mas que preservasse, em ampla
raneidade, pudesse ter uma Constitui豫o com foros de definiti- extens? e profundidade, a autonomia dos Estados.
vidade. A despeito desta constata豫o, e em ir?ico paradoxo, mal Foi por esta raz? que o texto finalmente aprovado, ao instituir a
oposto tem feito a trag?ia do nosso constitucionalismo pouco nova forma federal de Estado, cuidou quase exclusivamente de
amadurecido: a tenta豫o permanente de reformar a Lei maior, sob enumerar as ex?uas compet?cias da Uni?, num m?imo
a inspira豫o de fatores contingenciais e ef?eros, aferidos por denominador comum extra?o da delibera豫o dos diversos Estados.
crit?ios pol?icos menores. O laconismo, como se v_, foi produto de circunst?cias conjunturais
Como proposta para assegurar maior estabilidade ? Cartas irremov?eis, visto inexistir consenso quanto a outras quest?s
constitucionais, ressurge, de tempos em tempos, a ideia de um relevantes. Seria uma caricatura simular, em estufa local, as
texto sint?ico, com poucas disposi寤es, concentradas basicamente condi寤es que conduziram ?uele desfecho. No Brasil atual, uma
na organiza豫o do Estado e na defini豫o da compet?cia dos Constitui豫o que se abstivesse dos grandes temas controvertidos
poderes p?licos. Em suporte da ideia, costuma-se invocar o seria uma lament?el contrafa豫o.
exemplo da Constitui豫o norte-americana, cujos sete artigos v? de Averbe-se, por importante, que o documento aprovado em
completar duzentos anos. A tese seduz a um primeiro lance de Filad?fia e levado _ ratifica豫o dos Estados n? continha sequer
vista, pelo encanto do modelo exibido, mas frustra-se logo ap?, uma declara豫o de direitos, que s_ veio a ser introduzida em 1791,
sem despertar maior emo豫o. N? _ dif?il conferir as raz?s17. por via de emenda18. De parte isto, os seus sete artigos
De plano, duas refer?cias hist?icas s? imprescind?eis para a correspondem a um n?ero muitas vezes maior se comparados com
correta figura豫o do ponto sob an?ise. Em primeiro lugar, n? _ a nossa t?nica de legislar, haja vista que se desdobram em m?tiplas
poss?el equiparar o peculiar conjunto de forma寤es sociais que se寤es, par?rafos e incisos1^. A eles se somam, ainda, 27 emendas,
compunham os 13 Estados norte-americanos, em 1787, com a a ?tima delas datada de 199220.
complexa civiliza豫o industrial moderna, onde a quest? social vive Em verdade, apenas ao ?gulo formal se pode dizer que uma ?ica
efervesc?cia permanente e a limita豫o do poder governamental no Constitui豫o vigorou nos Estados Unidos ao longo desses duzentos
?bito de um Estado agigantado em anos. O Direito Constitucional americano atual pouco tem a ver
com o conjunto de disposi寤es redigidas em 178721.
17 Acerca das considera寤es a seguir desenvolvidas, consultem-se: Kclward S.
Corwin, Tl}e Constitution and what it means today, William B. Lockhart, Yale
Kamisar, Jesse H. Chopper e Steven H. Shiffrin, The american Constitution. Cases 18 As Emendas de I a X comp?m o BUI ofr?hts da Constitui豫o norte-americana,
— comments— questions; Keith Rosenn, Constitutionalism in the United States and proposto por influ?cia de Jefferson e iniciativa de Madison.
Latin America-, Edward Conrad Smith, The Constitution of the United States with 19 M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 11.
case summaries; Bernard Schwartz, Direito constitucional americano; "N?, o Povo 20 Em sua quase totalidade, as emendas constituem aditamentos (Marcelo Caetano, ob.
— Duzentos Anos dos Estados Unidos da Am?ica", publica豫o da USIS — Servi? cit., p. 92), pois s? acr?cimos ao texto origin?io. Exce豫o a esta regra _ a 21a
de Divulga豫o e Rela寤es Culturais dos EUA; M. Seabra Fagundes, Treze anos de Emenda, que revogou a 18a datada de 1919, que proibia a fabrica豫o, importa豫o e
pr?ica da Constitui豫o, in Revista Forense, n2 187; Marcelo Caetano, ob. cit. e exporta豫o de bebidas alco?icas (Keith S. Rosenn, ob. cit., p. 3).
F?io Konder Comparato, ob. cit. 21 F?io Konder Comparato, ob. cit., p. 15. A este prop?ito, declarou o Juiz da
52 53
Como _ generalizadamente sabido, no sistema do common lau_12 o Boarcl of Education, a Suprema Corte considerou inconstitucional a
direito escrito tem reduzida abrang?cia e a grande fonte das normas segrega豫o de estudantes negros nas escolas p?licas, em decis? que
jur?icas _ a constru豫o jurispruclencial e n? a lei 2^. Nesta tradi豫o se tornou um marco na pol?ica de integra豫o racial. Constata-se,
anglo-sax?ica, o juiz tem n? apenas o poder de declarar o direito, assim, que na vig?cia de um mesmo texto constitucional, o
como tamb? o de criar ele pr?rio a regra que vai reger o caso tratamento dado aos negros evoluiu da discrimina豫o total para a
submetido _ sua aprecia豫o. A Constitui豫o norte-americana _ o discrimina豫o atenuada e, depois, para a n?-dis-crimina豫o.
que a Suprema Corte, a cada ?oca, afirma ser. Materialmente, _ fora de d?ida que tr? Constitui寤es estiveram em
Um exemplo ilustra bem a diversidade material da Constitui豫o vigor, somente no que diz respeito a este tema espec?ico26.
norte-americana ao longo do tempo. O texto original permitia, na Parece indene de contesta豫o que no nosso sistema jur?ico _
se豫o 2, do artigo ls, o regime de escravid?24. Ap? 76 anos e uma fantasiosa a ideia de uma Constitui豫o abreviada, sint?ica,
guerra civil, a 13a Emenda, de 1865 aboliu a escravatura. Investidos contendo apenas um punhado de princ?ios gerais. A defesa desta
de cidadania, ainda assim os negros eram largamente tese, em molde cientificamente consequente, importaria em
discriminados, com a chancela dos poderes estatais. Em 1896, ao preconizar-se a filia豫o de nosso direito ao sistema do common
decidir o caso Plessy versus Ferguson, a Suprema Corte endossou a law, com a redefini豫o do papel dos Tribunais. E, convenha-se,
doutrina do "equal but separate" — iguais, mas separados —, forma seria ing?uo artificialismo a pretens? de subverter 500 anos de
dissimulada de discrimina豫o praticada em diversos Estados25. tradi豫o jur?ica para, em recalque colonial, copiar um modelo t?
Somente em 1954, em Brown versus peculiar e exclusivo como o norte-americano.
O que importa principalmente em uma Constitui豫o, assinala
Seabra Fagundes, n? _ se resuma ela em um texto breve. O que se
Suprema Corte, Thurgood Marshall, acerca dos criadores da Constitui豫o (Revista deve aspirar _ que ela atenda, no seu bojo, ? v?ias rela寤es ou
Time, 6.07.87, edi豫o especial, The U. S. Constitution at 200): "They could not have situa寤es que, segundo as condi寤es pol?ico-sociais do pa?,
imagined, nor would they have accepted, that the document they were drafting mere?m ser disciplinadas com exatid? e de modo a perdurarem no
would one day be construed by a Supreme Court to which had been appointed a tempo, para que os poderes do Estado n? as possam desconhecer,
woman and the descendant of an African slave" ("Eles jamais imaginaram, nem ferir ou deturpar. E tais rela寤es ser? menos numerosas para certos
teriam aceito, que o documento que eles estavam elaborando viesse um dia a ser
povos e em determinadas ?ocas,
interpretado por uma Suprema Corte para a qual houvessem sido nomeados uma
mulher e um descendente de um escravo africano".
22 Ren_ David, em obra cl?sica (Os grandes sistemas do direito contempor?eo — h_
uma tradu豫o portuguesa, da Ed. Meridiano, em 2a edi豫o), agrupou o Direito em separados para brancos e para pessoas de cor nas composi寤es ferrovi?ias (idem, p.
tr? grandes "fam?ias"; a romano-germ?ica; a do common law, e a dos direitos 130; idem, p. 890 e 892).
socialistas. Na terceira parte de seu livro, ele exp?, didaticamente, a hist?ia, a 26 Como se sabe, a jurisprud?cia desempenha papel diverso no sistema romano-
estrutura e as fontes do common law, analisando, individualizadamente, o direito germ?ico e no sistema do common law. Entre n?, a lei _ a fonte formal por
ingl? e o direito norte-americano. (O autor n? deixa de reconhecer a exist?cia de excel?cia do Direito (CF, art. 5_, II), figurando como fontes formais subsidi?ias a
outros Direitos, fora dessa classifica豫o, como o mu?lmano, o hindu, o oriental etc). analogia, os costumes e os princ?ios gerais do direito (Lei de Introdu豫o ao C?igo
23 Sem embargo, diversamente do que ocorre na Inglaterra, a produ豫o legislativa Civil, art. 4S). O conjunto de decis?s dos Tribunais _ fonte meramente intelectual,
(statute law) nos Estados Unidos j_ assume hoje propor豫o expressiva. informativa, destinada a vivificar os textos legais e conform_-los _ realidade, sem,
24 Em 1857, ao julgar o caso Dred Scott versus Sandford, a Suprema Corte negou a contudo, desprender-se de seu conte?o normativo (v. Caio M?io da Silva Pereira,
condi豫o de cidad? aos escravos (Edward Conrad Smith, ob. cit., p. 123 e William B. Institui寤es de direito civil, vol. I, 1975, p. 62 e 63; Paulo Dourado de Gusm?,
Lockhart et ai, ob. cit., p. 892). Introdu豫o _ ci?cia do direito, 1976, p. 131 e segs; Fernando Whitaker da Cunha, O
25 No Estado de Louisiana, Plessy, que era mesti?, fora preso por recusar-se a ceder papel da pr?ica na forma豫o do direito constitucional, in RDC e CP, nQ l, p. 92). Nos
o assento em um vag? de trem reservado a brancos. A Suprema Corte sustentou ser Estados Unidos, juntamente com o costume, a jurisprud?cia _ fonte formal do
constitucional a previs? da lei estadual de que houvesse lugares Direito, e a modifica豫o substantiva na orienta豫o dos Tribunais significa que nova
regra foi criada.
54 55
N? h_ qualquer crit?io objetivo apto a estimar, a priori, sem
como avultar? em n?ero e import?cia para outros povos e noutras
aten豫o a cada caso, o conte?o e a extens? ideais de um C?igo
oportunidades27. Espanha e Portugal percorreram com ?ito sua Pol?ico. Inglaterra e Israel n? t? documentos escritos sistematizados.
transi豫o democr?ica, valendo-se de Constitui寤es anal?icas que se De outro lado, a Constitui豫o da ?dia cont? 395 artigos. Na Su暲a,
mostraram eficazes. o Direito Constitucional protege os p?saros. Na B?gica, ele regula o
Todavia, _ imperativo a esta altura remarcar a distin豫o entre uso das l?guas. _ que nesses dois pa?es, tais problemas se tiveram
um texto anal?ico e um outro casu?tica. Uma Carta anal?ica, por como relevantes, em fun豫o do g?ero de vida, dos sentimentos e da
certo, _ mais suscet?el de mudan?s futuras, por abrigar um amplo forma豫o nacionais31. Na Fran?, a Constitui豫o se dispensa de
espectro de rela寤es e situa寤es que sofrem o impacto da din?ica enumerar os direitos fundamentais do homem, pela raz? singela de
pol?ica. Mas este _ um risco consciente, calculado, produto de uma que de longa data eles s? respeitados, motivo pelo qual existe no
op豫o metodol?ica que o teve por menos danoso que o resultante pre?bulo da Carta uma mera refer?cia _ Declara豫o de 1789-A
de um documento mais est?el, por? distanciado de certas quest?s hist?ia, a educa豫o pol?ica, as condi寤es econ?icas e as
fundamentais. Coisa diversa _ uma Carta casu?tica, que se perde necessidades sociais dos povos singularizam-nos de forma indel?el.
no detalhe e no conjuntural, comprometendo a dimens? cient?ica e Os Estados diferem na sua origem, justifica豫o e finalidades32. N?
temporal da Lei maior28. existem regras universalmente v?idas33.
Por oportunismo ou generosidade, _ grave o equ?oco e alto o Cabe assinalar, ademais, que as Constitui寤es, por melhores que
pre? da inclus? na Constitui豫o de regras e sub-regras de "curto sejam, falham nos seus prop?itos, ou, ao menos, nem sempre
f?ego hist?ico", que conduzem _ prematura obsolesc?cia do texto, conseguem conter eficientemente o processo pol?ico e social. Nos
condenando-o ao desprest?io e _ breve decad?cia. Quando se d_ a Estados Unidos, mais de 70 anos ap? a Conven豫o de Filad?fia,
mesma dignidade ao principal e ao acess?io, deprecia-se o que de uma sangrenta guerra civil quase seccionou o pa?, deixando um
fato _ relevante. O casu?mo _ a "patologia do anal?ico" e deve ser saldo de meio milh? de mortos. A Constitui豫o de Weimar foi
evitado, n? apenas como uma preocupa豫o t?nica, mas como impotente para frear o ?peto totalit?io do nazismo. O fecundo
constitucionalismo franc? n? impediu a traum?ica guerra da Arg?ia.
tributo ? li寤es de Hist?ia.29 Calha pertinente, neste passo, a
E assim os exemplos se multiplicam.
advert?cia de Oliver Wendell Holmes, antigo e respeitado Juiz da
Tampouco o tempo de dura豫o de uma Constitui豫o _ indicador
Suprema Corte dos Estados Unidos: "The life of law h? not been
seguro de seu ?ito. Seria equ?oco prim?io considerar virtuosas
logic: it h? been experience"30. Cartas de perman?cia relativamente longa, que se limitam a dar um
toque formal ao mando ditatorial, como ocorrido
27 M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 11.
28 V. Diogo Figueiredo Moreira Neto, Observa寤es ao projeto de Constitui豫o, da
31 M. Seabra Fagundes, ob. cit. p. 11.
comiss? de sistematiza豫o da Assembleia Nacional Constituinte, de interesse
imediato e apartid?io do Estado do Rio de Janeiro. O estudo referido, identificado 32 Normalmente, estas quest?s s? estudadas nos comp?dios de Teoria Geral do Estado
como Of?io n_ 18/87-DFMN, foi elaborado no ?bito da Procuradoria Geral do como se houvesse, historicamente, um padr? ?ico. Captando esta simplifica豫o
Estado do Rio de Janeiro e pode ser obtido no Servi? de Documenta豫o daquele ?g?. imprecisa, assinalou Paulo Bessa Antunes (Uma nova introdu豫o ao direito, 1986,
29 Idem. p. 87): "N? basta falar-se em Estado e Direito. Necess?io se faz defini-los, no tempo
e no espa?, pois n? h_ confus? poss?el entre os Estados das Forma寤es sociais de
30 "A vida do direito n? _ l?ica, mas experi?cia". Esta cita豫o _ cl?sica. Com
modo de produ豫o asi?ico e o moderno Estado do Capitalismo Monopolista (...),
pequena varia豫o, est_ reproduzida em: Miguel Reale, A din?ica do direito numa
porque as suas finalidades, atribui寤es e constitui寤es s? totalmente diferenciadas". O
sociedade em mudan?, in Estudos de Filosofia e Ci?cia do Direito, 1978; Fernando
adv?bio totalmente cont? certo exagero, pois se nada houvesse em comum entre tais
Whitaker da Cunha, A limita豫o do poder constituinte, in RDC e CP, ne 2, p. 83; e
realidades n? se poderiam utilizar os voc?ulos Estado e Direito para designar a
Jos_ Eduardo Faria, Sociologia jur?ica: crise do direito e pr?ispol?ica, 1984, p. 31.
Nenhum deles remete _ fonte. ambas.
33 V.K.C. Wheare. Modern Const?tions, 1951, p. 49.
56
57
no Haiti, de Duvalier, e na Nicar?ua, de Somoza. Ao rev?, seria 22; a Bol?ia, 20... A maior parte deles resultou de golpes de Estado,
igualmente impreciso estigmatizar, por exemplo, a Constitui豫o que n? representaram mais do que pequenas acomoda寤es nos
do Chile, anterior _ que foi outorgada no regime militar, pelo fato c?culos dominantes, sem maior reflexo institucional ou social. A
de que na sua vig?cia foi deposto o governo democr?ico e militariza豫o do poder pol?ico agravou ainda mais este quadro,
progressista de Salvador Allende. Com propriedade, Keith S. tingindo-o com trucul?cia e forte matiz antipopular. Somente a
Rosenn, em penetrante an?ise do constitucionalismo latino- Costa Rica evitou este mal e n? _ por acaso que ostenta a condi豫o
americano, rejeita "the conventional approach (of viewing) de mais est?el regime no continente 37.
constitutions like plays: the longer they run, the greater their O contraste com os pa?es vizinhos _, em certa medida,
sucess"34. H_ casos em que o regime democr?ico fracassa por ligeiramente favor?el ao Brasil. Mas a compara豫o n? eleva, nem
causa da Constitui豫o, e outros em que o insucesso ocorre apesar muito menos conforta.
dela.
Mas a frustra豫o do constitucionalismo no Brasil e na Am?ica
Latina pode ser medida por crit?io objetivo e estat?tica elo- 2. A Insinceridade Normativa
quente: a infla豫o de textos de curta dura豫o conjuga-se com a
cr?ica instabilidade dos regimes a que d? sustenta豫o jur?ica. "We the people... do ordain and establish this Constitution for the
Algumas exce寤es de Cartas de mais longa vig?cia remetem a um United States of America". Com esta proclama豫o, que abre a
itiner?io tortuoso. Confira-se35. A Constitui豫o argentina, de Constitui豫o norte-americana, primeiro exemplo de uma Carta
1853, foi por certo per?do substitu?a por outra, entre 1949 e escrita e solenemente ratificada, inicia-se o constitucionalismo
1955, quando da ascens? de Per?. Conviveu, ainda, com atos moderno. A insinuada origem popular, entretanto, n? correspondia
institucionais e com governos militares de fato, inclusive o ?timo, _ verdade dos fatos. Os autores do texto, elaborado a portas
truculenta ditadura cujas sequelas at_ hoje convulsionam a fechadas e sem qualquer participa豫o do povo, eram abastados
Rep?lica portenha36. A Constitui豫o da Col?bia, de 1886, foi comerciantes e propriet?ios, her?s militares e advogados de
submetida a tantas emendas, verdadeiras cirurgias pl?ticas, que renome. N? se contabilizou um voto nem se ouviu uma palavra do
dificilmente se identificam seus tra?s originais. L_, em dram?ica cidad? comum. A escravid? n? apenas foi aceita, como se deu aos
conviv?cia e sucessivos reveses, o poder p?lico sofre a afronta Estados do Sul um b?us por isto, na previs? do inciso 3, da se豫o 2,
permanente do poder paralelo do tr?ico de drogas. A do art. l-, de que no c?culo do n?ero de membros do ?g? de
Constitui豫o mexicana, que _ de 1917, j_ recebeu mais de representa豫o popular ("House of Representatives") tomar-se-ia
duzentas emendas, institucionalizando um regime que, na pr?ica, por base o n?ero de "pessoas livres" somado a "tr? quintos da
_ unipartid?io e dissimuladamente antidemocr?ico. popula豫o restante". E, mesmo o direito pol?ico b?ico de voto, era
N? obstante, a regra tem sido a sucess? cont?ua de Cons- condicionado por qualifica寤es de propriedade na maior parte do
titui寤es. Da independ?cia at_ hoje, os pa?es latino-americanos pa?38.
editaram a melanc?ica cifra de 267 C?igos Pol?icos. Somente a _ certo que o tempo e a aceita豫o popular legitimaram, sem
Rep?lica Dominicana teve 32; a Venezuela, 27; o Equador, margem a contesta豫o, o documento aprovado em 1787. Mas foi
somente em 1865 que se p? fim ao regime servil, pela 13a Emenda.
O princ?io da isonomia, na f?mula do "equal pro-
34 Ob. cit., p. 3. (... "a abordagem convencional de encarar as Constitui寤es como
pecas teatrais: quanto mais longa a sua perman?cia em cartaz, maior o seu
sucesso"). 37 Keith S. Rosenn, ob. cit., p. 24: Otily Costa Rica, which abolished its ariny in
35 Idem, p. 6. 1948, h? successfully ended in梟arism. It is no coincidence that Costa Rica h? the
36 Dram?ico relato desse per?do encontra-se no livro Nunca m?, Editorial best record in Latin America for adherence to constitutional goverument. 38 Bernard
Universit?ia de Buenos Aires, contendo o documentado informe da Comisi? Schwartz, The law in America: a history, 1914, p. 90; Lance Morrow, The ark of
Nacional sobre Ia Desaparici? de Personas, presidida pelo escritor Ernesto S?ato. America, in Revista Time, cit., p. 27.
59
tection of the law", tardou at_ 1868, quando ratificada a 14 a Mas esta _ a exce豫o. Como bem intuiu Andr_ Hauriou, se n?
Emenda. E passaram-se 134 anos at_ que, pela 19a Emenda (1920), houvesse, em grande parte, uma obedi?cia espont?ea, se fosse
as mulheres adquirissem o direito de voto. Nem todas as hist?ias necess?io um policial atr? de cada indiv?uo e, quem sabe, um
constitucionais tiveram um final assim feliz. segundo policial atr? do primeiro, a vida social seria imposs?el42.
Embora resultante de um impulso pol?ico, que deflagra o poder A despeito da sedimentada formula豫o doutrin?ia destas quest?s,
constituinte origin?io, a Constitui豫o, uma vez posta em vig?cia, _ o Direito Constitucional, por peculiaridades que lhe s? pr?rias, n?
um documento jur?ico. E as normas jur?icas, tenham car?er as assimilou ainda inteiramente. A dificuldade de isolar o seu
imediato ou prospectivo, n? s? opini?s, meras aspira寤es ou objeto da complexa interfer?cia de componentes metajur?icos43
plataforma pol?ica. As regras de direito, consigna Recas?s Siches, retarda, quando n? o seu desenvolvimento cient?ico, ao menos a sua
"son instrumentospr?ticos, elaborados y constru?os por los dimens? normativa, comprometendo-lhe a efic?ia, assim no que diz
hombres, para que, mediante su manejo, pro-duzcan en Ia realidad respeito ao cumprimento espont?eo de seus princ?ios e normas
social unos ciertos efectos, precisamente el cumplimiento de los como _ exist?cia de meios de san豫o eficientes. Em nenhuma
prop?itos concebidos"^. esfera jur?ica, observa Linares Quintana, _ t? grande o abismo
Ao n?el l?ico, nenhuma lei, qualquer que seja sua hierarquia, _ entre a validade e a vig?cia do Direito44.
editada para n? ser cumprida. Sem embargo, ao menos N? _ incomum a exist?cia formal e in?il de Constitui寤es que
potencialmente, existe sempre um antagonismo entre o dever-ser invocam o que n? est_ presente, afirmam o que n? _ verdade e
tipificado na norma e o ser da realidade social. Se assim n? fosse,
prometem o que n? ser_ cumprido. A seguir se passa a analisar
seria desnecess?ia a regra, pois n? haveria sentido algum em impor-
esse fen?eno, quanto ? suas causas e efeitos, ilustrando-o com
se, por via legal, algo que ordin?ia e invariavelmente j_ ocorre. _
precisamente aqui que reside o impasse cient?ico que invalida a m?tiplos e diversificados exemplos. Adiante, nos pr?imos
suposi豫o, difundida e equivocada, de que o Direito deve se limitar cap?ulos, alvitram-se algumas solu寤es para eliminar ou atenuar
a expressar a realidade de fato. Isto seria sua nega豫o. De outra esta disfun豫o.
parte, _ certo que o Direito se forma com elementos colhidos na Por mais de uma raz?, determinada disposi豫o constitucional
realidade e seria condenada ao insucesso a legisla豫o que n? deixa de ser cumprida. Em certos casos, ela se apresenta desde o
tivesse resson?cia no sentimento social. O equil?rio entre esses dois primeiro momento como irrealiz?el. De outras vezes, o pr?rio poder
extremos _ que conduz a um ordenamento jur?ico socialmente constitu?o impede sua concretiza豫o, por contrariar-lhe o interesse
eficaz40. pol?ico. E, ainda, um preceito constitucional frustra-se em sua
De regra, um preceito legal _ observado voluntariamente. As realiza豫o por obst?ulos opostos por injun寤es de interesses de
normas jur?icas t?, por si mesmas, uma efic?ia "racional ou segmentos econ?ica e politicamente influentes45.
intelectual", por tutelarem, usualmente, valores que t? ascend?cia
no esp?ito dos homens41. Quando, todavia, deixa de ocorrer a
submiss? da vontade individual ao comando normativo, a ordem 42 Idem, p. 31.
jur?ica aciona um mecanismo de san豫o, promovendo, por via 43 A prop?ito da delimita豫o do objeto do Direito Constitucional e das diversas
coercitiva, a obedi?cia a seus postulados. "querelas metodol?icas" acerca de sua investiga豫o cient?ica, veja-se Jos_ Joaquim
Gomes Canotilho, Direito constitucional, 1986, p. 28 e 29.
44 Segundo V. Linares Quintana, Tratado de Ia ci?cia dei derecho constitucional
39 Luiz Recas?s Siches, Nueva filosofia de Ia interpretaci? dei derecho, 1980, p. argentino y comparado, vol. I, 1953, p. 346. O autor utiliza a palavra vig?cia para
277. identificar o que na terminologia por n? utilizada corresponde _ efic?ia.
40 Sobre normatividade e efetividade, veja-se Hans Kelsen, Teoria general dei Estado, 45 V., sobre Ia desvalorizaci? de Ia Constituci? escrita en Ia democracia constitucional,
1965 (ed. mexicana), p. 23 e 24. Karl Loewenstein, ob. cit., p. 222 e segs.
41 Andr_ Hauriou, Derecho constitucional e Instituciones pol?icas, 1971 (ed.
espanhola), p. 30.
60 61
No primeiro caso — em que o preceito j_ nasce condenado _ responsabilidade dos governantes, o controle jurisdicional 47. Quase
inefic?ia — sua inviabilidade pode decorrer da intr?seca defici?cia todos os regimes pol?icos, mesmo as ditaduras mais retr?radas, por
do texto, da manifesta aus?cia de condi寤es materiais para o seu tributo _ virtude, invocam os elevados direitos incorporados ao
cumprimento ou da impossibilidade de juridiciza豫o do bem ou patrim?io da humanidade. Apenas cuidam de evitar que eles se
interesse que pretendeu tutelar. Tome-se, como exemplo inicial, o tornem efetivos.
art. 86 da Constitui豫o brasileira de 1969, que prescreve ser "toda N? _ dif?il comprovar a tese. A Constitui豫o do Chile, outorgada
pessoa, natural ou jur?ica, respons?el pela seguran? nacional". em 1981, sob o mando de Pinochet, proclamava o car?er
Passando ao largo do conte?o vago e impreciso do conceito de democr?ico da Rep?lica (art. 4a), o respeito aos direitos essenciais
seguran? nacional, verifica-se que a generaliza豫o a "toda pessoa" da pessoa humana (art. 5e), assegura a inviolabilidade do lar e da
_ tecnicamente lament?el, pela inclus? de menores, amentais e correspond?cia (art. 19, _ 5a), a liberdade de express? e de
outros incapazes, acrescida da in?il pretens? de onipot?cia do informa豫o sem censura pr?ia (art. 19, _ 12) e o direito de reuni?
Estado para impor a observ?cia da norma. (art. 19, _ 13). Contrariando todas essas regras, o poder no Chile se
Igualmente irrealiz?el _ o preceptivo constitucional que pade? exerceu, at_ 1989, por vias de fato, em molde muitas vezes
de excesso de ambi豫o, colidindo com as possibilidades reais do facinoroso, com permanente desrespeito aos direitos pol?icos e
Estado e da sociedade, ainda que aferidas por crit?io generoso. individuais.
Assim, v.g., o art. 368 do Anteprojeto elaborado em 1986 pela Tamb? a Constitui豫o do Paraguai, de 1967, na trinten?ia
Comiss? Provis?ia de Estudos Constitucionais, presidida pelo ditadura de Alfredo Stroessner, contemplava a liberdade de pen-
Professor Afonso Arinos de Melo Franco, segundo o qual "_ samento e de opini? (art. 71), a liberdade de express? e de
garantido a todos o direito, para si e para sua fam?ia, de moradia informa豫o sem censura (art. 72) e proclamava que a soberania
digna e adequada, que lhes preserve a seguran?, a intimidade residia no povo (art. 2a). A realidade, contudo, desmascarava com
pessoal e familiar". tinturas de crueldade a solene dic豫o da norma, provendo um
Por fim, segue a mesma sorte norma que se proponha a modelo olig?quico e repressivo, que nem vagamente tan-genciava
disciplinar o imponder?el, como o art. 232 do Projeto de Cons- o que se pudesse considerar como a express? da soberania popular
titui豫o aprovado pela Comiss? de Sistematiza豫o da Assembleia no exerc?io do poder.
Nacional Constituinte (1987), pelo qual "a sa?e _ direito de todos", E, para que n? se busquem apenas exemplos externos, cabe
em formula豫o equivocada que sugere como sujeito passivo a penosamente rememorar que no Brasil, durante os anos sombrios
biologia e as for?s da natureza humana . do in?io da d?ada de 70, encontrava-se em vigor o _ 14 do art. 153
Mais frequente, todavia, _ a farsa de regimes autorit?ios que da Carta de 1969, que impunha ? autoridades o respeito _
ocultam a viol?cia, o privil?io e a mis?ia por detr? de uma fachada integridade f?ica e moral dos detentos e presidi?ios. N? obstante
constitucional copiada do mostru?io liberal-democr?i-co. Tratam, isto, muitas centenas de pessoas foram presas arbitrariamente,
assim, de talhar nas Cartas que outorgam os princ?ios fundamentais torturadas e mortas, sem qualquer operatividade do preceptivo
do modelo: a representa豫o popular, o sufr?io universal, as constitucional.
liberdades p?licas, os direitos humanos. Por vezes, esmeram-se at_ Por derradeiro, cumpre apreciar o terceiro caso: aquele em que
mesmo em manter em simulado funcionamento certas institui寤es as disposi寤es constitucionais deixam de ser cumpridas por
e institutos jur?icos, como o Parlamento, a resist?cia dos setores econ?ica e politicamente influentes. Como j_
se disse, no contexto do Estado burgu?, a Constitui豫o sintetiza
uma composi豫o, sob a f?mula de compromisso, entre
46 Em linguagem mais adequada, diversas Constitui寤es prev?m o direito _
prote豫o da sa?e ou _ assist?cia m?ica, como v.g.: Venezuela (art. 76); Peru (art. 47 V. Maurice Duverger, Instituciones pol?icas y derecho constitucional, 1984 (ed.
15); Portugal (art. 64); Espanha (art. 43) e Guinc-Bissau (art. 39). espanhola), p. 67.
62 63
as diversas for?s atuantes na sociedade, que, em ?tima an?ise, do poder, que Karl Loewenstein elaborou sua celebrada classi-
podem ser reduzidas ? classes dominante e dominada. Na fica豫o ontol?ica das Constitui寤es, diferenciando-as segundo seu
formaliza豫o desse pacto, costuma contemplar uma ampla gama de car?er normativo, nominal ou sem?tico. A Constitui豫o normativa
diretivas de cunho social, desprovidas, no entanto, de garantias _ aquela n? apenas juridicamente v?ida, mas que est_, al? disso,
efetivas para sua concretiza豫o. A Constitui豫o transforma-se, vivamente integrada na sociedade. Suas normas dominam o
assim, em um mito, um "mero instrumento de domina豫o ideo- processo pol?ico ou, inversamente, o processo de poder se amolda
l?ica"48, repleta de promessas que n? ser? honradas. No ? normas da Lei maior, submetendo-se a elas. "Para usar uma
constitucionalismo moderno, este quadro se repete com rotineira express? de todos os dias: a Constitui豫o _ a roupa que assenta
frequ?cia. Os agrupamentos conservadores sofrem aparente derrota bem e que realmente veste"50.
quando da elabora豫o legislativa, mas impedem, na pr?ica, no jogo No outro extremo est_ a Constitui豫o sem?tica, subalterna
pol?ico do poder econ?ico e da influ?cia, a consecu豫o dos avan?s formaliza豫o da situa豫o de poder pol?ico existente, para o
sociais. exclusivo benef?io dos detentores do poder de fato, que disp?m do
Captando esta realidade com amarga ironia, afirmou Celso aparato coativo do Estado. Se n? houvesse nenhuma Constitui豫o
Ant?io Bandeira de Mello que, se um ser extra terreno, dotado de formal ou escrita, a vida institucional n? seria perceptivelmente
intelig?cia, aportasse no Brasil e decidisse desvendar os usos e
diferente. "A roupa n? veste, como no caso da Constitui豫o
costumes nativos _ luz da Constitui豫o de 1969, especialmente no
normativa, mas esconde, dissimula ou disfar?". 51
t?ulo "Da ordem Econ?ica e Social", ficaria surpreso e embevecido
Entre a Constitui豫o normativa e a Constitui豫o sem?tica, situa-
com o elevado padr? de civiliza豫o que logramos erigir49.
se a Constitui豫o nominal. Aqui, a din?ica do processo pol?ico n?
Convencer-se-ia, _ vista do texto constitucional, que o principal
vetor da nossa ordem econ?ica e social, ao lado do desen- se adapta ? suas normas, mas ela conserva um car?er educativo e
volvimento, _ a justi? social (art. 160, caput); que o trabalho _ mais prospectivo. Existe, neste caso, uma desarmonia entre os
valorizado que o capital (art. 160, II); que a propriedade tem uma pressupostos sociais e econ?icos existentes e a aspira豫o
fun豫o social (art. 160, III), e, pois, inexistem latif?dios rurais e constitucional, a ser sanada com o passar do tempo, pelo
especula豫o imobili?ia urbana; que existe repress? ao abuso do amadurecimento esperado. "A roupa fica por certo tempo guardada
poder econ?ico (art. 160, V); que os trabalhadores percebem sal?io no arm?io e ser_ vestida quando o corpo nacional haja crescido" 52.
m?imo capaz de satisfazer ? suas necessidades e ? de sua fam?ia Confortavelmente, sem pressa, os detentores do poder esperam
(art. 165, D, bem como participam regiamente nos lucros das pelo futuro, "seja do pa? grande pot?cia, do pa? rico ou do pa?
empresas (art. 165, V). Sem falar em col?ias de f?ias e cl?icas de educado"53.
repouso (art. 165, XVIII). Na Rep?lica, as Constitui寤es de 1891, 1934 e 1946 foram
Todas estas normas, que ressoam preciosamente in?uas, padecem nominais. As Cartas de 1937, 1967 e 1969 foram sem?ticas. J_
de um mesmo mal: n? s? eficazes na pr?ica, n? se realizam percorremos os ciclos do atraso. Com um salto para a contem-
efetivamente no dia-a-dia da vida das pessoas. O ide?io poraneidade, _ de esperar que se possa consolidar, agora, uma
constitucional torna-se, assim, vazio e v?. Constitui豫o normativa, n? apenas v?ida e vigente, na sua
Foi precisamente levando em conta esses fatores e atentando roupagem formal, mas real e efetiva, harmonizada com a Hist?ia.
para a sintonia entre as normas constitucionais e a realidade
50 Karl Loewenstein, ob. cit., p. 217 e seg.
51 Raymundo Faoro, Assembleia Constituinte: a legitimidade recuperada, 1981, p. 10,
48 Eros Roberto Grau, A Constituinte e a Constitui豫o que teremos, 1985, p. 44. onde se cont? uma refletida s?tese do pensamento de Loewenstein.
49 Tais coment?ios foram feitos em exposi豫o oral no VI Congresso Brasileiro de 52 Karl Loewenstein, ob. cit., p. 218.
Direito Constitucional, Vit?ia, 1985. 53 Raymundo Faoro, ob. cit., p. 11.
64 65
3. A Juridiciza豫o do Fato Pol?ico ' norma fundamental, que confere validade _ ordem jur?ica e a todas
as institui寤es. A ideia da Constitui豫o como um sistema de
Em c?ebre confer?cia proferida a intelectuais e sindicalistas normas, purificada de quaisquer elementos sociol?icos, pol?icos ou
alem?s, em 1863, transformada em obra cl?sica, Ferdinand Lassalle filos?icos, foi levada ? ?timas consequ?cias pelo normativismo
desenvolveu os fundamentos do sociologismo constitucional. De metodol?ico de Hans Kelsen58. _ bem verdade que Kelsen n? nega
acordo com sua formula豫o, a Constitui豫o de um pa? _, em a exist?cia de uma "ordem da natureza", de elementos sociais
ess?cia, a soma dos fatores reais do poder que regem a sociedade. subjacentes ao Direito. Mas sua teoria pura expurga a ci?cia jur?ica
Em outras palavras, o conjunto de for?s pol?icas, econ?icas e de toda sorte de componentes me-tajur?icos, restringindo-a ao
sociais, atuando dialeticamente, estabelecem uma realidade, um direito positivo, ao dever-ser ditado pela norma.
sistema de poder: esta _ a Constitui豫o real, efetiva do Estado. A Ambas as concep寤es t? enorme valia cient?ica e, de certa
Constitui豫o jur?ica, mera "folha de papel", limita-se a, em um forma, o pensamento constitucional contempor?eo expressa uma
documento escrito, converter esses fatores reais do poder em s?tese dial?ica de tais formula寤es. Na leitura jur?ica mais
institui寤es jur?icas, em Direito54. progressivista, marxista ou n?, j_ se supera o simplismo
Karl Marx, contempor?eo e aliado eventual de Lassalle, embora mecanicista de considerar o Direito como mera superestrutura
seu cr?ico ideol?ico55, tamb? adotou a concep豫o sociol?ica de social, totalmente dependente das condi寤es s?io-econ?icas que lhe
Constitui豫o. _ certo que n? se tem em Marx uma teoria acabada servem de base5^. De outro lado, a doutrina liberal j_ se
do Direito56, mas sua ?fase economicista, t? didaticamente encaminhou no sentido de que o fen?eno jur?ico insere-se em
enunciada no pref?io _ "Contribui豫o _ Cr?ica da Economia dimens?s bem mais vastas que aquelas do legalismo positivista60.
Pol?ica"57, remarca a tese de que o Direito _ uma superestrutura
que corresponde, no mundo das ideias, a uma base material, Com efeito, fora da ortodoxia liberal, Leon Duguit, em p?ina
resultante das rela寤es de produ豫o. _ a infra-estrutura econ?ica — cl?sica, sustenta que o Estado _ o produto hist?ico de uma
e t?-somente ela — que condiciona as institui寤es jur?icas. diferencia豫o social entre os fortes e os fracos em uma determinada
Na vertente oposta, situa-se a concep豫o estritamente jur?ica da sociedade . Aceita a premissa, o Direito surge em todas as
Constitui豫o, tida como a Lei Suprema do Estado. Ela _ a sociedades organizadas como express? de dom?io de uma
determinada classe, portadora de interesses espec?icos que ditam o
esquema normativo que adequadamente sirva _ sua realiza豫o . Na
54 Ferdinand Lassalle, A ess?cia da Constitui豫o. Ao concluir sua exposi豫o, observa豫o de Ant?io Gramsci, o Direito n? exprime toda a
afirmou: "Os problemas constitucionais n? s? problemas de direito, mas do poder; a sociedade, mas a classe dirigente, que imp? a todo o grupo social
verdadeira Constitui豫o de um pa? somente tem por base os fatores reais e efetivos aquelas normas de conduta que est? mais ligadas _ sua raz? de ser e
do poder que naquele pa? vigem e as Constitui寤es escritas n? t? valor nem s? dur?eis ao seu desenvolvimento .
a n? ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade
social".
55 V. Leandro Konder, Marx: vida e obra, 1976, p. 170 e segs.
56 V. Michcl Miaille, Reflex? cr?ica sobre o conhecimento jur?ico. Possibilidades e 58 V. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, teoria general dei Estado; e teoria getieral dei
derecho y dei Estado.
limites, in Cr?ica do Direito e do Estado, 1984, p. 43.
59 F?io Konder Comparato, ob. cit., p. 13.
57 In Obras escolhidas de Marx e Engels, 1961, p. 301: "Na produ豫o social de sua
vida, os homens contraem determinadas rela寤es necess?ias e independentes de sua 60 Mauro Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado, 1984, p. 13.
vontade, rela寤es de produ豫o que correspondem a uma determinada fase de
desenvolvimento das suas for?s produtivas materiais. O conjunto dessas rela寤es de 61 Leon Duguit, Eludes de droit public, vol. 2, 1901, p. 1.
produ豫o forma a estrutura econ?ica da sociedade, a base real sobre a qual se 62 V. Herm?io A. Carvalho, em estudo que introduz a edi豫o portuguesa de Os
levanta a superestrutura jur?ica e pol?ica e _ qual correspondem determinadas grandes sistemas do direito contempor?eo, de Ren_ David, cit., p. 18.
formas de consci?cia social. O modo de produ豫o da vida material condiciona o 63 Ant?io Gramsci, Maquiavel, A pol?ica e o Estado moderno, 1980, p. 152.
processo da vida social, pol?ica e espiritual em geral".

66 67
Sem embargo, _ o pr?rio pensador marxista italiano quem Resulta assentado, desse modo, com razo?el consenso dou-
sustenta que do fato de. incidir a atua豫o social essencialmente trin?io, que o Direito Constitucional, mesmo em sua dimens?
sobre as for?s econ?icas — e que somente pela reorganiza豫o e positiva, expressa a s?tese da tens? entre a norma e a realidade
desenvolvimento do aparelho de produ豫o se inova a estrutura —, com a qual se defronta_. A conjun豫o da face social _ face jur?ica
n? se deve concluir que os elementos de superestrutura devam ser da Constitui豫o gera um produto final, conceptualmente unit?io,
abandonados a si mesmos, ao seu desenvolvimento espont?eo, a que _ a Constitui豫o pol?ica70. Seria enganoso supor, todavia, que
uma germina豫o casual e espor?ica64. Na mesma linha filos?ica, esta conclus? conduza a um porto seguro, ou, ao menos, que a
Michel Miaille, condenando a interpreta豫o simplista que partir da_ se naveguem ?uas tranquilas. Justamente ao contr?io,
desautorizadamente se d_ ao materialismo hist?ico, doutrina que n? desse ponto em diante percorre-se rota incerta, doutrinariamente
somente o Direito n? _ um mero reflexo da economia, como _ um nebulosa e ideologicamente conflagrada.
elemento constitutivo que participa ati-vamente de sua Idealizadamente, os diversos ramos do Direito s? sistemas de
constru豫o65. enquadramento das rela寤es humanas para nelas introduzir a
Na vertente liberal, Konrad Hesse, em li豫o primorosa, assinala ordem e a justi?71. Assim _ que o Direito Civil regula as rela寤es
que a Constitui豫o jur?ica vem condicionada pela realidade de ordem privada concernentes ? pessoas e aos bens. O Direito do
hist?ica. Mas ela n? _ apenas a express? da realidade de cada Trabalho estatui as normas que regulam as rela寤es individuais e
momento. Gra?s ao seu car?er normativo, ordena e conforma _ sua coletivas entre patr?s e empregados. O Direito Processual Civil
vez a realidade social e pol?ica. Dessa coordena豫o correlativa disciplina as rela寤es entre as pessoas, naturais ou jur?icas, e o
entre o ser e o dever ser derivam as possibilidades e, ao mesmo Estado no exerc?io de sua fun豫o jurisdicional. E assim em diante.
tempo, os limites da for? normativa de uma Constitui豫o. E essa O Direito Constitucional n? foge a este esquema delineado. O seu
for? normativa n? se baseia apenas na adapta豫o inteligente ? objeto _ o enquadramento jur?ico das rela寤es e fen?enos
circunst?cias: a Constitui豫o jur?ica tem uma significa豫o pol?icos72.
aut?oma, ainda que apenas relativa .
_ bem verdade que, em sentido amplo, o Direito como um todo
H_, portanto, exagero no normativismo kelseniano, ao reduzir o
objeto da ci?cia do Direito a pouco mais que uma l?ica jur?ica. Seu _ pol?ico, porque suas fontes materiais73 se ordenam em fun豫o
formalismo n? se compadece com a experi?cia real da vida, de rela寤es de poder. Mas n? est_ em an?ise o poder social,
especialmente no campo do Direito Constitucional, onde _ difusa e atomizadamente presente em qualquer agrupamento
particularmente aguda a influ?cia da realidade social, pol?ica e humano. Cuida-se, aqui, de uma modalidade espec?ica, o poder
ideol?ica67. Na linguagem elegante de Cappelletti, "a Constitui豫o pol?ico, como emana豫o da soberania do Estado. Este poder
pretende ser, no Direito moderno, uma forma legalista de superar o pol?ico singulariza-se por sua amplitude, incidindo sobre
legalismo, um retorno ao jusnaturalismo com os instrumentos do
positivismo jur?ico" .
69 Manuel Garcia-Pelayo, Derecho constitucional comparado, 1967, p. 20.
64 Idem, p. 96. 70 Raymundo Faoro, ob. cit., p. 10 e 15; Hermann Heller, Teoria dei Estado, 1987, p.
278 e segs. Constitui豫o pol?ica, aqui, como se percebe, n? tem a acep豫o que lhe
65 Michel Miaille, ob. cit., p. 44 e 46.
empresta Cari Schmitt, esvaziada de normatividade, sintetizando apenas uma decis?
66 Konrad Hesse, ob. cit., p. 75. pol?ica fundamental (Teoria de Ia Constituci?, s. d., p. 3 e segs.).
67 V. Jos_ Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, p. 20. 71 Andr_ Hauriou, ob. cit., p. 22.
68 Mauro Cappelletti, ob. cit., p. 129. Adiante, prossegue ele: "Na verdade, na 72 Idem, p. 23.
concep豫o moderna, a norma constitucional outra coisa n? _ sen? a tentativa —
73 Paulo Dourado de Gusm?, ob. cit., p. 128: Fontes materiais do Direito "s? as
talvez imposs?el, talvez 'faustiana', mas profundamente humana — de transformar em
formadas p?os fen?enos sociais e p?os elementos extra?os da realidade social, das
direito escrito os supremos valores, a tentativa de recolher, de 'definir', em suma, em tradi寤es e dos ideais dominantes, que contribuem para formar o conte?o ou a mat?ia
uma norma positiva, o que, por sua natureza, n? se pode recolher, n? se pode definir das regras jur?icas, isto _, das fontes formais do direito".
— o Absoluto".
68 69
todas as pessoas e bens de um determinado territ?io; por sua de 1919. Seria exagero proclamar o ?ito dessas Cartas e de outras
fun豫o, que _ a de subordinar os interesses particulares ao que lhes seguiram a inspira豫o, a despeito da grande evolu豫o
interesse geral74; e p?os meios de que se pode valer, notadamente a havida. _ que os direitos individuais e pol?icos, consolidados pelo
coa豫o. liberalismo, impunham ao Estado, basicamente, deveres de
N? _ dif?il intuir a enorme complexidade do enquadramento absten豫o, ao passo que os novos direitos econ_-mico-sociais
jur?ico das rela寤es, frequentemente conflituosas, entre os in- exigem presta寤es concretas para serem satisfeitos, e, portanto, s?
div?uos e um poder assim abrangente. O Direito Constitucional se de realiza豫o muito mais dif?il.
nutre da Hist?ia, da estrutura social e da ideologia dominante75, Mas, por outro lado, faltaria perspectiva hist?ica ao diagn?tico
processos cuja representa豫o n? se opera exclusivamente por de que a tentativa de juridicizar o avan? social fracassou. _ fato que
elementos racionais. Da_ a dificuldade de se conferir tratamento ind?ios ostensivos sugerem tal conclus?, como a progressiva
dogm?ico a conceitos particularmente suscet?eis de especula豫o pauperiza豫o das massas, sobretudo no Terceiro Mundo. A mat?ia,
filos?ica e ideol?ica. Esta circunst?cia conduz a uma indaga豫o todavia, n? comporta um ju?o precipitado. Basta ter em vista que
crucial: _ poss?el reduzir a realidade pol?ica a esquemas jur?icos? muitos s?ulos se passaram entre o surgimento da burguesia, pouco
antes do t?mino da Idade M?ia, e sua final ascens? ao poder, com a
Embora existam, residualmente, ?eas infensas a urna regula豫o
Revolu豫o Francesa, inaugurando o constitucionalismo liberal. O
formal, a resposta _ afirmativa. O pr?rio constitucionalismo
constitucionalismo social data de pouco mais de meio s?ulo.
moderno surgiu para dar fei豫o jur?ica ao liberalismo burgu?, no Ademais, o processo de juridiciza豫o dos fatos pol?ico-econ?icos,
acerto de contas com a monarquia absolutista, que naquela fase do sem desprender-se de seu indispens?el ?peto transformador, n?
desenvolvimento capitalista tornara-se um empecilho ao pode perder a sintonia com a realidade, num avan? te?ico ineficaz.
casamento final e indissol?el entre o poder econ?ico e o poder O Direito, j_ se afirmou anteriormente, tem possibilidades e
pol?ico, o que vale dizer, _ conquista do Estado pela burguesia7^. limites. Coube ao padre Emmanuel Joseph Siey?, um dos ins-
Surge, assim, um Direito Constitucional normativo e eficaz, como piradores da Revolu豫o Francesa, autor do c?ebre Qu'est-ce que l_
t?nica de prote豫o da liberdade e da propriedade, limitando o poder tiers ?at?1^, formular pela primeira vez a distin豫o entre o poder
mon?quico, despersonalizando o direito e regulando o processo constituinte e o poder constitu?o, bem como afirmar a
representativo77. superioridade da Constitui豫o. Remonta a esta obra a ideia da
Com o desenvolvimento das ideias socialistas, o constitucio- aus?cia de limita豫o jur?ica ao poder constituinte, que n? sofre
nalismo ocidental d_ in?io _ tentativa de juridiciz?豫o do pro- restri豫o alguma do direito positivo anterior. "Acima dele s_ existe
cesso econ?ico e social78, nas experi?cias pioneiras da Constitui豫o o direito natural"80. A afirma豫o n? encontra, modernamente,
mexicana, de 1917, e da Constitui豫o alem_ de Weimar, resist?cia de maior peso, sendo endossada pela doutrina mais
autorizada81. Mas, por outro lado, o poder constituinte
74 Marcelo Caetano, ob. cit., p. 21.
75 V. Lu? Sanchez Agesta, Curso de derecho constitucional comparac^_< 1974, p. 38 e 79 Esta obra tem tradu豫o portuguesa, publicada sob o t?ulo: A constituinte
39. burguesa. O que _ o terceiro Estado?, Ed. Liber J?is, Rio de Janeiro, 1986. Segundo
76 Carlos Roberto Siqueira Castro, Por um ensino cr?ico do direito constitucional, in Manoel Gon?lves Ferreira Filho (Direito constitucional comparado, 1974, p. 12),
Cr?ica do Direito e do Estado, 1984, p. 138. "esse livro foi o manifesto da Revolu豫o Francesa; est_ como manifesto para ela
77 Veja-se, em Pablo Lucas Verdu, Curso de derecho pol?ico, vol. I, P- 20 e segs., assim como est_ o de Marx para a Revolu豫o Russa".
ampla an?ise sobre a "juridificaci? dei factor pol?ico". 80 Siey?, ob. cit, p. 117.
78 No Brasil, a Constitui豫o de 1934 abriu um cap?ulo para a ordem econ?ica e 81 V., por todos: Georges Burdeau, Trait?escience politique, vol. IV, 1969, p. 206;
social. Esta supera豫o paulatina do Estado liberal individualista n? importou em Jorge Reinaldo Vanossi, Uma ins? atualizada do poder constituinte, in RDC e CP, n Q .l,
ruptura com o modelo econ?ico capitalista, mantido nos seus postulados essenciais: p. 15; e Jos_ Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria geral do poder constituinte, in RBEP,
apropria豫o privada dos meios de produ豫o e liberdade de iniciativa. ns 52.
70 71
origin?io sofre limita寤es metajur?icas, sobretudo pol?icas82 e das rela寤es pol?icas e as complexas injun寤es que derivam do ?g?
econ?ico-sociais. Vanossi denomina tais condicionamentos de de representa豫o popular, notadamente no exerc?io de seu papel de
"limita寤es provenientes da realidade"8^. integrar, por via complementar ou ordin?ia, os preceptivos
Passando ao largo da discuss? entre o jusnaturalismo e o constitucionais.
positivismo quanto _ natureza do poder constituinte, _ ele a energia _ nesse contexto fluido, amb?uo, por vezes inapreens?el em suas
inicial que institui uma determinada ordem jur?ica, criando ou m?tiplas facetas, que se imp? a valoriza豫o do car?er normativo da
reconstruindo o Estado atrav? de uma Constitui豫o, que _ a Constitui豫o, assegurando aos seus preceitos efic?ia jur?ica e
primeira express? do direito positivo84. Ela representa n? apenas a social. N? se deve adiar o esfor? de integrar o Direito
positiva豫o do poder, como tamb? a indica豫o dos valores jur?icos Constitucional ao processo hist?ico de promo豫o da justi? e da
supremos, firmando diretrizes e programas que devem nortear a igualdade, no campo real e concreto — e n? te?ico ou ret?ico — da
atua豫o do governo e da sociedade. Em muitos casos, a supera豫o das estruturas anacr?icas da opress? pol?ica e social. O
Constitui豫o consiste, "como incisivamente costumava dizer Piero drama jur?ico das Constitui寤es contempor?eas, constata Paulo
Calamandrei, sobretudo em uma pol?ica contra o passado e em um Bonavides, assenta precisamente na dificuldade de passar da
programa de reformas em dire豫o ao futuro"8^. enuncia豫o de princ?ios _ disciplina, tanto quanto poss?el rigorosa
Ao constituinte cabe a percep豫o, de alta sensibilidade, no ou r?ida, de direitos acion?eis88, ou seja, passar da esfera abstrata
distinguir bens e valores que devem figurar na Constitui豫o, da declara豫o de princ?ios _ ordem concreta das normas que se
recebendo a chancela do Direito como ideais da sociedade, fazem cumprir.
daqueles outros que devem ser relegados aos embates pol?icos, por Mas, para que a sedu豫o da utopia n? comprometa a realiza豫o
seu car?er parcial, restrito ou de menor express?. O problema, ali?, do que _ poss?el, calha indispens?el a advert?cia de que o
n? se esgota no acerto desta decis?. _ que mesmo positivadas, as enquadramento jur?ico de muitas das vari?eis pol?icas n? _ capaz
normas constitucionais enfrentam obstáculos graves _ sua de sobrepor, integralmente, a t?nica jur?ica _ subjetividade e
efetiva豫o. As raz?s s? v?ias. Ao ?gulo t?nico, nem sempre _ bem- sensibilidade humanas, na atividade sublime — embora
sucedido o enquadramento da fe-nomenologia e din?ica pol?icas ? frequentemente malversada — de definir, a cada tempo, os
categorias da dogm?ica jur?ica , de molde a ensejar um adequado melhores caminhos a percorrer e os fins mais elevados a alcan?r.
controle jurisdicional. E, no ponto de vista pr?ico, a circunst?cia de Pretender que uma forma de controle social, como o Direito,
se dirigir a "atores jur?icos" particularmente poderosos87 suscita pudesse abolir a Pol?ica, exigiria que todos os homens, em dado
resist?cia de matizes diversos. Acrescente-se a isto a mutabilidade momento e lugar, pensassem sempre do mesmo modo,
constante alimentassem as mesmas cren?s e almejassem os mesmos fins. Ou
seja: que n? fossem humanos, na plenitude e grandeza de sua
liberdade de sentir, acreditar e criar. Nenhuma ditadura, por mais
implac?el, jamais conseguiria isto.
82 Com a profici?cia habitual, Raul Machado Horta aponta exemplos de limita寤es
pol?icas ao poder constituinte origin?io, na experi?cia brasileira e estrangeira
(Reflex?s sobre a constituinte, in Revista de Informa豫o Legislativa, ns 89, p. 10 e
segs.).
83 Jorge Reinaldo Vanossi, ob. cit., p. 15.
84 M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judici?io,
1979, p. 3.
85 Mauro Cappelletti, ob. cit., p. 89. A refer?cia a Calamandrei _ feita sem men豫o _
fonte.
86 Pablo Lucas Verdu, ob. cit., p. 21.
87 Andr_ Hauriou, ob. cit., p. 23. 88 Paulo Bonavides, Direito constitucional, 1980, p. 191.
72 73
Cap?ulo IV

A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

1. As Normas Jur?icas Constitucionais. 2. Exist?cia,


Validade e Efic?ia dos Atos Jur?icos em Geral. 3.
Conceito de Efetividade.

l. ^4s Normas Jur?icas Constitucionais

As ci?cias naturais (v.g., f?ica, biologia) estudam a realidade sob


uma postura metodol?ica descritiva, ordenando, por via da
observa豫o, princ?ios que s? constatados. Seu objeto consiste em
revelar algo que j_ existe, vale dizer: elas atuam ao n?el dos
sistemas reais, do ser. As ci?cias sociais, nas quais se inclui o
Direito, sem desprezo ao estudo descritivo dos sistemas reais,
ocupam-se, tamb?, do estudo e elabora豫o de sistemas ideais, ou
seja, da prescri豫o de um dever-ser. Desse modo, n? se limita a
ci?cia jur?ica _ explica豫o dos fen?enos sociais, mas, antes,
investe-se de um car?er normativo, ordenando princ?ios
concebidos abstratamente na suposi豫o de que, uma vez impostos
_ realidade, produzir? efeito ben?ico e aperfei?ador1.
_ certo que a defini豫o, a cada tempo, de qual seja esse sistema
ideal — isto _, os valores a serem protegidos e os fins a serem
buscados — n? _ uma quest? jur?ica, e sim pol?ica. Todavia,
consumada a decis? pelo ?g? pr?rio, ela se exterioriza, se formaliza
pela via do Direito, que ir_ ent? conformar

l V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, An?ise sistem?ica do conceito de ordem


econ?ica e social nas constitui寤es dos Estados democr?icos, tese apresentada no VIII
Congresso Brasileiro do Direito Constitucional, Porto Alegre, 1987, p. 4 e 5; Jos_
Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, 1986, p. 28 e 29.

75
a realidade social. Por este mecanismo, o poder transforma-se de _ certo que a imperatividade das regras de direito nem sempre se
pol?ico em jur?ico. A organiza豫o desse poder e o delineamento manifesta com a mesma intensidade. Com base neste fato, a
dos esquemas de conduta a serem seguidos s? levados a efeito por doutrina classifica as normas jur?icas em duas grandes categorias:
meio de normas jur?icas, que, no seu conjunto, comp?m o que se a das normas cogentes e a das normas dispositivas. As normas
denomina direito objetivo. cogentes s? preceptivas, quando obrigam a determinada conduta,
Sem pretender deflagrar pol?ica que n? cabe nesta inst?cia, a ou proibitivas, quando a vedam. Sua ess?cia reside em impor-se _
ideia de norma jur?ica que aqui se vai utilizar identifica-se com o vontade de seus destinat?ios, n? lhes permitindo regular
conceito material de lei2, independentemente de hierarquia, determinada situa豫o por forma diversa. N? h_, nesse caso,
consistindo no ato jur?ico emanado do Estado, com car?er de regra margem _ vontade individual para convencionar distintamente. Ao
geral, abstraia e obrigat?ia, tendo como finalidade o ordenamento rev?, as normas dispositivas s? aquelas que deixam aos destinat?ios
da vida coletiva3. Trata-se, pois, de uma forma de conduta imposta a liberdade de disporem de maneira diversa acerca da situa豫o
aos homens por um poder soberano e cuja observ?cia _ por este tipificada na norma, que somente se aplica em caso de obscuridade
garantida e tutelada4. ou omiss? na manifesta豫o de vontade dos interessados 6.
As normas jur?icas, quer se destinem a organizar o desempenho N? h_ caso, portanto, de aus?cia de imperatividade, sen? que
de alguma fun豫o estatal (normas de organiza豫o), quer tenham uma gradua豫o de seu teor. Na hip?ese das normas dispositivas,
por fim disciplinar a conduta dos indiv?uos (normas de essa imperatividade est_, segundo a vontade do legislador, na
comportamento), revestem-se de uma caracter?tica que _ pr?ria ao depend?cia de uma condi豫o. Precisamente por esta raz?, Ebert
Direito: a imperatividade. N? se faz concess?, aqui, conquanto Chamoun refere-se _ exist?cia de regras de obrigatoriedade
ilustres os seus defensores (v.g. Kelsen e Duguit), _ tese que nega incondicionada e regras de obrigatoriedade condicionada. De igual
tal atributo como nota essencial ? normas jurídicas5. sorte, mesmo submetidas a classifica寤es outras, como, por
exemplo, normas interpretativas ou normas conceituais, n? perdem
elas o car?er imperativo porque subordinam o sentido de outras
2 A simplifica豫o, nesse passo, era indispens?el, sob pena de dispersar-se o tema regras de direito7.
enfocado na an?ise de infind?eis sutilezas. N? se ignora, contudo, a enorme
controv?sia doutrin?ia acerca do conceito de norma jur?ica. Conforme assinala A Constitui豫o, j_ se teve oportunidade de assinalar, _ um
Tercio Sampaio Ferraz Jr. (Teoria da norma jur?ica, 1986, p. 36), houve quem sistema de normas jur?icas. Ela institui o Estado, organiza o
reunisse 82 defini寤es de norma. Paulino Jacques (Curso de introdu豫o _ ci?cia do exerc?io do poder pol?ico, define os direitos fundamentais das
direito, 1971, p. 76), equipara-a _ lei, mas distingue-a de "direito". Sacha Calmon pessoas e tra? os fins p?licos a serem alcan?dos. Frequentemente,
Navarro Coelho, em erudito ensaio (Normas jur?icas, in RDP n_ 78, p. 31) rejeita a as Constitui寤es incorporam regras que n? correspon-
equipara豫o, levando em conta elementos que se situam fora do nosso estudo.
Carlos Roberto de Siqueira Castro (O princ?io da isonomia e a igualdade da mulher no
direito constitucional, 1983, p. 10) lembra que h_ at_ mesmo quem acomode em tal
conceito o contrato e a declara豫o unilateral de vontade. Para aprofundamento do cit., p. 152 e 153. Para exame da tese oposta, com refer?cias a seus seguidores,
tema, al? do valioso trabalho de Tercio Sampaio Ferraz Jr., j_ citado, vejam-se: veja-se Arnaldo Vasconcellos, ob. cit., p. 186 e segs.
Arnaldo Vasconcellos, Teoria da norma jur?ica, 1978, especialmente o cap?ulo I; "A 6 V. Victor Nunes Leal, Classifica豫o das normas jur?icas, in Problemas de Direito
Norma Jur?ica", 1980, colet?ea coordenada por S?gio Ferraz; e Miguel Reale, P?lico, 1960, p. 39 e segs. As normas cogentes tamb? se dizem imperativas,
Li寤es preliminares de direito, 1973, especialmente o cap?ulo IX coativas c absolutas. As normas dispositivas dizem-se supletivas, permissivas e
3 M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judici?io, 1979, relativas. Alguns autores acrescentam, ainda, normas de ordem p?lica e de ordem
p. 20. privada, que se identificariam com as cogentes e dispositivas, respectivamente, mas h_
4 Roberto de Ruggiero, Institui寤es de direito civil, vol. I, 1957, p. 26. A estrutura restri寤es doutrin?ias a esta denomina豫o. Parte da doutrina destaca como
l?ica aqui referida aplica-se, especificamente, ? normas destinadas a reger com- categoria aut?oma as normas permissivas, que s? aqueks que facultam fazer ou
portamentos sociais. omitir algo (v. Miguel Reale, ob. cit., p. 160).
5 Sobre o entendimento adotado, que _ majorit?io, confira-se Miguel Reale, ob. 7 V. Paulo Dourado de Gusm?, Introdu豫o _ c?cia do direito, 1969, p. 103.
76 77
dem a esse enunciado. _ vista dessa diversidade de conte?o, a faltando a estas ?timas qualquer imperatividade, representando
doutrina costuma repartir as normas constitucionais em materiais e mera indica豫o ao legislador futuro, privadas de efic?ia e in-
formais8. Todavia, para os objetivos aqui visados, a distin豫o _ suscet?eis de viola豫o sancion?el11. Ainda hoje existem autores,
irrelevante. _ constitucional toda e qualquer norma inscrita em uma estrangeiros e nacionais, que sustentam a exist?cia de normas
Constitui豫o r?ida, que, dotada de supremacia, situa-se no v?tice do constitucionais que n? cont? exigibilidade jur?ica 12.
ordenamento jur?ico, servindo de fundamento de validade de todas A cr?ica, antiga e autorizada de tal ponto de vista, n? impediu que
as demais normas9. a Constitui豫o se visse destitu?a, em muitos de seus preceitos, de
As normas constitucionais, como esp?ie do g?ero normas efetivo teor normativo, ficando eles limitados a meras proposi寤es
jur?icas, conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a abstraias, mais pr?imas de comandos morais que jur?icos13. Tal
imperatividade. De regra, como qualquer outra norma, elas cont? deforma豫o _ antes tribut?ia de imprecis? t?nica e de conveni?cias
um mandamento, uma prescri豫o, uma ordem, com for? jur?ica e dissimuladas, do que de uma constru豫o cient?ica apta a justific_-
n? apenas moral. Logo, a sua inobserv?cia h_ de deflagrar um la. O pr?rio constituinte, entregando-se, muitas vezes, a devaneios
mecanismo pr?rio de coa豫o, de cumprimento for?do, apto a irrealiz?eis, contribui para a desvaloriza豫o da Constitui豫o como
garantir-lhe a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das documento jur?ico.
consequ?cias da insubmiss? ao seu comando. As disposi寤es Em certa medida, _ compreens?el a exist?cia de tais vicissitudes.
constitucionais s? n? apenas normas jur?icas, como t? um car?er O Direito, como se sabe, desenvolveu-se inicialmente sob a forma
hierarquicamente superior, n? obstante a paradoxal equivocidade de direito privado. No campo das rela寤es entre governantes e
que longamente campeou nesta mat?ia, considerando-as prescri寤es governados, somente o Direito Penal tem antecedentes hist?icos
desprovidas de san豫o, mero ide?io n? jur?ico. mais remotos. Sem ignorar ideias e institui寤es que alcan?ram
Com efeito, na jurisprud?cia norte-americana fez-se a distin豫o algum florescimento na antiguidade cl?sica, soterradas com a queda
entre o que seriam mandatory provisions (normas man-damentais) e do Imp?io Romano, o constitucionalismo moderno s_ surge no
directory provisions (normas diret?ias). Somente as primeiras limiar do s?ulo XVIII, irmanado ao liberalismo na dissolu豫o do
tinham car?er obrigat?io, ao passo que as outras n? vinculavam sistema de privil?ios absolutistas. N? _ de se estranhar, assim, o
sequer a atividade do legislador10. Mas foi sobretudo na doutrina grau menos adiantado de sua elabora豫o cient?ica, que ainda hoje
italiana que vicejou o entendimento de existirem na Constitui豫o tergiversa sobre no寤es
proposi寤es sem car?er jur?ico. Distinguiam-se as normas
constitucionais em preceptivas e diretivas,
11 V. Vezio Crisafulli, La Costituzione e l_ sue disposizioni di principio, 1952 e
Caetano Azzariti, Problemi attuali di dir?to costituzionale, 1951. Veja-se, em Jos_
8 Normas materialmente constitucionais s? as que, por seu conte?o, se referem Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, ampla an?ise das
diretamente _ forma de Estado e de governo, ao modo de aquisi豫o e exerc?io do diferentes posi寤es da doutrina quanto _ efic?ia das normas constitucionais.
poder, _ estrutura豫o dos ?g?s estatais e aos limites de sua a譽o. Regras que cont? 12 V. Segundo V. Linares Quintana, Tratado de Ia ci?cia delderecho constitucional
mat?ia diversa s? constitucionais apenas pela forma, pelo documento ao qual aderem. argentino y comparado, tomo V, 1956, p. 163 e Goffredo Telles Jr., Enciclop?ia
Sua inclus? em uma Constitui豫o r?ida sublinham sua import?cia e fazem-nas gozar Saraiva de Direito, 1980, vol. 54, verbete "norma jur?ica", p. 373-374.
de maior estabilidade (v. Manoel Gon?lves Ferreira Filho, Curso de direito 13 V. Ruy Barbosa, Coment?ios _ Constitui豫o Federal brasileira, vol. 2, 1933, p. 482
constitucional, 1983, p. 11 e 12). e segs. V. tamb?, Francisco Campos, Direito constitucional, 1956, p. 395, onde se
9 V. Jos_ Afonso da Silva, Normas constitucionais, in A Norma Jur?ica (colet?ea), 1980, l_: "Uma provis? constitucional, exatamente porque se cont? no instrumento da
p. 39 e 49. Constitui豫o, _ uma provis? essencial, indispens?el e imperativa, por envolver de fato
10 Thomas M. Cooley, Treatise on the constitucional limitations, 1890. Veja-se, ou por pressuposto do legislador constituinte — pressuposi豫o irremov?el por
tamb?, L?io Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 1968, argumentos em contr?io — mat?ia de interesse p?lico ou relativa a direitos individuais,
p. 57 e 58. de ordem substancial, portanto".
78 79
b?icas como Estado, soberania14, divis? de Poderes e outras. De demonstrou Miguel Reale que a norma jur?ica _ a s?tese resultante de
fora parte isto, a amplitude de seu conte?o, que menos se presta a fatos ordenados segundo distintos valores. Com efeito, leciona ele,
ser enfeixado em um texto, e a complexidade de erigir-se sobre onde quer que haja um fen?eno jur?ico, h_, sempre e
elementos pol?icos, essencialmente inst?eis, conduzem o Direito necessariamente, um fato subjacente (fato económico, geogr?ico,
Constitucional a certos impasses, ainda insuficientemente demogr?ico, de ordem t?nica etc.); um valor, que confere
equacionados15. determinada significa豫o a esse fato; e, finalmente, uma regra ou
Tome-se aqui para exame, arrematando a argumenta豫o, a quest? norma que representa a rela豫o ou medida que integra um daqueles
do denominado "otimismo juridicizante" de certas normas elementos ao outro, o fato ao valor19.
constitucionais, para utilizar a express? de Verdu . At_ hoje n? se As regras de direito, portanto, consistem na atribui豫o de efeitos
elaborou um mecanismo para neutralizar os excessos do jur?icos aos fatos da vida, dando-lhes um peculiar modo de ser. O
constituinte, origin?io ou revisional, sem que com isso se Direito elege determinadas categorias de fatos humanos ou naturais
comprometa o car?er normativo do Texto. Ao deparar com normas e qualifica-os juridicamente, fazendo-os ingressar numa estrutura
manifestamente inexequ?eis, o int?prete tende a negar o seu car?er normativa. A incid?cia de uma norma legal sobre determinado
vinculativo, distorcendo, por esse racioc?io, o teor de juridicidade suporte f?ico converte-o em um fato jur?ico. Identificam-se, por
da norma constitucional. Em hip?eses tais — que, no fundo, n? s? conseguinte, como realidades pr?rias e diversas o mundo dos fatos
t? numerosas — _ a impossibilidade material de cumprimento da e o mundo jur?ico.
norma que gera sua inexigibilidade. No ?bito do Direito Civil, esse Os fatos jur?icos resultantes de uma manifesta豫o de vontade
aspecto j_ foi amplamente elaborado e se encontra positivado em denominam-se atos jur?icos. Cifrando o objeto de nosso estudo,
texto legal17. No Direito Constitucional, trata-se de tema _ espera tem-se que os atos jur?icos — e, ipso facto, os atos normativos de
de um autor. todo grau hier?quico20 — comportam an?ise cient?ica em tr? planos
distintos e inconfund?eis: o da exist?cia, o da validade e o da
efic?ia.
2. Exist?cia, Validade e Efic?ia dos Atos N? cabe dissertar mais longamente sobre o tema, afeto, na
Jur?icos em Geral verdade, _ teoria geral do Direito, sen? para dar contornos precisos
_ terminologia utilizada e evitar que j_ do r?ulo se embaralhem as
Ao prefaciar o seu admir?el Tratado de Direito Privado, averbou ideias. Na aguda observa豫o de Sampaio D?ia, "os homens
Pontes de Miranda que "os sistemas jur?icos s? sistemas l?icos, dissentem mais em virtude da equivocidade da linguagem que usem,
compostos de proposi寤es que se referem a situa寤es da vida, do que pelas concep寤es que tenham das realidades em si" 21.
criadas p?os interesses mais diversos" 18. A fun豫o social do Direito Como j_ se viu, nem todos os fatos da vida s? relevantes para o
_ dar valores a estas situa寤es, interesses e bens e regular-lhes a Direito. Apenas alguns deles, pelo fen?eno da juridi-ciza豫o,
distribui豫o entre os homens. passam do mundo dos fatos para o mundo jur?ico. A
Na fecunda formula豫o de sua teoria tridimensional do Direito,
14 V. A. Machado Paup?io, O conceito pol?ico de soberania e a sua revis?
contempor?ea, s. d. 19 Teoria tridimensional do direito, 1968 e Li寤es preliminares de direito, 1973,
15 V. Carlos Maximiliano, Hermen?tica e aplica豫o do direito, 1981, p. 304 e 305; v. especialmente p. 85 e segs.
tamb?, Maurice Duverger, Inst?ciones pol?icas y derecho constitucional, 1984 (ed. 20 No conceito de norma jur?ica, lan?do par?rafos atr?, ficou remarcado o seu car?er
espanhola), p. 26. de ato jur?ico, vale dizer, de manifesta豫o de vontade que tem por fim criar ou
16 Pablo Lucas Verdu, Curso de Derecho Pol?ico, vol. I, 1976, p. 28. modificar direitos. O tra? que singulariza a lei em sentido material _ precisamente
17 C?igo Civil, arts. 116 e 1.091. esta sua aptid? para inovar na ordem jur?ica.
18 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, tomo I, 1954, p. IX. 21 A. de Sampaio D?ia, Curso de direito constitucional, l- vol., 1946, pref?io.
80 81
existência de um ato jur?ico — que pressup?, naturalmente, Se, al? disto, estiverem presentes os requisitos compet?cia, forma
uma manifesta豫o no mundo dos fatos — verifica-se quando nele adequada e licitude — possibilidade, o ato, que j_ existe, ser_
est? presentes os elementos constitutivos definidos pela lei como tamb? v?ido.
causa eficiente de sua incid?cia22. _ poss?el distinguir, dentre estes A aus?cia de algum dos requisitos conduz _ invalidade do ato, _
elementos, os que se poderiam dizer comuns, porque indispens?eis qual o ordenamento jur?ico, considerando a maior ou menor
a qualquer ato jur?ico ( v. g. agente, objeto e forma) e os que s? gravidade da viola豫o, comina as san寤es de nulidade e
espec?icos de determinada categoria de anulabilidade.
atos 23 . Dentro da ordem de ideias aqui expostas, uma lei que contraria a
A aus?cia, defici?cia ou insufici?cia dos elementos que Constitui豫o, por v?io formal ou material, n? _ inexistente. Ela
constituem pressupostos materiais de incid?cia da norma im-pedem ingressou no mundo jur?ico e, em muitos casos, ter_ tido
o ingresso do ato no mundo jur?ico. Ser_, por via de consequ?cia, aplica豫o efetiva, gerando situa寤es que ter? de ser recompostas.
um ato inexistente, do qual o Direito s_ se ocupar_ para repeli-lo Norma inconstitucional _ norma inv?ida, por desconformidade
adequadamente, se necess?io. Seria inexistente, por exemplo, uma com regramento superior, por desatender os requisitos impostos
뱇ei_ que n? houvesse resultado de aprova豫o da Casa legislativa, pela norma maior. _ nula de pleno direito 24. Atente-se que
por ausente a manifesta豫o de vontade apta a faze-la ingressar no validade, no sentido aqui empregado, n? se confunde com
mundo jur?ico. validade t?nico-formal, que designa a vig?cia de uma norma, isto
Existindo o ato, pela presen? de seus elementos constitutivos, _, sua exist?cia jur?ica e aplicabilidade.
sujeita-se ele a um segundo momento de aprecia豫o, que _ a A efic?ia dos atos jur?icos consiste na sua aptid? para a
verifica豫o de sua validade. Aqui, cuida-se de constatar se os produ豫o de efeitos, para a irradia豫o das consequ?cias que lhe s?
elementos do ato preenchem os atributos, os requisitos que a lei pr?rias. Eficaz _ o ato id?eo para atingir a finalidade para a qual
lhes acostou para que sejam recebidos como atos dotados de foi gerado. Tratando-se de uma norma, a efic?ia jur?ica designa a
perfei豫o. qualidade de produzir, em maior ou menor grau, os seus efeitos
Não basta, por exemplo, para a pr?ica de um ato administrativo, t?icos2^, "ao regular, desde logo, as situa寤es, rela寤es e
que exista o elemento agente p?lico. De tal agente exige-se algo comportamentos nela indicados; nesse sentido, a efic?ia diz
mais, um atributo: que seja competente. Por igual, exteriorizado o respeito _ aplicabilidade, exigibilidade ou execu-toriedade da
ato, estar_ presente a forma. Mas esta h_ de subsumir-se _ norma"26.
prescri豫o legal: verbal ou escrita, p?lica ou privada, conforme o Uma norma jur?ica pode ser perfeita (plano da exist?cia, com a
caso. Ou, ainda, n? _ suficiente que o ato tenha um determinado presen? de todos os elementos constitutivos), v?ida e eficaz,
objeto, pois este tem de ser l?ito e poss?el. quando, conclu?o o seu ciclo de forma豫o, encontra-se
Em s?tese: se estiverem presentes os elementos agente, forma e plenamente ajustada ? regras legais superiores e est_ dispon?el
objeto, suficientes _ incid?cia da lei, o ato ser_ existente. para a deflagra豫o dos efeitos que lhe s? t?icos. Tal seria o
24 Veja-se, a prop?ito, Alfredo Buzaid, Da a豫o direta de declara豫o da incons-
22 Sergio e Andr? Ferreira, Invalidade de norma, in Revista de Direito P?lico n_ titucionalidade no direito brasileiro, 1958, p. 132: "Lei inconstitucional _, portanto, lei
57/58, p. 150 e segs. A cogita豫o dos atos jur?icos no plano da sua exist?cia foi absolutamente nula. A senten? que decreta a inconstitucionalidade _ predomi-
imaginada por Zacchariae, divulgada por Aubry et Rau e desenvolvida pela nantemente declarat?ia, n? predominantemente constitutiva".
doutrina francesa e italiana, sob a cr?ica, que se afigura improcedente, de sua 25 Flav? Bauer Novelli, A efic?ia do ato administrativo, RDA nQ 60, p. 21: "Para
desnecessidade, formulada pelos que equiparam a inexist?cia _ nulidade, como distinguir o efeito atrav? do qual se cumpre a fun豫o espec?ica do ato (ou fato), de
Mazeaud et Mazeaud (v. Caio M?io da Silva Pereira, Institui寤es de direito civil, outros e diversos efeitos jur?icos que o mesmo pode produzir, chama-se ao
vol. l, 1974, p. 556 e segs.). primeiro, efeito final, t?ico, principal ou definitivo".
23 Sergio de Andr? Ferreira, ob. cit., p. 151. 26 Jos_ Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, p. 56.
82
exemplo de uma lei formal e materialmente constitucional, em Como se v_, tratou-se de uma op豫o metodol?ica, e n? de uma
plena vig?cia. Pode, tamb?, ser perfeita, v?ida e ineficaz, como, lacuna. Pois _ precisamente esse tema que ficou em aberto que se
v.g., uma lei j_ aprovada, mas com sua vig?cia diferida. Pode, vai aqui desenvolver. N? mais a efic?ia jur?ica, como possibilidade
ainda, ser perfeita, inv?ida e eficaz, como na hip?ese de uma lei da aplica豫o da norma, mas a efic?ia social, os mecanismos para
inconstitucional, anteriormente _ declara豫o de nulidade pelo sua real aplica豫o, para sua efetividade.
Judici?io. E, por fim, pode ser perfeita, inv?ida e ineficaz, como no A no豫o de efetividade, ou seja, desta espec?ica efic?ia,
caso de uma lei inconstitucional, ainda no per?do de vacatio legis2-1. corresponde ao que Kelsen — distinguindo-a do conceito de
vig?cia da norma — retratou como sendo "o fato real de ela ser
efetivamente aplicada e observada, da circunst?cia de uma conduta
3. Conceito de Efetividade humana conforme _ norma se verificar na ordem dos fatos"30.
A efetividade significa, portanto, a realiza豫o do Direito, o
Cabe distinguir da efic?ia jur?ica o que muitos autores desempenho concreto de sua fun豫o social. Ela representa a
denominam de efic?ia social da norma, que se refere, como materializa豫o, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e sim-
assinala Reale, ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma boliza a aproxima豫o, t? ?tima quanto poss?el, entre o de-ver-ser
sociedade, ao "reconhecimento" (Anerkennung) do Direito pela normativo e o ser da realidade social.
comunidade ou, mais particularizadamente, aos efeitos que uma Partindo da premissa da estatalidade do Direito31, _ intuitivo que
regra suscita atrav? do seu cumprimento28. Em tal acep豫o, efic?ia a efetividade das normas depende, em primeiro lugar, da sua
social _ a concretiza豫o do comando normativo, sua for? operativa efic?ia jur?ica, da aptid? formal para incidir e reger as situa寤es da
no mundo dos fatos. vida, operando os efeitos que lhe s? pr?rios. N? se refere aqui
Da efic?ia jur?ica cuidou, superiormente, Jos_ Afonso da Silva, apenas _ vig?cia da regra, mas tamb?, e sobretudo, _ "capacidade
para concluir que todas as normas constitucionais a possuem e s? de o relato de uma norma dar-lhe condi寤es de atua豫o"32,
aplic?eis nos limites objetivos de seu teor normativo. Lastreando-se isoladamente ou conjugada com outras normas. Se o efeito jur?ico
na li豫o de Ruy Barbosa, assentou que n? h_, em uma pretendido pela norma for irrealiz?el, n? h_ efetividade poss?el. Mas
Constitui豫o, cl?sula a que se deva atribuir meramente o valor esta seria uma situa豫o an?ala em que o Direito, como cria豫o
moral de conselhos, avisos ou li寤es. Todas t? a for? imperativa de racional e l?ica, usualmente n? incorreria납.
regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus ?g?s29. Como se viu no cap?ulo precedente, de regra um preceito legal _
Deliberadamente, ao estudar-lhes a capacidade de produzir efeitos, observado voluntariamente. A efetividade das normas
deixou de lado a cogita豫o de saber se estes efeitos efetivamente se
produzem.

27 V. Celso Ant?io Bandeira de Mello, Elementos de direito administrativo, 1986, p. 30 Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979, p. 29 e 30.
40 e 41, sobre a perfei豫o, validade e efic?ia dos atos administrativos. Sobre os 31 Esta foi a posi豫o por n? adotada ao in?io do cap?ulo, ao conceitar a norma de
aspectos referidos no texto, veja-se, tamb?, Fl?io Bauer Novelli, ob. cit., p. 40, onde direito como "ato jur?ico emanado do Estado". N? se penetra aqui, por inoportuno,
se l_: A inefic?ia do ato v?ido e a efic?ia do ato inv?ido s? situa寤es que tendem a na envolvente discuss? filos?ica acerca da exist?cia de normas jur?icas n? estatais.
resolver-se na conjun豫o de efic?ia e validade ou na inefic?ia definitiva e absoluta. Sobre o tema, v. Miguel Reale, Teoria do direito e do Estado, 1984, cap. VII, intitulado
28 Miguel Reale, Li寤es preliminares de direito, cit., p. 135. Doutrina da estatalidade do direito.
29 Jos_ Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, p. 3, 68 e 32 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Teoria da norma jur?ica: um modelo pragm?ico, in A
253; Ruy Barbosa, Coment?ios _ Constitui豫o Federal brasileira, vol. 2, 1933, p. 489. Norma Jur?ica (colet?ea), 1980, p. 29.
33 Salvo, naturalmente, casos de deliberada manipula豫o, em que se usa o Direito
como ve?ulo de promessas antecipadamente frustradas, como um mito de domi-
na豫o ideol?ica na express? de Eros Roberto Grau, j_ citada.
84 85
jur?icas resulta, comumente, do seu cumprimento espont?eo. Sem As ideias desenvolvidas nesse cap?ulo apontam para uma
embargo, descartados os comportamentos individuais isolados, h_ evid?cia: o Direito existe para realizar-se. O Direito Constitucional
casos de insubmiss? numericamente expressiva, quando n? n? foge a este des?nio. Como adverte Biscaretti di Ruffia, sendo a
generalizada, aos preceitos normativos, inclusive os de hierarquia Constitui豫o a pr?ria ordena豫o suprema do Estado, n? pode
constitucional. Assim se passa, por exemplo, quando uma norma existir uma norma ulterior, de grau superior, que a proteja. Por
confronta-se com um sentimento social arraigado, contrariando as conseguinte ela deve encontrar em si mesma a pr?ria tutela e
tend?cias prevalecentes na sociedade. Quando isto ocorre, ou a garantia3''.
Fica, por conseguinte, desde logo rejeitada a ideia de que o
norma cair_ em desuso ou sua efetiva豫o depender_ da frequente
Direito Constitucional seria "um Direito sem san豫o"37. Justamente
utiliza豫o do aparelho de coa豫o estatal34. De outras vezes, ao contr?io, as normas constitucionais, tal como as demais,
resultar_ dif?il a concretiza豫o de uma norma que contrarie articulam-se usualmente na dualidade t?ica preceito e san豫o, quer
interesses particularmente poderosos, influentes sobre os pr?rios esta resulte diretamente da regra, quer deflua do sistema em seu
organismos estatais, os quais, por acumpliciamento ou impot?cia, conjunto38. _ precisamente a presen? da san豫o que garante a
relutar? em acionar os mecanismos para impor sua observ?cia efic?ia de uma norma jur?ica, ensejando sua aplica豫o coativa
compuls?ia35. quando n? _ espontaneamente observada. Admitir-lhe a aus?cia
Ao jurista cabe formular estruturas l?icas e prover mecanismos importaria em recair na tese retr?rada das normas constitucionais
t?nicos aptos a dar efetividade ? normas jur?icas. Mas isto _, em n? jur?icas (v. supra, item 1). * Mais que isto, no Direito
verdade, o m?imo e o m?imo de sua atua豫o. Subja-centemente, Constitucional as san寤es n? se reduzem, como nas demais ?eas, a
ter_ de haver uma determina豫o pol?ica do poder p?lico em uma pena ou a uma execu豫o civil39. Nele existe ainda uma outra
sobrepor-se _ resist?cia. Num Estado democr?ico de direito, o categoria: a da responsabiliza豫o pol?ica. _ certo que nesse caso
poder, com o batismo da legitimidade, imp?-se, por via da decresce o car?er jur?ico da san豫o, embora ele esteja
autoridade, que, geralmente, carreia _ obedi?cia, residualmente presente em casos como o do impeachment no
independentemente da coa豫o; sem dispens_-la, contudo, quando sistema presidencialista ou em certas hip?eses de queda de governo,
necess?ia. Esta f?mula, tecnicamente singela, _, na pr?ica, no sistema parlamentarista. Mas, indiscutivelmente, aqui j_ se
intrincad?sima e exige um grau de amadurecimento que somente se penetra na zona de fronteira
atinge, como inevit?el, pelo passar do tempo e pela pr?ica cont?ua.
_ historicamente equivocada e politicamente tr?ica a cren? de que
a substitui豫o da autoridade legitimada no consentimento popular 36 Paolo Biscaretti di Ruffia, Direito constitucional, 1984, p. 3.
— por mais incoerente que este eventualmente possa se revelar— 37 V. a prop?ito, Jos_ Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, 1986, p. 22.
por um regime autorit?io, fundado na for? — por mais esclarecido 38 Exemplo do primeiro tipo _ o inciso II, do art. 35 da Constitui豫o de 1988, que
que pudesse ser — _ capaz de acelerar a trajet?ia dos povos rumo prev_ que o deputado ou senador cujo procedimento for declarado incompat?el com
o decoro parlamentar (preceito) perder_ o mandato (san豫o). Da segunda esp?ie _
_ civiliza豫o. exemplo a reserva de iniciativa de determinadas leis ao Presidente da Rep?lica (art.
61, 5 1). Embora n? haja previs? expressa, a invas? de tal compet?cia exclusiva
deflagra, como san豫o, a inconstitucionalidade formal da lei, a ser pronunciada pelo
34 Exemplo historicamente marcante, que se enquadra nessa hip?ese, foi a rea豫o Judici?io. A rigor t?nico, preceito e san豫o s? veiculados em normas aut?omas, que
social _ compulsoriedade da vacina豫o contra a var?la, que levou at_ mesmo a uma t? exist?cia pr?ria, na medida em que correspondem, cada uma de per si, _ estrutura
rebeli? militar, em 1904, durante o governo de Rodrigues Alves. padr? da norma jur?ica de conduta: previs? de um fato e atribui豫o de um efeito
35 O Estatuto da Terra — Lei nQ 4.504, de 30.11.64 —, o Ato Institucional ns 9, de jur?ico.
25.04.69 e o Decreto-lei tf 554, de 25.04.69, instrumentalizavam, de certa forma, a 39 Hans Kelsen, Teoria geral (ias narinas, 1986, p. 176. Embora adequada ao sentido
realiza豫o da reforma agr?ia, jamais levada a efeito, por contrariar a burguesia rural aqui empregado, a ideia de san豫o utilizada pelo autor _ excessivamente restritiva,
latifundi?ia, importante base de apoio pol?ico do regime militar implantado em 1964. deixando de englobar outros efeitos negativos resultantes.
86 87
entre o jur?ico e o pol?ico, que _ definitivamente ultrapassada serem a seguir desenvolvidas (proposi寤es 3 e 4), _ poss?el deixar
quando a san豫o se manifesta na n? recondu豫o de um governante assentado que a perspectiva de um Direito Constitucional
ou parlamentar. timbrado pela efetividade conduz a pressupostos que assim se
A exist?cia de certos dom?ios que se excluem do arqu?ipo resumem:
preceito-san豫o s? da natureza mesma do Direito Constitucional, e 1) a Constitui豫o, sem preju?o de sua voca豫o prospectiva e
n? _ poss?el nem desej?el expurg_-los inteiramente. J_ transformadora, deve conter-se em limites de razoabilidade no
assentamos, em outra passagem (supra, cap. III, item 3), que a regramento das rela寤es de que cuida, para n? comprometer o seu
t?nica jur?ica n? _ capaz de superar determinados ju?os de car?er de instrumento normativo da realidade social;
conveni?cia e oportunidade na atividade de governo, que se situam 2) as normas constitucionais t? sempre efic?ia jur?ica, s?
fora do ?bito da previsibilidade objetiva. Nesta reduzida esfera de imperativas e sua inobserv?cia espont?ea enseja aplica豫o coativa;
cunho estritamente pol?ico, insindic?el em via jurisdicional, o 3) as normas constitucionais devem estruturar-se e ordenar-se
mecanismo de san豫o jur?ica n? _ acion?el. de tal forma que possibilitem a pronta identifica豫o da posi豫o
Nem por isso haver_ margem para o arb?rio, pois _ justamente jur?ica em que investem os jurisdicionados;
em quest?s dessa natureza que avulta o controle rec?roco entre os 4) tais posi寤es devem ser resguardadas por instrumentos de
Poderes do Estado, dentro do sistema de freios e contrapesos. Na tutela adequados, aptos _ sua realiza豫o pr?ica42.
perspectiva do presente trabalho, cuja ?fase n? recai na mec?ica do
poder, mas, sim, no exerc?io dos direitos fundamentais p?os
indiv?uos, a exist?cia de atos estritamente pol?icos fundados na
Constitui豫o tem import?cia restrita. _ que os atos assim
caracterizados, conquanto possam repercutir sobre determinados
interesses, n? afetam direitos subjetivos . Se isso ocorrer — isto _,
se ferirem direitos individuais —, eles se desnaturam e passam a
submeter-se ao princ?io constitucional abrigado no inciso XXXV
do art. 5S da Constitui豫o de 1988, ensejando o controle
jurisdicional, vale dizer, a aplica豫o de uma san豫o jur?ica. Em
palavras de Ruy Barbosa, se _ poss?el p? a quest? em forma de
a豫o, j_ n? _ ela exclusivamente pol?ica 41.
Em arremate, compendiando as considera寤es at_ aqui expostas
(proposi寤es l e 2) e lan?ndo as bases das ideias a
40 M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 161: "Para que o ato administrativo seja
estritamente pol?ico, h_ de conter medida de fins unicamente pol?icos (finalidade) e,
no mesmo tempo, h_ de circunscrever-se ao ?bito interno do mecanismo estatal, c,
se o exceder, n? deve alcan?r direitos individuais explicitamente reconhecidos, mas
apenas interesses (conte?o)". S? exemplos de atos estritamente pol?icos na
Constitui豫o de 1988: a convoca豫o extraordin?ia do Congresso Nacional (art. 57,
5 6a); a cria豫o de comiss?s parlamentares de inqu?ito pela C?ara ou Senado (art. 58,
_ 3Q); as nomea寤es de ministros de Estado (art. 84, I); a interven豫o federal (art. 84, 42 Sobre o tema, embora dirigido para campo espec?ico diverso, veja-se Jos_ Carlos
X), dentre outros. Barbosa Moreira, Notas sobre o problema da efetividade do processo, in Temas de
41 Ruy Barbosa, ob. cit., vol. IV, p. 41 a 45. direito processual, terceira s?ie, 1985, p. 27.

88 89
Cap?ulo V

UMA TIPOLOGIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

1. Algumas Classifica寤es Existentes. 2. A Sistematiza豫o


Proposta. 3. Normas Constitucionais de Organiza豫o. 4.
Normas Constitucionais Definidoras de Direitos. 5.
Normas Constitucionais Program?icas.

1. Algumas Classifica寤es Existentes

Em sua obra cl?sica1 j_ de outras vezes referida, Jos_ Afonso da Silva


enunciou a c?ebre divis? tricot?ica das normas
constitucionais, no que diz respeito _ sua efic?ia e aplicabilidade.
Dividiu-as em:

A. Normas constitucionais de efic?ia plena e aplicabilidade


imediata;

B. Normas constitucionais de efic?ia contida e aplicabilidade


imediata, mas pass?eis de restri豫o;

C. Normas constitucionais de efic?ia limitada ou reduzida


(que compreendem as normas definidoras de princ?io
institutivo e as definidoras de princ?io program?ico), em
geral dependentes de integra豫o infraconstitucional para
operarem a plenitude de seus efeitos.

De acordo com essa formula豫o, normas de efic?ia plena


s? as que receberam do constituinte normatividade suficiente

l Jos_ Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, t?ulo II,
cap?ulos II, III e IV.

91
_ sua incid?cia imediata e independem de provid?cia normativa cias normas constitucionais sobre justi? social6. Cuidou ele, nesse
ulterior para sua aplica豫o. Normas de efic?ia contida2 s? as que estudo, de identificar as distintas posi寤es em que os
receberam, igualmente, normatividade suficiente para reger os administrados se v?m investidos em decorr?cia cias regras contidas
interesses de que cogitam, mas prev?m meios normativos (leis, na Lei maior. Conclui, ent?, que sob esse aspecto, as normas
conceitos gen?icos etc.) que lhes podem reduzir a efic?ia e constitucionais alocam-se em tr? categorias distintas:
aplicabilidade. Por ?timo, normas de efic?ia limitada s? as que n?
receberam do constituinte normatividade suficiente para sua A. Normas concessivas de poderes jur?icos; B.
aplica豫o, o qual deixou ao legislador ordin?io a tarefa de
completar a regulamenta豫o das mat?ias nelas tra?das em princ?io Normas concessivas de direitos;
ou esquema3.
Sem fugir de perspectiva semelhante, Celso Ribeiro Bastos e C. Normas meramente indicadoras de uma finalidade a ser
Carlos Ayres de Brito elaboraram a sua pr?ria classifica豫o, atingida.
dividindo as normas constitucionais, "quanto ao modo de sua
incid?cia", em normas de integra豫o e normas de mera aplica豫o;
e, "quanto _ produ豫o de efeitos", em normas de efic?ia parcial e
2. A Sistematiza豫o Proposta
normas de efic?ia plena4.
_ precisamente com o desiderato de demarcar adequadamente a
N? se faz pr?ria a oportunidade para comentar a valiosa
consist?cia da situa豫o jur?ica dos indiv?uos ante os preceitos
contribui豫o cient?ica de tais trabalhos, e de outros 5, na siste- constitucionais que se esbo?m as ideias a seguir apresentadas,
matiza豫o dos conhecimentos acerca do tema. Aqui se visa configurando uma nova classifica豫o, necessariamente
objetivo diverso. Sem embargo, a proposi豫o de uma nova experimental7. Averbe-se que, em verdade, n? se trata da cria豫o de
classifica豫o, sob perspectiva outra, n? exclui nem desmerece a novas categorias, mas da ordena豫o das j_ existentes na teoria das
elabora豫o precedente. Pelo contr?io, as reflex?s que se seguem s? normas jur?icas, articulando-as em fun豫o do conte?o e finalidade
tribut?ias da ordena豫o de princ?ios e conceitos j_ empreendida, predominantes.
de onde se extraem algumas de suas premissas fundamentais. O objetivo visado _, sobretudo, reduzir a discricionariedade dos
Mais pr?ima da abordagem aqui pretendida — de an?ise da poderes p?licos na aplica豫o da Lei fundamental e propiciar um
efetividade das normas constitucionais quanto aos direitos fru?eis crit?io mais cient?ico _ interpreta豫o constitucional pelo Judici?io,
individual e coletivamente — encontra-se a bem inspirada tese de notadamente no que diz respeito aos comportamentos omissivos do
Celso Ant?io Bandeira de Mello versando a efic?ia Executivo e do Legislativo.
Em conson?cia com o que se lavrou em outra parte (v. supra,
cap. IV, item 1), uma Constitui豫o organiza o exerc?io
2 _ pertinente a anota豫o de Michel Temer de que tais normas melhor se
denominariam de efic?ia redut?el ou restring?el {Elementos de direito constitucional, 6 Celso Ant?io Bandeira de Mello, Efic?ia das normas constitucionais sobre a justi?
1983, p. 13). social, tese apresentada _ IX Confer?cia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil,
3 Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 254. Florian?olis, 1982.
4 Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, Interpreta豫o e aplica豫o das 7 V. Roberto Mangabeira Unger, Conhecimento e pol?ica, 1978, p. 44: "O ato de
normas constitucionais, 1983, p. 122. pensar e a linguagem dependem do uso de categorias. Precisamos classificar para
5 Veja-sc, dentre muitos, Humberto Quiroga Lavi_, Derecho constitucional, 1984, p. pensar e para falar. Mas n? podemos estar certos de que algo neste mundo
138 e segs., que classifica as normas constitucionais em "tr? pares normativos": corresponde ? categorias que usamos. Nossas concep寤es sobre a ci?cia e a
"program?icas o operativas", "discrecionales o imperativas" e "de organizaci? o natureza parecem implicar que acreditamos tanto em que as nossas classifica寤es
derechos personales". possam ser verdadeiras quanto em que possam ser falsas".
92 93
cio poder pol?ico, defini os direitos fundamentais dos indiv?uos e Passa-se _ an?ise mais aprofundada de cada uma dessas
tra? os fins p?licos a serem alcan?dos pelo Estado 9. N? cabe, nesse categorias.
passo, volver _ discuss? sobre o conte?o material ou substancial
cias Constitui寤es, sen? para reconhecer que no Estado moderno se
tem dilargado progressivamente as mat?ias que recebem assento 3. Normas Constitucionais de Organiza豫o
constitucional [v. supra, cap. IV, item 1]. Tal fen?eno, que _
amb?uo quanto a suas causas e efeitos, guarda a face virtuosa de Primeira express? do Direito na ordem cronol?ica, a Constitui豫o
incorporar ao texto constitucional elementos, direitos e institutos cont? o arcabou? da organiza豫o pol?ica do Estado10. Ela institui os
n? contemplados numa superada vis? "liberal" do Estado; na face ?g?s da soberania, define-lhes a compet?cia e determina as formas e
reversa, contudo, tem acarretado uma vulgariza豫o da Carta Pol?ica, processos de exerc?io do poder pol?ico11.
pela inser豫o de regras menores, regulamentares, esvaziando a Historicamente, mesmo antes de sua formula豫o sistematizada
solenidade e perman?cia da Lei Maior. em um documento escrito, estes eram os ?icos aspectos versados nas
Com fundamento na ideia de Constitui豫o delineada acima, leis de natureza constitucional. A Constitui豫o compunha-se, t?-
tem-se que as normas constitucionais enquadram-se na seguinte somente, de elementos org?icos. N? foi sen? ap? a Revolu豫o
tipologia: Francesa que a elas se incorporou um elemento novo: os direitos
fundamentais12.
A. Normas constitucionais que t? por objeto organizar o H_, portanto, em toda Lei fundamental, uma espec?ica categoria
exerc?io do poder pol?ico: NORMAS CONSTITUCIONAIS de regras, com uma estrutura normativa pr?ria, destinada _
DE ORGANIZA플O; ordena豫o dos poderes estatais, _ cria豫o e estrutura豫o de
entidades e ?g?s p?licos, _ distribui豫o de suas atribui寤es, bem
B. Normas constitucionais que t? por objeto fixar os direitos
como _ identifica豫o e aplica豫o de outros atos normativos. Tais s?
fundamentais dos indiv?uos: NORMAS CONSTITUCIONAIS
as normas constitucionais de organiza豫o, tamb? referidas como
DEFINIDORAS DE DIREITO;
"normas de estrutura ou de compet?cia" 1^.
C. Normas constitucionais que t? por objeto tra?r os fins p?licos a
serem alcan?dos pelo Estado: NORMAS CONSTITUCIONAIS
10 M. Seabra Fagundes, O Controle dos atos administrativos pelo Poder Judici?io, .
PROGRAM햀ICAS.
1979, p. 3.
11 Jos_ Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, 1986, p. 70.
12 Segundo Burdeau, "c_ sont d? r?les relatives _ c_ mode de d?ignation, _
8 Optou-se pelo verbo definir por ser neutro em rela豫o _ intermin?el pol?ica — que I'organi7.ation et au fonctionnement du pouvoir politique qui forment Ia constitution de
n? cabe aqui reeditar — sobre a natureza do ato de positiva豫o do Direito: declarat?ia, 1'?at". Esta _, de acordo com a sua posi豫o, uma defini豫o neutra, pois a inclus? da
como afirmado por Savigny, ou constitutiva, como prefere Kelsen. A discuss? enuncia豫o dos direitos fundamentais _ ideol?ica, e n? objetiva. Conclui ele:
remonta _ quest? da exist?cia ou n? de direitos naturais anteriores _ forma豫o da "Incontestablement, il s'agit l_ de 1'affirmation d'une pr?erence politique, mais non
sociedade pol?ica (v. Paulino Jacques, Curso de introdu豫o _ ci?cia do direito, 1968, d'une d?inition objective de Ia constitution. lln ?at peut parfai-tcment ?re gouvern_
p. 203-206 e 236-240 e Carlos Roberto de Siqueira Castro, O princ?io da isonomia e selon l_ mode l_ plus absolutiste, il n'en aura p? moins une constitution" (Droit
a igualdade da mulher no direito constitucional, 1983, p. 18). constitutionnel et institution politiques, 1972, p. 54).
9 Assemelhada _ a no豫o veiculada por Eduardo Garcia de Enterr?, Constitui豫o 13 Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, ob. cit., p. 28. Em detalhada
como norma, in RDP na 78, p. 10-11: "La Constituci?, por una parte, configura y classifica豫o, Sacha Calmon Navarro Coelho (Normas jur?icas, in RDP na 78, p. 40)
ordena los poderes dei Estado por ella constru?os; por otra estabelece los limites dei inclui em sua tipologia o que denomina normas de organiza豫o, de compet?cia e
ejerc?io dei poder y el ?bito de libertades y derechos fundamentales, as_ como los t?nicas. No fundo, trata-se de uma divis?, em subesp?ies, dos diferentes conte?os
objetivos positivos y Ias prestaciones que el poder debe de cumplir en beneficio de que revestem as normas de organiza豫o. Estas, no entanto, a despeito de alguma
Ia comunidad". varia豫o no seu objeto, apresentam um tra? t?ico comum: s? dirigidas aos ?g?s p?licos
e pressupostos de aplica豫o das demais normas (v. tamb?,
94 95
apresentam como ju?os hipot?icos. Elas possuem um efeito
Torna-se indispens?el, a essa altura, diferenciar as normas de
constitutivo imediato das situa寤es que enunciam. Com cienti-
organiza豫o da outra grande categoria, as normas de conduta,
ficidade, qualificou-as Miguel Reale17:
distintas que s? na sua composi豫o, finalidade e hip?eses de
incid?cia.
A vida jur?ica concretiza-se em um conjunto de ordens e "O que caracteriza (as normas de organiza豫o) _ a obriga豫o
proibi寤es14. O Direito, como t?nica de disciplina da vida coletiva, objetiva de algo que deve ser feito, sem que o dever enunciado
destina-se, fundamentalmente, a reger comportamentos, em fun豫o fique subordinado _ ocorr?cia de um fato previsto, do qual
de valores cuja preserva豫o foi tida por conveniente. As normas possam ou n? resultar determinadas consequ?cias. Ora, n?
que realizam essa finalidade denominam-se normas de conduta, havendo a alternativa do cumprimento ou n? da regra, n? h_ que
que representam a maior por豫o do direito positivo. Estas regras falar em hipoteticidade."
possuem uma composi豫o d?lice, assim fotogra-f?el: prev?m um
fato e a ele atribuem uma determinada consequ?cia jur?ica. A exist?cia de tal categoria de normas, pioneiramente iden-
Na linguagem precisa de Reale, tais normas de conduta se tificada por W. Burkhardt18, _ amplamente reconhecida pela
estruturam de maneira binada, articulando dois elementos que se doutrina, sem embargo de algumas posi寤es cr?icas19. Em ver-
denominam, respectivamente, hip?ese (ou fato tipo) e dispositivo dade, s? elas "tra?s tipificadores do Direito Constitucional"20,
(ou preceito)15. Ocorrendo, concretamente, o fato previsto em tese embora em outras ?eas do Direito se encontrem regras dessa
pela norma, esta incide e produz os efeitos jur?icos que lhe s? mesma natureza e estrutura, verdadeiras "sobrenormas"21, como,
pr?rios, cabendo ao seu destinat?io fruir ou suportar tais por exemplo, as que se consubstanciam na Lei de Introdu豫o ao
consequ?cias. Assim, v.g., quem pratica o fato t?ico casar-se frui C?igo Civil e algumas disposi寤es do pr?rio C?igo Civil (v.g. art.
e suporta, simultaneamente, todos os efeitos jur?icos do 384).
casamento ditados pela lei civil. A norma jur?ica que rege Sem se despojarem de suas caracter?ticas essenciais, as normas
comportamentos _ redut?el a um ju?o ou proposi豫o hipot?ica. constitucionais de organiza豫o comportam uma certa variedade
Com ela n? se confundem as normas que, por ora, espe- de conte?o, quando estabelecem o estatuto da organiza豫o do
cialmente nos interessam, que s? as de organiza豫o. Estas n? se Estado, partilham atribui寤es, criam ?g?s e disciplinam a aplica豫o
destinam a disciplinar comportamentos de indiv?uos ou grupos; de outras normas. Assim _ que, por vezes, elas:
t? um car?er instrumental e precedem, logicamente, a incid?cia (A) veiculam as decis?s pol?icas fundamentais, ao definirem a
das demais. _ que, al? de estruturarem organicamente o Estado, as forma de Estado e de governo ("Art. 1a. A Rep?lica Federativa
regras dessa natureza disciplinam a pr?ria cria豫o1 e aplica豫o das
normas de conduta. As normas de organiza豫o n? cont? a previs?
abstrata de um fato, cuja ocorr?cia efetiva deflagra efeitos 17 Miguel Reale, ob. cit., p.115.
jur?icos. Vale dizer: n? se 18 W. Burkhardt, Die organisation der rechtsgemeinschaft, Zurich, 1944, p. 130. V.
Manuel Garcia-Pelayo, ob. cit., p. 18 e Arnaldo Vasconcelos, ob. cit.. p. 224.
19 V. Arnaldo Vasconcelos, ob. cit., p. 224.
Garcia Pelayo, Derecho constitucional comparado, 1967, p. 18 e Lavi_, ob. cit., p. 20 Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, ob. cit., p. 33.
146). 21 Sobrenormas o\\ normas de sobredire? s? aquelas cujo objeto n? _ a disciplina de
14 Hermes Lima, Introdu豫o _ ci?cia do direito, 1944, p. 111. rela寤es jur?icas, mas, sim, a aplica豫o de outras normas. Elas funcionam como regras
15 Miguel Reale, ob. cit., p. 120. Este _ o magist?io de Kelsen, contido em sua de coordena豫o para a incid?cia da lei, indicando, v.g., qual dever_ ser aplicada,
Teoria pura do direito, 1979 (ed. portuguesa), p. 109 e segs. quem dever_ aplic_-la etc. S? dessa natureza as normas de direito internacional
16 Salvo, naturalmente, as normas de conduta que promanem da pr?ria Consti- privado, de direito intertemporal e as regras de hermen?tica. Veja-se sobre o assunto,
tui豫o. Pontes de Miranda, Coment?ios _ Constitui豫o de 1946, vol. l, 1954, p. 74 e segs.;
Jacob Dolinger, Direito internacional privado, 1986, p. 26; e Arnaldo Vasconcelos,
ob. cit., p. 223 e segs.
96 97
do Brasil...")22, a divis? org?ica do poder ("Art. 2e. S? Poderes da Ministro de Estado para prestar, pessoalmente, informa寤es sobre
Uni?, independentes e harm?icos, o Legislativo, o Executivo e o assunto previamente determinado...")23.
Judici?io") ou o sistema de governo ("Art. 76. O Poder Os exemplos n? s?, evidentemente, exaustivos. _ bem de ver,
Executivo _ exercido pelo Presidente da Rep?lica..."); ademais, que vez por outra ocorre superposi豫o entre as subesp?ies
(B) definem as compet?cias dos ?g?s constitucionais ("Art. 49. "_ enunciadas, ou melhor, h_ casos em que a mesma regra
da compet?cia exclusiva do Congresso Nacional..."; "Art. 84. desempenha, simultaneamente, mais de um papel 24. As normas
Compete privativamente ao Presidente da Rep?lica..."; "Art. 96, I. organizat?ias, como se acaba de ver, s? complexas e t? fun寤es
Compete privativamente aos Tribunais...") e das entidades estatais diversificadas25. Elas se dirigem, na generalidade dos casos, aos
("Art. 21. Compete _ Uni?..."; "Art. 25, _ 1Q. S? reservadas aos pr?rios Poderes do Estado e seus agentes, o que n? significa,
Estados as compet?cias que n? lhes sejam vedadas por esta todavia, que n? possam repercutir na esfera jur?ica dos indiv?uos.
Constitui豫o..."; "Art. 30. Compete aos Munic?ios..."); Adiante se cuidar_ desse ponto (v. infra, item 4).
(C) criam ?g?s p?licos ("Art. 44. O Poder Legislativo _
exercido pelo Congresso Nacional, que se comp? da C?ara dos
Deputados e do Senado Federal"; "Art. 92. S? ?g?s do Poder 4. Normas Constitucionais Definidoras de Direitos
Judici?io..."), autorizam sua cria豫o ("Art. 125, _ 3S. A lei
estadual poder_ criar... a Justi? Militar estadual..."), tra?m regras Al? de organizar o exerc?io do poder pol?ico, todas as
_ sua composi豫o ("Art. 101, par. ?ico. Os Ministros do Supremo Constitui寤es modernas definem os direitos fundamentais dos
indiv?uos submetidos _ soberania estatal. Embora existam dis-
Tribunal Federal ser? nomeados pelo Presidente da Rep?lica,
sen寤es doutrin?ias, fulcradas, sobretudo, em sutilezas sem?ticas, e
depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado
haja discrep?cia na linguagem do Direito Constitucional positivo, _
Federal"), e ao seu funcionamento ("Art. 44, par. ?ico. Cada poss?el agrupar os direitos fundamentais em quatro grandes
legislatura ter_ a dura豫o de quatro anos"); "Art. 93, II, a. _ categorias, que os repartem em: direitos pol?icos, direitos
obrigat?ia a promo豫o do juiz que figure por tr? vezes individuais, direitos sociais e direitos difusos2_.
consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento".
(D) estabelecem normas processuais ou procedimentais-, de revis?
da pr?ria Constitui豫o ("Art. 60, _ 4Q, I. N? ser_ objeto de
23 As normas constitucionais sobre processo, que consubstanciam garantias dos
delibera豫o a proposta de emenda tendente a abolir a forma direitos individuais, encontram-se na parte dogm?ica da Constitui豫o e ser?
federativa do Estado") de defesa da Constitui豫o (v. art. 102, a e analisadas quando tratarmos da efctiva豫o das normas definidoras de direitos. Sobre o
103 sobre o controle da constitucionalidade de leis e atos tema, consulte-se o excelente trabalho do professor mineiro Jos_ Alfredo de
normativos), de aplica豫o de outras normas (v. art. 102, III sobre o Oliveira Baracho, Processo constitucional, 1984.
cabimento de recurso extraordin?io), de elabora豫o legislativa 24 E o que ocorre quando uma determinada norma constitucional cria um ?g? e
define sua esfera de compet?cia.
("Art. 47. Salvo disposi豫o... em contr?io, as delibera寤es de cada
25 Para uma ordena豫o assemelhada _ que aqui se procedeu, confira-se Giannini,
Casa ser? tomadas por maioria de votos..."), de fiscaliza豫o ("Art. Diritto amministratitp, vol. I, 1970, p. 103 e segs. e Istituzioni di diritto amminis-
71, II. Ao Tribunal de Contas da Uni? compete "julgar as contas dos trativo, 1981, p. 39 e segs., bem como Canotilho, ob. cit., p. 123 e segs. Averbe-se que
administradores e demais respons?eis por dinheiro, bens e valores diversas das normas aqui classificadas como de organiza豫o n? deixam, _ certo, de
p?licos..."; "Art. 50. A C?ara dos Deputados ou o Senado Federal... tra?r condutas. Assim se d_, por exemplo, quando fixam a compet?cia de um ?g? ou
poder? convocar agente p?lico ou imp?m a um ministro que compare? ao Congresso. Todavia, o seu
objeto, primeiro e imediato, _ o ordenamento dos ?g?s estatais.
26 Sobre a multiplicidade terminol?ica nessa tem?ica, vejam-se, Canotilho, ob. cit.,
p. 434 e segs. e Jos_ Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo,
22 Os artigos referidos s? da Constitui豫o de 1988. 98
99
Os direitos de participa豫o pol?ica, ou apenas direitos políticos, duais, frequentemente denominados de liberdades p?licas2^, s? a
abrangem o direito de nacionalidade e o direito de cidadania. Pelo afirma豫o jur?ica da personalidade humana. Talhados no
primeiro, o indiv?uo _ incorporado na comunh? nacional para uma individualismo liberal e dirigidos _ prote豫o de valores relativos _
s?ie de efeitos, que compreendem prerrogativas e deveres. Pelo vida, _ liberdade, _ seguran? e _ propriedade, cont? limita寤es ao
segundo, se reconhece ao indiv?uo, qualificado por certos poder pol?ico, tra?ndo a esfera de prote豫o jur?ica do indiv?uo em
requisitos, a capacidade eleitoral (interven豫o pelo voto na face do Estado. Os direitos individuais imp?m, em ess?cia, deveres
composi豫o dos ?g?s do Estado) e a capacidade eletiva de absten豫o aos ?g?s p?licos, preservando a iniciativa e a
(participa豫o pessoal na composi豫o dos ?g?s do Estado)27. Na autonomia dos particulares. Na Carta de 1969, vinham deduzidos,
Carta de 5 de outubro de 1988, os direitos pol?icos d? nome ao precipuamente, no art. 153. No texto atual, concentram-se em
cap?ulo IV do t?ulo II, compreendendo os artigos 14 a 16. O art. 12 extensa — por vezes prolixa — enuncia豫o nos 77 incisos do art.
cuida da nacionalidade e o art. 17 rege os partidos pol?icos. 5S.
Os direitos individuais, de origem marcada pelo jusnaturalismo, Os direitos econ?icos, sociais e culturais, identificados, abre-
tiveram como primeira manifesta豫o "legislativa" a Declara豫o de viadamente, como direitos sociais, s? de forma豫o mais recente,
Direitos inglesa, de 168928- N? obstante, o seu ciclo de forma豫o e remontando _ Constitui豫o mexicana, de 1917, e _ de Weimar, de
aperfei?amento encontra-se mais ligado ao pensamento iluminista 1919. Sua consagra豫o marca a supera豫o de uma perspectiva
franc? do s?ulo XVIII e _ Declara豫o dos Direitos do Homem e do estritamente liberal, em que se passa a considerar o homem para al?
Cidad?, de 1789- Os direitos indivi- de sua condi豫o individual. Com eles surgem para o Estado certos
deveres de presta寤es positivas, visando _ melhoria das condi寤es
de vida e _ promo豫o da igualdade material. A interven豫o estatal
1985, p. 282 e segs. A Constitui豫o italiana (1948) divide os "direitos e deveres dos destina-se a neutralizar as distor寤es econ?icas geradas na
cidad?s" em quatro categorias de rela寤es: civis, ?ico-sociais, econ?icas e pol?icas.
sociedade, assegurando direitos afetos _ seguran? social, ao
A Constitui豫o portuguesa (1976) dedica o t?ulo II aos "direitos, liberdades e garantias",
repartidos em "pessoais, de participa豫o pol?ica e dos trabalhadores" e abre um t?ulo trabalho, ao sal?io digno, _ liberdade sindical, _ participa豫o no
espec?ico, o de rf III, para os "direitos e deveres econ?icos, sociais e culturais". A lucro das empresas, _ educa豫o, ao acesso _ cultura, dentre outros.
nova Constitui豫o brasileira utiliza, sem varia豫o mais significativa, a terminologia Enquanto os direitos individuais funcionam como um escudo
aqui adotada. O t?ulo II, dedicado aos "direitos e garantias fundamentais", divide-os protetor em face do Estado, os direitos sociais operam como
em: "direitos individuais e coletivos", "direitos sociais" e "direitos pol?icos". A "barreiras defensivas do indiv?uo perante a domina豫o econ?ica de
disciplina da nacionalidade _ feita em cap?ulo _ parte. A refer?cia a direitos coletivos, outros indiv?uos"30.
ao lado dos individuais, justifica-se pela tutela de certos interesses n? individualiz?eis, Nas ?timas d?adas verificou-se o desenvolvimento florescente de
por serem indivis?eis, embora desfrutáveis pelo indiv?uo, em comunh? com outros.
A locu豫o direitos difusos ainda se encontrava em fase de consolida豫o quando da uma nova categoria de situa寤es subjetivas que passou a merecer
elabora豫o da Constitui豫o, mas foi utilizada no texto (e.g., art. 129, III). A exist?cia prote豫o judicial: a dos interesses coletivos e difusos. A princ?io,
de regras dedicadas _ prote豫o do meio ambiente, do consumidor e do patrim?io evitou-se o emprego do termo direitos para identificar tais bens
cultural confirma a incorpora豫o do conceito ao documento constitucional. jur?icos, por refugirem eles ao esquema cl?sico dos direitos
27 M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 171-173. subjetivos, quer quanto _ sua titularidade como quanto _ sua
28 Afonso Arinos de Melo Franco, Curso de direito constitucional brasileiro, 1968, p. frui豫o31. _ que os direitos difusos — e esta foi a express?
155-156, Fernando Whitaker da Cunha identifica no advento do Cristianismo o
ponto de partida dos direitos humanos {Democracia e cultura, 1973, p. 344). N? se
deve esquecer a Magna Charta, de 1215, primeiro documento escrito de limita豫o ao
poder mon?quico absoluto, atentando-se, no entanto, que, escrita em latim, s_ veio a 29 Assim _ na doutrina francesa (v. Georges Burdeau, L? libertes publiques, 1972, p.
ser traduzida no s?ulo XVI para o ingl?: "conquista das classes privilegiadas, eram os 13 e segs.). Vejam-se, tamb?, Jos_ Cretella J?ior, Curso de liberdades p?licas, 1986, e
homens cultos que a invocavam e que dela extra?m o seu conte?o pol?ico" (Marcelo Celso Ribeiro Bastos, Curso de teoria do Estado e ci?cia pol?ica, 1986, p. 138.
Caetano, Direito constitucional, 1987, p. 68). 30 Celso Ant?io Bandeira de Mello, ob. cit., p. 8.
31 A acep豫o tradicional de direito subjetivo pressupunha a individualiza豫o do
100 101
que prevaleceu — apresentam singularidades, assim do ponto de a menos que se construa uma linguagem nova e totalmente
vista subjetivo como objetivo. De fato, caracterizam-se eles por artificial. Isto, prossegue o publicista argentino, _ o que foi feito
pertencerem a uma s?ie indeterminada de sujeitos e pela pelas ci?cias exatas e o que at_ hoje n? p?e fazer o Direito 34.
indivisibilidade de seu objeto, de forma tal que a satisfa豫o de um Por tal arte, avultam as perplexidades no que concerne _
dos seus titulares implica na satisfa豫o de todos, do mesmo passo utiliza豫o de termos — e dos respectivos conceitos — como
que a les? de um s_ constitui, ipso facto, les? da inteira situa寤es jur?icas subjetivas, direitos subjetivos, interesses legí-
coletividade32. Integram essa natureza de interesse a preserva豫o do timos, direitos potestativos, faculdades jur?icas, poderes jur?icos e
meio ambiente, a defesa da qualidade dos produtos e a garantia outros. H_ que se resistir _ tenta豫o de formular uma defini豫o
contra manipula寤es de mercado (prote豫o ao consumidor) e a para cada um deles, por importar em longo e indevido desvio em
salvaguarda de valores culturais e espirituais (prote豫o ao patrim?io rela豫o ao objetivo final deste estudo. Todavia, quando necess?io,
hist?ico, art?tico e est?ico). Esses novos direitos foram positivados ser_ delimitada a acep豫o em que utilizados, n? pela pretens? de
em Constitui寤es mais recentes, como a espanhola de 1978, e a serenar a turbul?cia doutrin?ia, mas para que se estabele?, por
portuguesa, de 1976 (revista em 1982, 1989, 1992 e 1997), e t? conven豫o, o r?ulo que identifica os ju?os enunciados.
recebido ampla acolhida no Brasil, em sede doutrin?ia e A ideia central em torno da qual gravita o t?ico ora desenvolvido
legislativa33. A Constitui豫o de 1988 consagra sua prote豫o em _ a de direito subjetivo, entendido como o poder de a豫o, assente
diversos dispositivos (e.g. arts. 5Q, XXXII, LXXIII, e 225). no direito objetivo, e destinado _ satisfa豫o de certo interesse35. A
Expostas as categorias de direitos fundamentais contempladas norma jur?ica de conduta caracteriza-se por sua bilateralidade,
constitucionalmente, penetra-se, agora, em terreno tormentoso. dirigindo-se a duas partes e atribuindo a uma delas a faculdade36 de
Embara?-o, sobremodo, a fluidez terminol?ica, decorrente da exigir da outra determinado comportamento. Forma-se, desse
variada conceitua豫o do termo direito e da diversidade de conte?o modo, um v?culo, uma rela豫o jur?ica
que ele pode efetivamente revestir. Nada mais dram?ico para uma
ci?cia do que situa寤es iguais serem identificadas por
nomenclatura diversa, e, sobretudo, situa寤es radicalmente 34 Agustin Gordillo, Princ?ios gerais de direito p?lico, 1977, p. 2 e segs. Ali?, tal
diversas verem-se identificadas por igual denomina豫o. Quando extremo n? seria nem mesmo desej?el. A singularidade de dirigir-se _ generalidade
assim ocorre, a linguagem torna-se instrumento da obscuridade, as dos indiv?uos imp? ao Direito, sem preju?o de sua cientificidade, a utiliza豫o de
uma reda豫o que, no limite do poss?el, n? se afaste da linguagem comum (v.
palavras se esvaziam de sentido e a transmiss? de ideias passa a Linares Quintana, T?nica de Ia formulaci? de Ias constituciones, in Revista de
ser um ritual de equ?ocos. Informa豫o Legislativa na 66, 1980, p. 25 e M?io Galizia, Scienza giur?ica e diritto
Agustin Gordillo, condensando os ensinamentos de John Hos- constituzionale, 1954, p. 53).
pers ("Introducci? ai An?isis Filos?ico") e Genaro Carri_ ("Notas 35 M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 169. Embora n? haja refer?cia do autor, esta
sobre Derecho y Lenguaje"), exp? com profici?cia a dificuldade defini豫o identifica-se, em seus elementos essenciais, com as de Ruggiero e Maroi,
trazida pela fluidez da linguagem, que impede uma precis? Michoud e Trotabas e Ferrara (v. Caio M?io da Silva Pereira, Institui寤es de direito
absoluta nas defini寤es, nas palavras ou nos s?bolos, civil, vol. I, 1974, p. 42). Ela tem conte?o ecl?ico, no sentido de que utiliza,
conjugadamente, elementos da teoria da vontade, de Windscheid, pela qual o direito
subjetivo _ o poder de a豫o assegurado pela ordem jur?ica, e da teoria do interesse, de
lhering, para quem ele _ um interesse juridicamente protegido (v. Jos_ Carlos
titular (v. por todos, M. Seahra Fagundes, ob. cit., p. 169-170, com refer?cias ? Moreira Alves, Direito romano, vol. l, 1987, p. 104 e Caio M?io da Silva Pereira, ob.
doutrinas italiana e francesa). cit., p. 40-3).
32 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Direito processual civil, in os Temas Fundamentais do 36 _ pertinente, aqui, o emprego da palavra faculdade, como fazem in?eros autores,
Direito Brasileiro nos Anos 80, 1986, p. 87-88. V. tamb?, na mesma colet?ea, Caio porque, em verdade, o titular do direito pode fazer ou n? uso da norma para exigir a
T?ito, No limiar da d?ima cana constitucional, p. 40-41. efetiva豫o da conduta prevista. Faculdade designa, precisamente, a possibilidade de
33 A Lei nQ 7.347, de 24.07.85, que disciplina a a裔o civil p?lica, _ uma das mais praticar ou n? determinado ato, sem um correspectivo dever jur?ico de outrem (v.
avan?das no panorama legislativo mundial acerca da tutela dos interesses difusos. Arnold Wald, Curso de direito civil, vol. I, 1962, p. 136).
102 103
que estabelece um elo entre dois componentes: de um lado, o direito — os titulares do direito — situa寤es jur?icas imediatamente
subjetivo, a possibilidade de exigir; de outro, o dever jur?ico, a desfrut?eis, a serem materializadas em presta寤es positivas ou
obriga豫o de cumprir37. Quando a exigibilidade de uma conduta se negativas. Tais presta寤es s? exig?eis do Estado ou de qualquer
verifica em favor do particular em face do Estado, diz-se existir um outro eventual destinat?io da norma (dever jur?ico) e, se n? foram
direito subjetivo p?lico. entregues espontaneamente (viola豫o do direito), conferem ao
Singularizam o direito subjetivo, distinguindo-o de outras po- titular do direito a possibilidade de postular-lhes o cumprimento
si寤es jur?icas, a presen?, cumulada, das seguintes caracter?ticas38: (pretens?), inclusive e especialmente por meio de uma a豫o judicial.
a) a ele corresponde sempre um dever jur?ico; b) ele _ viol?el, ou Por longo tempo sustentou-se que as declara寤es de direitos
seja, existe a possibilidade de que a parte contr?ia deixe de cumprir incorporadas ? Constitui寤es n? seriam mais que princ?ios filos?icos
o seu dever; c) a ordem jur?ica coloca _ disposi豫o de seu titular e morais, sem valor jur?ico40. Diversos autores, principalmente
um meio jur?ico — que _ a a豫o judicial — para exigir-lhe o europeus, atribuem _ Constitui豫o belga de 1832 — marcante
cumprimento, deflagrando os mecanismos coercitivos e documento na constru豫o jur?ica do Estado liberal — a primazia na
sancionat?ios do Estado. positiva豫o desses direitos, por hav_-los absorvido em seu texto, em
A ideia de direito subjetivo, embora situada na teoria geral do lugar de conserv_-los, como at_ ent? se fizera, em uma declara豫o
Direito, teve seu curso predominante no direito privado. S_ mais apensa. Tal prela豫o, _ bem de ver, teria de ser disputada com a
recentemente se elaborou uma vers?, por assim dizer, publicizada Carta Imperial brasileira, de 1824, que, oito anos antes, j_ dera
do conceito, ?sita _ doutrina dos direitos difusos. Nada obstante concre豫o jur?ica a diversos direitos funda-
isto, inexiste qualquer fundamento doutrin?io que impe? a
aplica豫o plena dos elementos e atributos do conceito cl?sico de uma situa豫o concretizar-se por via de uma absten豫o, de uma presta豫o negativa, n?
direitos subjetivos ao Direito Constitucional. a desqualifica como direito. Existe uma rela豫o jur?ica entre o seu titular e o Estado
Assentada a premissa — que s_ n? _ mais ?via pelo fato de ter ou o restante da coletividade, pela qual a um cabe exigir a absten豫o e aos outros o
sido historicamente negligenciada —, tem-se que as normas dever de absterem-se.
constitucionais definidoras de direitos enquadram-se no esquema Poder-se-ia, _ verdade, qualificar, por exemplo, o "direito de ir e vir" como uma
conceituai retratado acima, a saber: dever jur?ico, violabilidade e faculdade e, como tal, inviol?el, por n? corresponder a um dever de outrem. Mesmo
assim, se algu? for ilicitamente tolhido na sua locomo豫o, haver_ les?, n? _
pretensa^. Delas resultam, portanto, para os seus benefici?ios faculdade de ir e vir, mas _ liberdade, esta, sim, um direito subjetivo. Portanto, no
fundo, o resultado _ o mesmo: a exigibilidade da absten豫o (v. San Tiago Dantas,
ob. cit., p. 149).
37 V. Jos_ Carlos Moreira Alves, ob. cit., p. 103. Utilizou-se a ideia de direito subjetivo _ express? poderes jur?icos conv? reservar significado diverso. Neles, tal como nos
por seu car?er universal e aceita豫o relativamente pac?ica, apesar de obje寤es direitos subjetivos, existe um direito do sujeito ativo ao qual corresponde um dever
respeit?eis, como as de Hans Kelsen e Leon Duguit, cujos fundamentos n? cabe aqui do sujeito passivo. A peculiaridade, todavia, _ que no caso do poder jur?ico ele _
comentar e aos quais n? aderimos. Aceitamos, todavia, que os direitos subjetivos exercido n? em favor do sujeito ativo, mas do pr?rio sujeito passivo ou do grupo
sejam a esp?ie principal do g?ero situa豫o jur?ica subjetiva (ativa ou de vantagem), social. Exemplo t?ico, de direito privado, _ o p?rio poder (v. Arnold Wald, ob. cit., p.
que compreende, tamb?, pelo menos — para n? avan?r em terreno pol?ico — os 137). No direito p?lico, _ o pr?rio poder estatal: "L? gouvernants n'ont point l_ droit
interesses leg?imos e as faculdades. Para aprofundamento dessa quest?, com ampla subjectif de commander. lis ont seulement l_ pouvoir objectif de vouloir
refer?cia doutrin?ia, veja-se Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 153 e segs. conform?ent au droit et d'assurer par Ia contrainte Ia re?isation du droit" (v. Lcon
Duguit, ?udes de droit public, 1901, vol. 2, p. 1). 40 V. Andr_ Hauriou, Derecho
38 San Tiago Dantas, Programa de direito civil (Aulas proferidas na Faculdade
Nacional de Direito, 1942-1945), s. d., p. 150. constitucional e instituciones pol?icas, 1971 (ed. espanhola), p. 220-221; Georges
Burdeau, Droit constitutionnel et institutions politiques, 1974, p. 73; Paulo
39 N? se est_ aqui de acordo com a exist?cia de uma categoria diversa, iniden-
Bonavides, Direito constitucional, 1980, p. 184-190; A. Esmein, ?ements de droit
tific?el como direito, defendida por Celso Ant?io Bandeira de Mello (ob. cit., p. 16-
constitutionnel, 1921, p. 592; Carr_ de Malberg, Contribution a Ia th?rie generale de
17). Segundo ele, preceitos que asseguram o "direito de ir e vir", o ''direito de
1'Etat, II, 1922, p. 581 e Maurice Hauriou, Pr?cipes de droit public, 1910, p. 557-558.
inviolabilidade do domic?io", o "direito de propriedade", n? s? concessivos de
direitos, mas, sim, de poderes jur?icos. N? parece ser assim. A circunst?cia de
105
104
mentais, fazendo-os acompanhar, inclusive, das respectivas garantias como os individuais exigem, para sua realiza豫o efetiva, a con-
(t?ulo 8a, especialmente o art. 179 — v. supra, cap. II, item 2)41. juga豫o de pr_-condi寤es econ?icas e sociais bem definidas,
Mas, a rigor, a juricliciza豫o daqueles princ?ios ?icos tocou, atinentes a necessidades b?icas de alimenta豫o, sa?e, instru豫o e
pioneiramente, ao "Bill of Rights" da Constitui豫o norte-americana, rendimentos m?imos^. Os direitos sociais visam _ tutela desses
consubstanciado nas suas dez primeiras emendas, ratificadas em bens jur?icos e, nesse sentido, constituem verdadeiros pressupostos
1791. E, quanto _ sua garantia, n? se deve ignorar o marco para o exerc?io dos demais direitos e liberdades. Esta constata豫o,
representado pela doutrina do controle da constitucionalidade das todavia, n? deve alimentar ilus?s nem a cren? de que as
leis, elaborada pela Suprema Corte daquele pa?, em 1803 (v. infra, delibera寤es do esp?ito operem automaticamente no mundo dos
cap. VI, item 4, nota 106). fatos. Ignorar as dificuldades n? impede que elas se produzam. A
A refer?cia hist?ica _ meramente ilustrativa. Modernamente, j_ n? efetiva豫o dos direitos sociais _, indiscutivelmente, mais complexa
cabe negar o car?er jur?ico e, pois, a exigibilidade e acionabilidade do que a das demais categorias.
dos direitos fundamentais, na sua m?tipla tipolo-gia. _ puramente N? _ dif?il, em um Estado democr?ico de direito — ?tima
ideol?ica, e n? cient?ica, a resist?cia que ainda hoje se op? _ gera豫o do modelo burgu? —, a concretiza豫o dos direitos pol?icos
efetiva豫o, por via coercitiva, dos chamados direitos sociais. Tamb? e individuais, por duas ordens de raz?s. A primeira delas tem car?er
os direitos pol?icos e individuais enfrentaram, como se assinalou, a ideol?ico. _ que tais direitos cristalizavam as diretrizes do
rea豫o conservadora, at_ sua final consolida豫o. A afirma豫o dos liberalismo, que se impuseram sobre as for?s derrotadas da
direitos fundamentais como um todo, na sua exeq?bilidade plena, aristocracia e da realeza. Constitu?m, no seu conjunto, o Direito dos
vem sendo positivada nas Cartas Pol?icas mais recentes, como se v_ vencedores, isto _, da burguesia. Desde ent?, e at_ os dias de hoje,
do art. 2_ da Constitui豫o portuguesa e do Pre?bulo da Constitui豫o eles traduzem, sob forma jur?ica, a prote豫o dos interesses dessa
brasileira, que proclama ser o pa? um Estado democr?ico, "destinado classe, a classe dominante. Dominante das rela寤es de produ豫o e
a assegurar o exerc?io dos direitos sociais e individuais". dominante do Estado. E como, a rigor, nos Estados ocidentais, a
Com a contribui豫o da doutrina social da Igreja Cat?ica42, _ contesta豫o _ ideologia burguesa n? compromete a subsist?cia da
secular o reconhecimento de que tanto os direitos pol?icos maior parte desses direitos — que t?, inclusive, uma dimens?
transcendente, jusnaturalista — sua concretiza豫o n? enfrenta
obst?ulos de natureza pol?ica. A segunda raz? _ de car?er
operacional: esses direitos t? por conte?o, normalmente, uma
41 Ada Pellegrini Grinover, Direitos e garantias individuais, in Constitui豫o e
Constituinte, 1987, p. 123.
absten豫o, um n? fazer aos outros indiv?uos e principalmente do
42 Fundada no magist?io de Santo Tom? de Aquino, a enc?lica Rerum novarum Estado; sua realiza豫o, assim, na generalidade dos casos, independe
(1891), do Papa Le? XIII, introduz a tem?ica da justi? social, embora n? utilizasse tal de ?us, de atividades materiais, al? de ter a seu favor a pr?ria lei da
express?. (J_ anteriormente, em r?lica _ Primeira Internacional Comunista, de 1864, in?cia44.
fora promulgada uma outra — Quod Apostolici Muneris (1878) — criticando o O avan? do socialismo cient?ico — n? apenas no campo da
postulado marxista da luta de classes). Em Quadrag?imo Anno (1931), do Papa Pio propaga豫o de ideias, mas de sua efetiva ado豫o como forma de
XI, a refer?cia _ expressa e meridianamente clara: "Cada um deve, pois, ter a sua organiza豫o pol?ico-econ?ica por um ter? da humanidade45 —
parte nos bens materiais; e deve procurar-se que a sua reparti豫o seja pautada pelas rompeu a dogm?ica unit?ia do constitucionalismo li-
normas do bem comum e da justi? social". Jo? XXIII, em Mater etMagistra (1961),
volta a utiliz_-la: "Pela cria豫o de institui寤es p?licas ou privadas, nacionais ou
internacionais, inspiradas todas na justi? social, seja instaurada uma ordem jur?ica
que permita aos que se dedicam _ atividade econ?ica harmonizarem os seus 43 F?io Konder Comparato, Liberdades formais e liberdades reais, in Anais da VIII
interesses particulares com as exig?cias do interesse geral" (v. Evaristo de Moraes Confer?cia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Manaus, 1980.
Filho, Justi? social e direito do trabalho, tese apresentada _ IX Confer?cia Nacional da 44 Sobre a evolu豫o do constitucionalismo liberal puro para o constitucionalismo
Ordem dos Advogados do Brasil, Florian?olis, 1982 e Paulo Braga Galv?, Os compromiss?io, v. Paulo Bonavides, ob. cit., p. 186 e segs.
direitos sociais nas Constitui寤es, 1981, p. 23). 45 Leandro Konder, Marx. Vida e obra, 1976, p. 11.

106 707
beral. O primeiro p?-guerra assiste ao surgimento do consti- um bem ou na satisfa豫o de um interesse. Na Constitui豫o de
tucionalismo social, na f?mula de compromisso entre a burguesia e o 1988, s? exemplos dessa esp?ie os direitos _ prote豫o da sa?e (art.
proletariado em ascens?. J_ n? h_ mais o "monop?io ideol?ico" 46 196), previd?cia social (arts. 6- e 201), aposentadoria da mulher ap?
dos princ?ios a serem gravados na Constitui豫o. Preservados, trinta anos de contribui豫o (art. 201, _ 7, I).
embora, os postulados essenciais do liberal-capi-talismo, elas Nesse ?timo dispositivo, o teor de objetiv?ade da norma permite
incorporam a tutela de alguns interesses das classes trabalhadoras a pronta verifica豫o do seu cumprimento ou n?. Nos dois outros,
e dos desfavorecidos em geral. Obrigada a ceder no plano cia muito mais fluidos, esta verifica豫o _ complexa e encontra limites,
superestrutura jur?ica, a resist?cia burguesa se transferiu para a assim de cunho econ?ico como pol?ico. Os limites econ?icos
tentativa de minimizar, na pr?ica, o avan? social, inclusive pela derivam do fato de que certas presta寤es h? de situar-se dentro da
nega豫o do car?er jur?ico das normas que o propiciavam. "reserva do poss?el"47, cias disponibilidades do er?io. Atente-se
Superada esta fase, com o reconhecimento da ?dole normativa bem para esta quest? delicada: a aus?cia da presta豫o ser_ sempre
das regras que conferem direitos sociais, nem por isso sua inconstitucional e sancio-n?el; mas determinar se ela _ plenamente
operatividade pr?ica deixou de ser um problema _ espera de satisfat?ia _ tarefa ?dua, muitas vezes, e imposs?el outras tantas48.
solu寤es. Esses direitos, como intuitivo, tutelam, em ?tima análise, Existem, igualmente, fronteiras pol?icas. Tome-se, como exemplo,
interesses e bens voltados _ realiza豫o da justi? social. Sem a determina豫o da melhor medida de car?er m?ico-preventivo,
embargo, a conforma豫o das regras que os consagram produz dentre as diversas existentes, para conter uma epidemia. Salvo
efeitos de natureza v?ia, que investem os jurisdicionados em casos extremos de in?cia ou manifesta inadequa豫o das provid?cias
posi寤es jur?icas que se distribuem em tr? grupos. Por vezes: tomadas, esta ser_ uma decis? que resvala para a discriciona-
riedade dos poderes p?licos e, pois, insindic?el em via juris-
(A) geram situa寤es prontamente desfrut?eis, dependentes dicional49.
apenas de uma absten豫o. Por fim, as normas constitucionais atributivas de direitos sociais,
Neste caso, que _ o menos comum, a rela豫o jur?ica que se muitas vezes:
estabelece _, em tudo e por tudo, semelhante _ que resulta dos (C) contemplam interesses cuja realiza豫o depende da edi豫o de
direitos individuais. O dever jur?ico, correspectivo do direito norma infraconstitucional integradora.
assegurado, consiste n? em uma atua豫o, mas em uma omiss?, um
n? fazer, normalmente dirigido ao Estado. Tal _ o exemplo do A natureza concisa da Constitui豫o faz com que ela transfira ao
direito de greve, que a Constitui豫o de 1988 abriga no art. 9a. Ao legislador ordin?io, em m?tiplos casos, a compet?cia para regular o
Estado cabe abster-se de reprimir e punir os que o exercem, o que exerc?io de determinados direitos capitulados em seu texto.
n? apresenta nenhuma dificuldade num quadro institucional Enquadram-se nessa esp?ie, dentre outros preceitos da
normal.
De outras vezes, as normas constitucionais atributivas de di-
reitos sociais: 47 Canotilho, ob. cit., p. 452.
48 A inexist?cia de um posto m?ico ou unidade hospitalar para a assist?cia de uma
(B) ensejam a exigibilidade de presta寤es positivas do Estado. determinada comunidade configura uma omiss? inconstitucional do poder p?lico,
Aqui, ao contr?io da hip?ese anterior, o dever jur?ico a ser constat?el prima facte. Mas sua eventual falta de capacitac? para realizar uma cirurgia
de alta sofistica豫o j_ n? comporta um ju?o assim evidente.
cumprido consiste em uma atua豫o efetiva, na entrega de 49 Dificilmente seria poss?el contestar, em ju?o, o fato de a autoridade sanit?ia
entender como medida adequada para preven豫o da dissemina豫o da AIDS uma
campanha de esclarecimento p?os meios de comunica豫o, em lugar, por exemplo, de
46 Paulo Bonavides, ob. cit., p. 191. exigir-se de turistas em visita ao pa? a exibi豫o de um exame negativo de doen?.

108 109
Constitui豫o de 1988, o direito _ "participa豫o nos lucros, ou Um ?timo ponto atinente _ tem?ica em exame merece refer?cia.
resultados, desvinculada cia remunera豫o, conforme definido em Desbordando para um campo mais metodol?ico do que dogm?ico,
l_? (art. 7a, XI) e o direito _ "prote豫o em face cia automa豫o, na afigura-se de todo recomend?el que uma Constitui豫o reserve o
forma da lei" (art. 1_, XXVII). Tamb? aqui resulta frequentemente voc?ulo direito, com exclusividade, para designar as situa寤es
tormentosa a obten豫o efetiva do bem jur?ico tutelado, por isso jur?icas que se enquadrem no conceito subjetivo supradelineado,
que a aus?cia da regra integradora paralisa a opera-tividade do como sejam, aquelas que propiciam a exigibilidade efetiva de
comando normativo maior. Remarque-se que a Constitui豫o n? determinada conduta, correspondente a um dever jur?ico de
delega ao legislador compet?cia para conceder aqueles direitos; outrem, realiz?el por presta寤es positivas ou negativas.
concede-os ela pr?ria. Ao ?g? legislativo cabe, t?-somente, Estaria, assim, desfeita a ambiguidade de se ter na Constitui豫o,
instrumentalizar sua realiza豫o, regulamentando-os. Faltando a sob a mesma designa豫o de "direitos", hip?eses que investem o
esse dever, d_ ensejo _ inconstitucionalidade por omiss?, disfun豫o jurisdicionado em posi寤es jur?icas inteiramente distintas. E, o que
_ mais grave: sem que muitas vezes seja poss?el extrair-se, da
para a qual a doutrina e o direito positivo v? buscando solu寤es
leitura da norma, qual a exata potencialidade de tais posi寤es
eficazes (v. infra, cap. VI, item 4).
jur?icas, no que concerne _ exigibilidade dos "direitos" procla-
Em resumo do que vem de ser exposto, os direitos sociais, nas mados50.
hip?eses em que n? s? prontamente desfrut?eis, dependem, em Tomem-se como exemplos as regras contidas no inciso LXI do
geral, de presta寤es positivas do Poder Executivo ou de art. 5a — direito de n? ser preso arbitrariamente —, inciso XXII do
provid?cias normativas do Poder Legislativo. No pr?imo cap?ulo se art. 5S — direito de propriedade — e no inciso III, b, do art. 150 —
estudam alguns mecanismos para superar a anomalia resultante de direito de n? sofrer imposi豫o tribut?ia inob-servante do princ?io
eventual in?cia desses ?g?s, com o fito de assegurar a efetiva豫o da anterioridade'1. Em todos esses tr? casos resulta para o indiv?uo
dos direitos dessa esp?ie. uma posi豫o juridicamente consistente, com o decorrente dever de
Por fim, no que toca _ concretiza豫o dos direitos difusos, _ absten豫o, por parte do Estado ou de particulares, da pr?ica de atos
ineg?el a constata豫o de uma trajet?ia de sucesso. Do ponto de que frustrem esses direitos subjetivos, cujos titulares se acham
vista da elabora豫o legislativa, produziram-se, desde a vig?cia da investidos no poder de exigir tal presta豫o negativa.
Constitui豫o, leis materiais expressivas em temas diversos, como Confira-se, ainda, o inciso XXXV, tamb? do art. 5S, que assegura
prote豫o ambiental e do consumidor. Tamb? sob o aspecto o direito de a豫o, correlato do dever do Estado de prestar
processual, a tutela coletiva dos interesses situados em tal dom?io e jurisdi豫o; ou o inciso XV do art. 7a, que confere ao empregado o
a exist?cia de a寤es espec?icas, como a a豫o civil p?lica e a a豫o direito a repouso semanal remunerado, ao qual corresponde o dever
popular, ampliaram a prote豫o dos direitos difusos. A produ豫o do empregador de incluir o dia de descanso no sal?io a ser pago.
doutrin?ia, de outra parte, tem sido igualmente f?til na mat?ia. Ambas as hip?eses ensejam ao titular do direito a exigibilidade de
N? se deve negligenciar, todavia, que, sobretudo no campo da uma presta豫o positiva.
prote豫o ambiental, tal sucesso tem sido pontual e n? generalizado.
O pa? continua a conviver com ?dices assustadores de destrui豫o
da Amaz?ia e com o despejo rotineiro, mesmo nos grandes centros, 50 A este respeito, _ muito precisa a li豫o de Linares Quintana (T?nica de Ia
formulaci? de Ias Coiistituciones, in Revista de Informa豫o Legislativa, nQ 66, p. 25):
de esgotos n? tratados e de materiais t?icos em rios e mares, para "La Constituci? dcbe ser clara en su redacci?, de manera que deje ver facilmente su
citar apenas dois exemplos. _ de se reconhecer, no entanto, que tais contenido, as_ como Ias intenciones y finalidades que inspiran y orientan a este, sin
vicissitudes se prendem mais _ defici?cia ou aus?cia de pol?icas ning? ocultamiento o equ?oco, y con Ia m?ima possibilidad de error por parte dei
p?licas agressivas e comprometidas com a supera豫o do atraso, da int?prete en particular y de Ia ciudadania en general". 51 Os dispositivos referidos,
pobreza e da ignor?cia do que a quest?s legislativas ou jur?icas. quando n? se fa? refer?cia a outro diploma, s? da Constitui豫o de 1988.
110 111
Analise-se, de outra parte, o "direito" que fora delineado no art. ciente que n? auferisse o benef?io assegurado pela norma
368 do Anteprojeto de Constitui豫o elaborado pela Comiss? de constitucional? Poderia exigi-lo ou deveria aspirar a que o Poder
Estudos Constitucionais (Comiss? Afonso Arinos, 1986), cuja P?lico, em algum tempo n? muito long?quo, viesse a satis-faz_-lo?
dic豫o era a seguinte: Verifica-se, assim, que _ inafast?el, para seguran? do juris-
dicionado e orienta豫o do int?prete e aplicador da lei, que se
"Art. 368. _ garantido a todos o direito, para si e para a sua estremem, sem margem a d?idas, as diferentes situa寤es que
fam?ia, de moradia digna e adequada, que lhe preserve a seguran?, a resultem para o indiv?uo do comando constitucional. Assim, onde
intimidade pessoal e familiar." se lhe assegura um direito, saber-se-_ que se encontra ele investido
Assumindo, hipoteticamente, que tal dispositivo se houvesse no poder jur?ico de exigir prontamente uma presta豫o, via Poder
incorporado _ Constitui豫o, ningu? ousaria discordar de que este Judici?io, sempre que o sujeito passivo deixar de satisfaz_-la. Onde
"direito" _ moradia n? investe seu titular numa situa豫o jur?ica se cuidar de um simples programa de a譽o futura, n? ser_ utilizada,
compar?el _ dos exemplos anteriores. Entendimento diverso por via direta ou indireta, a palavra direito.
conduziria _ conclus? de que, no dia seguinte _ promulga豫o de tal A Constitui豫o de 1988 reiterou ser a educa豫o direito de todos
texto, todo indiv?uo que fosse capaz de demonstrar que n? possui e dever do Estado (art. 205), e detalhou, no art. 208, que tal dever
moradia nos moldes previstos na norma teria a豫o contra o Poder ser_ efetivado mediante a garantia de "ensino fundamental,
P?lico para receb_-la. obrigat?io e gratuito, inclusive para os que a ele n? tiveram acesso
Seria insensato supor que este tenha sido o objetivo da norma. na idade pr?ria" (inciso I), bem como pelo "atendimento
Logo, tem-se de admitir que ela n? visou investir algu? no poder educacional especializado aos portadores de defici?cia..." (inciso
jur?ico de exigir prontamente uma presta豫o positiva do Estado. III). Tamb? aqui n? parece haver d?ida quanto _ imperatividade da
Se assim _, porque n? poderia ser diferente, verifica-se que o norma e a exigibilidade do bem jur?ico tutelado em ambos os casos.
voc?ulo direito recebeu conte?o variado e enseja efeitos diversos _ bem de ver, no entanto, que o constituinte preferiu n? sujeitar-
em cada uma das normas apreciadas. se a riscos de interpreta豫o em mat?ia _ qual dedicou especial
Este exemplo _ extremo. Outros, no entanto, sujeitam o int?prete aten豫o: o ensino fundamental. Desse modo, interpretando a si
a uma incerteza grave e indesej?el. Vejam-se algumas situa寤es mesmo, fez incluir no _ 1a do art. 208 a declara豫o de que "o acesso
que se configuravam sob o regime da Carta de 1969. Por primeira ao ensino obrigat?io e gratuito _ direito p?lico subjetivo". O
hip?ese, tome-se a conjuga豫o do art. 176, caput — "A educa豫o... dispositivo, todavia, n? deve induzir ao equ?oco de uma leitura
_ direito de todos e dever do Estado" — com o inciso II do _ 32, do restritiva: todas as outras situa寤es jur?icas constitucionais que
mesmo artigo: sejam redut?eis ao esquema direito individual — dever do Estado
configuram, na mesma sorte, direitos p?licos subjetivos. N?
"II. O ensino prim?io _ obrigat?io para todos, dos sete aos pretendeu o constituinte limitar outras posi寤es jur?icas de
quatorze anos, e gratuito nos estabelecimentos oficiais." vantagem, mas, t?-somente, ser meridianamente claro em rela豫o a
De qual dos "direitos" se est_ aqui tratando? Dos da segunda esta posi豫o espec?ica. Com isto evita que a autoridade p?lica se
esp?ie, valendo a norma como um programa a ser progressi- furte ao dever que lhe _ imposto, atribuindo ao comando
vamente implementado ao talante do Poder P?lico? Ou, ao rev?, constitucional, indevidamente, car?er program?ico e, pois,
poderia um chefe de fam?ia carente, em regi? onde n? haja uma insuscet?el de ensejar a exigibilidade de presta豫o positiva.
escola p?lica, exigir que o Estado custeasse os estudos de seu filho O entendimento aqui sustentado parece bem claro: direito _
de dez anos em uma escola privada? direito e, ao ?gulo subjetivo, ele designa uma espec?ica posi豫o
Parece-me, definitivamente, que a segunda posi豫o _ a correta,
mas este entendimento n? seria minimamente pac?ico.
Por igual, a EC nQ 12, de 17.10.78, assegurava "aos deficientes....
educa豫o especial e gratuita". Qual a posi豫o jur?ica do defi-
112 113
jur?ica. N? pode o Poder Judici?io negar-lhe a tutela, quando Com efeito, a Constitui豫o da Espanha, de 1978, adotou f?mula
requerida, sob o fundamento de ser um direito n? exig?el. diversa. Dedicou o cap?ulo II, do T?ulo l, ao que denominou
Juridicamente, isso n? existe'' 2. Tampouco poder_ invocar a n?- "direitos e liberdades", que se identificam, de forma muito pr?ima,
imperatividade ou aus?cia de car?er jur?ico cia norma que o com os "direitos e garantias individuais" contemplados no art. 5e da
confere. J_ demonstramos o desacerto desse ponto de vista (v. Carta brasileira de 1988. E, no cap?ulo III seguinte, cuidou dos
supra, cap. IV, item 1). Logo, somente poder_ o juiz negar-lhe o "princ?ios diretivos da pol?ica social e econ?ica", assegurando
cumprimento coercitivo no caso de impossibilidade material "direitos" de matizes diversos, correspondentes ao que a doutrina
evidente e demonstr?el, pela utiliza豫o de uma interpreta豫o nacional reconhece como "direitos sociais", e que no nosso Texto
sistem?ica permeada por princ?ios e conceitos da teoria da v? precipuamente contemplado no T?ulo VIII (Da Ordem Social).
Constitui豫o e do Direito. Fundar-se-ia em um racioc?io estruturado No art. 53, todavia, a Carta espanhola extremou as situa寤es, ao
de forma assemelhada a esta: a Constitui豫o est_ no v?tice do preceituar que os direitos "reconhecidos no cap?ulo II" eram
sistema jur?ico. O sistema jur?ico _ um sistema l?ico. Uma regra tutel?eis perante os Tribunais em procedimento sum?io, ao passo
que preceitue um fato que de antem? se saiba irrealiz?el, viola a que os do cap?ulo III somente poderiam ser invocados "nos termos
l?ica do sistema. N? pode, portanto, integr_-lo validamente. das leis que lhes derem desenvolvimento".
Duas observa寤es se fazem oportunas antes do desfecho deste Tal f?mula, contudo, abriga um aspecto negativo indesej?el:
t?ico: impede a efic?ia plena e aplicabilidade imediata de toda e qualquer
norma concessiva de direitos sociais, subordinando-os, sem
(1) Ao reduzir a uma determinada categoria as normas defi-
nidoras de direitos, reconhecidos como direitos subjetivos, n? exce豫o, ao legislador infraconstitucional. Sem adiantar, ainda, a
se est_ a significar que as normas dos outros dois grupos n? discuss? sobre a omiss? do Legislativo em regulamentar direitos
possam igualmente cri_-los. O crit?io utilizado foi o da assentes na Constitui豫o, j_ demonstramos que existem direitos
predomin?cia ou, antes, o da preemin?cia do aspecto versado na sociais desfrut?eis e exig?eis independentemente de integra豫o
legislativa (v. supra).
norma.
Assim, por exemplo, se a Lei fundamental contempla os tra-
Assim, por exemplo, quando uma norma de organiza豫o define a balhadores com a estabilidade no emprego ou com uma jornada de
compet?cia municipal para desempenho de determinada ati- trabalho de oito horas, assegurou-lhes direitos de plano exercit?eis,
vidade, est_, reflexamente, investindo o Munic?io no direito inexistindo qualquer raz? para que fiquem condicionados a futura
subjetivo de exerc_-la, donde lhe resulta o poder jur?ico de exigir normaliza豫o.
a absten豫o, por parte da Uni? ou do Estado, se estas entidades, a _ certo, contudo, existirem verdadeiros direitos, na acep豫o que
qualquer pretexto, lhe invadirem a compet?cia. Tamb? geram aqui se lhes vem dando, que n? podem prescindir da atua豫o do
direitos subjetivos, circunstancialmente, as normas do terceiro legislador ordin?io. Neste caso, anteriormente ao desfrute do bem
grupo, que a -seguir ser? examinadas. jur?ico acenado constitucionalmente, surge um direito subjetivo
diverso para o benefici?io da norma: o de ver regulamentada, de
(2) A ideia de reservar-se _ palavra direito, no texto consti- forma adequada, a situa豫o jur?ica esbo?da na Lei maior, exig?el
tucional, uma acep豫o un?oca, identificadora de uma espec?ica do Poder Legislativo. Adiante se voltar_ a este ponto.
posi豫o jur?ica, n? _ a ?ica forma de atingir-se o objetivo de Finalmente, existe ainda uma terceira classe de normas cons-
distin豫o entre as situa寤es imediatamente tutel?eis e as titucionais: aquelas que tra?m fins p?licos a serem alcan?dos pelo
demais. Estado e pela sociedade, sem especificar, no entanto, as condutas a
serem seguidas para o atingimento do fim colimado. Com o seu
estudo encerra-se esse cap?ulo.
52 Excluem-se, aqui, hip?eses como as de obriga豫o natural (v. infra, cap. VI, nota
101).
114 115
5. Normas Constitucionais Program?icas o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justi?
sociais" (art. 193) e o que determina que o Estado "apoiar_ e
O Estado, com cria豫o da raz? humana, destina-se _ consecu豫o incentivar_ a valoriza豫o e a difus? das manifesta寤es culturais"
de determinados fins. Embora se possa identificar como fim geral, (art. 215).
sublimado, desse tipo de organiza豫o soberana a realiza豫o do bem Tais normas, que Jos_ Afonso da Silva situa dentre as de efic?ia
comum53, existem outros tantos objetivos espec?icos, limitada, definidoras de princ?io program?ico 55 s? usualmente
contingenciais ou de maior perman?cia, que inspiram — ou devem nominadas normas program?icas, conceituadas por Pontes de
inspirar — a atua豫o do Poder P?lico em cada ?oca. Ali?, _ Miranda como "aquelas em que o legislador, constituinte ou n?, em
precisamente em torno desses fins mais pr?imos que se prismam as vez de editar regra jur?ica de aplica豫o concreta, apenas tra? linhas
diversas ideologias que influenciam a ordena豫o jur?ica, social e diretoras, pelas quais se h? de orientar os poderes p?licos. A
pol?ica do Estado. legisla豫o, a execu豫o e a pr?ria justi? ficam sujeitas a esses
Na esteira do Estado intervencionista, surtido do primeiro p?- ditames, que s? como programas dados _ sua fun豫o"56.
guerra, incorporaram-se _ parte dogm?ica das Constitui寤es Esta no豫o _ id?tica, em sua subst?cia, _ que foi formulada por
modernas, ao lado dos direitos pol?icos e individuais, regras Vezio Crisafulli, em obra cl?sica sobre o tema, na qual averba,
destinadas a conformar a ordem econ?ica e social a determinados ainda, serem tais normas "um programa pol?ico incorporado ao
postulados de justi? social e realiza豫o espiritual, levando em conta ordenamento jur?ico e traduzido em termos de normas
o indiv?uo em sua dimens? comunit?ia, para proteg_-lo das constitucionais, ou seja, dotado de efic?ia prevalecente em rela豫o
desigualdades econ?icas e elevar-lhe as condi寤es de vida, em ? normas legais ordin?ias: subtra?o, portanto, ? mut?eis oscila寤es
sentido mais amplo54. Algumas dessas normas definem direitos, e _ variedade de crit?ios e orienta寤es de partido e de governo e,
para o presente, que s? os direitos sociais (v. supra, item 2); outras assim, obrigatoriamente prefixados pela Constitui豫o como
contemplam certos interesses, de car?er prospectivo, firmando fundamento e limite destes"5'.
determinadas proposi寤es diretivas, desde logo observ?eis, e A mat?ia _ amplamente versada na doutrina nacional e es-
algumas proje寤es de comportamentos, a serem efetivados trangeira, n? sem certa pol?ica. Geraldo Ataliba, invocando li豫o
progressivamente, dentro do quadro de possibilidades do Estado e de Chiarelli, aponta imprecis? na express? normas program?icas,
da sociedade. pela exist?cia de contradictio in terminis-. se _ norma, comando
Surgem, assim, disposi寤es indicadoras de fins sociais a serem imperativo, n? pode ser programa, que tem cunho dispositivo 58.
alcan?dos. Estas normas t? por objeto estabelecer determinados F?io Konder Comparato, no Anteprojeto de Constitui豫o que
princ?ios ou fixar programas de a豫o para o Poder P?lico. elaborou por solicita豫o do Partido dos Trabalhadores (PT),
Na Constitui豫o de 1988, partilham dessa natureza, v.g., o pretendeu n? inclu_-las em seu texto, por entend_-las atributivas de
poderes "desacompanhados do correspondente sistema de san寤es",
dispositivo que consagra a "fun豫o social da propriedade" (art. 170,
ou definidores de princ?ios "desligados cias regras de aplica豫o".
III), o que estabelece que "a ordem social tem como base
Muito embora a aplicabilidade e efetiva豫o dos comandos
program?icos constituam ques-
53 V. Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, 1981, p. 95.
Sobre os fins do Estado, al? do j_ referido trabalho de Mareelo Caetano (Direito
constitucional, 1987, p. 181 e segs.), vejam-se, tamb?, Georg Jellinek, Teoria 55 Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 156.
general dei Estado, 1981 (ed. argentina), p. 171 e Hans Kelsen, Teoria general dei 56 Pontes de Miranda, Coment?ios _ Constitui豫o de 1967, com a Emenda n" l, de
Estado, 1959 (ed. mexicana), p. 52 e segs. 1969, tomo I, 1969, p. 126-127.
54 Para uma profunda e valiosa reflex? sobre desigualdades sociais, riqueza, 57 Vezio Crisafulli, La Costituzione e l_ sue disposizioni diprincipio, 1952, p. 104.
pobreza e suas consequ?cias na vida do pa?, v. Harold J. Laski, Apleaforequality, in 58 Geraldo Ataliba, Efic?ia jur?ica das normas constitucionais e leis complementares, in
the danger of obedience & otber essays, 1930, p. 207 e segs. RDP n_ 13, p. 43.

116 117
toes por vezes intrincadas, tal posi豫o _ demasiado severa. de se alcan?rem os objetivos da edi豫o da norma62, confira-se-
Curiosamente, apesar de sua pr?ria cr?ica, Comparato se valeu de lhe a perspectiva de efetividade, de real concretiza豫o do
normas dessa natureza em mais de uma passagem do texto que preceito no mundo f?ico.
elaborou59. Os efeitos das normas program?icas bipartem-se em imediatos e
A vis? cr?ica que muitos autores mant? em rela豫o ? normas diferidos. Neste segundo grupo, em que a produ豫o de re-
program?icas _, por certo, influenciada pelo que elas representavam sultados _ transposta para um momento futuro, o controle exer-
antes da ruptura com a doutrina cl?sica, em que figuravam com cit?el sobre a efetiva豫o da norma _ fr?il. Isto porque, de-
enunciados pol?icos, meras exorta寤es morais, destitu?as de efic?ia pendendo a realiza豫o do comando constitucional de uma ati-
jur?ica. Modernamente, a elas _ reconhecido um valor jur?ico vidade estatal, a ser desenvolvida segundo crit?ios de conve-
id?tico ao dos restantes preceitos da Constitui豫o, como cl?sulas ni?cia e oportunidade, a discricionariedade de tal compet?cia
vinculativas, contribuindo para o sistema atrav? dos princ?ios, dos exclui a interven豫o judicial para sua concre豫o efetiva. Passa-se
fins e dos valores que incorporam. Sua dimens? prospectiva, ressalta diferentemente quanto aos efeitos imediatos, cujo cumprimento _
Jorge Miranda, _ tamb? uma dimens? de ordenamento jur?ico, pelo desde logo sindic?el, como se passa a ver.
menos no Estado social 60. As normas constitucionais program?icas, dirigidas que s? aos
_ certo, todavia, como observou C. A. Bandeira de Mello, que, ?g?s estatais, h? de informar, desde o seu surgimento, a
relativamente a tais normas, a posi豫o jur?ica dos administrados _ atua豫o do Legislativo, ao editar leis, bem como a da Admi-
menos consistente que nos casos anteriores, pois n? lhes confere nistra豫o e do Judici?io ao aplic_-las, de of?io ou contencio-
frui豫o alguma, nem lhes permite exigir que se lhes d_ o desfrute de samente. Desviando-se os atos de quaisquer dos Poderes da
algo. Remarque-se a ideia: as regras desta categoria apenas diretriz lan?da pelo comando normativo superior, viciam-se por
explicitam fins, sem indica豫o dos meios previstos para alcan詣-los. inconstitucionalidade, pronunci?el pela inst?cia competente.
Por tal raz?, n? chegam a conferir aos cidad?s uma utilidade Delas n? resulta para o indiv?uo o direito subjetivo, em sua
substancial, concreta, fru?el positivamente e exig?el quando vers? positiva, de exigir uma determinada presta豫o. Todavia,
negada61. fazem nascer um direito subjetivo "negativo" de exigir do
Sem embargo, seria err?eo supor que as regras program?icas n? Poder P?lico que se abstenha de praticar atos que contra-
sejam dotadas de qualquer valia. Calha relembrar que Jos_ Afonso venham os seus ditames63. Em verdade, as normas program?icas n?
da Silva demonstrou, _ exaust?, que n? h_ norma constitucional se confundem, por sua estrutura e proje豫o no ordenamento, com
alguma destitu?a de efic?ia jur?ica, ainda quando esta irradia豫o de as normas definidoras de direitos. Elas n? prescrevem,
efeitos nem sempre seja plena, comportando uma gradua豫o. detalhadamente, uma conduta exig?el, vale dizer: n? existe,
Afirmada a sua efic?ia, isto _, a possibilidade tecnicamente, um dever jur?ico que corresponda a um direito
subjetivo. Mas, indiretamente, como efeito, por assim dizer, at?ico
(v. supra, cap. IV, nota 25), elas invalidam determinados
59 Precedido de judiciosa exposi豫o, o Anteprojeto encontra-se no livro "Muda comportamentos que lhes sejam antag?icos. Nesse sentido, _
Brasil! Uma Constitui豫o para o desenvolvimento democr?ico", 1987. Exemplos de poss?el dizer-se que existe um dever de absten豫o, ao qual
normas program?icas nele contidas: "An. 66. Para a realiza豫o do bem comum, os
?g?s do Estado aluar?, prioritariamente, em benef?io das popula寤es mais carentes";
corresponde um direito subjetivo de exigi-la.
"Art. 217. _ dever do Estado regular a atividade econ?ica, em todos os setores, a fim
de preservar o poder aquisitivo da moeda nacional, bem como proteger os interesses
dos consumidores, o equil?rio ecol?ico, a sa?e, a seguran? e a moralidade p?licas". 62 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Constituinte— regras para a efic?ia constitucional, in
60 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, p. 219. RDP nfi 76, p. 67.
61 Celso Ant?io Bandeira de Mello, ob. cit., p. 18 e 29. 63 V. Rosah Russomano, Das normas constitucionais program?icas, in As tend?cias
atuais do direito p?lico, 1976, p. 281 e Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 159.
118 119
Objetivamente, clesde o in?io de sua vig?cia, geram as
normas program?icas os seguintes efeitos imediatos:

(A) revogam os atos normativos anteriores que disponham em Cap?ulo VI


sentido colidente com o princ?io que substanciam;

(B) carreiam um ju?o de inconstitucionalidade para os atos


normativos editados posteriormente, se com elas incompatíveis.
GARANTIAS POL?ICAS E JUR?ICAS DOS
DIREITOS CONSTITUCIONAIS
Ao ?gulo subjetivo, as regras em apre? conferem ao ad-
1. Introdu豫o. 2. Atua豫o Participativa e Tutela Coletiva. 3.
ministrado, de imediato, direito a64:
Aplicabilidade Direta das Normas Constitucionais. 4.
Inconstitucionalidade por Omiss?.
(A) opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou _
sujei豫o a atos que o atinjam, se forem contr?ios ao sentido do
preceptivo constitucional;

(B) obter, nas presta寤es jurisdicionais, interpreta豫o e decis?


1. Introdu豫o
orientadas no mesmo sentido e dire豫o apontados por estas
normas, sempre que estejam em pauta os interesses consti- As diversas situa寤es jur?icas subjetivas criadas pela Constitui豫o
tucionais por ela protegidos. seriam de ?fima valia se n? houvesse meios adequados para garantir a
concretiza豫o de seus efeitos. _ preciso que existam ?g?s,
Por derradeiro, consigne-se uma distin豫o nem sempre tra?da instrumentos e procedimentos capazes de fazer , com que as normas
adequadamente por muitos autores. O fato de uma regra cons- jur?icas se transformem, de exig?cias abstratas dirigidas _ vontade
titucional contemplar determinado direito cujo exerc?io dependa de humana, em a寤es concretas1. Autores t? distanciados no tempo
legisla豫o integradora n? a torna, s_ por isto, program?ica. como Georg Jellinek2 e Almagro Nosete3, dentre outros, apontam a
N? h_ identidade poss?el entre a norma que confere ao exist?cia de tr? ordens de garantias para o Direito: sociais, pol?icas e
trabalhador direito ao "seguro desemprego" em caso de desem- jur?icas.
prego involunt?io (CF, art. 1_, II) e a que estatui que a fam?ia tem As garantias sociais consubstanciam-se na capacidade de o
especial prote豫o do Estado (CF, art. 226). Estado prover adequadas condi寤es materiais a seus habitantes,
No primeiro caso, existe um verdadeiro direito, tutel?el con- tomados em sua dimens? individual e coletiva. Elas est? associadas
soante os fundamentos que pouco mais adiante ser? expostos. H_ a dois fatores: a) _ capacidade de gera豫o de riquezas no ?bito da
uma presta豫o positiva a exigir-se, eventualmente frustrada pela sociedade; b) _ forma de distribui豫o dessas riquezas p?os
omiss? do legislador ordin?io. No segundo caso, faltando o Poder indiv?uos que a integram. Sobretudo no que concerne ao segundo
P?lico a um comportamento comissivo, nada lhe ser_ exig?el, aspecto, avulta em import?cia a atua豫o das for?s sociais, formal ou
sen? que se abstenha de atos que impliquem na "desprote豫o" da informalmente congregadas, no sentido de conformar o desempenho
fam?ia. do Estado ao preenchimento
1 Georg Jellinek, Teoria general dei Estado, 1981 (ed. argentina), p. 591.
2 Georg Jellinek, ob. e loc. cit.
64 Com pequena varia豫o de forma, esses s?, igualmente, os efeitos vislumbrados por 3 Jos_ Almagro Nosete, Constituci? y proceso, 1984, p. 13-15.
Celso Ant?io Bandeira de Mello, v. ob. cit., p. 19-
120 121
das necessidades essenciais da coletividade e _ justa partilha dos
proco, denominado, por influ?cia da doutrina anglo-sax?ica, de
frutos do trabalho. Trata-se, como se percebe claramente, de um
freios e contrapesos ("checks and balances") 9. Aqui principia a
plano metajur?ico — timbrado por componentes econ?icos e
fronteira entre o pol?ico e o jur?ico. O funcionamento escorreito
ideol?icos —, mas que figura, conforme assentamos em outra parte,
dessa estrutura _ instrumento importante de autolimi-ta豫o do
como pressuposto de fato para o exerc?io pleno dos direitos
poder e, pois, de preserva豫o dos direitos e liberdades dos
fundamentais positivados.
jurisdicionados.
As garantias pol?icas ligam-se, substancialmente, ao modo de As garantias jur?icas, ao ?gulo subjetivo, correspondem aos
exerc?io do poder no Estado. Sua organiza豫o, em molde de- meios processuais de prote豫o dos direitos, vale dizer, ? a寤es — e
mocr?ico-burgu?4, vincula-se, desde a Declara豫o dos Direitos do respectivos procedimentos — dedut?eis perante o Poder Judici?io.
Homem e do Cidad? de 1789^, _ divis? de Poderes , vale dizer, _ A ele cabe prestar a jurisdi豫o, que _ a atividade estatal destinada a
atribui豫o de cada uma das fun寤es estatais — legislativa, fazer atuar o direito objetivo, promovendo a tutela dos interesses
administrativa e jurisdicional — a ?g?s constitucionais distintos e violados ou amea?dos10. A fun豫o jurisdicional _, tipicamente, de
independentes. Ao longo de seu ciclo evolutivo, que ora se restaura豫o da ordem jur?ica, quando vulnerada, e destina-se _
encaminha, quando n? para a decad?cia, ao menos para uma ampla formula豫o e _ atua豫o pr?ica da norma concreta que deve
reformula豫o7, consolidou-se o entendimento de que a disciplinar determinada situa豫o11. O seu exerc?io pressup?, assim,
especializa豫o funcional e a independ?cia org?ica, que tipificam o um conflito, uma controv?sia em torno da realiza豫o do Direito e
princ?io da separa豫o de poderes, n? interferem com a indispens?el visa a remov_-lo pela definitiva e obrigat?ia interpreta豫o da lei12.
harmonia que deve presidir as rela寤es entre eles, como partes de Do ponto de vista da prote豫o in concreto dos direitos fun-
um mesmo sistema. Assim _ que existem ?eas de interse豫o nas damentais, as garantias jur?icas s? as que se encontram mais
atividades do Legislativo, Executivo e Judici?io8, estabelecendo-se pr?imas do cidad?, considerado individualmente, e podem ser
um mecanismo de controle rec_- suscitadas por mero ato de vontade do interessado. Situan-
4 Na antiga Uni? Sovi?ica e nos outros pa?es socialistas que seguiam-lhe o modelo,
a id?a-base era, exatamente ao contr?io, a da nega豫o da "doutrina burguesa" da
separa豫o dos poderes, que deviam ser reunidos em um ?ico ?g? supremo, de direta modo exclusivo, a fun豫o que nominalmente lhe corresponde, e sim tem nela a sua
emana豫o popular (v. Mauro Cappelietti, O controle judicial de constitucionalidade compet?cia principal e predominante (v. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos
das leis no direito comparado, 1984, p. 32). administrativos pelo Poder Judici?io, 1979, p. 7-8.
5 Assim dispunha o art. 16 da Declara豫o francesa: "Toute soci?_ dans laquelle Ia 9 Segundo Rosah Russomano, "O sistema de freios e contrapesos foi delineado na
garantie d? droits n'est p? assur?, ni Ia s?aration d? pouvoirs d?ermin?, n'a p? de Inglaterra, por Harrington, _ ?oca de Cromwell" (.Curso de direito constitucional, 1983, p.
constitution". O princ?io da separa豫o de Poderes, j_ sugerido em Arist?eles, deve 120).
sua primeira formula豫o, nos tempos modernos, a John Locke, em sua obra c?ebre 10 V. Paolo Biscaretti di Ruffia, Direito constitucional, 1984, p. 420 e Jos_ Alfredo de
Two treatises of government (1690). Todavia, seu principal sistematizador foi, sem Oliveira Baracho, ob. cit., p. 139.
d?ida, Montesquieu, no cap?ulo 6a do Livro XI do seu c?ebre tratado De 1'Esprit d? 11 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, 1980, p. 11. Por
lois (h_ uma recente edi豫o brasileira da Ed. Saraiva, 1987). V. Marcelo Caetano, vezes a atividade jurisdicional antecipa-se _ viola豫o da regra legal, como ocorre na
Direito comtitucional, 1987, p. 232/235. tutela preventiva e na tutela cautelar. A Lei 8.952, de 13.12.94, institucionalizou a
6 A doutrina, _ unanimidade, aponta a impropriedade da terminologia consagrada: possibilidade de tutela antecipada, dando nova redac? ao art. 273 do C?igo de
divis? ou reparti豫o de Poderes, de vez que o poder estatal _ uno, manifestando-se, no Processo Civil.
entanto, por interm?io de ?g?s que desempenham as tr? distintas fun寤es. 12 M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 11. Na esteira do ensinamento de Georges
7 V. Victor Nunes Leal, A divis? dos poderes no quadro da burguesia, in Cinco Burdeau, (Trait?esciencepolitique, tomo 5, 1970, p. 379) e Hans Kelsen (Teoria
Estudos, 1955; Jos_ Alfredo de Oliveira Baracho, Processo constitucional, 1984, p. 26 general dei Estado, 1965, p. 301), _ de se reconhecer n? existir diferen? ontol?ica entre a
e segs.; Paulo Bonavides, Do Estado liberal ao Estado social, 1961, p. 36; e Carlos fun豫o jurisdicional e a fun豫o administrativa, por isto que ambas se voltam para a
Roberto de Siqueira Castro, O Congresso e as delega寤es legislativas, 1986, p. 193-8 realiza豫o do Direito, ao passo que a fun豫o legislativa se liga ao fen?eno de sua
Que n? se confundem com a circunst?cia de que cada Poder n? exerce, de cria豫o. Distinguem-se, no entanto, as duas primeiras, pela forma com que s?
acionadas e pelo momento e finalidade de seu exerc?io.
122
123
do-se elas, ao menos idealmente, fora do jogo pol?ico e dos ju?os seu comportamento procurando dominar o Estado e utiliz_-lo a seu
de mera conveni?cia e oportunidade, conferem maior seguran? ao favor, gerando uma nova esp?ie de intervencionismo" 15.
jurisdicionado, por sua maior objetividade e pre-visibilidade. O aprofundamento na an?ise de contradi寤es dessa ordem tem
No desenvolvimento das ideias acerca dos meios para assegurar melhor sede de estudo na Ci?cia Pol?ica. Para os fins por n?
a efetividade das normas constitucionais, passa-se ao largo da perseguidos, deixando de lado as quest?s puramente ideol?icas,
cr?ica ao Estado burgu? — apresentado como o Estado neutro, cabe averbar que, em um Estado de direito, o int?prete maior das
?bitro dos conflitos, constitu?o sob uma f?mula de compromisso normas jur?icas de todos os graus e titular da compet?cia de aplic_-
entre o capital e o trabalho e colocado acima das classes —, por ser las aos casos controvertidos _ o Poder Judici?io. N? obstante, o seu
outro o seu objeto13. A amarga dose de hipocrisia que permeia tal papel tem sido exercido com certa timidez, mais por uma tradi豫o
realidade estatal n? leva, nestas linhas, _ sua nega豫o, mas _ que deita ra?es no passado lusitano e na influ?cia francesa, do que
tentativa de neutralizar-lhe a in-sinceridade origin?ia. Busca-se, propriamente por limita寤es do direito objetivo, constitucional ou
assim, sistematizar os mecanismos diversos de exig?cia do ordin?io.
cumprimento do "compromisso" constitucional, subvertendo sua No pr?rio exerc?io da jurisdi豫o civil ordin?ia, muito embora o
inspira豫o falaciosa em uma atua豫o real e efetiva14. C?igo de Processo confira amplos poderes ao juiz, a pr?ica
N? passou despercebido _ arguta sensibilidade de Dallari o demonstra que esses poderes normalmente n? s? utilizados em
processo de transforma豫o que levou ao atual Estado burgu? — o maior extens? . O t?ico juiz brasileiro, sem que isto importe em
Estado social de direito. Captou ele, assim, o fato de que, "chamado qualquer desmerecimento, acomoda-se no princ?io da iniciativa da
primeiramente a intervir para assegurar a justi? social, contendo os parte — que, a rigor, s_ preside o momento de forma豫o do
abusos das grandes for?s pol?ico-sociais, o Estado foi processo17 —, descurando do impulso oficial que lhe cabe dar. A
primeiramente combatido por essas for?s, as quais, entretanto, pr?ria produ豫o de provas ?eis ou indispens?eis _ demonstra豫o
verificando a inevitabilidade da interven豫o, mudaram dos fatos _ frequentemente relegada ao alvedrio dos advogados,
num inocult?el descompromisso com o resultado final do processo
e a realiza豫o efetiva de justi?. As exce寤es, por mais not?eis, n?
13 _ vasta, todavia, a literatura, nacional e estrangeira, que aborda o Estado e o infirmam a regra.
Direito sob uma inafast?el perspectiva cr?ica. Dentre os estrangeiros, veja-se, por Nesse contexto assim cristalizado, n? _ tarefa f?il a introdu豫o
todos, Michel Miaille, Introdu豫o cr?ica ao direito, 2a ed., 1989. Dentre os brasileiros, da ideia de um maior "ativismo judicial"18 junto a quadros que se
tamb? por todos, veja-se Luiz Fernando Coelho, Teoria cr?ica do direito, 2a ed., 1991.
formaram dentro de um comportamento usualmente passivo, e, de
Na fronteira entre a teoria cr?ica e o direito alternativo — mas sem desprezo _
dogm?ica jur?ica — h_ trabalhos importantes de Jacinto Nelson Coutinho (e.g. certo modo, acanhado, sobretudo diante do Exe-
Jurisdi豫o, psican?ise e o mundo neoliberal, in Direito e neoliberalismo, 1996) e
Cl?erson Merlin Cl?e (A teoria constitucional e o direito alternativo, 自 Semin?io
nacional sobre o uso alternativo do direito, 1993). Merecem destaque especial, na 15 Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, 1981, pref?io.
tentativa de desenvolvimento de uma teoria e, sobretudo, de uma pr?ica jur?ica 16 V. Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Sobre a participa豫o do juiz no processo civil,
alternativa, o magistrado ga?ho Amilton Bueno de Carvalho (v. Direito alternativo na trabalho apresentado no Encontro: Participa豫o e processo, S? Paulo, 1987; v. Keith
jurisprud?cia, 1993) e Edmundo Lima de Arruda Jr. (Introdu豫o _ sociologia jur?ica S. Rosenn, Civilprocedure in Brazil, in The American Journal of Comparativa Law, nQ
alternativa, 1993). 34, 1986, p. 487 e segs., onde a perspectiva anglo-sax?ica do autor oferece interessante
14 H_ aqui colis?, de alguma intensidade, com um enfoque socialista mais vis? comparativa.
tradicional — para n? dizer desatualizado —, na sua pretens? de ser uma concep豫o 17 Assim disp? o art. 262 do C?igo de Processo Civil: "O processo civil come? por
origin?ia dos direitos fundamentais, pressupondo total ruptura com o esquema iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial."
liberal, insuscet?el de aprimoramento. Sobre o tema, v. Michel Miaille, Reflex? 18 A express? ativismo judicial, mais ligada _ terminologia norte-americana, _
cr?ica sobre o conhecimento jur?ico. Possibilidades e limites, in Cr?ica do Direito e empregada de diferentes maneiras. O n?leo central do conceito, entretanto,
do Estado, 1994, p. 31 e segs. relaciona-se com a amplitude da interven豫o do Judici?io no controle das pol?icas
legislativas e executivas. V. Lavvrence Baum, A Suprema Corte Americana, 1987, p. 17-
19.
124 125
cutivo. Anote-se, com ?fase, que se trata mais de uma quest? de at_ recentemente inexplorado das rela寤es entre o Direito Cons-
mentalidade do que de inaptid?. H_ precedentes — embora pouco titucional e o Direito Internacional.
numerosos — de laboriosa e fecunda constru豫o juris-prudencial, Fa?-se, no entanto, o registro de que o entrela?mento das
como a doutrina brasileira do habeas corpus, os avan?s na teoria da ordens jur?icas interna e internacional _ um dado importante da
responsabilidade civil e a prote豫o _ companheira. Todos esses atualidade institucional, com vis?el tend?cia _ expans?. Aos
eram campos insuficiente ou deficientemente tratados pelo direito olhos do eminente professor franc? Louis Favoreu, _ pre-
positivo e que ganharam desenvoltura pela atua豫o criativa do cisamente a_ que se encontra o "novo direito constitucional"20. A
Judici?io. prote豫o dos direitos fundamentais, buscada em in?eras
Assinale-se, por indispens?el, que a perspectiva de aumentar-se a conven寤es internacionais, em temas t? diversificados como a
responsabilidade pol?ica de juizes e tribunais tem de estar, tortura, o genoc?io e o direito dos trabalhadores, come? a
necessariamente, associada a uma adequada infra-estrutura merecer tratamento mais detido da doutrina em geral21. Curio-
administrativa da Justi? e institui寤es auxiliares, com o apare- samente, tamb? nesse "novo" campo coloca-se, em plano de
Ihamento tecnol?ico dos organismos judici?ios e a dota豫o de especial relev?cia, a quest? da efic?ia e efetividade dos atos
recursos para aperfei?amento t?nico e atualiza豫o de seus internacionais.
membros. S_ assim ser_ alcan詣vel a mudan? de concep豫o Feitas essas anota寤es, d_-se in?io ao estudo dos mecanismos e
preconizada, que envolve n? apenas magistrados, como advogados, instrumentos para a efetiva豫o das normas constitucionais, com
integrantes do Minist?io P?lico e funcion?ios. a aprecia豫o de novos e velhos institutos, preservados ou
Em trabalho publicado pouco ap? a promulga豫o da Cons- redefinidos sob uma perspectiva que propicie sua operatividade
titui豫o de 1988, ressalta Barbosa Moreira o papel expressivo a ser em uma dimens? substantivamente democr?ica e transformadora.
desempenhado por juizes e tribunais para que ela possa materializar
suas inten寤es e inova寤es, ensejando uma avalia豫o objetiva de
suas qualidades e defeitos. Torna-se necess?io, desse modo, 2. Atua豫o Participativa e Tutela Coletiva
superar fatores adversos que costumam p? em risco a efetividade
das novas Cartas, como a previs?el rea豫o dos interesses O ocaso da fase mais radical do autoritarismo pol?ico no Brasil
contrariados ou a "pura e simples indol?cia mental", que em coincidiu com o surgimento de uma nova for? pol?ica, difusa,
interpreta豫o retrospectiva, l_ o novo texto com esp?ito nost?gico, atomizada, organizada celularmente, mas important?sima: a
sem o ?peto de buscar novas solu寤es. Tanto a timidez como a sociedade civil. Diante da obstru豫o dos canais institucionais de
eventual hostilidade do Poder Judici?io tirar-lhe-iam as honras de participa豫o pol?ica — notadamente os partidos pol?icos —
colaborador sincero e empenhado da restaura豫o democr?ica, para
transform_-lo em coadjuvante do fracasso, como sabotador
volunt?io ou involunt?io 9. 20 Louis Favoreu, Pr?entation au rapports fran?is au II congr? mondial de
Muito embora, pela natureza desse trabalho, seja dada ?fase ao 1'Association intemacionale de droit constitutionnel, Paris — Aix-en-Provence, 1987, p.
desempenho do Judici?io, abre-se espa? para algumas 5.
considera寤es a prop?ito da atua豫o da sociedade civil, pelo car?er 21 Veja-se, a prop?ito: J. Rideuau, Probl?natique generale d? rapports entre droit
constitutionnel et droit ?ternational; L. Philip, UAffirination d? droits de 1'homme datis
participativo que tem assumido o Estado moderno e pela efetiva l? Constitutions et l? trait? inteniationaux, P. Bon, La protection juridic-tionnelle d?
influ?cia que ela pode e deve exercer sobre os organismos p?licos. droits de 1'homme (au niveau interne et internacional); e J. P. Jacqu_, Constitution et
Raz?s de ordem pragm?ica impedem se amplie o objeto das organisation internacionales— l_ probl?e de Ia supra-nationalit_: conseil
indaga寤es aqui lan?das, para incluir o campo constitutionnel et droit communautaire. Todos esses trabalhos encontram-se reunidos na
colet?ea Droit constitutionnel et droits de 1'homme, 1987. E, na doutrina brasileira, veja-
se, por todos, Fl?ia Piovesan, Os direitos humanos e o direito constitucional
internacional, 1996.
19 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, O Poder Judici?io e a efetividade da nova Cons-
titui豫o, in Revista Forense, vol. 304/151.
126 127
fortaleceram-se e multiplicaram-se as entidades de organiza豫o No campo econ?ico, por d?ada a fio, foi o fomento estatal que
setorial. Assim, _ atua豫o de organismos como a Ordem dos patrocinou a opul?cia dos produtores de caf_, numa pol?ica que
Advogados e algumas entidades cient?icas e neligiosas (v.g., atrasou o desenvolvimento nacional pelo incentivo _ monocultura e
SBPC, CNBB), vieram progressivamente somar-s e outras asso- a depend?cia dos mercados externos. Desde ent?, sugava-se do
cia寤es profissionais, as comunidades eclesiais d첿 base, os sin- Estado o financiamento para o lucro certo, apropriado
dicatos revitalizados, os movimentos de moradoies de um de- privadamente, e repassava-se-lhe o eventual preju?o, a ser
terminado distrito ou bairro, de negros, de mulheres, de pre- partilhado por todos.
serva豫o do meio ambiente, de mutu?ios do sist첿ma financeiro da E por fim, quando a quest? social deixara de ser caso de pol?ia,
habita豫o etc., sintetizando interesses gerais ou reivindica寤es de para converter-se em quest? pol?ica, l_ estava o Estado tutelando
minorias. Mais recentemente, t?-se multiplicado as organiza寤es os trabalhadores, infiltrado nos sindicatos, no patroc?io de mais
n?-governamentais (ONGs). uma das disfun寤es institucionais brasileiras: o peleguismo.
Conforme noticia Norberto Bobbio, a express? sociedade civil Diante de tais antecedentes, _ imposs?el exagerar a import?cia da
assumiu diversos conte?os na hist?ia do pensamento pol?ico, desde mobiliza豫o da sociedade civil em torno da reivindica豫o de seus
os jusnaturalistas at_ Gramsci, passando por Rousseau, Hegel, interesses, fazendo nascer um pa? que tem vida pr?ria fora do
Marx, Engels e outros22. Na significa豫o que aqui se lhe est_ oficialismo, da estatalidade tantas vezes opressiva. Tem-se, assim,
dando, e que se tornou corrente na atualidade, designa o conjunto uma primeira faceta do controle da efetividade do Direito, por via
de indiv?uos, grupos e for?s sociais que atuam e se desenvolvem informal, n? institucionalizada, de natureza essencialmente pol?ica
fora das rela寤es de pc>der que caracterizam as institui寤es e social. Por interm?io da atua豫o dos diferentes organismos da
estatais. sociedade civil, articulam-se, muitas vezes, poderosos instrumentos
A sublima豫o da sociedade civil, na extens? que atualmente se para a exig?cia do cumprimento da Constitui豫o e das leis, bem
constata, _ um fen?eno que se caracteriza p-elo ineditismo. _ que a
como para a conforma豫o da atua豫o do Poder P?lico ao
sociedade brasileira, historicamente, gravitou em torno do
oficialismo. As b?豫os do poder estatal setnpre foram — sentimento coletivo. Esta forma de fiscaliza豫o participativa se
ressalvadas as exce寤es que confirmam a regra — a raz? do ?ito estende desde a pequena a豫o comunit?ia local at_ as grandes
ou do fracasso de qualquer projeto pol?ico, social ou empresarial arregimenta寤es que despertam e influenciam a opini? p?lica.
que se pretendesse implantar. H_ exemplos, nativos e importados, que exibem a valia desse
Este _ um tra? marcante do car_ ter nacional, que veio do controle social sobre a aplica豫o das leis, em diferentes graus de
Imp?io, exacerbou-se na Rep?lica Velha, atravessou o Estado repercuss?. Por esta via j_ se logrou sucesso em provid?cias t?
Novo e dura at_ os tempos modernos. prosaicas quanto obstar o corte, pelo Poder P?lico, de uma ?vore que
Na pol?ica sempre foi assim, como agudamente captou Ray- os moradores de determinada rua desejavam preservar; ou impedir
mundo Faoro: licenciamento para instala豫o de empresa industrial cuja atividade
comprometeria a qualidade de vida de determinado bairro. Foi
"A verdade eleitoral n? sairia da lei, como queriam os igualmente por mobiliza豫o desse tipo, em escala muito mais
estadistas; mesmo depurada com honestidade, traria _ tona o ampla, que nos idos de 1984, no Brasil, amplos contingentes
pr?rio pa?, como o eleitorado obediente ao governo, qualquer populacionais demonstraram, de modo pac?ico, por? ostensivo, que
que fosse este, uma vez que fosse o poder que nomeia, que desejavam elei寤es presidenciais por sufr?io universal. Caso
possui as armas e o p?."23 interessante, passado no Reino' Unido, deu-se quando da descoberta
de petr?eo no Mar do Norte. As popula寤es das cidades costeiras,
onde ficariam baseadas as empresas exploradoras, exigiram das
autoridades locais
22 Norberto Bobbio, Estado, governo, sociedade. Por uma teoria geral da pol?ica,
1987, p. 33 e segs.
23 Raymundo Faoro, Os donos do poder, vol. I, 1979, p. 343.
128 129
que impusessem amplas e r?idas condi寤es para a concess? de No Estado do Rio de Janeiro, a Lei estadual n 2 962/86 vedou a
autoriza豫o a tais empresas para l_ se estabelecerem. Lograram discrimina豫o das empregadas dom?ticas no acesso aos edif?ios
obter, assim, diversas provid?cias que atenuavam o impacto das residenciais. Tal diploma, de louv?el inspira豫o e alcance, n? se
altera寤es ambientais e s?io-econ?icas24. tornou efetivo, pela singela raz? de que n? foi precedido de uma
Reitere-se: sem embargo do seu car?er metajur?ico, esse tipo de conquista social, sequer de uma reivindica豫o mais articulada que
atua豫o desempenha um papel imprescind?el. N? h_ efetividade lhe desse lastro pol?ico. Em contrapartida, veja-se que, _ mesma
poss?el da Constitui豫o, sobretudo quanto _ sua parte dogm?ica, ?oca, encontrava-se em vigor o Decreto-lei nQ 1.632/78, que
sem uma cidadania participativa. Veja-se que a ordem jur?ica, definia as "atividades essenciais" nas quais, por exce豫o, se exclu?
como j_ afirmamos em outro estudo 2-', na generalidade das o direito de greve (CF/69, arts. 165, XXI e 162). A despeito da
situa寤es, _ instrumento de estabiliza豫o, e n? de transforma豫o. vig?cia formal do diploma, in?eras categorias nele previstas
Sem deixar de reconhecer-lhes um ocasional car?er educativo, as recorreram ? paralisa寤es de trabalho, ante o evidente descompasso
leis, usualmente, refletem — e n? promovem — conquistas sociais entre a norma e o avan? pol?ico do movimento sindical.
longamente amadurecidas no dia-a-dia das reivindica寤es Contudo, em expressiva medida, as normas constitucionais
populares. program?icas refogem a esse quadro. _ que elas t? por ca-
Na li豫o sempre l?pida de Cappelleti, as institui寤es jur?icas racter?ticas, justamente, esbo?r situa寤es idealizadas, prevendo
tendem, necessariamente, a adequar-se ? mut?eis exig?cias da vida bens jur?icos ou utilidades a serem alcan?dos, progressivamente,
pr?ica, ? vezes, na verdade, com defasagens de excessiva
mediante a atua豫o dos ?g?s estatais. Estes, naturalmente, por
antecipa豫o ou, mais frequentemente, de excessivo atraso em
rela豫o ao evolver daquelas exig?cias 26. Esta contempora-neidade administrarem recursos escassos, h? de eleger prioridades, e _ neste
entre os fen?enos sociais e a sua express? jur?ica, quando n? ponto que as formas leg?imas de press? da sociedade civil se
resulta de intui豫o pr?ria dos ?g?s estatais competentes, deve ser tornam decisivas. Na pertinente observa豫o de Canotilho, "o fato
buscada pelo conjunto da sociedade civil. de a lei constitucional fornecer linhas e programas de a豫o _
H_ de se ter em vista, no entanto, que a manipula豫o das pol?ica n? pode nem deve substituir a luta pol?ica"28.
normas jur?icas n? _ artif?io adequado para que se saltem etapas Ao encerrar-se essa abordagem inicial, deve ficar claro, para que
hist?icas, e _ est?il qualquer lei que n? seja legitimada pelo n? haja embara?s doutrin?ios, que a nota distintiva da modalidade
suporte pol?ico de um anseio social cristalizado. Atente-se para de participa豫o at_ aqui apreciada _ o seu car?er n? institucional.
esse ponto importante: a for? normativa da Constitui豫o e das leis Trata-se de uma forma de manifesta豫o sem qualquer v?culo com
_, indiscutivelmente, uma das for?s que influenciam a realidade os processos formais destinados _ composi豫o dos ?g?s estatais ou
pol?ica, mas n? _ a ?ica, nem pode ser concebida sem sintonia de interfer?cia em seus mecanismos decis?ios internos. E _ sob
com outros elementos 27. A tese pode ser ilustrada com um este ponto de vista que ela constitui uma novidade.
exemplo. A observa豫o _ importante porque, a n?el institucional, a
participa豫o dos indiv?uos no desempenho do poder estatal _ pelo
menos t? antiga quanto a ideia de democracia, seja a que vicejou na
24 Exemplo de uma dessas exig?cias: que fosse aumentado previamente, na
propor豫o do afluxo de novos moradores que cada cidade passaria a ter, o n?ero de
antiguidade cl?sica, seja a que se enquadra na concep豫o moderna
habita寤es existentes, para que o d?icitde moradias n? inflacionasse o mercado do termo. Em erudito trabalho, Fernando
imobili?io.
25 Lu? Roberto Barroso, A igualdade perante a lei, in Revista de Direito P?lico, ne
78, 1986, p. 71. 28 Jos_ Joaquim Gomes Canotilho, ob. cit., p. 71.
26 Mauro Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado, 1984, p. 98.
27 V. Konrad Hesse, Lafuerza normativa de Ia Constituci?, in Escritos de Derecho
Constitucional, 1983, p. 78.
130 131
Whitaker da Cunha assinala que o "Poder P?lico _ Poder "O exerc?io do poder, ainda por parte daqueles que s_ indi-
Representativo por sua pr?ria natureza" 29. retamente o recebem, como os juizes e os funcion?ios p?licos, _
A Gr?ia, como se sabe, mormente Atenas, foi o ber? da sempre exercido em nome do povo" 35.
democracia30, que era exercida por participa豫o direta dos cidad?s. Parece inevit?el, todavia, reconhecer o desgaste sofrido na
Estes, reunidos na Agora, deliberavam sobre as quest?s de Estado, atualidade pela representa豫o pol?ica, que, por si s_, tornou-se
fazendo de sua assembleia "um poder concentrado no exerc?io da insuficiente como instrumento de legitima豫o do poder36. Par-
plena soberania legislativa, executiva e judicial"31. A evolu豫o dos ticularmente devido aos meios de comunica豫o, que propiciam,
tempos cunhou um outro modelo, o da democracia representativa, de modo c?ere, o conhecimento dos fatos e a forma豫o de opini?
cuja trajet?ia hist?ica n? cabe aqui percorrer sen? para constatar p?lica, novas t?nicas de participa豫o v? sendo introduzidas ou
que a complexidade atingida pela vida pol?ica inviabilizou, em revivificadas no cat?ogo de previs?s do Direito Constitucional.
termos pr?icos, as f?mulas absolutas de participa豫o direta32. Assim _ que, sem abandonar o modelo representativo, outras
Surge, assim, a necessidade da representa豫o pol?ica, que induz _ formas de interven豫o v? sendo estudadas e positivadas, com o
participa豫o indireta dos indiv?uos no exerc?io do poder, pela fito de viabilizar manifesta寤es de pessoas e entidades que n?
elei豫o de mandat?ios para tal fim. tomam parte no governo, mas que se pronunciam, por via
Na democracia moderna, o complexo fen?eno, que _ a institucionalmente disciplinada, nos processos decis?ios, tanto os
representa豫o, conserva, segundo Bobbio, Matteucci e Pasquino, de cunho restrito e espec?ico, quanto os que assumem car?er
um n?leo que a identifica como um processo de escolha dos mais amplo e geral. H_, por assim dizer, um retorno _ utiliza豫o
governantes e de controle sobre sua a豫o atrav? de elei寤es de certos institutos ligados _ pr?ica da democracia direta,
competitivas.33 Este conceito n? pode ser aceito sem reservas. _ configurando um sistema h?rido, que muitos autores denominam
que se ele se adapta, com certa precis?, _ investidura nos ?g?s de participa豫o semidireta*''.
legislativos e executivos, _ falho no que diz respeito aos ?g?s Estes mecanismos situam-se mais frequentemente no campo
jurisdicionais. Na maioria dos pa?es, os magistrados n? s? de atua豫o da fun豫o legislativa, pela dupla raz? de que a ela se
escolhidos por via de sufr?io34, mas sim por crit?ios t?nicos ou, encontra mais intimamente associado o sistema representativo38 e
eventualmente, pol?icos. Nem por isso, no entanto, deixam de de que esta _, sem d?ida, a ?ea mais vulner?el e desgastada da
exercer um poder representativo, embora esmaecido o controle que atividade estatal39. Exemplificam esses meios de participa豫o
os representados possam sobre ele desempenhar. Nesta mat?ia, _ semidireta, em mat?ia de elabora豫o e controle
irretoc?el o magist?io de Pontes de Miranda:
35 Pontes de Miranda, Coment?ios _ Constitui豫o de 1946, 1953, p. 307.
36 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Participa豫o, como reserva constitucional de
29 Fernando Whitaker da Cunha, Do poder representativo, 1980, p. 37.
poder, in Anais do XIII Congresso Nacional de Procuradores de Estado, Bras?ia,
30 Sem embargo, n? se deve deixar de assinalar, pela antinomia com a concep豫o 1987, p. 181.
atual, que a "democracia" grega cifrava-se a uma ?fima minoria de homens livres, 37 Idem, p. 196. Veja-se, tamb?, sobre o tema, Norberto Bobbio, p. 154.
apoiados sobre esmagadora maioria de escravos.
38 V. Fernando Whitaker da Cunha, ob. cit., p. 37.
31 Paulo Bonavides, Ci?cia pol?ica, 1986, p. 323.
39 N? cabe aqui perquirir as raz?s para esse fato. Mas n? se deve omitir uma
32 Merece registro o fato de que o avan? tecnol?ico dos meios de comunica豫o e de refer?cia _ circunst?cia de que, dentre todos, o Legislativo _ o Poder mais exposto, mais
sistemas como a internet poder? viabilizar, em futuro pr?imo, alguns mecanismos vis?el, cuja atua豫o n? se desenrola no recesso de gabinetes, mas em sess?s
de participa豫o popular direta nos processos decis?ios. franqueadas e usualmente submetidas ao crivo severo da imprensa. _ antes produto de
33 Dicion?io de pol?ica, 1986, p. 1.106. preconceito a avalia豫o de que o Legislativo _ inferior, em sua composi豫o, aos ?g?s
34 Adotam o crit?io de elei豫o dos juizes alguns Estados americanos e cant?s da dos demais Poderes, muito embora, no caso espec?ico do Brasil, disfun寤es ligadas _
Su暲a. Este mecanismo era tamb? praticado na antiga Uni? Sovi?ica e nos pa?es patologia do autoritarismo mais recente tenham afastado da saud?el milit?cia
socialistas em geral (v. Fernando Whitaker da Cunha, ob. cit., p. 37). partid?ia voca寤es que a_ encontrariam sua melhor express?.

132 133
dos atos legislativos e da atua豫o parlamentar, institutos como o
A despeito de algumas sugest?s doutrin?ias41, s? escassas as
referendum., o plebiscito, a iniciativa popular e o recalf 10.
formas institucionalizadas de participa豫o semidireta dos indiv?uos
Dentre estes, a Carta de 1969 previa apenas o plebiscito, na
hip?ese ?ica de cria豫o de Munic?ios (art. 14). A Constitui豫o de e organismos da sociedade civil na fun豫o administrativa. Em fase
inicial de seus trabalhos, a Comiss? de Sistematiza豫o da
1988, al? de contemplar a realiza豫o de plebiscito para as altera寤es
pol?ico-geogr?icas de Estados (art. 18, _ 32) e Munic?ios (art. 18, _ Assembleia Nacional Constituinte (1987) chegou a dedicar a este
fim um amplo conjunto de dispositivos destinados a "estimular a
4a), introduziu a iniciativa popular para apresenta豫o de projeto de
participa豫o popular em todos os n?eis da administra豫o p?lica",
lei, observados determinados quantitativos e distribui豫o geogr?ica
do eleitorado (arts. 6l, _ 2_, 21, _ 4S e 29, VI). N? prevaleceu, no bem como regular a atua豫o de associa寤es civis e membros da
Texto final aprovado, dispositivo que constou do Projeto final da comunidade nos processos de planejamento, tomada de decis? e
execu豫o dos atos administrativos com repercuss? sobre
Comiss? de Sistematiza豫o da Assembleia Constituinte que previa o
determinadas categorias de interesses 42. A vers? final do Projeto
referendo popular para deliberar sobre a anula豫o (sic) total ou
parcial de emenda _ Constitui豫o ou de lei, tamb? mediante excluiu as inova寤es.
Foi igualmente descartada do texto levado _ vota豫o no plen?io
requisitos de qualifica豫o num?ica e geogr?ica.
da Constituinte a figura do "Defensor do Povo", cuja cria豫o havia
sido sugerida no Anteprojeto da Comiss? Provis?ia de Estudos
Constitucionais {Comiss? Afonso Arinos) e que chegou a constar
40 A Lei 9.709, de 18.11.98, em seu art. 2a, caput, e _5 1Q e 23, regulamentando a - do Anteprojeto da Comiss? de Sistematiza豫o. Desperdi?u-se,
execu豫o do disposto nos incisos I, II do art. 14 da Constitui豫o Federal, definiu os
conceitos de plebiscito e de referendo: "Art. 2 a Plebiscito e referendo s? consultas
assim, a oportunidade de reedi豫o local da institui豫o do
formuladas ao povo para que delibere sobre mat?ia de acentuada relev?cia, de ombudsman, consagrada pela Constitui豫o sueca de 1809 e
natureza constitucional, legislativa ou administrativa. 5 1a O plebiscito _ convocado com abrigada na legisla豫o de diversos pa?es43. Ao Defensor do Povo,
anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, Provedor de Justi? ou Corregedor-Geral caberia, concorrentemente
aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. _ 2 a O referendo _ convocado com outros ?g?s, a fiscaliza豫o dos atos do poder p?lico,
com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a notadamente os da Administra豫o. Aqui, como em outras partes do
respectiva ratifica豫o ou rejei豫o." J_ quanto _ iniciativa popular cias leis (CF, arts. novo texto, press?s ligadas a interesses corporativos, antes que ao
14, III, 27, 5 4a, e 61, _ 2a) foi tratada nos ㎣ 1Q e 2a do art. 13 da mesma Lei 9.709/98:
"_ 1a O projeto de lei de iniciativa popular dever_ circunscrever-se a um s_ assunto. _
interesse p?lico, inviabilizaram a inova豫o, ignorando a experi?cia
2a O projeto de lei de iniciativa popular n? poder_ ser rejeitado por v?io de fonna, de in?eros Estados, inclusive do Terceiro Mundo, onde a atua豫o
cabendo _ C?ara dos Deputados, por seu ?g? competente, providenciar a corre豫o de do ombudsman provou-se de grande utilidade na prote豫o de
eventuais impropriedades de t?nica legislativa ou de reda豫o." Quanto ao recall, que alguns dos direitos fundamentais do indiv?uo .
n? teve tratamento constitucional, a doutrina o define como "a revoga豫o pol?ica
popular de mandato eletivo", ou seja, a destitui豫o de um representante eleito no
curso de seu mandato (v. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ob. cit., p. 237). 41 Agustin Gorclillo, em seu Participation in Latin America, 1982, p. 6, sugerindo
Ainda uma vez remete-se a Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ob. cit., p. 232 e diversos mecanismos, classifica as diferentes formas de participa豫o da sociedade na
segs. Sumariamente, estes institutos assim se definem: referendum _ modalidade de fun豫o administrativa em: a) participa豫o informativa; b) participa豫o na exe-
consulta popular, na qual os cidad?s se manifestam sobre o ato legislativo editado, cu豫o; c) participa豫o pela consulta; d) participa豫o na decis?.
ratificando-o ou desconstituindo-o; plesbicito _ igualmente um tipo de consulta 42 V. Anteprojeto de Constitui豫o da comiss? de sistematiza豫o da Assembleia
popular, em que os cidad?s se pronunciam acerca de uma decis? a ser tomada; Nacional Constituinte, apresentado em 26 de junho de 1987, art. 18, inciso VII,
iniciativa popular _ o procedimento pelo qual os cidad?s, observado um quorum al?eas a e e.
especificamente definido, podem apresentar projetos de lei, deflagrando, por esse 43 Como, por exemplo, Espanha, Portugal, Canad_, Finl?dia, Dinamarca, Noruega,
modo, o processo legislativo; recall _ a "revoga豫o pol?ica popular de mandato Nova Zel?dia, ?dia e Paquist?.
eletivo", ou seja, a destitui豫o de um representante eleito no curso de seu mandato 44 Vejam-se sobre o tema, dentre muitos outros: Giovanni Napione, L'Ombudsman. II
(idem, p. 237). controllatore delia publica amministrazione, Mil?, Dott. A. Giuffr_ Editore, 1969; Andr_
Legrand, Uombudsman scandinave. Eludes compares sur l_ controle de
134 135
Durante os trabalhos da Assembleia Constituinte, manifestei meu
Remanesce, como instrumento de participa豫o dos particulares, entendimento de que era por todas as raz?s lament?el que o Projeto
o cl?sico "direito de peti豫o" aos Poderes P?licos (art. 5e, de Constitui豫o da Comiss? de Sistematiza豫o houvesse exclu?o do
XXXIV, a), pela primeira vez desacompanhado do direito de Conselho Nacional de Justi? — ?g? ao qual se atribu? o controle
representa豫o, um e outro tradicionalmente acolhidos no nosso da atividade administrativa e do desempenho dos deveres
constitucionalismo desde o Imp?io, sem que se lhes possa funcionais do Poder Judici?io e do Minist?io P?lico — a
conferir a honra de reconhec_-los como institutos de maior participa豫o de membros indicados pelo Congresso Nacional e
efetividade. Na pr?ica, conceda-se o prosa?mo, significam pouco pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. A
mais do que "queixar-se ao bispo". verdade, no entanto, _ que o resultado final foi ainda pior: o
Menor ainda _ o grau de participa豫o da sociedade no que diz texto aprovado em plen?io, e que se converteu na Constitui豫o
respeito ao exerc?io da fun豫o jurisdicional. J_ averbamos, em vigor, simplesmente eliminou a exist?cia do Conselho
anteriormente, que embora sua escolha n? se d_ por via eletiva — Nacional de Justi?.
e parece bem que seja assim —, tamb? os juizes exercem um Percorremos, assim, as diferentes formas de participa豫o da
poder representativo. N? compromete a legitimidade do regime sociedade no exerc?io do poder pelo Estado, tanto as de car?er
democr?ico que uma parcela do poder p?lico, pela natureza de sua meramente informal, como as que se formalizam em institui寤es
destina豫o, seja atribu?a a cidad?s escolhidos por crit?ios outros representativas ou semidiretas47. Todas elas est? ligadas a uni
que n? o sufr?io pol?ico45. controle de legitimidade, vale dizer, da adequa豫o da a豫o dos
Observe-se, contudo, que de tal circunst?cia n? decorre que o ?g?s de governo ? necessidades e aspira寤es da coletividade.
Poder Judici?io possa ou deva ficar _ margem do controle da Trata-se, pois, de uma dimens? essencialmente pol?ica. Ao lado
sociedade, como um poder irrespons?el46, ou sujeito apenas a dela, como tra? t?ico do moderno Estado de direito, existe uma
mecanismos internos de fiscaliza豫o. Este _ um v?io corporativo, outra forma de participa豫o, fundada em crit?ios t?nico-jur?icos,
de forte conte?o autorit?io, numa auto-sufici?cia que, por vezes, e que se volta para o controle da legalidade, ou seja, da
conforma豫o dos atos do poder p?lico ? normas jur?icas, ao
desborda para a pura e simples arrog?cia. Por evidente, a
direito posto.
independ?cia funcional do magistrado na forma豫o de seu
Foi visto que as normas constitucionais das tr? categorias que
convencimento e nas suas decis?s _ intang?el. Todavia, a fun豫o
discriminamos (v. supra, cap. V) conferem variadas esp?ies de
jurisdicional, exercida por agentes p?licos que, como quaisquer direitos, cuja efetiva豫o precisa ser assegurada. Como garantia do
outros, est? sujeitos a deveres objetivamente afer?eis, deve cumprimento das normas em geral, o ordenamento jur?ico
remarcar-se, como toda atividade estatal, de n?ida transpar?cia. consagra dois institutos fundamentais: o direito _ tutela jurisdi-
cional e o devido processo legal48. Atrav? da fun豫o jurisdi-
cional, o Estado submete _ imperatividade do Direito as condutas
radministration, Paris, Librairie G??ale de Droit et de jurisprudence, 1970; Jorge Luiz que dele discrepam, formulando e fazendo atuar praticamente a
Maiorano, El ombudsman en Am?ica Latina, in Revista de Informa豫o Legislativa
nQ 92, 1986; Celso Barroso Leite, Ombudsman — corregedor administrativo, Rio de
regra jur?ica concreta que deve disciplinar determinada situa豫o.
Janeiro, Ed. Zahar, 1975; Manuel Eduardo Alves Camargo e Gomes, A Sentindo-se lesada em seu direito, toda e qualquer pessoa
imtitucionaliza豫o do ombudsman no Brasil, in RDA, n2 167, 1987.
45 V. Jos_ Francisco Rezek, no pref?io _ edi豫o brasileira do livro de Lawrence
Baum, A Suprema Cone Americana, j_ citado. Reconhe?-se, no entanto, em 47 Sobre o tema, veja-se a excelente monografia de Diogo de Figueiredo Moreira
palavras desse autor, que, "por difundida que possa estar a vis? de que os tribunais n? Neto, Direito da participa豫o pol?ica, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1992.
s? pol?icos,... ela _ simplesmente imprecisa" (p. 12). 48 Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria geral do processo, 1976, p. 52. Sobre o
46 Embora intuitivo, o voc?ulo irrespons?el _ empregado em sua acep豫o sem?tica devido processo legal, veja-se o substancioso trabalho de Siqueira Castro, O devido
precisa: "que n? pode ser responsabilizado p?os atos que pratica" (Aur?io Buarque processo legal e a razoabilidade das leis, 1989.
de Holanda, Novo dicion?io da l?gua portuguesa, 1975, p. 791).
137
136
pode solicitar um pronunciamento do Poder Judici?io. A este poder que se afastam do esquema rotineiro de contraposi豫o entre um
de requerer a presta豫o jurisdicional, aut?omo em rela豫o ao credor e um devedor. A prote豫o desses valores rec?-des-
direito material alegado, d_-se o nome de direito de a豫o, cortinados, voltados, essencialmente, para o aprimoramento da
assegurado, como j_ visto, no art. 5Q, XXXV da Constitui豫o. Para
qualidade de vida, em sua express? material e espiritual, afeta uma
tutela das diferentes situa寤es jur?icas subjetivas, a ordem legal
pluralidade indeterminada de pessoas, que os desfruta em comum,
contempla uma ampla gama de rem?ios processuais, de a寤es
sem que se possam dividir51. Por refugirem ao modelo cl?sico,
utiliz?eis pelo jurisdicionado. Algumas delas, pela relev?cia dos
interesses que visam a proteger, recebem um tratamento especial, torna-se indispens?el a adapta豫o das medidas processuais que se
que se inicia com sua previs?, como garantia espec?ica, no corpo da cristalizaram no evolver de realidade diversa, bem como o aporte
Constitui豫o. De longa data, no Direito brasileiro, estas a寤es s? o da contribui豫o criativa dos novos tempos, para a elabora豫o de
habeas corpus, o mandado de seguran? e a a豫o popular. A t?nicas e institutos aptos a apreenderem as rela寤es supra-
Constitui豫o de 1988 ampliou significativamente este elenco, para individuais.
nele incluir: o mandado de seguran? coletivo, a a豫o civil p?lica, o Nesta linha, a Constitui豫o de 1988 cuidou tanto da amplia豫o
mandado de injun豫o e o habeas data. da legitima豫o ativa para postular a tutela de direitos coletivos e
Cada uma destas a寤es merecer_ tratamento destacado no difusos, como, por outro lado, criou a寤es cujo objeto espec?ico
pr?imo cap?ulo. Para os fins do t?ico aqui versado, merece realce ensejava a promo豫o de tais direitos.
um outro fen?eno: as importantes inova寤es conceituais aportadas Exemplificam o primeiro ponto o reconhecimento de legiti-
ao direito processual, com o objetivo, precisamente, de ampliar as midade para postular direitos alheios ? entidades associativas (art.
possibilidades de participa豫o no processo e o n?ero de 5_, XXI: "as entidades associativas, quando expressamente
benefici?ios das decis?s judiciais. autorizadas, t? legitimidade para representar seus filiados judicial
Sem minimizar a import?cia das situa寤es jur?icas estritamente ou extrajudicialmente"), aos sindicatos (art. 8 Q, III: "ao sindicato
individuais, o Direito moderno, notadamente no campo cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
constitucional e processual, vem se desprendendo de uma atmosfera categoria, inclusive em quest?s judiciais ou administrativas") e aos
impregnada do liberalismo individualista para um ambiente partidos pol?icos (art. 52, LXX, a. "o mandado de seguran? coletivo
marcado pela progressiva acentua豫o das exig?cias de ordem pode ser impetrado por partido pol?ico com representa豫o no
social49. Este processo de "transmigra豫o" projeta a necessidade de Congresso Nacional"). Tamb? no tocante _ a豫o direta de
tutela jur?ica para al? das situa寤es subjetivas que t? titulares certos inconstitucionalidade, reconheceu-se legitima豫o (art. 103 e
e determinados, ou mesmo aquelas que recaem sobre uma incisos) ao "partido pol?ico com representa豫o no Congresso
coletividade cujos membros mant? entre si uma rela豫o-base (v.g., Nacional", a "confedera豫o sindical ou entidade de classe de ?bito
sociedade, condom?io). A nova gama de interesses a serem nacional" e, nominadamente, ao "Conselho Federal da Ordem dos
atendidos, denominados interesses ou direitos difusos (v. supra, Advogados do Brasil".
cap. V, item 4)50, envolve rela寤es Quanto ao segundo ponto, cabe registrar, de logo, a substancial
amplia豫o do objeto da a豫o popular, para inclus? expressa de
alguns direitos difusos. De fato, concebida originariamente para a
49 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Direito processual civil, in Os temas fundamentais do invalida豫o de atos lesivos ao patrim?io p?lico, a a豫o
direito brasileiro nos anos 80, 1986, p. 82. V. tamb?, Jos_ Alfredo de Oliveira
Baracho, ob. cit., p. 142.
irrelevante determinar-se a que t?ulo se d_ esta prote豫o (v. Jos_ Carlos Barbosa
50 _ meramente te?ica, a essa altura, a discuss? sobre tais posi寤es jur?icas Moreira, A a豫o popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional
constitu?em verdadeiros direitos ou apenas interesses rcflexamente protegidos, haja dos chamados interesses difusos, in Temas de direito processual, 1977, p. 113/114).
vista que j_ se vem formando consenso quanto _ necessidade de assegurar-se aos
51 Relembre-se serem dessa natureza, v. g., a prote豫o ao consumidor, ao meio
seus titulares prote豫o jurisdicional eficaz. Por assim ser, torna-se de certo modo
ambiente e ao patrim?io cultural.
138 139
passou a ter novo perfil constitucional, consubstanciado na se- 3. Aplicabilidade Direta das Normas Constitucionais
guinte reda豫o do art. 5_, LXXIII:
No t?ico anterior, foram analisados meios jur?icos e n?-jur?icos
"LXXIII. Qualquer cidad? _ parte leg?ima para propor a豫o de atua豫o participativa, voltados para a tutela de situa寤es
popular que vise a anular ato lesivo ao patrim?io p?lico ou de transcendentes dos meros interesses individuais. Sua utiliza豫o,
entidade de que o Estado participe, _ moralidade administrativa, conquanto n? se atenha a uma esfera estritamente pol?ica, marca-se
ao meio ambiente e ao patrim?io hist?ico e cultural, ficando o por um n?ido momento pr_-jur?ico, revelado na articula豫o e
autor, salvo comprovada m_-f_, isento de custas judiciais e do mobiliza豫o de um ou v?ios setores da sociedade em torno de certos
?us da sucumb?cia." objetivos e aspira寤es.
A partir de agora, volta-se a aten豫o para um campo mais
Ademais, foi constitucionalizada a a豫o civil p?lica, cuja rigidamente delimitado, de car?er essencialmente t?nico, ligado _
propositura foi inserta nas fun寤es institucionais do Minist?io interpreta豫o e aplica豫o do Direito. Cuida-se de procurar
P?lico52, "para a prote豫o do patrim?io p?lico e social, do meio apreender o verdadeiro alcance das situa寤es jur?icas institu?as
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos" (art. 129). pela Constitui豫o, geradoras de pretens?s dedut?eis perante o
Quando da promulga豫o da Constitui豫o, j_ se encontrava em Poder Judici?io, como ?g? apto a proporcionar a realiza豫o
vigor a Lei n2 7.347, de 24.07.85, que disciplina a a豫o civil p?lica concreta dos comandos normativos, inclusive ante a eventual
e que foi recepcionada. omiss? dos ?g?s do Poder P?lico.
Celso Ant?io Bandeira de Mello, em instigante trabalho,
Posteriormente _ promulga豫o da Constitui豫o, diversos di-
demonstrou a ampla potencialidade abrigada na pr?ria Carta
plomas legais ordin?ios especificaram interesses tutel?eis por via
outorgada em 1969, inteiramente insuspeita de exageros pro-
de a豫o civil p?lica: a Lei n2 7.853/89 (para defesa das pessoas gressistas. Ali deixou acentuado o dever do jurista de perquirir no
portadoras de defici?cia), a Lei n2 7.913/89 (de responsabilidade sistema normativo, at_ a exaust?, todas as possibilidades abertas
por danos causados aos investidores no mercado de valores em prol do atendimento de valores socioculturais incorporados ao
mobili?ios) e, mais recentemente, a importante Lei n a 8.069, de 13- patrim?io da civiliza豫o e abrigados nas Constitui寤es
07.90, que instituiu o Estatuto da Crian? e do Adolescente. O C?igo contempor?eas-^.
do Consumidor (Lei n2 8.078, de 11.09-90), _ sua vez, previu a N? _ outra a motiva豫o desse estudo, com o qual se busca
possibilidade de ajuizamento de a寤es coletivas cujo perfil n? subverter, em resultados efetivos, as proposi寤es eternamente
corresponde integralmente ao da a豫o civil p?lica criada pela Lei in?uas da Lei maior, reavivando-as na pr?ica dos Poderes P?licos,
na 7.347/85. notadamente pela interven豫o de juizes e Tribunais. Cabe
Como se constata do relato empreendido, a atua豫o da so- distinguir, para esse fim, duas ordens de situa寤es diversas: a) as
ciedade civil, decisiva para a efetiva豫o ampla dos direitos cons- que devem ser prontamente exig?eis pela aplica豫o direta do texto
titucionais, se d_, predominantemente, em um plano metajur?ico. A constitucional; b) as que n? prescindem de legisla豫o
Constitui豫o e a legisla豫o, todavia, institucionalizaram me- infraconstitucional integradora para deflagra豫o da plenitude de
canismos importantes de participa豫o processual de entidades seus efeitos. A seguir examina-se a primeira hip?ese, reservando-se
representativas, como associa寤es, sindicatos e mesmo os partidos _ segunda o t?ico final.
pol?icos. As disposi寤es constitucionais, j_ se demonstrou, s? normas
jur?icas dotadas de for? normativa e aptas, em muitos casos,
52 Embora sem car?er privativo, como decorre da letra expressa do _ 1Q do art.
129: "A legitima豫o do Minist?io P?lico para as a寤es civis previstas neste artigo n? 53 Efic?ia nas normas constitucionais sobre justi? social, tese apresentada _ IX
impede a de terceiros, nas mesmas hip?eses, segundo o disposto nesta Constitui豫o Confer?cia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Florian?olis, 1982, p. 5 e
e na lei." segs.
140 141
para aplic_-las, se clescumpridas por seus destinat?ios, h_ de ser
a produzir efeitos concretos independentemente de regramento
ulterior. Conquanto isto pare? uma obviedade, tem sido ela t? do Poder Judici?io. E mais: a aus?cia de lei integradora, quando
longamente negligenciada que diversas Constitui寤es modernas se n? inviabilize integralmente a aplica豫o do preceito
viram na conting?cia de declarar expressamente a aplicabilidade constitucional, n? _ empecilho _ sua concretiza豫o pelo juiz,
imediata dos preceitos constitucionais. mesmo _ luz do direito positivo vigente, consoante se extrai do
Assim faz a Lei Fundamental da Rep?lica Federal da Alemanha, art. 4Q da Lei de Introdu豫o ao C?igo Civil55:
em seu artigo 1Q, item 3, ao estatuir:
"Art. 4S. Quando a lei for omissa, o juiz decidir_ o caso de
"Os direitos fundamentais aqui enunciados constituem preceitos acordo com a analogia, os costumes e os princ?ios gerais do
jur?icos diretamente aplic?eis, que vinculam os Poderes direito."
Legislativo, Executivo e Judicial."
Diante de tal asserto, _ for?so concluir que muitos direitos
Por igual, a Constitui豫o portuguesa, em seu art. 18, item l, deixaram de se tornar efetivos por omiss? dos titulares ou de seus
lavrou: advogados; a estes ter_ faltado, ao menos em certos casos,
alguma dose de ousadia para submeter _ tutela jurisdicional
"Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liber- pretens?s fundadas diretamente no texto constitucional. Consigne-
dades e garantias s? diretamente aplic?eis e vinculam as se, todavia, em sua defesa, que at_ quadras mais recentes, os
entidades p?licas e privadas." tempos n? eram prop?ios a teses de maior arrojo.
Feitas estas considera寤es, vejamos como surte a aplica豫o
Seguindo diretriz an?oga, a Comiss? Provis?ia de Estudos direta e imediata das normas constitucionais de cada uma das
Constitucionais (Comiss? Afonso Arinos) fez incluir em seu categorias classificadas no cap?ulo V, que s?: as normas de
Anteprojeto o dispositivo seguinte: organiza豫o, as normas definidoras de direitos e as normas
program?icas.
"Art. 10. Os direitos e garantias constantes desta Constitui豫o t? A parte organizat?ia da Constitui豫o — que, como foi visto,
aplica豫o imediata." cont? algumas decis?s pol?icas fundamentais, v.g., quanto _ forma
de Estado, _ forma e ao sistema de governo — consubstancia-se,
Incorporando esta tend?cia, a Constitui豫o de 5 de outubro de basicamente, em normas de efic?ia plena, ou seja, de aplica豫o
1988, no _ ls do art. 5Q, estatui expressamente: instant?ea e incondicionada. N? escapou _ pena sens?el de Jos_
Afonso da Silva que estas normas auto-aplic?eis incrustravam-se,
"As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais t? "predominantemente", entre as regras organi-zativas de poderes
aplica豫o imediata." estatais.56
Com efeito, como bem intuiu Canotilho, "se o constituciona-
Ainda quando se afigure pouco l?ica a exist?cia de uma regra lismo nem sempre compreendeu o sentido do valor normativo da
afirmando que as normas constitucionais s? aplic?eis, parece bem a Constitui豫o, n? deixou nunca de considerar que a lei
sua inclus? no Texto, diante de uma pr?ica que reiteradamente
nega tal evid?cia'4. Por certo, a compet?cia
55 Este, tamb?, o entendimento de Eros Roberto Grau (A Constitui豫o brasileira e as
normas program?icas, in Revista de Direito Constitucional e Ci?cia Pol?ica, n_ 4, p.
54 Improcedente, no particular, a cr?ica de Manoel Gon?lves Ferreira Filho, ao 46).
condenar, por "acaciana'', disposi豫o an?oga constante do art. 10 do Anteprojeto 56 Jos_ Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 94.
Arinos (O anteprojeto dos not?eis, 1987, p. 11).
142 143
constitucional criava, coordenava e separava, de forma direta e
imediata, um sistema de poderes e ?g?s constitucionais"57. _, contudo, no tocante ? normas definidoras de direitos que a
Na Constitui豫o de 1988 s? exemplos de normas de orga- quest? da efetividade das normas constitucionais, por sua aplica豫o
niza豫o, de efic?ia plena e aplicabilidade imediata, as seguintes: direta e imediata, se torna mais relevante.
Vimos que, _ parte os direitos pol?icos, as Constitui寤es
A. "O Poder Legislativo _ exercido pelo Congresso Nacional, contempor?eas costumam reconhecer aos indiv?uos tr? outras
que se comp? da C?ara dos Deputados e do Senado Federal" (art. categorias de direitos: individuais, sociais e difusos (v. supra, cap.
44); V, item 3)- Os primeiros tra?m a esfera de prote豫o do indiv?uo
em face do poder estatal; os da segunda esp?ie visam _ eleva豫o de
B. "O Poder Executivo _ exercido pelo Presidente da República, suas condi寤es materiais e espirituais, direcionados _ justi? social e
a outros valores transcendentes; os ?timos referem-se a direitos
auxiliado p?os Ministros de Estado" (art. 76);
titularizados pela coletividade como um todo, sendo indivis?el o
seu objeto.
C. "S? Poderes da Uni?, independentes e harm?icos entre si, o
Afora os per?dos de disfun寤es institucionais — que, tragi-
Legislativo, o Executivo e o Judici?io" (art. 2e); camente, n? t? sido poucos —, os direitos individuais t? obtido
razo?el prote豫o pelo Poder Judici?io. Traduzindo, es-
D. "Compete aos Munic?ios... legislar sobre assuntos de interesse sencialmente, a exigibilidade de uma absten豫o por parte do
local" (art. 30, I). Estado, s? fartos e corriqueiros os exemplos de impugna豫o
judicial dos atos administrativos e legislativos que vulneram a ?ea
Tomem-se os ?timos dois exemplos para demonstrar que as demarcada de prote豫o.
normas de organiza豫o, a despeito dessa natureza, tamb? se De fato, s? trivialmente encontradi?s feitos em que o ju-
efetivam gerando situa寤es jur?icas de vantagem para os indiv?uos. risdicionado resguarda o seu direito de propriedade, mesmo em
Assim _ que se agente de um dos Poderes estabelecer imposi豫o face do Poder P?lico; e aqueles em que se subtrai da incid?cia' de
restritiva a um particular, em mat?ia que seria de compet?cia de ?g? tributos exigidos sem observ?cia do princ?io da anterioridade; ou,
e agente de outro Poder, poder_ o prejudicado opor-se a tal medida ainda, aqueles nos quais se relaxa uma pris? ilegal.
em sede judicial, v.g., pela impetra豫o de mandado de seguran?58. De igual sorte, os direitos difusos, a despeito de sua entro-
Da mesma forma, se uma lei estadual disciplinar tema de interesse niza豫o mais recente, t? encontrado boa prote豫o judicial. Al? da
local, poder_ o indiv?uo afetado furtar-se _ sua observ?cia, por exist?cia de meios processuais eficazes, o desenvolvimento de uma
inconstitucional, ou buscar pela via judicial que lhe convenha o consci?cia ecol?ica e de um sentimento pr_-consumidor tem
reconhecimento incidental do v?io5^. favorecido a efetiva豫o da prote豫o de tais bens jur?icos.
Embalados pelo discurso politicamente carreto, os direitos dessa
natureza n? enfrentam os problemas ideológicos e discriminat?ios
57 Jos_ Joaquim Gomes Canotilho, ob. cit., p. 134. Assinale-se, contudo, que a parte que afetam os direitos sociais.
org?ica da Constitui豫o cont? comandos a serem posteriormente desenvolvidos pelo
legislador ordin?io, enquadrando-se dentre as que Jos_ Afonso da Silva denomina
de normas de efic?ia contida, definidoras de princ?io institutivo, visto que se limitam necessariamente, em uma posi豫o passiva. Pode ele tomar a iniciativa de fulminar
a prever esquemas gen?icos de institui豫o de um ?g? ou entidade. judicialmente, in concreto, o ato inquinado de v?io supremo, por interm?io, por
58 Note-se que da Constitui豫o, toda ela moldada em projeto que era originalmente exemplo, de mandado de seguran? (v. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito
parlamentarista, n? consta expressamente a veda豫o de delegarem-se atribui寤es de constitucional, 1983, p. 58 e Zeno Veloso, Mandado de Seguran? _ a豫o cab?el para
um poder a outro, o que, no entanto, vem impl?ito no sistema. decreta豫o, ante caso concreto, de incoyistitucionalidade de lei, in RDC e CP, nD 3, p.
59 Consigne-se que o controle da constitucionalidade incidenter tantum, tamb? 232 e segs.). Sem raz?, quanto a este ponto, L?io Bittencourt, ao afirmar que "no
chamado via de defesa ou exce豫o, n? importa em que o interessado permane?, controle, por via de exce豫o. o lesado, em vez de atacar o ato diretamente, limita-se a
se defender contra ele, se a autoridade tenta submet_-lo _ sua aplica豫o" (O controle
da constitucionalidade das leis, 1968, p. 97).
144
145
N? sem surpresa, os direitos sociais s? os que t? percorrido desde o regime anterior, s_ por falta de seriedade em rela豫o _
trajet?ia mais ingrata. Sob o aspecto estritamente jur?ico, uma das Constitui豫o se poderia dar a tais preceitos a intelig?cia de que n?
investem o indiv?uo em qualquer exigibilidade de conduta em face
dificuldades que enfrentam _ que, frequentemente, v? eles
do Estado.
encambulhados com as normas program?icas, sem que se possa
prontamente discriminar as hip?eses em que existem presta寤es Afirmado o princ?io, vejamos como _ poss?el faz_-lo atuar. Em
positivas exig?eis. Da_ a relev?cia do asserto feito no cap?ulo IV toda e qualquer hip?ese de direito subjetivo vulnerado, cleve-se
deste estudo, de que a Constitui豫o deve reservar o termo direito cogitar, antes de mais nada, da viabilidade de sua tutela espec?ica,
para as situa寤es que investem o administrado, plenamente, num vale dizer: da utiliza豫o de rem?io eficaz para que se atinja o
poder de a豫o para satisfa豫o do interesse contemplado no Texto. mesmo resultado pr?ico que decorreria do adimple-mento por parte
Foi demonstrado no local pr?rio (v. supra, cap. V, item 3) que de quem tinha o dever de cumprir a obriga豫o. Na hip?ese em
existem na Constitui豫o verdadeiros direitos sociais, con- exame, existe para o Estado uma obriga豫o de fazer, isto _, prestar
ceptualmente qualific?eis como direitos subjetivos, tutelando bens educa豫o prim?ia aos destinat?ios da norma constitucional.
e interesses pronta e diretamente exig?eis. Muitos deles j_ se Descumprindo-a, pode o titular do direito
tornaram plenamente efetivos, gerando, sem maior pol?ica, o — por exemplo, um menor, representado por seu respons?el
desfrute imediato e positivo de determinados benef?ios, bem como — recorrer ao Judici?io para v_-lo assegurado.
a possibilidade de exigi-los. Dentre outros, _ poss?el apontar: N? existe, ao ?gulo t?nico-jur?ico, qualquer obst?ulo a que se
jornada de trabalho de oito horas (CF/88, art. 1_, XIII); mova contra o Estado uma a豫o que tenha como objeto uma
remunera豫o do trabalho noturno superior _ do diurno (art. 1_, obriga豫o de fazer, inclusive com a comina豫o de pena pecuni?ia
IX); repouso semanal e f?ias anuais remunerados (art. 1_, XV e para o caso de descumprimento da senten?60. No caso figurado, as
XVII); licen? _ gestante (art. 1_, XVIII), aposentadoria para a dificuldades pr?icas do deferimento de um pedido condenando o
mulher aos trinta anos de trabalho (art. 202, II) etc. ente p?lico _ constru豫o e opera豫o de uma escola podem ser
Outros, no entanto, deixam de concretizar-se, muito embora facilmente sanadas por uma provid?cia alternativa: condenar-se o
sejam veiculados em dispositivos que apresentam a mesma es- Estado a custear o estudo do menor em escola privada existente na
trutura l?ico-normativa das demais regras definidoras de direitos, ?ea. Inviabilizadas todas as alternativas para o cumprimento em
comportando aplica豫o direta e imediata. _ que, injustificada- esp?ie da obriga豫o estatal,
mente, tem-se desperdi?do a enorme potencialidade de preceitos
aptos a proporcionar o desfrute de bens e interesses de proveito
individual e coletivo. Para apreender-lhes o exato conte?o e 60 C?igo de Processo Civil, art. 287. H_ um interessante precedente ocorrido em
alcance, percorrem-se, a seguir, alguns exemplos em que se 1980, no munic?io ga?ho de Passo Fundo. Em a豫o cominat?ia (rectius-. a豫o
procura demonstrar a real utilidade de certas normas ordin?ia de preceito) movida por um ?ico indiv?uo, a Cia. Riograndense de
frequentemente relegadas ao esquecimento. Saneamento — CORSAN, sociedade de economia mista estadual, viu-se condenada a,
num prazo de 180 dias, efetuar o tratamento dos esgotos sanit?ios da cidade, dentro
dos n?eis t?nicos recomendados, sob pena de uma multa di?ia. Posteriormente, a
(1) "A educa豫o, direito de todos e dever do Estado..." (art. senten? de ls grau veio a ser reformada pelo Tribunal de Justi?, que julgou o autor
205, caput), ser_ efetivada "mediante a garantia de ensino carecedor de a豫o por ilegitimidade ad causam. 61 A possibilidade jur?ica de um
fundamental, obrigat?io e gratuito..." (art. 208 e inciso I). pedido dessa natureza n? remove por si s_, ?ices de natureza econ?ica ou pol?ica
que se possam levantar. N? se deve desconsiderar, para um futuro aprofundamento
Os dispositivos acima s? em tudo an?ogos aos que vinham do tema, a viabilidade de uma decis? judicial condenando o Estado a fazer constar
gravados na Carta de 1969, no art. 176 e seu _ 3 S, II. Eles do or?mento do exerc?io subsequente a previs? da despesa necess?ia ao
cumprimento de uma obriga豫o de fazer judicialmente imposta. Complexidades
asseguram o "direito", imp?m o dever e ainda especificam a geradas por certas regras cl?sicas, de natureza constitucional e processual, exigem, no
obrigatoriedade e gratuidade do ensino fundamental. Da_ que, entanto, mais cuidadoso exame da quest?.
146 147
restar_ a possibilidade — embora insatisfat?ia62 — de obten豫o de Em tema an?ogo, o Tribunal de Justi? de S? Paulo, em ac?d?
uma indeniza豫o pela omiss? il?ita. louv?el, sustentou a aplicabilidade direta e imediata da EC n-
O Texto de 1988, inovando em rela豫o ao anterior, acrescentou 12/78, cuja efic?ia n? deveria ser condicionada a provid?cia
duas novas regras: (1) a de que o acesso ao ensino obrigat?io e normativa posterior. Assim _ que ao confirmar decis? que
gratuito _ direito p?lico subjetivo (_ I a do art. 208); e (2) a de que o condenou a Cia. do Metropolitano de S? Paulo a uma obriga豫o
n?-oferecimento do ensino obrigat?io pelo Poder P?lico, ou sua de fazer consistente em prover instala寤es adequadas para o
oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade acesso dos deficientes f?icos, lavrou:
competente (_ 2- do art. 208). Com rela豫o _ primeira inova豫o,
remete-se o leitor ao cap?ulo V, item 4, onde ficou expresso o "A norma constitucional que estabelece comando certo e
entendimento de que o dispositivo tem car?er in-terpretativo, definido, dispondo sobre constru豫o de acessos a deficientes
declarat?io, n? induzindo a uma leitura restritiva de outras regras f?icos em edif?ios e logradouros p?licos, contendo todos os
que, n? obstante o sil?cio constitucional, tamb? geram direito elementos necess?ios _ sua aplicabilidade (hip?ese de
p?lico subjetivo. A segunda inova豫o tem o aspecto positivo de incid?cia, conte?o e destinat?io), difere das de princ?ios
especificar um mecanismo de san豫o. _ certo, contudo, que a program?icos, que se limitam a estabelecer princ?ios e programas
natureza pol?ica, ou, ao menos, politizada, do procedimento para a serem desenvolvidos, e, assim, tem aplicabilidade imediata,
apura豫o e julgamento dos crimes de responsabilidade esvaziam- independendo de regulamenta豫o ulterior"^.
no como instrumento de tutela de direito individual ^.
Tome-se por empr?timo, para fim de compara豫o, um outro N? h_ como fugir desta intelig?cia dada ao preceito. Se o seu
exemplo, colhido no regime constitucional anterior. A Emenda cumprimento n? _ vi?el — e, nos exemplos at_ aqui invocados me
Constitucional n2 12, de 17 de outubro de 1978, estabelecia: parece que _ — simplesmente a Constitui豫o n? deveria acenar,
sob a fei豫o de um direito, com algo que n? _ seriamente
(2) "_ assegurado aos deficientes a melhoria de sua condi豫o realiz?el, sob pena de desacreditar-se. De outra parte, se ele _
social e econ?ica, especialmente mediante educa豫o especial e vi?el, n? h_ como recusar-lhe efetividade. Atente-se: direito social
gratuita" (EC na 12/78, art. ?ico e inciso I). _ uma coisa, pol?ica social _ outra. S? ?bitas distintas, que geram
efeitos diversos e n? devem ser confundidas.
Como assinalei em coment?io anterior, parece-me que se Na Constitui豫o de 1988, o dispositivo que mais proximamente
desejasse, t?-somente, instituir um programa de a豫o futura, o corresponde a este que vimos apreciando _ o que se segue:
constituinte derivado teria consignado: "O Poder P?lico atuara no
sentido de propiciar ao deficiente, progressivamente, educa豫o "O dever do Estado com a educa豫o ser_ efetivado mediante a
especial e gratuita". Ao optar pela locu豫o "_ assegurado", por garantia de atendimento educacional especializado aos portadores
certo investiu o deficiente que n? tenha recursos no poder de exigir de defici?cia, preferencialmente na rede regular de ensino" (art.
do Estado educa豫o especial, quer numa cl?ica p?lica, quer numa 208 e inciso III).
entidade particular, ? expensas do er?io. Tamb? aqui n? se descarta
a hip?ese de indeniza豫o. N? parece haver d?ida que a primeira ora豫o do preceito define
um direito a ser desfrutado pelo deficiente: atendimento
educacional especializado. Com igual clareza se especifica a parte
62 _ que n? sendo a les? perpetrada de natureza estritamente econ?ica, a repara豫o
pecuni?ia _ insuscet?el de substituir, com plena adequa豫o, o bem jur?ico violado.
obrigada a entregar a presta豫o: o dever _ do Estado. A
63 Vejam-se, sobre os crimes de responsabilidade, a Lei na 1.079, de 10 de abril de
1950, e o Decreto-lei n2 201, de 27 de fevereiro de 1967.
64 RT 636/93, 7a C.C. TJSP, Ap. 106.872-1, j. 28.09-88.
148 149
parte final do dispositivo, _ certo, cont? linguagem que lhe cl_ No regime constitucional anterior, o sal?io m?imo era fixado por
car?er program?ico: preferencialmente na rede regular de ensino. decreto presidencial. Atualmente, tal compet?cia transferiu-se para
Mas atente-se que a inexigibilidade de uma presta豫o positiva o Congresso Nacional67. Se algum empregador pagar valor inferior
verifica-se apenas quanto ao acesso _ rede regular de ensino. N?, ao estabelecido, qualquer trabalhador, em diss?io individual,
por?, quanto _ obriga豫o maior de atendimento educacional obter_, atrav? da Justi? do Trabalho, a diferen? devida. Aqui n? se
especializado, que n? _ condicional e, pois, subsiste ?tegra. Em apresenta nenhuma dificuldade.
outras palavras: o portador de defici?cia ter_ sempre acesso _ Quid iuris, se o v?io se contiver, n? no ato em si do empregador,
educa豫o especial, que, se n? puder ser prestada atrav? da rede mas no do Congresso Nacional, por fixar um sal?io m?imo que
regular de ensino, dever_ ser prestada em qualquer escola desatenda os requisitos constitucionais? Em outras palavras: existe
dispon?el, ainda que privada, ? expensas do Estado. Examine-se, rem?io jur?ico a ser utilizado contra o ato legislativo que institua
ainda, um ?timo exemplo, ajustado aos mesmos princ?ios a que se um sal?io m?imo incapaz de satisfazer as necessidades normais de
reportam os anteriores, embora seja, sem d?ida alguma, mais um trabalhador e sua fam?ia? 68
pol?ico pela extens? de seus efeitos e pelas repercuss?s A resposta _ afirmativa. Tanto mais agora que o novo texto
socioecon?icas que pode gerar. constitucional simplificou a tarefa jurisdicional ao estabelecer uma
s?ie de par?etros objetivamente afer?eis. No regime da Carta de
(3) "S? direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, al? de outros 1969, a cl?sula "necessidades normais", sem qualquer outro
que visem _ melhoria de sua condi豫o social, sal?io m?imo, detalhamento, padecia de um conte?o fluido, algo impreciso, ainda
fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender ? suas que n? indetermin?el. Presentemente, todavia, o pr?rio inciso IV
necessidades vitais b?icas e ? de sua fam?ia com moradia, enuncia os fatores a serem tomados em conta na fixa豫o do sal?io
alimenta豫o, educa豫o, sa?e, lazer, vestu?io, higiene, transporte m?imo: moradia, alimenta豫o, educa豫o, sa?e, lazer, vestu?io,
e previd?cia social, com reajustes periódicos que lhe preservem higiene, transporte e previd?cia social. E muito embora seja
o poder aquisitivo, sendo vedada sua vincula豫o para qualquer imposs?el erradicar-se totalmente um certo grau de subjetividade, _
fim" (art. l- e inciso IV)65. plenamente poss?el a um juiz, por dados oficiais ou mediante prova
t?nica, estimar, v.g., o valor de aluguel de uma habita豫o modesta
Tal como redigida, esta n? _ uma norma program?ica. N? em bairro oper?io, o custo de alimenta豫o valorado por uma cesta
apenas porque o caput do dispositivo refere-se expressamente a b?ica, as despesas de transporte tendo em vista o pre? da passagem
um direito assegurado, como tamb? porque o preceito descreve a etc. 9 Mesmo quando os valores pudessem oscilar
utilidade a ser fru?a — sal?io capaz de satisfazer as necessidades significativamente, de acordo com o que cada um viesse a
vitais b?icas de um trabalhador e sua fam?ia — e especifica, considerar como padr? m?imo de dignidade, o fato _ que h_ um
embora de modo impl?ito, a conduta devida: pagar sal?io que n?leo central em rela豫o ao qual haver_ consenso em qualquer
atenda aos requisitos enunciados.66 circunst?cia.
Descumprido o comando constitucional, um trabalhador, in-
dividualmente, ou o sindicato, representando a categoria, poder?
requerer ao Judici?io a observ?cia for?da da norma. A efetividade 67 A Lei na 8.542, de 23.12.92, disp? sobre a pol?ica nacional de sal?ios e a Lei ns
desse preceito _, tecnicamente, menos intrincada do que pode 8.716, de 11.10.93, disp? sobre a garantia do sal?io m?imo.
parecer _ primeira vista. Confirme-se. 68 Algumas das ideias aqui desenvolvidas de forma ampliada j_ foram objeto de
reflex? por F?io Konder Comparato (ob. cit., p. 60 e segs.) e Celso Ant?io Bandeira
de Mello (ob. cit., p. 30 e segs.).
69 Para impedir, aqui, um casu?mo que poderia conduzir a sal?io m?imo diverso para
65 Dispunha a Carta de 1969: A Constitui豫o assegura aos trabalhadores... sal?io cada trabalhador, por distintas as necessidades de sua fam?ia (vari?eis, por exemplo,
m?imo capaz de satisfazer, conforme as condi寤es de cada regi?, as suas em fun豫o do n?ero de seus membros), ter-se-ia de utilizar um crit?io baseado no
necessidades normais e as de sua fam?ia (art. 165 e inciso I).
perfil m?io da fam?ia prolet?ia.
66 Celso Ant?io Bandeira de Mello, ob. cit., p. 30.
151
750
Seria puramente ideol?ica, e n? cient?ica, a nega豫o da valor. A mat?ia foi objeto de manifesta豫o do Supremo Tribunal
possibilidade de o Judici?io intervir em tal mat?ia. Porque em Federal, que assim decidiu:
diversas outras situa寤es em que a Constitui豫o ou a lei utilizam
conceitos vagos e imprecisos, _ exatamente ao juiz que cabe "A insufici?cia do valor correspondente ao sal?io m?imo,
integrar, com sua valora豫o subjetiva, o comando normativo. definido em import?cia que se revele incapaz de atender ?
Assim se passa, por exemplo, quando ele fixa o valor da "justa necessidades vitais b?icas do trabalhador e dos membros de sua
indeniza豫o" na desapropria豫o (CF/88, art. 5a, XXIV); quando fam?ia, configura um claro descumprimento, ainda que parcial,
nega efic?ia a ato, lei ou senten? estrangeira por ofensa _ nossa da Constitui豫o da Rep?lica, pois o legislador, em tal hip?ese,
"ordem p?lica" (LICC, art. 17); ou quando fixa alimentos "na longe de atuar como o sujeito concretizante do postulado
propor豫o das necessidades do reclamante e dos recursos da constitucional que garante _ classe trabalhadora um piso geral de
pessoa obrigada" (C. Civil, art. 400). remunera豫o (CF, art. 1_., IV), estar_ realizando, de modo
Assentada a premissa, _ bem de ver que se a Uni?, por seu ?g? imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem
legislativo, fixa o valor do sal?io m?imo em quantitativo jur?ica. As situa寤es configuradoras de omiss? inconstitucional
insuficiente para o atendimento das necessidades vitais b?icas de — ainda que se cuide de omiss? parcial, derivada da insuficiente
um trabalhador e de sua fam?ia, o ato que o institui vicia-se por concretiza豫o, pelo Poder P?lico, do conte?o material da norma
inconstitucionalidade. Diante de tal proposi豫o, abre-se um leque impositiva fundada na Carta Pol?ica, de que _ destinat?io —
de possibilidades. refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a
Em primeiro lugar, pode um trabalhador mover, ele pr?rio, uma in?cia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos
a豫o contra o empregador, requerendo ao juiz que declare processos informais de mudan? da Constitui豫o, expondo-se, por
incidentalmente a inconstitucionalidade do ato e fixe, baseado nos isso mesmo, _ censura do Poder Judici?io. Contudo, assiste ao
elementos objetivos acima exemplificados, o valor da remunera豫o Supremo Tribunal Federal, unicamente, em face dos pr?rios
m?ima a lhe ser paga. Esta solu豫o, que _ tecnicamente escorreita, limites fixados pela Carta Pol?ica em tema de
gera o inconveniente de que o tratamento individualizado inconstitucionalidade por omiss? (CF, art. 103, _ 2 a.), o poder de
fatalmente acarretaria desigualdades, fazendo surgir um novo cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as
problema, relacionado com o princ?io da isonomia. A menos que medidas necess?ias _ concretiza豫o do texto constitucional."70
se disciplinasse uma a豫o dessa natureza nos moldes da class
action do Direito norte-americano, em que a decis? proferida no
A decis?, embora tecnicamente irrepreens?el, esbarra na
caso individual tivesse seus efeitos estendidos a todos os demais
defici?cia do tratamento dado _ inconstitucionalidade por omiss?,
em igual situa豫o.
tema que _ objeto do t?ico seguinte.
Outra possibilidade — esta seguramente plaus?el e eficaz —
Resta, ainda, a sugest? de Bandeira de Mello no sentido de que
seria a instaura豫o de diss?io coletivo pelo sindicato de cada
cada trabalhador prejudicado pelo decreto inconstitucional que lhe
categoria afetada, ou mesmo, eventualmente, por um ?g? central
congregador dos diversos sindicatos, para que fosse fixado, por subtraiu parte do sal?io constitucionalmente devido mova contra a
decis? da Justi? do Trabalho, o valor da remunera豫o m?ima, na Uni? "a豫o de responsabilidade p?os danos que causou", cobrando
conformidade do preceptivo constitucional. a diferen? devida71.
Pode-se cogitar, tamb?, de uma a豫o direta para declara豫o da Ah, sim! Quem militar no entendimento de que n? cabe ao
inconstitucionalidade do ato legislativo que haja fixado sal?io Judici?io interferir em quest? que, por sua natureza, _ essen-
m?imo insuficiente. Esta via no entanto, ainda que pronunciada a
invalidade do ato, faria com que se reca?se em uma das duas
hip?eses anteriores, visto que a aus?cia do comando integrativo 70 ADV ff 4696, n. 76099, p?ina 694, ADIn 1.458-7, Rei. Min. Celso de Mello.
exigiria outra postula豫o ao Judici?io para a fixa豫o de um 71 Ob. cit., p. 31.
152 153
cialmente pol?ica e econ?ica, deve defender, como consequ?cia, a Cont? as normas constitucionais program?icas, por via de
supress? do dispositivo ou sua convers? em regra program?ica. O consequ?cia, efic?ia paralisante de todos os atos que n? sejam
que desafia a seriedade com que deve ser tratada a Constitui豫o _ o reverentes ? proposi寤es acima formuladas e facultam ao
racioc?io fundado em que n? vale o escr?o. jurisdicionado o reconhecimento e declara豫o de sua incons-
Por fim, vejamos em que limites as normas program?icas s? titucionalidade.
diretamente aplic?eis. N? custa, neste passo, reavivar seu conceito: Vejamos alguns casos concretos que ensejam sua aplica豫o.
program?icas s? as normas constitucionais "atrav? das quais o Exemplo real ocorrido no Rio de Janeiro teve por fundamento o
constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, par?rafo ?ico, do art. 179 da Carta de 1969, cuja dic豫o era a
determinados interesses, limitou-se a tra?r-lhes os princ?ios para seguinte: "O Poder P?lico incentivar_ a pesquisa e o ensino
serem cumpridos p?os seus ?g?s (legislativos, executivos, cient?ico e tecnol?ico." Por ato administrativo do diretor do
jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas Observat?io Nacional, imp?-se a um renomado astr?omo,
atividades, visando _ realiza豫o dos fins sociais do Estado"72. residente no campus de observa豫o, que requeresse, mediante
Tais normas, como j_ se viu, investem os indiv?uos em posi豫o protocolo, com 48 horas de anteced?cia, autoriza豫o pr?ia para
jur?ica menos consistente que as da segunda categoria — a das acesso ? c?ulas e utiliza豫o dos telesc?ios e demais
normas definidoras de direitos. _ que, por n? tra?rem instrumentos. A medida, que tinha car?er retaliativo, era incom-
suficientemente uma conduta a ser seguida, n? ensejam um pat?el com a observa豫o astron?ica, haja vista que esta depende
desfrute imediato de qualquer bem jur?ico, criando a exigibilidade de um conjunto de condi寤es atmosf?icas e meteorológicas que
de uma presta豫o positiva. n? podem ser antevistas em tal prazo. Tal ato prejudicava de
Sem embargo, elas conferem, por via reflexa, direitos subjetivos forma ostensiva a pesquisa cient?ica astron?ica e foi elaborado
de car?er negativo, direta e imediatamente exig?eis, ampar?eis em mandado de seguran? para anul_-lo, por viola豫o da diretriz
sede judicial. Sistematizando a doutrina 73 acerca da mat?ia, que constitucional, eis que ao Poder P?lico compete incentivar — e
converge para o reconhecimento do teor de efic?ia jur?ica das n? embara?r — a pesquisa74.
normas program?icas, _ poss?el elencar algumas hip?eses de sua A teor do art. 215 do Texto fundamental em vigor, o Estado
efetividade, visto que as regras desta natureza: "apoiar_ e incentivar_ a valoriza豫o e a difus? das manifesta寤es
culturais". Se um agente p?lico, sem nenhuma raz? objetiva —
(1) revogam as leis anteriores com elas incompat?eis; ali?, antes por estultice —, impede a apresenta豫o ao vivo ou a
transmiss? televisada de um espet?ulo de ballet protagonizado
(2) vinculam o legislador, de forma permanente, _ sua rea- por companhia art?tica de reconhecido m?ito, o ato proibitivo _
liza豫o; visceralmente inconstitucional, nulo de pleno direito, e pode ser
impugnado perante o Judici?io.
(3) condicionam a atua豫o da administra豫o p?lica; Por fim, se o Poder P?lico desaloja de um determinado bem
patrimonial de seu dom?io fam?ias de baixa renda que o ocupam,
(4) informam a interpreta豫o e aplica豫o da lei pelo Poder para o fim de transformar o local em ponto de observa豫o
Judici?io. tur?tica, este ato administrativo estar_ em contraste com a regra
do art. 170, III da Carta vigente, que estabelece como princ?ios
da ordem econ?ica e social a "fun豫o social da propriedade".
72 Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 129.
73 Vejam-se, por todos, as obras citadas de Canotilho, Jos_ Afonso da Silva e 74 N? chegou a haver pronunciamento judicial sobre a hip?ese, por haver a
Bandeira de Mello. autoridade coatora revisto a medida, ficando prejudicada a seguran? pretendida.
154 155
Concluindo este t?ico, deixa-se anotado, como ponto para A Constitui豫o, j_ tivemos oportunidade de assinalar, _ um corpo
reflex? futura, que em certos casos, ainda carentes de siste- de normas jur?icas, ou seja, comp?-se de preceitos obrigat?ios que
matiza豫o, _ poss?el invocar uma norma constitucional progra- organizam o poder pol?ico e regram a conduta, tanto dos ?g?s
m?ica para impor ao Poder P?lico determinada obriga豫o de fazer. estatais quanto dos cidad?s. Vulnera-se a imperatividade de uma
Em outras palavras: existem hip?eses que comportam, por parte norma de direito quer quando se faz aquilo que ela pro?e, quer
dos legitimados, a exigibilidade de determinadas presta寤es quando se deixa de fazer o que ela determina. Vale dizer: a
positivas. Por exemplo: um grupo teatral id?eo deseja encenar uma Constitui豫o _ suscet?el de des-cumprimento tanto por a豫o, como
pe? de indiscut?el valor art?tico. Todas as casas de espet?ulos por omiss?.
existentes na cidade est? ocupadas com a exibi豫o de outras obras, Quando, por via de um comportamento comissivo, se viola uma
_ exce豫o de um teatro pertencente _ municipalidade, que est_ disposi豫o constitucional, os ordenamentos jur?icos, em geral e o
ocioso. Nada h_ de estranh?el em admitir-se o cabimento de uma brasileiro, em particular , prev?m e prov?m mecanismos aptos a
a豫o contra a entidade estatal para ensejar a utiliza豫o daquele remediar a inconstitucionalidade, paralisando ou suprimindo os
bem p?lico. efeitos do ato vicioso.
Suponha-se outro exemplo. Uma Funda豫o de fins culturais Ao rev?, quando a inconstitucionalidade se manifesta atrav? de
disp?-se a financiar a restaura豫o de um bairro de uma cidade um non-facere, a ordem jur?ica n? se encontra eficientemente
colonial, cuja preserva豫o tem elevado interesse hist?ico, desde aparelhada para sancionar e sanar a omiss? ou in?cia dos ?g?s
que as autoridades competentes se manifestem no sentido da estatais. Sem embargo, a doutrina vem se dedicando
aprova豫o ou rejei豫o do projeto que, para tanto, lhes foi apre-
sentado. As autoridades, no entanto, se omitem em tal provid?cia.
Parece perfeitamente poss?el que se exija judicialmente a pr?ica do Miranda, Manual de direito constitucional, tomo II, Coimbra, Ed. Coimbra, 1983, p.
ato. 402 e segs.; Anna C?dida da Cunha Ferraz, Inconstitucionalidade por omiss?: uma
A chamada a豫o civil p?lica abriga solu豫o para alguns casos proposta para a Constituinte, in Revista de Informa豫o Legislativa, ns 89, 1986, p. 49 e
dessa natureza. Mas o seu objeto _ restrito e n? se deve segs.; Paulo Lopo Saraiva, Garantia constitucional dos direitos sociais no Brasil, Rio
desconsiderar que outras situa寤es, ali n? previstas, tamb? ensejam de Janeiro, Ed. Forense, 1983, p. 77 e segs. Ap? a primeira edi豫o deste livro, foram
a tutela jurisdicional, fundada na aplica豫o direta e imediata de publicados, dentre muitos, os seguintes trabalhos: Marcelo Figueiredo, O mandado de
regras constitucionais. injun豫o e a inconstitucionalidade por omiss?; Regina Quaresma, Mandado de
injun豫o e a a豫o de inconstitucionalidade por omiss?; Fl?ia Piovesan, Prote豫o
judicial contra omiss?s legislativas — a豫o direta de inconstitucionalidade por
omiss? e mandado de injun豫o; Adhemar Ferreira Maciel, Mandado de injun豫o e
4. Inconstitucionalidade por Omiss?1^ a inconstitucionalidade, por omiss? (RILSF 101/115); Paulo Eduardo Garrido
Modesto, Inconstitucionalidade por omiss? (RDP 97/216); Paulo Modesto,
Inconstitucionalidade por omiss?: categoria jur?ica e a豫o constitucional espec?ica
75 Sobre o tema, vejam-se: Constantino Mortati, Appuntiper uno studio sui remedi (RDP 99/115); Homero Freire, A Constitui豫o e sua regulamenta豫o (RT 662/240);
giurisdizionali contra comporta menti omissivi dei legislatore, in U Foro Italiano, vol. Luiz Rodrigues Wambier, A豫o direta de inconstitucionalidade por omiss? na
XCIII, parte V-II: Nicol_ Trocker, L_ omissioni dei legislatore e Ia tutela Constitui豫o Federal e nas Constitui寤es dos Estados-Me mbros (RT 685/49; RP
giurisdizionale dei dir?t_ di liberta, in Archivio Giuridico, vol. CLXXVIII, Fascioli 1- 65/75); Luiz Alberto Gurgel de Faria, Mandado de injun豫o e a豫o direta de
2, 1969; Felice Delfino, La dichiarazione di illegitimit_ costituzionale delle leggi. inconstitucionalidade por omiss?: aspectos distintivos (RF 322/45).
Natura ed effetti, Napolis, Casa Editrice Dott. Eug?io Jovene, 1970, p. 90 e segs., 76 Com a Rep?lica surgiu o controle difuso, por via incidental, aplic?el ao caso
Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer,Bundesverfassungsgerichstsgesetz", unich, Ed. concreto. Na Constitui豫o de 1934, previu-se o controle em tese, concentrado
Beck; Jean-Claude B?uin, L_ controle de Ia constitutionnalit_ d? lois en (reservado ao STF), por via principal, em limites restritos: para fins de interven豫o
Republique F?erale d'Allemagne, Paris, Ed. Econ?ica, 1982, p. 284 e segs.; Jean- federal em Estado-membro. A Emenda Constitucional ns 16, 26.11.65, ampliou
Fran?is Aubert, Trait_ de droit constitutionnel Suisse, vol. I, Ed. Ides et Calendes, expressamente o ?bito do controle por via principal, consagrando a a豫o gen?ica para
Neuchatel, 1907, p. 123-124; Jos_ Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, controle da constitucionalidade das leis e atos normativos federais e estaduais (na
Coimbra, Ed. Almedina, 1986, p. 828 e segs. e Constitui豫o dirigente e vincula豫o do Constitui豫o de 1988, v. art. 102, I, _).
legislador, Coimbra, Ed. Coimbra, 1982, p. 325 e segs.; Jorge
157
756
ao tema, buscando solu寤es que, embora timidamente, j_ se s? se revela como quest? pol?ica, que escapa _ aprecia豫o
incorporam ao direito positivo ou _ pr?ica jurisprudencial de judicial."80
alguns pa?es.
Diversos s? os casos tipificadores de inconstitucionalida.de por Na It?ia, a Corte Constitucional, na aprecia豫o de feito em que
omiss?, merecendo destaque dentre eles: (a) a omiss? do ?g? se cogitava de uma omiss? legislativa, e sendo suscitada a
legislativo em editar lei integradora de um comando constitucional; possibilidade de uma decis? criativa que sanasse o v?uo legal,
(b) a omiss? dos poderes constitu?os na pr?ica de atos impostos assentou, de forma taxativa, em senten? de 21.06.60: "O ?ico
pela Lei maior; (c) a omiss? do Poder Executivo caracterizada pela resultado que se pode ter em vista quando se levanta uma quest? de
n? expedi豫o de regulamentos de execu豫o das leis77. legitimidade constitucional de um ato normativo _ aquele de fazer
Dos dois ?timos casos referidos, a doutrina j_ tem cuidado, em com que do ordenamento seja eliminada uma norma
alguma medida, e h_ in?eros precedentes jurisprudenciais em que inconstitucional".81
tais disfun寤es foram construtivamente remediadas 78. Aqui se Tamb? a Corte Constitucional alem_, em decis? datada de
cuidar_, prioritariamente, do primeiro caso — omiss? do 19.12.51, embora reconhecendo que podiam ocorrer omiss?s dos
legislador —, cujo equacionamento constitui um desafio, pois "em ?g?s administrativos e jurisdicionais lesivas a direitos constitucionais
que pese a clara percep豫o do fen?eno, n? h_ respostas simples — sobre as quais ela poderia pronunciar-se —, excluiu
para super_-lo"7^. expressamente, em linha de princ?io, a possibilidade de controle
Por longo tempo e at_ muito recentemente, dominou o en- dessa natureza sobre um "non-fare dei legislatore"82.
tendimento de que a farmacologia jur?ica n? continha rem?io Foi, todavia, na pr?ria Rep?lica Federal da Alemanha que teve
eficaz para neutralizar a in?cia inconstitucional do legislador. in?io o ciclo evolutivo da injun豫o do Poder Judici?io sobre o
Entre n?, mesmo Jos_ Afonso da Silva, que fora original e ousado Legislativo, nos casos em que sua in?cia obstaculizava o exerc?io
em sua tese not?el, resignava-se, j_ em 1982, a uma posi豫o de direitos fundamentais assegurados constitucional-mente.
convencional: Sobretudo no que dizia respeito a omiss?s parciais — ou seja, a lei
existia, mas era deficiente —, ali engendrou-se uma f?mula original
"Se o comando ?positivo n? for cumprido, a omiss? do pela qual a Corte, sem invalidar a norma existente, recomendava ao
legislador poder_ constituir um comportamento inconstitucional, legislador que a aperfei?asse para abrigar situa寤es nela n?
mas este _ insindic?el e incontrol?el jur?ica e jurisdi- contempladas ou que haviam sido insuficientemente versadas83.
cionalmente; primeiro porque, como adverte Levi, ningu? _
legitimado para o exerc?io de uma pretens? jur?ica objetivando
80 Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 118. Fez-se a transcri豫o na ?tegra para, expondo
o adimplemento de tal presta豫o por parte dos ?g?s legislativos, fielmente o ponto de vista do autor, exibir o contraste entre os seus dois funda-
isto _, ningu? tem direito subjetivo _ aprova豫o de qualquer lei, mentos e a posi豫o por n? sustentada ao longo desse trabalho: ls — a ideia de
ainda que determinada no texto da constitui豫o; segundo e direito subjetivo vem rompendo com sua formula豫o cl?sica, notadamente, no
conseq?ntemente, porque a omis- tocante _ individualiza豫o do titular e _ divisibilidade do objeto, pelo que se tem
reconhecido uma amplia豫o da legitimidade para buscar a tutela de situa寤es meta-
individuais; 2a — se um ato, mesmo omissivo, impede o exerc?io de um direito
77Anna C?dida da Cunha Ferraz, ob. cit., p. 53-54. constitucionalmente previsto, na verdade o est_ violando, e, portanto, esta n? _ uma
78 V. Hcly Lopes Mcirelles, Direito administrativo brasileiro, 1983, p. 76. A juris- quest? estritamente pol?ica, como assentamos no cap?ulo IV, item 3-
prud?cia _ pac?ica no admitir mandado de seguran? contra conduta omissiva (v. 81 V. Felice Delfino, ob. cit., p. 90. Sentenza n fl 43: ...// solo risultado che si pu_
verbete na 429 da S?ula do STF, bem como RTJ 50/154 e 53/637 e RDA 70/191). avere di mira quando si solleva una questione di legittimit_ costituzionale di un atto
J_ decidiu o STF, tamb?, que a aus?cia de regulamenta豫o de uma norma legal, por normativo, _ quello difare in modo che dall'ordinamento venga eliminata una norma
"omiss? indefinida do Poder Executivo, n? pode produzir a consequ?cia de frustrar a incostituzionale.
vontade da lei" (RTJ 71/614). 82 Nicol_ Trocker, ob. cit., p. 15.
79 Anna C?dida da Cunha Ferraz, ob. cit., p. 50. 83 Jean-Claude B?uin, ob. cit., p. 273 e segs. V. Gilmar Ferreira Mendes, Apelo ao

158 159
Anteriormente a tal formula豫o, a quest? do poder normativo dos eventualmente, na aus?cia de quaisquer provid?cias, pronunciar-se
juizes diante de uma omiss? do legislador j_ se havia colocado, a acerca da ado豫o de procedimentos para a prote譽o da sa?e, por
prop?ito do art. 117, inciso l, da Lei fundamental alem_. Este ser este um direito constitucional. Mas n? era ele competente para
dispositivo determinou que todas as disposi寤es legais contr?ias ao questionar o acerto e a efici?cia das cautelas j_ tomadas p?os
princ?io da igualdade entre homens e mulheres fossem modificadas Poderes P?licos87.
at_ o dia 31 de mar? de 1953- Em decis? datada de 18 de dezembro Tamb? na It?ia h_ precedentes interessantes na mat?ia. Vejam-se
de 1953, n? havendo o Legislativo promovido as reformas exigidas, dois deles, versando o direito constitucional de defesa. Uma lei de
a Corte Constitucional declarou que todas as leis incompat?eis com 27 de dezembro de 1956 instituiu medidas de preven豫o contra
pessoas perigosas para a seguran? e moralidade p?licas. Por decis?
aquela regra maior deixavam de ser aplic?eis84.
datada de 20 de maio de 1970 (sentenza n 2 76), a Corte
Exemplo mais t?ico do tema aqui analisado foi uma decis? da
Constitucional declarou a ilegitimidade, em face da Constitui豫o,
Corte Constitucional alem_ datada de 29 de janeiro de 1969-A al?ea de dispositivo daquele diploma, na parte em que n? previa a
5, do art. 6Q da Lei fundamental preceitua que "a legisla豫o deve assist?cia obrigat?ia de advogado ao acusado. Pela senten? nQ 122,
assegurar aos filhos naturais as mesmas condi寤es que aos filhos de 22 de junho de 1972, a Corte declarou, igualmente, a
leg?imos, no que se refere ao seu desenvolvimento f?ico e moral e _ ilegitimidade constitucional da primeira parte do art. 149 do C?igo
sua situa豫o social". Decorridos vinte anos de vig?cia da de Processo Penal, por n? prever, quando da corre豫o de defeito
Constitui豫o sem que a legisla豫o assegurasse aquela igualdade, o material de uma decis?, a nomea豫o de advogado de of?io para o
Tribunal Constitucional decidiu, em um caso concreto que lhe foi interessado, se este n? houver indicado algum de sua confian?, bem
submetido, que o preceptivo constitucional era diretamente aplic?el, como a intima豫o de tal advogado para comparecer e participar da
com "for? derrogat?ia" das disposi寤es contr?ias previstas em leis discuss?88.
ordin?ias85. Feito o registro hist?ico, e antes de passar ao estudo da mat?ia na
_ de se registrar que, ao longo do tempo, esta compet?cia do perspectiva, da realidade brasileira, cabe demarcar o conceito de
Tribunal alem? para interferir nas atribui寤es do Legislativo, foi omiss? legislativa no contexto aqui analisado. Diga-se, desde logo,
sempre utilizada com parcim?ia, em car?er de exce豫o. Nesta linha, que a simples in?cia, o mero n? fazer, por parte do legislador, n?
a Corte rejeitou a aplica豫o de determinada lei salarial a uma significa que se esteja diante de uma omiss? inconstitucional. Esta
categoria de funcion?ios que fora exclu?a do diploma, sob o se configura com o descumpri-mento de um mandamento
fundamento de que n? lhe cabia, por via de uma interpreta豫o constitucional no sentido de que atue positivamente, criando uma
extensiva, substituir-se ao legislador, mesmo para assegurar o norma legal. A inconstitucio-nalidade resultar_, portanto, de um
princ?io da isonomia. Admitiu, contudo, que poderia declarar a comportamento contrastante com uma obriga豫o jur?ica de
exist?cia de uma omiss? inconstitucional, mas permanecia com o conte?o positivo.89
Legislativo o poder de san_-la86. Rejeitou, igualmente, pedido de um Normalmente, o legislador tem a faculdade — e n? o dever — de
hemof?ico no sentido de ser determinado _ Administra豫o e ao legislar. Insere-se no ?bito pr?rio de sua discriciona-riedade a
legislador certas medidas espec?icas de preven豫o contra a AIDS. O decis? acerca da edi豫o ou n? de uma norma jur?ica. De regra, sua
Tribunal assentou que poderia, in?cia n? caracterizar_ um comportamento inconstitucional.
Todavia, nos casos em que a Lei maior
legislador— "Appellentscheidung"—na prosas da Corte Constitucional alem_, in 87 BVerfg (decis? de 28.07.87), in Neue Jueristische Wochenschrift, fasc?ulo 37,
Cadernos de Direito Constitucional e Ci?cia Pol?ica vol. l, 1992, p. 91. 1987, p. 2.287.
84 Idem, p. 285. 88 C?ice di Procedura Penale, anotado por Nicolla Caa?i. Napolis, 1975.
85 Idem, p. 285. 89 Nicol_ Trocker, ob. cit., p. 17. Uomissione si sostanzia pertanto in un compor-
86 BVerfGE 8, I, p. 9 e i tamento contrastante, con un obbligo giuridico a contenuto positivo.
160 161
imp? ao ?g? legislativo o dever de editar norma reguladora da r?..." (art. 215, _ 1Q); "O Estado promover_ e incentivar_ o
atua豫o de determinado preceito constitucional, sua absten豫o ser_ desenvolvimento cient?ico, a pesquisa e a capacita豫o tecnoló-
ileg?ima e configurar_ um caso de inconstitucionalidade por gicas" (art. 218); ou a que elege como princ?io geral da atividade
omiss?. econ?ica a "fun豫o social da propriedade" (art. 170, III).
A exemplo das anteriores, a Constitui豫o de 1988 prev_, em Por certo, o descumprimento de desideratos desta natureza
diversos dispositivos, a edi豫o de leis integradoras da efic?ia de constitui, tamb?, ofensa _ Constitui豫o. Mas eles n? investem o
seus comandos. Vejam-se alguns exemplos: jurisdicionado no poder de exigir presta寤es positivas e _ de se
reconhecer que a sua concretiza豫o depende essencialmente da
(1) "A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde luta pol?ica, de conquistas a serem alcan?das por via da atua豫o
que trabalhada pela fam?ia, n? ser_ objeto de penhora para participativa referida no in?io do item 2 acima.
pagamento de d?itos decorrentes de sua atividade produtiva, Distinta _ a posi豫o jur?ica dos jurisdicionados nas hip?eses dos
dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu exemplos (1), (2) e (3) supra. _ que aquelas normas especificam o
desenvolvimento" (art. 5Q, XXVI); interesse tutelado, apontam um bem jur?ico fru?el, definem a
conduta a ser seguida e geram, ipso iure, direito subjetivo _ sua
obten豫o. Em sentido amplo, _ poss?el afirmar que existe "um
(2) "S? direitos dos trabalhadores... al? de outros... participa豫o direito subjetivo dos cidad?s _ atividade legislativa, n? visualiz?el
nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunera豫o, e, desde a perspectiva liberal, por? indissol?el dos pressupostos que
excepcionalmente, participa豫o na gest? da empresa, conforme ensejam a consagra豫o sobretudo de direitos econ?icos e sociais" 91.
definido em lei' (art. 7a e inc. XI); Mas a no豫o corrente de direito subjetivo, em seus limites
angustos, que sup? a individualiza豫o do sujeito, n? acolhe, com
(3) "Os ganhos habituais do empregado, a qualquer t?ulo, ser? propriedade t?nica, esta vis?. Da_ a lucidez e arg?ia da observa豫o
incorporados ao sal?io para efeito de contribui豫o previdenci?ia de Canotilho de que a inconstitucionalidade por omiss? _ um
e consequente repercuss? em benef?ios, nos casos e na forma da instituto que reflete as insufici?cias resultantes da redu豫o do
lei" (art. 201, _ 4a). Estado de direito democr?ico "aos processos" e instrumentos t?icos
dos ordenamentos liberais.
Todas estas normas s? atributivas de direitos aos jurisdicio- Com efeito, prossegue ele, a generalidade da doutrina n?
nados, cabendo ao legislador ordin?io regulament_-las. N? s? reconhece um direito subjetivo dos cidad?s _ atividade legislativa.
normas program?icas, como, a meu ver sem raz?, sustentam diversos Embora haja um dever jur?ico-constitucional para o legislador no
autores, dentre os quais Jos_ Afonso da Silva, Eros Roberto Grau e sentido de editar as regras legislativas necess?ias a tornar
Anna C?dida da Cunha Ferraz.90 Aprofunde-se a ideia. exequ?eis os comandos da Constitui豫o, a esse dever n?
Em todos os exemplos apresentados, a Constitui豫o imp? ao corresponde, automaticamente, um direito fundamental _
legislador uma atua豫o. N? s? normas que prev?m um fim a ser legisla豫o9 .
alcan?do, deixando aos ?g?s estatais o ju?o da conveni?cia, Surgem, assim, duas situa寤es contrastantes com os princ?ios da
oportunidade e conte?o das condutas a seguir. Definitivamente n?. moderna ci?cia jur?ica:
Tais caracter?ticas est? presentes nestas outras normas, elas, sim,
program?icas: "O Estado proteger_ as manifesta寤es das culturas (1) a exist?cia de um direito destitu?o de qualquer garantia, isto
populares, ind?enas e afro-brasilei- _, sem a豫o9^;
91 Eros Roberto Grau, ob. cit., p. 45.
90 Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 134; Eros Roberto Grau, ob. cit., p. 41 e Anna
C?dida da Cunha Ferraz, ob. cit., p. 51. Tamb? em Canotilho (ob. cit., p. 474), como 92 Jos_ Joaquim Gomes Canotilho, ob. cit., p. 832.
na doutrina em geral, n? se tem bem clara esta distin豫o. 93 Em verdade, embora constitua tormentosa quest?, ocorre no campo do Direito

162 163
(2) a subvers? da hierarquia das normas, com a fal?cia da _ que, para os casos em que preceito constitucional tem
supremacia constitucional, visto que o legislador ordin?io se suficiente teor de normatividacle para sua aplica豫o direta, a
arroga o poder de impedir que um direito conferido pela Lei aus?cia de regramento infraconstitucional n? impediria mesmo a
maior opere seus efeitos. incid?cia cia norma maior. E, nos casos em que a lei com-
plementar _ condi豫o sine qua non para a operatividade do
Para superar tais incongru?cias, desenvolveu-se na Alemanha, dispositivo constitucional, por depender este de desenvolvimento
inicialmente, e na It?ia, a seguir, em sede doutrin?ia e juris- por via de prescri寤es gen?icas e abstraias, n? se vislumbra
prudencial, a figura da inconstitucionalidade por omiss?. Coube _ como poderia o juiz formular uma regra concreta para o caso a
Constitui豫o de Portugal, promulgada em 2 de abril de 1976, ele submetido. Utilize-se, como exemplo, o par?rafo ?ico, do art.
positivar o novo instituto, mantido nas revis?s posteriores. No 8e, do pr?rio Anteprojeto:
Brasil, desde os primeiros momentos do debate sobre a nova
ordem constitucional, tem o tema merecido aten豫o destacada. O "A lei estabelecer_ limites de disp?dio para os candidatos e os
que n? significa, no entanto, que se haja chegado ao seu partidos, nas campanhas eleitorais, bem como fixar_ o
equacionamento completo, com solu寤es adequadas e satisfat?ias. montante m?imo de contribui豫o que cada candidato _
F?io Konder Comparato, em seu merit?io Anteprojeto j_ autorizado a receber."
referido , incluiu, no art. 251, dispositivo do seguinte teor:
Ora bem: supondo que o legislador se omitisse na edi豫o da
lei prevista no dispositivo, como poderia um candidato interes-
"Art. 251. Se as leis complementares, necess?ias _ aplica豫o
sado em ver limitados os gastos da campanha obter provid?cia
dos dispositivos desta Constitui豫o, n? forem editadas dentro de jurisdicional neste sentido? Caberia ao juiz fixar, com car?er
tr? anos de sua promulga豫o, o Minist?io P?lico ou qualquer gen?ico, os par?etros aplic?eis? N? parece poss?el. A quest? de
interessado poder_ pedir ao Poder Judici?io a aplica豫o direta como compelir o legislador a agir permaneceria em aberto.
desses dispositivos constitucionais aos casos concretos." O Anteprojeto da Comiss? Provis?ia de Estudos Constitu-
cionais dedicou ao tema o art. 10 e seus par?rafos, cuja ?tegra _ a
Registre-se que a leitura sistem?ica do Anteprojeto demonstra seguinte:
que as normas definidoras das liberdades fundamentais e dos
direitos dos trabalhadores t? efic?ia plena e aplicabilidade "Art. 10. Os direitos e garantias constantes desta constitui豫o t?
imediata (arts. 19 e 219, _ 1Q), n? se sujeitando ao prazo de tr? aplica豫o imediata.
anos. Sem embargo, e com a v?ia devida, o texto proposto n?
solucionaria o problema. _ l2 Na falta ou omiss? da lei prevista para disciplin_-la, o
juiz decidir_ o caso, de modo a atingir os fins da norma
constitucional.
um ou outro caso excepcional em que falta esta garantia. S? as denominadas
obriga寤es naturais, referidas expressamente no art. 970 do C?igo Civil. Exemplo _ 2_ Verificando a inexist?cia ou omiss? da lei, inviabi-
cl?sico _ a d?ida de jogo. Caio M?io da Silva Pereira {Institui寤es de direito civil, vol. lizando a plenitude da efic?ia de direitos e garantias asse-
II, 1978, p. 35) inclui nessa categoria a d?ida prescrita, que, a nosso ver, assim n? se gurados nesta Constitui豫o, o Supremo Tribunal Federal re-
classifica. _ que a prescri豫o n? acarreta a perda da a豫o, da garantia, constituindo comendar_ ao Poder competente a edi豫o da norma que venha
apenas uma exce豫o, uma defesa utiliz?el pelo devedor. Tanto assim _ que se ele
deixar de invocar a prescri豫o o juiz n? poder_ pronunci_-la, devendo julgar a suprir a falta."
normalmente o pedido. 94 V. Muda Brasil! Uma Constitui豫o para o desenvolvimento
democr?ico, 1987. Como se v_, discriminou o Anteprojeto duas situa寤es, para
as quais previu solu寤es diversas:
164 165
(1a) atribuiu, difusamente, a qualquer ?g? jurisdicional, No tocante _ legitimidade desta atua豫o criativa do Poder
compet?cia para formular, em cada caso, a regra concreta que Judici?io, inexiste qualquer raz? para infirm_-la97. J_ deixamos
vai reger a esp?ie, a despeito da aus?cia da regra abstraia consignado que em uma democracia _ n? apenas poss?el, como
ordin?ia; desej?el, que parcela do poder p?lico seja exercida por cidad?s
escolhidos com base em crit?ios de capacita豫o t?nica e idoneidade
(2a) outorgou, concentradamente, ao STF, nos casos em que a pessoal, preservados das disputas e paix?s pol?icas. A falta de
aus?cia de lei ordin?ia inviabilize a plenitude do direito, a emana豫o popular do poder exercido p?os magistrados _ menos
atribui豫o de recomendar ao poder competente a edi豫o da grave do que o seu envolvimento em campanhas eletivas, sujeitas a
norma. animosidades e compromissos incompat?eis com o mister a ser
desempenhado.
No tocante _ primeira solu豫o, foi ela seguida pelo Projeto da De mais a mais, a pr?ria ideia da soberania do ?g? legislativo
Comiss? de Sistematiza豫o, transformando-se no _ ls do art. 5Q da ordin?io est_ superada desde 1803, quando a Suprema Corte norte-
Constitui豫o em vigor: "As normas definidoras dos direitos e americana, apreciando o c?ebre caso Marbury versus Madison98,
garantias fundamentais t? aplica豫o imediata." N? h_ necessidade formulou a teoria da judicial review, pela qual se reconheceu
de reexaminar-se este ponto, salvo para uma breve reflex?. compet?cia ao Judici?io para invalidar os atos legislativos
Por este tipo de previs? constitucional, atribui-se ao Poder contrastantes com a Constitui豫o99.
Judici?io, em muitos casos, uma atividade que se torna regu-
lamentar, antes que jurisdicional. Diante de tal constata豫o, im-
p?m-se duas indaga寤es: (1) esta nova atribui豫o, que ultrapassa dogma da divis? de Poderes, assentando que, em seu verdadeiro sentido sociol?ico,
foi concebido "menos para impedir as usurpa寤es do Executivo do que para obstar
fronteiras classicamente resguardadas ao Legislativo, _ compat?el
as reivindica寤es das massas populares (ainda em embri?, mas j_ carregadas de
com o princ?io da separa豫o dos Poderes? (2) teria o Judici?io amea?)". Reconhece, no entanto, o saudoso jurista n? se poder enjeitar
legitimidade para exercer um papel de cunho "quase legislativo", sumariamente o princ?io, que tem sua valia como t?nica de prote豫o das liberdades
quando seus integrantes n? s? representantes da vontade popular?9' individuais, antes que se tenha moldado um novo sistema, "atrav? da organiza豫o do
A primeira inquiri豫o configura um falso problema, de car?er pr?rio povo" (A divis? de poderes no quadro pol?ico da burguesia, in Cinco Estudos,
puramente ideol?ico. Ao ?gulo jur?ico, a separa豫o dos Poderes se 1955, p. 108 e 113).
reduz a uma quest? de direito positivo, o que equivale a dizer que o 97 Em sentido oposto, apegando-se _ formula豫o cl?sica da separa豫o dos Poderes e
constituinte, sem nenhuma limita豫o que n? as decorrentes do vislumbrando um conden?el "fim revolucion?io" (sic) em tal "interfer?cia" do
pr?rio sistema que deseje implantar, pode dispor livremente sobre o Judici?io, veja-se Manoel Gon?lves Ferreira Filho, ob. cit., p. 11-12.
98 Veja-se o teor da decis? em Lockhart et ai, The american Constitution. Cases —
raio de compet?cia dos ?g?s constitucionais que institui. Ali?, a comments — questions, 1986, p. 1-8, com refer?cia aos interesses, press?s e
an?ise deste princ?io magno do liberalismo, desde a sua origem, conveni?cias que marcavam o contexto hist?ico em que ela foi proferida. _
passando pelo direito comparado — especialmente a atividade interessante observar que passaram-se mais de 50 anos at_ que a Corte voltasse a
criadora da jurisprud?cia norte-americana — e vindo at_ a declarar a inconstitucionalidade de um ato do Congresso, o que ocorreu no caso
experi?cia brasileira quanto ? senten?s normativas da Justi? do Dred Scott v. Sanclford, referido supra, cap. III, nota 24.
Trabalho, revela que ele est_ longe de apresentar uma "rigidez 99 A teoria, ali?, j_ havia sido formulada por Hamilton, no nfl 78 de Ofederalista (v.
dogm?ica"96. Thefederalistpapers, colet?ea selecionada e editada por Roy P. Fairfield, 1981, p. 228).
Mauro Cappelletti (O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado, 1984, p. 46 e segs.), reconhecendo, embora, o car?er pioneiro e original
da judicial review, como contribui豫o do Direito norte-americano, aponta a exist?cia
95 F?io Konder Comparato, Novas fun寤es judiciais no Estado moderno, w Revista da de precedentes de "supremacia constitucional" em outros e mais antigos sistemas
Associa豫o dos Juizes do Rio Grande do Sul — Ajuris, ne 37, p. 195. jur?icos, como o ateniense e o medieval. Conclui, assim, o mestre de Floren? que a
96 Idem, p. 195 e segs. Victor Nunes Leal, em primoroso ensaio, desmistifica o merit?ia decis? do Chief Justice John Marshall, que iniciou, na Am?ica e no mundo,
algo de novo e de importante, foi "um ato amadurecido atrav? de s?ulos de hist?ia:
hist?ia n? apenas americana, mas universal".
166 167
Volvendo a um enfoque de cunho positivo, deve-se assinalar do aux?io de um perito para entregar a presta豫o jur?clicional em
que _ o pr?rio poder constituinte que outorga ao Judici?io, tal hip?ese. Orientado acerca de qual percentual do lucro seria
usualmente100, a autoridade de int?prete qualificado da Cons- razo?el distribuir, sem preju?o cias necessidades de rein-
titui豫o e cias normas jur?icas, com compet?cia para faz_-las atuar vestimento, cias provis?s diversas e cias expectativas leg?imas de
concretamente. Por assim ser. a ele devem ser reconhecidos poderes dividendos dos acionistas, e valendo-se das regras de experi?cia e
expl?itos que consubstanciam meios id?eos e efetivos para realizar de casos an?ogos — e.g., uma empresa assemelh?el que adote, por
os direitos e os fins delineados na Lei maior. conven豫o ou liberalidade, a participa豫o dos empregados no lucro
_ poss?el concluir, ante o exposto, que ao Judici?io cabe sempre —, poderia o j uiz decidir o caso no m?ito.
fazer prevalecer a Constitui豫o, quer suprimindo os atos Algu? poderia argumentar que a multiplica豫o de decis?s
normativos com ela incompat?eis, quer suprindo as omiss?s judiciais sobre participa豫o dos empregados nos lucros traria
legislativas que embara?m sua efetiva豫o. incoer?cias e at_ absurdos. _ poss?el. Talvez, diante disto, e sob
Vejamos agora a outra hip?ese, concernente ? situa寤es em que press? dos interesses poderosos afetados, o legislador sa?se da in?cia
a omiss? do legislador inviabiliza o exerc?io de um direito previsto e disciplinasse a mat?ia.
constitucionalmente. Aqui, qualquer solu豫o _ muito mais Outro exemplo, todavia, parece ilustrar, de forma indubit?el, a
complexa. Tome-se o exemplo do direito do trabalhador _ inviabilidade do direito pela falta de lei integradora. Preceitua o art.
participa豫o nos lucros da empresa ou na sua gest?, "conforme 37, VIII, da Constitui豫o em vigor:
definido em lei" (CF/88, art. 7_, XI) 101.
Nas primeiras edi寤es deste livro, escrevi que, neste caso, a "A lei reservar_ percentual dos cargos e empregos p?licos para
omiss? do legislador n? poderia ser, em princ?io, satisfatoriamente as pessoas portadoras de defici?cia e definir_ os crit?ios de sua
suprida pelo Judici?io, pelas raz?s que se seguem. Que solu豫o admiss?."
poderia dar um juiz a uma a豫o movida por um escritur?io da
Petrobras para receber a sua quota-parte nos lucros da empresa Sem a edi豫o de uma lei regulamentadora, como _ poss?el
auferidos em determinado ano? Que crit?ios utilizaria? Sua determinar quais os cargos e empregos que se prestam a esta forma
participa豫o seria maior ou menor que a dos engenheiros ou a dos especial de provimento, bem como o n?ero de vagas a serem
mensageiros? destinadas a tal fim?
Ao que se afigura, nenhum empregado poderia, neste caso, Para estes casos em que o exerc?io da plenitude de um direito n?
pleitear a individualiza豫o do seu benef?io, sem que se esta- pode prescindir de normaliza豫o ulterior, e esta n? _ editada,
belecesse, previamente, uma regra geral. Restaria, eventualmente, a engedrara o Anteprojeto da Comiss? Provis?ia de Estudos
via do diss?io coletivo; mas isto significaria, ao ?gulo cient?ico, Constitucionais (Comiss? Afonso Arinos) o seguinte rem?io: "o
contornar o problema, em lugar de resolv_-lo. Supremo Tribunal Federal recomendar_ ao Poder competente a
Embora este entendimento certamente seja o prevalecente, penso edi豫o da norma que venha a suprir a falta."
hoje, no entanto, que nada impede ao juiz de servir-se Juridicamente, o verbo recomendar _ de escassa ou nenhuma
valia. A f?mula alvitrada inspira-se no art. 279 da Constitui豫o de
Portugal, em sua vers? original, que atribu? ao Conselho da
100 Assinale-se que na Fran?, por exemplo, ao Judici?io s_ cabe apreciar as quest?s Revolu豫o a compet?cia para "recomendar aos ?g?s legislativos
penais e demandas entre particulares. N? lhe compete o controle da legalidade dos competentes" que emitissem as medidas normativas "em tempo
atos da Administra豫o nem muito menos a invalida豫o, por incons-titucionalidacle,
dos atos do Parlamento (v. Jos_ Francisco Rezek, loc. cit., p. 6 e Georges Burdeau, razo?el".
Droit constitutionnel et institutions politiques, 1972, p. 107 e segs., especialmente, Ap? a primeira revis? da Carta lusitana, tal compet?cia
este ?timo, a prop?ito das atribui寤es do "Conselho Constitucional"). transferiu-se ao Tribunal Constitucional, que, verificando a exis-
101 A Carta de 1969 continha dispositivo an?ogo (art. 165, inciso V), jamais t?cia da inconstitucionalidade por omiss?, "dar_ disso conhe-
regulamentado. cimento ao ?g? legislativo competente" (art. 283).
168 169
A solu豫o _ patentemente insatisfat?ia. Conquanto possa exist?cia do mandado de injun豫o? Na hip?ese ventilada, n?
representar uma forma de press? institucional, a inexist?cia de seria o velho mandado de seguran? rem?io adequado para
qualquer vincula豫o do legislador a tal recomenda豫o ou obter-se judicialmente o cumprimento do direito da presidi?ia e da
comunica豫o faz com que se volte _ estaca zero na hip?ese de a crian?? Seja como for, a verdade _ que mais importante do que
omiss? persistir. o meio processual empregado _ o esp?ito com que se o aplica.
A Constitui豫o de 1988 incorporou dois institutos diversos no E se o mandado de injun豫o, ainda que sup?fluo, representar
enfrentamento do problema da omiss? inconstitucional em mat?ia esta transforma豫o, ter_ cumprido miss? digna. Do ponto de
normativa: (i) o mandado de injun豫o e (ii) a a豫o direta de vista pr?ico, a edi豫o de normas fixadoras de compet?cia ( e .
inconstitucionalidade por omiss?. Embora, ao longo dos dez anos g., arts. 102, I, g, 102, II, 105, I), com concentra豫o em
de vig?cia da Constitui豫o, algumas omiss?s graves tenham determinados ?g?s, facilita a uniformiza豫o das provid?cias
persistido — e.g., juros reais de 12% (art. 192, _ 3a); greve no integrativas emanadas do Judici?io."
servi? p?lico (art. 37, VII) —, nenhum dos dois mecanismos _ inafast?el a constata豫o penosa de que o mandado de
protagonizou uma hist?ia de sucesso. injun豫o jamais foi, na pr?ica, o que o constituinte e os dou-
O mandado de injun豫o foi delineado no inciso LXXI do art. 5 a, trinadores haviam suposto.
com a seguinte fei豫o:
A a豫o direta de inconstitucionalidade vem prevista no _ 2-
do art. 103, que tem a reda豫o seguinte:
"LXXI. Conceder-se-_ mandado de injun豫o sempre que a falta
de norma regulamentadora torne invi?el o exerc?io dos direitos "_ 2- Declarada a inconstitucionalidade por omiss? de medida
e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes _ para tornar efetiva norma constitucional, ser_ dada ci?cia ao
nacionalidade, _ soberania do povo e _ cidadania." Pocler competente para a ado豫o das provid?cias necess?ias e,
em se tratando de ?g? administrativo, para faz_-lo em 30 dias."
A nova a豫o destinava-se _ tutela incidental da omiss?,
permitindo fosse ela suprida no caso concreto, com a regra Aqui se trata do controle em tese, in abstracto, a ser exercido
formulada produzindo efeitos entre as partes do processo. O concentradamente pelo Supremo Tribunal Federal. A legitimidade
mandado de injun豫o, todavia, na pr?ica, enfrentou os percal?s de para propor a豫o de inconstitucionalidade, em qualquer de suas
uma jurisprud?cia t?ida, conservadora, quando n? rea-cion?ia102.
modalidades, estende-se agora ? pessoas e entidades enunciadas no
Quando da primeira edi豫o deste livro, tive oportunidade de
art. 103 do Texto10^. Note-se que a decis? proferida opera
observar:
diferentemente, de acordo com o ?g? respons?el pela omiss?. Se
"A pr?ica revelar_ se a nova garantia _ realmente ?il e necess?ia. este for administrativo, ter_ ele car?er mandamental e o agente
A impress? que se tem _ que o constituinte, escaldado por longa p?lico competente para sanar a omiss? poder_ ser
e penosa tradi豫o de inoper?cia dos direitos constitucionais na responsabilizado administrativa e criminalmente se permanecer
experi?cia brasileira, terminou por sobrepor mecanismos inerte.
diversos.(...)

_ de perguntar-se, no entanto: diante da regra que determina que 103 Disp? o art. 103. "Podem propor a豫o de inconstitucionalidade: I. o Presidente da
Rep?lica; II. a Mesa do Senado Federal; III. a Mesa da C?ara dos Deputados; IV. a
as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais t? Mesa da Assembleia Legislativa; V. o Governador do Estado; VI. o Procura-dor-Geral
aplica豫o imediata (art. 5a, _ 1a), faz diferen? a da Rep?lica; VII. o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII. partido
pol?ico com representa豫o no Congresso Nacional; IX. confedera豫o sindical ou
entidade de classe de ?bito nacional".
102 No cap?ulo final procede-se a uma an?ise detalhada da nova garantia, _ luz da
doutrina e da jurisprud?cia que se formou.
171

770
No que diz respeito _ omiss? inconstitucional do legislador, e aos cidad?s, diretamente, por mecanismos a serem regu-
verifica-se que o dispositivo cleu _ mat?ia o mesmo tratamento lamentados106.
prescrito na Constitui豫o de Portugal (art. 283, 2). Sujeita-se, assim
a cr?ica lan?da linhas atr?. Dar "ci?cia" _ ato de reduzida valia A ideia da iniciativa popular foi incorporada _ ordem cons-
jur?ica, na medida em que n? cria qualquer v?culo. Admite-se, _ titucional, como se v_ do art. 6l e seu _ 2a107. N? se previu a
certo, que ele possua efeito moral e pol?ico, mas a eventual iniciativa de ?g?s estaduais para deflagra豫o do processo
recalcitr?cia do ?g? legislativo perpetuar_, sem qualquer san豫o, a legislativo ordin?io, embora se tenha reconhecido ? Assembleias
inobserv?cia do comando constitucio- Legislativas estaduais legitimidade para apresenta豫o de proposta
nal.104 de emenda constitucional (art. 60, III) .
Em estudo que precedeu _ elabora豫o do Projeto da Comiss? de (3) Fixa豫o de um prazo para a discuss? e vota豫o dos
Sistematiza豫o, alvitramos algumas f?mulas para o trato das projetos que tenham por objeto integrar os comandos cons-
omiss?s legislativas que fossem, em princ?io, insan?eis por via titucionais cujos efeitos estejam paralisados por falta de re-
judicial105. Vejamos cada uma delas. gulamenta豫o. Ao t?mino deste prazo, o projeto seria inclu?o na
ordem do dia, obrigatoriamente, por determinado n?ero de
(1) Nos casos em que a iniciativa da lei dependa do Executivo, sess?s, ao termo das quais, se n? houvesse sido apreciado,
sua in?cia em encaminhar a mensagem num prazo a ser fixado nenhum outro projeto poderia ser votado antes que sobre ele se
transferiria a compet?cia a qualquer parlamentar para deflagar o deliberasse.
processo legislativo.
O Texto aprovado n? acolheu qualquer dispositivo contendo a
A Constituição de 1988 n? abrigou qualquer proposi豫o nesse orienta豫o acima. Deixou escapar, assim, a chance efetiva de
sentido- _ certo, contudo, que a medida preconizada esvaziou-se de superar, sem interfer?cia mais grave entre os Poderes, a pro-
seu sentido origin?io, uma vez que o novo Texto reduz blem?ica quest? da inconstitucionalidade por omiss? do le-
significativamente o elenco de mat?ias em que se reserva ao Poder gislador109. O instituto, contudo, _ novo e o tempo se encarregar_ de
Executivo a compet?cia privativa para iniciar o processo legislativo. aprimor_-lo progressivamente.
(2) Ampliação da legitima豫o para a iniciativa do processo de 106 A proposta origin?ia inclu? a legitima豫o do Defensor do Povo, inexistindo, í\
elabora豫o legislativa, estendendo-a aos Poderes estaduais esta altura, interesse pr?ico em discuti-la, pois tal institui豫o n? foi abrigada no Texto.
As sugest?s de nQs (1) e (2), com diferen?s mais de forma que de conte?o,
correspondem, igualmente, ? ideias de Anna C?dida da Cunha Ferraz, expostas no
104 A jurisprud?cia que se formou no Supremo Tribunal Federal apenas confirmou o trabalho j_ citado.
limitado uso da a豫o: RTJ 162/877, ADIn 1.458-DF, Rei. Min. Celso de Mello: "A 107 O caput do art. 161 prev_ a iniciativa de leis complementares e ordin?ias por
proced?cia da a豫o direta de inconstitucionalidade por omiss?, importando em cidad?s. E o _ 2- disp?: "A iniciativa popular pode ser exercida pela apresenta豫o _
reconhecimento judicial do estado de in?cia do Poder P?lico, confere ao Supremo C?ara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no m?imo, um por cento do
Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para eleitorado nacional, distribu?o pelo menos por cinco Fstados, com n? menos de tr?
que este adote as medidas necess?ias _ concretiza豫o do texto constitucional"; RTJ d?imos por cento dos eleitores de cada um deles". Vejam-se os arts. 27, _ 4S, e 29,
162/877, ADIn 1.458-DF, Rei. Min. Celso de Mello: "N? assiste ao Supremo Tribunal XI quanto _ iniciativa popular no processo legislativo estadual e municipal.
Federal, em face dos pr?rios limites fixados pela Carta Pol?ica em tema de 108 "Ait. 60. A Constitui豫o poder_ ser emendada mediante proposta: ... III. de
inconstitucionalidade por omiss? (CF, art. 103, _ 2S), a prerrogativa de expedir mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federa豫o, manifes-
provimentos formativos com o objetivo de suprir a inatividade do ?g? legislativo tando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros".
inadimplente_. 109 Naturalmente, teria de ser previsto, tamb?, um mecanismo que neutralizasse a
105 V. nosso Efetividade das normas constitucionais — Por que n? uma Cotisti- pura e simples rejei豫o de qualquer projeto que fosse apresentado, hip?ese que
tui豫o para valer?, cit., p. 57. restituiria a quest? _ estaca zero.
172 173
Em seu plano inicial, o presente estudo previa um ?timo cap?ulo, outros. Para este fim, remete-se aqui ao erudito e exaustivo trabalho
a ser dedicado ao Tribunal Constitucional. Sua cria豫o de Jos_ Alfredo de Oliveira Baracho, j_ referido.
correspondia a um anseio generalizado da comunidade jur?ica110, A Constitui豫o de 1988 manteve o Supremo Tribunal Federal, na
sobretudo _ vista da experi?cia bem-sucedida desta institui豫o em linha de nossa tradi豫o republicana. Passados mais de dez anos de
diversos pa?es que, tal como o Brasil, emergiam de ciclos sua vig?cia, ainda subsiste a discuss? acerca da cria豫o de um
ditatoriais. Malgrado esta constata豫o, press?s corporativas e Tribunal Constitucional. Embora esta tenha sido a tese por n?
posi寤es mais ligadas _ conserva豫o de poderes que ao defendida desde o momento pr_-constituinte, a verdade _ que agora
aperfei?amento institucional conduziram _ rejei豫o da inova豫o111. ser_ preciso confront_-la com a inconveni?cia da muta豫o cont?ua
Em obra valiosa, Mauro Cappelletti discorre sobre a introdu豫o das institui寤es, que, com isso, n? se consolidam na percep豫o e no
das Cortes Constitucionais nos Estados europeus, expondo as raz?s sentimento popular. O Supremo Tribunal Federal, a despeito das
— v?idas l_, como aqui — que justificaram sua cria豫o112. Neste circunst?cias e vicissitudes que s? analisadas mais _ frente — v.
tema, _ imposs?el deixar de remarcar o elevado papel infra, no Post Scriptum, o t?ico sobre jurisdi豫o constitucional nos
desempenhado pela Corte Costituzionale italiana na redemocra- dez anos cia Constitui豫o — desempenhou um papel relevante no
tiza豫o do pa?, interpretando criativamente toda a legisla豫o processo de redemocratiza豫o do pa? e na supera豫o da hegemonia
remanescente do fascismo. quase absoluta do Poder Executivo.
Tamb? a Espanha, rec?-sa?a do regime franquista, teve em seu Sem embargo, mesmo que se mantenha o modelo inspirado na
Suprema Corte americana, em lugar da alternativa europeia das
Tribunal de Garantias Constitucionais um instrumento importante
Cortes Constitucionais, _ imperativa a redu豫o ampla das
de estabiliza豫o. Situado fora da ordena豫o tradicional dos tr?
compet?cias do Supremo Tribunal Federal, para limit_-las ?
Poderes, seus membros s? investidos por per?do certo de nove
quest?s verdadeiramente constitucionais e relevantes. Ser_ ine-
anos, com a renova豫o de um ter? a cada tr? anos.
vit?el, tamb?, um mecanismo de filtro no sistema de recursos, que
Fossem outras as circunst?cias, maior interesse haveria no
chegam ? muitas dezenas de milhares, com grande infla豫o de
estudo das varia寤es existentes, com an?ise dos modelos ado- agravos de instrumento contra a denega豫o de seguimento de
tados na 햡stria, Alemanha, Portugal, Turquia e Jugosl?ia, dentre recursos extraordin?ios. Como em todas as demais partes do
mundo, a jurisdi豫o constitucional, para que seja bem exercida,
tem de se concentrar em um n?ero limitado de casos, na escala das
110 Veja-se, em sentido contr?io, Oscar Dias Corr?, A crise da Constitui豫o, a centenas e n? dos milhares. N? pode versar trivialidades.
Constituinte e o Supremo Tribunal Federal, 1986, especialmente, p. 16-17.
111 Tal asserto, obviamente, n? desmerece a prega豫o sincera dos que viam na
atual configura豫o do STF uma f?mula adequada e satisfat?ia.
112 V. Mauro Cappelletti, ob. cit., p. 82 e segs. Vejam-se ainda sobre o tema: La
giustizia costituzionale, colct?ea coordenada por Giuseppe Maranini; M?io An-gelici,
La giustizia costituzionale, Mil?, Dott-A-Giuffr_ Edditore, 1874; Actualit_ du controle
juridictionnel d? lois, diversos autores, Bruxelas, Maison F. Larcier, 1973; Jacques
Brossard, La Cour Supr?e et Ia Constitution, Montreal, L? press de L'Universit_ de
Montreal, 1968; Alfonso P?ez Gordo, El Tribunal constitucional y sus funciones,
Barcelona, Bosch, 1982; Otto Bachof, Jueces y Constituci?, Madri, Editorial Civiras,
1985; Pablo P?ez Tremps, Tribunal constitucional y poder judicial, Madri, Centro de
Est?ios Constitucionales, 1985; Jos_ Alfredo de Oliveira Baracho, Processo
constitucional, 1984; Carlos M?io da Silva Velloso, O Poder Judici?io na Constitui豫o:
uma proposta de reforma, in RDC e CP, ns 5, 1985; Pinto Ferreira, A Cone
constitucional, in Revista de Informa豫o Legislativa, na 95, 1987.
174 775
Cap?ulo VII

AS A합ES CONSTITUCIONAIS

1. Habeas Corpus. 2. Mandado de seguran?. 3- Mandado


de seguran? coletwo. 4. A豫o Popular. 5 A豫o civil
p?lica. 6. Habeas data. 7. Mandado de injun豫o.

1. Habeas Coipus

A. Origem. Generalidades.
Atribui-se _ Magna Charta libertatum, de 15 de junho de 1215,
imposta p?os bar?s ao rei da Inglaterra, a formaliza豫o solene da
tutela da liberdade individual, com a exig?cia de controle
jurisdicional da pris? de qualquer cidad?. A partir de ent?, passaram
a ser expedidos writs (mandados) para que o homem (corpus) fosse
trazido _ presen? do juiz com a finalidade de que este decidisse, de
forma sum?ia, sobre a legalidade da pris?. Estabelecia aquele
documento hist?ico que "nenhum homem livre ser_ detido ou
aprisionado, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou
exilado, ou de qualquer forma molestado, e n? n? procederemos
nem mandaremos proceder contra ele, sen? mediante um
julgamento regular p?os seus pares ou de acordo com as leis do
pa?."1
Como se extrai claramente da transcri豫o acima, o writ of habeas
corpus n? era, de in?io, vinculado apenas _ liberdade de locomo豫o,
mais se aproximando do conceito do due process oflau?. O perfil
moderno do instituto come?u a ser definido

1 Sobre o tema, v. Pontes de Miranda, Hist?ia e pr?ica do habeas corpus, 1955; e Jo?
Soares Carvalho, Em torno da Magna Cana, 1993, pp. 144-5.
2 Cf. RJ. Sharpe, The law of habeas corpus, Oxford, Charendon Press, 1976, p. 2, apud
Jos_ Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 1997, p. 423.

177
s?ulos depois, com o Habeas Corpus Act, de 1679, que restringiu sua seguran? pela Constitui豫o de 1934, muitos juristas foram buscar
utiliza豫o _ tutela da liberdade de locomo豫o das pessoas nos interditos possess?ios7 a defesa para aqueles outros direitos,
acusadas de crime, e estabeleceu o procedimento para a impe- anteriormente amparados pelo habeas corpus, que com a Reforma
tra豫o. Mas foi com um novo Habeas Corpus Act, de 1816, que o Constitucional ficaram sem rem?io jur?ico espec?ico. Com a
writteve a sua estrutura definitiva no direito ingl?, tornando-se Constitui豫o de 1934 foram mantidos os preceitos inseridos pela
ainda mais abrangente, voltado para a aferi豫o da legalidade ou n? Reforma de 1926, acrescentando-se que a a豫o n? caberia contra as
do constrangimento do direito de ir e vir (e n? somente para as "transgress?s disciplinares" (art. 113, ns 23). As mesmas linhas
pessoas acusadas de crime)-5. b?icas foram seguidas pela Carta de 1937, que em lugar de
Do direito ingl?, o habeas corpus foi transportado para diversos "liberdade de locomo豫o" usou a express? "liberdade de ir e vir"
ordenamentos jur?icos, chegando at_ n? com o C?igo de Processo (art. 122, n2 16), e pelas Constitui寤es de 1946 (art. 141, _ 23), de
Criminal do Imp?io, de 1832 (art. 340), n? o tendo previsto 1967 (art. 150, _ 20)8 e na de 1969 (art. 153, _ 20).
expressamente a Constitui豫o outorgada de 1824. J_ a Constitui豫o Na Constitui豫o de 1988, veio previsto no art. 5Q, LXVIII:
de 1891 foi expl?ita ao estabelecer, em termos amplos: "dar-se-_ o "conceder-se-_ habeas corpus sempre que algu? sofrer ou se achar
habeas corpus sempre que o indiv?uo sofrer ou se achar em iminente amea?do de sofrer viol?cia ou coa豫o em sua liberdade de
perigo de sofrer viol?cia, ou coa豫o, por ilegalidade ou abuso de locomo豫o, por ilegalidade ou abuso de poder."9
poder" (art. 72, _ 22). Como a reda豫o n? fazia refer?cia _
liberdade de locomo豫o, construiu-se a "doutrina brasileira do
habeas corpus", liderada por Ruy Barbosa e fundada na tese de n? B. Objeto.
ser o habeas corpus restrito ? hip?eses de constrangimento corporal,
mas extens?el "a todos os casos que um direito nosso, qualquer A finalidade do habeas corpus, salienta o texto do inciso LXVIII
direito, estiver amea?do, manietado, impossibilitado no seu exerc?io do art. 5S, consiste em fazer cessar um constrangimento ilegal, ou
pela interven豫o de um abuso de poder ou ilegalidade". Em sua amea?, _ liberdade de locomo豫o de algu?. Na primeira
momento hist?ico no qual n? havia rem?io alternativo c?ere, argu- hip?ese, diz-se liberat?io. Quando destinado a impedir que a
mentava-se que "nas quest?s de liberdade, na intelig?cia das viol?cia ou coa豫o se efetive ("amea?"), denomina-se preventivo,
garantias constitucionais, n? cabe a hermen?tica restritiva. expedindo-se salvo-conduto em favor de quem as pode sofrer 10.
Favorabilia amplianda"^. Tutela-se a liberdade ambulat?ia em
No entanto, a Reforma Constitucional de 3 de setembro de 1926
restringiu o ?bito do rem?io _ liberdade de locomo豫o, pondo fim _
controv?sia6. A partir da_, at_ a cria豫o do mandado de tribuna do Congresso durante o estado de s?io, para a visita de presos pol?icos e at_
para que estudantes conclu?sem o curso de acordo com a legisla豫o anterior j_
revogada".
7 Inclusive o pr?rio Ruy Barbosa, com a sua obra Posse de direitos pessoais.
3 Neste sentido, Jos_ Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, Vol. 8 Assinale-se, no entanto, que o Ato Institucional 5, de 13 de dezembro de 1968,
IV, 1965, p. 374. disp? em seu art. 10 ficar "suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de
4 No entanto, em v?ias passagens do texto, a Carta de 1824 tutelou a liberdade de crimes pol?icos contra a seguran? nacional, a ordem econ?ica e social e a economia
locomo豫o (art. 179, VI, VIII e IX), inclusive contra a pris? arbitr?ia (art. 179, X). popular", valendo lembrar que o ato de suspens? da garantia, praticado com base no
5 Coment?ios _ Constitui豫o Federal brasileira, coligidos e ordenados por Homero AI 5, ficava exclu?o de qualquer aprecia豫o judicial (art. 11).
Pires, vol. V, 1934, p?inas 495, 506 e 516. V., a prop?ito, Carlos Alberto Menezes 9 O art. 142, _ 2-, estabeleceu o descabimento de habeas corpus "em rela豫o a
Direito, Manual do Mandado de Seguran?, 1999, p. 8. puni寤es disciplinares militares" e o inciso LXXVII do art. 5 a determinou sua
6 Como ressalta Fernando da Costa Tourinho Filho, em seu j_ cl?sico Processo gratuidade.
penal, 1997, p. 520, citando Aliomar Baleeiro, "o STF concedeu habeas corpus para a H) O art. 660, 5 4fi, do C?igo de Processo Penal estatui que "se a ordem de habeas
reintegra豫o de funcion?ios p?licos, para a publica豫o de artigos lidos da corpus for concedida para evitar amea? de viol?cia ou coa豫o ilegal, dar-se-_ ao
paciente salvo-conduto assinado pelo juiz".
178 779
sua plenitude: o direito de ir, vir, permanecer, n? ser preso fora das para faz_-lo (inciso III)16, houver cessado o motivo que autorizou a
hip?eses legais etc. coa豫o (inciso IV) ou nos casos em que n? for algu? admitido a
N? se destinando o habeas corpus _ defesa de direitos prestar fian?, nas hip?eses autorizadas pela lei (inciso V) 17. Com
desvinculados da liberdade de locomo豫o11, n? tem sido admitida mais raz?, em sendo o processo manifestamente nulo —
sua utiliza豫o para tutela do acusado em processos como o de observando-se o rol de nulidades do art. 564 do CPP (inciso V) —
impeachment pela pr?ica de crime de responsabilidade, _ vista da ou quando extinta a punibilidade (inciso VI) por qualquer causa,
natureza pol?ico-administrativa da san豫o, que n? p? em risco a como, e. g., as previstas no C?igo Penal (arts. 107, 312, _ 3 a) ou em
liberdade pessoal de ir, vir e permanecer do agente p?lico12. Mas, lei extravagante (art. 34 da Lei 9.249/95).
tamb? no campo das san寤es exclusivamente penais, tem-se
entendido descabida a impetra豫o de habeas corpus quando o r? for
apenado exclusivamente com multa. Isto porque, com o advento da C. Partes.
Lei 9.268/96, a multa passou a ser considerada d?ida de valor,
sendo executada como d?ida ativa da Fazenda P?lica, n? podendo Sendo o habeas corpus uma a豫o18, h_ de ter como um de seus
ser convertida em pena de deten豫o. Em tais circunst?cias, n? h_ elementos identificadores as partes. Quem pede a tutela
como caracterizar-se hip?ese de constri豫o ilegal _ liberdade de lo- jurisdicional, em benef?io pr?rio ou de outrem (CPP, art. 654),
como豫o13. denomina-se impetrante. J_ o impetrado (chamado pelo CPP, vez
Quanto _ ilegalidade da coa豫o, disp? o art. 648 do C?igo de por outra, de autoridade coatora — CPP, arts. 649 e 662) _ aquele
Processo Penal que ela ser_ assim considerada quando n? houver em face de quem se demanda a tutela, o que exerce a coa豫o ilegal.
Quem por esta _ afligido diz-se paciente.
justa causa (inciso I), vale dizer, quando ausente o suporte
O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, f?ica
probat?io m?imo id?eo a ensejar leg?ima persecu豫o penal. No
ou jur?ica19, e tamb? pelo Minist?io P?lico (que n? _ pessoa, mas
entanto, sendo descabido em sede de habeas coTpus o aprofundado
?g? do Estado essencial _ sua fun豫o jurisdicional), em favor
exame do material probat?io , s_ se poder_ aferir a inexist?cia de
logicamente de pessoa f?ica20, ?ica capaz
justa causa quando evidente, incontroverso, o div?cio entre a
imputa豫o e os elementos em que ela se ap?a1£\ Tamb? ilegal ser_
a coa豫o quando algu? estiver preso por mais tempo do que
16 A pr?ria Constitui豫o de 1988 assevera que ningu? ser_ preso sen? em flagrante
determina a lei (inciso II), como por exemplo, na hip?ese de se delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judici?ia competente (art. 5a,
extrapolar o prazo da pris? tempor?ia (art. 2_, _ 7a, da Lei 7.960/89). LXI).
Ilegalidade ainda haver_ quando quem ordenar a pris? n? tiver 17 Mesmo porque _ mandamento constitucional que "ningu? ser_ levado _ pris? ou
compet?cia nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provis?ia, com ou sem fian?" (CF, art. 5fl,
LXVI).
18 Apesar de o C?igo de Processo Penal o enquadrar no Cap?ulo X, do T?ulo II,
destinado aos "recursos em geral", a doutrina _ assente quanto _ sua natureza de a豫o.
11 A Constitui豫o proclama ser livre a locomo豫o no territ?io nacional em tempo de
A pr?ria Constitui豫o assim o trata ao determinar que "s? gratuitas as ap?s de habeas
paz (art. 5a, XV).
corpus..." (CF, art. 5S, LXXVII).
12 STF, RT 701/417, Ag Rg em HC 70055-2-DF, Tribunal Pleno, Rei. Min. limar
19 _ poss?el a impetra豫o de habeas corpus por pessoa jur?ica em favor de um de seus
Galv?.
s?ios, pois n? se deve antepor restri寤es a uma a豫o cujo escopo fundamental _
13 STF, RT 746/529. preservar a liberdade do cidad? contra quaisquer ilegalidades ou abusos de poder (STJ,
14 "A alega豫o de falta de justa causa, em face da insufici?cia de provas, n? pode ser DJU 15.81.94, p. 20342, RHC 3716-PR, Rei. Min. Jesus Costa Lima).
apreciada em sede de habeas corpus, cujo rito sum?io n? permite o reexame 20 O habeas corpus _ instituto restrito _ liberdade f?ica individual, n? se prestando para
aprofundado das provas que serviram de base _ condena豫o" (STF, RT 762/543, atender reclamos de pessoa jur?ica (STJ, DJU 8.9.98, p. 70, HC 6109-SP, Rei. Min.
HC77.299-1-SP, Rei. Min. Maur?io Corr?). Edson Vidigal).
15 Neste sentido, STJ, RT 665/342. 181

180
de ver tolhida sua liberdade de locomo豫o. Sequer _ exigida libera豫o do ofendido que assim se encontre privado de sua
capacidade postulat?ia21 do impetrante. E, mesmo que ningu? o liberdade de locomo豫o24. Tal medida, argumenta-se, seria muito
impetre, poder? os juizes e tribunais competentes expedir, de of?io, mais pr?ica, r?ida e eficiente para p? termo _ conduta criminosa do
ordem de habeas corpus sempre que verificarem que algu? est_ particular25.
sofrendo, ou se encontra na imin?cia de sofrer, uma coa豫o ilegal Apesar de tema pouco encontradi?, h_ entendimento juris-
(CPP, art. 654, _ 2Q). prudencial em ambos os sentidos nos tribunais superiores. O
Com rela豫o ao impetrado, _ antiga a controv?sia sobre se pode Supremo Tribunal Federal j_ endossou a tese do n? cabimento de
ser ele particular (por exemplo, o diretor da cl?ica que ret? o que ali habeas corpus contra ato de particular26, mas, no Superior Tribunal
se encontrava internado, j_ agora convalescido, at_ saldar o d?ito; de Justi?, h_ precedentes em sentido oposto, admitindo o wr? para
ou o dono da fazenda que pro?e o empregado de se afastar de sua fazer cessar a coa豫o emanada de particulares27.
propriedade). A doutrina majorit?ia _ no sentido de que o art. 5S,
LXVIII, da Carta Magna, ao proclamar a garantia do habeas corpus
— diferentemente do que se verificou com rela豫o ao mandado de D. Decis?.
seguran? (CF, art. 5S, LXIX) — n? se referiu a autoridade. Logo,
seria cab?el o habeas corpus contra ato de particular22. Verificado o constrangimento _ liberdade de locomo豫o, a
De outro lado, h_ quem sustente o n? cabimento do wr? na autoridade judici?ia competente conceder_ a ordem (ainda que de
hip?ese de o constrangimento emanar de particular 23. Com efeito, o of?io, como j_ visto — CPP, art. 654, _ 2Q), expedindo c?ia da
C?igo de Processo Penal refere-se sempre _ autoridade coatora decis? _ autoridade coatora (CPP, art. 660, _ 5S), a fim de que cesse
(arts. 649, 650, _ ls, 653, 655, 660, _ 5Q, e 662). Al? disso, o imediatamente a coa豫o (CPP, art. 660, _ ls). Ordenada a soltura do
particular, n? sendo autoridade, jamais praticaria abuso de poder. E, paciente, ser? remetidas ao Minist?io P?lico c?ias das pe?s
finalmente o argumento de maior peso, a ilegalidade do particular necess?ias a fim de ser promovida a responsabilidade da autoridade
configuraria crime de c?cere privado (CP, art. 148), incumbindo, (CPP, art. 653). Desobedecida aquela ordem liberat?ia, poder_
assim, _ pol?ia fazer cessar imediatamente a coa豫o por ele restar configurado, conforme o caso,
praticada, inclusive com a pris? em flagrante (CPP, arts. 301 e 302).
Diante disto, o C?igo de Processo Penal, em seu art. 240, _ l-, al?ea
"g", previu expressamente a medida de busca e apreens? de pessoas 24 Neste sentido, S?gio Demoro Hamilton, ob. cit., p?inas 182 e 183-
v?imas de crime, visando à 25 S?gio Demoro Hamilton, ob. cit., p. 183.
26 "Deten豫o em casa de sa?e particular. Sanidade mental. Contra coa豫o praticada por
particulares, inid?eo _ o rem?io de habeas corpus. Se algu? conserva outrem em
21 O STF considerou recepcionada pela nova ordem constiaicional (em face do art. c?cere privado, para fazer cessar a viol?cia basta reclamar a a豫o da pol?ia. O
133 da CF/88, que disp? ser o advogado indispens?el _ administra豫o da justi?) a habeas corpus, em nosso direito, aplica-se apenas contra atos das autoridades p?licas.
norma do art. 654 do CPP, que alude _ postula豫o por qualquer pessoa: "Leg?ima, Habeas corpus requerido, e concedido em 1a instancia, contra o m?ico de uma casa de
pois, a outorga, por lei, em hip?eses excepcionais, ao jus postulandi a qualquer sa?e particular. Impropriedade" (STF, Ement?io do STF volume 256-01, p. 220, RHC
pessoa, como j_ ocorre com a a裔o penal de habeas corpus, ou ao pr?rio condenado 33878, j. em 14.11.1955, 1a Turma, Rei. Min. M?io Guimar?s).
— sem referir outros — como se verifica na a豫o de revis? criminal" (RTJ 146/49, 27 "Do teor da cl?sula constitucional pertinente (art. 5a, LXVIII) exsurge o enten-
RC 4.886-SP, Rei. Min. Celso de Mello). dimento no sentido de admitir-se o uso da garantia inclusive na hip?ese em que a
22 Neste sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho em seu Processo Penal, 19 a ilegalidade provenha de ato de particular, n? se exigindo que o constrangimento seja
edi豫o, Editora Saraiva, 1997, p. 566; Edgar Magalh?s Noronha, Curso de Direito exercido por agente do poder publico" (STJ, DJU 17.6.96, p. 21517, RHC 4120/RJ,
Processo Penal, 17a edi豫o, Editora Saraiva, 1986, p. 412. Rei. origin?io Min. Anselmo Santiago, Rei. para o ac?d? Min. Vicente Leal). No
23 S?gio Demoro Hamilton, O habeas corpus contra ato de particular, in Temas de mesmo sentido, STJ, DJU 4.12.89, p. 17886, RHC 143/PR, Rei. Min. Jos_ Dantas.
Processo Penal, 1998, p. 181.
182 183
o crime de desobedi?cia (CP, art. 330)28 ou de prevarica豫o (CP, 2. Mandado de Seguran?
art. 319)29.
Apesar de n? haver previs? legal, a jurisprud?cia construiu o
entendimento de ser poss?el a concess? de liminar em habeas coi- A. Origem. Generalidades.
pus^0. Presentes os tradicionais requisitos das medidas cautelares —
fumus boni j?is (a plausibilidade do direito substancial invocado) e O mandado de seguran? _ uma cria豫o tipicamente brasileira^,
periculum in mora (perigo em virtude da demora do tr?ite com inspira豫o no juicio de amparo do Direito mexicano^. Surgiu
processual) —, concede-se a ordem in limine litis, vale dizer, j_ no como s?tese da interpreta豫o construtiva dos tribunais, a partir da
limiar, no come? do processo31. doutrina brasileira do habeas corpus^. Seu processo de matura豫o
Tamb? por constru豫o jurisprudencial, admite-se a extens? da remete ao Imp?io e aos primeiros tempos da Rep?lica, ?oca
ordem de habeas corpus, nas hip?eses de concurso de agentes na caracterizada por uma grande car?cia de meios de prote豫o do
pr?ica delituosa, ao participante do crime que se encontre em cidad? contra o Poder P?lico36. A Constitui豫o de 1934, primeira a
situa豫o id?tica _ do beneficiado pelo writ, por aplica豫o anal?ica consagr_-lo, disp? em seu art. 113, n 2 33: "Dar-se-_ mandado de
do art. 580 do CPP32. seguran? para defesa de direito, certo e incontest?el, amea?do ou
E, finalmente, em homenagem ao direito maior de liberdade, violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de
registre-se que no julgamento de habeas corpus nos tribunais, no
qualquer autoridade. O processo ser_ o mesmo do habeas corpus,
caso de subsistir empatada a vota豫o, prevalecer_ a decis? mais
favor?el ao paciente (CPP, art. 664, par?rafo ?ico). devendo sempre ser ouvida a pessoa de direito p?lico interessada. O
mandado n? prejudica as a寤es petit?ias competentes".
A Carta de 1937 n? fez refer?cia ao mandado de seguran?, que,
28 O art. 656, e seu par?rafo ?ico, do CPP, estabelecem que, no caso de todavia, foi previsto no Decreto-lei na 6, de 16 de novembro de
"desobedi?cia" na soltura do paciente para que seja apresentado ao juiz, ser_ 1937, embora limitado em sua extens? e efeitos37. Retornando o pa? _
expedido mandado de pris? contra o coator. legalidade democr?ica, a Constitui豫o de 1946 tornou a inclu_-lo
29 Exigindo-se aqui o elemento subjetivo do tipo "para satisfazer interesse ou entre as garantias individuais (art. 141, _ 24). Sob sua ?ide, foi
sentimento pessoal".
editada a Lei 1.533, de 31.12.1951, que, vigente at_ hoje com
30 Inicialmente no Superior Tribunal Militar, com o HC 27.200, Rei. Almirante Jos_
Esp?ola, julgado em 31.8.64. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal aderiu _ algumas modifica寤es, regulamenta o procedimento
possibilidade da liminar no HC 41.296, julgado em 14.11.64, Rei. Min. Gon?lves de
Oliveira, in RTJ 33/590, onde se l_: "Se no mandado de seguran? pode o Relator
conceder a liminar at_ em casos de interesses patrimoniais, n? se compreenderia 33 V. Alfredo Buzaid, Do mandado de seguran?, 1989, p. 25; Carlos Alberto
que, em casos em que est_ em jogo a liberdade individual ou as liberdades p?licas, Menezes Direito, Manual do mandado de seguran?, 1999, p. 7.
a liminar no habeas corpus preventivo n? pudesse ser concedida". 34 Assim, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Mandado de seguran? — Uma apresenta豫o,
31 A jurisprud?cia do STF _ pac?ica quanto ao cabimento de liminar em habeas HZ Temas de Direito Processual, Sexta S?ie, 1997, p. 197; Hely Lopes Meirelles, Mandado
corpus. No entanto, vem prevalecendo o entendimento de que n? cabe agravo de seguran?, a豫o popular, a豫o civil p?lica, mandado de injun豫o, "habeas data",
regimental quando do indeferimento da liminar: "Do despacho indeferit?io de 1992, p. 17; Jos_ da Silva Pacheco, O mandado de seguran? e outras a寤es
medida liminar em habeas corpus n? cabe agravo regimental" (STF, DJU 19.12.97, p. constitucionais t?icas, 1998, p. 132. Para um estudo sobre as rela寤es entre o mandado
42, HC 75189-MS, Rei. Min. Maur?io Corr?). de seguran? e o juicio de amparo, v. Hector Fix Zamudio, Alejandro Rios Espinoza e
32 V?ios s? os precedentes. Dentre eles, destaque-se: "Uma vez chegando-se, ante Niceto Alcal_-Zamora, Tr? est?ios sobre el mandado de seguridad brasileno, Editora
os mesmos fatos e as mesmas normas jur?icas, _ absolvi豫o de co-r?, imp?-se seja de Ia Universidad Aut?oma de M?ico, 1963.
estendida a decis? aos part?ipes. Tratando-se de hip?ese na qual deixaram estes 35 Carlos Alberto Menezes Direito, ob. cit., p. 9.
?timos de interpor recurso, transitando em julgado, para eles, o decreto condenat?io, 36 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Mandado de seguran? — Uma apresenta豫o, M
tem-se aberta a via da extens?, observada a justi? igualit?ia, ison?ica, do habeas corpus" Temas de Direito Processual, Sexta S?ie, p. 197.
(STF, DJU 9-4.99, p. 3, HC 77642-RJ, Rei. Min. Marco Aur?io).
37 Alfredo Buzaid, ob. cit., p. 30.
184 185
do mandado de seguran?.38 As Cartas de 1967 (art. 150, _ 21) e de constrangimento ilegal em delibera豫o de comiss? parlamentar de
1969 (art. 153, _ 21) nada acrescentaram _ reda豫o que vinha de inqu?ito que aprovara a quebra de seu sigilo telef?ico. Contra o
1946. voto do relator, Ministro Carlos M?io cia Silva Velloso, entendeu a
J_ a Constitui豫o de 1988 disp?, em seu art. 5a, LXIX, que maioria n? ser cab?el habeas corpus na hip?ese, vencidos outros tr?
"conceder-se-_ mandado de seguran? para proteger direito líquido e Ministros. Tamb? por maioria, o Tribunal rejeitou a proposta do
certo, n? amparado por habeas corpusou habeas data, quando o ent? Presidente, Ministro Sep?veda Pertence, no sentido de o
respons?el pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade p?lica habeas corpus ser conhecido como mandado de seguran?.41 O
ou agente de pessoa jur?ica no exerc?io de atribui寤es do Poder Superior Tribunal de Justi?, todavia, tem exibido, por vezes,
P?lico". flexibilidade na mat?ia.42
O sentido da locu豫o direito l?uido e certo, sem embargo de
alguma hesita豫o eventual, _ bem delineado na doutrina e na
B. Objeto. jurisprud?cia. As normas jur?icas de conduta, normalmente,
estruturam-se no bin?io previs? hipot?ica de um fato e atribui豫o a
O mandado de seguran? _ uma a豫o civil de rito sum?io39, ele de uma consequ?cia jur?ica. L?uido e certo _ o direito que
destinada a proteger direito l?uido e certo n? amparado por habeas resulta inequivocamente de um fato que independa de prova ou
corpus ou habeas data. Seu campo de incid?cia se estabelece por um cuja prova j_ esteja pr_-constitu?a.43 Vale dizer: para reconhecer o
crit?io subsidi?io, residual ?uelas duas outras a寤es constitucionais. direito alegado, a atividade jurisdicional consiste, t?-somente, em
A aparente simplicidade da f?mula, todavia, n? exclui a ocorr?cia pronunciar a consequ?cia jur?ica de um fato incontroverso. Desde
de situa寤es controvertidas. Por longo tempo, por exemplo, que provados os fatos, caber_ mandado de seguran?,
discutiu-se o cabimento de mandado de seguran? em mat?ia penal, independentemente da complexidade jur?ica das quest?s
havendo se consolidado o entendimento em sentido afirmativo.40 envolvidas.44 Na formula豫o cl?sica de
Em outras hipóteses, surgem diverg?cias acerca do rem?io
adequado: se h?eas corpus ou mandado de seguran?, _ vista da
complexidade do bem jur?ico afetado pela ilegalidade ou abuso de 41 A mat?ia est_ exposta no voto do Ministro Carlos M?io Velloso, publicado como
trabalho doutrin?io em RT-CDCeCP 26: 36 sob o t?ulo As comiss?s parlamentares de
poder. inqu?ito e o sigilo das comunica寤es telef?icas. Em setembro de 1999, o ac?d? n?
Ainda recentemente, a mat?ia dividiu o Supremo Tribunal estava dispon?el na p?ina do STF na Internet.
Federal. Foi no HC 75.232-RJ, no qual o impetrante alegava 42 Confira-se: "Pureza t?nica recomendaria habeas corpus, por exemplo, para atacar
pris? ilegal (a locomo豫o _ afetada diretamente). Mandado de seguran?, por?, para
reclamar cerceamento ao exerc?io do direito de defesa plena, o que, eventualmente,
38 Um anteprojcto de lei consolidando a legisla豫o para o processamento e possa repercutir (por consequ?cia) no direito de locomo豫o. A jurisprud?cia,
concess? do mandado de seguran? vem de ser elaborado por uma comiss? constitu?a entretanto, para facilitar o acesso ao Judici?io, n? tem reclamado a distin豫o" (STJ,
pelo Minist?io da Justi?, presidida pelo Professor Caio T?ito, da qual tive a honra de HC 4500-PR, DJU 18.11.96, p. 44926, Rei. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro; STJ,
participar. Na comiss?, o anteprojeto teve como relator o Professor Arnoldo Wald e RHC 5787-SP, DJU 10.3.97, p. 6000, Rei. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro).
como revisor o Ministro Carlos Alberto Direito. 43 Em palavras de M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 272: "Assim, ter-se-_ como
39 V. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judici?io, l?uido e certo o direito cujos aspectos de fato se possam provar, documentalmente,
1979, p. 259. A natureza eminentemente civil do mandado de seguran? n? impede a sua fora de toda a d?ida, o direito cujos pressupostos materiais se possam constatar pelo
utiliza豫o em sede processual penal (STF, RTJ 148/802). 40 Sobre a quest?, com exame da prova oferecida com o pedido, ou de palavras ou omiss?s da informa豫o
levantamento de doutrina e jurisprud?cia, v. Lu? Roberto Barroso, Cabimento de da autoridade impetrada".
mandado de seguran? contra ato jurisdicional penal, parecer publicado na 3a edi豫o 44 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Mandado de seguran? — A豫o popular— A豫o
desse livro, p. 355, no qual se discute, dentre outros temas, o rem?io processual direta de declara豫o de inconstitucionalidade. Indica寤es de doutrina e jurisprud?cia,
adequado para a exclus? dos autos do processo de prova obtida por meio il?ito (o in Revista da Procuradoria-Geral do Kstado do Rio de Janeiro Vol. 122, pp. 31-2. E a
texto foi publicado, tamb?, em RDA, 200. 325, 1995). pr?ria jurisprud?cia do STF j_ assentou que a complexidade dos fatos

186 187
Hely Lopes Meirelles, direito l?uido e certo "_ o que se apresenta em sentido material, _ ato jur?ico emanado do Legislativo, com
manifesto na sua exist?cia, delimitado na sua extens? e apto a ser car?er de norma geral e abstrata, destinada a reger a vida coletiva.
exercitado no momento da sua impetra豫o"45. J_ a lei apenas em sentido formal _ o ato que, embora proveniente
Visa o mandado de seguran? a atacar quaisquer atos de do ?g? legislativo, n? cont? nenhuma norma geral ou abstrata, tendo
autoridade p?lica, ou agente de pessoa jur?ica no exerc?io de car?er individual e concreto (como, e.g., uma concess? de uso,
atribui寤es do Poder P?lico, praticados ilegalmente ou com abuso autoriza豫o para utiliza豫o de um bem p?lico, declara豫o de
de poder. Qualquer conduta positiva ou omissiva 46 das referidas utilidade p?lica de uma entidade, permiss? para um Munic?io
autoridades, que viole direito l?uido e certo de algu?, enseja a realizar uma espec?ica opera豫o financeira). Pois bem: a "lei em
corre豫o por interm?io do mandamus. Quando impetrado ap? a tese", ou seja, a lei em sentido material, _ insuscet?el, por si s_, de
consuma豫o da viola豫o, caracteriza-se como repressivo. O rem?io causar les? a direito, n? podendo ser atacada por meio de mandado
_ utiliz?el, tamb?, quando n? tenha ainda ocorrido les? ao direito, de seguran?.48 J_ a "lei de efeitos concretos", por ter conte?o de ato
mas algu? tiver "justo receio" de sofr_-la (Lei 1.533/51, art. l-, administrativo (e apenas roupagem de lei), pode atingir a esfera
caput, fine). Neste caso, em que o mandado _ preventivo, imp?-se jur?ica de algu?, lesando-lhe direito l?uido e certo, corrig?el por
que a amea? se caracterize por atos concretos ou preparat?ios da mandado de seguran?.49
autoridade, ou ao menos ind?ios de que a a豫o ou omiss? atingir_ o Tamb? cabe mandado de seguran? em face de atos judiciais'0,
patrim?io jur?ico do impetrante . desde que n? tenham ainda se revestido da autoridade da coisa
A express? "autoridade p?lica" compreende os agentes de julgada51.
quaisquer dos tr? Poderes estatais. Embora seja mais frequente a Os atos lesivos a direitos l?uidos e certos podem ainda provir de
impugna豫o de atos administrativos — e, pois, normalmente "agentes de pessoas jur?icas no exerc?io das atribui寤es do Poder
praticados por integrantes do Poder Executivo —, n? _ de todo P?lico", vale dizer, agentes de outras entidades, que n? fazem parte
incomum a impetra豫o contra atos legislativos e judiciais. do aparelho estatal, ? quais se outorgam
No tocante aos atos legislativos, _ de relevo reavivar a distin豫o
que contrap?, de um lado, as leis propriamente ditas, com car?er
normativo, que disp?m em tese acerca de determinada mat?ia e, de 48 Este o sentido da S?ula 266 do STF: "N? cabe mandado de seguran? contra lei em
outro lado, as leis ditas de efeitos concretos. Lei, tese". E, em ac?d? recente: "N? cabe mandado de seguran?, individual ou coletivo,
contra lei em tese (S?ula 266 do STF) dado que a lei e, de resto, qualquer ato
normativo, em sentido material, ostenta caracter?ticas de generalidade, impessoalidade
e abstra豫o, n? tendo, portanto, operatividade imediata, necessitando, para a sua
n? exclui o cabimento do mandado de seguran?, desde que os fatos se encontrem individualiza豫o, da expedi豫o de ato administrativo" (STF, RTJ 166/166, MS
comprovados de plano (RT 594/248). 22.132-RJ, Rei. Min. Carlos Velloso).
45 Hely Lopes Meirelles, Mandado de seguran?, a豫o popular, a豫o civil p?lica, 49 _ cab?el o mandado de seguran? se a lei gera situa豫o espec?ica e pessoal,
mandado de injun豫o, "habeas data", 1992, p. 25. sendo, por si s_, causa de probabilidade de ofensa a direito individual (STJ, DJU
46 E pac?ica em sede doutrin?ia e jurisprudencial a possibilidade de mandado de 19.8.91, p. 10.971, MS 488-DF, Rei. Min. Am?ico Luz).
seguran? contra omiss? da autoridade: "Tratando-se de mandado de seguran? contra 50 Apesar de a S?ula 267 do STF dispor que "n? cate mandado de seguran? contra
ato omissivo que a autoridade apontada como coatora deve praticar de of?io, _ ato judicial pass?el de recurso ou correi豫o", a jurisprud?cia vem atenuando tal
indevida a exig?cia de prova a respeito da pr?ica da omiss?, bastando apenas ao assertiva, admitindo o mandado de seguran? em hip?ese de decis? que comporte
impetrante a demonstra豫o de que a autoridade impetrada tem o poder-dever de agir" flagrante ilegalidade, independentemente da pr?ia interposi豫o do recurso cab?el
(STF, Inf.STF 143/3, RMS 22.032-DF, Rei. Min. Moreira Alves). Ali?, a S?ula 429 do (STJ, RSTJ 95/53), ou em face de decis? judicial teratol?ica, presente a perspectiva de
STF disp? que "a exist?cia de recurso administrativo com efeito suspensivo n? impede inseparabilidade do dano (STJ, RSTJ 83/92). Tamb? a S?ula 202 do STJ disp? que
o uso do mandado de seguran? contra omiss? da autoridade". "A impetra豫o de seguran? por terceiro, contra ato judicial, n? se condiciona _
47 STJ, RDA 190/171. "No mandado de seguran? preventivo a grave amea? tem que interposi豫o do recurso".
vir comprovada quando da impetra豫o" (STJ, RSTJ 46/525). 51 S?ula 268 do STF: "N? cabe mandado de seguran? contra decis? judicial com
tr?sito em julgado".
188 189
fun寤es normalmente exercidas pelo Poder P?lico. Assim, por autoridade coatora, na posi豫o de verdadeira representante pro-
exemplo, as empresas concession?ias de servi?s p?licos, quando se cessual57. Veja-se que a autoridade ou agente n? _ chamado a ju?o
visa a impugnar algum ato de seus agentes relacionado com a como parte ou substituto processual da pessoa jur?ica, mas sim
atividacle por ela exercida sob o regime de concess?. Ou, ainda para como representante desta58.
exemplificar, contra ato de dirigente de estabelecimento particular
de ensino superior, no exerc?io de fun豫o delegada do Poder
P?lico52, naquilo que diga respeito _ ati-vidade colocada sob a D. Decis?.
supervis? e a fiscaliza豫o estatal5^.
A a豫o de mandado de seguran? tende _ emiss? de uma senten?,
pertencendo _ categoria do processo de conhecimento. Mas,
C. Partes. quando se passa ? subdivis?s, come?m a surgir controv?sias e
d?idas5^.
O mandado de seguran? tem como figurantes da rela豫o Segundo a maior parte da doutrina, a a豫o pode ser considerada
processual o titular do direito l?uido e certo alegadamente violado como declarat?ia, constitutiva ou condenat?ia, de acordo com o
(impetrante), a autoridade indigitada como coatora (im-peatrado) e teor do pedido60. Se o impetrante visa apenas a pleitear ao juiz a
a pessoa jur?ica da qual faz parte essa autoridade ou agente que declara豫o da nulidade de um ato do Poder
praticou o ato. Al? disso, atua sempre o Minist?io P?lico, como
parte p?lica aut?oma, incumbida de velar pela correta aplica豫o da
lei e pela regularidade do processo.54
Podem figurar como impetrantes no mandado de seguran?, al? entendimento jurisprudencial que tem prevalecido _ o de ser parte a pessoa jur?ica,
que, al? de arcar com os ?us processuais, ter_ ainda legitimidade para recorrer da
de pessoas f?icas e jur?icas, tamb? os ?g?s p?licos decis?. Neste sentido, STF, RTJ 118/337; STJ, RT 730/201.
despersonalizados, mas dotados de capacidade processual, como as 57 "Mandado de seguran?: legitima豫o passiva da pessoa de direito p?lico ou
Chefias dos Executivos, as Presid?cias das Mesas dos Legislativos, assemelhada, _ qual seja imput?el o ato coator, cabendo _ autoridade coatora o
os Fundos Financeiros, as Comiss?s Aut?omas, as Superintend?cias papel de seu representante processual, posto que de identifica豫o necess?ia:
de Servi?s e demais ?g?s da Administra豫o centralizada ou consequente possibilidade de sanar-se o erro do impetrante na identifica豫o da
descentralizada que tenham prerrogativas próprias ou direitos a autoridade coatora, mediante emenda da inicial, para o que se determina a intima豫o da
defender55. parte" (STF, RTJ 166/370, Recl. 367-DF, Rei. Min. Sep?veda Pertence).
O p?o passivo da rela豫o processual _ ocupado pela pessoa 58 Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder-Judici?io, 1979, p.
jur?ica de direito p?lico ou a que esteja no exerc?io de atribui寤es 301: "O coator _ chamado a ju?o como representante da pessoa de Direito P?lico. _
porque nessa qualidade agia mal que a medida se impetra. Por ela, n? fica em jogo a
do Poder P?lico56, atuando como ?g? desta a
pessoa do agente, mas sim a pessoa p?lica por ele encarnada no exerc?io da
representa豫o ou como ?g?. Tanto assim que a senten? _ sempre executada contra o
ente p?lico, e n? contra a pessoa do agente. Ainda quando, na sucess? dos dias,
52 Neste sentido, STJ, RSTJ 48/45. aquele que praticou o ato impugnado deixa o cargo por for? do qual o praticou (...),
53 A Constitui豫o de 1988 disp? em seu art. 209 que "o ensino _ livre _ iniciativa a seguran? n? perde o objetivo, e uma vez concedida, obriga a quem lhe sucedeu.
privada, atendidas as seguintes condi寤es: I — cumprimento das normas gerais da Executa-se como se n? tivesse havido mudan? do titular"
educa豫o nacional; II — autoriza豫o e avalia豫o de qualidade pelo Poder P?lico." 59 Neste sentido, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Mandado de seguran? — Uma
54 Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 57. apresenta豫o, in Temas de Direito Processual, Sexta S?ie, 1997, p. 207. 6_ Assim,
55 Idem, pp. 16-17. O Procurador-Geral da Rep?lica tem legitimidade para impetrar Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Mandado de seguran?— Uma apresenta豫o, in Temas
mandado de seguran? na defesa de sua compet?cia ou no exerc?io de suas de Direito Processual, Sexta S?ie, 1997, p. 207; Carlos Alberto Menezes Direito,
prerrogativas (STF, RTJ 147/104). Manual do mandado de seguran?, 1999, p. 133; L?ia Valle Figueiredo, Mandado de
56 Apesar de ainda haver alguma controv?sia no plano doutrin?io sobre quem seguran?, 1996, p. 173; S?gio Ferraz, Mandado de seguran? individual e coletivo:
ocuparia o p?o passivo — se a pessoa jur?ica ou se a autoridade coatora — o Aspectos pol?icos, 1996, p. 175.

190 191
P?lico, a a豫o ser_ puramente declarat?ia. Ao contr?io, se a poss?el, no mandado de seguran?, com ressalva das hip?eses de
pretens? consiste em ver anulado um ato desse g?ero, e portanto cobran? de vantagens pecuni?ias em atraso (art. l e , caput, e _ 3a, da
modificada a rela豫o jur?ica que se criou com a sua edi豫o, a a豫o Lei 5.021/66)64.
ter_ natureza constitutiva. Finalmente, se o que se deseja _ a Desse modo, quando o juiz, por exemplo, concede a seguran? a
imposi豫o de alguma presta豫o, algum comportamento comissivo fim de proibir a cobran? de tributos, ou para ordenar _
ou omissivo _ autoridade, ent? estar?mos ser_ hip?ese de a豫o Administra豫o P?lica que desfa? uma medida por ela tomada (v.
condenat?ia61. g., a interdi豫o de um estabelecimento comercial), na verdade, n? se
Relativamente a esta ?tima modalidade — a豫o condenat?ia —, tem uma execu豫o no sentido cl?sico do termo. O juiz, ao conceder
conv? recordar a hip?ese trazida pela Lei 5.021, de 9.7.66, que a seguran?, simplesmente oficia _ autoridade dita coatora e lhe
contemplou a possibilidade de se obter na a豫o de mandado de transmite a ordem de fazer, ou a ordem de n? fazer. E haver_ crime
seguran? a condena豫o do Poder P?lico ao pagamento de de desobedi?cia (CP, art. 330) ou, conforme a categoria da
vantagens atrasadas desde o ajuizamento da inicial (art. 1 a, caput, e autoridade, crime de responsabilidade (CF, art. 85, VII) se a ordem
_ 3a). At_ ent?, esta tese era repelida, pois se entendia que o n? for cumprida . Para designar este tipo de a寤es e de senten?s,
mandado de seguran? se prestava, nestes casos, _ emiss? de uma vem se utilizando a express? "a寤es ou senten?s mandamentais"66.
ordem do juiz _ Administra豫o, a fim de que esta, a partir de ent?, A possibilidade de concess? de medida liminar _ um dos
pagasse ao impetrante as vantagens que porventura fizesse jus; mas atributos essenciais do mandado de seguran?. Quando o fun-
n? ensejava o pedido de cobran? de atrasados 62. Ora, tem-se aqui, damento da demanda for relevante, e, ao mesmo tempo, em raz? do
sem sombra de d?ida, uma provid?cia de natureza condenat?ia. ato impugnado, puder resultar a inefic?ia da medida pleiteada (caso
Com base nela, pode-se chegar a uma execu豫o em sentido pr?rio, venha a ser concedida ao final do processo), o juiz, ao despachar a
precedida, se necess?io, de uma liquida豫o, e com obedi?cia ? peti豫o inicial, ordenar_67 que se suspenda o ato que deu motivo ao
regras especiais da execu豫o pecuni?ia contra a Fazenda P?lica pedido (Lei 1.533/51, art. 7a, II). Como sugere a pr?ria
(CPC, arts. 730 e 731)63. nomenclatura, a concess? se d_ "in limin_", vale dizer, no in?io, no
J_ nos casos em que se pretenda impor _ autoridade a pr?ica de come? do processo. Devem para isso
algum ato ou o exerc?io de alguma atividade, ou, ao contr?io, um
comportamento omissivo, o terreno come? a revelar-se permeado
de dificuldades, porque est_ longe de ser pac?ica a conceitua豫o 64 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob.cit., p. 208.
dessa figura como uma a豫o condenat?ia. Com efeito, o que existe 65 Idem.
nestas hip?eses _ uma ordem emitida pelo ?g? judicial contra a 66 Pontes de Miranda, Tratado das a寤es, 1970, pp. 211 e segs.: "Na a豫o manda-
autoridade p?lica. E a senten? condenat?ia n? cont? ordem do juiz mental, pede-se que o juiz mande, n? s_ que declare (pensamento puro, enunciado de
ao vencido, sendo pac?ico que se o vencido n? cumprir tal senten?, exist?cia), nem que condene (enunciado de fato e de valor)"; Ov?io A. Batista da
Silva, Teoria Geral do Processo Ciinl, Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 262 e
nem por isso cometer_ crime de desobedi?cia (CP, art. 330),
segs.
ficando apenas sujeito a que o vencedor instaure em face dele um 67 Como bem ressalta Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Recorribilidade das decis?s
processo de execu豫o. E este normalmente n? se apresenta interlocut?ias no processo de mandado de seguran?, in Temas de Direito Processual,
necess?io, e nem mesmo Sexta S?ie, p. 211, "O texto legal n? subordina a concess? da medida liminar ao
requerimento do impetrante; ademais a reda豫o _ imperativa ("o juiz ordenar_... que
se suspenda o ato que deu motivo ao pedido..."). Na jurisprud?cia j_ ficou consignado
61 Os exemplos s? de Jos_ Carlos Barbosa Moreira, op. cit., p. 207. que "a atua豫o do magistrado ocorre no campo da livre discri豫o e independentemente
do pedido. Aprecia as circunst?cias reveladas pela inicial c, verificando o concurso
62 Ali?, j_ dispunha a S?ula 269 do STF que "o mandado de seguran? n? _
das condi寤es legais — relev?cia do pedido e possibilidade de a concess? da
substitutivo da a豫o de cobran?".
seguran? cair no va7.io — determina a suspens? do ato" (STF, RTJ 136/589, MS
63 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., p. 207.
21.206-DF, trecho do voto do Rei. Min. Marco Aur?io).

192
193
estar presentes os requisitos j_ mencionados, que se ajustam aos 3- Mandado de Seguran? Coletivo
tradicionais fumus boni j?is e periculum in moro68 necess?ios _
concess? das provid?cias cautelares69. Se ao final do processo vier
a ser concedida a ordem, a senten? confirmar_ a liminar, no todo ou A. Origem. Generalidades.
em parte70.
Ressalte-se, ainda, que a execu豫o da medida liminar (ou mesmo Como anteriormente assinalado, a Constitui豫o de 1988 de-
da senten?) poder_ ser suspensa pelo Presidente do Tribunal ao dicou aten豫o _ tem?ica dos direitos coletivos e difusos, am-
qual couber o conhecimento do recurso cab?el. Trata-se da pliando a legitima豫o ativa para sua postula豫o em ju?o e
chamada suspens? de seguran?, prevista no art. 4Q, da Lei 4.348, de criando rem?ios espec?icos de tutela. O mandado de seguran?
26.6.64. Mas, para que isto ocorra, ser_ necess?io o requerimento coletivo _ fruto desse interesse do constituinte, tendo sido in-
da pessoa jur?ica de direito p?lico interessada, visando a evitar serido no texto constitucional no art. 5Q, LXX, com a seguinte
grave les? _ ordem, _ sa?e, _ seguran? e _ economia p?licas71. dic豫o:
Com rela豫o _ condena豫o da parte vencida nos honor?ios
advocat?ios (CPC, art. 20, capuf), a jurisprud?cia dominante "LXX — o mandado de seguran? coletivo pode ser impetrado
entende n? ser cab?el72, em virtude de n? aplicar subsidiariamente _ por:
a豫o de mandado de seguran? as disposi寤es do C?igo de Processo a) partido pol?ico com representa豫o no Congresso Nacional;
Civil. Ressalte-se, no entanto, que em sede doutrin?ia, h_ quem b) organiza豫o sindical, entidade de classe ou associa豫o
entenda em sentido contr?io, com respeit?eis fundamentos73. legalmente constitu?a e em funcionamento h_ pelo menos
um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados".

68 Os dois requisitos previstos no inciso II do art. 7 S da Lei 1.533/51 ("fumus boni N? se est_, por?, diante de um instituto totalmente novo. A
j?is" e possibilidade de les? irrrepar?el ou de dif?il repara豫o) s? essenciais para que Constitui豫o t?-s_ ampliou o elenco dos legitimados _ pro-
possa ser concedida a medida liminar em mandado de seguran? (STF, RTJ 91/67; RTJ positura do mandado de seguran? tradicional (de cunho indi-
112/140). vidual), para tanto utilizando a t?nica da substitui豫o proces-
69 Hely Lopes Meirellcs, ob. cit., p. 56-7. s u a l . Ao inv? de se exigir que cada sujeito, isoladamente ou
70 Carlos Alberto Menezes Direito, Manual do mandado de seguran?, 1999, p. 114. em litiscons?cio, atue na defesa de direitos pr?rios, concebeu-se
71 Textualmente, assim disp? o art. 4a, da Lei 4.348/64: "Quando, a requerimento da a solu豫o inteligente e pr?ica de permitir que a entidade que os
pessoa jur?ica de direito p?lico interessada e para evitar grave les? _ ordem, _ sa?e, _
seguran? e _ economia p?licas, o Presidente do Tribunal de Justi?, ao qual couber o
aglutina, mediante um s_ writ, obtenha a tutela do direito de
conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a todos75. Facilita-se, assim, o acesso _ justi? e permite-se que pessoas
execu豫o da liminar, e da senten?, dessa decis? caber_ agravo, sem efeito coletivas, por vezes mais aparelhadas e menos
suspensivo, no prazo de cinco dias, contados da publica豫o do ato."
72 S?ula 512 do STF: "N? cabe condena豫o em honor?ios de advogado na a豫o de
mandado de seguran?". S?ula 105 do STJ: "Na a豫o de mandado de seguran? n? se 74 Neste sentido, Athos Gusm? Carneiro, Anota寤es sobre o mandado de seguran?
admite condena豫o em honor?ios advocat?ios". coletivo in Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro,
73 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Recorribilidade das decis?s interlocut?ias no vol. 45, 1992, p. 5; Carlos Ari Sundfeld, Mandado de seguran? coletivo na
processo de mandado de seguran?, in Temas de Direito Processual, Sexta S?ie, p. Constitui豫o de 1988, in Revista de Direito P?lico, vol. 89, 1989, p. 41; Jos_ da
224, citando em nota de rodap_ ac?d? do STJ no sentido da admissibilidade da Silva Pacheco, O mandado de seguran? e outras a寤es constitucionais t?icas, 3a
condena豫o; Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 67. edi豫o, Editora Revista dos Tribunais, 1998, p?inas 306 e 307, inclusive com a
an?ise dos antecedentes legislativos.
75 Jos_ Joaquim Calmon de Passos, Mandado de seguran? coletivo, mandado de
injun豫o, habeas data — Constitui豫o e processo, Editora Forense, 1989, p. 22.
194 195
sujeitas a retalia寤es, patrocinem os interesses de seus membros. Mais especificamente, o objeto do mandado de seguran? coletivo
De parte isto, evita-se, ainda, a multiplicidade de demandas id?ticas ser_ um direito dos associados, independentemente de guardar
e suprime-se a possibilidade de decis?s logicamente conflitantes. v?culo com os fins pr?rios da entidade impetrante do writ. Exige-
se, entretanto, que tal direito esteja compreendido na titularidade de
seus membros, e que exista em raz? das atividades por eles
B. Objeto. exercidas, mas n? que seja um direito peculiar, pr?rio da classe 79.
Trata-se, como j_ afirmado, de hip?ese de substitui豫o processual.
Sendo o mandado de seguran? coletivo uma varia豫o do writ E isto ocorre sempre que algu?, por autoriza豫o legal, pleiteia, em
individual, com peculiaridades no que toca _ legitima豫o ativa, nome pr?rio, direito pertencente a outrem (CPC, art. 6a). Os direitos
tamb? devem estar presentes os mesmos elementos constantes do tutel?eis, em qualquer de suas modalidades, n? se encontram no
inciso LXIX do art. 52 da Constitui豫o: les? ou amea? a direito patrim?io da entidade impetrante do mandado de seguran? coletivo,
l?uido e certo e ilegalidade ou abuso de poder advindos de mas s? titularizados p?os seus associados e filiados.
autoridade p?lica ou quem lhe fa? as vezes. Logo ap? a promulga豫o da Constitui豫o teve lugar o debate
_ preciso ter em linha de conta, todavia, que se trata de instituto acerca da necessidade de autoriza豫o expressa dos associados para
que opera no plano coletivo, devendo o objeto da tutela a impetra豫o de mandado de seguran? coletivo, _ vista do disposto
jurisdicional amoldar-se a esta dimens? transindividual . Vale dizer: no art. 5S, XXI, da Constitui豫o: "as entidades associativas, quando
os direitos e interesses protegidos n? pertencem a um ?ico expressamente autorizadas, t? legitimidade para representar seus
indiv?uo77, mas a uma pluralidade deles, que em lugar de agirem filiados judicial ou extrajudicialmente." _ bem de ver, todavia, que
cada um de per se, s? substitu?os no plano processual pela entidade a regra transcrita refere-se _ representa豫o, e n? _ substitui豫o
respectiva. Dessa forma, presentes os requisitos para a impetra豫o processual, pelo que se tem entendido inexig?el a autoriza豫o para o
do writ individual, o mandado de seguran? coletivo poder_ ser ajuizamento de seguran? coletiva80 (CPC, art. 12).
direcionado _ tutela de direitos difusos, coletivos e individuais
homog?eos78.
C. Partes.
76 Para uma an?ise precisa do tema, embora antes da exist?cia do mandado de
seguran? coletivo, consulte-se, por todos, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A tutela
jurisdicional dos interesses coletivos e difusos, in Temas de Direito Processual, Tal como no mandado de seguran? individual, figuram na rela豫o
Terceira S?ie, 1984, pp. 193-221. processual que se estabelece em sua vers? coletiva o
77 Carece de legitimidade o sindicato para impetrar mandado de seguran? coletivo para
defesa de direito subjetivo, individual, de uma filiada (STJ, DJU 5-10.98, p. 113,
ROMS 9044/MG, Rei. Min. F?ix Fischer) ou mesmo para defesa de direito 79 STF, RTJ 166/166, MS 22.132-RJ, Rei. Min. Carlos Velloso; RTJ 162/1108, RE
subjetivo de dois dos seus filiados em detrimento do interesse dos demais (STJ, 181.438-SP, Rei. Min. Carlos Velloso. J_ no STJ: "N? se pode aceitar como ?ice _
DJU P.7.99, p. 190, ROMS 9716/RS, Rei. Min. F?ix Fischer). 78 No sentido texto, Ada legitima豫o ativa da associa豫o o fato de, tamb?, estar defendendo direitos
Pellegrini Grinover, Mandado de seguran? coletivo: legitima豫o objeto e coisa individuais dos seus associados e, dentre os interessados estarem pessoas estranhas
julgada, in Recursos no Superior Tribunal de Justi?, obra coordenada pelo Min. aos seus quadros, pois, pelo alcance da norma contida no art. 5a, LXX, b, da CF/88, a
S?vio de Figueiredo Teixeira, 1991, p. 289; Alexandre de Moraes, Direito hip?ese n? _ de representa豫o, mas de defesa dos interesses de seus filiados e,
Constitucional, 1998, p. 155. E, em sede jurisprudencial: "O mandado de seguran? tamb?, da categoria" (STJ, DJU 31.5.99, p. 155, ROMS 4821/RJ, Rei. Min. Edson
individual visa _ prote豫o da pessoa, f?ica ou jur?ica, contra ato de autoridade que Vidigal).
cause les?, individualizadamente, a direito subjetivo (CF, art. y, LXIX). Interesses 80 "A legitima豫o das organiza寤es sindicais, entidades de cksse ou associa寤es,
difusos e coletivos, a seu turno, s? protegidos pelo mandado de seguran? coletivo para a seguran? coletiva, _ extraordin?ia, ocorrendo, em tal caso, substitui豫o
(CF, art. 5Q, LXX), pela a豫o popular (CF, art. 5_, LXXIII) e pela a豫o civil p?lica processual. N? se exige, tratando-se de seguran? coletiva, a autoriza豫o expressa
(Lei 7.347/85)" (STJ, DJU 19.2.90, p. 1028, AgRg em MS 266-DF, Rei. Min. Carlos aludida no inciso XXI do art. 5Q da Constiaii豫o, que contempla hip?ese de
Velloso). representa豫o" (STF, RTJ 166/166, MS 22.132-RJ, Rei. Min. Carlos Velloso).
196 197
impetrante, a autoridade apontada como coatora (tamb? dita Em linha divergente, tem sido defendida interpreta豫o restritiva
impetrada) e a pessoa jur?ica por ela representada, al? do Minist?io da atua豫o dos partidos pol?icos, que ficaria limitada _ prote豫o de
P?lico. As principais considera寤es reservam-se ao p?o ativo, j_ direitos de natureza pol?ica e em favor de filiados seus84. Este o
que, quanto ao mais, n? h_ complexidades diversas das do instituto entendimento que tem prevalecido na jurisprud?cia, inclusive do
tradicional. Registre-se que somente as entidades e pessoas Superior Tribunal de Justi?, onde j_ se assentou:
mencionadas nas al?eas "a" e ub", do inciso LXX, do art. 52 da
Constitui豫o _ que podem impetrar o mandado de seguran? "Quando a Constitui豫o autoriza um partido pol?ico a impetrar
coletivo, n? cabendo amplia豫o dos legitimados ativos.81 mandado de seguran? coletivo s_ pode ser no sentido de
A prop?ito da legitima豫o dos partidos pol?icos (CF, art. 5a, defender os seus filiados e em quest?s pol?icas, ainda assim,
LXX, a), alguns aspectos merecem men豫o expressa. Note-se, em quando autorizado por lei ou pelo estatuto. Impossibilidade de
primeiro lugar, que o constituinte exigiu que tenham eles dar a um partido pol?ico legitimidade para vir a ju?o defender 50
representa豫o no Congresso Nacional, f?mula tamb? adotada para a milh?s de aposentados, que n? s?, em sua totalidade, filiados ao
propositura de a豫o de inconstitucionalidade (CF, art. 103, VIII). partido e que n? autorizaram o mesmo a impetrar mandado de
Basta, no entanto, que o partido tenha um representante na C?ara seguran? em nome deles"85.
dos Deputados ou no Senado Federal e a exig?cia estar_ satisfeita.
N? se exige, tampouco, que a impetra豫o seja feita pelo diret?io Outros legitimados _ impetra豫o da seguran? coletiva s? as
nacional do partido, como se tem reclamado para o ajuizamento de organiza寤es sindicais e as entidades de classe; tamb? assim as
a寤es de inconstitucionalidade82. associa寤es legalmente constitu?as e em funcionamento h_ pelo
As maiores controv?sias na mat?ia recaem sobre a quest? da menos uma ano. Requer-se, em qualquer caso, que postulem a
amplitude dos direitos e interesses tutel?eis pelo mandado de defesa dos interesses de seus membros ou associados. Cabe
seguran? coletivo quando requerido por partido pol?ico. Veja-se
que o texto da al?ea "a", do inciso LXX, n? se referiu _ express?
"em defesa de seus membros ou associados", como o fez 1988, in Revista Forense, vol. 304, p. 55; L?ia Valle Figueiredo, Partidos pol?icos e
expressamente a al?ea "b", logo em seguida. Diante disto, parte da mandado de seguran? coletivo, in Revista de Direito P?lico, vol. 95, p?inas 39 c 40.
doutrina defende a tese de que os partidos pol?icos teriam uma Disp?, ali?, a Lei 9.096/95, em seu art. 1Q, que "o partido pol?ico, pessoa jur?ica de
direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime democr?ico, a
legitima豫o ampla, sem quaisquer restri寤es, sendo a via do autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais
mandado de seguran? coletivo apta a tutelar qualquer direito definidos na Constitui豫o Federal''.
relativo _ autenticidade do sistema representativo, ao regime 84 Carlos M?io Velloso, As novas garantias constitucionais, in Revista dos Tribunais, vol.
democr?ico ou aos direitos fundamentais83. 644, p. 11.
85 STJ, RSTJ 12/215, MS 197-DF, Relator para o ac?d? Min. Garcia Vieira. Em voto
vencido o Relator origin?io, Min. Jos_ de Jesus Filho deixou consignado: "n? se pode
esquecer que o texto de nossa atual Constitui豫o _ marcadamente parlamentarista,
81 De fato, j_ decidiu o Supremo Tribunal Federal: O Estado-membro n? tem
cujo regime, para sobreviver, exige a presen? de partidos pol?icos fortes, e uma das
legitimidade para propor mandado de seguran? coletivo contra autoridade federal
formas de fortalec_-los _ outorgando-lhes o direito de impetrar mandado de
(STF, RTJ 133/653).
seguran? coletivo em favor de determinado segmento social, sem representatividade
82 A representa豫o partid?ia perante o Supremo Tribunal Federal, nas a寤es diretas, ativa, cujo sucesso, sem d?ida, atrair_ para suas hostes, se n? novos filiados, pelo
constitui prerrogativa jur?ico-processual do Diret?io Nacional do Partido Pol?ico, que menos simpatizantes. Portanto, tenho para mim, com a devida v?ia, que os partidos
_ — ressalvada delibera豫o em contr?io dos estatutos partid?ios — o ?g? de est? legitimados ativamente, por lei, a ingressar em ju?o na defesa do postulado que
dire豫o e de a豫o dessas entidades no plano nacional (STF, RTJ 153/765). lhes cumpre preservar e defender". Ainda em sentido restritivo: "Falta a partido
83 Neste sentido, Ada Pellegrini Grinover, ob. cit., p. 285; Alexandre de Moraes, pol?ico legitiinatio ad causam para impetrar mandado de seguran? coletivo, se este
ob. cit., p. 157; Celso Agr?ola Barbi, Mandado de seguran? na Constitui豫o de n? tem por objeto direitos subjetivos ou interesse atinentes _ finalidade partid?ia"
(STJ, RSTJ 32/159; RSTJ 31/255).
198 199
relembrar a desnecessidade de o objeto da a豫o guardar v?culo com destina-se apenas ? associa寤es, nos termos do art. 5Q, LXX, 1) in
os fins pr?rios da entidade impetrante, ao contr?io do que ocorre fine, da Constitui豫o Federal90. Estas, no momento da impetra豫o,
com a a豫o direta de inconstitucionalidade86. Imprescind?el, sim, devem comprovar liminarmente tal requisito91.
no mandado de seguran? coletivo, que os direitos pertencentes aos
associados ou filiados existam em raz? das atividades por estes
exercidas, mas n? que seja um direito peculiar ou exclusivo _ classe D. Decis?.
ou categoria. Por exemplo: (i) o sindicato de motoristas de f ''

determinado Estado _ parte leg?ima para pleitear a ilegalidade da A decis? proferida no mandado de seguran? coletivo atinge
cobran? de ped?io em estradas p?licas, relativamente a seus filiados,
todos os substitu?os pela entidade impetrante. Esta extens?
embora a exa豫o fiscal n? seja restrita aos motoristas
subjetiva _ o ?ico tra? que a distingue da decis? no mandado de
profissionais87; (ii) a OAB tem legitimidade para impetrar mandado
de seguran? coletivo em favor de seus associados, impugnando a seguran? individual. Quanto ao mais, existe identidade entre ambas
limita豫o de idade em concurso para o cargo de promotor de as a寤es quanto ? esp?ies de provid?cias jurisdicionais (isto _,
justi?88. senten?s condenat?ias, constitutivas, declarat?ias ou ainda
Quanto aos sindicatos, al? da compet?cia para a impetra豫o de mandamentais), quanto _ possibilidade de liminar e sua suspens?,
mandado de seguran? coletivo, a Constitui豫o prev_ uma outra recursos etc.
hip?ese de atua豫o judicial, inscrita no inciso III do art. 8a, onde se Relativamente aos limites subjetivos da decis? proferida em
l_: "ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou mandado de seguran? coletivo, o entendimento _ o de que ficam
individuais da categoria, inclusive em quest?s judiciais ou abrangidos todos ou alguns dos associados, de acordo com a
administrativas". Veja-se que neste caso, como resulta claro do exist?cia de direitos l?uidos e certos a serem tutelados. Mas n?
texto, e ao contr?io do que se passa na seguran? coletiva, os direitos somente os associados que j_ ostentavam tal condi豫o no
ou interesse devem ser peculiares _ categoria. Mas tamb? aqui se momento da impetra豫o ser? beneficiados. Os efeitos da decis?
est_ diante de hip?ese de substitui豫o processual, j_ que o sindicato tamb? devem se estender aos associados que se filiaram at_ o
age em nome pr?rio, em defesa de direito alheio. E a legitimidade momento da prola豫o da senten?, mesmo porque nada impediria
das organiza寤es sindicais, em qualquer dos casos, n? se limita _ que ingressassem no processo como assistentes litis-consorciais.
Justi? do Trabalho, prevalecendo diante de qualquer ?g? judicial 89. No entanto, como a decis? opera em favor dos substitu?os, n?
Ressalte-se, ainda com rela豫o aos sindicatos — assim como poder? dela se beneficiar os que se hajam filiado ap? a senten? 92.
com as entidades de classe —, ser indevida a exig?cia de um ano de A jurisprud?cia, com acerto, tem entendido ser desnecess?ia a
constitui豫o e funcionamento, porquanto esta restri豫o apresenta豫o da rela豫o nominal
86 A jurisprud?cia do Supremo Tribunal Federal erigiu a pertin?cia tem?ica, 90 STF, Inf. STF 154/2, RE 198.919-DF, Rei. Min. limar Galv?.
enquanto adequa豫o entre finalidades estatut?ias e o conte?o material da norma, 91 STF, RTJ 137/663.
como crit?io objetivo para o conhecimento de a豫o direta de inconstitucionalidade 92 Athos Gusm? Carneiro, Anota寤es sobre o mandado de seguran? coletivo in
promovida pelas entidades de classe de ?bito nacional (STF, RTJ 159756). Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. 45, 1992, p.
87 O exemplo _ de Ernane Fid?is dos Santos, citado no voto do Min. limar Galv?, no 13. No entanto, em despropositada exce豫o _ regra da preval?cia da lei formal, a
RE 175.401-SP, DJU 20.9.96, p. 34546. Medida Provis?ia 1.798/99, em seu art. 5Q, acrescentou o art. 2a-A _ Lei 9.494/97, que
88 STJ, DJU 25.10.93, p. 22.468, RMS 1.906-8-MT, Rei. Min. Pe?nha Martins. vislumbrou solu豫o diferente: "a senten? civil prolatada em a豫o de car?er coletivo
89 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A寤es coletivas na Constitui豫o Federal de 1988, in proposta por entidade associativa, na defesa de interesses e direitos de seus
Revista de Processo, vol. 61, p. 191, referindo-se t?-somente _ hip?ese do art. 8Q, III, associados, abranger_ apenas os substitu?os que tenham, na data dapropo-situra da
da CF. a豫o, domic?io no ?bito da compet?cia territorial do ?g? prolator."

200 201
dos filiados com a peti豫o inicial, pois tal exig?cia desborda dos cidad? ser_ parte leg?ima para pleitear a declara豫o de nulidade ou
fins da a豫o constitucional93. anula豫o dos atos lesivos ao patrim?io da Uni?, dos Estados
A despeito do ajuizamento do mandado de seguran? coletivo por ou dos Munic?ios". O dispositivo n? foi regulamentado nem tampouco
qualquer dos legitimados, poder? os membros ou associados da resistiu ao ?peto autorit?io da Carta de 1937. A Constitui豫o de 1946
entidade impetrante optar por agir, de maneira independente, restaurou a a豫o popular em seu art. 141, _ 38, acrescentando o
requerendo seguran? individual, em nome pr?rio. N? haver_, neste patrim?io das entidades aut?quicas e das sociedades de economia
caso, litispend?cia94 entre as duas a寤es, j_ que as partes s? mista como objeto de sua prote豫o. Sem embargo, a
diversas. Mas dever_ ser aplicado, analogicamente, o tratamento regulamenta豫o legal do dispositivo tardou cerca de vinte anos,
dado pelo C?igo do Consumidor _ quest? da coisa julgada nas a寤es ficando a a豫o constitucional sem disciplina processual espec?ica .
coletivas (arts. 103, _ 3a e 104 da Lei 8.078/90). Finalmente, em 26 de junho de 1965, foi publicada a Lei 4.717, que
Ressalte-se, por ?timo, que no mandado de seguran? coletivo, disciplinou a a豫o popular, tra?ndo-lhe o procedimento e dando
quando for cab?el medida liminar, esta somente ser_ concedida ap? maior amplitude ao texto constitucional. Com efeito, a lei cuidou de
a audi?cia do representante judicial da pessoa jur?ica de direito fixar o conceito de patrim?io p?lico, com o fito de dilatar a ?ea de
p?lico. E o mesmo ter_ o prazo de setenta e duas horas para se atua豫o do instrumento processual para fora do restrito c?culo das
pronunciar (Lei 8.437/92, art. 2Q). les?s meramente pecuni?ias97. Assim, ficou consignado que "consi-
deram-se patrim?io p?lico (...) os bens e direitos de valor econ?ico,
art?tico, est?ico, hist?ico ou tur?tico" (art. \_, _ l2). Tamb? houve um
4. A豫o Popular acr?cimo na rela豫o das entidades cujo patrim?io seria tutel?el:
empresas p?licas, servi?s sociais aut?omos e v?ias outras pessoas
jur?icas subvencionadas p?os cofres p?licos (Lei 4.717/65, art. 1a,
A. Origem. Generalidades. capuf).
A Carta de 1967, inclusive ap? a Emenda Constitucional n. l, de
A Constitui豫o do Imp?io fazia men豫o a uma a豫o popular, de 1969, manteve, em subst?cia, o texto de 194698. Mas a Constitui豫o
?dole penal, sem proximidade com a compreens? atual que se tem de 1988 deu maior dimens? _ a豫o popular, estendendo o seu
desse rem?io jur?ico.95 Foi com a Constitui豫o de 1934 que se alcance a novos dom?ios, como a prote豫o do meio ambiente e da
moralidade administrativa, consoante reda豫o inscrita no art. 5Q:
criou a a豫o popular como instituto de prote豫o do patrim?io
"LXXIII — qualquer cidad? _ parte leg?ima para propor a豫o
p?lico, na dic豫o do art. 113, ns 38: "qualquer
popular que vise a anular ato lesivo

93 "Os precedentes jurisprudenciais desta Egr?ia Corte v? decidindo pela legitimidade 96 A jurisprud?cia, inclusive do STF, repeliu as tentativas que se fizeram de
ativa a_ causam dos sindicatos para impetrar mandado de seguran? coletivo, em aproveitar o procedimento do mandado de seguran? para o exerc?io da a豫o
nome de seus filiados, sendo desnecess?ia autoriza豫o expressa ou a rela豫o popular. Prevaleceu o entendimento de que, apesar de n? contar com regulamenta豫o
nominal dos substitu?os (STJ, DJU 8.3-99, p. 183, REsp 72028-RJ, Rei. Min. Pe?nha
processual espec?ica, a a豫o popular era exercit?el em toda a sua extens?; mas o
Martins); relativamente a qualquer dos legitimados, e n? somente os sindicatos: STJ,
procedimento utilizado deveria ser o ordin?io, regulado no C?igo de Processo Civil
RSTJ 99/24, MS 4.001-DF, Rei. Min. Adhemar Maciel. Em voto vencido, o Min.
Dem?rito Reinaldo entendeu exig?el, com a impetra豫o, a rela豫o nominal dos de 1939.
poss?eis benefici?ios da ordem, a fim de assegurar o contradit?io relativamente _ 97 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A a豫o popular do direito brasileiro como instru-
autoridade impetrada. mento de tutela jurisdicional dos chamados "interesses difusos", Temas de Direito
94 N? ocorrem os efeitos da litispend?cia se ajuizado mandado de seguran? coletivo Processual, 1977, p. 115-
por entidade de classe, com posterior impetra豫o individual (STJ, DJU 11.11.96, p. 98 Art. 150, _ 31, na vers? original, e art. 153, _ 31, na Carta de 69: "qualquer
43735, RESP 47033/SP, Rei. Min. Jos_ Arnaldo da Fonseca). No mesmo sentido, STJ, cidad? ser_ parte leg?ima para propor a豫o popular que vise a anular atos lesivos ao
DJU 23-11.98, p. 186, REsp 66727/SP, Rei. Min. Edson Vidigal). 95 Constitui豫o de patrim?io de entidades p?licas".
1824, arts. 156 e 157.
203
202
ao patrim?io p?lico ou de entidade de que o Estado participe, _ nulos, a lei institui, dentre outras, hip?eses que dizem respeito _
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrim?io hist?ico inobserv?cia do procedimento licitat?io (art. 4a, III, IV e V) Ou a
e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m_-f_, isento de empr?timos concedidos irregularmente (art. 4a, VIII). J_ quanto aos
custas judiciais e do ?us da sucumb?cia;" atos anul?eis, o crit?io adotado foi o da exclus?: ser? pass?eis de
anula豫o os atos lesivos ao patrim?io p?lico, quando os v?ios n? se
compreendam nos casos de nulidade, segundo as prescri寤es legais
B. Objeto. (art. 3Q).
Anteriormente _ Constitui豫o de 1988, era consolidado o en-
Como visto, a a豫o popular, na sua caracteriza豫o constitucional tendimento de que a declara豫o de nulidade ou anula豫o de atos
presente, pode ter por objeto a anula豫o de atos lesivos ao pela via da a豫o popular fundava-se em dupla ocorr?cia: ilegalidade
patrim?io p?lico, _ moralidade administrativa, ao meio ambiente e e lesividade do ato que se desejava invalidar101. A tend?cia dos
ao patrim?io hist?ico e cultural (art. 5Q, LXXIII). Intuitivamente, a ?timos anos, todavia, tem sido a de admitir que cada um desses
Lei 4.717/65, promulgada sob o regime de 1946 e recepcionada v?ios, individualmente, legitima a propositura da a豫o. Ademais, a
p?os ordenamentos subsequentes, n? contempla as hip?eses de les? prote豫o da moralidade administrativa importa necessariamente na
_ moralidade administrativa e ao meio ambiente, figuras de revis? da doutrina tradicional, de vez que ela poder_ ser vulnerada
positiva豫o mais recente. Mas, desde sua origem, gra?s ao conceito sem que haja, diretamente, viola豫o da lei ou les? ao patrim?io102.
el?tico de patrim?io p?lico adotado, j_ era poss?el demandar a
invalida豫o de atos que lesasem bens imateriais ou insuscet?eis de
uma avalia豫o precisa em termos monet?ios". mento do Estado visto s_ ser tido como tal quando manifestado nos limites
A Lei 4.717/65 disp? sobre atos que considera nulos (arts. 2Q e estabelecidos pela lei" (STJ, DJU 912.97, p. 64654, REsp 14898-RJ, Rei. Min. Ant?io de
4 ) e os que reputa anu laveis (art. 32), adotando classifica豫o
a P?ua Ribeiro).
tradicional do direito privado. Com rela豫o _ previs? de nulidade, 101 Assim, Jos_ Frederico Marques, em senten? publicada na RT 181/842, apud,
Rodolfo de Camargo Mancuso, ob. cit., p. 66. Tamb? em ac?d? do STF, que teve
destacam-se os casos de incompet?cia, v?io de forma, ilegalidade por relator o Ministro Nelson Hungria, RDA 54/325.
do objeto, inexist?cia dos motivos e desvio de finalidade (art. 2_, 102 Veja-se, a prop?ito, Jos_ Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional
al?eas "a" a "e")100. Ainda no campo dos atos positivo, 1997, p. 441: "Quando sua (da lei) execu豫o _ feita, por exemplo, com
intuito de prejudicar algu? deliberadamente, ou com o intuito de favorecer algu?, por
certo que se est_ produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente
99 Neste sentido, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A a豫o popular do direito brasileiro comprometido com a moralidade administrativa". Veja-se o tema na jurisprud?cia do
como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados "interesses difusos", Temas de Superior Tribunal de Justi?: "Administrativo — Ato administrativo — Moralidade —
Direito Processual, 1977, p. 115. Exame pelo Judici?io — Art. 37 da CF. _ l?ito ao Poder Judici?io examinar o ato
100 A maior parte da doutrina administrativista enxerga neste dispositivo os cinco administrativo, sob o aspecto da moralidade e do desvio de poder. Com o princ?io
elementos do ato administrativo: compet?cia, forma, objeto, motivos e finalidade. V., inscrito no art. 37, a Constitui豫o Federal cobra do administrador, al? de uma
por todos, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 1997, p. 168. Na conduta legal, comportamento ?ico" (STJ, DJU 13.10.92, p. 17662, REsp 21923/MG,
jurisprud?cia do STJ: "A豫o popular. Contrato de risco firmado entre a Petrobras e Re). Min. Humberto Gomes de Barros); "O desvio de poder pode ser aferido pela
Paulipetro — Cons?cio CESP/IPT. Nulidade. I — _ nulo de pleno direito o contrato ilegalidade expl?ita (frontal ofensa ao texto de lei) ou por censur?el comportamento
supracitado, porquanto o neg?io premeditado, engendrado e, afinal, realizado pelo do agente, valendo-se de compet?cia pr?ria para atingir finalidade alheia ?uela
estado de S? Paulo visando _ explora豫o de petr?eo na bacia do Paran_, e que lhe abonada pelo interesse p?lico, em seu maior grau de compreens? e amplitude. A
deu colossal preju?o sobre ter sido efetivado com evidente atentado _ moralidade an?ise da motiva豫o do ato administrativo, revelando um mau uso da compet?cia e
administrativa, decorre de ato administrativo, em que falta, um a um, todos os finalidade despojada de superior interesse p?lico, definindo o v?io constitutivo, o ato
elementos para a sua caracteriza豫o, j_ que praticado a) com desvio de finalidade; aflige a moralidade administrativa, merecendo inafast?el desfazimento" (STJ, RSTJ
b) adotando forma impr?ria, pois n? prevista em lei; c) praticado por agente 73/191, REsp 21.156-SP, Rei. Min. Milton Luiz Pereira).
incapaz; d) sem compet?cia; e) faltando ainda o consenti- 205

204
A Constitui豫o e a legisla豫o infraconstitucional d? ensejo a Tamb? ser_ conceb?el a豫o popular em face de omiss?s de
eventuais superposi寤es entre a a豫o popular e a a豫o civil p?lica, autoridades que venham a resultar les?s ao patrim?io p?lico. Apesar
notadamente em mat?ia de prote豫o do meio ambiente e do de o texto literal do inciso LXXIII do art. 5a constitucional
patrim?io hist?ico e cultural. De fato, a Lei 7.347, de 24.6.95, que mencionar "ato lesivo", n? se pode ignorar que tamb? a conduta
disciplina a a豫o civil p?lica, prev_ expressamente o seu cabimento omissiva106 traz a possibilidade de se produzir um "ato danoso"101',
em tais hip?eses (art. l, I e III), "sem preju?o da a豫o popular". por exemplo, ao meio ambiente ou a bens de valor est?ico ou
Tamb? a Lei 8.625/93, em seu art. 25, IV, al?eas "a" e "b", deu a hist?ico. E a pr?ria Lei 4.717/65 cuidou da hip?ese na parte final de
incumb?cia ao Minist?io P?lico de promover o inqu?ito civil e a seu art. 6S, ao incluir entre os legitimados passivos para a a豫o as
a豫o civil p?lica "para a prote豫o, preven豫o e repara豫o aos danos autoridades ou administradores que "por omiss?, tiverem dado
causados ao meio ambiente (...) e aos bens e direitos de valor oportunidade _ les?".
est?ico, hist?ico, tur?tico e paisag?tico" (al?ea "a" ) e bem assim
"para a anula豫o ou declara豫o de nulidade de atos lesivos ao
patrim?io p?lico ou _ moralidade administrativa do Estado ou de
Munic?io, de suas administra寤es indiretas ou fundacionais ou de
C. Partes.
entidades privadas de que participem" (al?ea "_").
Prevalece na doutrina10^ e na jurisprud?cia10^ o entendimento de n? No p?o ativo da rela豫o processual encontra-se o autor popular,
ser cab?el a a豫o popular para a invalida豫o de lei em tese, a que, segundo o texto do inciso LXXIII do art. 5 S da Constitui豫o, s_
exemplo do que ocorre com o mandado de seguran? (S?ula 266 do pode ser o cidad?108. Entende-se como tal o nacional no gozo dos
STF). Em tais casos, ser_ necess?io que a lei renda ensejo a algum direitos pol?icos, estabelecendo o art. 1 a, _ 3a, da Lei 4.717/65, que
ato concreto de execu豫o para que o ato lesivo ou ilegal seja "a prova da cidadania, para ingresso em ju?o, ser_ feita com o t?ulo
atacado pela via da a豫o popular10-5. eleitoral, ou com documento que a ele corresponda" 109. Ressalte-se
que no caso do eleitor
103 Hely Lopes Meirelles, Estudos e pareceres de direito p?lico, 1986, p. 369; poderia ele ser impugnado em a豫o popular, mas, sim, em a豫o direta de incons-
Alexandre de Moraes, ob. cit., p. 171. Em sentido contr?io, Jos_ Carlos Barbosa titucionalidade, ou, incidentalmente, na propositura da a豫o popular, como um dos
Moreira, Problemas da a豫o popular, Revista de Direito Administrativo, vol. 85, fundamentos desta. E _ o que ocorre no caso, pois o autor n? objetiva a declara豫o de
p?inas 398 e 399. nulidade ou inconstitucionalidade do Ato 143/89, mas sim, a suspens? dos atos
104 "A a豫o popular pressup? a exist?cia de um ato administrativo. N? basta a administrativos consistentes nos pagamentos dos valores correspondentes _ vantagem
perspectiva de vir a ocorrer tal ato, mesmo frente a lei determinando sua pr?ica. N? reinstitu?a pelo ato normativo" (STF, RTJ 168/22, ACOr 506-AC, Rei. Min. Sydney
_ poss?el exercer a豫o popular para agredir determinada lei, ao fundamento de que Sanches).
ela tem potencial para gerar atos ilegais. Semelhante desafio equivale a declarar-se a 106 A a豫o popular foi institu?a essencialmente com a finalidade de p? fim a atos
imprestabilidade, em tese, do diploma legal. Tanto importa em fazer da a豫o popular danosos de administradores inescrupulosos, quer consistam em ordena寤es posi-
um suced?eo da a豫o direta de inconstitucionalidade (STJ, DJU 11.11.1996, p. tivas, quer representem culposa omiss? (TJ-MG, RF 188/220), apud, Jos_ Afonso da
43672, REsp 97610-MS, Rei. Min. Humberto Gomes de Barras). No mesmo sentido, Silva, A豫o popular constitucional. Doutrina e processo, 1968, p. 114.
STJ, DJU 2.8.93, p. 14218, REsp 25732-MG, Rei. Min. Milton Luiz Pereira. 107 Jos_ Afonso da Silva, A豫o popular constitucional. Doutrina e processo, 1968, p.
105 Em ac?d? a respeito de a豫o popular visando _ suspens? de pagamento de 132.
gratifica豫o de n?el superior a Magistrados do Acre, o Supremo Tribunal Federal deixou 108 Ali?, o Supremo Tribunal Federal editou, anteriormente _ Lei 4.717/65, a S?ula
consignado: "A base normativa atual para o pagamento da Gratifica豫o de N?el 365: "pessoa jur?ica n? tem legitimidade para propor a豫o popular".
Universit?io aos Magistrados do Estado do Acre _ o Ato n_ 143/89, baixado pelo ent? 109 Alexandre de Moraes, ob. cit., p. 172, entende que tamb? o portugu? equiparado ao
Presidente do Tribunal de Justi?. O car?er normativo desse ato _ indiscut?el (...) n? brasileiro no gozo dos direitos civis e pol?icos (CF, art. 12, _ 1 a) ser_ parte leg?ima
se tratando, a_, de ato puramente administrativo, praticado na aprecia豫o de para ajuizar a豫o popular. Neste caso, a comprova豫o seria feita com o certificado de
requerimento de qualquer interessado. Tendo car?er normativo, n? equipara豫o do gozo dos direitos civis e pol?icos e com o t?ulo de eleitor.
206 207
maior de dezesseis (CF, art. 14, _ I a , II, c) e menor de vinte e um dispositivo, h_ litiscons?cio passivo necess?io de todas as pessoas
anos ser_ necess?ia a assist?cia por representante legal 110. mencionadas, e se alguma n? estiver presente no feito, deve o juiz,
A legitima豫o do cidad? _ ampla, tendo o direito de ajuizar a ao sane_-lo, ordenar a sua cita豫o113.
a豫o popular mesmo que o lit?io se verifique em comarca onde ele Interessante _ a posi豫o da entidade (pessoa jur?ica de direito
n? possua domic?io eleitoral. Dessa maneira, _ irrelevante que o p?lico ou de direito privado) que tenha sofrido les? em seu
cidad? perten?, ou n?, _ comunidade a que diga respeito o ato patrim?io em raz? do ato impugnado. Ser_ citada inicialmente
lesivo, pois esse pressuposto n? est_ na lei e nem se assenta em como r_ (art. 6Q, capuf), mas poder_ n? somente "abster-se de
razo?eis fundamentos111. contestar o pedido" como tamb? "atuar ao lado do autor, desde que
_ facultado a qualquer cidad? habilitar-se como litisconsorte ou isso se afigure ?il ao interesse p?lico, a ju?o do respectivo
assistente do autor da a豫o popular (Lei 4.717/65, art. 6a, _ 5a). representante legal ou dirigente" (art. 6S, _ 3Q). Atendeu o legislador _
Abre-se aos mesmos cidad?s e tamb? ao Minist?io P?lico a considera豫o de que, na mat?ia, sobreleva o interesse coletivo no
possibilidade de prosseguirem na a豫o, caso o autor origin?io desfazimento do ato ileg?imo e na recomposi豫o do patrim?io
venha a dela desistir ou d_ causa _ sua extin豫o (Lei 4.717/65, art. p?lico por ele desfalcado. Seria pouco razo?el for?r a pessoa jur?ica
92). Poder? ainda interpor recurso das decis?s proferidas contra o a permanecer solid?ia com a pr?ica de uma ilegalidade a ela mesma
autor popular (Lei 4.717/65, art. 19, _ 2 a). Nota-se, com isso, a danosa, se j_ convencidos dos erros os seus ?g?s, ou j_ substitu?os
preocupa豫o do legislador em que se leve at_ o fim a demanda os eventuais ocu-pantes de seus cargos por quem n? esteja de
instaurada para a anula豫o ou a declara豫o de nulidade do ato acordo com as anteriores irregularidades114.
lesivo a um patrim?io que pertence a todos.
Com rela豫o _ legitima豫o passiva, a Lei 4.717/65 determina,
em seu art. 6e, que a a豫o ser_ proposta contra a entidade D. Decis?.
supostamente lesada em seu patrim?io e "contra as autoridades,
funcion?ios ou administradores que houverem autorizado, apro- A senten? que julga procedente o pedido formulado em a豫o
vado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por popular pode ter natureza declarat?ia (na hip?ese de ato nulo) ou
omissas, tiverem dado oportunidade _ les?, e contra os benefici?ios constitutiva (quando o ato for anul?el), mas tamb? condenat?ia115.
diretos do mesmo"112. O dispositivo _ rigoroso e sua reda豫o Assim deixou expl?ito o art. 11 da Lei 4.717/65:
chega a ser redundante, no af_ de n? deixar de lado quem haja
contribu?o para a realiza豫o do ato cuja nulidade ou anula豫o se
demanda. Anote-se, por?, que segundo tal
113 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Problemas da a豫o popular, in Revista de Direito
Administrativo, vol. 85, p. 397. Na jurisprud?cia: "No processo de a豫o popular, as
110 Neste sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso, A豫o popular, 1994, p. 109. Tamb? autoridades que contribu?am para o ato impugnado integram o processo, como
assim a ementa trazida por Theot?io Negr?, C?igo de Processo Civil e legisla豫o pessoas f?icas. Por isto, carece de efic?ia intimat?ia, a publica豫o que n? declina seus
processual em vigor, 29a edi豫o, 1998, p. 735, nota Ic ao art. l s da Lei 4.717/65: "A respectivos nomes, limitando-se em chamar tais pessoas, pelo cargo que exercem ou
exig?cia da assist?cia para o relativamente incapaz, na a豫o popular, n? implica exerciam" (STJ, DJU 11.11.1996, p. 43672, REsp 97610-MS, Rei. Min. Humberto
restri豫o ao direito constitucional, nem contraria as disposi寤es da Lei 4.717/65" (Boi. Gomes de Barros).
AASP 1.597/180). Contra, Alexandre de Moraes, ob. cit., p. 172. 114 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Problemas da a豫o popular, in Revista de Direito
111 Alexandre de Moraes, ob. cit., p. 172, citando inclusive ac?d? do publicado na Administrativo, vol. 85, p. 398.
RJTJSP 84/148. 115 Neste sentido, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A a豫o popular do direito brasileiro
112 Conforme salienta a jurisprud?cia do Superior Tribunal de Justi?: "_ manifesta a como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados "interesses difusos", in
ilegitimidade passiva de pessoas que — mesmo em sendo competentes — n? Temas de Direito Processual, 1977, p. 120. Entendendo que a senten? de proced?cia
praticaram, autorizaram, aprovaram e nem ratificaram qualquer ato semelhante ?ueles tem natureza desconstitutiva e condenat?ia, Alexandre de Moraes, ob. cit., P- 174;
impugnados na a豫o popular" (STJ, DJU 11.11.1996, p. 43672, REsp 97610-MS, Rei. Rodolfo de Camargo Mancuso, ob. cit., p. 173; Jos_ Afonso da Silva, A豫o popular
Min. Humberto Gomes de Barros). constitucional. Doutrina e processo, 1968, p. 108.
208 209
"A senten? que, julgando procedente a a豫o popular, decretar a intentara a primeira a豫o117 — poder_ ajuizar outra a豫o, com
invalidacle do ato impugnado, condenar_ ao pagamento de perdas fundamento id?tico, valendo-se da produ豫o de nova prova.
e danos os respons?eis pela sua pr?ica e os benefici?ios dele,
ressalvada a a豫o regressiva contra os funcion?ios causadores do Como se extrai cia parte final do inciso LXXIII do art. 5_ do
dano, quando incorrerem em culpa". Ressalte-se que tal regra, Texto Constitucional, o autor popular, salvo comprovada m_-f_,
endere?da ao juiz, imp?-lhe proferir a condena豫o em perdas e ficar_ "isento de custas judiciais e do ?us da sucumb?cia". Tal
danos, ainda que o autor popular n? a tenha pedido: aqui se abre previs? visa a incentivar a cidadania ativa e bem intencionada. Em
exce豫o _ regra proibitiva do julgamento extra petitumll(>. contrapartida, por?, a Lei 4.717/65 tratou de estabelecer uma
Relativamente _ imutabilidade do conte?o da senten?, e _ san豫o aos que agirem sem bom prop?ito: "a senten? que,
possibilidade de ajuizamento de nova a豫o tendo em vista os apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide
mesmos fatos, a Lei 4.717/65 trouxe uma solu豫o inteligente e manifestamente temer?ia, condenar_ o autor ao pagamento do
pioneira, depois seguida em outros estatutos: "A senten? ter_ d?uplo das custas" (Lei 4.717/65, art. 13).
efic?ia de coisa julgada opon?el erga omnes, exceto no caso de
haver sido a a豫o julgada improcedente por defici?cia de prova;
neste caso, qualquer cidad? poder_ intentar outra a豫o com id?tico 5. A豫o Civil P?lica
fundamento, valendo-se de nova prova" (art. 18). O dispositivo
visa a evitar que haja conluio entre o autor e os eventuais
interessados na manuten豫o do ato ilegal ou lesivo: bastaria ao A. Origem. Generalidades.
autor mal-intencionado n? se utilizar dos elementos probat?ios
dispon?eis, para que se impedisse — com o tr?sito em julgado da Embora a Lei 4.717/65, que regulamentou a a豫o popular, possa
senten? de improced?cia — nova discuss? sobre a ilegalidade ou ser apontada como o primeiro diploma legislativo a ins-
lesividade do ato impugnado. trumentalizar a tutela dos chamados "interesses difusos" no Bra-
Em qualquer hip?ese, a senten? que julgar procedente o pedido sil118, era necess?ia a cria豫o de mecanismos mais eficientes e de
maior amplitude. A a豫o popular, quando de sua cria豫o, tinha
formulado em a豫o popular ter_ autoridade de coisa julgada ?bito restrito a apenas alguns interesses metaindividuais ( v. g., a
opon?el erga omnes. Caso contr?io, na hip?ese de ser considerado salvaguarda do patrim?io p?lico lato sensu), n? abrangendo outros
improcedente, cumpre distinguir: que j_ come?vam a despertar aten豫o, como a prote豫o ao meio
ambiente ou aos interesses dos consumidores. Al? disso, a a豫o
a) se o pedido for rejeitado por inexist?cia de fundamento para popular tinha como ?ico legitimado o cidad?, que, em alguns casos,
anular o ato ou declar_-lo nulo, a senten? tamb? se revestir_ de poderia ficar desencorajado, ante a complexidade das quest?s, o
autoridade de coisa julgada opon?el contra todos. vulto das despesas e a for? pol?ica e econ?ica dos advers?ios 119.
Logo, era preciso
b) se a rejei豫o do pedido se der apenas porque a prova da
ilegalidade ou lesividade _ deficiente, n? se atribuir_ _ regra
contida na senten? a autoridade de coisa julgada material. Neste 117 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A a豫o popular do direito brasileiro como instru-
caso, qualquer cidad? — inclusive o mesmo que mento de tutela jurisdicional dos chamados "interessesdifusos", in Temas de Direito
Processual, 1977, p. 123.
118 Vide, por todos, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A a豫o popular do direito brasileiro
116 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A a豫o popular do direito brasileiro como instru- como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados "interesses difusos", in Temas de
mento de tutela jurisdicional dos chamados "interesses difusos", w Temas de Direito Direito Processual, 1977, p. 123.
Processual, 1977, p. 120. No mesmo sentido, Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 243. 119 Neste sentido, a cr?ica de Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Tutela jurisdicional dos
interesses coletivos e difusos, in Temas de Direito Processual, Terceira S?ie, 1984, P-
203.
270 277
que se criasse um instituto mais abrangente em seu objeto e com o art. 129, III, da Constitui豫o de 1988, passou a ser fun豫o
legitima豫o atribu?a a outras pessoas ou ?g?s. institucional do Minist?io P?lico "promover o inqu?ito civil e a a豫o
No final dos anos 70, intensificaram-se os estudos a respeito da civil p?lica, para a prote豫o do patrim?io p?lico e social, do meio
tutela em ju?o dos interesses transindividuais120, resultando da_, j_ ambiente e de outros interesses difusos e coletivos". Anote-se, por?,
na d?ada de 80, a elabora豫o de anteprojetos de lei, visando _ que a legitima豫o conferida ao Minist?io P?lico para a propositura
cria豫o de instrumentos mais eficazes para a tutela dos interesses da a豫o civil p?lica n? impede a de terceiros, conforme o disposto
difusos ou coletivos121. Da aprova豫o de um desses anteprojetos em lei (CF, art. 129, _ ls): "A legitima豫o do Minist?io P?lico para
resultou a Lei 7.347, de 24.7.85, que criou a a豫o civil p?lica, as a寤es civis p?licas previstas neste artigo n? impede a de
disciplinando a responsabilidade por danos causados ao meio terceiros, nas mesmas hip?eses, segundo o disposto nesta
ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor art?tico, Constitui豫o e na lei".
est?ico, hist?ico, tur?tico e paisag?tico. Posteriormente _ Constitui豫o, v?ias outras leis dispuseram sobre
Al? dos aspectos que ser? examinados em maior detalhe logo a a a豫o civil p?lica para a tutela de direitos e interesses
seguir, a Lei da a豫o civil p?lica trouxe importantes inova寤es, que transindividuais. Assim a Lei 7.853/89, cujo objeto _ a tutela
inclu?am a extens? da legitima豫o ativa a v?ios ?g?s, pessoas, jurisdicional dos interesses coletivos e difusos das pessoas por-
entidades ou associa寤es (art. 5Q); a tutela cautelar (art. 42) e a tadoras de defici?cia; tamb? a Lei 7.913/89, que disp? sobre a a豫o
possibilidade de mandado liminar (art. 12); o inqu?ito civil, civil p?lica de responsabilidade por danos causados aos investidores
destinado ? investiga寤es preliminares _ pro-positura da a豫o (arts. no mercado de valores mobili?ios, considerada o primeiro diploma
8Q e 9Q); a institui豫o de um Fundo para o qual reverteriam, em a tutelar de forma coletiva os direitos individuais homog?eos,
alguns casos, as indeniza寤es, com vistas _ reconstitui豫o dos bens embora n? tivesse utilizada esta denomina豫o; e a Lei 8.069/90
lesados (arts. 13 e 20). Adotou-se, tamb?, a exemplo da a豫o (Estatuto da Crian? e do Adolescente), que em seus arts. 208 a 224,
popular, o sistema da autoridade da coisa julgada erga omnes (art. regulamenta a prote豫o judicial dos interesses individuais, difusos e
18). coletivos assegurados ? crian?s e aos adolescentes.
Com a promulga豫o da Constitui豫o de 1988, houve verdadeira Com o advento da Lei 8.078/90 (C?igo de Defesa do Consumidor
recep豫o qualificada122 da a豫o civil p?lica. De acordo com — CDC), o instituto da a豫o civil p?lica ganhou ainda maior
amplitude. O CDC, com efeito, formalizou a cria豫o de uma nova
categoria de interesses tutel?eis pela via da a豫o civil p?lica: os
120 Embora Nelson Nery J?ior e Rosa Maria Andrade Nery, C?igo de Processo Civil
comentado e legisla豫o processual civil em vigor, 1999, p. 1503, atribuam a
individuais homog?eos (art. 81, par?rafo ?ico, III); al? disso,
primazia dos estudos sobre a tutela dos interesses difusos em ju?o a Waldemar acrescentou _ Lei da A豫o Civil P?lica regra que estendeu _ tutela
Mariz de Oliveira J?ior (PUC-SP, Tutela jurisdicional dos interesse coletivos, in dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que
Estudos sobre o amanh_ — Ano 2000, Caderno 2, 1978), deve-se ressaltar que, cab?el, os dispositivos do CDC concernentes _ defesa dos
anteriormente a isso, no ano de 1977, Jos_ Carlos Barbosa Moreira j_ havia publicado o consumidores em ju?o123. De outra parte, considerou aplic?eis _
trabalho A a豫o popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional defesa do consumidor as normas da Lei da A豫o Civil P?lica, no
dos chamados "interesses difusos", in Temas de Direito Processual, pp. 110 a 123,
com ampla conceituar? e an?ise das esp?ies de interesse e da legitima豫o para a sua
que compat?el (Lei 8.078/90, art. 90).
defesa, trazendo v?ios subs?ios da doutrina estrangeira, sobretudo italiana.
121 Basicamente foram dois os anteprojetos. Como autores ou colaboradores destes,
podem ser citados, dentre outros, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, programa豫o da TV, in Revista de Direito Administrativo vol. 201, 1995, p. 49. 123 O
Waldemar Mariz de Oliveira J?ior, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Ant?io Augusto art. 117 do CDC (Lei 8.078/90) determinou o acr?cimo, _ Lei 7.347/85, de
Mello de Camargo Ferraz, Edis Milar_ e Nelson Nery J?ior. Para uma an?ise da dispositivo com o seguinte teor: "Art. 21. Aplicam-se _ defesa dos direitos e interesses
autoria e tramita豫o dos anteprojetos, videHugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesse difusos, coletivos e individuais, no que for cab?el, os dispositivos do T?ulo III da lei
difusos em ju?o, 1999, p?inas 83 a 86. que instituiu o C?igo de Defesa do Consumidor."
122 A express? _ de Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A a豫o civil p?lica e a
212 213
Buscou-se, assim, uma harm?ica integra豫o entre as duas leis, de a raz? de ser com a promulga豫o da Carta de 1988. E o C?igo de
modo a complementarem-se reciprocamente124. Defesa do Consumidor expressamente introduziu o inciso IV ao art.
l2 da Lei 7.347/85, para incluir como objeto da referida a豫o
qualquer outro interesse difuso ou coietivo12''. E, embora n? tivessem
B. Objeto. merecido refer?cia expressa no texto constitucional, tamb? os
interesses individuais homog?eos 12^, por for? do C?igo de Defesa
A a豫o civil p?lica precedeu _ Constitui豫o de 1988, mas nela do Consumidor, foram considerados dignos de prote豫o pela via da
mereceu assento. N? veio tratada, no entanto, como as demais a豫o civil p?lica ou coletiva129.
a寤es constitucionais, nos in?eros incisos do art. 5 Q dedicados ? Outra amplia豫o do objeto da a豫o civil p?lica ocorreu com o
garantias dos direitos. Ao contr?io, mereceu refer?cia, apenas, no advento da Lei 8.625/93, a Lei Org?ica Nacional do Minist?io
cap?ulo e se豫o dedicados ao Minist?io P?lico. N? obstante isto, _ Publico, que em seu art. 25, IV, b, disp? ser a a豫o civil p?lica o
poss?el colher no texto constitucional a ess?cia de seu objeto, assim instrumento id?eo _ anula豫o ou _ declara豫o de nulidade de atos
como alguns delineamentos relevantes. lesivos _ moralidade administrativa^_ relativamente aos entes que
Segundo o texto do art. 129 da Constitui豫o de 1988, a a豫o menciona. _ semelhan? da a豫o popular (CF, art. 5_, LXXIII),
civil p?lica destina-se _ prote豫o do patrim?io p?lico125 e social, tamb? a a豫o civil p?lica se presta a expurgar
do meio ambiente e de outros interesses difusos e co-letivos.
Foram usados como exemplos de interesses tutel?eis a prote豫o
ambiental e a do patrim?io p?lico e social 126, mas, como disp? a
pr?ria reda豫o do inciso, outros interesses do mesmo g?ero (difuso 127 O art. V da Lei 7.347/85 ficou com a seguinte reda豫o: "Regem-se pelas
ou coietivo) podem ser amparados pela via da a豫o civil p?lica. disposi寤es dessa lei, sem preju?o da a豫o popular, as a寤es de responsabilidade
por danos morais e patrimoniais causados: I — ao meio ambiente; II — ao
Ali?, o projeto que deu origem _ Lei 7.347/85 j_ dispunha em consumidor; III — a bens c direitos de valor art?tico, est?ico, hist?ico, tur?tico e
igual sentido, mas foi vetado, nessa parte, pelo Presidente da paisag?tico; IV — a qualquer outro interesse difuso ou coietivo". Posteriormente a
Rep?lica. Tal veto, no entanto, perdeu Lei 8.884/94 acrescentou o inciso V: "por infra豫o da ordem econ?ica", que teve
sua reda豫o alterada pelo art. 5a da Medida Provis?ia 1.965-9, de 9.12.99, passando
a constar "por infra豫o da ordem econ?ica e da economia popular".
124 V. Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em ju?o, 1999, p. 91. 128 O pr?rio STF j_ considerou os interesses individuais homog?eos como
interesses coletivos lato sensu, refutando a poss?el inconstitucionalidade da extens? dada
125 Ap? vig?cia da CF/88 foi ampliada a legitimidade ativa do Minist?io P?lico para
pelo C?igo de Defesa do Consumidor ao instituto da a豫o civil p?lica — que
propor a豫o civil p?lica, especialmente, na defesa dos interesses coletivos, presentes
passou a abranger os interesses individuais homog?eos (Inf.STF 61/1, RE 163.231-
cm tal concep豫o de modo inequ?oco, o de se zelar pela integridade do patrim?io
SP, Rei. Min. Maur?io Corr?, julgado em 26.2.97).
estatal. Desse modo, tem o MP legitimidade ativa para promover a豫o civil p?lica
com a pretens? de exigir a devolu豫o de remunera豫o a maior recebida por Vice- 129 Sobre a diferen? conceituai entre a豫o civil p?lica e a豫o coletiva, observa
Prefeito, conforme decis? de Tribunal de Contas. (STJ, DJU 30.8.99, p. 38, REsp Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., pp. 51 e 52, que, sem melhor t?nica, a Lei da a豫o
190.886-MG, Rei. Min. Jos_ Delgado). "O MP _ parte leg?ima para propor a豫o civil civil p?lica usou esta express? para se referir _ a豫o proposta por diversos co-
p?lica contendo pretens? do er?io p?lico ser ressarcido por danos sofridos pela legitimados ativos, entre os quais o Minist?io P?lico. No entanto, assevera ter disposto
malversa豫o de verbas destinadas a atendimento de necessidades da sociedade" (STJ, de maneira mais acertada o C?igo de Defesa do Consumidor, ao preferir a
DJU 16.3-98, p. 20, REsp 132107-MG, Rei. Min. Jos_ Delgado). denomina豫o a豫o coletiva, da qual o Minist?io P?lico _ apenas um dos
legitimados. Conclui dizendo que se uma a豫o versando a defesa de interesses
126 Ainda sob o enfoque do patrim?io p?lico e social, decidiu o STJ: "Tem o
difusos, coletivos ou individuais homog?eos est_ sendo promovida pelo MP, o mais
Minist?io P?lico legitimidade para propor a豫o civil p?lica em defesa do patrim?io
correto, sob o aspecto puramente doutrin?io _ cham_-la de a豫o civil p?lica; se
p?lico e social visando _ verifica豫o da situa豫o do Sistema ?ico de Sa?e e sua
proposta por qualquer outro co-legitimado, de a豫o coletiva.
operacionaliza豫o" (STJ, DJU 4.5.98, p. 84, REsp 124.236-MA, Rei. Min. Garcia Vieira).
130 O Minist?io P?lico _ legitimado a propor a豫o civil p?lica, visando _
decreta豫o de nulidade de concurso p?lico que afrontou os princ?ios de acessi-
bilidade, legalidade e moralidade (STJ, DJU 9.11.98, p. 55, REsp 180.350-SP, Rei.
Min. Garcia Vieira).
214 215
do ordenamento os atos administrativamente imorais, ainda que em Para os efeitos das rela寤es de consumo (dom?io onde se
conformidade com a lei. originam direitos difusos, como por exemplo, o de n? ser afetado
Os direitos difusos caracterizam-se, sob o aspecto subjetivo, por por publicidade enganosa ou abusiva), a Lei 8.078/90 conceituou
serem titularizados por uma pluralidade indeterminada (e os interesses ou direitos difusos como "os transin-dividuais, de
natureza indivis?el, de que sejam titulares pessoas indeterminadas
praticamente indetermin?el) de pessoas, que n? comporta
e ligadas por circunst?cias de fato" (art. 81, par?rafo ?ico, !•). Tal
decomposi豫o num feixe de interesses individuais. E seus sujeitos
conceito, no entanto, em virtude de sua amplitude, comporta
n? se ligam por um v?culo jur?ico definido; antes, o liame _ f?ico. utiliza豫o al? das fronteiras do C?igo de Defesa do Consumidor,
J_ sob o ?gulo objetivo, existe, por assim dizer, uma comunh? sendo v?ido tamb? para os demais direitos ou interesses difusos.
indivis?el de que participam todos os poss?eis interessados, sem J_ os interesses coletivos, igualmente abrigados no art. 129, III
que se possa discernir, sequer idealmente, onde acaba a "quota" de da Constitui豫o, v? conceituados no C?igo de Defesa do
um e onde come? a de outro 131. Por isso mes^io, instaura-se entre Consumidor com a seguinte dic豫o: "interesses ou direitos co-
os destinos dos interessados t? firme uni?, que a satisfa豫o de um letivos, assim entendidos, para efeitos deste C?igo, os transin-
s_ implica de modo necess?io a satisfa豫o de todos; e, dividuais de natureza indivis?el de que seja titular grupo, categoria
reciprocamente, a les? de um s_ constitui ipso facto, les? da inteira ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contr?ia por
coletividade132. Um exemplo t?ico _ o direito ao meio ambiente133 uma rela豫o jur?ica base" (art. 81, par?rafo ?ico, II)135. Assim como
ecologicamente equilibrado (CF, art. 225). Veja-se, v.g.\ o interesse os difusos, os interesses coletivos em sua acep豫o estrita tamb? s?
na preserva豫o da flora ou da fauna de determinada regi? se faz indivis?eis relativamente a seu ob-jeto; mas a diferen? em rela豫o
sentir de maneira uniforme em rela豫o _ totalidade dos co- ?ueles _ que se est_ diante de uma pluralidade determinada ou
titulares. O mesmo se d_ no tocante _ prote豫o do patrim?io determin?el de pessoas, todas ligadas em virtude da mesma rela豫o
cultural, hist?ico e art?tico (CF, art. 216). Na mesma categoria se jur?ica b?ica. Exemplifique-se com o aumento ilegal de presta寤es
inclui o interesse de se defender de programas ou programa寤es de de um cons?cio. O interesse em ver reconhecida a ilegalidade do
r?io ou televis? que contrariem ou desrespeitem valores ?icos e aumento _ compartilhado p?os integrantes do grupo de forma
sociais da pessoa e da fam?ia (CF, art. 221, IV) 134. indivis?el e n? quantific?el: a ilegalidade do aumento n? ser_ maior
para quem tenha mais cotas, mas ser_ igual para todos 136. Ou ainda o
interesse de alunos (e seus respectivos
131 O Superior Tribunal de Justi? j_ decidiu que "n? se configura como integrando a
categoria dos direitos difusos merecedores de prote豫o o fato de empresa de ?ibus
emitir vale transporte com pr?ia identifica豫o de validade. O ordenamento jur?ico
135 Como bem assinala Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A豫o civil p?lica e progra-
concebe os interesses difusos como sendo aqueles formados por elementos axiol?icos
ma豫o da TV, in Revista de Direito Administrativo vol. 201, 1995, p. 49, "no texto do
cuja titularidade excede _ esfera meramente individual do ser humano, por
art. 81, incisos II e III, da Lei 8.078, ambas as defini寤es — a de interesses difusos
pertencerem a todos que convivem em ambiente social. Os direitos difusos se
e a de interesses coletivos — v? assinaladas por uma cl?sula aparentemente restritiva:
caracterizam pela impossibilidade de sua fragmenta豫o, isto _, de alcan?rem, um
'para efeitos deste C?igo'. Isto n? deve impressionar o int?prete. As express?s de que
indiv?uo" (STJ, DJU 15.6.98, p. 15, REsp 91604-SP, Rei. Min. Jos_ Delgado).
estamos tratando constituem hoje moeda corrente na linguagem jur?ica brasileira:
132 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou figuram at_ na pr?ria Constitui豫o (art. 129, III, fine); e tudo aconselha que se
difusos, in Temas de Direito Processual, 3a S?ie, 1984, p. 195. leiam sempre nas mesmas acep寤es, para evitar in?eis e nocivos mal-entendidos".
133 Entendido em sentido amplo, a abranger, por exemplo, o meio ambiente 136 Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., p?inas 41 e 42. Logo em seguida, o mesmo autor
sonoro: "O Minist?io P?lico tem legitimidade para promover a豫o civil p?lica completa: "entretanto, _ divis?el a pretens? de repeti豫o do que se pagou ilegalmente
contra empresa poluidora do ambiente, emissora de ru?os acima dos n?eis a mais; tendo havido pagamentos, os preju?os ser? individualiz?eis (interesses
permitidos" (STJ, DJU 3.2.97, p. 732, RESP 97684/SP, Rei. Min. Ruy Rosado de individuais homog?eos)".
Aguiar).
134 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A豫o civil p?lica e programa豫o da TV, in Revista de
Direito Administrativo vol. 201, 1995, p. 48.
216 217
pais) matriculados em determinado estabelecimento de ensino, raz? do grande n?ero de interessados e cias graves repercuss?s na
relativamente _ ilegalidade na cobran? de mensalidades escolares137. comunidade; numa palavra: do 'impacto de massa'. Motivos de
Com o advento do C?igo de Defesa do Consumidor foi criada ordem pr?ica, ademais, tornam invi?el, inconveniente ou, quando
uma nova categoria de interesses coletivos lato sensu: os interesses menos, escassamente compensadora, pouco significativa nos
individuais homog?eos. O art. 81, par?rafo ?ico, III, do referido resultados, a utiliza豫o em separado dos instrumentos comuns de
diploma legal definiu-os como "os decorrentes de origem comum". prote豫o jur?ica, no tocante a cada uma das 'parcelas',
Apesar da conceitua豫o sucinta, tem-se usado uma interpreta豫o consideradas como tais"141.
sistem?ica das outras formas de defesa coletiva para melhor Como exemplo de interesses individuais homog?eos, podem ser
explicitar o significado da inova豫o138. citados os dos compradores de ve?ulos produzidos com o mesmo
Ao contr?io dos interesses difusos e coletivos ("transindivi-duais defeito em s?ie com vistas ao ressarcimento. Sem d?ida, h_ uma
de natureza indivis?el"), o objeto dos interesses individuais rela豫o jur?ica comum subjacente entre os consumidores, mas o que
homog?eos _ divis?el 1^, pois o dano ou a responsabilidade se os liga no preju?o sofrido n? _ a rela豫o jur?ica em si (como
caracterizam por sua extens? vari?el e atribu?el a cada um dos ocorre quando se trata de interesses coletivos), mas antes o fato de
interessados. A origem de tais danos, no entanto, decorre de que compraram carros do mesmo lote produzido com o defeito em
circunst?cias f?icas comuns — no que tem certo ponto de contato s?ie142 (a "origem comum" a que se refere o inciso III do par?rafo
com os difusos. Mas, diversamente destes, e a exemplo do que ?ico do art. 81).
ocorre com os interesses coletivos, os titulares s? determinados, ou Na via da a豫o civil p?lica ou coletiva, pode o autor pleitear a
ao menos determin?eis. condena豫o do r? _ presta豫o pecuni?ia, ou _ obriga豫o de fazer
Trata-se de interesses refer?eis individualmente aos v?ios ou n? fazer alguma coisa (Lei 7.347/85, art. 3 a). A alternatividade
membros da coletividade atingida. Havendo divisibilidade rela- que o dispositivo enseja n? impede a cumula豫o, numa mesma
tivamente ao objeto de tais interesses, n? fica exclu?a apriori a a豫o, dos pedidos de prestar ou n? algum fato e de indenizar em
eventualidade de desembocar o processo na vit?ia de um ou de certa quantia em dinheiro1 3.
alguns e, simultaneamente, na derrota de outro ou de outros. "O Relevant?simo instrumento para viabilizar as a寤es civis pú-
fen?eno adquire, entretanto, dimens? social 140 em blicas _ o inqu?ito civil144, instaurado exclusivamente pelo Mi-
nist?io P?lico (Lei 7.347/85, art. 8a, _ 1Q). Nesta sede, o ?g? do
Minist?io P?lico recolher_ elementos de convic豫o para a
137 "Mensalidades escolares. O Minist?io P?lico tem legitimidade para promover a豫o propositura da a豫o civil p?lica. E, para tanto, est_ autorizado
civil p?lica onde se discute acerca da defesa dos interesses coletivos de pais e alunos
de estabelecimento de ensino, conforme pac?ica jurisprud?cia desta Corte" (STJ,
DJU 16.11.98, p. 95, REsp 120143-MG, Rei. Min. C?ar Asfor Rocha).
138 Jos_ dos Santos Carvalho Filho, A豫o civil p?lica— Coment?ios por artigo, soma de interesses dos respectivos titulares, mas verdadeiros interesses sociais,
1999, p. 30, chega mesmo a sustentar que "a conceitua豫o legal — n? _ dif?il sendo cab?el sua prote豫o pela a豫o civil p?lica (STJ, DJU P.2.99, p. 221, REsp
perceber — _ de uma imprecis? a toda prova. A uma porque o adjetivo 'homog?eos' 95347-SE, Rei. Min. Edson Vidigal).
s_ indica que o fato gerador _ ?ico, j_ que a dimens? qualitativa ou quantitativa do 141 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Tutela jurisdicional dos interesses difusos, Temas de
direito pode variar em raz? do indiv?uo. Depois, o que a lei denominou de 'origem Direito Processual 3a S?ie, 1984, p. 196.
comum' significa que o mesmo fato deu origem a v?ios direitos; ora n? se tem como 142 Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., p?inas 42 e 43.
negar que os direitos coletivos e difusos tamb? t? sua fonte em origem comum...". 143 No sentido do texto, Jos_ dos Santos Carvalho Filho, A豫o civil p?lica —
139 Os direitos individuais homog?eos s? identific?eis e divis?eis, titulariz?eis e Coment?ios por artigo, 1999, p. 60. Contra, ac?d? do Superior Tribunal de Justi?: "A
quantific?eis (STJ, DJU 3.5.99, p. 101, REsp 175.888-PR, Rei. Min. Dem?rito a豫o civil p?lica n? pode ter por objeto a condena豫o cumulativa em dinheiro e
Reinaldo). cumprimento de obriga豫o de fazer ou n? fazer. Se o legislador ordin?io disse ou
140 H_ certos direitos e interesses individuais homog?eos que, quando visualizados em estabeleceu ele a alternativa" (STJ, DJU 21.6.99, p. 76, REsp 94298-RS, Rei. Min. Garcia
seu conjunto, de forma coletiva e impessoal, passam a representar mais que a Vieira).
144 Para uni estudo aprofundado acerca do tema, vide Hugo Nigro Mazzilli, O
218 inqu?ito civil, 1999.

279
a promover dilig?cias, requisitar informa寤es, documentos, exames, ter em linha de conta que, em rela豫o ? utilidades, bens e valores
per?ias, expedir notifica寤es, tomar depoimentos etc. que foram eleitos pelo constituinte como merecedores de atua豫o
O sucesso institucional da a豫o civil p?lica na tutela dos preferencial, o ju?o pol?ico j_ se exauriu e ao agente p?lico cabe
interesses metaindividuais tem for?do a fronteira tradicional que promov_-los.
separa a fun豫o judicial do espa? reservado _ atua豫o pr?ria do
Poder Executivo145. Sobretudo no tocante ? condena寤es em
obriga豫o de fazer, a jurisprud?cia predominante tem resguardado, C. Partes. ^
como discricion?ia, a compet?cia da Administra豫o P?lica para
eleger, por seus pr?rios crit?ios de conveni?cia e oportunidade, as Sobre a legitima豫o ativa147 para a a豫o civil p?lica o art. 5a da
obras priorit?ias a serem realizadas e as necessidades a serem Lei 7.347/85 disp?: "A a豫o principal e a cautelar poder? ser
atendidas146. Deve-se apenas propostas pelo Minist?io P?lico, pela Uni?, p?os Estados e
Munic?ios. Poder? tamb? ser propostas por autarquia, empresa
p?lica, funda豫o, sociedade de economia mista ou por associa豫o
145 Jos_ dos Santos Carvalho Filho, ob. cit., p. 71, procura estabelecer a distin豫o que: I — esteja constitu?a a pelo menos um ano, nos termos da lei
entre a inger?cia gen?ica na Administra豫o P?lica, que, a seu ver, leva _ civil; II — inclua entre suas finalidades institucionais a prote豫o ao
impossibilidade jur?ica do pedido, e a hip?ese de pedido preordenado a determinada meio ambiente, ao consumidor, _ ordem econ?ica, _ livre
situa豫o concreta, comissiva ou omissiva, causada pelo Estado, da qual se origina a
viola豫o a interesses coletivos ou difusos — hip?ese essa em que o pedido se revela
concorr?cia, ou ao patrim?io art?tico, est?ico, hist?ico, tur?tico ou
juridicamente poss?el. paisag?tico". A estes legitimados, a Lei 8.078/90 (C?igo de Defesa
146 Neste sentido, vejam-se dois pronunciamentos do STJ: "Impossibilidade de o do Consumidor) acrescentou "as entidades e ?g?s da administra豫o
juiz substituir a Administra豫o P?lica determinando que obras de infra-estrutura p?lica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jur?ica,
sejam realizadas em conjunto habitacional. Do mesmo modo, que desfa? constru寤es especificamente destinados _ defesa dos interesses e direitos
j_ realizadas para atender projetos de prote豫o ao parcelamento do solo urbano. Ao protegidos por este C?igo" (art. 82, III).
Poder Executivo cabe a conveni?cia e a oportunidade de realizar atos f?icos de A legitima豫o ativa para a a豫o civil p?lica ou coletiva _
administra豫o (constru豫o de conjuntos habitacionais, etc.). O Judici?io n? pode, sob
o argumento de que est_ protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realiza寤es
concorrente, aut?oma e disjuntiva. Vale dizer: cada um dos
sejam consumadas. As obriga寤es de fazer permitidas pela a豫o civil p?lica n? t? legitimados pode propor a a豫o isoladamente ou se litisconsor-
for? de quebrar a harmonia e independ?cia dos Poderes. O controle dos atos ciando facultativamente aos demais. Neste ponto, a Constitui豫o
administrativos pelo Poder Judici?io est_ vinculado a perseguir a atua豫o do agente Federal, a despeito de enquadrar a a豫o civil p?lica como fun豫o
p?lico em campo de obedi?cia aos princ?ios da legalidade, da moralidade, da institucional do Minist?io P?lico (art. 129, III), n? conferiu a este a
efici?cia, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situa寤es, o controle do exclusividade em sua promo豫o (CF, art. 129, _ 1B), no que andou
m?ito. As atividades de realiza豫o dos fatos concretos pela administra豫o depende bem, dando ?fase _ amplitude do acesso _ Justi?1*.
de dota寤es or?mentarias pr?ias e do programa de prioridades estabelecidos pelo
governante. N? cabe ao Poder Judici?io, portanto, determinar as obras que deve
edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente" (STJ, DJU 21.9-98, p. 70, 147 Para um estudo aprofundado — ainda que anterior _ Lei 7.347/85, mas de
REsp 169876-SP, Rei. Min. Jos_ Delgado). E tamb? este outro: O MP do Estado de grande valia — das diversas formas e possibilidades de legitima豫o para a defesa de
Goi?, com base nas Constitui寤es Federal e Estadual e no art. 4_ do Estatuto da interesses difusos e coletivo, vide Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Tutela jurisdi-cional
Crian? e do Adolescente, ajuizou a豫o civil p?lica para compelir o Governo estadual dos interesses coletivos ou difusos, in Temas de Direito Processual, Terceira S?ie,
a construir um centro de recupera豫o e triagem, em face de prioridade genericamente 1984, p?inas 198 a 206.
estabelecida. O TJ-GO em apela豫o, decretou a car?cia da a豫o por impossibilidade 148 V. Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., pp.153-60. Para um estudo aprofundado sobre a
jur?ica. (...) "no caso dos autos as normas invocadas n? estabelecem, de modo legitima豫o para as a寤es coletivas, sobretudo em vista do princ?io da'acessibilidade
concreto, a obriga豫o do Executivo de construir, no momento, o centro. Assim, na vertente do acesso _ Justi?, v. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Acesso _ justi?:
haveria uma intromiss? ind?ita do Poder Judici?io no Executivo, ?ico em condi寤es juizados especiais c?eis e a豫o civil p?lica, 1999.
de escolher o momento oportuno e conveniente para a execu豫o da obra reclamada"
(STJ, DJU 20.5.96, p. 16745, RESP 63128/GO, Rei. Min. Adhemar Maciel).
221
220
As associa寤es149 que incluam entre as suas finalidades ins- expressa do art. 129, III. O dispositivo da Constitui豫o, todavia, n?
titucionais a prote豫o aos direitos e interesses difusos, coletivos e inclui expressamente entre suas fun寤es institucionais a prote豫o
individuais homog?eos, poder? ser dispensadas pelo juiz do dos direitos individuais homog?eos, categoria que s_ veio a ser
requisito da pr_-constitui豫o h_ pelo menos um ano. Para isso deve reconhecida com autonomia conceituai ap? a edi豫o do C?igo de
ficar caracterizado um manifesto interesse social em que a Defesa do Consumidor (arts. 91 a 100). O CDC atribuiu ao
associa豫o atue em ju?o, evidenciando-se pelas dimens?s ou Minist?io P?lico tal poder152, assim como o fazem a Lei Org?ica
caracter?ticas do dano, ou pela relev?cia do bem jur?ico a ser Nacional do Minist?io P?lico (Lei 8.625/93)153 e a Lei Org?ica do
protegido (Lei 7.347/85, art. 5Q, _ 42; Lei 8.078/90, art. 82, _ l2). H_ Minist?io P?lico da Uni? (Lei Complementar 75/93).154
precedente reconhecendo legitima豫o a partido político1^0, tese que Cabe, neste passo, reavivar a distin豫o entre os diferentes
pode ser confrontada com o fato de que o legislador, inclusive o interesses e direitos pass?eis de tutela coletiva. Os interesses e
constituinte, quando quis atribuir tal capacidade aos partidos, o fez direitos difusos e coletivos t? como caracter?ticas comuns a
expressamente, em dispositivo destacado das associa寤es, entidades transindividualidade e a indivisibilidade, de modo que a satisfa豫o
de classe e sindicatos (e.g., Cf, art. 5, LXX). ou a les? de um s_ integrante da coletividade que o titulariza
O Minist?io P?lico, institui豫o essencial _ justi? (art. 127) e que repercute sobre todos os demais. N? assim, por?, os interesses ou
tem por fun豫o, constitucionalmente atribu?a, a promo豫o de a豫o direitos individuais homog?eos, que, por defini豫o legal t? origem
civil p?lica (art. 129, III), tem sido, historicamente, o principal comum, mas recaem na categoria dos direitos subjetivos
sujeito ativo deste rem?io constitucional, tendo figurado como autor tradicionais, pois s? divis?eis quanto ao seu objeto e pass?eis de
mais vezes do que todos os demais legitimados somados151. E, frui豫o individual. Vale dizer: cada titular pode ingressar com a豫o
quando n? seja parte, deve funcionar como fiscal da lei (Lei pr?ria. A tutela coletiva, em tal hip?ese, pode ser uma conveni?cia,
7.347/85, art. 5a, _ 1Q). Prev_ a lei, ainda, a possibilidade de mas n? resulta de uma necessidade t?nica.
litiscons?cio facultativo entre os Minist?ios P?licos da Uni?, do A distin豫o _ relevante e dela resultam mais complexidades do
Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses que se poderia supor a um primeiro lance de vista. Autores h_, por
transindividuais (Lei 7.347/85, art. 5a, _ 52).
exemplo, que questionam a mera possibilidade de a lei
A legitima豫o do Minist?io P?lico para a tutela de direitos
infraconstitucional outorgar ao Minist?io P?lico uma atribui豫o que
coletivos e difusos _ ampla e tem base constitucional, na dic豫o
n? lhe foi dada pela Constitui豫o quando disp? acerca
149 Conforme bem observa Kazuo Watanabe in C?igo brasileiro de defesa do
consumidor, 1998, p. 643, a alus? ? "associa寤es" _ abrangente de sindicatos,
152 De fato, o C?igo prev_ que para a defesa dos interesses e direitos difusos,
cooperativas e todas as demais formas de associativismo (CF, art. 174, _ 2Q), desde que
coletivos e individuais homog?eos dos consumidores e das v?imas, s? legitimados
os requisitos preestabelecidos na lei sejam devidamente preenchidos.
concorrentes, dentre outros, o Minist?io P?lico (art. 82, I).
150 Foi o que j_ decidiu o Tribunal de Justi? do Estado do Rio de Janeiro: "A豫o
153 O referido diploma, em seu art. 25, IV, a, fine, atribuiu ao Parquet a fun豫o de
Civil P?lica proposta por partido pol?ico objetivando defender os cidad?s de Barra
promover o inqu?ito civil e a a豫o civil p?lica para a prote裔o, preven豫o e
Mansa do aumento insuport?el do IPTU. Legitimidade do partido pol?ico para a
repara豫o dos danos causados aos interesses "difusos, coletivos e individuais
propositura da a豫o. Sendo os partidos pol?icos uma associa豫o, t? legitimidade n?
indispon?eis e homog?eos".
s_ para defender a Constitui豫o Federal como tamb? a coleti-vidade (Lei 9.096/95;
154 Tal Lei, em seu art. 6Q, VII, d, com reda豫o similar _ da lei org?ica nacional,
Lei 7347/85 e C?igo de Defesa do Consumidor)" (TJ-RJ, Apela豫o C?el nQ
tamb? previu a tutela pelo MP de "outros interesses individuais indispon?eis,
1998.001.9932, j. em 17.11.98, Rei. D?. Humberto Perri).
homog?eos, sociais, difusos e coletivos"; e, no inciso XII do mesmo art. 6Q, disp? (sem
151 Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Acesso _ justi?: juizados especiais c?eis e a豫o civil qualquer restri豫o quanto _ indisponibilidade) competir ao Minist?io P?lico da Uni?
p?lica, 1999, p. 185, bem demonstra a assertiva, dando not?ia de que cerca de 61% "propor a豫o civil coletiva para defesa de interesses individuais homog?eos".
das a寤es civis p?licas ajuizadas na comarca do Rio de Janeiro, entre os anos de
1987 e 1996, tiveram como parte autora o Minist?io P?lico.
222 223
do tema1'5-'. Por?, mesmo os doutrinadores que t? uma perspectiva b) quando houver interesse social relevante envolvido;
de amplia豫o do papel do Minist?io P?lico, ao defenderem a c) quando houver relev?cia social na tutela coletiva.
legitimidade da defesa dos direitos individuais homog?eos, Os interesses e direitos individuais homog?eos, por suas
concedem que deve haver uma compatibiliza豫o entre os poderes caracter?ticas de divisibilidade e individualiza豫o do titular, nor-
atribu?os pela legisla豫o e sua destina豫o institucional156. Nesta malmente ser? dispon?eis1^9 e, pois, insuscet?eis de tutela pelo
linha de racioc?io, que se afigura acertada, a atua豫o do Minist?io Minist?io P?lico. Mas _ poss?el conceber algumas hip?eses de
P?lico no ?bito dos direitos individuais homog?eos, somente seria legitima豫o da institui豫o, assim como de cabimento de a豫o civil
cab?el, nos termos do art. 127 da Constitui豫o, "na defesa da ordem p?lica, em quest?s que envolvam, e.g., direitos trabalhistas ou
jur?ica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais prote豫o de menores, dom?ios que, embora privados, s?
indispon?eis". A jurisprud?cia tem consagrado este ponto de frequentemente regidos por normas de ordem p?lica e interesses
vista157. que transcendem aos das partes envolvidas. A jurisprud?cia na
_ luz de tal premissa, tem-se que a leitura da legisla豫o mat?ia, todavia, tem sido restritiva. O Superior Tribunal de Justi?,
infraconstitucional, sob o filtro da norma constitucional, conduz a por exemplo, negou legitima豫o ao Minist?io P?lico, e o pr?rio
tr? hip?eses de atua豫o leg?ima do Minist?io P?lico na tutela dos cabimento de a豫o civil p?lica, para veicular pretens? de
direitos individuais homog?eos, a saber: indeniza豫o no interesse de pessoas contaminadas pelo v?us HIV
a) quando os direitos forem indispon?eis158; em transfus?s sangu?eas.
A segunda hip?ese _ a da exist?cia de interesse social relevante.
Em temas de sa?e, educa豫o, seguran?, dentre outros, muitas vezes
155 V. Nelson Nascimento Diz, Apontamentos sobre a legitima豫o das entidades a repercuss? do precedente vai muito al? dos interesses das pessoas
associativas para apropositura de a寤es coletivas em defesa de direitos individuais diretamente afetadas, havendo interesse p?lico em firmar-se
homog?eos de consumidores, in Revista Forense, no prelo.
orienta豫o em determinado sentido. Em algumas situa寤es, o titular
156 V. Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit. p. 77; Jos_ Marcelo Menezes Vigilar, Tutela
jurisdicional coletiva, 1998, p. 149. do direito material n? _ a
157 Este tem sido o entendimento predominante no Superior Tribunal de Justi?:
"A豫o civil p?lica. Direitos individuais dispon?eis. Cobran? ilegal de juros e
corre豫o monet?ia. Compra e venda de im?eis. Legitimidade do Minist?io P?lico. A sociais e individuais indispon?eis (art. 127). (...) Desse modo, n? h_, em nosso
legitimidade do MP _ para cuidar de interesses sociais difusos ou coletivos e n? para entender, como ampliar essa interpreta豫o, a ?ica, na verdade que se compatibiliza
patrocinar direitos individuais privados e dispon?eis" (STJ, DJU 4.5.98, p. 88, REsp com o texto constitucional. Se o Minist?io P?lico atuar em defesa de interesses
141.491-SC, Rei. Min. Garcia Vieira); "O Minist?io P?lico Federal n? possui individuais homog?eos dispon?eis, estar_ agindo em desconformidade com o
legitimidade para propor a豫o civil p?lica visando ao pagamento de corre豫o quadro normativo vigente e, como a atua豫o est_ fora de suas atribui寤es, ser_ ela
monet?ia de vencimentos de servidores p?licos. Tratando-se de direitos individuais inconstitucional".
dispon?eis, os titulares podem deles dispor" (STJ, DJU 18.12.98, p. 374, REsp 144.030- 159 Sobre a caracteriza豫o da indisponibilidade, escreveu Jos_ dos Santos Carvalho
GO, Rei. Min. Gilson Dipp); O Minist?io P?lico Federal n? possui legitimidade para Filho, ob. cit., pp. 103-4: "Em consequ?cia, s_ ser_ indispon?el o direito quando: 1) o
propor a豫o civil p?lica visando _ manuten豫o de aposentadorias e pens?s de titular n? puder decidir, por si s_, se deve ou n? adotar as provid?cias necess?ias
servidores p?licos, pois trata-se de direitos individuais dispon?eis (STJ, DJU 7.12.98, para sua defesa, e isso porque, queira ou n?, haver_ outra pessoa ou ?g? a quem a
p. 93, REsp 143.215-PB, Rei. Min. Gilson Dipp); "A legitimidade do Minist?io P?lico _ ordem jur?ica confere legitima豫o para faz_-lo; 2) tiver qualifica豫o de
para cuidar de interesses sociais difusos ou coletivos e n? para patrocinar direitos transindividual, porque, sendo indivis?el, n? h_ como identificar a dimens? jur?ica
individuais privados e dispon?eis. O Minist?io P?lico n? tem legitimidade para parcial pertencente a cada integrante do grupo, tornando-se, pois, irrelevante a
promover a a豫o civil p?lica na defesa de contribuintes do IPTU" (STJ, DJU 10.8.98, vontade individual". Sob outro enfoque, relativamente _ indisponibilidade absoluta e
p. 37, REsp 168.415-SP, Rei. Min. Garcia Vieira). relativa, Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., p. 68.
158 A prop?ito, veja-se, por todos, Jos_ dos Santos Carvalho Filho, ob. cit. p. 103: 160 DJU de 18.10.99, p. 215, Resp 220.256-SP, Rei. Min. Jos_ Delgado, onde tamb? se
"Entretanto, somente se pode admitir tal legitimidade se os interesses individuais averbou: "Os interesses e direitos individuais homog?eos somente poder? ser
homog?eos se qualificarem como indispon?eis, porque, como j_ visto, a Constitui豫o tutelados na via da a豫o coletiva, quando os seus titulares sofrerem danos na
deixou claro que a tutela do Minist?io P?lico deve ser dirigida a interesses condi豫o de consumidores."
224 225
pessoa mais adequada para enfrentar o peso de advers?ios mais mesmo se diga relativamente ? mensalidades escolares 167 ou ao
instru?os, mais estruturados e com maior poderio económico161. Por pagamento do cr?ito educativo 168.
tal fundamento, t? sido admitidas a寤es ajuizadas pelo Minist?io Por fim, h_ casos que n? s? de indisponibilidade nem de especial
valia do interesse em si considerado, mas ainda assim existe
P?lico com vistas a buscar a repara豫o de danos causados _ sa?e de
relev?cia social na tutela coletiva, em raz? da peculiaridade do
trabalhadores submetidos a condi寤es insalubres162; ou a prote豫o
conflito de interesses. Tais hip?eses, cuja incid?cia mais comum _
do direito ao sal?io m?imo de servidores p?licos163; tamb? assim, a na ?ea do direito do consumidor, versam situa寤es que ficariam
pleitear nulidade de cl?sulas que estipulem corre豫o monet?ia irremediadas se n? houvesse a possibilidade de tutela coletiva,
abusiva em contratos de ades? para a aquisi豫o de im?eis notadamente porque n? haveria interesse na iniciativa por parte das
financiados , ou juros ilegais em contratos de consumo em geral 165; pessoas privadas. Imagine-se, por exemplo, o fabricante de leite
e, em id?tico sentido, de reajustes das presta寤es de planos de que, adicionando pequena quantidade de ?ua ao produto, esteja
sa?e166. O causando les? insuficiente a motivar um ou mais consumidores a
buscar a repara豫o de seus preju?os. Ou ent? a frota de t?is que,
fraudando os tax?etros, aproprie-se de parcela da corrida. Em
ambos os casos, se a les? individual _ ?fima, n? o ser_, certamente,
161 Neste sentido, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, ob. cit., p. 59.
na perspectiva coletiva, que poder_ estar afetando milhares de
162 "O Minist?io P?lico tem legitimidade ativa para ajuizar a豫o civil p?lica em defesa
de direitos individuais homog?eos, desde que esteja configurado interesse social consumidores. Em tais hip?eses, de dispers? muito grande de
relevante. A situa豫o dos trabalhadores submetidos a condi寤es insalubres, prejudicados e de insignific?cia da les? no plano individual, haver_
acarretando danos _ sa?e, configura direito individual homog?eo revestido de certamente relev?cia social na tutela coletiva169.
interesse social relevante a justificar o ajuizamento da a豫o civil p?lica pelo
Minist?io P?lico" (STJ, DJU 16.12.96, p. 50864, RESP 58682/MG, Rei. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito). 167 "Sob o enfoque de uma interpreta豫o teleol?ica, tem o Minist?io P?lico, em sua
163 "H_ certos direitos e interesses individuais homog?eos que, quando visualizados destina豫o institucional, legitimidade ativa para a a豫o civil p?lica versando
em seu conjunto, de forma coletiva e impessoal, passam a representar mais que a mensalidades escolares, uma vez caracterizados na esp?ie o interesse coletivo e a
soma de interesses dos respectivos titulares, mas verdadeiros interesses sociais, sendo relev?cia social. Na sociedade contempor?ea, marcadamente de massa, e sob os
cab?el sua prote豫o pela a豫o civil p?lica. _ o Minist?io P?lico ente legitimado a influxos de uma nova atmosfera cultural, o processo civil, vinculado estreitamente aos
postular, via a豫o civil p?lica, a prote豫o do direito ao sal?io m?imo dos servidores princ?ios constitucionais e dando-lhes efetividade, encontra no Minist?io P?lico
municipais, tendo em vista sua relev?cia social, o n?ero de pessoas que envolvem a uma institui豫o de extraordin?io valor na defesa da cidadania" (STJ, DJU 11.11.96, p.
economia processual" (STJ, DJU 1Q.2.99, p. 221, REsp 95347-SE, Rei. Min. Edson 43713, REsp 34.155-MG, Rei. Min. S?vio de Figueiredo Teixeira).
Vidigal).
168 "Minist?io P?lico. Legitimidade ativa. Defesa do consumidor. Programa de
164 "O Minist?io P?lico tem legitimidade para promover a豫o coletiva em defesa de cr?ito educativo. Tratando-se da cobran? da mensalidade escolar de aluno
interesses individuais homog?eos quando existente interesse social compat?el com a contemplado pelo cr?ito educativo concedido pelo governo federal, _ o Minist?io
finalidade da institui豫o. Nulidade de cl?sulas constantes de contratos de ades? P?lico parte leg?ima para propor a a豫o" (STJ, DJU 5.8.96, p. 26332, Rei. Min.
sobre corre裔o monet?ia de presta寤es para a aquisi豫o de im?eis, que seriam H?io Mosimann).
contr?ias _ legisla豫o em vigor. Art. 81, par?rafo ?ico III e art. 82, I, da Lei na
169 Sobre o tema, v. Ada Pellegrini Grinover, A a豫o civil p?lica e a defesa dos
8.078/90 (C?igo de Defesa do Consumidor)" (STJ, DJU 23.8.99, p. 129, REsp 168.859-
interesses individuais homog?eos, in Revista de Direito do Consumidor, vol. 5,
RJ, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar).
1993, p. 213: "Muito embora a Constitui豫o atribua ao MP apenas a defesa de
165 "O Minist?io P?lico _ parte leg?ima para ajuizar a豫o coletiva de prote豫o ao interesses individuais indispon?eis (art. 127), al? dos difusos e coletivos (art. 129, III), a
consumidor, em cumula豫o de demandas, visando: a) _ nulidade de cl?sula relev?cia social da tutela coletiva dos interesses ou direitos individuais homog?eos
contratual inquinada de nula (juros mensais); b) _ indenizac? p?os consumidores que levou o legislador ordin?io a conferir ao MP legitima豫o para agir nessa
j_ firmaram os contratos em que constava tal cl?sula; c) _ obriga豫o de n? mais modalidade de demanda, mesmo em se tratando de interesses ou direitos dispon?eis.
inserir nos contratos futuros a referida cl?sula" (STJ, DJU 18.8.97, p. 37873, REsp Em conformidade, ali?, com a pr?ria Constitui豫o, que permite a atribui豫o de
105.215-DF, Rei. Min. S?vio de Figueiredo Teixeira). outras fun寤es ao MP, desde que compat?eis com sua finalidade
166 STJ, DJU 23.8.99, p. 130, REsp 177.965-PR, Rei. Min. Rei. Min. Ruy Rosado de 227
Aguiar.

226
Em mat?ia tribut?ia, o entendimento predominante cristalizou-se excepcionais, aos imperativos do interesse social relevante, con-
no sentido da ilegitimidade do Minist?io P?lico para ajuizar a豫o soante j_ se tem admitido em precedentes do Superior Tribunal de
civil p?lica visando obstar a cobran? de tributo. O principal Justi?172.
fundamento para a tese tem sido a disponibilidade dos interesses, A tutela dos interesses e direitos difusos e coletivos pelas
aliado ao fato de que contribuintes n? se equiparam a entidades associativas _ igualmente legitimada pelo _ 1a do art. 129
consumidores, para o fim de receberem a tutela espec?ica prevista da Constitui豫o, desde que haja previs? legal, como faz o C?igo de
no CDC para os direitos individuais homog?eos.170 O Supremo Defesa do Consumidor. Controvertida, no entanto, _ a extens? da
Tribunal Federal, em decis? plen?ia, vencido apenas o Ministro legitima豫o de tais entidades na defesa dos direitos individuais
Marco Aur?io, manteve ac?d? de Tribunal estadual que negara ao homog?eos. A Carta Federal, no inciso XXI do art. 52, estabelece
Minist?io P?lico legitimidade para postular, em a豫o civil p?lica, que "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas,
revis? de lan?mentos de IPTU de determinado Munic?io.171 Este t? legitimidade para representar seus filiados judicial ou
ponto de vista merece ades?, como regra geral, devendo ceder, no extrajudicialmente." J_ o C?igo de Defesa do Consumidor atribui ?
entanto, em hip?eses associa寤es legitima豫o ampla para a tutela de tais direitos, "em
nome pr?rio e no interesse cias v?imas" (art. 91), dispensada a
autoriza豫o assemblear (art. 82, IV).
O entendimento que melhor harmoniza o texto constitucional e a
(art. 129, IX). A dimens? comunit?ia das demandas coletivas, qualquer que seja o seu
objeto, insere-se sem d?ida na tutela dos interesses sociais referidos no art. 127 da legisla豫o infraconstitucional _ o de que as associa寤es, tendo
CF". No mesmo sentido, Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit. p. 105: "O interesse individual autoriza豫o estatut?ia, poder? promover a defesa coletiva dos
homog?eo n? deixa de ser interesse coletivo, latosensu, e a Constitui豫o confere ao interesses individuais homog?eos de seus associados, mas n? de
Minist?io P?lico legitimidade para defender outros interesses difusos e coletivos, al? toda a classe de interessados. Interpreta豫o diversa retiraria o
dos que especificou; para tanto, bastar_ que o interesse individual homog?eo tenha sentido do inciso XXI do art. 52 da Constitui豫o173.
suficiente express? ou abrang?cia social"; Kazuo Watanabe, C?igo brasileiro de defesa
do consumidor, 1998, p. 641; Ant?io Gidi, Legitimidade para agir em a寤es coletivas, in
Revista de Direito do Consumidor, vol. 14, 1995, p?inas 63 e 64. Tamb? na mesma 172 Vejam-se: DJU 17.10.94, p. 27868, REsp 49.272-RS, Rei. Min. Dem?rito Reinaldo: "Os
linha a S?ula n2 7 do Conselho Superior do Minist?io P?lico do Estado de S? Paulo: "O interesses individuais, in casu, (suspens? do indevido pagamento de taxa de
Minist?io P?lico est_ legitimado _ defesa de interesses individuais homog?eos que ilumina豫o p?lica), embora pertinentes a pessoas naturais, se visualizados em seu
tenham express? para a coletividade, como: a) os que digam respeito _ sa?e ou _ conjunto, em forma coletiva e impessoal, transcendem _ esfera de interesses
seguran? das pessoas, ou ao acesso das crian?s e adolescentes _ educa豫o; b) aqueles puramente individuais e passam a constituir interesses da coletividade como um
em que haja extraordin?ia dispers? dos lesados; c) quando convenha _ coletividade o todo, impondo-se a prote豫o por via de um instrumento processual ?ico e de efic?ia
zelo pelo funcionamento de um sistema econ?ico, social ou jur?ico". 170 Veja-se, em imediata — a a豫o coletiva"; DJU 23.3.98, p. 17, AG em REsp 98.286-SP, Rei. Min.
sede doutrin?ia, Francesco Conte, Notas sobre o descabimento da a豫o civil p?lica em Jos_ Delgado: "Em se tratando de pretens? de uma coletividade que se insurge para
mat?ia tribut?ia, in Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, n? pagar taxa de ilumina豫o publica, por entend_-la indevida, n? h_ que se negar a
Vol. 52, pp. 62-80. E, na jurispaid?cia: "A legitimidade do Minist?io P?lico _ para cuidar legitimidade do Minist?io P?lico para, por via de a豫o civil p?lica, atuar como
de interesses sociais difusos ou coletivos e n? para patrocinar direitos individuais sujeito ativo da demanda. H_ situa寤es em que, muito embora os interesses sejam
privados e dispon?eis. O Minist?io P?lico n? tem legitimidade para promover a a豫o pertinentes a pessoas identificadas, eles, contudo, pelas caracter?ticas de
civil p?lica na defesa de contribuintes do IPTU, que n? s? considerados consumidores" universalidade que possuem, atingindo a v?ios estamentos sociais, transcendem _
(STJ, DJU 10.8.98, p. 37, REsp 168.415-SP, Rei. Min. Garcia Vieira). Em igual sentido: esfera individual e passam a ser interesse da coletividade." DJU 25.8.97, p. 39299,
"N? tem o Minist?io P?lico legitimidade ativa, para promover a豫o civil p?lica em mat?ia REsp 109.013-MG, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros: "O Minist?io P?lico esta
tribut?ia, assumindo a defesa dos interesses do contribuinte, j_ que o benefici?io, em legitimado para o exerc?io de a豫o civil p?lica, no objetivo de proibir a cobran? de
?tima an?ise, n? seria o consumidor. Consumidor e contribuinte n? se equivalem, taxa ilegal".
estando o Minist?io P?lico expressamente autorizado a promover a defesa dos 173 Sobre o tema, na mesma linha de entendimento, v. o denso trabalho de Nelson
direitos do consumidor" (STJ, DJU 3.8.98, p. 182, REsp 115.500-PR, Rei. Min. H?io Nascimento Diz, Apontamentos sobre a legitima豫o das entidades associativas para a
Mosimann). 171 STF, Inf. STF 174/1, RE 195.056-PR, Rei. Min. Carlos Velloso, j. em propos?ra de a寤es coletivas em defesa de direitos individuais homog?eos de
9.12.99. ; consumidores, in Revista Forense, no prelo.
228 229
Nas a寤es civis p?licas ou coletivas, em tese, qualquer pessoa art. 25, IV, b, i i titio). A maior parte das decis?s, no entanto, ter_
f?ica ou jur?ica pode ocupar o p?o passivo cia rela豫o pro- natureza condenat?ia.
cessual174. Quem quer que com sua conduta, positiva ou negativa, Como j_ visto, h_ a possibilidade de se demandar a condena豫o
lese ou venha a lesar interesses ou direitos difusos, coletivos ou do r? a presta豫o pecuni?ia, ou a obriga豫o de fazer ou n? fazer
individuais homog?eos, sujeitam-se a ser r?s em tais a寤es. Mesmo (Lei 7.347/85, art. 3a), sem que a alternatividade impe? a
os legitimados ativos, como os entes p?licos 17'', podem figurar cumula豫o dos pedidos de prestar ou n? algum fato e de inden?ar
como grandes causadores de viola寤es aos interesses que, em tese, em certa quantia em dinheiro179.
deveriam proteger. A Uni?, os Estados, os Munic?ios176 e o Em se tratando da tutela de interesses difusos, ou mesmo
Distrito Federal, muitas vezes, quando n? praticam diretamente o coletivos, havendo decis? que condene o autor a presta豫o
ato lesivo, para ele concorrem, quando, por exemplo, licenciam ou pecuni?ia, a indeniza豫o pelo dano causado reverter_ a um "fundo
permitem a atividade nociva, ou ent? deixam de coibi-la quando para reconstitui豫o de bens lesados"180. Este "fundo" ser_ gerido
obrigados a tanto177. por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais, de que
participar? necessariamente o Minist?io P?lico e os representantes
da comunidade (Lei 7.347/85, art. 13). J_ quando se estiver em
D. Decis?. defesa de interesses individuais homog?eos, a condena豫o que
fixar a responsabilidade p?os danos causados ser_ "gen?ica" (Lei
De acordo com a pretens? deduzida na a豫o civil p?lica, ser_ de 8.078/90, art. 95), sendo a liquida豫o e a execu豫o da senten?
conte?o diverso a decis? a ser proferida. Pode-se ter um provimento promovidas pelas v?imas e seus sucessores (art. 97), ou ainda de
de natureza declarat?ia, como por exemplo na hip?ese de se pleitear maneira "coletiva", p?os mesmos legitimados _ a豫o civil p?lica
a declara豫o de nulidade de um ato de tombamento, ou ainda de (art. 98).
cl?sulas contratuais que n? assegurem o justo equil?rio entre direitos Mas nem sempre a condena豫o que possa ser monetariamente
e obriga寤es das partes contratantes (C?igo de Defesa do afer?el ser_ capaz de satisfazer a pretens? do autor. Em grande
Consumidor, art. 51, _ 42)178 s? tamb? admiss?eis decis?s de n?ero de hip?eses, a tutela espec?ica da obriga豫o _ a ?ica, na
conte?o constitutivo, como, v. g., z que invalidar um ajuste entre ?g? verdade, capaz de demonstrar utilidade; ou, pelo menos, entre o
estatal e empresa poluidora do meio ambiente, ou um ato lesivo ao proveito que ela assegura e o que "poder_ proporcionar qualquer
patrim?io p?lico ou _ moralidade administrativa (Lei 8.625/93, outra modalidade de tutela medeia dist?cia t? consider?el, que a
mera outorga de tutela n? espec?ica quase se resolve, na pr?ica, em
denega豫o de tutela"181. No exemplo de Barbosa Moreira: uma vez
174 Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., p. 173-
destru?a a rocha que aformoseava a paisagem, toda provid?cia de
175 Em tese, pode a Administra豫o P?lica figurar no p?o passivo da a豫o civil car?er sancionat?io constituir_,
p?lica e at_ ser condenada ao cumprimento da obriga豫o de fazer ou deixar de fazer
(STJ, DJU 17.11.97, p. 59456, AGA 138901-GO, Rei. Min. Jos_ Delgado).
179 No sentido do texto, Jos_ dos Santos Carvalho Eilho, A豫o civil p?lica —
176 "O Munic?io, em se tratando de a豫o civil p?lica para obrigar o propriet?io de
Coment?ios por artigo, 1999, p. 60. Contra, o j_ citado ac?d? do Superior Tribunal de
im?el a regularizar parcelamento do solo, em face do modo clandestino como o Justi? no REsp 94298-RS.
mesmo ocorreu, sem ter sido repelido pela fiscaliza豫o municipal, _ parte leg?ima para
figurar no p?o passivo da demanda. O Munic?io tem o poder-dever de agir para que 180 Como bem salientou Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, ob. cit., p. 122, "os recursos do
loteamento urbano irregular passe a atender o regulamento espec?ico para a sua fundo (...) s? integrados por condena寤es em dinheiro obtidas diretamente de a寤es
civis p?licas que tenham por objeto a defesa de direitos difusos cm geral, e se
constitui豫o" (STJ, DJU 21.6.99, p. 83, REsp 194732-SP, Rei. Min. Jos_ Delgado).
destinam a assegurar a efetividade pr?ica deles, evitando preju?os irrepar?eis, v- 8-'-
177 Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., p.177. pagamento a uma professora indicada liminarmente pelo juiz para ministrar aulas
178 Os exemplos s? de Rodolfo de Camargo Mancuso, ob. cit., 207. naquele munic?io, enquanto n? julgada a a豫o civil p?lica pr?ria".
181 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A tutela espec?ica do credor nas obriga寤es
negativas, in Temas de Direito Processual, 2a s?ie, 1980, p. 32.
230 231
simplesmente, para a comunidade das pessoas interessadas na Conjugando-se os arts. 4e e 12 da Lei 7.347/85, tem-se que essa
preserva豫o das belezas naturais, melanc?ico pr?io de consola豫o182. tutela de urg?cia poder_ ser obtida atrav? de um provimento
Atento a este fato, o legislador estabeleceu: "na a豫o que tenha l i m i n a r 1 8 5 " , que tanto pode ser pleiteado na a豫o cautelar
por objeto o cumprimento de obriga豫o de fazer ou n? fazer, o juiz (preparat?ia ou incidental)187 como na pr?ria a豫o civil p?lica.
conceder_ a tutela espec?ica1^ da obriga豫o ou determinar_ Muitas vezes, esta ?tima alternativa ser_ a mais pr?ica, j_ que se
provid?cias que assegurem o resultado pr?ico equivalente ao do obt? a seguran? exigida pela situa豫o emergencial sem a
adimplemento" (Lei 8.078/90, art. 84, capuf). A convers? da necessidade de se ajuizar uma a豫o cautelar propriamente dita188. A
referida obriga豫o em perdas e danos somente ser_ admiss?el se o efic?ia da medida liminar, no entanto, exaurir-se-_ quando proferida
autor assim optar, ou ainda no caso de restar imposs?el a tutela a senten? (no processo cautelar ou no principal). A_, ou se julga
espec?ica ou a obten豫o de um resultado pr?ico correspondente procedente o pedido, com o que a liminar estar_ incorporada _
(art. 84, _ ls). Sendo ainda poss?el conseguir o bem da vida decis? final; ou se d_ pela improced?cia, o que implicar_ a nega豫o
espec?ico, mesmo que a satisfa豫o n? seja integral (e. g., o do relevante fundamento, um dos pressupostos que embasavam
reflorestamento de ?ea desmatada) todos os esfor?s convergir? provisoriamente a medida concedida in limine litis 189-190 .
nesse sentido. Por outro lado, especificamente nas a寤es que tenham por objeto
Com a finalidade de efetivar tais preceitos, foram conferidos ao o cumprimento de obriga豫o de fazer ou de n? fazer, o legislador
juiz poderes para "determinar as medidas necess?ias, tais como
permitiu a antecipa豫o dos efeitos da tutela pretendida191. E para isto
busca e apreens?, remo豫o de coisas e pessoas, desfa-zimento de
basta que se configurem a relev?cia do fundamento da demanda e o
obra, impedimento de atividade nociva, al? de requisi豫o de for?
justificado receio de inefic?ia do provimento final (Lei 8.078/90, art.
policial" (art. 84, _ 5S).
Tamb? houve previs? da modalidade de tutela cautelar (Lei 84, _ 32).
7.347/85, art. 4a), objetivando evitar danos aos interesses
transindividuais elencados. Apesar de se referir a "danos", o pr?rio
art. 1_ da lei 7.347/85 j_ cont? v?ias disposi寤es que consagram a 185 Sobre o cabimento, revoga豫o, suspens? da execu豫o e outras quest?s pol?icas
possibilidade desta prote豫o anteriormente _ consuma豫o da les?, a respeito das medidas liminares em a豫o civil p?lica, v., por todos, Jos_ dos Santos
Carvalho Filho, ob. cit., pp. 310-35.
seja na forma principal, seja de maneira provis?ia, por interm?io de
186 De acordo com o art. 2a da Lei 8.437/92, a medida liminar, se cab?el, somente
medidas liminares expressamente previstas no texto (art. 12)184. poder_ ser concedida ap? a audi?cia do representante judicial da pessoa jur?ica de
direito p?lico, que dever_ se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.
187 Assim, Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., p. 260; Jos_ dos Santos Carvalho Filho,
182 Idem, p. 32. ob. cit. p, 312.
183 A Lei 7.347/85, em seu art. 11, j_ previa "o cumprimento da presta豫o da 188 Rodolfo de Camargo Mancuso, A豫o civil p?lica, 1996, p. 139.
atividade devida ou a cessa豫o da atividade nociva, sob pena de execu豫o 189 Em sentido aproximado ao do texto, S?gio Ferraz, Provimentos antecipat?ios na
espec?ica, ou de comina豫o de multa di?ia, se esta for suficiente ou compat?el, a豫o civil p?lica, in Revista de Direito Administrativo vol. 202, p. 87.
independentemente de requerimento do autor". Este dispositivo foi substitu?o pelo art. 190 Como bem ressaltam Nelson Nery J?ior e Rosa Maria Andrade Nery, C?igo de
84 da Lei 8.078/90, de maior amplitude. Neste sentido, Nelson Nery J?ior e Rosa Processo Civil comentado e legisla豫o processual civil em vigor, 1999, p. 1532,
Maria Andrade Nery, C?igo de Processo Civil comentado e legisla豫o processual civil em referindo-se _ senten? do processo principal (e n? do cautelar!): "Se havia fuinus ooni
vigor, 1999, p. 1530. j?is para a concess? da liminar, a senten? de improced?cia afirmou a inexist?cia do
184 Neste sentido, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, em confer?cia proferida no pr?rio direito reclamado. Mesmo que na senten? desfavor?el ao autor n? conste
Superior Tribunal de Justi?, em junho de 1992, e publicada na Revista Trimestral de revoga豫o expressa da liminar, esta se encontra revogada".
Direito P?lico, vol. 3, p. 191, sob o t?ulo A豫o civil p?lica — Interesses difusos e 191 Neste sentido, afirmando a natureza jur?ica de antecipa豫o de tutela do
coletivos. disposto no art. 84, _ 3S da Lei 8.078/90, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, ob. cit., p.
121; Nelson Nery J?ior e Rosa Maria Andrade Nery, ob. cit., p. 1.871.
232 233
A lei tamb? cuidou da extens? subjetiva da autoridade da coisa da ordem jur?ica. Inexistiria, assim, um caso concreto196, pois o que
julgada e deu-lhe uma solu豫o inicial192 j_ conhecida, vinda da lei se pretenderia, na ordem pr?ica ou pragm?ica, seria t?-somente a
que regulamentou a a豫o popular19^. O art. 16 da Lei 7.347/85 tem declara豫o de inconstitucionalidade197.
a seguinte reda豫o atual: "A senten? civil far_ coisa julgada erga Outro argumento contr?io _ possibilidade de declara豫o in-
omnes, nos limites da compet?cia territorial do ?g? prolator, exceto cidental de inconstitucionalidade na a豫o civil p?lica diz respeito
se o pedido for julgado improcedente por insufici?cia de provas, aos efeitos erga omnes da decis?, equiparados, portanto, aos da
hip?ese em que qualquer legitimado poder_ intentar outra a豫o com a豫o direta de inconstitucionalidade198. Tal equipara豫o resulta do
id?tico fundamento, valendo-se de nova prova"194. art. 16 da Lei 7.347/85, ao prever que na a豫o civil p?lica "a
Quest? de relevo _ saber se determinado ato normativo pode ser senten? far_ coisa julgada erga omnes, nos limites da com-
declarado inconstitucional, pelo controle difuso por via incidental,
em sede de a豫o civil p?lica. Ganhou subst?cia, ao longo do tempo,
a tese da "inidoneidade da a豫o civil p?lica como instrumento de 196 A exist?cia de um caso concreto, onde se possa suscitar a quest? da
controle de constitucionalidade"195, com base em um conjunto inconstitucionalidade, constitui pressuposto da fiscaliza豫o incidental (ou concreta) da
amplo de raz?s que mereceu ades? de boa parte da doutrina e da constitucionalidade. Veja-se por todos, em reprodu豫o do conhecimento con-
vencional, Cl?erson Merlin Cl?e, A fiscaliza豫o abstra? da constitucionalidade no
jurisprud?cia. Embora haja uma certa circularidade nos diferentes direito brasileiro, 1999, pp. 97 e segs.
fundamentos levantados, conv? analis_-los com algum grau de 197 Arruda Alvim, A declara豫o concentrada de inconstitucionalidade pelo STF e os
detalhamento. limites impostos _ a豫o civil p?lica e ao C?igo de Prote豫o e Defesa do
Um primeiro argumento funda-se na alegada peculiaridade do Consumidor, 自 Revista de Processo vol. 81, pp. 130-1, onde se l_ tamb?: "O que se
processo da a豫o civil p?lica, que muito se aproximaria de um t?ico percebe, claramente, _ que, n? incomumente, prop?m-se a寤es civis p?licas de forma
processo sem partes — objetivo —, no qual o autor n? buscaria a desconectada de um verdadeiro lit?io, com insurg?cia, exclusivamente, contra um ou
mais dispositivos de um texto legal". Gilmar Ferreira Mendes, ob. cit., pp. 380-1:
defesa de situa寤es subjetivas, mas a defesa
"Ainda que se desenvolvam esfor?s no sentido de formular pretens? diversa, toda
vez que na a裔o civil p?lica ficar evidente que a medida ou provid?cia que se
pretende questionar _ a pr?ria lei ou ato normativo, restar_ inequ?oco que se trata
192 Em sua reda豫o original, assim dispunha o art. 16 da Lei 7.347/85: "Art. 16. A mesmo de uma impugna豫o direta de lei"; E, na jurisprud?cia do STF: "N? se admite
senten? civil far_ coisa julgada 'erga omnes', exceto se a a豫o for julgada a豫o que se intitula a豫o civil p?lica, mas, como decorre do pedido, _, em realidade,
improcedente por defici?cia de provas, hip?ese em que qualquer legitimado poder_ verdadeira a豫o direta de inconstitucionalidade de atos normativos municipais em
intentar outra a豫o com id?tico fundamento, valendo-se de nova prova". A Lei face da Constitui豫o Federal, a豫o essa n? admitida pela Carta Magna" (STF, DJU
9.494, de 10.9-97 deu nova reda豫o ao dispositivo, restringindo a extens? dos 3.10.97, p. 49231, Ag Reg em Ag 189601-GO, Rei. Min. Moreira Alves). Da mesma
limites subjetivos da coisa julgada _ "compet?cia territorial do ?g? prolator". forma, na Reclama豫o 434-1-SP, Rei. Min. Francisco Rezek, publicada no DJU
193 No entanto, a nova modifica豫o introduzida pela Lei 9.494/97 n? se estendeu _ 9.12.94, pode-se extrair do voto do relator: "o objeto prec?uo das a寤es em curso nas
a裔o popular (Lei 4.717/65, art. 18). De modo que, nesta, a efic?ia da decis? n? se 2a e 3a Varas da Fazenda P?lica da Comarca de S? Paulo _, ainda que de forma
restringe aos "limites da compet?cia territorial do ?g? prolator". dissimulada, a declara豫o da inconstitucionalidade da lei estadual em face da Carta da
Rep?lica. As requerentes, ao proporem a provid?cia cautelar, preparat?ia da a豫o
194 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ao comentar a inova豫o, em confer?cia proferida na
principal, deixam claro que esta visa a '...decretar a ilegalidade da medida...'. Ocorre
EMERJ, em outubro de 1998, afirmou: "colocou-se uma verruga num rosto bonito".
que a 'medida' tida por ilegal _ a pr?ria lei".
Acrescentou ainda o mestre que "a modifica豫o teve fundamento pol?ico, pois houve
muitos casos em que a Administra豫o P?lica sentiu-se incomodada com o fato de 198 Na jurisprud?cia do STJ: "i\ _.v? civil p?lica n? pode servir de meio para a
que uma senten? de um juiz de uma comarca qualquer produzisse efeitos em todo o declara豫o, com efeito erga omnes, de inconstitucionalidade de lei" (STJ, DJU
territ?io nacional. E essa inquieta豫o foi injustific?el, pois _ perfeitamente normal 16.8.99, p. 58, REsp 21.2540-MG, Rei. Min. Jos_ Delgado); "O controle difuso da
que uma senten? produza efeitos fora da comarca em que foi proferida". constitucionalidade n? s_ _ poss?el, como obrigat?io, porque o juiz ou o tribunal n?
podem aplicar lei inconstitucional. Na a豫o civil p?lica, todavia, esse controle
195 Assim, Gilmar Ferreira Mendes, O controle incidental de normas no direito incir?nter tantum equivaleria, p?os seus efeitos, _ verdadeira a豫o direta de
brasileiro, in Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 381. inconstitucionalidade" (STJ, DJU 18.5.98, p. 68, ED em REsp 106.993-MS, Rei. Min.
Ari Pargendler).
234 235
pet?cia territorial do prolator". Vale dizer: na a豫o civil p?lica, a pa豫o da compet?cia atribu?a pela Constitui豫o Federal ? Cortes
decis? de um j ui z de primeiro grau seria dotada de efic?ia geral e mencionadas. Por identidade de raz?s, tamb? haveria subvers? no
abstrata, tornando inaplic?el a norma dentro da jurisdi豫o onde tocante _ legitima豫o: estar-se-ia reconhecendo a algu? que n?
proferida. E, segue o argumento, nem mesmo as decis?s do figura no rol exaustivo do art. 103 da CF2U3 (ou, em ?bito
Supremo Tribunal Federal, quando prolatadas em casos concretos, estadual, a quem a Constitui豫o do Estado-membro indicar) a
t? tal alcance1^. possibilidade de instaurar um controle abstrato da
Um terceiro argumento, consequ?cia direta do segundo, _ o da constitucionalidade.
usurpa豫o da compet?cia reservada ao Supremo Tribunal Federal Um ?timo argumento a favor da impossibilidade de se declarar a
(CF, art. 102, I, a)200 ou a Tribunal de Justi? de Esta-do-membro inconstitucionalidade em sede de a豫o civil p?lica residiria na
(CF, art. 125, _ 2Q)201. Eventual pron?cia de in-constitucionalidade "quebra" da unidade da legisla豫o, destinada a viger e ostentar
levada a efeito pelo ju?o monocr?ico, tendo em vista o efeito erga validade e efic?ia em todo o territ?io onde foi editada204, e que
omnes que se atribui _ decis? proferida em a豫o civil p?lica, teria ficaria sujeita a decis?s contradit?ias205. Ao se "admitir a
for? id?tica _ da decis? proferida pelo STF ou pelo Tribunal de inconstitucionalidade decretada para parte do territ?io, infringidos
Justi? estadual no controle direto de inconstitucionalidade202. estariam os princ?ios da pr?ria igualdade jur?ica, como, ainda, isto
Restaria, por isso, configurada a usur- envolveria insuper?el contradi豫o, pois que a lei valeria para
parte do territ?io e para outra seria nula"206.
Embora se tenha praticamente formado consenso na mat?ia, n?
199 Arruda Alvim, ob. cit., p. 131; Gilmar Ferreira Mendes, ob. cit., p. 380. Aparen- sou convencido do acerto doutrin?io da posi豫o predominante.
temente no mesmo sentido, Cl?erson Merlin Cl?e, A fiscaliza豫o abstrata da
constitucionalidade no direito brasileiro, 1999, p. 276. E, de maneira perempt?ia, a
jurisprud?cia predominante do STJ: "A a豫o civil p?lica n? substitui a a豫o direta
ser a compet?cia para o seu julgamento do juiz singular e n? do STF, como manda a
de inconstitucionalidade, objetivando declara豫o de inconstitucionalidade de lei
CF".
municipal, nem mesmo para declara豫o incidental" (STJ, DJU 11.10.99, p. 59, REsp
139471-GO, Rei. Min. Francisco Pecanha Martins). No mesmo sentido: STJ, DJU 203 Passim, Cl?erson Merlin Cl?e, A fiscaliza豫o abstrata da constitucionalidade no
15.12.97, p. 66266, ED em REsp 134.979-GO, Rei. Min. Garcia Vieira. direito brasileiro, 1999, p. 276; Gilmar Ferreira Mendes, ob. cit., p. 385: "a
200 De modo claro na jurisprud?cia do STF: Constitui usurpa豫o de compet?cia do legitima豫o restrita para provoca豫o do Supremo — somente os ?g?s e entes
Supremo Tribunal Federal para controle concentrado de constitucionalidade a a豫o referidos no art. 103 da Constitui豫o est? autorizados a instaurar o processo de
civil p?lica aforada no ju?o federal onde se pretende a inconstitucionalidade de norma controle —, (...) leva a n? se recomendar o controle de legitimidade de lei ou ato
com efeito erga omnes (STF, RDA 206/267, Recl. 601-SP, Rei. Min. Carlos Velloso). normativo federal ou estadual em face da Constitui豫o no ?bito da a豫o civil
p?lica"; Jos_ dos Santos Carvalho Filho, ob. cit., p. 75.
201 Veja-se o exemplo colacionado por Amoldo Wald, Usos e abusos da a豫o civil
p?lica (an?ise de sua patologia), in Revista Forense vol. 329, p. 10: "Admitida, 204 De acordo com este racioc?io, como na a豫o civil p?lica a autoridade de coisa
portanto, a豫o civil p?lica, para obstar a cobran? de tributo havido por incons- julgada se opera erga omnes, tendo em vista os limites da compet?cia do ?g?
titucional, abre-se a possibilidade de prola豫o de senten?s contradit?ias, com efeitos prolator da decis?, bastaria que um Tribunal de Justi? (com jurisdi豫o sobre todo o
igualmente erga omnes, o que resulta absurdo. Imagine-se, no caso do Rio Grande do territ?io do respectivo Estado-membro), ao julgar o recurso interposto de decis? de
Sul, uma a豫o civil p?lica, julgada pelo Tribunal de Al?da, afirmando a primeiro grau em a豫o civil p?lica, tamb? declarasse a inconstitucionalidade de uma
inconstitucionalidade de um tributo municipal e uma outra a豫o, direta de lei federal para que esta "n? valesse" em um Estado da Federa豫o e, possivelmente,
inconstitucionalidade, julgada improcedente pelo Tribunal de Justi?. Qual a decis? "valesse" nos demais.
prevalecer_ erga omnes? A proferida em primeiro lugar? A proferida por ?timo? A 205 Assim decidiu o STJ: "Impossibilidade do uso da a豫o civil p?lica para substituir a
proferida pelo Tribunal Superior? A simples possibilidade desse caos est_ a de- a豫o direta de inconstitucionalidade. A unidade do direito substantivo _ estabelecida
monstrar a impossibilidade de se admitir a a豫o civil p?lica quando poss?el a a豫o pela Constitui豫o. Admitida a豫o civil p?lica para impedir a cobran? de tributo,
direta de inconstitucionalidade". tachado de inconstitucional, possibilitaria a prola豫o de senten?s contradit?ias eom
202 Gilmar Ferreira Mendes, ob. cit., p. 382. No mesmo sentido, Amoldo Wald, ob. efeitos erga omnes, o que _ absurdo" (STJ, DJU 6.10.97, p. 49.903, REsp 134.979-
cit., p. 9: "em v?ias oportunidades, a a豫o civil p?lica tem sido utilizada como GO, Rei. Min. Garcia Vieira).
verdadeiro substituto da a豫o direta de inconstitucionalidade, com a diferen? de 206 Arruda Alvim, ob. cit., p. 129.
236 237
O processo da a豫o civil p?lica, em verdade, nada tem de n? no Tribunal de Justi?. N? h_ nisso qualquer usurpa豫o. Com um
"objetivo". H_, com efeito, partes determinadas 207 e uma pretens? detalhe relevante: os legitimados para a a豫o civil p?lica n?
deduzida em ju?o por interm?io de um pedido, que em hip?ese coincidem com os que constam do elenco do art. 103 da
alguma se confunde com a declara豫o de incons- Constitui豫o. Portanto, se n? puderem propor a a豫o coletiva, n?
titucionalidacle208. O objeto imediato do pedido _ a provid?cia ter? rem?io.
jurisdicional solicitada209, que na a豫o civil p?lica pode-se configurar, O fundamento da quebra da unidade do sistema tamb?
v. g., como a condena豫o do r? a recompor o meio ambiente improcede. A exist?cia potencial ou efetiva de decis?s contradit?ias
lesado, ou a retirar do mercado produto que posa causar dano _ faz parte do dia-a-dia da rotina judici?ia: C?aras de um Tribunal
sa?e dos consumidores; ou a declara豫o de nulidade de ato lesivo decidem conflitantemente; Tribunais Estaduais adotam linhas
_ moralidade administrativa. J_ o objeto mediato do pedido _ o jurisprudenciais divergentes, o mesmo acontecendo com os
bem que o autor pretende conseguir por meio dessa provid?cia 210: Tribunais Regionais; mesmo o Superior Tribunal de Justi? e o
nos exemplos citados, o meio ambiente ecologicamente Supremo Tribunal Federal, em mat?ias espec?icas, t? seguido
equilibrado (CF, art. 225), a prote豫o _ vida, sa?e e seguran? dos orienta豫o totalmente diversa. Nenhuma destas hip?eses _ vista
consumidores (Lei 8.078/90, arts. 6_, I, 8S, 10 e 102) e a probidade como um atentado ao sistema.
na Administra豫o P?lica (CF, art. 37, caput, e _ 4e). _ claro que a Resta, por fim, a quest? da efic?ia geral (erga omnes) de
tutela do interesse p?lico, via de regra, estar_ presente, mas com eventual decis? incidental de inconstitucionalidade proferida em
fei豫o nitidamente subsidi?ia. E isto, por si s_, n? _ capaz de a豫o civil p?lica. Aqui, cabe destacar, em primeiro lugar, a
transmudar a natureza do processo ou encobrir a exist?cia do caso situa豫o dos direitos individuais homog?eos. _ que a natureza
divis?el e a frui豫o individual de tais direitos, normalmente,
concreto.
reduzem o impacto de sua tutela a um conjunto espec?ico e
O argumento da usurpa豫o de compet?cias tamb? n? se afigura
limitado de pessoas. Inclusive, e especialmente, quando sejam
procedente. Quando, por exemplo, o titular de um direito, em lugar
postulados por entidades associativas, hip?ese em que a decis?
de ingressar com um mandado de seguran? contra o Governador,
aproveita t?-somente aos filiados da autora. H_ decis? do Supremo
opta por uma a豫o ordin?ia contra o Estado, fundada no mesmo Tribunal Federal chancelando este entendimento, da qual se
fato, faz com que a compet?cia para processamento do feito se transcreve o trecho abaixo:
estabele? no juiz de primeiro grau e
"Desta forma, em se tratando de pessoas identific?eis, com
direitos individuais homog?eos, a que se refere o inciso III, do
207 Jo? Batista de Almeida, A a豫o civil p?lica e a tutela jurisdicional do art. 81, da Lei 8.078/90, a decis? s_ alcan? este grupo de
consumidor, m Revista de Direito do Consumidor, vol. 32, p. 14: "Al? disso, a a豫o pessoas, cabendo adaptar, para o caso concreto, o alcance do
civil p?lica, diferentemente da A豫o Dircta de Inconstitucionalidade, tem partes efeito erga omnes desta decis?, tal como previsto no art. 16 da
definidas, que buscam bem jur?ico concreto, em geral de ordem patrimonial, o que s_ Lei 7.347/85, n? se confundindo o seu alcance com o das decis?s
pode ser conseguido na via ordin?ia normal, jamais mediante controle direto".
proferidas em a豫o direta de inconstitucionalidade. Situa豫o
208 Neste sentido, Jo? Batista de Almeida, ob. cit., p. 14: "Nenhum co-legitimado, com
toda certeza, ajuizar_ em primeiro grau a豫o civil p?lica tendo como pedido ?ico ou diversa ocorreria se a a豫o civil p?lica estivesse preordenada a
principal a declara豫o da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou defender direitos difusos ou coletivos (incisos I e II do citado
estadual. Se o fizer, por ?vio, a a豫o estar_ fadada ao insucesso, porque o controle art. 81), quando, ent?, a decis? teria efeito erga omnes, na
direto _ da compet?cia exclusiva do STF. Ser_ raro acontecer, de outra sorte, a acep豫o usual da express?, e, a_ sim, teria os mesmos efeitos de
hip?ese aventada por Arruda Alvim, da imagin?ia a豫o civil p?lica em que n? se uma a豫o direta, pois alcan?ria todos, partes ou n?, na rela豫o
define um lit?io concreto, com os seus elementos essenciais, sen? onde se objetive processual estabelecida na a豫o civil p?lica"211.
fundamentalmente s_ a declara豫o de inconstitucionalidade...". 239
209 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, 1997, p. 10.
210 Idem, p. 10.
211 STF, DJU 26.11.97, Red. 554-MG, Rei. Min. Maur?io Corr?.
238
A decis? transcrita, todavia, alinha-se _ corrente que entende ser submetido, consistindo a aprecia豫o da constitucionalidade ou n?
descabida a declara豫o incidental de inconstitucionalidade na a豫o da norma em mera quest? prejudicial, que vai subordinar
civil p?lica voltada para a tutela de interesses ou direitos difusos e logicamente a decis? a ser proferida213 de acordo com o pedido
coletivos. Embora haja hip?eses de maior complexidade doutrin?ia, formulado. O objeto da a豫o n? _ a pron?cia de inconstitu-
a afirma豫o assim gen?ica n? parece pr?ria. Figurem-se alguns cionalidade, e sim a solu豫o do conflito de interesses. A quest? da
exemplos. constitucionalidade n? faz coisa julgada porque, como se disse, a
Suponha-se que uma lei municipal permita ao Prefeito a dispensa manifesta豫o do ?g? jurisdicional sobre a constitucionalidade da
do estudo pr?io de impacto ambiental de qualquer obra que, a seu norma _ "quest? prejudicial", cuja aprecia豫o, decidida
ju?o, atenda a relevante interesse p?lico. Um empreendedor incidentemente no processo, n? faz coisa julgada, a teor do art.
apresenta um projeto em ?ea de Mata Atl?tica. Pode o Minist?io 469, III, do C?igo de Processo Civil 214. Logo, n? h_ como atribuir-
P?lico ajuizar a豫o civil p?lica requerendo que o Prefeito se lhe efeitos erga omnes215, que se limitam _ parte dispositiva da
abstenha de conceder a licen? sem a pr?ia avalia豫o do impacto senten?.
ambiental, fundado em que a previs? legal viola os dispositivos Portanto, e em conclus?, com as homenagens devidas aos
inscritos no art. 225, IV e _ 42 da Constitui豫o Federal? A resposta ilustres autores e magistrados que entendem diferentemente, penso
parece-me inquestionavelmente afirmativa, sem embargo de o que em a豫o civil p?lica ou coletiva _ perfeitamente poss?el
interesse tutelado ser difuso. exercer o controle incidental de constitucionalidade 2, certo que em
Maior indaga豫o suscitaria a propositura de a豫o civil p?lica, em tal hip?ese a validade ou invalidade da norma figura como causa de
iguais circunst?cias, para que o Prefeito Municipal se abstivesse da pedii211 e n? como pedido. _ indiferente,
concess? de qualquer licen? para obra potencialmente lesiva ao
meio ambiente, sem pr?io estudo de impacto ambiental. _ que,
neste segundo exemplo, o resultado pr?ico seria a inefic?ia geral da habeas corpus e no habeas data, podendo tamb? ser suscitada na a豫o civil p?lica e
lei. Mesmo assim, se o Minist?io P?lico demonstrar a efetiva na a豫o popular".
exist?cia de projetos sob aprecia豫o ou a imin?cia de virem a ser 213 Lu? Roberto Barroso, Interpreta豫o e aplica豫o da Constitui豫o, 1999, p. 169. F,
apresentados, haveria um dano potencial concreto a legitimar a tamb?, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Coment?ios ao C?igo de Processo Civil, vol. V,
medida. Vale dizer: sendo a parte, a causa de pedir e o pedido 1998, p. 29 e s.
leg?imos e bem fundados, o fato de eventualmente o efeito pr?ico 214 Os dispositivos do C?igo de Processo Civil s? plenamente aplic?eis _ a豫o civil
da decis? na a豫o civil p?lica coincidir com a declara豫o erga p?lica, por for? do art. 19 da Lei 7.347/85.
omnes de inconstitucionalidade n? infirma o seu cabimento. Trata- 215 Veja-se, no mesmo sentido, Luiz Fabi? Guasque, O controle cautelar de
se de uma coincid?cia, n? de usurpa豫o, dissimula豫o ou qualquer inconstitucionalidade nas a寤es de interesse difuso, in Revista do Minist?io P?lico do
Estado do Rio de Janeiro, vol. 6, 1997, p. 139.
outro v?io. 216 O Superior Tribunal de Justi?, em ac?d? que esposa a tese minorit?ia no seio da
No processo da a豫o civil p?lica ou coletiva, a aferi豫o da Corte, j_ decidiu: "_ vi?el, em processo de a豫o civil p?lica, a declara豫o incidente de
constitucionalidade de determinada norma se faz de modo di- inconstitucionalidade" (STJ, DJU 25.8.97, p. 39299, REsp 109.013-MG, Rei. Min.
fuso212. O juiz atua para solucionar o caso concreto que lhe é Humberto Gomes de Barros). No voto do relator pode-se ler que: "Em nosso
ordenamento jur?ico, nada impede que o controle t?ico da inconstitucionalidade se
efetue no curso do processo gerado pela a豫o civil p?lica".
212 Jo? Batista de Almeida, A a豫o civil p?lica e a tutela jurisdicional do 217 Neste sentido, Nelson Nery J?ior e Rosa Maria Andrade Nery, ob. cit., p. 1.504: "O
consumidor, in Revista de Direito do Consumidor, vol. 32, p. 14: "Diferentemente, o objeto da ACP _ a defesa de um dos direitos tutelados pela CF, pelo CDC e pela
controle difuso, incidental, no caso concreto, _ admitido em toda e qualquer a豫o, LACP. A ACP pode ter como fundamento a inconstitucionalidade de lei ou ato
como tal definida no CPC, inclusive a a豫o civil p?lica". Sem qualquer ressalva, normativo. O objeto da ADIn _ a declara豫o, em abstrato, da inconstitucionalidade
Cl?erson Merlin Cl?e, ob. cit., p. 97: "A quest? constitucional pode ser deduzida nas de lei ou ato normativo, com a consequente retirada da lei declarada
a寤es constitucionais, inclusive no mandado de seguran?, no inconstitucional do mudo jur?ico por interm?io da efic?ia erga omnes da coisa
julgada. Assim, o pedido na ACP _ a protec? do bem da vida tutelado pela CF,
CDC ou LACP, que pode ter como causa de pedir a inconstitucionalidade de lei,
240 241
para tal fim, a natureza do direito tutelado — se individual constituinte foi o de concentrar a aprecia豫o do mandado de
homog?eo, difuso ou coletivo —, bastando que o ju?o de injun豫o nos Tribunais. De fato, partindo cia premissa de que ele
constitucionalidade constitua antecedente l?ico e necess?io da se destina a sanar, para o caso concreto, a omiss? legislativa, a
decis? de m?ito. concentra豫o da compet?cia nos Tribunais evita a dispers? do
poder decis?io e permite manter uma uniformidade de crit?io na
integra豫o das lacunas, evitando decis?s conflitantes ou n?-
6. Mandado de Injun豫o ison?icas.
No tocante ? suas origens219, _ bem de ver que o mandado de
injun豫o foi concebido como rem?io para uma dram?ica patologia
nacional: o descr?ito da Constitui豫o causado pela in?cia do
A. Origem e generalidades legislador. E muito embora autores eminentes tenham vislumbrado
influ?cia de ordenamentos jur?icos diversos — norte-ame-ricano220,
O tema da omiss? dos poderes p?licos na edi豫o de normas
ingl?221, portugu?222 e alem?223 —, trata-se, em verdade, de flor nativa,
indispens?eis ao exerc?io de direitos conferidos pela Constitui豫o
sem similar preciso no direito comparado.
foi objeto de ampla an?ise no cap?ulo precedente (v. supra, cap.
A primeira grande quest? que se p?, na ordem cronol?ica, em
VI, item 4). O mandado de injun豫o foi criado pelo constituinte de
rela豫o ao mandado de injun豫o foi determinar se o novo rem?io
1988 em atendimento ao reclamo generalizado pela busca de uma
seria imediatamente aplic?el ou se dependeria, para tornar-se
maior efetividade das normas constitucionais, que, em regimes
efetivo, de norma que o regulamentasse, notadamente nos seus
passados, pereciam, desvalidas, por in?cia do legislador em
aspectos processuais. N? faltou quem cultivasse a ironia de
regulamentar os direitos delas decorrentes. A seguir, o relato da
sustentar que o instituto, criado precisamente para superar a
trajet?ia de pouco sucesso do mandado de injun豫o, o que foi sem
paralisia resultante de normas constitucionais n? auto-aplic?eis, n?
nunca ter sido218.
era em si auto-aplic?el224. Prevaleceu, no
A Constitui豫o Federal de 1988, em seu art. 52, LXXI, assim
disp?:

"LXXI — conceder-se-_ mandado de injun豫o sempre que a 219 Para um estudo detalhado acerca das origens do mandado de injun豫o, v. Lu?
falta de norma regulamentadora torne invi?el o exerc?io dos C?ar Souza de Queiroz. Mandado de injun豫o e inconstitucionalidade por omiss?, in
Cadernos de Direito Constitucional e Ci?cia Pol?ica, vol. 23, pp. 197-209.
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas 220 Neste sentido, Ricardo Lobo Torres. O mandado de injun豫o e a legalidade
inerentes _ nacionalidade, _ soberania e _ cidadania". financeira, (첮evista de Direito Administrativo vol. 187, 1992, p. 105; Aric_ Moacyr
Amaral Santos, O mandado de injun豫o, 1989, p. 14; Diomar Ackel Filho, "Writs"
Quatro outros dispositivos constitucionais referem-se ao ins- constitucionais, 1988, p. 103.
tituto, fixando regras de compet?cia origin?ia e recursal dos 221 Assim, por exemplo, Vicente Greco Filho, Tutela constitucional das liberdades,
Tribunais para apreci_-lo: art. 102, I, q e II, a — Supremo Tribunal 1989, p. 179; Marcelo Figueiredo, O mandado de injun豫o e a inconstitucionalidade por
Federal; art. 105, I, h — Superior Tribunal de Justi?; art. 121, _ omiss?, 1991, p. 29.
4_, V — Tribunais Regionais Eleitorais. O objetivo do 222 Jos_ da Silva Pacheco, O mandado de seguran? e outras a寤es constitucionais
t?icas, 1998, p. 366, asseverando que "...a marcante influ?cia veio do direito
constitucional portugu? e do nosso pr?rio mandado de seguran?".
223 Fazendo remiss? _ a豫o constitucional alem_, sem atribuir-lhe contudo o t?ulo de
enquanto o pedido na ADIn ser_ a pr?ria declara豫o de inconstitucionalidade de lei. modelo inspirador, vide}. J. Calmon de Passos, Mandado de seguran? coletifo.
S? inconfund?eis os ohjetos da ACP e da ADIn". E, tamb?, Hugo Nigro Mazzilli, mandado de injun豫o, habeas data. Constitui豫o e processo, 1989, p?inas 92 e 93;
ob. cit., p?inas 93 e 94. Alcino Pinto Falc?, Coment?ios _ Constitui豫o. 1a Vol., 1990. p?inas 308 e 309.
218 Sobre o tema. v. Lu? Roberto Barroso, Mandado de injun豫o: o que foi sem -24 Manoel Gon?lves Ferreira Filho, Notas sobre o mandado de injun豫o, in
nunca ter sido. Uma proposta de reformula豫o, in Estudos em homenagem ao Prof.
Caio T?ito, org. Carlos Alberto Menezes Direito, 1997, p. 429.
242 243
entanto, assim na doutrina como na jurisprud?cia, a tese oposta,
do alcance do mandado de injun豫o aos direitos individuais
pois, sendo o mandado de injun豫o uma garantia constitucional,
elencados no art. 5a, e aos direitos pol?icos dos arts. 12 a 16, n?
seria clara a incid?cia do _ 1a do art. 5a da Constitui豫o225. Desta
podendo ser utilizado para tutela de direitos sociais228. Com a v?ia
forma, considerou-se o novo writ como garantia prontamente
devida, tal interpreta豫o se afigura antes ideol?ica que dent?ica, e
utiliz?el, regendo-se, conforme o caso, pelo procedimento do
n? corresponde nem _ hist?ia nem _ teleologia do rem?io jur?ico
mandado de seguran? (Lei 1.533/51) 226 ou pelo procedimento
introduzido.
ordin?io do C?igo de Processo Civil 227.
Como n? h_ cl?sula restritiva, est? abrangidos todos os direitos
Como se extrai do pr?rio texto constitucional, s? pressupostos,
constitucionais, sejam individuais, coletivos, difusos, pol?icos ou
requisitos ou condi寤es espec?icas para o pedido de injun豫o: _) a
sociais. Ali?, _ precisamente no campo dos direitos sociais que se
indica豫o de um direito ou liberdade constitucional, ou de uma
registram os principais casos de omiss? legislativa, como, v. g., o
prerrogativa inerente _ nacionalidade, _ soberania ou _ cidadania
tema da participa豫o dos trabalhadores nos lucros das empresas229.
cujo exerc?io esteja inviabilizado; e b) a aus?cia de norma
Note-se que dificilmente ocorrer_ um caso de impetra豫o de
regulamentadora do direito, liberdade ou prerrogativa demandada,
mandado de injun豫o para asseguramento de liberdades
criando a indesej?el inviabiliza豫o.
constitucionais, haja vista que elas se traduzem, normalmente,
Tendo em vista o complemento "inerentes _ nacionalidade, _
numa absten豫o do Poder P?lico, ou seja, em hip?eses em que a
soberania e _ cidadania", autor ilustre defendeu a restri豫o
omiss? _ o comportamento devido. Semelhantemente se passa com
as prerrogativas referidas, em sua grande parte regidas por normas
de efic?ia plena, que prescindem de regulamenta豫o. A rigor
Repert?io IO13 de Jurisprud?cia, 2a quinzena de outubro de 1988, p. 297. Veja-se
tamb?, no mesmo sentido, o parecer da Procuradoria-Geral da Rep?lica, firmado pelo t?nico, direitos e liberdades j_ englobam todas as situa寤es jur?icas
Procurador Inoc?cio M?tires Coelho, nos autos do Mandado de Injun豫o 107-3-DF ativas ou de vantagem, pelo que se tornou ocioso o acr?cimo que se
(cuja conclus?, no particular, n? foi aprovada pelo Procurador-Geral). fez para a inclus? das prerrogativas2^0.
225 Art. 5Q, _ Ia, da CF: "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais t?
aplica豫o imediata". Neste sentido, em doutrina, v. Cl?erson Merlin Cl?e, ob. cit.,
p. 365; Lu? C?ar Souza de Queiroz, ob. cit., p. 220. 228 Manoel Gon?lves Ferreira Filho, ob. cit., p. 295. No tocante aos direitos sociais,
226 Relativamente _ compet?cia do STF e do STJ, a Lei 8.038/90, em seu art. 24, com fundamento diverso, J. J. Calmon de Passos, ob. cit., p. 111: "Assim sendo, o
par?rafo ?ico, disp?: "No mandado de injun豫o e no habeas data, ser? observadas, mandado de injun豫o seria impertinente para tutela dos direitos sociais, porque
no que couber, as normas do mandado de seguran?, enquanto n? editada legisla豫o estes n? gozariam da imediata aplicabilidade prevista no _ ls do art. 5_ da
espec?ica". F, no tocante ao STJ, seu Regimento Interno, art. 216: "No mandado de Constitui豫o".
injun豫o e no habeas data, ser? observadas as normas da legisla豫o de reg?cia. 229 A respeito da participa豫o dos trabalhadores nos lucros ou resultados das
Enquanto n? forem promulgadas, observar-se-?, no que couber, o C?igo de Processo empresas, vem sendo insistentemente reeditada medida provis?ia (a mais recente _ a
Civil e a Lei 1.533, de 1951". Na jurisprud?cia do STF: "Assim fixada a natureza Medida Provis?ia 1.982-65, de 10.12.99), sem que haja, no entanto, convers? em lei.
jur?ica desse mandado, _ ele, no ?bio da compet?cia desta Corte — que est_ De forma que, viabilizado o direito, mesmo por medida provis?ia "com for? de lei",
devidamente definida pelo artigo 102, T, q —, auto-execut?el, uma vez que, para ser n? ser_ mais cab?el a a豫o injuncional. Assim, STF, MI 288-DF, j. em 25.4.95, Rei.
utilizado, n? depende de norma jur?ica que o regulamente, inclusive quanto ao Min. Celso de Mello; e STF, Ag Reg em MI 415-SP, j. em 11.3.93, Rei. Min. Octavio
procedimento, aplic?el que lhe _ analo-gicamente o procedimento do mandado de Gallotti.
seguran?, no que couber. Quest? de ordem que se resolve no sentido cia auto- 230 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, em palestra realizada na Associa豫o dos Magis-
aplicabilidadc do mandado de injun豫o, nos termos do voto do relator" (STF, RTJ trados da Guanabara, em 26.6.89, e publicada sob o t?ulo Mandado de injun豫o, na
133/11, MI-QO 107-DF, Rei. Min. Moreira Alves). A auto-aplicabilidadc do mandado Revista de Processo, vol. 56, 1989, p. 112, d_ a esta cl?sula final do dispositivo uma
de injun豫o foi reconhecida em diversos casos subsequentes (e. g., MI 59-0-DF e MI interpreta豫o original e ampliativa: "J_ no tocante especialmente ? 'prerrogativas
159-6-RJ, publicados no DJU 5.12.89, p. 17.902). inerentes _ nacionalidade, _ soberania e _ cidadania' poder_ acontecer que a falta da
227 Na doutrina, assim se posicionaram, dentre outros, Carlos M?io da Silva Velloso, As norma regulamentadora esteja impedindo o exerc?io de alguma prerrogativa deste
novas garantias constitucionais, in RT 644/7, p?inas 13 e 14, e Nagib Slaibi_ Filho, g?ero contemplada em lei, e n? na pr?ria Constitui豫o. Faltaria uma norma de n?el
Anota寤es _ Constitui豫o de 1988, 1989, p. 270. inferior ao da pr?ria lei."
244 245
Como se poder_ constatar ao longo do texto, infelizmente a tencioso jurisclicional abstrato, de compet?cia exclusiva do STF,
garantia constitucional tem sido subaproveitada, tanto por de- a mat?ia _ versada apenas em abstrato e, declarada a
fici?cias na sua utiliza豫o quanto por m_ vontade dos tribunais em inconstitucionalidade por omiss?, ser_ ciada ci?cia ao Poder
rela豫o _ inova豫o231. competente para ado豫o das provid?cias necess?ias e, em se
tratando de ?g? administrativo, para faz_-lo no prazo de 30 dias
(CF, art. 103, _ 2S). No mandado de injun豫o, reconhecendo o
B. Objeto juiz ou tribunal que o direito que a Constitui豫o concede _
ineficaz ou invi?el em raz? da aus?cia de norma
Chega-se, neste passo, _ quest? crucial do objeto do mandado de infraconstitucional, far_ ele, juiz ou tribunal, por for? do pr?rio
injun豫o, cuja apreens? tem dividido os doutrinadores. Destina-se mandado de injun豫o, a integra豫o do direito _ ordem jur?ica,
ele a obter o suprimento judicial da norma faltante ou a estimular assim tornando-o eficaz e exercit?el."233
a produ豫o da norma pelo ?g? competente?
H_ quem sustente232 que o mandado de injun豫o cumula as Em consequ?cia, afigura-se fora de d?ida que a melhor
duas finalidades alvitradas acima. Assim, na aprecia豫o do wr?, intelig?cia do dispositivo constitucional (art. 5_, LXXI) e de seu
poder_ o ?g? julgador: (_) determinar _ autoridade ou ?g? real alcance est_ em ver no mandado de injun豫o um instrumento
competente que expe? a norma regulamentadora do dispositivo de tutela efetiva de direitos que, por n? terem sido suficiente ou
constitucional; ou (n) julgar o caso concreto, decidindo sobre o adequadamente regulamentados, care?m de um tratamento
direito postulado e suprindo a lacuna legal. Sem embargo da excepcional, qual seja: que o Judici?io supra a falta de
respeitabilidade de uma e outra opini?s, somente a segunda regulamenta豫o, criando a norma para o caso concreto, com efeitos
proposi豫o parece acertada. _ que n? se ajusta aos lindes do limitados ? partes do processo234. O objeto da decis? n? _ uma
instituto a ideia de determinar-se a quem quer que seja que expe? ordem ou uma recomenda豫o para edi豫o de uma norma. Ao
um ato normativo. Tal objeto aproxima-se mais da tutela a ser contr?io, o ?g? jurisdicional substitui o ?g? legislativo ou
prestada na a豫o direta de inconstitucionalidade por omiss?.
administrativo competentes para criar a regra, criando ele pr?rio,
Em linguagem precisa, o Ministro Carlos M?io da Silva Velloso,
para os fins estritos e espec?icos do lit?io que lhe cabe .julgar, a
em artigo doutrin?io, estremou os dois institutos:
norma necess?ia. A fun豫o do mandado de injun豫o _ fazer com
que a disposi豫o constitucional seja aplicada em favor do
"A diferen? entre mandado de injun豫o e a豫o de incons-
impetrante, "independentemente de regulamenta豫o, e exatamente
titucionalidade por omiss? est_ justamente nisto: na a豫o de
porque n? foi regulamentada"235.
inconstitucionalidade por omiss?, que se inscreve no con-
O exame dos pressupostos e do objeto do mandado de injun豫o,
tal como enunciados acima, fixam-lhe uma esfera delimitada de
231 No sentido do texto, Cl?erson Merlin Cl?e, A fiscaliza豫o abstra? da atua豫o, fato que infirma as apreens?s dos que temiam uma
constitucionalidade no direito brasileiro, 1999, p. 362, referindo-se aos "desencontros amplitude incontrol?el para a nova a豫o. Com
conhecidos pela experi?cia constitucional recente neste campo: — tribunais e juizes
despidos de Vontade constitucional', inibindo as potencialidades do instituto;
doutrinas temer?ias propondo, implicitamente, a destrui豫o do modelo 233 Ob. cit., P. 14.
constitucional do Estado Democr?ico de Direito, inequ?oca conquista universal, ao
234 Neste sentido, confiram-se: Jos_ Afonso da Silva, Curso de direito constitucional
oferecer aos juizes, sem ressalvas, compet?cia normativa subsidi?ia; e, finalmente,
positivo, ob. cit., p. 388; Carlos M?io da Silva Velloso, ob. cit., p. 14; Celso Agr?ola
teses refrat?ias elaboradas para aniquilar a nova garantia".
Barbi, Ainda o mandado de Injun豫o, in Jornal do Brasil, 2.12.88; Nagib Slaibi
232 Hely Lopes Meirelles, Mandado de seguran?, a豫o popular, a豫o civil p?lica, Filho, ob. cit., p. 366; Jos_ Carlos Barbosa Moreira, em palestra realizada na
mandado de injun豫o, habeasdata, 1989, p. 141; Jos_ da Silva Pacheco, Omandado de Associa豫o dos Magistrados da Guanabara, em 26.6.89, e publicada sob o t?ulo
seguran? e outras a寤es constitucionais t?icas, 1990, p. 251. .Mandado de injun豫o na Revista de Processo, vol. 56, 1989, p. 110 e segs.
235 Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 388.
246 247
direito reclamado, ter-se-_ uma situa豫o de prejudicialidade que
efeito, n? ser_ cab?el o pedido quando a norma constitucional for afetar_ o pr?rio curso da a豫o injuncional243.
bastante em si mesma, isto _, quando ela for auto-aplic?el. O Supremo Tribunal Federal j_ decidiu, tamb?, que o fato de a
Tampouco dever_ ser admitido antes de decorrido o prazo previsto autoridade recusar-se a aplicar uma norma auto-aplic?el n? lhe
retira tal qualidade244, pelo que, em tal hip?ese, por inexistir
na Constitui豫o para elabora豫o da norma regulamen-tadora. Da
lacuna legislativa, caso n? _ de injun豫o, mas de mandado de
mesma forma, se norma houver, o fato de ser ela insatisfat?ia n?
seguran?245. A mesma Corte cuidou de deixar claro n? ser o
ensejar_ o ajuizamento do requerimento de injun豫o236. mandado de injun豫o a via pr?ria para fazer cumprir lei j_
No que diz respeito _ norma regulamentadora, pode ser ela de existente246.
qualquer hierarquia — lei complementar, ordin?ia, regulamento, Em a寤es em que servidores do Minist?io da Agricultura e do
resolu豫o, portaria, decis?s administrativas normativas — desde que Minist?io do Trabalho, fundados no art. 39, _ 1_, da Constitui豫o,
sua aus?cia inviabilize um direito constitucional237. Norma pleiteavam, por via de mandado de injun豫o, isonomia salarial,
regulamentadora _, assim, toda "medida para tornar efetiva norma firmou o STF o princ?io de que se havia lei preexistente _ nova
constitucional", como bem diz o art. 103, _ 2-, da Constitui豫o238. ordem jur?ica, n? seria o caso de se falar em omiss?. Se a lei
Consequ?cia l?ica do que se exp? _ que se o dispositivo existente satisfaz ou n? os ditames constitucionais n? _ situa豫o
constitucional se mostrar auto-aplic?el ser_ total o descabimento do compar?el _ falta de norma jur?ica, e a inconsti-tucionalidade
mandado de injun豫o239. O mesmo se diga quando o ajuizamento se eventual de norma em vigor n? comporta corre豫o por meio de
der antes de decorrido o prazo constitucionalmente fixado para mandado de injun豫o . Este ponto foi objeto de pronunciamento
elabora豫o da lei regulamentadora240. Quando ocorrer a edi豫o de espec?ico no julgamento do MI 81-DF, onde ficou assentado:
norma supervenientemente ao pedido241 (ainda que se trate de
medida provis?ia242), viabilizando o exerc?io do "N? _ o mandado de injun豫o a sede adequada para controle
de constitucionalidade, sequer incidenter tantum. At_ porque,
sendo a aus?cia de norma seu pressuposto maior, nem mesmo
se pode cogitar dessa indaga豫o."
236 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Mandado de injun豫o, in Revista de Processo,
vol. 56, 1989, p. 113).
243 Todavia, se a medida provis?ia n? for convertida em lei, o Supremo entende que
237 Neste sentido, Diomar Ackel Filho, "Writs" constitucionais, 1988, p?inas 104 e
n? cabe mandado de injun豫o para que sejam regulados os efeitos consumados da
105. mesma medida provis?ia (Ag Reg em MI 415-SP, j. em 11.3-93, Rei. Min. Octavio
238 Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 428. Gallotti).
239 RT 646/173, MI 74-3-SP, assim ementado: "MI para assegurar anistia da corre豫o 244 STF, DJU 3.4.90, p. 2.507, MI 226-6-PI.
monet?ia de d?ida de microempresa. Art. 47 do ADCT. O dispositivo transit?io 245 STF, DJU 4.9.90, p. 14.029, MI 15-DF.
prev_ meticulosamente as condi寤es para concess? do benef?io, n? havendo como
246 STF, DJU 3.5.90, p. 3.649, MI 31-SP.
cogitar de norma regulamentadora de sua aplica豫o aos casos concretos". No
mesmo sentido, versando o art. 202, _ 1a — aposentadoria proporcional — a decis? 247 STF, DJU 9.3.90, p. 1.610, MI 60-3-DF e STF, DJU 30.3.90, p. 2.342, MI 81-6-DF.
no STF, DJU 8.10.91, MI 363-7/400-RJ. Km sentido contr?io e com melhores fundamentos, vide S?gio Bermudes, ob. cit., P-
21: "Nessa hip?ese (em que a norma regulamentadora seja inconstitucional), a
240 DJU 9.3.90, MI 60-3-DF (nos termos da decis?, o dispositivo referido _ o art. 24
situa豫o ser_ equipar?el _ da aus?cia de norma, pela inefic?ia da regra de direito
do ADCT, que previa o prazo de 18 meses para a edi豫o de leis de implementa豫o do
contr?ia _ Constitui豫o. Aqui, admite-se a injun豫o, cabendo ao legitimado impetr_-
regime jur?ico ?ico dos servidores, institu?o pelo ent? art. 39 da Constitui豫o Federal
de 1988). Vale ressaltar que, atualmente, por fo? da Reforma Administrativa levada a la, arguindo a inconstitucionalidade e, por isso, a inefic?ia da norma regula-
efeito pela Emenda Constitucional 19/98, n? mais _ exigido o regime jur?ico ?ico mentadora". No mesmo sentido, Fl?ia Piovesan, Prote豫o judicial contra omiss?s
para os servidores p?licos civis. legislativas, 1995, p. 120.
241 RTJ 127/1, MI 16-DF. 248 RTJ 131/963, 965, Rei. Min. Celso Mello. Tamb? no STF, DJU 5.6.92, p. 5.951,
242 MI 288-DF, j. em 25.4.95, Rei. Min. Celso de Mello.
249
248
Por fim, tem decidido o Supremo Tribunal Federal que se o poder? ajuizar a a豫o de mandado de injun豫o. Tratar-se-_, no
Executivo encaminhou Mensagem com projeto de lei ao Congresso caso, de verdadeiro "mandado de injun豫o coletivo"25 .
— nos casos de iniciativa do Presidente — ou se projeto de lei j_ foi Sendo difusos ou coletivos os interesses a serem protegidos,
apresentado _ C?ara ou ao Senado, descabe o mandado de poder_ o Minist?io P?lico promover o mandado de injun豫o (Lei
injun豫o249. Este foi o fundamento pelo qual se rejeitaram pedidos Complementar 75/93, art. 6a, VIII257). Esta legitima豫o do
(_) de procuradores aut?quicos que reclamavam omiss? do Minist?io P?lico, consoante disposi豫o expressa, n? impede a de
Presidente da Rep?lica em encaminhar ao Congresso projeto terceiros, nas mesmas hip?eses (CF, art. 129, _ 1a), tais como as j_
dispondo sobre a Advocacia-Geral da Uni? (art. 29, _ 2a, do referidas entidades ou associa寤es de classe. Veja-se que o C?igo
ADCT)250, (n) de Defensor P?lico em rela豫o _ lei a que se refere o de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), em seu art. 83, prev_ que
art. 22 do ADCT251 e (m) de aposentados e pensionistas da para a defesa dos direitos e interesses nele previstos s? adimiss?eis
previd?cia social em rela豫o ao art. 201, V, ㎣ 52 e 6a252. Assinale- todas as esp?ies de a寤es capazes de propiciar sua adequada e
se que em a豫o de inconstitucionalidade por omiss?, a mesma tese efetiva tutela. Ali?, nessa tem?ica da prote豫o do consumidor, vale
foi seguida pelo STF, que julgou prejudicado o pedido por haver o a observa豫o de que jamais se concretizou o mandamento contido
Executivo encaminhado ao Congresso o projeto de lei previsto no no art. 150, _ 5a da Constitui豫o: "a lei determinar_ medidas para
art. 29, _ 2-, do ADCT253. que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que
incidam sobre mercadorias e servi?s".
A legitima豫o passiva exige an?ise um pouco mais detalhada.
C. Partes Averbe-se que o texto constitucional, como natural, instituiu o
rem?io, mas n? detalhou sua aplica豫o. Isto dever_ ser feito pelo
A legitima豫o ativa para impetra豫o da medida n? destoa da legislador ordin?io, de sorte que os coment?ios aqui deduzidos s?
regra geral: tem-na o titular do direito cujo exerc?io est_ obstado por lan?dos de lege ferenda, como sugest?s tempor?ias para utiliza豫o
falta de norma regulamentadora 254. Tamb? as entidades de classe ou do instituto, mas dependentes da regulamenta豫o que se lhe venha a
associativas e os sindicatos, substituindo processualmente seus dar.
membros ou filiados, a exemplo do que ocorre no mandado de Duas constru寤es parecem razo?eis no tratamento da legitima豫o
seguran? coletivo (CF, art. 5a, LXX)255, passiva. A primeira _ a de que ela recairia sobre a autoridade ou ?g?
p?lico a que se imputa a omiss?258, bem
MI 314-9-DF assentara o Relator, Min. Marco Aur?io: "Imposs?el _ pretender
transformar o mandado de injun豫o em a豫o direta de inconstitucionalidade."
249 Esta posi豫o merece um temperamento, relativamente _ parte, que seja capa?, pessoa jur?ica tenha sido constitu?a h_ pelo menos uni ano, pois o art. 5 a, inciso
de demonstrar que a tutela do seu direito n? pode aguardar a expedi豫o da norma LXX, b, da Constitui豫o refere-se ao mandado de seguran? coletivo e n? ao
regulamentadora, sob pena de dano irrepar?el. Assim, na doutrina, S?gio Bermu-des, mandado de injun豫o" (DJU 11.6.90, p. 5.347, MI 19-DF, Rei. Min. Ant?io de P?ua
ob. cit., p. 23. O STF tamb? entendeu n? ser admitida a injun豫o para declara豫o Ribeiro).
judicial de vac?cia de cargo ou para compelir o Presidente a iniciar o procedimento 256 O Supremo Tribunal Federal, de maneira expressa, j_ admitiu o mandado de
para prov_-lo (DJU 18.11.88, MI 14-0-DF). injun豫o coletivo. "Mandado de injun豫o coletivo: admissibilidade, por aplica豫o
250 DJU 28.5.90, p. 4.680, MI 193-6-RJ. anal?ica do art. 5a, LXX, da Constitui豫o; legitimidade, no caso, de entidade sindical de
pequenas e m?ias empresas, as quais, notoriamente dependentes do cr?ito banc?io,
251 DJU la.3.90, p. 1.320, MI 96-4-DF.
t? interesse comum na efic?ia do art. 192, _ 3a, da Constitui豫o, que fixou os limites
252 DJU 16.3.90, p. 1.870, MI 215-1-RJ. aos juros reais" (RDA 197/197, MI 361, Rei. Min. Sep?veda Pertence).
253 DJU la.2.90, p. 275, ADIn 130-2-DF. 257 O dispositivo citado dirige-se ao Minist?io P?lico da Uni?, mas, por for? do
254 Neste sentido, v. J. J. Calmon de Passos, Mandado de seguran? coletivo, disposto no art. 80 da Lei 8.625/93, as normas da Lei Org?ica do Minist?io P?lico
mandado de injun豫o, habeas data. Constitui豫o e processo, 1989, p. 116. cia Uni? (Lei Complementar 75/93) aplicam-se subsidiariamente aos Minist?ios
255 O Superior Tribunal de Justi?, ao julgar mandado de injun豫o impetrado por P?licos dos Estados.
sindicato, decidiu que "para requerer mandado de injun豫o n? _ preciso que a 258 O Supremo Tribunal Federal j_ decidiu que nos casos de a iniciativa de uma
250 251
como, em litiscons?cio necess?io, sobre a parte privada ou p?lica Este entendimento, naturalmente, n? _ compat?el com aquele que
que viria a suportar o ?us de eventual concess? da ordem de aqui se est_ afirmando, no sentido de que o objeto do mandado de
injun豫o. Se, por exemplo, o Congresso se omitir em regulamentar injun豫o _ o suprimento da norma faltante na solu豫o do caso
um benef?io constitucional outorgado aos segurados da Previd?cia concreto, vinculando t?-somente as partes do processo. Por tal ponto
Social, partes passivamente legitimadas seriam o Congresso e o de vista, a parte privada (ou n?) devedora da obriga豫o prevista na
INSS, a quem caberia, em ?tima an?ise, suportar as consequ?cias norma constitucional dever_ figurar no p?o passivo e, quanto a ela,
de eventual desfecho favor?el ao impetrante259. a decis? n? ter_ car?er mandamental. No fundo — data m?ima v?ia
A segunda posi豫o em rela豫o a este tema _ no sentido de que a — o erro de concep豫o na posi豫o majorit?ia da Suprema Corte _,
legitima豫o passiva deve recair, tout court, sobre a parte _ qual precisamente, a atribui豫o de natureza mandamental ao instituto.
cabe prestar a obriga豫o decorrente da norma a integrar, ficando de N? sem certa incongru?cia em rela豫o _ posi豫o da maioria do
fora o ?g? que haja quedado inerte260. Todavia, mesmo que n? STF — embora aproximando-se do ponto de vista que aqui se
figure como parte, parece de todo conveniente que se d_ ci?cia ao afirma ser o melhor —, o Relator do MI 305-0-DF, Min. Marco
respons?el pela omiss?, que poder_, inclusive, trazer elementos e Aur?io, determinou a inclus?, no p?o passivo, tanto do Congresso
informa寤es relevantes para a decis?261. Nacional quanto dos Bancos aos quais se imputava cobran?
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, afastando-se das duas extorsiva de juros, na hip?ese do art. 192, _ 3a, da Constitui豫o263.
correntes acima, firmou o entendimento de que a legitima豫o Uma outra decis? da Corte Suprema, proferida no MI 36l,
passiva recai somente sobre a autoridade ou ?g? omisso, sem incluir julgado em 8.4.94, tratou de aspectos relevantes no tocante _
a parte privada ou p?lica devedora da presta豫o262. legitima豫o ativa e passiva. Neste julgado, em linha de coer?cia
com decis? anterior, entendendo n? ser auto-aplic?el o _ 3a do art.
192 da Constitui豫o26^, pronunciou-se o Tribunal no sentido da
lei ser privativa do Presidente da Rep?lica (CF, art. 61, _ 1a), n? pode a omiss? exist?cia de mora legislativa pela n? edi豫o da lei complementar
legislativa ser imputada ao Congresso Nacional, que ser_, nesse caso, parte passiva necess?ia _ sua efic?ia. Todavia, recusou-se o Supremo, na hip?ese,
ileg?ima (DJU 14.3.90, p. 1.778, MI 142-1-SP). a estabelecer um prazo para ser sanada a mora, sob o argumento de
259 No entanto, o Supremo Tribunal Federal j_ decidiu n? ter o antigo INPS que tal s_ _ cab?el quando o
legitimidade passiva a_ causam quando _ do Congresso Nacional a compet?cia
para a aprova豫o das leis referidas no art. 59 do ADCT (DJU 21.6.90, p. 5.818, MI
38-SP).
mandamental do mandado de injun豫o (...), ele se dirige ? autoridades ou ?g?s p?licos
260 Este _ o entendimento de S?gio Bermudes, O Mandado de injun豫o, in Revista que se pretendem omissos quanto _ regulamenta豫o que viabilize o exerc?io dos
dos Tribunais, 642/20-24, que em linguagem taxativa lavrou: "Nem h_ raz? por que direitos e liberdades constitucionais (...), n? se configurando, assim, hip?ese de
se haver_ de trazer a autoridade ao processo, quando a senten? concessiva da cabimento de litiscons?cio passivo entre essas autoridades e ?g?s p?licos que dever?,
injun豫o limitar_ seus efeitos ao impetrante, n? se estendendo, pela falta de regra se for o caso, elaborar a regulamenta豫o necess?ia, e particulares, que em favor do
que lhe empreste efeito abrangente, a quem n? tiver sido parte do processo". Em sede impetrante do mandado de injun豫o, vierem a ser obrigados ao cumprimento da norma
jurisprudencial, foi o que decidiu o TJ-RJ, no MI 6/90, j. em 22.2.91, Rei. D?. Jos_ regulamentadora, quando vier esta, em decorr?cia de sua elabora豫o, a entrar em
Carlos Barbosa Moreira (v. nota infra). vigor''. Nesta mesma linha j_ havia o STF decidido, no MI 300-9-DF (DJU 18.4.91, p.
261 Aos que pensam desse modo, as refer?cias que os dispositivos da Constitui豫o 4.512), que o mandado de injun裔o destinado a ver implementado o art. 192, _ y da
fazem aos ?g?s aos quais se imputa a omiss? (e. g., arts. 102, I, g e 105, I, h) n? os Constitui豫o, referente aos 12% de juros reais, deveria ser impetrado em face do
identifica como sujeitos passivos da medida, cuidando t?-somente de estabelecer a Congresso Nacional e n? em face da institui豫o financeira que praticava os juros
compet?cia para o seu processamento. Assim, por exemplo, se a norma abusivos. Em sede doutrin?ia _ tamb? o posicionamento de Cl?erson Merlin Cl?e, ob.
regulamentadora faltante for lei federal — e, portanto, sendo a omiss? do Congresso cit., p. 374.
Nacional —, a compet?cia para julgar o mandado de injun豫o ser_ do Supremo 263 DJU 30.4.91, p. 5.335, MI 305-0-DF.
Tribunal Federal.
264 RTJ 147/726, ADIn 4.
262 DJU 14.2.92, p. 1.164, MI 323-8-DF, Rei. Min. Moreira Alves: "Em face da natureza
252 253
pr?rio ?g? omisso _ o devedor da presta豫o obstaculizada pela tens? veiculada. Este car?er constitutivo, por?, s_ se verifica no
omiss?. Assim _ que, insistindo na natureza mandamental cia plano cia cria豫o da normatividade ausente, pois o mandado de
injun豫o, averbou o ac?d?: injun豫o tem n?ido car?er instrumental. Uma vez suprida a aus?cia
cia norma, caber_ ao ?g? julgador faz_-la incidir, sem solu豫o de
"Descabimento de fixa豫o de prazo para o suprimento cia continuidade268, com vistas _ resolu豫o da situa豫o concreta que lhe
omiss? constitucional, quando — por n? ser o Estado o sujeito foi submetida. Aqui, ent?, poder_ declarar nulo um ato 2 , constituir
passivo do direito constitucional de exerc?io obstado pela uma nova rela豫o jur?ica, condenar alguma presta豫o (v. g.,
aus?cia da norma reguladora (v. g., MI 283, Pertence, RTJ pecuni?ia) ou mesmo emitir uma ordem, um mandamento para que
135/882) — n? seja poss?el cominar consequ?cias _ sua se fa? ou n? alguma coisa270.
continuidade ap? o termo final cia dila豫o assinada"26'. De outro lado, h_ os partid?ios cia tese de que a decis? proferida
no mandado de injun豫o tem car?er mandamental 271. Por tal
orienta豫o, caberia ao Poder Judici?io dar ci?cia ao ?g? omisso da
D. Decis? mora na regulamenta豫o, para que este adote as provid?cias
necess?ias e, se se tratar de direito opon?el contra o Estado,
A controv?sia acerca do objeto do mandado de injun豫o reflete-
suspender os processos judiciais e administrativos de que possa
se, naturalmente, no conte?o da decis? a ser proferida. Duas linhas
advir para o impetrante dano que n? ocorreria se n? houvesse omiss?
de entendimento antag?icos t? sido seguidas na mat?ia.
inconstitucional272. Este o
Coerente com a posi豫o doutrin?ia aqui sustentada, afigura-se
melhor a orienta豫o que identifica no provimento judicial na
esp?ie uma natureza constitutiva2' , devendo o juiz criar a norma
regulamentadora para o caso concreto , com efic?ia inter partes, e 268 Como bem salientou Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., p. 115: ''Penso que
aplic_-la, atendendo, quando seja o caso, _ pre- por meio dele se pode pleitear e, eventualmente, conseguir que o Poder Judici?io,
pelo seu ?g? competente, primeiro formule a regra, que complemente, que supra
aquela lacuna do ordenamento; c, cm seguida, sem solu豫o de continuidade, esse
mesmo ?g? aplique a norma ao caso concreto do impetrante, isto _, profira uma
265 RDA 197/197, MI 361-1-RJ, Rei. Min. Sep?veda Pertence.
decis? capaz de tutelar, cm concreto, aquele direito, aquela liberdade constitucional ou
266 Neste sentido, J. J. Calmon de Passos, Mandado de seguran? coletivo, mandado de aquela prerrogativa inerente _ cidadania, _ nacionalidade ou _ soberania, mediante,
injun豫o, habeas data. Constitui豫o e processo, 1989, p. 124; e tamb?, Celso Agr?ola p. ex., uma ordem de fazer ou n? fazer, conforme o caso, dirigida _ pessoa f?ica ou
Barbi, Mandado de injun豫o, in Mandado de seguran? e de injun豫o (obra jur?ica, de direito privado ou de direito p?lico, que estivesse resistindo ao exerc?io
coordenada por S?vio de Figueiredo Teixeira), p. 391. do direito, da liberdade, da prerrogativa, diante da fulta de norma regulamcntadora''.
267 Jos_ Carlos Barbosa Moreira vislumbra tamb? um outro entedimento, com o qual 269 Suponha-se que, inexis?do norma definindo os contornos da "pequena pro-
o mesmo autor n? concorda: "Segunda corrente preconiza um mandado de injun豫o priedade rural" (CF, art. 5_, XXVI), impetre-se mandado de injun豫o com a finalidade de
que desembocasse ?ica e exclusivamente na formula豫o da norma. O Poder se dec?rar nula a penhora de uma propriedade, que, ao ver do autor, enquadra-se na
Judici?io, pelo ?g? competente para o julgamento do mandado de injun豫o, se defini豫o da norma constitucional ainda n? implementada. O ?g? julgador, num
limitaria a enunciar a norma que falta no ordenamento positivo; nada mais. Com isso, primeiro momento, formular_ a regra faltante, e, em seguida, aplicando-a, proferir_
estaria esgotada a sua fun豫o no processo. Aquele que visse editada uma norma que decis? de cunho (?c^raf?o.
lhe aproveitasse teria, ent?, o ?us de instaurar segundo processo, para reclamar 270 No sentido da possibilidade maMdameMfa/, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob. t.,
eoncretamente a tutela daquele direito que ele antes n? podia exercer por falta da p. 119.
norma, e agora j_ pode, porque a norma foi formulada, foi criada. Tamb? aqui n? me
271 Assim, por exemplo, Hely Lopes Mcirelles, Ma?_&%/o de ?gwraMfa, af?
parece que se esteja dando toda a carga de efetividade de que ele _ capaz (...) E, do
/KpMAzr, 쳎? cM//삵Wca, iMawdiado de w/M팺?, babea_ (&뺀, 1989, p 144. _72
ponto de vista da economia processual, parece-me altamente desvantajosa esta
Apontando esta solu豫o como uma das utilizadas, mas n? a considerando a melhor. Lu?
solu豫o, que, na verdade, conduz a uma duplica豫o de processos; primeiro um
C?ar Souza de Queiroz, ob. cit., p. 211.
processo para que se formule a regra e, depois, novo processo para que se aplique a
regra ao caso concreto".
254 255
entendimento que teve a ades? da maioria dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal27^, como se analisa a seguir. caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, ?g?,
Sem nutrir simpatia pela inova豫o representada pelo mandado de entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de
injun豫o e rejeitando o ?us pol?ico de uma compet?cia normativa que se lhe d_ ci?cia dessa declara豫o, para que adote as
que n? desejava274, a Corte esvaziou as potenciali-dades do novo providencias necess?ias, _ semelhan? do que ocorre com a a豫o
rem?io. Invocando, assim, uma vis? cl?sica e r?ida do princ?io da direta de inconstitucionalidade por omiss? (artigo 103, _ 2 B, da
separa豫o dos Poderes, promoveu a equipara豫o do mandado de Carta Magna), e de que se determine, se se tratar de direito
injun豫o _ a豫o direta de incons-titucionalidade por omiss?, tendo constitucional opon?el contra o Estado, a suspens? dos
como primeiro precedente o julgamento do MI 107-3-DF, onde se processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o
lavrou: impetrante dano que n? ocorreria se n? houvesse a omiss?
inconstitucional".27'
"Em face dos textos da Constitui豫o Federal relativos ao
mandado de injun豫o, _ ele a豫o outorgada ao titular de direito, Assim, de acordo com a interpreta豫o da Suprema Corte, h_
garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5_, LXXI, dos quais dois rem?ios constitucionais para que seja dada ci?cia ao ?g?
o exerc?io est_ inviabilizado pela falta de norma omisso do Poder P?lico, e nenhum para que se componha, em via
regulamentadora, e a豫o que visa a obter do Poder Judici?io a judicial, a viola豫o do direito constitucional pleiteado276.
declara豫o de inconstitucionalidade dessa omiss? se estiver O fato _ que o STF, ap? o ?peto inicial de rejei豫o ?
potencialidades do novo rem?io constitucional, parece haver se
sensibilizado com a cr?ica dos doutrinadores e com a discord?cia
273 "O car?er essencialmente mandamental da a豫o injuncional — consoante tem dos Tribunais inferiores. Deveras, sem acolher plenamente as
proclamado a jurisprud?cia do Supremo Tribunal Federal — imp? que se defina, como
passivamente legitimado ad causam, na rela豫o processual instaurada, o ?g? p?lico
ideias aqui sustentadas, a mais Alta Corte evoluiu em rela豫o _ sua
inadimplente, em situa豫o de in?cia inconstitucional, ao qual _ imput?el a omiss? postura original, que, praticamente — e com grande inocuidade —
inviabilizadora do exerc?io de direito, liberdade e prerrogativa de ?dole constitucional. equiparava o mandado de injun豫o _ a豫o direta de
(...) O novo wr? constitucional, consagrado pelo art. 5_, LXXI, da Carta Federal, n? inconstitucionalidade por omiss?.
se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judici?io o an?alo A nova vis? do STF come?u a se delinear no julgamento de
desempenho de fun寤es normativas que lhe s? institucionalmente estranhas. O mandado de injun豫o impetrado com fundamento no art. 8 a, _ y,
mandado de injun豫o n? _ o suced?eo constitucional das fun寤es pol?ico-jur?icas do Ato das Disposi寤es Constitucionais Transit?ias da Carta de
atribu?as aos ?g?s estatais inadimplentes. A pr?ria excepcionalidade desse novo
instrumento jur?ico "imp?" ao Judici?io o dever de estrita observ?cia do princ?io
1988. Tal dispositivo prev_ que cidad?s afetados por atos
constitucional da divis? funcional do poder (os grifos s? acrescentados) (STF, RTJ discricion?ios do Minist?io da Aeron?tica, editados logo
139/712, Ml 284-DF, Rei. Min. Marco Aur?io).
274 Pronunciou-se a Corte pelo Ministro Celso de Mello: "Com efeito, esse novo
writ n? se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judici?io o 275 STF, DJU 21.990, p. 9782, MI(QO) 107-3-DF, Rei. Min. Moreira Alves. Esta
an?alo desempenho de fun寤es normativas que lhe s? institucionalmente estranhas. O decis? _ considerada o leading case na mat?ia. No mesmo sentido, STF, DJU
mandado de injun豫o n? _ o suced?eo constitucional das fun寤es pol?ico-jur?icas "7.2.90, p. 507, MI 42-5-DF, Rei. Min. Moreira Alves.
atribu?as aos ?g?s estatais inadimplentes. N? legitima, por isso mesmo, a veicula豫o 276 Em coment?io agudo e procedente, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, em artigo
de provimentos normativos que se destinem a substituir a faltante norma jornal?tico ("S.O.S. para o Mandado de Injun豫o", m Jornal do Brasil, 11.9-90, 1a
regulamentadora sujeita a compet?cia, n? exercida, dos ?g?s p?licos. O STF n? se caderno, p. 11), condenou a orienta豫o adotada pelo Supremo Tribunal Federal:
substitui ao legislador ou ao administrador que se hajam abstido de exercer a sua Conceber o mandado de injun豫o como simples meio de apurar a inexist?cia da
compet?cia normalizadora. A pr?ria excepcionalidade desse novo instrumento norma reguladora' e comunic_-la ao ?g? competente para a edi豫o (o qual, diga-se
jur?ico imp? ao Judici?io o dever de estrita observ?cia do princ?io constitucional da entre par?teses, presumivelmente conhece mais do que ningu? suas pr?rias
divis? funcional do Poder" (STF, DJU 1.2.90, p. 280, MI 191-0-RJ, Rei. Min. Celso omiss?s...) _ reduzir a inova豫o a um sino sem badalo. Afinal, para dar ci?cia de
Mello). algo a quem quer que seja, servia — e bastava — a boa e velha notifica豫o".
256
257
ap? o movimento militar de 1964, fazem jus a uma "repara豫o de O Supremo Tribunal Federal, ao firmar tal posi豫o: a) admitiu
natureza econ?ica, na forma que dispuser lei de iniciativa do converter uma norma constitucional de efic?ia limitada (porque
Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a dependente de norma infraconstitucional integradora) em norma de
contar cia promulga豫o da Constitui豫o". efic?ia plena; b) considerou o mandado de injun豫o h?il para obter
A lei n? foi editada no prazo previsto. Foi impetrado, assim, o a regulamenta豫o de qualquer direito previsto na Constitui豫o, e n?
MI 283-5, sob o fundamento de que o exerc?io de um direito apenas dos direitos e garantias fundamentais constantes do seu
subjetivo constitucional era obstado por tal omiss? legislativa. No t?ulo II279.
ac?d?, relatado pelo Ministro Sep?veda Pertence, decidiu a Esta mudan? na orienta豫o do Supremo Tribunal Federal
Suprema Corte que, em subsistindo a lacuna legislativa, ap? o consolidou-se no julgamento do MI 232-1, onde se discutiu o
prazo dado para a purga豫o da mora, ser_ poss?el, ao titular, obter alcance do _ 7a do art. 195 da Constitui豫o de 1988, que estabelece
repara豫o por perdas e danos277. serem "isentas de contribui豫o para a seguridade social as entidades
O mesmo ac?d? cuidou de deixar remarcado que, al? de beneficentes de assist?cia social que atendam ? exig?cias
declarar a mora do legislador, o mandado de injun豫o era deferido estabelecidas em lei". Decorridos mais de dois anos da
para: promulga豫o da Carta, tal lei n? havia ainda sido editada, apesar de
o art. 59 do ADCT haver fixado um prazo m?imo de seis meses
a) assinar o prazo de 60 dias para que se ultimasse o processo para sua apresenta豫o e outros seis para que fosse apreciada pelo
legislativo, inclusive a san豫o presidencial; Congresso Nacional. Na parte relevante para o tema aqui versado, a
decis? foi assim ementada:
b) se ultrapassado esse prazo, reconhecer ao impetrante a
faculdade de obter, contra a Uni?, pela via processual adequada, a "Mandado de injun豫o conhecido, em parte e, nessa parte,
repara豫o devida; deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o
Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote
c) declarar que, prolatada a senten? condenat?ia, a super- ele as provid?cias legislativas que se imp?m para o cumprimento
veni?cia de lei n? prejudica a coisa julgada, que, entretanto, n? da obriga豫o de legislar decorrente do art. 195, S l-, da
impede o impetrante de obter os benef?ios da lei posterior, no Constitui豫o, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa
que lhe for mais favor?el. obriga豫o se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade
requerida".280
Pouco adiante, em mandado de injun豫o impetrado com base na
mesma disposi豫o constitucional (art. 8a, _ 3a do ADCT), o STF, tendo
em vista o escoamento do prazo que concedera no wr? anterior,
"Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional — ?ico
considerou desnecess?ia nova comunica豫o ao Congresso Nacional e destinat?io do comando para satisfazer, no caso, a presta豫o legislativa reclamada —
facultou aos impetrantes ingressarem imediatamente em ju?o para c considerando que, embora previamente cientificado no Mandado de Injun豫o nQ
obterem a repara豫o a que faziam jus278. 283, absteve-se de adimplir a obriga豫o que lhe foi constitucionalmente imposta,
torna-se prescind?el nova comunica豫o _ institui豫o parlamentar, assegurando-se
aos impetrantes, desde logo, a possibilidade de ajuizarem, imediatamente, nos
277 "Mandado de injun豫o: mora legislativa na edi豫o da lei necess?ia ao gozo do termos do direito comum ou ordin?io, a a裔o de repara豫o de natureza econ?ica
direito _ repara豫o econ?ica contra a Uni?, outorgado pelo art. 8=, 5 y, ADCT: institu?a em seu favor pelo preceito transit?io."
deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purga豫o da mora e, caso 279 Milton Flaks, Instrumentos processuais de defesa coletiva, confer?cia pronunciada
subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em ju?o, contra a em 20.7.92 na Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro.
Uni?, senten? l?uida de indeniza豫o por perdas e danos" (STF, RDA 185/204, MI 280 DJU 27.3.92, p. 3800, MI 232-1-RJ Rei. Min. Moreira Alves. Votaram vencidos,
283-5-DF, Rei. Min. Sep?veda Pertence). Por esposarem a tese que aqui se afirma ser a melhor, os Ministros Carlos M?io
278 STF, DJU 26.6.92, p. 10.103, Rei. para ac?d? o Min. Celso de Mello, MI 284-3. Velloso, C?io Borja e Marco Aur?io.
259
258
remunerada, determinando-se _ autoridade impetrada que os
Note-se, no entanto, que na hip?ese aqui versada, o Tribunal n? afaste de suas fun寤es, sem preju?o dos direitos e vantagens _
precisar_ suprir qualquer lacuna normativa. Limitar-se-_ a carreira."
considerar auto-aplic?el norma que conferia um direito, mas
condicionava-o ao preenchimento de requisitos que a lei ditaria. N? Cuidava-se, na hip?ese, de mandado de injun豫o requerido
h_, pois, maior dificuldade, nem se exige do Judici?io uma atua豫o por dois policiais que haviam sido eleitos para cargos de dire豫o
de integra豫o da ordem jur?ica281. da Federa豫o Nacional da Pol?ia Civil e que pediam afastamento
Em linha dissonante da posi豫o do Supremo Tribunal, mas dos seus cargos, invocando o art. 84, par?rafo ?ico da Cons-
afinada com a maior parte da doutrina, o 4_ Grupo de C?aras C?eis titui豫o do Estado, que previa: "A lei dispor_ sobre a licen?
do Tribunal de Justi? do Estado do Rio de Janeiro, em ac?d? da sindical para os dirigentes de Federa寤es e sindicatos de servi-
lavra do Professor e Desembargador Jos_ Carlos Barbosa Moreira, dores p?licos, durante o exerc?io do mandato, resguardados os
concluiu, in verbis: direitos e vantagens de cada um." A lei referida, que disci-
plinaria as condi寤es da licen?, ainda n? fora editada.
"_ admiss?el mandado de injun豫o seja qual for o texto O ac?d?, enriquecido por substanciosa pesquisa, estabeleceu
constitucional, federal ou estadual, que proveja o direito cujo com acuidade tr? premissas;
exerc?io depende de norma regulamentadora ainda n? editada.
— N? conflua com a Carta da Rep?lica a disposi豫o do art. 84, a) a legitima豫o passiva recai sobre o Secret?io de Estado de
par?rafo ?ico, da Constitui豫o do Estado do Rio de Janeiro, que Pol?ia Civil, a quem compete conceder a licen? (a rigor t?nico,
trata de "licen? sindical" para os servidores p?licos civis eleitos como se sabe, a autoridade apenas presta informa寤es, sendo o
para cargos de dire豫o em federa寤es ou sindicatos da categoria, Estado o sujeito passivo);
durante o exerc?io do mandato. — A servidores nessa situa豫o
reconhece-se o direito, at_ a entrada em vigor da lei b) ao ?g? ao qual se imputa a omiss? _ dada ci?cia da
regulamentadora, ao gozo de licen? n? impetra豫o;

c) diante da lacuna, cabe ao ?g? judicial formular a regra


281 Hip?ese mais t?ica foi julgada pelo 4S Grupo de C?aras C?eis do Tribunal de concreta e aplic_-la, limitada, subjetivamente, ? partes do
Justi? do Estado do Rio de Janeiro no MI 6/90 (j. em 22.2.91). Cuidava-se de
mandado de injun豫o requerido por dois policiais que haviam sido eleitos para
processo.
cargos de dire豫o da Federa豫o Nacional da Pol?ia Civil e que pediam o afasta-
mento dos seus cargos, invocando o art. 84, par?rafo ?ico, da Constitui豫o do No m?ito, acolheu-se o pedido e reconheceu-se aos impe-
Estado do Rio de Janeiro, que previa: "A lei dispor_ sobre a licen? sindical para os trantes o direito ao gozo de licen? n? remunerada durante o
dirigentes de Federa寤es e sindicatos de servidores p?licos, durante o exerc?io do exerc?io dos respectivos mandatos. A decis? fundou-se nos
mandato, resguardados os direitos e vantagens de cada um." A lei referida, que crit?ios adotados pela Consolida豫o das Leis do Trabalho, que,
disciplinaria as condi寤es da licen?, ainda n? fora editada. O ac?d?, da lavra do embora inaplic?el _ esp?ie, inspirou a regra concreta formulada pelo
Desembargador Jos_ Carlos Barbosa Moreira, assinalou, desde logo, tr? premissas:
a) a legitima豫o passiva recai sobre o Secret?io de Estado de Pol?ia Civil, a quem
?g? julgador.
compete conceder a licen? (a rigor t?nico, como se sabe, a autoridade apenas presta O Supremo Tribunal Federal, na linha de seu entendimento
informa寤es, sendo o Estado o sujeito passivo); b) ao ?g? ao qual se imputa a omiss? inicial a respeito do alcance da injun豫o, entendeu ser incab?el o
_ dada ci?cia da impetra豫o; c) diante da lacuna, cabe ao ?g? judicial formular a pedido de liminar na a豫o de mandado de injun豫o282. No
regra concreta e aplic_-la, limitada, subjetivamente, ? partes do processo. No
julgamento do m?ito, acolheu-se o pedido e reconheceu-se aos impetrantes o direito
ao gozo de licen? n? remunerada durante o exerc?io dos respectivos mandatos. A 282 Como relatou o Ministro Celso de Mello "tendo presente a jurisprud?cia do
decis? fundou-se nos crit?ios adotados pela Consolida豫o das Leis do Trabalho, que, Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido de que a finalidade a ser alcan?da
embora inaplic?el _ esp?ie, inspirou a regra concreta formulada pelo ?g? julgador. pela via cia injun豫o resume-se _ declara豫o, pelo Poder Judici?io, da ocorr?cia
260 261
entanto, de acordo com a posi豫o que se sustenta no texto, n? resta Em realidade, a proposta objeto destas notas funda-se na
d?ida ser poss?el a formula豫o da regra faltante para o caso premissa de que a efetividade das normas constitucionais defi-
concreto in limine litis, de car?er provis?io, por aplica豫o anal?ica nidoras de direitos subjetivos pode e deve prescindir do mandado
do disposto acerca do mandado de seguran? (art. 7B, II, da Lei de injun豫o como instrumento de sua realiza豫o. De fato, surgido
1.533/51)283. como uma ideia importante na busca da efetividade, a verdade _
que hoje o mandado de injun豫o, em qualquer de suas vers?s,
tornou-se, quando n? um ?ice, ao menos um complicador
E. Uma proposta de reformula豫o desnecess?io _ realiza豫o dos direitos.
O fundamento da presente proposta _ o seguinte: toda norma
Havendo sido nomeado para integrar comiss? do Minist?io da constitucional _ dotada de efic?ia jur?ica 2^ e deve ser interpretada
Justi? destinada a rever ou elaborar legisla豫o acerca das a寤es e aplicada em busca de sua m?ima efetividade. Juizes e Tribunais
constitucionais,284 apresentei, em rela豫o ao mandado de devem pautar sua atividade por tais pressupostos. Basta, portanto,
injun豫o, a proposta que se segue, acompanhada da respectiva a explicita豫o de que toda norma definidora de direito subjetivo
justificativa. O mandado de injun豫o cumpriu o seu ciclo hist?ico e constitucional tem aplica豫o direta e imediata, cabendo ao juiz
_ melhor substitu_-lo por f?mula mais simples, c?ere e abrangente. competente para a causa integrar a ordem jur?ica, quando isto seja
Confira-se a argumenta豫o desenvolvida. indispens?el ao exerc?io do direito. A rigor t?nico, _ o que j_ vem
A maior parte dos anteprojetos de regulamenta豫o do mandado expresso de longa data no art. 4S da Lei de Introdu豫o ao C?igo
de injun豫o em discuss? aderem ao ponto de vista divergente da Civil: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir_ o caso de acordo
posi豫o do Supremo Tribunal Federal. A proposta ora formulada
com a analogia, os costumes e os princ?ios gerais de direito".
afasta-se formalmente de ambas as correntes, embora, do ponto de
N? se justifica, a prop?ito, o temor, frequentemente verbalizado,
vista material, termine por produzir resultado que, a rigor, n?
de que a ado豫o de uma posi豫o como a da presente proposta —
contravem a filosofia subjacente a uma e a outra. De fato, a linha
ou mesmo a vers? mais efetiva do mandado de injun豫o, defendida
do STF _ a de n? assumir uma compet?cia de cunho normativo,
mesmo que transit?ia ou limitada ao caso concreto. De outra parte, pela maior parte da doutrina — importaria no exerc?io excessivo
a doutrina majorit?ia professa um entendimento que permite a de compet?cias normativas pelo Poder Judici?io. N? h_ hip?ese de
solu豫o do caso concreto, sanando-se a omiss?. isto acontecer. Confirme-se.
As normas materialmente constitucionais classificam-se em
normas constitucionais (i) de organiza豫o, (i_) definidoras de
de omiss? inconstitucional, a ser comunicada ao ?g? legislativo inadimplente, para
direitos _. (iii) program?icas. Ora bem: as normas de organiza豫o —
que promova a integra豫o normativa do dispositivo constitucional nele obje-tivado, que s? as que organizam o exerc?io do poder pol?ico, instituem os
n? h_ como deferir, em sede cautelar, uni provimento cujo alcance nitidamente ?g?s p?licos, definem-lhes as compet?cias, prev?m procedimentos
ultrapassa os limites da decis? a ser afinal proferida (STF, RDA 203/248, MI 520-6- da elabora豫o legislativa etc. — n? ensejam, em linha de princ?io,
SP (medida liminar), Rei. Min. Celso de Mello). a impetra豫o de mandado de injun豫o ou decis?s integrativas. _ que
283 Neste sentido, Roque Ant?io Carrazza, A豫o direta de inconstitucionalidade por possuindo, normalmente, car?er objetivo, e tendo por destinat?ios
omiss? e mandado de injun豫o, in Cadernos de Direito Constitucional e Ci?cia Pol?ica, ?g?s p?licos, dificilmente poderiam gerar qualquer pretens?
vol. 3, p. 130; J. M. Othon Sidou, "Habeas data", mandado de injun豫o, "habeas
corpus", mandado de seguran?, a豫o popular. As garantias ativas dos direitos individual fundada em omiss? normativa.
coletivos segundo a nova Constitui豫o, 1992, p. 416. Tamb? admitindo o provimento
liminar em mandado de injun豫o, com boa fundamenta豫o, J. J. Calmon de Passos, ob.
cit., p. 121. 285 Sobre o tema, v. Jos_ Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucio-
284 Portaria 643, de 23.10.96. A presid?cia da Comiss? coube ao eminente nais, y ed., 1999.
Professor Caio T?ito.
262 263
O mandado de injun豫o, na atual quadra, tornou-se uma
No outro extremo, as normas program?icas — que indicam fins complexidade desnecess?ia. Mais simples, c?ere e pr?ica se afigura
p?licos, sem especificar a conduta a ser adotada (e. g., arts. 217, a atribui豫o, ao juiz natural do caso, da compet?cia para a
caput, 218 e _ 1a) — n? ensejam a exigibilidade de qualquer integra豫o da ordem jur?ica, quando necess?ia para a efetiva豫o de
conduta positiva. O m?imo de efic?ia e efetividade que se pode um direito subjetivo constitucional submetido _ sua aprecia豫o. Tal
extrair de uma norma program?ica _ a exigibilidade de conduta ideia se materializa na proposta abaixo:
negativa, de absten寤es. Pode-se, por exemplo, pretender a
invalida豫o de atos emanados do poder p?lico que embaracem a
pesquisa ou que dificultem (em lugar de fomentar) pr?icas PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL
desportivas. N? muda o car?er program?ico da norma o fato de ela
fazer men豫o a direito, se a estrutura do dispositivo claramente D_ nova redu豫o ao S 1Q, do art. 5_, da Constitui豫o,
revela n? ser esta a hip?ese, como, v. g., ocorre com o art. 215, e extingue o mandado de injun豫o. ...
caput. Normas program?icas, por- j tanto, n? ensejam a impetra豫o
••',
de mandado de injun豫o.
Por via de consequ?cia, somente as regras definidoras de
direitos subjetivos constitucionais, cuja efic?ia e efetividade
estejam condicionadas _ edi豫o de uma norma infraconstitucio-
Art. 1a. O _ 1a, do art. 5a, da Constitui豫o Federal, passa a
nal, ensejam a impetra豫o de mandado de injun豫o ou a ne-
cessidade de decis?s integrativas. Estas hip?eses s? limitadas, l e sua vigorar com a seguinte reda豫o:
invoca豫o revela que a solu豫o aqui proposta _ mais j simples,
pr?ica e eficiente que a do mandado de injun豫o. "_ 1a. As normas definidoras de direitos subjetivos consti-
Tome-se o inciso XXVI, do art. 5Q da Constitui豫o, cuja dic豫o _ a tucionais t? aplica豫o direta e imediata. Na falta de norma
que se segue: regulamentadora necess?ia ao seu pleno exerc?io, formular_ o
juiz competente a regra que reger_ o caso concreto submetido _
"XXVI— a pequena propriedade rural, assim definida em lei, sua aprecia豫o, com base na analogia, nos costumes e nos
desde que trabalhada pela fam?ia, n? ser_ objeto de penhorai para princ?ios gerais do direito".
pagamento de d?itos decorrentes de sua atividade pro-_ dutiva,
dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu\ Art. 2a. Fica revogado o inciso LXXI, do art. 5a, da Constitui豫o
desenvolvimento." Federal, bem como suprimida a refer?cia a mandado de injun豫o
nos seguintes dispositivos: art. 102, I, q, e II, a; art. 105, I, h; art.
Pois bem: supondo-se inexistir esta lei definindo "pequena 121, _ 4a, V.
propriedade rural", que medida poderia tomar o pequeno pro-
priet?io que quisesse impedir a penhora de sua propriedade?; Pela
orienta豫o do STF, poderia requerer um mandado de in-, jun豫o, 7. Habeas data
perante a mais Alta Corte, para que fosse dada ci?cia; ao Congresso
da omiss?. Pelo entendimento da maior parte' da doutrina, caberia
mandado de injun豫o, tamb? ao STF, no qual se pediria _ Corte que A. Origem e generalidades
definisse, para o caso concreto, ol sentido de "pequena propriedade
rural". Pela presente proposta,? caberia ao juiz da causa esta Do ponto de vista hist?ico, vai-se tornando uma refer?cia cada vez
defini豫o, "com base na analogia, nos costumes e nos princ?ios mais remota um dos grandes estigmas do regime militar ditatorial
gerais do direito". De tal decis? caberiam os recursos pr?rios. brasileiro, ao lado da viol?cia f?ica: a malversa豫o de informa寤es
sobre a vida privada dos cidad?s. Inicialmente, tais dados, muitas
vezes obtidos de forma ilegal, forneciam a
265
264
mat?ia-prima que alimentava a persegui豫o pol?ica, mesmo quando "LXXII — conceder-se-_ habeas data-.
n? havia qualquer imputa豫o formal de viola豫o da ordem jur?ica. a) para assegurar o conhecimento de informa寤es relativas _
Mais _ frente, na crescente patologia das ditaduras desgastadas, o pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados
uso indevido de informa寤es comprava o sil?cio e a ades? dos de entidades governamentais ou de car?er p?lico;
dissidentes do pr?rio regime, sob a amea? de esc?dalos familiares b) para a retifica豫o de dados, quando n? se prefira faz_-lo por
e de publicidade de fatos da vida privada286. processo sigiloso, judicial ou administrativo."
Logo cedo, a ideia de um servi? de intelig?cia voltado,
elevadamente, para a seguran? do Estado esvaiu-se em tropi-
calismos diversos. Envolvendo-se na pol?ica ordin?ia, os ?g?s da B. Objeto
seguran? mergulharam em terreno pantanoso, operando
frequentemente nas fronteiras da marginalidade. A chamada co- A regulamenta豫o infraconstitucional s_ veio com a promul-
munidade de informa寤es passou a constituir um poder paralelo e ga豫o da Lei 9-507, de 12.11.97, que disciplinou o direito de
agressivo, que, por vezes, sobrepunha-se ao poder pol?ico acesso a informa寤es e o rito processual do habeas data. An-
institucional, valendo-se de meios il?itos para fins conden?eis. teriormente _ promulga豫o da lei, a doutrina e a jurisprud?cia j_
A supera豫o de tais desvios foi a motiva豫o mais imediata dos haviam tra?do um perfil do novo instituto, com base na lac?ica
constituintes de 1988 para cria豫o do habeas data, um rem?io cuja dic豫o constitucional. _ de valia percorrer as formula寤es que se
valia _, no fundo, essencialmente simb?ica. A dic豫o desenvolveram antes do advento da lei espec?ica, e que, em ampla
constitucional ampla, todavia, tornou-o instrumento de prote豫o medida, foram por ela incorporadas.
contra o poder cada vez maior de institui寤es privadas que Na previs? constitucional, duplo _ o objeto do habeas data-.
armazenam informa寤es sobre as pessoas, com grande risco assegurar o conhecimento de informa寤es e ensejar sua retifica豫o.
potencial para sua intimidade e privacidade 287. Assim previu o Estabeleceu-se, assim, que em um ?ico habeas data o requerente
inciso LXXII do art. 5Q da Constitui豫o: teria, inicialmente, acesso ? informa寤es. Esta fase teria rito sum?io,
que poderia ser o do mandado de seguran?288, at_ que o legislador
ordin?io viesse a optar pela edi豫o de lei espec?ica. Prestadas as
286 Sobre o tema, v. Lu? Roberto Barroso, A viagem redonda: Habeas data, direitos
informa寤es, se o impetrante se satisfizesse, seria extinto o
constitucionais e provas il?itas, in Habeas data (obra coletiva coordenada por Teresa processo. Caso ele desejasse retific_-las, seria instaurada uma
Arruda Alvim Wambier), 1998, p. 202. No sentido do texto, v. Jos_ Carlos Barbosa segunda fase, n? mais de car?er man-damental, mas cognitivo, onde
Moreira, O habeas data e sua lei regulamentadora, in Revista de Direito ent? realizar-se-ia a instru豫o do feito, em regime contradit?io.
Administrativo, vol. 211, p. 49: "Informa寤es aleatoriamente colhidas, em fontes de Note-se que a jurisprud?cia havia rejeitado a ideia de habeas data
discut?el idoneidade e por meios escusos, n? raro manipulados sem escr?ulos, ou preventivo289.
mesmo fabricadas pela paran?a de ?g?s repressivos, viram-se incorporadas a A jurisprud?cia anterior _ lei espec?ica havia se consolidado,
registros oficiais ou paraoficiais e passaram a fornecer crit?ios de avalia豫o para a
igualmente, no sentido de somente ser cab?el o habeas data se em
imposi豫o de medidas punitivas ou discriminat?ias".
287 A este prop?ito, vejam-se: Fl?ia Piovesan, O habeas data e seus pressupostos _ luz
via administrativa tiver ocorrido a negativa no fornecimento das
da Constitui豫o Federal de 1988 e da Lei 9-507/97, in Habeas data (obra coletiva informa寤es. Faltar_ interesse em agir se o interessado n?
coordenada por Teresa Arruda Alvim Wambier), 1998, p. 96; e Cl?erson Merlin Cl?e,
ob. cit., p. 76: "Esse amplo dom?io dos sistemas de informa豫o gera um processo de
esquadrinhamento das pessoas, que ficam com sua individualidade inteiramente 288 Sobre a ado豫o do procedimento do mandado de seguran?, ao menos nesta 1a
devassada. O perigo para a privacidade pessoal _ tanto mais grave quanto mais a fase, vejam-se: em sede doutrin?ia, Calmon de Passos, Mandado de Seguran?
utiliza豫o da inform?ica facilita a interconex? de fich?ios com a possibilidade de Coletivo, Mandado de Injun豫o, Habeas Data, Constitui豫o e Processo, Rio de
formar grandes blocos de deados que desvendem a vida dos indiv?uos, sem sua Janeiro, Ed. Forense, 1989, p. 148; em sede jurisprudencial, HD1-DF, julgado pelo
autoriza豫o e mesmo sem seu conhecimento". TFR, rei. Min. Milton Pereira, DJ de 02.05.89.
289 TFR, HD 9-DF, rei. Min. Armando Rolemberg, DJ de 27.06.89.
266
267
houver previamente formulado requerimento ao detentor da Hl — para anota豫o nos assentamentos do interessado, de
informa豫o pretendida290. A mat?ia foi objeto da S?ula n2 2, do contesta豫o ou explica豫o sobre dado verdadeiro mas justific?el
Superior Tribunal de Justi?: "N? cabe o habeas data (CF, art. 5 a, e que esteja sob pend?cia judicial ou amig?el."
LXXII, _) se n? houve recusa de informa寤es por parte da
autoridade administrativa". Assinale-se que, ao contr?io do que A jurisprud?cia j_ admitia, expressamente, a complementa豫o
ocorre com o habeas corpus 2^, exige-se, para a impetra豫o de dos registros relativos ao impetrante294, ideia na qual se insere a
habeas data, a pr?ia constitui豫o de advogado habilitado, que anota豫o. De fato, se _ permitida a retifica豫o de determinadas
dever_ juntar instrumento de mandato 292. informa寤es (o que encerra a ideia de modifica豫o), _ de se
O direito material de acesso ? informa寤es, tutel?el por via do deduzir que tamb? seja poss?el a simples anota豫o de de-
habeas data, n? _, todavia, absoluto. A pr?ria Constitui豫o limita- terminada explica豫o ou contesta豫o. A rigor, portanto, a Lei
o, no inciso XXXIII do art. 5a, ao ressalvar aquelas informa寤es 9.507/97, no inciso III de seu art. 7_, n? criou uma inovadora
"cujo sigilo seja imprescind?el _ seguran? da sociedade e do fun豫o para o habeas data, apenas se concebeu um rito mais
Estado". Esta valora豫o, no entanto, n? _ da compet?cia simples quando a pretens? do interessado n? fosse a retifica豫o dos
discricion?ia do ?g? p?lico que det? a informa豫o, cabendo, ao dados, mas t?-somente a anota豫o de contesta豫o de fato
rev?, ao pronunciamento motivado da autoridade judici?ia293.
verdadeiro295.
A Lei 9-507/97 instituiu um procedimento pr?io, extrajudicial,
A Lei, ali?, na mesma linha da jurisprud?cia que se firmara
perante a entidade ou ?g? deposit?io das informa寤es (n? ainda o
habeas data). Nele se contempla a apresenta豫o de um antes de sua edi豫o, estabeleceu determinados pressupostos, que
requerimento, a presta豫o de informa寤es e a possibilidade de sua funcionam como condi寤es espec?icas para o ajuizamento da
retifica豫o ou de anota豫o de esclarecimento (arts. 2Q a 4a). N? se a豫o de habeas data, consoante previs? do par?rafo ?ico de seu
compondo as partes, caber_ o habeas data. art. 82, in verbis:
Ao disciplinar as hip?eses de cabimento, reproduziu as duas
tipifica寤es do texto constitucional, acrescentando, no inciso III do "Art. 8Q........................................................................................
seu art. 1_, uma terceira previs?. Confira-se a ?tegra do dispositivo: Par?rafo ?ico. A peti豫o inicial dever_ ser instru?a com prova:
I — da recusa ao acesso ? informa寤es ou do decurso de mais
"Art. J- Conceder-se-_ habeas data: de dez dias sem decis?;
/ — para assegurar o conhecimento de informa寤es relativas _ II — da recusa em fazer-se a retifica豫o ou do decurso de
pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados mais de quinze dias, sem decis?; ou
de entidades governamentais ou de carater p?lico; II—para a III — da recusa em fazer-se a anota豫o a que se refere o _ 2-
retifica豫o de dados, quando n? se prefira faz_-lo por processo do art. 4a ou do decurso de mais de quinze dias sem decis?."
sigiloso, judicial ou administrativo;
294 Este tr?lice conte?o da pretens? j_ havia sido reconhecido expressamente pelo
290 STJ, HD 5-DF, DJ de 28.08.89 e HD 8-DF, JSTJ 1/158. STF: v. RDA 204/214, RO em HD 22-8-DF, Rei. Min. Marco Aur?io, onde se
291 V. Lei 8.906, de 04.07.94 (EOAB), art. 1Q, _ 1B. averbou: "O habeas data configura rem?io jur?ico-processual, de natureza cons-
292 STF, HD 15-5-SP, rei. Min. Octavio Gallotti, DJ de 17.02.89, p. 989. titucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exerc?io de
293 _ o que decidiu o TFR no HD 1-DF (v. nota l supra): "Compete ao Judici?io pretens? jur?ica discern?el em seu tr?lice aspecto: (a) direito de aceso aos registros;
examinar a alega豫o do sigilo, avaliando da sua proced?cia ou n?, compat?ili-7,ando (b) direito de retifica豫o dos registros e (c) direito de complementa豫o dos
a seguran? do Estado com o direito _ revela豫o das informa寤es pretendidas." registros".
295 Jos_ Miguel Garcia Medina, oh. cit., p. 164.
268
269
O art. 13 cuida da senten? que vier a julgar procedente o tadas as informa寤es, se o impetrante se satisfizer, ser_ extinto o
pedido, prevendo: processo. Caso ele deseje retific_-las (art. 1_, II), ou mesmo
proceder _ referida anota豫o (art. l-, III), ser_ instaurada uma
"Art. 13. Na decis?, se julgar procedente o pedido, o juiz segunda fase, onde, respeitado o contradit?io, ser-lhe-_ aberta
marcar_ data e hor?io para que o coator: oportunidade para tanto2".
I — apresente ao impetrante as informa寤es a seu respeito, Ressalte-se, por ?timo, que no ?bito do habeas data n? cabe a
constantes de registros ou banco de dados; ou apura豫o e responsabiliza豫o do autor da informa豫o objeto da
II — apresente em ju?o a prova da retifica豫o ou da anota豫o impetra豫o300.
feita nos assentamentos do impetrante."

O dispositivo n? foi particularmente feliz ao deixar de con- C. Partes


templar a possibilidade de as provid?cias nele contidas precisarem ser
sucessivas. De fato, pode ocorrer que o interessado queira tomar No que diz respeito _ legitima豫o ativa, o entendimento que se
ci?cia do teor dos assentamentos e, em seguida, se for o caso, firmou _ de que o direito de conhecer e retificar dados, bem como o
tamb? promover-lhes a retifica豫o. Antes do advento da Lei 9- de impetrar habeas data, _ personal?simo301"302, embora exista pelo
507/97, o melhor entendimento foi o de que bastaria um ?ico menos um precedente perante Tribunal superior em que se
processo de habeas data para se conseguir ambas as finalidades2 . reconheceu legitimidade a herdeiro e a c?juge sup?s-
Diante da nova lei, do ponto de vista procedimental, dois 303 tite
caminhos seriam vi?eis: ou determinar-se ao impetrante pleitear, A exemplo do que ocorre com o mandado de seguran?, e n?
ab initio e desde logo, o acesso aos dados e, se inexatos ou tendo o texto constitucional feito qualquer distin豫o, o
incompletos, a retifica豫o ou anota豫o cab?el; ou ent? abrir-se-lhe,
ap? a exibi豫o dos assentamentos, nova oportunidade para,
querendo, pedir a retifica豫o ou anota豫o2^7.
299 Sobre a ?dua quest?, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., p. 57, pronunciou-
A segunda op豫o afigura-se a melhor. Isto porque nem sempre se: "N? vemos outra sa?a sen? o prosseguimento do processo, para esse outro fim,
ser_ f?il, ou sequer poss?el, ao impetrante demandar desde o com repeti豫o das provid?cias destinadas a assegurar o contradit?io sobre o novo
come? a exibi豫o e a retifica豫o ou anota豫o: o conhecimento do thema decidendum. H_ desvantagens ?vias, entre elas a de gerar a possibilidade de
teor dos dados, em regra, constituir_ pressuposto necess?io do duas senten?s, _ fei豫o do que ocorre no processo da a豫o de presta豫o de contas
interesse na altera豫o ou aditamento 98. Desse modo, pres- ex art. 915 do C?igo de Processo Civil; mas n? nos ocorre alternativa melhor".
300 Veja-se, nesse sentido, decis? do Tribunal de Justi? do Estado do Rio Grande do
Sul, HD 588058982, j. em 21.11.88.
296 Neste sentido, Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p?inas 432 e 433; Lu? Roberto 301 Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 432; E, em sede jurisprudencial, ac?d? do TJ-
Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 1996, p. 221. MG, HD 3-BH, Ac. un?. das Cam. Civ. Reuns., DOEMG de 17.6.89.
297 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., pp. 56-7. 302 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob. cit. p. 55, entende que a palavra "pessoa" a
298 Iflem, p. 57. No mesmo sentido, e pouco antes da promulga豫o da Lei 9.507/97, o que alude o art. 52, LXXII, a, CF, "n? compreende apenas aquilo que distingue o
Superior Tribunal de Justi? decidiu: "O pedido de retifica豫o de assentamentos em impetrante, em sua singularidade ontol?ica, de todos os outros indiv?uos da esp?ie,
habeas data, s_ tem cabimento quando o requerente j_ disp? dos dados que, por mas tamb? os mais variados aspectos de sua vida de rela豫o na sociedade".
inveross?eis (ou por outro motivo previsto em lei), pretenda a devida altera豫o no 303 TFR, HD 1-DF, DJU 2.5.89, Rei. Min. Milton Pereira. Salientou o relator tratar-se de
registro do ?g? administrativo respectivo. A retifica豫o a que a Constitui豫o decis? "que supera o entendimento meramente liberal do texto, com justi?, Pois n?
Federal se refere s_ _ permitida quando se tratar de informa寤es n? verazes e seria razo?el que se continuasse a fazer uso ileg?imo e indevido dos dados do
demonstrar, o requerente, o seu cabal interesse em que sejam canceladas (ou morto, afrontando sua mem?ia, sem que houvesse meio de corrigenda adequada".
retiradas), demonstrando, com a inicial, a sua exist?cia, at_ mesmo para propiciar _
autoridade coatora a formula豫o de sua resposta" (STJ, RSTJ 105/52, HD 39-DF, Rei.
Min. Dem?rito Reinaldo).
270 271
melhor entendimento _ o de ser poss?el tamb? ? pessoas jur?icas a car?er de tipicamente mandamentaf>m, consubstanciando-se em
impetra豫o do habeas data^04. uma ordem, que, acaso clescumprida, pode tipificar o crime de
Legitimados passivos s? os ?g?s da Administra豫o direta e desobedi?cia (CP, art. 330). O art. 13 da Lei 9.507/97, j_ transcrito
indireta, bem como as pessoas privadas que prestem servi?s acima, especifica o conte?o da presta豫o jurisdicional a ser
p?licos ou de utilidade p?lica, ou prestem servi?s ao p?lico, como, entregue, remarcando o car?er mandamental do pronunciamento,
e. g., os de prote豫o ao cr?ito. ao prever que o juiz "marcar_ data e hor?io" para que o coator
Logo, o habeas data pode ser requerido para obten豫o de apresente as informa寤es ou a prova de sua retifica豫o.
informa寤es constantes tanto de registros ou bancos de dados A decis? que julgar procedente o pedido formulado em habeas
p?licos como os de natureza privada, desde que tenham car?er data ser_ comunicada ao coator, por interm?io do correio, com
p?lico. O par?rafo ?ico do art. 1Q da Lei 9.507/97 considera de aviso de recebimento, ou ainda por telegrama, radiograma ou
car?er p?lico "todo registro ou banco de dados contendo telefonema, conforme o requeira o impetrante 308 (Lei 9-507/97, art.
informa寤es que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros 14, caput). Nestas ?timas hip?eses, exige-se que os originais sejam
ou que n? sejam de uso privativo do ?g? ou entidade produtora ou apresentados _ ag?cia expedidora com a firma do juiz devidamente
deposit?ia das informa寤es". reconhecida (art. 14, par?rafo ?ico).
Cabe ainda registrar que, anteriormente _ Lei 9-507/97, e no Ao contr?io do que se passa no mandado de seguran? (em que a
campo exclusivo das rela寤es de consumo, a Lei 8.078/90 pos- regulamenta豫o espec?ica tamb? incluiu o justo receio de o
sibilitou aos consumidores o acesso ? informa寤es existentes em impetrante sofrer a les? — Lei 1.533, art. \_, caput), o melhor
cadastros, fichas, registros e dados pessoais arquivados sobre eles, entendimento _ o no sentido de n? ser cab?el o habeas data
bem como sobre suas respectivas fontes (art. 43, caput). Conferiu- preventivo, posi豫o que teve chancela jurisprudencial309.
lhes tamb? a faculdade de exigir a imediata corre豫o dos dados e A Lei 9-507/97 estabeleceu prioridade dos processos de habeas
cadastros, sempre que neles encontrassem inexa-tid?s (art. 43, _ data sobre todos os atos judiciais, exceto habeas corpus e mandado
3S). Considerou ainda os referidos bancos de dados e cadastros, de seguran? (art. 19), e tamb? a gratuidade do procedimento
bem como os servi?s de prote豫o ao cr?ito e cong?eres, como administrativo para o acesso ? informa寤es e retifica豫o de dados,
entidades de car?er p?lico (art. 43, _ 42). Assim, houve quem bem como para a a豫o de habeas data propriamente dita 310 (art.
vislumbrasse, com singular proveito para o instituto, a cria豫o de 21). No entanto, ao contr?io do que ocorre com o habeas
um verdadeiro "habeas data de consumo"^. corpus^1^, exige-se, para a impetra豫o de habeas data, a pr?ia
constitui豫o de advogado habilitado, que dever_ juntar instrumento
de mandato312.
D. Decis?

_ luz da classifica豫o adotada por parte expressiva da doutrina


brasileira306, a senten? concessiva do habeas data ostenta o
307 Neste sentido, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., p. 59.
308 Amoldo Wald e Rodrigo Garcia da Fonseca, ob. cit., p. 23, sugerem nesta
304 Neste sentido, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., p. 55; Luiz Rodrigues hip?ese, embora sem previs? legal, a notifica豫o elctr?ica via internet.
Wambier, Tutela jurisdicional das liberdades p?licas, 1990, p. 116; Contra, Celso ^ 309 TFR, HD9-DF, DJU 27.6.89, Rei. Min. Armando Rolemberg.
Ribeiro Bastos, Habeas data, in Habeas data (obra coletiva coordenada por Teresa| 310 A gratuidade da a豫o de habeas data j_ estava assegurada pelo art. 5Q, LXXVII, da
Arruda Alvim Wambier), 1998, p?inas 86 e 87. Constitui豫o de 1988. O art. 21 da Lei 9.597/97 estendeu a imunidade tamb? ao
305 Ant?io Herman de Vasconcellos e Benjamin et alii, C?igo brasileiro de defest do processo administrativo para o "acesso a informa寤es e retifica豫o de dados e para
cotisumidor, 1998, p. 336. anota豫o de justifica豫o".
306 Dentre outros, Pontes de Miranda, Tratado das a寤es, 1970, p?inas 211 e segs.,| e 311 Lei 8.906, de 4.7.94, art. 1a, _ lu.
Ov?io A. Batista da Silva, Teoria Geral do Processo Civil, 1997, p. 262 e segs. 312 STF, DJU 17.2.89, p. 989, HD 15-5-SP, Rei. Min. Octavio Gallotti.
272 273
Cap?ulo VIII

CONCLUSÕES

1. Proposi寤es Objetivas. 2. Encerramento.

1. Proposi寤es Objetivas

Ao t?mino desse estudo, em que se procurou resgatar a for?


normativa da Constitui豫o, sistematizando alguns elementos para a
efetividade das normas constitucionais, _ poss?el enunciar,
objetivamente, algumas conclus?s, que sintetizam as ideias
desenvolvidas.
1. A experi?cia constitucional brasileira revela a aus?cia de
um constitucionalismo normativo, sintonizado com a realidade
social e apto a conform_-la juridicamente.
2. Numa complexa intera豫o entre causa e efeito, a instabi-
lidade das Constitui寤es impede o surgimento de um sentimento
constitucional, apto a formar uma consci?cia de respeito e
preserva豫o da Lei maior, como um s?bolo superior, de valor
afetivo e pragm?ico.
3. A frustra豫o reiterada do processo institucional brasileiro
est_ associada _ falta de efetividade das normas constitucionais.
4. Efetividade designa a atua豫o pr?ica da norma, fazendo
prevalecer, no mundo dos fatos, os valores por ela tutelados. Ao
?gulo subjetivo, efetiva _ a norma constitucional que enseja a
concretiza豫o do direito que nela se substancia, propiciando o
desfrute real do bem jur?ico assegurado.
5. Para que possa ser efetiva, uma norma constitucional: a) n?
deve conter promessas irrealiz?eis; b) deve permitir a pronta
identifica豫o da posi豫o jur?ica em que investe o jurisdicionado; c)
deve ter o seu cumprimento assegurado por meios de tutela
adequados.
275
6. Para os fins visualizados, e sem menosprezo a outras como a iniciativa popular do processo legislativo, o plebiscito Q o
classifica寤es, afigura-se de toda utilidade pr?ica identificar as referendo; e por via judicial, com a tutela coletiva de interesses
seguintes categorias de normas constitucionais: a) normas de pelas associa寤es, entidades de classe e sindicatos.
organiza豫o; b) normas definidoras de direitos; c) normas pro- 13. O fen?eno da inconstitucionalidade por omiss? do legislador
gram?icas. n? est_ eficazmente remediado no texto constitucional. No tocante
7. As normas constitucionais de organiza豫o tra?m a estrutura do _ a豫o direta de inconstitucionalidade por omiss?, a experi?cia
Estado e t? por objeto, essencialmente, a reparti豫o do poder demonstrou n? ser suficiente a declara豫o da ilegitimidade da
pol?ico e a defini豫o da compet?cia dos ?g?s p?licos. Em certos in?cia prolongada do Legislativo na integra豫o de determinado
casos, delas decorrem, reflexamente, direitos subje-tivos. preceito constitucional. Deve haver, al? disso, um mecanismo que
8. As normas constitucionais definidoras de direitos investem o induza _ edi豫o da norma. Quanto ao mandado de injun豫o, _
jurisdicionado no poder de exigir do Estado — ou de outro eventual vista da jurisprud?ia do Supremo Tribunal Federal, deve-se
destinat?io da regra — presta寤es positivas ou negativas, que buscar f?mula alternativa.
proporcionem o desfrute dos bens jur?icos nelas; consagrados. A 14. Ao longo dos ?timos anos, o Poder Judici?io, como
Constitui豫o contempla direitos das seguintes; categorias: int?prete qualificado da Constitui豫o e das leis, tem desempe-
pol?icos, individuais, sociais e difusos. nhado papel de maior destaque do que tradicionalmente lhe cabia.
9. A Constitui豫o deve reservar o termo direito para identificar as A positiva豫o da regra que consagra a aplicabilidade imediata das
situa寤es jur?icas caracteriz?eis como direito subjetivo, isto _, que normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais serve
facultam ao jurisdicionado a pronta exigibilidade de um como suporte de legitimidade para a amplia豫o de seus poderes.
determinado bem jur?ico. Aos direitos constitucionais corres- 15. O direito de a豫o tem base constitucional, mas a maior
ponde um dever jur?ico por parte do Estado (ou de qualquer outro parte das a寤es _ institu?a pela legisla豫o infraconstitucional.
sujeito) e, na hip?ese de sua viola豫o, nasce para o titular uma Nada obstante, a Constitui豫o de 1988 contempla, expressamente,
pretens?, exercit?el por meio de uma a豫o judicial. um longo elenco de a寤es: al? do habeas corpus, do mandado de
10. As normas constitucionais program?icas, vinculantes para os seguran? e da a豫o popular, que j_ vinham de longa data, previu,
tr? Poderes, apontam determinados fins sociais a serem alcan?dos, tamb?, o mandado de seguran? coletivo, a a豫o civil p?lica, o
sem, todavia, precisar os meios para atingi-los. Embora estas mandado de injun豫o e o habeas data.
normas, em princ?io, n? gerem para os jurisdicio-nados a 16. Aos onze anos de vig?cia, a Constitui豫o de 1988 pode
exigibilidade de comportamentos comissivos, investem-nos na celebrar a eleva豫o de patamar no trato dos direitos constitu-
faculdade de demandar dos ?g?s estatais que se abstenham de cionais, bem como a incorpora豫o _ pr?ica jur?ica brasileira da
quaisquer atos que contravenham ? diretrizes tra?das. preocupa豫o com sua efetividade. Percorreu-se, em curto per?do,
11. Para que as diversas situa寤es jur?icas subjetivas criadas um longo caminho, no esfor? para superar os ciclos do atraso
pela Constitui豫o possam efetivamente realizar-se, _ preciso que institucional.
sejam dotadas de garantias pol?icas, sociais e jur?icas. Vale dizer:
s? imprescind?eis institui寤es, atitudes e procedimentos aptos a
fazer atuar, concretamente, o comando abstrato da norma. 2. Encerramento
12. _ igualmente relevante para a efetividade das normas
constitucionais a conscientiza豫o e a atua豫o construtiva da "Ce n'est p? impossible qui desespere le plus, mais le
sociedade civil. Esta participa豫o pode se dar por via n?-ins- possible non atteint."
titucional, como, e.g., atrav? das formas leg?imas de press? Robert Mallet, Apostilhas
pol?ica; por via institucional, pela utiliza豫o de mecanismos A reconstru豫o das institui寤es constitucionais e democr?icas, ao
longo de pouco mais de uma d?ada, exibiu v?ios e acalentou
276 277
esperan?s de um pa? em busca de si mesmo. Na longa travessia
entre a outorga da primeira Constitui豫o e a promulga豫o da atual,
dezessete d?adas de intermitente autoritarismo — pol?ico, econ?ico
e social — exibem um saldo desolador, da fragilidade das
institui寤es ? rela寤es estratificadas e de opress?. POST SCRIPTUM
Ao longo desse per?do, reservou-se ao Direito Constitucional
um papel menor, marginal. Nele buscou-se, n? o caminho, mas o
desvio; n? a verdade, mas o disfarce. Os ?timos anos, todavia, t? DEZ ANOS DA CONSTITUI플O DE 1988 (Foi
testemunhado a ascens? cient?ica e pol?ica da Constitui豫o,
materializada na elabora豫o de uma densa teoria constitucional e
bom pra voc_ tamb??)
em uma jurisprud?cia voltada para a efetiva豫o de suas normas.
/. Introdu豫o. II. Antecedentes. O ocaso do regime mi-
Ao revisitar est