SEÇÃO 3

SUA PETIÇÃO

Direito Penal
 NPJ - NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
DIREITO PENAL - SUA PETIÇÃO - SEÇÃO 3

Seção 3

Direito Penal

Sua causa!

Olá, operador do Direito!

Em primeiro lugar, você merece os parabéns! Graças ao

excelente trabalho realizado, tanto na interposição do Recurso
Ordinário em Habeas Corpus quanto na sustentação oral
proferida na sessão de julgamento, a 6ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça, em julgamento realizado no dia 30 de
setembro, deu a ele provimento, concedendo liberdade
provisória para Gabriel, através da decretação das medidas
cautelares de comparecimento mensal em juízo, proibição
de ausentar-se da Comarca por período superior a 30 (trinta)
dias, recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias
de folga, além da monitoração eletrônica, por meio do uso de
tornozeleira. Terminada a sessão, foi determinada a imediata
expedição de alvará de soltura.
Dessa forma, Gabriel finalmente pôde retomar suas atividades
habituais, respondendo ao processo, a partir de então, em liberdade.
Entretanto, o fato de Gabriel ter sido mantido preso
preventivamente por exatos 81 (oitenta e um) dias fez com que
tanto a investigação quanto o seu processo criminal tivessem
tramitação prioritária na 2ª Vara de Tóxicos dessa Comarca.
Durante esse período, uma vez concluída a investigação, foi
oferecida denúncia pelo Ministério Público que, narrando os

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fatos que ensejaram a prisão em flagrante de Gabriel, imputou a

ele a prática do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006,
nas modalidades “trazer consigo” e “transportar”.
Recebida a denúncia e citado o Réu, você apresentou resposta à
Acusação, de forma tempestiva, nos termos do art. 55 da Lei nº
11.343/2006, sustentando a versão apresentada por Gabriel quando
de sua prisão em flagrante, de que a droga apreendida pelos
Policiais Militares se destinava, exclusivamente, para seu consumo.
Assim, você requereu a desclassificação da conduta para o crime
previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a consequente
declaração de incompetência do juízo e remessa dos autos ao
Juizado Especial Criminal, por determinação do §1º do art. 48
da Lei nº 11.343/06.
Entretanto, tal pedido foi indeferido pelo MM. Juiz, sob o
argumento de que tal análise demandava uma profunda
verificação probatória, impossível naquele momento processual.
Nessa mesma decisão, designou data para realização da
audiência de instrução e julgamento, em que foram ouvidos
todos os envolvidos (partes e testemunhas).
As únicas testemunhas arroladas pela Acusação foram os
Policiais Militares responsáveis pela prisão de Gabriel que, em
sede judicial, se limitaram a confirmar o inteiro teor do auto de
prisão em flagrante delito.
Já as testemunhas arroladas por Gabriel (Pedro, Daniel,
Gustavo e Bruna), quando ouvidas, foram unânimes em afirmar
que tinham conhecimento que Gabriel fazia uso de maconha,
mas que nunca presenciaram ou tiveram notícias de que
ele comercializava a droga ou praticava qualquer outro ato
caracterizador de tráfico.
Bruna, inclusive, informou, ainda, que, na data dos fatos, havia
adquirido diretamente com Gabriel, 03 (três) ingressos da festa
“Bailão Universitário”, ocorrida no dia 16 de julho de 2016, no
valor de R$ 200,00 (duzentos reais) cada.

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Inquirida pelo representante do Ministério Público, se teria

como comprovar tal alegação, Bruna apresentou foto da
tela de seu telefone celular em que constavam mensagens
trocadas com Gabriel, na data dos fatos e que comprovavam
o diálogo referente à negociação dos ingressos. Tal foto foi
imediatamente juntada aos autos.
Gabriel, em seu interrogatório, manteve a versão apresentada
desde o início o processo.
Finalizada as inquirições, as partes apresentaram alegações
finais orais e a audiência foi encerrada. Tudo conforme art. 57
da Lei nº 11.343/06.
Em suas alegações finais, o Ministério Público se limitou a ratificar
a denúncia, ressalvando a gravidade do crime e sustentando
a existência de prova da materialidade (consubstanciada na
droga e na quantia em dinheiro apreendidas) e da autoria (com
fundamento no auto de prisão em flagrante e no depoimento
dos policiais em juízo).
Já você, aproveitando-se de sua excelente oratória, apresentou
brilhante explanação, apresentando as provas existentes no
processo para justificar seu novo pedido de desclassificação da
conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006,
com a consequente declaração de incompetência do juízo
e remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, por
determinação do §1º do art. 48 da Lei nº 11.343/06.
Alternativamente, em caso de indeferimento do pedido acima,
requereu a aplicação da regra prevista no §4º do art. 33 da Lei
nº 11.343/2006.
Entretanto, dez dias depois, em atendimento ao art. 58 da
Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz da 2ª Vara de Tóxicos proferiu
a sentença, não acatando nenhuma das teses defensivas e
julgando procedente a denúncia, para condenar Gabriel, como
incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Em
seguida, passou à dosimetria da pena:

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Em atenção ao disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/2006 e

art. 59 e seguintes do Código Penal, passo à fixação da pena:
Quanto à culpabilidade, o acusado denotou elevada
reprovabilidade, tendo pleno conhecimento do caráter ilícito
de sua conduta. Não apresenta antecedentes criminais.
Conduta social reprovável em razão de, além de ser
traficante, assumir ser usuário de drogas. Personalidade não
foi possível de ser apurada, por ausência de exame próprio.
Os motivos são comuns à espécie, isto é, indicam que o
acusado agiu visando à obtenção de vantagem financeira
ilícita. Circunstâncias do crime não são relevantes. Embora
a quantidade de substâncias apreendidas não seja elevada,
as consequências do crime é de grande relevância, posto
que o tráfico de drogas é fator de difusão, causando sérios
e irreversíveis prejuízos à saúde pública. Não há que se falar
em Comportamento da vítima, uma vez que se trata da
saúde pública.
Por este motivo, havendo preponderância de circunstâncias
judiciais desfavoráveis ao Acusado, entendo como suficientes
para prevenção e reprovação do delito, a fixação da pena
base pelo delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, no
valor de 1/30 do salário mínimo à época do crime.
Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes ou causas
de aumento ou diminuição, motivo pelo qual torno definitiva
a pena em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-
multa, no valor de 1/30 do salário mínimo à época do crime,
em regime inicialmente fechado, por força do art. 2º, §1º da
Lei nº 8072/90.
E, tendo em vista o quantum da pena aplicada, incabível sua
substituição por pena restritiva de direitos ou sursis.
Concedo ao Réu o direito de recorrer em liberdade.
Transitada em julgado esta decisão, lance o nome do réu no
rol dos culpados, devendo ser paga às custas do processo.

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Assim, apenas uma semana após voltar para casa, Gabriel

é intimado pessoalmente da prolação da sentença e,
imediatamente, lhe liga, desesperado, perguntando o que pode
ser feito para modificar tal decisão.

ADVOGADO: qual o recurso cabível contra a sentença?

Quais as teses devem ser arguidas na defesa dos interesses
de Gabriel?

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Fundamentando!

No caso hipotético apresentado, você, caro aluno, deve interpor

o recurso cabível, visando à reforma da sentença que condenou
Gabriel pela prática do crime de tráfico de drogas.
Assim, com relação ao recurso cabível, atendendo ao princípio
da unirrecorribilidade, você sabe que existe apenas uma espécie
de recurso cabível nessa hipótese. Dessa forma, deverá descobrir
qual é. Para isso, sugerimos que verifique o conteúdo dos artigos
581 e 593 do CPP, que tratam, respectivamente, do recurso em
sentido estrito e do recurso de apelação:

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão,

despacho ou sentença:
I – que não receber a denúncia ou a queixa;
II – que concluir pela incompetência do juízo;
III – que julgar procedentes as exceções, salvo a de
suspeição;
IV – que pronunciar o réu;
V – que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea
a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou
revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a
prisão em flagrante;
VI – (Revogado pela Lei nº 11.689, de 2008)
VII – que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;
VIII – que decretar a prescrição ou julgar, por outro
modo, extinta a punibilidade;
IX – que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição
ou de outra causa extintiva da punibilidade;
X – que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;
XI – que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional
da pena;

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XII – que conceder, negar ou revogar livramento

condicional;
XIII – que anular o processo da instrução criminal, no todo ou
em parte;
XIV – que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;
XV – que denegar a apelação ou a julgar deserta;
XVI – que ordenar a suspensão do processo, em virtude
de questão prejudicial;
XVII – que decidir sobre a unificação de penas;
XVIII – que decidir o incidente de falsidade;
XIX – que decretar medida de segurança, depois de
transitar a sentença em julgado;
XX – que impuser medida de segurança por transgressão
de outra;
XXI – que mantiver ou substituir a medida de segurança,
nos casos do art. 774;
XXII – que revogar a medida de segurança;
XXIII – que deixar de revogar a medida de segurança, nos
casos em que a lei admita a revogação;
XXIV – que converter a multa em detenção ou em prisão
simples.

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

I – das sentenças definitivas de condenação ou
absolvição proferidas por juiz singular;
II – das decisões definitivas, ou com força de definitivas,
proferidas por juiz singular nos casos não previstos no
Capítulo anterior;
III – das decisões do Tribunal do Júri, quando:
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei
expressa ou à decisão dos jurados;
c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da
pena ou da medida de segurança;

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d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova

dos autos.
§ 1º Se a sentença do juiz-presidente for contrária à
lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos
quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação.
§ 2º Interposta a apelação com fundamento no no III, c,
deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der provimento,
retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança.
§ 3º Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo,
e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão
dos jurados é manifestamente contrária à prova dos
autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo
julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo,
segunda apelação
§ 4° Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o
recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte
da decisão se recorra.

Após essa análise, temos certeza de que já identificou o recurso

cabível, não é mesmo?
Como em qualquer outra peça, é fundamental o cuidado com sua
estrutura lógica, composta de narração dos fatos, fundamentos
jurídicos e pedidos.
É sabido que os recursos criminais, em regra, são interpostos em
2 (duas) etapas, com prazos distintos: 1) petição de interposição;
e 2) petição de razões.
Seja no recurso em sentido estrito ou no recurso de apelação,
tanto a petição de interposição quanto a de razões devem, via
de regra, ser endereçadas ao juízo a quo, ressalvada a hipótese
prevista no §4º do art. 600 do CPP.
Entretanto, como o objetivo desse projeto é prepará-lo para o
“Exame da Ordem”, você deverá apresentar petição de interposição
e razões ao mesmo tempo, afinal, quando da realização da prova,
não haverá uma segunda oportunidade de apresentação.

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Ainda na interposição, deve-se requerer o conhecimento do

recurso e a remessa dos autos à instância superior. Para se obter o
conhecimento, deve-se comprovar que o recurso preenche todos
os requisitos objetivos e subjetivos, em especial tempestividade,
legitimidade, cabimento e interesse.
Em se tratando do recurso em sentido estrito, não se esqueça do
juízo de retratação, previsto no art. 589 do CPP.
Não esqueça de se certificar a respeito do prazo para interposição.
Isso é fundamental!
Lembre-se de que, no processo penal, ao contrário do processo
civil, a contagem do prazo se inicia com o ato em si (seja ele de
citação, intimação ou publicação) e não com a juntada aos autos
do respectivo mandado, nos termos do art. 798, §5º “a” do CPP.
Já as razões recursais devem ser dirigidas à 5ª Câmara Criminal do
respectivo Tribunal de Justiça, devido à prevenção causada pela
impetração da Ordem de Habeas Corpus, que teve a relatoria do
Des. João Carlos Santana.
Nela, deve-se apresentar todos os fundamentos jurídicos
existentes visando à reforma da decisão recorrida.
Isso porque você está de posse de todo o conteúdo probatório
existente, uma vez que o procedimento já se encerrou. Além
disso, já conhece toda a estratégia e os argumentos já utilizados
pela acusação.
Dessa forma, deverá, obrigatoriamente, alegar todas as teses que
possam, de alguma forma, beneficiar seu cliente. Afinal, nosso
objetivo aqui é treiná-lo da forma mais eficaz possível.
Assim, antes de analisar as possíveis teses de mérito, deve-se
analisar a existência de questões processuais que deverão ser
arguidas em sede preliminar.
Para isso, é preciso, em primeiro lugar, verificar se houve alguma
nulidade no decorrer do processo e na prolação da sentença, nos

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termos dos artigos 563 a 573 do CPP e, em especial, verificar o

respeito ao devido processo legal (artigo 5º, incisos LIV e LV da
CF/88). Para tanto, por se tratar de crime previsto em legislação
especial (Lei nº 11.343/06), deve-se observar se o procedimento
específico lá previsto (art. 48 a 59) foi integralmente respeitado.
Esgotadas as questões preliminares (processuais), passa-se
à análise das teses de mérito, que são aquelas que se referem
especificamente ao conteúdo da sentença recorrida.
Importante ressaltar que, havendo mais de uma tese de mérito a
ser alegada, deve-se começar sempre pela mais benéfica ao réu,
apresentando as demais como teses alternativas.
Como a tese mais benéfica ao acusado é a absolutória, é
indispensável a análise inicial das hipóteses de absolvição previstas
no art. 386 do CPP. Havendo ou não tese absolutória, deve-se,
em seguida, partir para arguição de teses que visam abrandar a
condenação imposta ao réu.
Nesse sentido, deve-se analisar se o fato existiu; se ele é (a)típico;
se a classificação do crime está correta; se existem circunstâncias
que excluem o crime ou isentam o réu de pena; se o réu é o autor
do crime; se existem provas de autoria e materialidade; se a pena
foi aplicada de forma correta, dentre outras questões.
No caso em questão, embora Gabriel tenha, durante todo o
processo, negado a prática de tráfico de substância entorpecente,
sempre assumiu a propriedade da droga apreendida, sob o
argumento de ser usuário dela. Não obstante, acabou denunciado,
e posteriormente, condenado pelas sanções do art. 33 da Lei nº
11.343/2006.
Dessa forma, a estratégia adotada em sede recursal deve
acompanhar aquela seguida durante todo o procedimento em
primeira instância. Ou seja, as teses defensivas arguidas, mas
que não foram acatadas na sentença, devem ser aqui repetidas,
visando à reforma da decisão pelo Tribunal.

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Por esse motivo, você, caro advogado, deve insistir no pedido

de desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28
da Lei nº 11.343/2006 e, alternativamente, a aplicação da regra
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Tudo conforme
o caso apresentado nesta seção.
Entretanto, isso, por óbvio, não impede a apresentação de novas
teses que possam surgir a partir da decisão recorrida.
Nesse sentido, tratando-se de acusação de prática de crime de
tráfico ilícito de substância entorpecente, torna-se indispensável
que você, caro advogado, tendo em vista a versão dos fatos trazida
por seu cliente, faça uma análise profunda acerca da diferença
entre o crime de tráfico de drogas e o de uso de substância
entorpecente.
O crime de tráfico de drogas está previsto no art. 33 da Lei nº
11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,

fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos
e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I – Importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire,
vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito,
transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto
químico destinado à preparação de drogas;
II – Semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
de plantas que se constituam em matéria-prima para a
preparação de drogas;

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III – Utiliza local ou bem de qualquer natureza de que

tem a propriedade, posse, administração, guarda ou
vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico
ilícito de drogas.
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido
de droga:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de
100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de
lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a
consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e
pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste
artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a
dois terços, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa.

Importante ressaltar aqui a causa de diminuição de pena, prevista

no §4º: “Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição
do ‘traficante de primeira viagem’, o que merece aplauso”. 1

Portanto, aquele que cometer o crime de tráfico de drogas, mas

for primário, tiver bons antecedentes, não se dedicar a atividades
criminosas, muito menos integrar organizações criminosas,
poderá ter sua pena reduzida de um sexto a dois terços. Repare
que a quantidade de droga não constitui requisito legal para a
(não) concessão da redução.
Outra observação a ser feita, se refere ao regime inicial de
cumprimento de pena. Isso porque o crime de tráfico de drogas

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NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 327.

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é considerado hediondo por equiparação, nos termos do artigo

5º XLIII da Constituição da República c/c artigo 2º da Lei n.º
8.072/90:

Art. 5º, XLIII da CR/88: “a lei considerará crimes

inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”

Art. 2º da Lei n.º 8.072/90: Os crimes hediondos, a

prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança.
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida
inicialmente em regime fechado.

Entretanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento

do HC. 111.840, realizado em 27 de junho de 2012, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo
2º da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/07:

Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes.

Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07.
Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade
de imposição do regime inicial fechado. Declaração
incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º
da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da
individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59).
Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime
semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa
de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o
delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº
11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição

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NPJ Direito Penal - Sua Petição - Seção 3

do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos

e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona
que a lei regulará a individualização da pena, é natural que
ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação
do regime prisional inicial devem-se harmonizar com
as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se
sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que
se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação
em análise, em que o paciente, condenado a cumprir
pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias
subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, §
2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias
não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual
apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a
estabelecer regime prisional mais severo, desde que o
faça em razão de elementos concretos e individualizados,
aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da
medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos
do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5.
Ordem concedida tão somente para remover o óbice
constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a
redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que
“[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida
inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental
de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da
obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início
do cumprimento de pena decorrente da condenação por
crime hediondo ou equiparado. (STF – HC 111.840/ES –
Rel. Min. Dias Toffoli – dj. 14/06/2012)

Em seguida, editou a Súmula Vinculante n.º 26:

Para efeito de progressão de regime no cumprimento

de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da
execução observará a inconstitucionalidade do art. 2o
da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo
de avaliar se o condenado preenche, ou não, os
requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo
determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a
realização de exame criminológico.
Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
menuSumario.asp?sumula=1271. Acessado em 19 de
agosto 2016.

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Já o crime de porte de drogas para consumo pessoal está

disciplinado no art. 28 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito,

transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,
drogas sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar será submetido às
seguintes penas:
I – Advertência sobre os efeitos das drogas;
II – Prestação de serviços à comunidade;
III – Medida educativa de comparecimento a programa
ou curso educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu
consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas
destinadas à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar dependência
física ou psíquica.
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da
substância apreendida, ao local e às condições em
que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e
pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do
agente.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste
artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco)
meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos
incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo
prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida
em programas comunitários, entidades educacionais ou
assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres,
públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da
recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas
educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a
que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz
submetê-lo, sucessivamente a:

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I - Admoestação verbal;
II - Multa.
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque
à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento
de saúde, preferencialmente ambulatorial, para
tratamento especializado.

Nesse caso, a competência para o processo e julgamento será

dos Juizados Especiais Criminais, por força do art. 48, §1º da Lei
nº 11.343/06.
Existem 2 (dois) sistemas legais para decidir se o agente que está
envolvido com a posse da droga é usuário ou traficante: (I) sistema
da quantificação legal, no qual se fixa um quantum diário para
o consumo pessoal; (II) sistema do reconhecimento judicial ou
policial, em que cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada
caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico.2
O ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema do
reconhecimento judicial, estabelecendo, no §2º do art. 28 da
Lei nº 11.343/06, critérios para o reconhecimento se a droga
encontrada era destinada ao tráfico ou ao consumo pessoal. São
eles: a natureza e a quantidade de substância apreendida; local e
condições em que se desenvolveu a ação; circunstâncias sociais
e pessoais, conduta e antecedentes do agente.
Em outras palavras, são relevantes o objeto material do delito;
o desvalor da ação; e o próprio agente do fato. Desse modo, a
quantidade da droga, por si só, não constitui, em regra, critério
determinante para a configuração do crime de tráfico de
drogas. Há a necessidade de se valorar não somente um critério
(quantitativo), mas todos aqueles fixados na Lei3.

2
GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches (Coord.). Legislação criminal especial.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 186.
3
Ibidem, p. 187.

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NPJ Direito Penal - Sua Petição - Seção 3

Após a verificação da existência de questões preliminares, bem

como das teses de mérito, deve-se passar à análise da aplicação
da pena realizada. Sobre isso, sugere-se um estudo aprofundado
no critério trifásico de aplicação de pena, previsto no Código Penal
nos artigos 59 a 68, bem como no art. 42 da Lei nº 11.343/06.
Por fim, com relação aos pedidos, deve-se atentar para que todas
as teses arguidas ao longo da peça tenham seu respetivo pedido,
sob pena de inépcia dela.
Observe o quadro a seguir com uma síntese dos fundamentos legais:

Quadro 1
Síntese Recurso em Sentido Estrito Art. 581 a 592 do CPP.

Recurso de Apelação Arts. 593 a 603 do CPP

Nulidades no Processo Penal Art. 563 a 573 do CPP.

Hipóteses de Absolvição no
Art. 386 do CPP.
Processo Penal

Crime de Tráfico de Drogas Art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Crime de Uso de Drogas

Art. 28 da Lei nº 11.343/06.
para consumo pessoal

Procedimento para os crimes Arts. 48 a 59 da Lei nº

de uso e tráfico de drogas 11.343/06.

Art. 59 a 68 do CP.
Critérios de aplicação de pena
Art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Fonte: Elaborado Prazo de Interposição Art. 586, 593 e 798 do CPP.

pelo autor.

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NPJ Direito Penal - Sua Petição - Seção 3

Com todos os elementos fornecidos, vocês agora já estão

aptos a responder: Quais as teses podem ser arguidas visando à
reforma da sentença?
Com certeza, vocês já sabem quais os passos que devem ser
seguidos!
Mãos à obra!

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NPJ Direito Penal - Sua Petição - Seção 3

Vamos peticionar!

Uma sentença total ou parcialmente desfavorável normalmente

nos frustra e gera ansiedade.
Mas respire fundo! Afinal, seu cliente precisa de você e o
assessoramento do advogado tem de ser sereno, técnico,
preciso e eficiente, mesmo nos momentos “de crise”, tão
comuns na prática da advocacia criminal.
A possibilidade de reforma da decisão é bastante razoável. Para
tanto, examine-a atentamente. Identifique e destaque – se for
o caso, tomando notas – os pontos negativos e os argumentos
utilizados para embasá-los. Será necessário rebatê-los, um a um.
Com relação aos argumentos jurídicos, busque na legislação,
na doutrina e na jurisprudência a fundamentação plausível para
seus questionamentos. Sem esquecer que, caso necessário,
essa discussão poderá seguir até os Tribunais Superiores. Mas,
para isso, é essencial que o caminho seja preparado desde já.
Já no que se refere aos argumentos fáticos, como todas as
provas já foram produzidas, deve-se reexaminar seu conteúdo
e utilizá-lo da forma mais adequada à defesa de seu cliente.
Sempre de maneira impessoal e científica: um texto agressivo
ao prolator da decisão pode ser recebido com reservas pelo
Órgão julgador, além de potencializar problemas àquele que se
excede na argumentação. É possível ser enfático sem portar-
se de maneira grosseira.
Não esqueça os pressupostos e princípios. Ao selecionar
a medida impugnativa apropriada, examine cada um dos
recursos previstos no ordenamento jurídico e procure aquele
cujo objeto, como abstratamente previsto em Lei, relaciona-
se ao seu caso. Facilita a escolha utilizar filtros como o tipo
de decisão recorrida, o conteúdo da decisão, o Órgão que irá
apreciar o apelo e a fase procedimental.

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NPJ Direito Penal - Sua Petição - Seção 3

Você já sabe que qualquer peça começa pelo endereçamento,

que, obviamente, não pode estar errado.
Como em qualquer outra peça, é fundamental o cuidado
com sua estrutura lógica, composta de narração dos fatos,
fundamentos jurídicos (questões preliminares e teses de mérito),
e pedidos. Por se tratar de um recurso criminal, lembre-se que
este deve conter termo de interposição e folha de razões.
Com relação aos pedidos, deve-se atentar para que todas as
teses arguidas ao longo da peça tenham seu respetivo pedido.
Lembre-se de que no “Exame de Ordem” você será avaliado pela
correta indicação do foro competente, preâmbulo, qualificação
das partes, fundamentação jurídica, pedidos e requerimentos,
lógica e argumentação, além de ortografia e gramática.
Aparenta-lhe uma tarefa complexa? De fato é. Mas fique tranquilo:
leia cuidadosamente o material, recorde-se das dicas das seções
anteriores sobre como redigir, agregue as expostas acima e mãos
à obra! Com confiança, você consegue. Vamos peticionar?

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