DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

DEFENSORIA ESPECIALIZADA DE SAÚDE PÚBLICA

EXCELENTÍSSIMA JUÍZA DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA

PÚBLICA DA COMARCA DE BELO HORIZONTE/MG

MARIA TEREZA FERREIRA OLIVEIRA, brasileira, portadora

do RG n.º MG-3.945.791 e inscrita no CPF sob o nº 689.047.036-20, domiciliada e
residente na Rua Marataizes, nº 310 C.2, Bairro Dom Bosco, Belo Horizonte/MG, CEP
30830-110, vem, à presença de Vossa Excelência, por meio da DEFENSORIA
PÚBLICA DE MINAS GERAIS, por seu órgão de execução infra, propor

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

em face do ESTADO DE MINAS GERAIS, pessoa jurídica de direito público interno,

com sede na Rodovia Prefeito Américo Gianetti – Cidade Administrativa, S/N, Bairro
Serra Verde, CEP 31.630-901, Belo Horizonte/MG e do MUNICÍPIO DE BELO
HORIZONTE, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Avenida Afonso
Pena, n.º 1.212, Bairro Centro, Belo Horizonte/MG.

1. RELATO DOS FATOS

1.1 HISTÓRICO E QUADRO CLÍNICO DA PARTE AUTORA

A parte autora é portadora APNEIA DO SONO (CID G 47.3),

PARALIZIA DIAFRAGMÁTICA DIREITA (CID J 98.6) e ASMA (CID J 45.9).
Necessita, em função disso, e em caráter de urgência, de BIPAP aparelho de

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ventilação mecânica não invasiva durante o sono, em dois níveis de pressão

com PRESSÃO INSPIRATÓRIA E PRESSÃO EXPIRATÓRIA.

Consta acerca do histórico e evolução da doença da paciente o

seguinte (laudo médico nº1 – documento 04):

“Portadora de paralisia diafragmática direta e cifoescoliose.

Estas alterações torácicas levam a hipoventilação durante o
sono. Associado a este quadro há asma brônquica. Paciente já
em tratamento anti- asmático”.

1.2 MEDIDAS MÉDICAS FRUSTRADAS E

IMPRESCINDIBILIDADE DO USO DO BIPAP

“Para o diagnostico de apneia do sono não há alternativa . Á

ventilação mecânica não invasiva durante o sono. Tratamento anti- asmático já
instituído. Para a apneia do sono, não há outra opção terapêutica.

1.3 RISCO À PARTE AUTORA

A ausência de uso do aparelho BIPAP com umidificador e

acarretará, segundo laudo médico anexo nº 1 (documento 04) RISCO DE MORTE e
PERDA IRREVERSIVAL DE ORGÃO OU FUNÇÕES ORGANICAS. Relatou o médico
responsável pelo tratamento da parte autora, a respeito da questão, o seguinte (laudo
médico nº1 - documento 4):

“Hipoxemia e hipercarbia levam ao aumento pressórico

pulmonar e consequente falência de ventrículo direito”.

1.4 MÉDICO VINCULADO AO SUS

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O médico responsável pelo tratamento da parte autora é

vinculado ao SUS e a atendeu nesta condição.

1.5 NEGATIVAS ADMINISTRATIVAS

Foram apresentadas requisições administrativas ao Município

de Belo Horizonte e ao Estado de Minas Gerais, por meio das quais se pleiteava o
fornecimento do aparelho BIPAP (documento 6). Até o momento, porém, as
requisições não foram respondidas, o que caracteriza negativa tácita.

1.6 CONDIÇÃO FINANCEIRA DA PARTE AUTORA

É preciso esclarecer, por fim, que a parte autora não possui

condições financeiras para arcar com os custos do aparelho e insumos pleiteados.

2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

2.1 DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA E SAUDÁVEL

A análise do tema versado nestes autos deve partir da escolha

feita pelo legislador constituinte de construção de um Estado justo e solidário, apto a
concretizar os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.

A construção desse Estado é de responsabilidade não só dos

Poderes Executivo e Legislativo, mas igualmente do Poder Judiciário.

Neste contexto, o Poder Judiciário deve assumir sua função de

agente de transformação social, até porque a Constituição assim o definiu.

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Isto porque, a Constituição Federal consagrou, como um dos

objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a promoção do bem de
todos, nos termos do seu art. 3º, inciso IV. A República Federativa do Brasil é
composta de três “poderes”, quais sejam, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Ora,
como “poder” do Estado, é dever do Judiciário concretizar os objetivos fundamentais
da República, dentre eles, o bem de todos, como já visto. Este objetivo específico
engloba, naturalmente, garantir o acesso à saúde, o que se dará, invariavelmente, por
meio de condutas positivas.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988

assegura a todos os indivíduos a inviolabilidade do direito à vida, nos termos do caput
do caput do art. 5º. O constituinte não poderia garantir a vida e não garantir,
igualmente, a saúde que torna a vida viável. Em razão disto, inseriu o direito à saúde
no capítulo relativo aos direitos sociais (art. 6º da CF).

Os direitos sociais exigem do Estado uma ação, uma atividade,

isto é, uma conduta positiva. Visam, mediante uma atuação efetiva do Poder Público,
implementar a igualdade social dos hipossuficientes. A igualdade social é, em última
análise, o fundamento dos direitos sociais, dentre eles, o direito à saúde.

De tudo o que já foi dito até aqui, verifica-se que os direitos

sociais, ainda que destinados a amparar todos os indivíduos, têm por destinatários
especiais justamente as pessoas que necessitem de um amparo maior do
Estado, bem como pelo fato de caracterizarem-se por uma atividade do Estado.

Trata-se, assim, de direito público subjetivo, cujo devedor,

correlato a este direito, é o Estado, nos termos dos arts. 23, inciso II e 196, ambos da
Constituição Federal, cuja responsabilidade é solidária entre a União, Estados e
Municípios.

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Cumpre ressaltar que este direito à saúde deve ser efetivado

mediante atendimento integral ao indivíduo, inclusive com a adequada assistência
farmacêutica, uma vez que essa assistência, apesar de não esgotar, está
compreendida no direito fundamental à saúde. Não é outra, aliás, a norma que se
extrai do texto do art. 198 da Constituição Federal.

A pretensão aqui deduzida encontra amparo, igualmente, nos

tratados e convenções internacionais.

Neste contexto, o Supremo Tribunal Federal adotou,

recentemente, o entendimento de que os tratados e convenções internacionais de
direitos humanos, por versarem a respeito de direito fundamental, têm status de norma
supralegal. São, assim, hierarquicamente superiores às leis e inferiores à Constituição,
conforme se pode constatar, por exemplo, nos RE 466.343 e 349.703, no HC 87.585 e
na ADI 3937.

Sob esse ângulo, sobressaem os direitos à vida e à integridade

pessoal, previstos nos artigos 4º e 5º da Convenção Americana Sobre Direitos
Humanos – Pacto de São José da Costa Rica, promulgada pelo Decreto n.º 678, de 06
de novembro de 1992; o direito à saúde e a máxima efetividade prevista nos artigos 10
e 12 do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais,
promulgado pelo Decreto n.º 591, de 06 de julho de 1992.

Da análise conjuntural das obrigações contidas nos tratados e

convenções acima descritos, do qual o Brasil é signatário, conclui-se que a criação de
mecanismos ou estratégias de gestão pública não pode gerar obstáculos ao adequado
acesso ao direito à saúde, inerente à dignidade da pessoa humana e integrante
daquele mínimo existencial. Na hipótese desta política criar tais obstáculos e, em
especial, se redundar em prejuízo do direito à vida, tal conduta poderá resultar em
responsabilização do Estado Brasileiro no plano internacional, sobretudo se a

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solução dada refletir uma violação do que foi pactuado nos tratados internacionais
assinados e ratificados.

No plano legal, a lei Federal nº 8.080/90, em seus arts. 2º, 4º,

§1º, 6º, caput e inciso I, alínea d, e 7º, incisos I, II e III, regulamenta as disposições
constitucionais

O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), por sua vez, ao densificar

a norma prevista no art. 230 da Constituição Federal, conferiu especial proteção aos
direitos à vida, à saúde, e estabeleceu o dever de o Estado conferir proteção a todos
os idosos, nos termos dos arts. 3º, 9º, 15, §2º.

Os dispositivos constitucionais e legais acima reproduzidos

obrigam o Estado a disponibilizar para a população todos os meios as ações
indispensáveis ao tratamento médico de enfermos, dentre as quais se inclui,
expressamente, a condição que permita uma vida saudável e em condições de
dignidade. E, como já dito acima, uma das ações indispensáveis ao tratamento
médico, como garantia do direito à saúde, é justamente a assistência
farmacêutica, viabilizada por meio do fornecimento de medicamentos e insumos.

O fornecimento de aparelho a um único indivíduo, por outro

lado, não viola o princípio da igualdade e tampouco gera prejuízo à universalização do
sistema, conforme decisão do TJMG no Agravo de Instrumento n.º 1.0105.08.250699-
6/001, cujo relator foi o Desembargador Dárcio Lapardi Mendes.

Cumpre lembrar que não basta a prestação gratuita de

qualquer atendimento médico, mas sim daquele mais adequado e eficiente, que
possa cumprir o fim a que se destina, sobretudo em se tratando de pessoa portadora
de doença grave e sem recursos financeiros para adquirir o medicamento necessário
ao seu tratamento.

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2.2 GARANTIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL

É preciso fixar, inicialmente, os contornos daquilo que se

convencionou chamar de mínimo existencial. Vale a pena transcrever, a respeito do
tema, a seguinte lição de Ana Paulo de Barcellos:

“o mínimo existencial que ora se concebe é composto de

quatro elementos, três materiais e um instrumental, a saber: a
educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos
desamparados e o acesso à Justiça” (A eficácia jurídica dos
princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa
humana, Renovar, p.258).

O Estado tem a obrigação de respeitar esse mínimo existencial,

composto, como visto, pela saúde pública, pois sem essas prestações não haverá
dignidade humana. Isto significa, também, o respeito a uma efetividade mínima dos
direitos sociais.

Dentro deste contexto, a chamada “reserva do possível”, bem

como a alegação do comprometimento das demais políticas públicas, não são
argumentos que possam ser aceitos sem a devida demonstração.

O Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal,

recentemente pronunciou-se a respeito do tema, na Suspensão de Tutela Antecipada
175, e o fez nos seguintes termos:

“Assim, a garantia judicial da prestação individual de saúde,

prima facie, estaria condicionada ao não comprometimento do
funcionamento do Sistema único de Saúde (SUS), o que, por
certo, deve ser sempre demonstrado e fundamentado de
forma clara e concreta, caso a caso”.
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Assim é que o ônus da prova do detentor do direito à saúde

deve se limitar à comprovação da existência da doença e da prescrição técnica do
tratamento ou procedimento médico. Cabe ao Estado demonstrar que cumpriu o seu
papel, e caso alegue “fatos impeditivos” do acesso ao direito subjetivo “sub judice”, o
ônus da prova recai sob quem alega (inciso II do art. 333 do Código de Processo
Civil), obrigando-o a provar de forma inescusável, inclusive com a avaliação do
impacto do caso concreto no orçamento, a impossibilidade da demanda ser
absorvida pelo sistema público de saúde.

Por outro lado, e eventualmente, ainda que fosse possível a

ocorrência de prejuízo às finanças do Poder Público, muito mais intenso seria o dano
decorrente da omissão ilegitimamente fundada no princípio da economicidade. Um
bem menos valioso deve ceder diante de um bem jurídico mais valioso, qual seja, a
saúde do indivíduo.

Os indivíduos não podem esperar o impossível do Estado. Mas

o Estado, por sua vez, não pode negar o mínimo existencial àqueles.

3. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

O pedido de fornecimento de medicamento tem a natureza

jurídica de obrigação de fazer. A norma jurídica aplicável à presente hipótese, desta
forma, é o art. 461 do Código de Processo Civil e não o art. 273 do mesmo diploma
legal. Neste sentido vale à pena citar a ementa do seguinte voto, proferido pelo
Desembargador Edgard Penna Amorim, do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas
Gerais:

“PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE

INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA –
OBRIGAÇÃO DE FAZER – ART. 461, § 3º, DO CÓDIGO DE
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PROCESSO CIVIL – FAZENDA PÚBLICA – FORNECIMENTO

DE MEDICAMENTOS – PLAUSIBILIDADE DAS ALEGAÇÕES.
1 – Se a medida de urgência pleiteada objetiva a execução de
obrigação de fazer, o pedido de tutela antecipada deve ser
apreciado com base no art. 461, § 3º, do CPC, cujos
requisitos são meramente a relevância do direito alegado e
o fundado receio de ineficácia do provimento final (...)”
(Processo n.º 1.0194.08.086023-3/001).

A possibilidade de deferimento da tutela antecipada

deverá, desta forma, ser analisada com fundamento no § 3º do art. 461 do CPC,
cujos requisitos são os seguintes: relevância do fundamento da demanda e justificado
receio justificado de ineficácia do provimento final.

Ainda, porém, que os requisitos exigidos fossem aqueles

previstos no art. 273 do CPC, a tutela antecipada haveria de ser deferida, conforme
será visto adiante.

3.1 RECEIO JUSTIFICADO DE INEFICÁCIA DO PROVIMENTO

FINAL – PROVA INEQUÍVOCA DA VEROSSIMILHANÇA DAS
ALEGAÇÕES

O receio justificado de ineficácia do provimento final, no caso

versado nestes autos, é evidente, uma vez que o quadro clínico da parte autora é
gravíssimo e demanda tratamento célere, a fim de que não só seu direito à saúde
reste preservado, mas igualmente sua vida. É de se considerar, assim, que a demora
do provimento jurisdicional, in casu, torna a parte autora ainda mais vulnerável aos
males que a afligem, devido à natural debilidade orgânica que sua condição física
impõe.

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O laudo médico possui força probante, sobretudo quando

minucioso ao retratar o quadro médico da paciente, como no presente caso.

3.2 RELEVÂNCIA DO FUNDAMENTO DA DEMANDA

A relevância dos fundamentos da demanda foi exaustivamente

exposta nos itens anteriores.

A parte autora tem direito público subjetivo de demandar do

Estado, com base nos laudos médicos anexados, o fornecimento de medicamento
adequado ao tratamento da doença que a acomete.

4. PEDIDOS E REQUERIMENTOS

4.1 PEDIDOS

Diante do exposto, a parte autora pede:

4.1.1) a antecipação dos efeitos da tutela, em caráter de

urgência, para condenar os réus a fornecer à parte autora APARELHO BIPAP,
UMIDIFICADOR ACOPLADO e MÁSCARA FACIAL DE SILICONE, de acordo com
prescrição médica, sob pena de multa diária não inferior a R$ 2.000,00 (dois mil
reais), a ser aplicada pessoalmente ao gestor público responsável pelo cumprimento
da ordem judicial, na hipótese de seu não fornecimento;

4.1.2) a procedência do pedido, com a confirmação da

antecipação dos efeitos da tutela, para condenar os réus a fornecer à parte autora
APARELHO BIPAP, UMIDIFICADOR ACOPLADO e MÁSCARA FACIAL DE
SILICONE, de acordo com prescrição médica, sob pena de multa diária não inferior a
R$ 2.000,00 (dois mil reais), a ser aplicada pessoalmente ao gestor público

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responsável pelo cumprimento da ordem judicial, na hipótese de seu não

fornecimento;

4.1.3) a concessão dos benefícios da justiça gratuita, incluindo

o custeio de prova pericial (art. 3º, VII, da Lei 1.060/50), ante a hipossuficiência da
parte assistida pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, rigorosamente
aferida nos termos do art. 4º, §2º da Lei Complementar Estadual 65/2003 (documento
anexo).

4.2 REQUERIMENTOS

A parte autora requer:

4.2.1) a citação das partes rés, via oficial de justiça, para

apresentar contestação, sob pena de revelia;

4.2.2) a produção de prova por todas as modalidades em

Direito admitidas, especialmente, documental e exame técnico;

4.2.3) deferida a tutela antecipada, sejam os Secretários

Estadual e Municipal de Saúde pessoalmente intimados para dar cumprimento à
decisão.

Prerrogativas da Defensoria Pública: dispensa de procuração, conforme art. 89,

inciso XI, da Lei Complementar Federal 80/94 e art. 74, inciso XI, da Lei
Complementar Estadual 65/03, intimação pessoal do Defensor Público que atua neste
Tribunal de Justiça, por meio de vista dos autos, para todos os atos processuais, nos
termos do art. 5º, § 5º da Lei nº 1.060/50 c/c art. 128, I, da Lei Complementar Federal
nº 80/94 e art. 74, I, da Lei Complementar Estadual nº 65/03, bem como a contagem
em dobro de todos os prazos processuais.

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A parte autora dá à causa o valor de R$ 11.245 (onze mil

duzentos e quarenta e cinco reais).

Termos em que,
Pede deferimento.

Belo Horizonte, 11 de junho de 2015.

Bruno Barcala Reis Rodrigo Audebert Andrade Delage

Defensor Público – MADEP 0573 Defensor Público – MADEP 0569

Flávia M. T. Ferreira de Morais Ana Paula Bruzinga

Defensora Pública – MADEP 0695 Estagiária acadêmica

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