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A INCONSTITUCIONALIDADE

Nelson Oscar de Souza(*)

l.INTRODUÇÃO

Tenho bem presente a estrutura, o funcionamento e a competência de cada um


dos poderes políticos, este é o momento apropriado para abordar o problema da
inconstitucionalidade.
Estudou-se, por primeiro, o processo legislativo e verificou-se que os três
Poderes, em algum momento, participam desse processo. O Poder Judiciário a ele
comparece apenas na fase introdutória com o oferecimento de projetos em matéria
concernente ã sua estrutura e funcionamento. Não participa das demais fases. Mas,
depois que os projetos se transformaram em norma legal, cabe somente a ele pronunciar-
se, em última instãocia, sobre a sua legalidade e constitucionalidade. De fonna cabal e
definitiva.
Estudar a inconstitucionalidade antes de se conhecerem as peculiaridades e
características de cada Poder e antes de se apreender corretamente como se desenvolve
o processo legislativo, não seria nada lógico, dificultando-se a apreensão do assunto. E
este é da maior relevãncia para qualquer profissional do Direito, pois perpassa
continuadamente a problemática jurídica.
O controle da constitucionalidade, antes da votação final da Constituinte,
constituía uma garantia constitucional e integrava o título próprio com existência
autônoma: "cabe ação de inconstitucionalidade contra ato que, por ação ou omissão,
fira preceito desta Constituição".
O constituinte, pródigo em nugacidades no capítulo dos direitos individuais,
não se sensibilizou suficientemente para compreender a relevãncia do tema. E, o que
era inovador e válido, foi excluído do texto. Assim, o controle da constitucionalidade
foi, ainda uma vez, tratado secundariamente no capítulo dedicado ao Poder Judiciário:
arts. 97, 102, I, a, e lll, 103 e 125, § 2".

(*)Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul


Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal de Santa Catarina
Professor de Direito Constitucional nas Escolas Superiores da Magistratura e do Ministério
Público do Rio Grande do Sul.

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2. FUNDAMENTOS

Saliento que a classificação meramente abstrata e teórica das Constituições não


teria sentido se daí não se extraíssem conseqüências da mais alta expressão para o
sistema jurídico de cada Estado.
Reporto-me, particularmente, ao tema concernente à classificação das
Constituições em rígidas e flexíveis. Dentro desse contexto de anâlise, a Constituição
vigente, como as demais, foi classificada como rigida.
Extrai-se desse princípio o fato de que o processo de sua modificação é
extremamente mais complexo do que aquele adotado para a votação ou modificação
da lei ordinâria ou mesmo da complementar. Assim, colocam-se fora do âmbito de
ataques freqüentes e cômodos aquelas normas que, em seu conjunto, integram a chamada
Lei Maior. E, também, por serem elas superiores às outras normas. Daí a observação
de Ruy: "As bases da Constituição republicana consistem na supremacia da lei
fundamental sobre todos os poderes ... ".'
O fato de a Lei Maior ser rigida gera conseqüências de natureza prâtica de
extrema importância e complexidade para cada sistemajuridico-politico concretamente
considerado.
Significa isso que, de um lado, as normas constitucionais, uma vez estabelecidas,
hão de ficar resgoardadas de acordo com o status que merecem no sistemajuridico, e,
de outro, que as normas que lhe são inferiores hierarquicamente deverão respeitar
tanto os princípios explícitos quanto os impllcitos na ordem constitucional. Se assim
não fosse, pode-se imaginar o descrédito a que passariam as normas chamadas
constitucionais: as normas inferiores a revogar ou a sobreporem-se àquelas ...
Por estes fundamentos é que se passou a constituir toda uma sistemâtica de
resguardo e de conseqüente valorização e respeito à norma constitucional.
A matéria assumiu o seu moderno e real alcance a partir da jurisprudência norte-
americana. Invoca-se, a propósito, célebre decisão da Suprema Corte: Marbury vs.
Madison, de !803. A partir dela firmou-se a doutrina de que se trata de

",.. proposição demasiadamente clara para ser contestada, a de


que a Constituição controla qualquer ato legislativo que se
contraponha a ela; ou a de que o Legislativo possa alterar a
Constituição por uma lei ordinâria. entre estas alternativas,
acentuava o Juiz Marshall, não hâ meio-termo. Ou a Constituição
é um paradigma superior de direito imutâvel pelos meios
ordinários -"t" ou ela estará em um mesmo nível com as leis
ordinârias em. como as outras, poderâ ser alterada quando o
Legislativo quiser alterâ-la. Se a primeira alternativa for

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Doutrina

verdadeira, então um ato legislativo contrário à Constituição não


é lei..:~. 2

No Brasil, merece menção a doutrina proposta por Ruy Barbosa, logo após a
edição da Carta de 1891. Sustentava Ruy perante o Supremo Tribunal Federal que,
embora não expressa na Constituição, a superioridade desta decorria do princípio da
separação dos poderes políticos e, como tal, o controle da constitucionalidade dos atos
dos demais poderes emergia do próprio sistema constitucional brasileiro a exemplo do
norte-americano, no qual se inspirara. 3

3.CONCEITO

O controle da constitucionalidade, portanto, constitui o exame da


compatibilidade existente entre a lei ou atos normativos e a Constituição de determinado
Estado.
O controle se fará pela análise da lei ou de um ato normativo frente à Constituição
ou de algum de seus princípios e preceitos, afirmando-se, ou não, a possibilidade de
coexistência de ambos no mesmo sistema jurldico. Isto conduz a um processo de
verificação da possibilidade de conciliarem-se ambas dentro de um todo, que, como
tal, deve ser harmônico, conseqüente, coerente.
Deduz-se dessa premissa que toda lei ou norma, ou ato normativo, que não se
coadunar com os preceitos maiores e mais amplos da ordem constitucional, há de ser
devidamente depurado. A norma ou ato incompatível com a abrangência constitucional
será excluído do sistema jurldico, que é um todo ordenado e harmônico. A norma
inconstitucional constitui um corpo estranho dentro do organismo jurldico-político. E,
como tal, precisa ser extirpado.

4. OS REQUISITOS

4.1. Na edição dos atos normativos atender-se-ão determinados requisitos sob


pena de inconstitucionalidade.
Esses requisitos são de natureza formal e substancial.
Vale observar que no estudo do Direito a classificação e a distinção entre o
formal e substancial reaparece seguidamente e em qualquer disciplina. Assim também
no que conceme à classificação dos requisitos que devem ser atendidos no estudo do
controle da constitucionalidade.

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subjetivos
formais forma
REQUISITOS objetivos rito
prazo
substanciais

4.2. Os requisitos formais classificam-se como sendo subjetivos ou objetivos.


Os requisitos formais subjetivos dizem respeito à competência do órgão do
qual emanou o ato ou a norma.
A constituição estabelece. art. 61, § 1", I, que matéria envolvendo a criação de
cargos é da competência privativa do Chefe do Poder Executivo, quanto à iniciativa do
processo legislativo. Ora, projeto de lei que, nesta matéria. viesse a ter a iniciativa de
Vereador, Deputado ou Senador estaria inquinado do vício da inconstitucionalidade
sob o ponto de vista dos requisitos formais subjetivos. E assim poderá ser declarado
pelos tribunais.
A jurisprudência tranqüila da Suprema Corte na demonstração da aplicabilidade
permanente desse princípio pode encontrar-se nos seguintes julgados:

"EMENTA.

A locução constitucional 'regime jurídico dos servidores


públicos' corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os
diversos aspectos das relações, estatutârias ou contratuais,
mantidas pelo Estado com os seus agentes.
A cláusula de reserva pertinente ao poder de instauração
do processo legislativo traduz postulado constitucional de
observância compulsória pelos Estados-membros.
Incide em vício de inconstitucionalidade formal a norma
legal estadual que, oriunda de iniciativa parlamentar, versa matéria
sujeita à iniciativa constitucionalmente reservada ao Chefe do
Poder Executivo."

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ML) N'


766-1-RS, rei. Min. Celso de Mello, de 3.09.1992, in LEX n"
190/40 a 46.

Recomendo, na espécie, a leitura do voto eis que aborda com base nos princípios
constitucionais e na doutrina pertinente todos os aspectos que estamos estudando, neste
capítulo.

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Doutrina

Recentemente, o Pretória Excelso reiterou o seu posicionamento: ADIN n• 1594-


RN, rei. Min. Nelson Jobim, verbis:

"EMENTA:

Com base no art. 61, § I", li f. da CF, que reserva ao Poder


Executivo a iniciativa de lei que disponha sobre regime jurídico
de servidores públicos, o Tribunal deferiu medida cautelar em
ação direta de inconstitucionalidade requerida pelo Governador
do Estado do Rio Grande do Norte, para suspender, por aparente
vício formal, a eficácia da lei estadual n" 7JJ00/97 .... tendo em
vista que a iniciativa do projeto de lei fora de deputado estadual.
Precedentes: ADIN 766-1-RS; ADIN 822-RS."

Os requisitos formais objetivos envolvem a necessidade de atendimento da forma,


dos prazos e dos ritos na edição do ato normativo ou da lei.
Talvez caiba neste passo uma remissão à parte geral do Direito Civil. Poder-se-
ia invocar o disposto no art. 145 do Código Civil para exemplificar o que sejam os
requisitos de controle da constitucionalidade. Para a validade do ato jurídico, requer-
se que o agente que o pratica seja capaz, a forma seja a prescrita ou não defesa em lei
e que o objeto lícito.
Agente capaz no estudo da matéria ora em exame, poder-se-ia dizer que
corresponde à competência do órgão de que emana o ato. Seria o requisito formal
subjetivo.
A forma prescrita em lei corresponderia ao requisito formal objetivo, dado que
o ato ou lei devem ter sido editados em conformidade com a lei e o Regimento Interno
do órgão legislativo, o prazo neles estabelecido e o rito ai prescrito.

4.3. No mesmo contexto, a licitude do objeto corresponderia ao substancial ou


material, quanto à constitucionalidade. Trata-se do respeito que leis ou atos normativos
devem manter no que conceme aos direitos e garantias fundamentais inscritos no texto
da Lei Maior. Substancial: leia-se, respeito ao essencial ou ao fundamentalmente
constitucional.
Veja-se: um dos mais prestigiados princípios constantes da Constituição é o da
igualdade de todos perante a lei - o princípio da isonomia, art. 5", caput. Ocorrendo
legislação que infrinja esse princípio sensível, evidentemente que se estará frente a
uma inconstitucionalidade material. Leio, assim:

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"Os Estados-membros encontram-se vinculados, em face de


explícita previsão constitucional (art. 37, caput), aos princípios
que regem a Administração Pública, dentre os quais ressalta, como
vetor condicionante do postulado do concurso público (art. 37,
li). A partir da Constituição de 1988, a imprescindibilidade do
certame público não mais se limita à hipótese singular da primeira
investidura em cargos, funções ou empregos públicos, impondo-
se às pessoas estatais como regra geral de observância
compulsória.

;A transformação de cargos e a transferência de servidores para


outros cargos ou para categorias funcionais diversas traduzem,
quando desacompanhadas da prévia realização do concurso
público de provas ou de provas e títulos, formas inconstitucionais
de provimento no Serviço Público, pois implicam o ingresso do
servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele
legitimamente admitido. Insuficiência para esse efeito, da mera
prova de títulos e da realização de concurso interno. OFENSA
AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA ADIN n• 248·l·RJ, rei. Min.
Celso de Mello, 08.04.1994, unânime, in LEX n• 187138.

4.4. Síntese

No estudo do processo legislativo, verifica-se que é necessário preencher todos


os requisitos estabelecidos na Constituição e nos Regimentos dos órgãos legislativos
para que uma lei seja formal e substancialmente constitucional. Os princípios
fundamentais são aqueles estabelecidos na própria Constituição e complementados
nos respectivos Regimentos Internos, pois estes constituem documento básico das Casas
Legislativas. As normas regimentais devem ser rigorosamente observadas.
A assinatura de um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou um terço
dos membros do Senado Federal constitui forma solene na proposta de Emenda
Constitucional.
"Até mesmo emendas constitucionais podem padecer de inconstitucionalidade, basta
que não se observe o processo que a Lei Maior estabelece para tanto", anotou Pacheco
Barros.'
Os prazos indicados na Constituição deverão ser atendidos, bem como os estabelecidos
nos Regimentos, quanto à organização da pauta e da ordem do dia, da discussão, da
votação e da própria tomada de votos.

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Doutrina

Igualmente, o rito. Assim, o da exigência de três quintos na votação de um


emenda Constitucional, primeiro em uma Casa, em dois turnos e, depois, na outra,
igualmente em dois turnos.
O requisito substancial ou material diz com o próprio conteúdo do ato ou da lei
onde os princípios fundamentais da Constituição expressos ou meramente implícitos
hão de constituir-lhe requisito substancial; assim o respeito às garantias estabelecidas
no texto da Lei Suprema. Recomendo leitura do Acórdão da ADIN n' 981-8/600-PR,
Rel. Min. Néri da Silveira, 5.08.1994, in LEX n' 192156-77.

S. EFEITOS

Ruy assentava que "toda medida, legislativa ou executiva, que desrespeitar


preceitos constitucionais é, de sua essência, nula... 5
Atualmente, o alcance da tese foi ampliado. Poder-se-á dizer também: todo ato
emanado da autoridade judiciária e que vier acoimado do mesmo vicio é passível de
nulidade.
Dir-se-á que, nulos o ato ou a lei uma vez reconhecida e declarada a
inconstitucionalidade os efeitos dessa declaração produzir-se-ão ex tunc. A
inconstitucionalidade retroagirá desde o momento da edição da lei ou do ato, nulificando-
os e aos efeitos produzidos.
Ainda Ruy, na peça clássica em que introduziu de maneira defmitiva o debate
da matéria perante os nossos tribunais, lembrava que

" ... em 1795, o Juiz Paterson, no Estado de Filadélfia,


rejeitando uma lei do Congresso, por avessa à Constituição é a
lei suprema; sua dignidade prevalece à da legislatura; só a
autoridade de quem a fez poderá mudá-la; o Poder Legislativo é
criatura da Constituição; deve à Constituição o existir; recebe os
seus poderes da Constituição; e, pois, se os atos dele não se
conformam com ela, são nulos''Ó

Assim a considerou também o precitado voto do Juiz Marshall:

"Portanto, a terminologia própria da Constituição dos


Estados Unidos confmna e ratifica o principio essencial a todas
as constituições escritas, que a Lei em choque com a Constituição
é nula. A norma deve ser anulada'"

Se preceitos normativos inconstitucionais são nulos, essa nulidade retroage ex


tunc. E não são válidos quaisquer atos praticados com base em leis inconstitucionais.
Daí se vê que graves situações podem ser criadas.

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A doutrina, como se observa, é antiga. Também entre nós. Pontes sintetizava:


"A lei inconstitucional não tem efeitos; o acórdão opera ex tunc; aplicar-se-á o direito
como se ela não existisse."8
Essa a razão pela qual o legislador ordinário há de encarar com extrema seriedade
a função legiferante de que é incumbido. Às próprias assessorias técnicas incumbe
induzir os parlamentares à não-apresentação de projetos inconstitucionais. Às Comissões
de Constituição e Justiça cabe a triagem prévia de projetos que apresentam o vício
extremo. Aos plenários exige-se discernimento para a não-aprovação de matéria com
eiva de inconstitucionalidade. Finalmente, aos chefes do Poder Executivo cabe o lúcido
exercício de veto saneador, na ocasião oportuna.
O Estado é responsável pelos atos que pratica, até mesmo na esfera legislativa
e regulamentar. A inconstitucionalidade constitui o vício mais abjeto que se poderá
praticar e os prejuízos e danos dele decorrentes poderão ser inestimáveis. Se assim é,
cabe ação judicial contra o Estado que é o responsável maior pela ordem jurídica. E os
danos causados pela lei inconstitucional poderão ser devidamente indenizados.'

6. O MOMENTO DO CONTROLE

6.1. Os autores costumam referir-se ao momento preventivo e ao repressivo


quando tratam do controle da constitucionalidade: "Aquele opera antes que o ato,
particularmente a lei, se aperfeiçoe; este depois de perfeito o ato, de promulgada a lei.
Aquele é controle a priori. Este a posteriori." 10
O primeiro deles visa a evitar que a lei passe a viger. O segundo será atuado
depois, através das formas de controle que serão estudadas a seguir. O controle
preventivo, todavia, como o revela a experiência histórica. não obteve sucesso, dado o
comprometimento político dos órgãos dele incumbidos.

6.2. Assim sendo, parece mais adequado classificar-se sob dois aspectos o
momento do controle: o prévio e o tardio.

6.2.1. O controle é prévio quando se exerce durante o processo de formação da


lei. É todo aquele que atua internamente a esse processo e enquanto se desenvolvem as
fases da iniciativa, da deliberação e da sanção.''
Uma vez promulgada e publicada a lei, passará a exercer-se o controle tardio.
O controle prévio pode ser exercido até mesmo pelo Presidente da Mesa do
Legislativo. Ao receber um projeto inconstitucional por vício de iniciativa (aqueles
mencionados no art. 61 da Constituição Federal), cabe ao Presidente indeferir-lhe a
tramitação.

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Doutrina

Outra forma de controle prévio é aquela exercida pela Comissão de Constituição


e Justiça. Cabe-lhe o relevante papel de opinar desfavoravelmente sobre projetos que,
tecnicamente, não possuem viabilidade. O parecer desta Comissão há de ser técnico, e
não político.
Também ao plenário das Casas Legislativas cabe rejeitar projetos
inconstitucionais.
E, finalmente, aos Chefes do Poder Executivo compete esse controle através do
exercício do veto(§ ! 0 do art. 66).

6.2.2. O controle tardio corresponde ao repressivo, já mencionado. É o que se


exerce depois de publicada a lei. Compete ao Poder Judiciário, como se verá a seguir.

7. NATUREZA DO ÓRGÃO CONTROLADOR

Várias são as formas de controle da constitucionalidade segundo a natureza do


órgão que o exerce. O sistema varia de Estado a Estado. Basta, para o propósito deste
livro, o registro de duas formas: o controle judiciário e o político.

7 .1. O controle judiciário

Trata-se de vigilãncia que os juízes e os tribunais exercem sobre as leis e atos


normativos que lhes são submetidos a julgamento. Dentre as funções normais que
competem ao Judiciário, sobressai-se esta outra, fundamental.
Ao juiz cabe aplicar a lei. Pergunta-se: mas que lei? Ora, a lei formal e
substancialmente constitucional. Aquela que se elaborou dentro das normas
estabelecidas pela própria Constituição. Daí por que o juiz pode deixar de aplicar lei
inconstitucional.
Aponta-se como a principal vantagem do controle judiciário a de que este exerce
uma tarefa técnica e, assim, livre de injunções. Trata-se de mais uma dentre as
competências do Judiciário, não uma nova tarefa O juiz, ou os tribunais, exercem-na
como profissionais afeitos ao ato de julgar. As suas decisões são mais confiáveis,
emprestando maior segurançajur!dica aos interessados e à sociedade.
Mas, de outro lado, aponta-se o tecnicismo desse controle como demasiado
estreito e sem a abertura necessária para o social e o político. Aí residiria a sua grande
desvantagem, sem referir o argumento daqueles que entendem que esse sistema atentaria
até mesmo contra o princípio da separação dos Poderes.

7.1.1. O controlejucidiário pode ser aberto ou reservado.!' O primeiro ocorre


quando se atribui a qualquer juiz o controle dos processos que lhe são submetidos a

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julgamento. Nesses casos, todavia, a decisão aplica-se apenas ãs partes interessadas.


Cabe aos tribunais, evidentemente, a revisão da sentença de primeira instância. 13
Reservado é o sistema em que a declaração de inconstitucionalidade é atribuída
com exclusividade a determinado tribunal. Em geral, um órgão constitucional por
excelência, ou seja, ao tribunal colocado no ápice da hierarquia do Poder Judiciário.
No Brasil, o sistema adotado é o aberto. Qualquer juiz, temporário ou vitalício,
pode deixar de aplicar a norma que considerar inconstitucional.

7.1.1.1. O direito se faz vivo e presente na sua aplicação perante juizes e tribunais.
E compete à jurisprudência a interpretação da norma, material ou processual, em cada
caso concreto.
Dois interessantes problemas foram trazidos perante o Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul. Ambos os casos tiveram como protagonistas magistrados de
entràucia intermediária.
Propostas demandas visando a declaração da inconstitucionalidade de legislação
municipal entenderam ambos de afirmar a sua incompetência absolutaratione materiae,
remetendo os autos ao Tribunal de Justiça.
A) No primeiro", proposta cautelar visando a sustação de lei municipal, sob o
fundamento de sua inconstitucionalidade.
Decidiu a Corte, verbis:

"A demanda cautelar foi proposta porque as autoras, sociedades


comerciais, rebelaram-se contra o disposto na Lei Municipal n°
2.534, de Cachoeira do Sul, que seu art. I' dispõe que: 'Ficam
isentas das tarifas em ônibus interdistritais, as pessoas com idade
de 65 anos ou mais'. Argumentam as autoras que pretendem obter
'em ação declaratória, o pronunciamento judicial da
inconstitucionalidade da lei in concreto. Até lá, há necessidade
imperiosa de que sua aplicação seja sustada.'

Penso que houve equívoco do eminente julgador, porque se está


frente à declaração de inconstitucionalidade em concreto, não
sendo aquela equacionada quando da propositura de Ação Direta
de Inconstitucionalidade. A cautelar tinha em mente conseguir a
sustação da aplicação da lei, enquanto não proposta a demanda
principal. Os requerentes da cautelar visavam se antecipar às
medidas administrativas ou judiciais da autoridade municipal.
Sabido que qualquer juiz pode declarar a inconstitucionalidade
'incidente' de lei. A ação proposta perante o colegiado é no sentido
de controle concentrado de eventual inconstitucionalidade.

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Doutrina

Estã correta a argumentação expendida na petição de fl. 50: 'As


ações de inconstitucionalidade ou de invalidade de leis, alcançam
as regras que, em abstrato, seriam inconstitucionais. Não é isso
que a ação presente persegue. O que se quer é ver examinada a
Lei Municipal, in concreto, isto é, aquilo que ela tem de
inconstitucional em sua relação entre o Município, que deve
aplicã-la, e as pessoas naturais ou jurídicas que devem suportã-
la"'

B) No segundo, ajuizada ação ordinãria, objetivando-se declaração de nulidade


de Lei Municipal.
A Corte, no caso", também restituiu os autos ao magistrado para que julgasse o
feito, adotando os fundamentos do douto parecer, verbis:

"Com o devido respeito, o presente feito apresenta nuances


especialíssimas, que, inegavelmente, estão a traduzir proscrição
da técnica processual exigível.
Nesse sentido, verifica-se que o digno Magistrado, ao
decidir pura e simplesmente pela remessa dos autos a essa Corte,
deteve-se na incompetência do Juízo, deixando ver que o pedido,
se possível, no seu entender deveria ser apreciado e decidido como
se sua dedução tivesse lugar em sede de ação direta de
inconstitucionalidade.
Ocorre, todavia, que em verdade tal não se deu. A ação
proposta, de cunho declaratório, objetiva em última anãlise o
reconhecimento de nulidade de lei municipal visto alegada afronta
à Lei Orgânica do Município, cujo integral teor, aliãs, não foi
dado a conhecer.
Decorre daí que, com venia ao sustentado pelo parquet
em primeiro grau, a prestação jurisdicional afigurava-se possível,
posto que uma lei municipal pode ser nula e até mesmo ilegal na
medida em que, dentro de princípio hierãrquico e regras de
competência, contrariar texto de maior graduação.
Quer parecer, pois, que cumpriria ao Magistrado observar
a moldura da inicial. Mais: sustentando devidamente seu ponto
de vista e, analisando as demais condições e pressupostos,
impunha-se-lhe, caso considerasse a ação, no dizer do Município-
réu, como 'uma representação de inconstitucionalidade

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disfarçada' (fi. 46)- o que não é-, solver a questão à luz do que
dispõem os artigos 267 e 195, do Código de Processo Civil.
O resultado de tudo é que, por inobservância ao pedido
formulado e à causa de pedir, encontra-se em aberto e nesse
Tribunal demanda onde sequer se cogita em malferimento a regras
constitucionais.
E, agora, não se mostra possível, com singeleza,
transmudar ou 'emendar' a pretensão deduzida pelos autores e a
própria ação, admitindo possa o Órgão Especial continuar nestas
condições a impulsionar o feito.
Assim posta a questão e estabelecido o impasse, outra
solução não restaria a não ser o retomo dos autos ao Juízo de
origem, a fim de que, caso não revista pelo Magistrado a decisão
de fi. 69, sejam as partes devidamente intimadas de seu conteúdo
para as providências que entenderem pertinentes"

Cumpre, pois, que bacharéis advogados, membros do Ministério Público e da


Magistratura atentem bem para o sentido e alcance de cada um dos preceitos e/ou
princípios expostos no capitulo.

7 .2. O controle político

Quando o controle não é atribuído ao Poder Judiciário, ter-se-á um órgão de


natureza política encarregado de proceder ao controle da constitucionalidade das normas
legais.
Menciona-se, a título de exemplo, o controle adotado na França, através do
Conselho Constitucional, artigo 56 da Constituição francesa. Os integrantes desse
Conselho são nomeados pelo Presidente da República, pelo Presidente da Assembléia
Nacional e pelo Presidente do Senado, cabendo a cada um deles a nomeação de três
membros, também fazendo parte do Conselho Constitucional os antigos Presidentes
da República.
Sustenta-se que esse controle estaria mais aberto ao social e ao político. No
entanto, a ineficácia dessa forma de controle é atestada pelos fatos. Assim como funciona
precariamente o controle prévio da constitucionalidade dentro dos parlamentos e por
razões políticas-, pela mesma razão não se efetiva quando é encarregado um órgão de
origem puramente política na sua estruturação.

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8. AS VIAS DE CONTROLE

O controle da constitucionalidade das leis ou atos normativos pode ser alcançado


sob cinco formas distintas: por via de ação direta, por via de ação declaratória, por via
de exceção, por via incidental e por via própria.

8.1. Ação direta

Trata-se de um ataque direto à inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato


normativo perante o órgão judicial competente.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal é competente para se manifestar sobre
uma lei ou ato normativo federal ou estadual- em tese. Os Tribunais de Justiça dos
Estados o farão sobre leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da
Constituição Estadual.
É sabido que, via de regra, o Judiciário somente atua na solução de casos
concretos, quando se verificar lesão a direito. Ao se tratar de leis ou atos normativos,
todavia, o sistema constitucional excepcionou e admite que o Pretória Excelso se
manifeste sobre a própria lei, ou ato normativo, tenham eles produzido efeitos em
concreto, ou não. Entende-se que, na espécie, a simples existência de lei inconstitucional
é atentatória à segurança jurídica do cidadão. A norma inconstitucional é incompativel
com a ordem juridica. Constitui como que um cancro dentro do sistema e deverá ser
extirpado. A solução encontrada é a da ação direta de declaração de
inconstitucionalidade.
A Constituição diz: "Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar
originariamente a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal
ou estadual", art. I 02, I, a.
A Constituição inovou profundamente ao dispor sobre pessoas e órgãos que
poderão propor esta ação. A carta anterior limitava a iniciativa também ao Presidente,
às Mesas do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou das Assembléias Legislativas,
aos Governadores de Estado, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,
aos partidos políticos que tiveram representações no Congresso e às confederações
sindicais.
A ampliação a todas estas pessoas e órgãos da legitimação ativa para propor a
ação, poderá vir a emperrar o seu julgamento em face da pletora de pedidos junto à
Corte Suprema. Se assim for, tomar-se-á inócua a ampliação e só o futuro da sua
conveniência. Entendo-a inconveniente, assistemática e fruto do mesmo espírito que
tantas inovações desastradas introduziu na Constituição vigente.

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8 .2. A ação declaratória

8.2.1. Introdução

Trata-se de importante inovação introduzida pela Emenda Constitucional no 3,


de 17.03.1993- art. 102, I, a, CF.
Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a
ação declaratória de constitucionalidade.
Sublinbo esta característica; ação declaratória de constitucionalidade ao contrário
da ação direta de inconstitucionalidade.
Ora, como se sabe, a ação direta de inconstitucionalidade não conduz
necessariamente à inconstitucionalidade. Pode ter como resultado a declaração da
constitucionalidade da norma sub judice. 16 Da mesma forma a ação declaratória de
constitucionalidade poderá ter o efeito inverso: o de a Corte Suprema declarar a
inconstitucionalidade da norma. Nessas quatro hipóteses, alcançado o quorum do art.
97 da Constituição Federal, os efeitos da declaração serão idênticos.
A ação consta do sistema jurídico de Estados do Primeiro Mundo. Tenbo-a
como uma das mais felizes e modernas medidas de nosso ordenamento constitucional.
Bem sei das acirradas criticas de que foi alvo. 17 Mas sem razão.
O remédio foi utilizado apenas uma vez. Ação proposta pelo Presidente da
República visando a declaração da constitucionalidade da Lei Complementar no 70, de
30.12.1991, foi julgada procedente pela Corte Suprema que, ademais, julgou
constitucional também a própria Emenda no 3.
Dizia-se na inicial dessa ação, verbis:

"Diferente da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato


normativo federal ou estadual que visa retirar do mundo jurídico
a norma violadora da Lei Magna, o novo instrumento (Ação
Declaratória de Constitucionalidade) visa manter a norma,
confirmar sua validade e transformar sua pré-existente presunção
juris tantum 18 de constitucionalidade, em presunção jure et de
jure. 19 É, sem dúvida, poderoso instrumento processual destinado
à outorga rápida de segurança jurídica a ambas as partes da relação
da cidadania, a saber, de um lado o Estado e de outro os cidadãos
e entidades por este constituídas"

A colocação é perfeita A nova ação visa a cortar cerce a insegurança jurídica.


Visa a obviar o ajuizamento de milhares e milhares de pleitos judiciais envolvendo
uma mesma matéria perante centenas de magistrados e suas conflitantes decisões.

26 R. Dout. Jurisp., Brasília, (51): 11-80, mai.lago.l996


Doutrina

Decisqes sujeitas a reiterados recursos perante variados tribunais inferiores até que,
anos depois, se alcance o pronunciamento definitivo da mesma Suprema Corte.
Contra a União movem-se atualmente cerca de 500 mil ações judiciais. Destas,
cerca de 320 mil dizem com a cobrança de impostos. Os planos econômicos têm gerado
dezenas de milhares de inconformidades dos prejudicados que ficam à espera de uma
decisão final durante vârios anos. O aparelhamento judicial não tem condições de
absorver esse volume. O prejuízo é das partes20 e da Nação.
Exemplo constitui a extrema demora de julgamento da constitucionalidade do
FINSOCIAL. Ao contrário, o COFINS, envolvendo a Ação Direta de
Constitucionalidade, apresentou solução célere. Ambas significavam um montante de
cerca de 13 bilhões de dólares 21 em discussão - valores que não mais integravam o
patrimônio dos interessados (depositados judicialmente) e que não podiam ser
apropriados pelo Tesouro à espera do veredito fmal do Supremo Tribunal.
A par desses dois exemplos pendem de solução, perante os juízos de primeiro
grau da justiça federal, demandas envolvendo outros 70 bilhões de dólares. Entendo
assim que o novo remédio constitucional desafogará as pautas daquela justiça
propiciando atendimento aos feitos que não envolvam matéria profundamente polêmica
e controvertida, e de tamanha repercussão, quanto essa já mencionada, ou outras que
atinjam a sociedade como um todo. Seja como for, por vias direta ou incidental, o
pronunciamento definitivo caberá, de qualquer sorte, à Suprema Corte...
Em suma: o bom senso político está a indicar a utilização da medida apenas em
questões altamente controvertidas juridicamente e passíveis de gerar verdadeira corrida
aos tribunais.

8.2.2. Ao contrário da Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação Direta de


Constitucionalidade somente permite pronunciamento do Supremo Tribunal quanto a
leis ou atos normativos federais.

8.2.3. As decisões definitivas de mérito produzirão eficácia erga omnes e efeito


vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo,
nos termos do§ 2° do art. 102 da Constituição Federal.

8.2.4. A legitimação ativa da Ação Direta de Constitucionalidade difere daquela


Ação Direta de Inconstitucionalidade. O espectro desta é bem mais amplo, o que se
justifica pelo objetivo de ambas as ações.
Assim, cabe a propositura da Ação Direta de Constitucionalidade:
ao Presidente da República;
à Mesa do Senado Federal;
à Mesa da Câmara;
ao Procurador-Geral da República.22

R. Dout. Jurisp., Brasf/ia, (51): 11-80, mai.lago./996 27


Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

8.3. A via de Exceção

Os processualistas costumam conceituar exceção como sendo "a defesa indireta


do réu pela qual, sem negar os fatos alegados pelo autor, lhe opõe outros fatos extintivos
ou impeditivos com o intuito de elidir a ação ou de paralisar-lhes os efeitos"."
Cabe ao réu, em qualquer ação, alegar em sua defesa que a lei ou ato normativo
são inconstitucionais. Celso Ribeiro Bastos anotou corretamente que "a via de ação
tem por condão expelir do sistema a lei ou ato inconstitucionais. A via de defesa ou de
exceção limita-se a subtrair alguém aos efeitos de uma lei ou ato com o mesmo vício''. 14
Como se vê, inexiste, no caso, um ataque frontal e direto visando ã declaração
da inconstitucionalidade de norma. Isso ocorre indiretamente: quando alguém é chamado
ajuízo, argüirá a matéria de inconstitucionalidade em sua defesa. Na espécie em análise,
ao ajuizar o autor uma ação perante qualquer juiz ou tribunal, ocorre o seguinte: sem
negar, ou até aceitando os fatos que embasam a pretensão do autor, o réu opõe em sua
defesa a preliminar de inconstitucionalidade. Alega que aquela pretensão não pode
prosperar, porque amparada em uma norma que traz em si o vício maior, o da
inconstitucionalidade.
O julgador, antes mesmo de examinar o mérito da pretensão do autor, há de se
pronunciar sobre a alegada inconstitucionalidade. A decisão, nesses casos, apenas
produzirá efeitos inter partes, isto é, os efeitos dessa decisão não se estendem a todos.
O juiz deixará de aplicar a norma invocada apenas naquele caso. Mas, como não pode
deixar de decidir, ele o fará amparado em uma norma sadia e que seja aplicável, ou
decidirá por analogia, de acordo com os costumes ou com os princípios gerais de
Direito, an forma do artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil.
A sentença poderá ser reexaminada pelo Tribunal competente. Se os integrantes
de Câmara ou Turma também entenderem a norma incotlstitucional, inclinar-se-ao pela
inconstitucionalidade. Isto significa que remeterão o processo ao Tribunal Pleno para
decidir a respeito, na forma do artigo 97 da Constituição Federal.
Um processo em que se discutir matéria constitucional poderá ascender ao
Supremo Tribunal Federal por via de recurso extraordinário."

8.4. A via incidental

A inconstitucionalidade ainda poderá vir a ser suscitada perante os tribunais


durante o curso de um processo e sem que qualquer das partes a tenha sustentado. A
iniciativa pode ser através de manifestação dos Procuradores que atuam junto aos
colegiados, ou pelos membros integrantes das Turmas ou Câmaras.
Dar-se-á, então, ao incidente de inconstitucionalidade.
Norma do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispõe que "argüida
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, em

28 R. Dour. Jurisp., Brasília, (51): 11-80, mai.lago.1996


Doutrina

qualquer outro processo submetido ao Plenário, serâ ela julgada consoante o


procedimento adotado quanto à própria ação direta" - art. 176. O§ 2° do mesmo artigo
estabelece ainda que "de igual modo procederão o Presidente do Tribunal e os das
Thrmas, se a inconstitucionalidade for alegada em processo de sua competência...
O Regimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul abriga dispositivo
análogo: "sempre que as Câmaras separadas, ou Grupos Cíveis, ou as Câmaras Reunidas
se inclinarem pela inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Público, determinarão
a remessa do processo ao Tribunal Pleno", art. 175.
Assim ocorre porque, nos termos do art. 97 da Constituição Federal, somente
pelo voto da maioria absoluta de seus membros do órgão especial, poderão os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público,

8.5. A via própria

A inconstitucionalidade de uma norma também poderá vir a ser deduzida perante


juízes ou tribunais por um outro procedimento.
Qualquer pessoa fisica ou jurídica pode entender que o direito a ampara a respeito
de determinada matéria. Pretende então fazê-lo valer perante os tribunais. Surge um
empecilho de natureza jurídica: a existência de lei ou ato normativo que obstaculize o
exercício efetivo daquele pretenso direito. 26
Como proceder?
A parte prejudicada formula a sua pretensão perante o juiz e indica o fundamento
do seu direito e argúi pedido prévio de reconhecimento da inconstitucionalidade da
norma ou ato impeditivo. Pode, pois, fazê-lo para ver reconhecido direito seu que
esteja bloqueado ou obstado por lei ou ato que a parte inquine do vício capital. Assim,
para que o Judiciário lhe possa atribuir determinado direito, ou afastar determinado
prejuízo, há de reconhecer previamente que o obstáculo oposto ao interessado parte de
norma eivada de inconstitucionalidade.
Admita-se o exemplo de funcionário público que queira obter promoção na
carreira. Existe norma legal, contudo, a obstaculizar a pretensão. O funcionário poderá
pleiteá-la judicialmente, colocando como funcionamento prévio de seu pedido a
declaração da inconstitucionalidade daquela norma. O juiz, ou o tribunal, pronunciar-
se-ão, preliminarmente sobre a questão de direito, para só então passar a examinar os
fatos e o direito aplicável, uma vez afastada a norma inconstitucional.
A forma de atuação perante o Judiciãrio, nas cinco modalidades expostas, difere
fundamentalmente . Por isso, os interessados deverão analisar acuradamente cada uma
das possibilidades entrevistas no caso concreto.

R. Dout. Jurisp .. Brasília, (51): 11-80, mai.lago./996 29


Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

9. A INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

"Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida


para tomar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao
Poder competente para a adoção das providências necessárias e,
em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta
dias"(§ 2" do art. !03 da Constituição Federal)."

9.!. Introdução

Importante e positiva inovação do Constituinte.


Para bem compreendê-la, recorde-se que a nação se organiza politicamente. O
Estado, para viabilizar a sua atuação, cria órgãos os Poderes Políticos. Estes exercem
funções, como se analisou em capítulo anterior. Todo este conjunto de órgãos
dimensiona-se e atua visando ao bem comum.
Assim sendo, as pessoas ou agentes do Poder Público e os seus órgãos têm
definido, na Constituição e na legislação, o seu campo de atuação, os seus compromissos,
os seus deveres funcionais, a sua competência. Cada órgão deverá esgotar
obrigatoriamente aquelas funções que a lei e a Constituição lhe atribuem.
É o mínimo que se pode exigir de cada agente e de cada órgão governamental.
Mas, e quando o órgão não cumpre esse dever jurídico constitucional? E quando
se omite perante a Constituição que lhe definiu coativamente as suas obrigações, os
seus compromissos perante a nação, o seu dever jurídico? E quando não cumpre o que
lhe compete segundo norma expressa ou implícita na Carta Maior?
O problema que se coloca então e esta é a inovação da Carta é o de encontrar
um remédio eficaz contra a omissão de órgãos diante da competência emanada da
Constituição.
Reexamine-se, pois, o conceito de inconstitucionalidade oferecido: leis ou atos
que contrariem a Constituição.
Mas, diante do novo lel<to, não apenas atos podem contrariar a Lei Maior, mas
também se considerarão as omissões que afrontarem o texto constitucional.

9.2. Origem

Parece que o Constituinte inspirou-se em instituto semelhante da Constituição


da República portuguesa, de 1976, que dizia:

"Quando a Constituição não estiver a ser cumprida por


omissão das medidas legislativas necessárias para tornar

30 R. Dout. Jurisp., Brusí/ia, (5/): 11-80, maUago.1996


Doutrina

exeqüíveis as normas constitucionais, o Conselho da Revolução


poderã recomendar aos órgãos legislativos competentes que as
emitam em tempo razoável" .27

O sistema então instituído previa um controle de natureza política que


recomendava apenas fosse sanada a omissão em prazo adequado. A recomendação era
facultativa.
A revisão constitucional de 1982 passou a enfrentar diferentemente a matéria: o
controle passava a ser jurisdicional e o órgão competente deverã notificar da omissão
o poder legiferante omisso, assim:

"I. A requerimento do Presidente da República, do


Provedor de Justiça ou, com fundamento em violação de direitos
das regiões autônomas, dos presidentes das assembléias regionais,
o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o não cumprimento
da Constituição por ontissão das medidas legislativas necessárias
para tomar exeqüíveis as normas constitucionais.
2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência
de inconstitucionalidade por omissão, darã disso conhecimento
ao órgão legislativo competente"."

9.3. O controle da inconstitucionalidade por ontissão constitui a verificação do


descumprimento de normas cogentes da Constituição por parte dos corpos Legislativos
ou do Executivo quando juridicamente vinculado à prática de determinados atos direta
ou indiretamente nela definidos.
O constituinte português apenas dispôs quanto a atos legislativos. A norma do
§ 2° do art. 103 da Constituição brasileira é mais abrangente. Dirige-se aos Poderes
Legislativo e Executivo.
Quando a Constituição deterntina a prática de deterntinado ato ao Executivo,
ou ordena a emissão legislativa - por lei complementar ou ordinária e elas não se
cumprem, caracteriza-se a inconstitucionalidade por omissão. O Judiciário, então,
verificada in concreto a infração, assinará o prazo de trinta dias para que se supra a
omissão, se ela advier de órgão administrativo; aos demais órgãos ou poderes apenas
se comunicará a decisão judicial. O que, sem dúvida, é muito pouco em face da relevância
da inovação. Conclui-se que o Constituinte quis inovar para ser moderno, mas não teve
a coragem suficiente para extrair todas as conseqüências benéficas do instituto.
No caso do Legislativo, o preceito dirige-se aos casos em que a norma da
Constituição não for exeqüível de per si. De outro lado, é evidente que essa norma
deve constar de disposição expressa, impondo o dever de legislar sobre matéria certa e

R. Dout. Jurisp., Brasília, (51): 11·80, mai.lago.1996 31


Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

determinada e em prazo fixado pela própria Carta. Assim, por exemplo, quando
determina a edição de lei complementar sobre diretrizes e bases da pesquisa científica.
Quanto ao Executivo, inúmeras são as matérias que aguardaru regularuentação
a fim de se viabilizarem as determinações prescritas na Constituição. Ainda quando se
exige a criação de serviços e órgãos, em prazo determinado, e o Executivo se omite.
Todas essas situações facultam o recurso à ação direta de declaração de
inconstitucionalidade por omissão.
Por sua relevância e novidade cumpre aguardar os desdobraruentos legislativos
e jurisdicionais no tratamento da espécie. O campo é vasto e pouco trilhado em outros
países. Entre nós, sequer fora tentado trilhar.

10. A AÇÃO DIRETA PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

I 0.1. O fundamento legal

A matéria encontra seu fundamento na letra "a" do inciso I do art. 102 da


Constituição Federal: compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar
originariamente a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal
ou estadual.
Por sua vez, o Regimento Interno da Corte Suprema, recolhendo aquela norma,
dispõe: compete ao Plenário processar e julgar originariamente a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

10.2. A competência

A Constituição Federal atribui competência originária e recursal ao Supremo


Tribunal Federal. A recursal pode ser ordinária ou extraordinária.'"
Entende-se por competência originária aquela em que o procedimento processual
se inicia e culmina no próprio Pretória Excelso.
A Constituição é expressa. No inciso I do art. 102 lê-se: compete ao Supremo
Tribunal Federal processar e julgar originariaruente. Isto significa que o ajuizamento
da pretensão se há de fazer perante o Supremo Tribunal Federal. A tramitação há de se
proceder na Suprema Corte até alcançar julgamento final, exaruinando-se, aí, o processo.
Entretanto, nos incisos li e III do art. 102 da Constituição Federal lê-se: julgar
em recurso ordinário; julgar mediante recurso extraordinário. Entende-se que o processo
se iniciou em outro foro ou em outro tribunal. E ingressou no Supremo por via de
recurso, ou seja, dada a inconformidade da parte com o julgaruento proferido por outro
tribunal, federal ou estadual.

32 R. Dou/. Jurisp., Brasília, (51): ll-80, mai./ago./996


Doutrina

. Esse recurso intitula-se nas hipóteses mencionadas nas letras "a" e "b" do inciso
11 do art. 102 da Constituição Federal. E será extraordinário nos termos das letras "a"
e "c" do inciso Ill desse artigo.
A ação direta de declaração de inconstitucionalidade está prevista, portanto,
como sendo de competência originária do Supremo Tribunal Federal.

10.3. Legitimação ativa direta

No processo, entende-se por legitimidade ativa a capacidade que alguém ou


algum órgão, pessoa física ou juridica, de direito público ou privado, possui para pleitear
perante juízes e tribunais.
No caso da ação direta visando à declaração de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo, federal ou estadual, perante a Corte Suprema, a Constituição de 1967
reservava essa faculdade, como se viu, exclusivamente ao Procurador-Geral da
República. Era o único titulado a provocar o Poder Judiciário, na expressão de Celso
Ribeiro Bastos. 30
Agora, não mais.
Estabelece o art. 103 da Constituição Federal: podem propor a ação de
inconstitucionalidade:
a) o Presidente da República;
b) a Mesa do Senado Federal;
c) a Mesa da Câmara dos Deputados;
d) a Mesa da Assembléia Legislativa;
e) o Governador de Estado;
f) o Procurador-Geral da República;
g) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
h) partido político com representação no Congresso Nacional;
i) confederação sindical;
j) entidade de classe de âmbito nacional.

Cumpre acentuar que a legitimação ativa dessas pessoas e órgãos tanto o é para
propor a ação direta como também a ação de inconstitucionalidade por omissão, a que
se refere o § 2° do art. 103 da Constituição Federal.

10.4. O Procurador-Geral da República

Trata-se do Chefe do Ministério Público Federal.


O Ministério Público é o "órgão incumbido da tarefa de defender o interesse
geral".31 Cabe a ele pedir o cumprimento da lei e fiscalizá-lo. Trata-se de "um órgão do

R. Dour. Jurisp., Brasília, (51): 11-80, mai.lago.l996 33


Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

interesse público através do qual se promove a execução das leis e se vela pelo seu
cumprimento".32
Competia, no sistema anterior, ao Chefe dessa órgão a iniciativa excl~siva de
promover a manifestação do Supremo Tribunal Federal em casos de
inconstitucionalidade.
Cabe-lhe, ainda, esse mister, de oficio, ou o cumpre quando provocado por
terceiros. Age sponte sua: pela iniciativa originada no próprio órgão, espontaneamente,
de oficio, ou o faz em face das manifestações recebidas de terceiros interessados, pessoas
fisicas ou jurídicas, de direito público ou privado. Todos aqueles que não tiverem
acesso às pessoas ou órgãos mencionados no item anterior, continuarão tendo uma via
de comunicação com o poder diante da Suprema Corte através da Procuradoria-Geral
da República. Também as pessoas e órgãos relacionados no art. I 03 possuem claros
interesses politicos em certas circunstâncias, interesses que se sobrepõem à fidelidade
jurídico-constitucional. E, assim, não serão sensíveis, muitas vezes, às manifestações
de pessoas ou entidades que venham a suplicar a sua iniciativa para desconstituir leis
ou atos perante a Corte Suprema. Resta, então, recorrer ao Procurador-Geral da
República para tentar esse acesso. Dai a importância da posição do Ministério Público
da União· fiscal da lei e de sua fiel execução.
A matéria é regulada pela Lei no 4.337, de 01.06.1984.
Esta reservou ao Procurador-Geral da República um juízo .de oportunidade e
conveniência a respeito dessa provocação.
A Procuradoria-Geral procede ao prévio exame da matéria, do ponto de vista
de sua constitucionalidade. Entendendo que ela inexiste poderá deixar de encaminhar
a ação requerida por terceiros.
É útil recordar que se trata de ação que ataca diretamente a lei em tese. Não
quer dizer, então, que frente à negativa do Procurador-Geral em encaminhar a
representação não possa a parte interessada ou prejudicada valer-se das outras vias,
nos casos concretos, atropelando direitos constitucionalmente assegurados.

10.5. Procedimento regimental

!0.5.1. As ações de inconstitucionalidade, a direta e a por omissão, serão


encaminhadas ao Supremo Tribunal Federal, que as processará e julgará, art. 102,
caput.

10.5.2. Protocoladas as representações, serão elas distribuídas a um Relator.


Este, de imediato, pedirá informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, bem
como ao Congresso Nacional ou à Assembléia Legislativa, conforme o caso.
A autoridade terá o prazo de 30 dias para prestar as informações. Trata-se de
peça de defesa em que a autoridade há de expor argumentos e fundamentos em prol da

34 R. Dout. Jurisp., Brasflia, (51): 11-80, mai.lago.J996


Doutrina

sustentação da constitucionalidade da lei ou do ato sob exame. Fará ela acompanhar


estas informações com a documentação que entender adequada ao caso.

10.5.3. A defesa do ato ou da norma já não mais se defere aos próprios


interessados, apenas. A Constituição determinou que, nos termos do § 3° do art. 103,
se deverá mandar citar, previamente, o Advogado-Geral da Unilto, que defenderá o ato
ou texto impugnado. Constitui ato cogente e inerente ao órgão o da defesa dos atos ou
normas atacados pela ação direta.

10.5.4. Recebidas as informações, abrir-se-á vista dos autos ao Procurador-


Geral da República, pelo prazo de 15 dias, para que, em parecer escrito, se manifeste
pelo acolhimento da representação, ou para que ela seja julgada improcedente.
A Constituição reservou o § lo do art. 102 à posiçlto do Procurador-Geral:
"deverá ser previamente ouvido nas ações de inCOI$titucionalidade".

10.5.5. O Relator, a seguir, lançará o seu relatório no processo e pedirá dia para
o julgamento. Os demais Ministros receberão cópia desse relatório para que possam
emitir voto fundamentado por ocasião da sessão de julgamento.

I 0.5.6. O Supremo Tribunal Federal, composto por li membros, somente poderá


julgar a açlto de inconstitucionalidade encontrando-se presentes oito Ministros.
A decislto há de ser pela procedência ou pela improcedência da açlto.
Esta será julgada procedente quando pelo menos seis Ministros votarem pela
inconstitucionalidade, afirmando-a.
Da mesma forma, manifestando-se seis Ministros, no mínimo, pela
improcedência da ação, a Corte Suprema proclamará a constitucionalidade da lei ou
do ato atacado, art. 173 RISTF.
O Regimento Interno da Suprema Corte (§único do art. 173) é de suma
relevãocia. Dispõe: "se não for alcançada a maioria necessária à declaração da
inconstitucionalidade, estando licenciados ou ausentes Ministros em número que possa
influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos
Ministros ausentes que se atinja o quorum". A providência regimental se justifica
plenamente: uma norma sub judice deverá ter a avaliação final de sua
constitucionalidade, ou não, de forma conclusiva, definitiva. Sempre se terã, portanto,
um veredito em um ou em outro sentido.

10.5.6.1. Ressalto para que se fixe com precisão: a ação direta de


inconstitucionalidade poderá resultar na declaração da constitucionalidade da norma,
assim como a ação declaratória de constitucionalidade poderá resultar na declaração
de inconstitucionalidade da norma

R. Dout. Jurisp., Brasília, (51): 11-80, maiJago.J996 35


Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

Exemplo marcante e recente pode ser encontrado na ADIN n• 657-6-RS, rei.


Min. Néri da Silveira, 10.10.1996. O Governador do Estado ajuizou a ação visando a
declaração da inconstitucionalidade do art. 35 e seu§ único da Constituição Estadual.
O resultado foi o inverso: a Suprema Corte "julgou improcedente a ação direta para
declarar a constitucionalidade" dos mencionados dispositivos constitucionais (in DJ .U.•
21.10.1996, pãg. 40.163).

10.5.7. A seguir, no caso de declaração de inconstitucionalidade, far-se-ã


comunicação à autoridade ou órgão responsável pelo ato normativo impugnado, para
que a decisão seja cumprida de logo.

10.5.8. Nas hipóteses em que o Supremo Tribunal Federal, pelo voto de seis
Ministros, julga procedente a ação, tem-se como resultado concreto a manifestação do
órgão constitucional por excelência, declarando lei ou ato inconstitucional, ou
constitucional.
A decisão implica produzir efeitos ex tunc, erga omnes e de coisa julgada.
Assim sendo, não mais poderá a mesma lei ou o mesmo ato ser objeto de nova discussão
sobre a sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade. E todos serão atingidos pelos
efeitos dessa declaração da Corte Suprema. Ela atinge a todos, pessoas fisicas e jurídicas,
de Direito Privado ou Público, autoridades, órgãos governamentais, juízes e tribunais
inferiores. Daí a relevância que se atribui à declaração.

11. O PAPEL DO SENADO FEDERAL

Quando se trata de declaração de inconstitucionalidade por via de ação direta


perante a Corte Suprema a Câmara Alta não tem qualquer participação no processo.
O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispõe em seu art. 178:

"Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na


forma prevista nos artigos 176 e 177, far-se-á a comunicação,
logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como,
depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos
do art. 42, VII, da Constituição" (hoje, art. 52, X, da Constituição
Federal).

Portanto, apenas quando se tratar de inconstitucionalidade declarada através


das demais vias já examinadas é que o Senado Federal receberá comunicação para
que, por via de Resolução, suspenda "a execução, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal", nos termos do
inciso X do art. 52 da Constituição Federal.

36 R. Dout. Jurisp .. Brasflia, (51): 11-80, mai.Jago.1996


Doutrina

A razão é por demais evidente. A decisão do Supremo Tribunal Federal, por via
de ação direta, faz coisajulgadae seus efeitos são erga omnes. A lei ou ato normativo
foram atacados em tese. A decisão do Supremo produz efeitos imediatos e é dirigida a
todos.
Entretanto, quando o Pretória Excelso declara inconstitucionalidade de lei ou
ato nos demais casos, a decisão produz efeitos ex tunc e faz coisa julgada apenas inter
partes. Atinge-se, então, apenas as partes intervenientes no caso concreto. E a decisão
não se estende a todos. Nesses casos, o Supremo Tribunal Federal comunicará a sua
decisão ao Senado Federal. Visa-se com a medida, que é de extrema relevância, a
extensão da inconstitucionalidade para além das partes que litigam no processo, naquele
caso concreto. O Senado, então, por Resolução, suspenderá a eficãcia da lei ou do ato
normativo. Esta Resolução passará a produzir efeitos de molde a atingir a todos, pois
se suspende a execução da lei. E este é um ato que atinge a todos.

11.1. A doutrina concernente à matéria vem definida de forma clara e objetiva


na Reclamação n" 136-9-60, de 26.05.1982.33
O parecer da Procuradoria-Geral da República, assinado pelo professor Francisco
de Assis Toledo, dizia, verbis:

"A suspensão da execução pelo Senado ocorre nos casos


de declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum, não
no de lei em tese. A inconstitucionalidade reconhecida no
julgamento do caso concreto, em realidade, faz coisa julgada em
relação às partes envolvidas e a suspensão estende eficácia do
pronunciamento erga omnes. Já nos casos de ação direta de
controle de constitucionalidade em tese, a decisão que declara a
inconstitucionalidade tem caráter construtivo negativo,
encerrando, em si mesma, o efeito de excluir a eficácia da lei ou
ato normativo de que se trate (Decisão Administrativa do STF no
Processo n" 4.477/72, DJ de 16.05.1977; RE n• 79.343, RTJ
vol.82, p. 79, Relator o Exm". Senhor Ministro Leitão de Abreu).
Representa uma verdadeira contradictio in terminis o
entendimento de que, a despeito da eficácia erga omnes da
sentença declaratória de inconstitucionalidade, nos casos de ação
direta, seja necessária a suspensão de execução da lei pelo Senado
Federal, mesmo porque esse ato tem praticamente o sentido de
estender a eficácia do pronunciamento em relação a todos.
A regra correspondente ao art. 42, inciso VII, da
Constituição Federal,34 preexistente nos textos constitucionais à

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Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

própria ação direta de declaração de inconstitucionalidade em


tese, que somente surgiu com a Emenda Constitucional n• 16, de
26.11.1965.
A propósito da ação direta, assinala Lúcio Bittencourt
("Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis", 1968,
p. 142):

'É justamente por força da eficácia natural da


sentença condenatória da inconstitucionalidade, que esta
passa a atuar em relação a todos, sem distinção, tenham
ou não sido partes no processo, atingindo em cheio o ato
visado, que se toma, pela força do decreto judiciário, irrito,
insubsistente, inoperante, ineficaz para todos os efeitos.
É como se não fosse lei, diz Black, não confere direitos;
não impõe deveres; não fornece proteção ir confers no
rights; it imposes no duties; it afford no protection'.

A orientação do Colendo Supremo Tribunal Federal pode


ser resumida no voto do Exmo. Senhor Ministro Rodrigues
Alckmin, prolatado no aludido Processo n• 4.477/72, verbis: 'A
declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pelo
Supremo Tribunal Federal, tanto pode ocorrer no julgamento da
ação direta (Representação, Constituição Federal, art. 119, I,
"b"),35 como julgamento das outras ações. Neste último caso, o
julgamento, reconhecendo a inconstitucionalidade, se limita a não-
aplicação da norma inconstitucional à espécie examinada. Criou
a Constituição Federal, entretanto, 'algo de novo, algo mais
próximo ao veto, muito embora só nos resultados, na eficácia,
que é a suspensão da execução' (Pontes de Miranda, "Comentários
à Constituição de 1967 com a Emenda Constitucional n• 1/69,
vol. III, p. 88). Assim, como a função jurisdicional, no caso
concreto, não pode estender a eficácia da declaração de
inconstitucionalidade à generalidade dos casos, limitada que está
à espécie em apreciação, o Supremo Tribunal Federal comunica
o julgado ao Senado Federal que, nos termos do art. 42, VII, da
Constituição Federal, suspende a execução da Lei ou Decreto
declarados inconstitucionais.
Já nos casos de ação direta, a função jurisdicional,
apreciando a Representação, se entende à decretação da

38 R. Dout. Jurisp., Brasília, (51): 11-80, mai.laga.l996


Doutrina

inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese. Não vejo,


pois, se já necessária a intervenção do Senado, cabível somente
quando, por ser a inconstitucionalidade reconhecida no julgamento
do caso concreto, a decisão judicial não possa exercer seus efeitos
fora da emenda em que proferida. Aqui, assim, a manifestação
do Senado Federal é indispensável para dar eficácia geral ao
julgamento da inconstitucionalidade, além da espécie apreciada
no julgamento. No caso de Representação por
inconstitucionalidade, porém, o julgamento se refere à lei ou ato
nonnativo, em tese, e a decisão que os tem como inconstitucional
encerra, em si mesma, o efeito de excluir-lhes a eficâcià}.

No mesmo julgamento. assim se manifestou o Ministro Firmino Paz:

"Declarando a inconstitucionalidade da lei, o Supremo


Tribunal proclama, lógica e implicitamente, a um tempo, que essa
lei é nula, não vige, não incide, e jamais incidiu, porque a
inconstitucionalidade nasce, exatamente, no instante que a lei é
publicada ou completada a sua tramitação. Naquele instante, já é
nula, incapaz de incidir, não vige, não jurisdiciza fato nenhum,
nela visto ou previsto. Se alguém, por exemplo, pratica ato, à
suposição de que a lei é válida, esse ato é, juridicamente,
inexistente, porque essa lei inconstitucional, sendo nula, não
incidiu sobre o ato, posto que existia, esse ato, faticamente. No
mundo fãctico, o ato existe. Não existe, porém, juridicamente,
porque a juridicização dos fatos resulta da incidência, e
incidibilidade lei nula não possui. É, a incidibilidade, a única
eficácia da lei. Não há outra".

E conclui, então, com base nesses pressupostos, o Ministro Cordeiro Guerra,


verbis:

"O eminente Ministro Firmino Paz, com absoluto rigor


técnico, demonstrou que o julgado, na representação de
inconstitucionalidade de lei em tese, ou seja, na ação direta de
inconstitucionalidade. se exaure com a declaração dessa mesma
inconstitucionalidade. a norma jurídica impugnada desaparece a
lei void (nula). A inobservância dessa declaração importa, como
salientou S. Ex'. com absoluta precisão, na infringência de outras
leis subsistentes.+'

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Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

Para verberar, a final:

"Entretanto, não posso deixar de fazer sentir à Comissão


de Constituição e Justiça da Assembléia, que, apesar do nome,
ignora, evidentemente, as decisões do Supremo Tribunal Federal
no pertinente à ação direta, cometeu equívoco grave, para uma
Comissão de Constituição e Justiça, qual seja o de ignorar que,
nas ações diretas para reconhecimento de inconstitucionalidade
de um texto legal, não se faz necessária a suspensão desse preceito
por ato do Senado Federal."

12.SÍNTESE

A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, via ação


direta, tem aplicação imediata E produz efeitos ex tunc e erga omnes, fazendo coisa
julgada.
A inconstitucionalidade alcançada pelas demais vias produz efeitos apenas inter
partes. Daí a comunicação ao Senado Federal para que suspenda a execução da lei
esta não resulta revogada. Suspensa a sua execução, a medida alcança a todos, a partir
de então.

NOTAS DE RODAPÉ

Ruy Barbosa, A Constituição e os Atos Inconstitucionais, Rio de Janeiro, Atlãntida


Editora, 1893, p. 17.

2 Marbury v. Madison in Leading Constitutional Decisons. Roberto E. Cushan. 12'


ed., New York, Ed. Appleton Century-Crofts, 328, verbis: "lt is a proposition toa
plain to be contested. that the Constitution contrais any legislative act repugnam
to it; ar, that the legislature may a/ter the Constitution by an ordinary act. Between
these altematives there is no middle groud. The Constitution is either a superior
paramout /aw, unchangeable by ordinary means, ar it is on a leve/ with ordinary
legislative acts, and, like other acts, is alterable when the legislature shall p/ease
to the a/ter it.lftheformer part ofthe altemative be true, then wrinen constítutions
are absurd attempts, on the part of the people, to limit power in its own nature
ilimitable."

3 Ruy Barbosa, op. cit..

40 R. Dout. Jurisp., Brasflia, (51): 11-80, mai.lago.1996


Doutrina

4 Wellington Pacheco Barros, "A Declaração de Inconstitucionalidade no Direito


Brasileiro", in Ajuris, no 29, novembro de 1983, p. 176.

5 Ruy Barbosa, "Trabalhos Jurtdicos", 1893, Obras Completas, Rio de Janeiro, Ed.
Educação e Cultura, 1958, vol. XX, tomo 5, p. 61.

6 Ruy Barbosa, op. cit., p. 29.

7 - Marbury v. Madison, op. cit., p. 331, verbis "Tizat, the particular phaseology of
the Constitution ofthe United States conjirms an strenghens the principie, supposed
to be assentia[ to all written constitutions, that a law repugnant to the Constitution
is void; and that courts, as well as other departaments, are bound by that
instlUment. The rule must be discharged."

8 - Pontes de Miranda, Fundamentos Atuais do Direito Constitucional, Empr. Publ.


Técnicas, Rio de Janeiro, 1932, p. 404.

9 - Recomenda-se a leitura, a propósito, de Responsabilidade Civil do Estado, Yussef


Sahid Cabal i, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1982, cap. X. n<> 78.

10- Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, 12" ed., São
Paulo, Ed. Saraiva, 1983, p. 37.

11 - Ver, antes, o capítulo concernente ao processo legislativo: Capítulo VIII, n° I e 2.

12- Autores chamam-no também de "difuso" e "concentrado''.

13 - Ver, antes, no capítulo do Poder Judiciário, a distinção entre instância e entrância.

14- Arg. de Inc. n° 594.009219, Tribunal Pleno, rei. Des. Alfredo G. Englert,
2l.ll.l994.

15 - Ação Declaratória de Nulidade n° 593.034.820, nibunal Pleno, rei. Des. Nelson


Oscar de Souza, de 28.09.1993.

16 - Regimento Interno do STF, arts. 173 e 17 4.

17 - Geraldo Ataliba produziu certamente o texto mais avassalador sobre o assunto em


artigo publicado na Folha de São Paulo, ed. 09.08.1993, p. 3. Os argumentos

R. Dour. Jurisp., Brasflia, (5!): 11-80, mai.lago.J996 41


Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

utilizados revertem contra a tese do autor e depõem a favor da adoção do novo


remédio constitucional. O articulista representa o pensamento corporativo do
tributarista que vê eliminada a possibilidade de ajuizamento de milhares de
demandas perante os tribunais com evidentes prejuízos para a sociedade como
um todo.

18 - Diz-se da presunção legal que prevalece até prova em contrário.

19 - Presunção legal de verdade e que não admite prova contrâria,DicionárioAurélio.

20 - Cada uma das pessoas que se opõem em um litígio judicial.

21 Veja, 18.08.1993, pp. 822-83- reportagem não contestada.

22- Ação Declaratória de Constitucionalidade n• 1-1, STF, Relator Min. Moreira Alves,
DJU de 06.12.1993, p. 26.598.

23 - Gabriel Rezende Filho, Curso de Direito Processual Civil, 8" ed., São Paulo, Ed.
Saraiva, 1968, vol. li, p. 117.

24- Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, 3" ed., São Paulo, Ed.
Saraiva, 1980, p. 59.

25- V. Capítulo IX, n• 3.5.1.2.

26- V., neste capítulo, os dois exemplos oferecidos sob o n• 7 .1.1.

27- Constituição da República Portuguesa, 1976, art. 279, verbete: Inconstitu-


cionalidade por omissão.

28- Constituição da República Portuguesa, 1982, art. 283, verbete:


Inconstitucionalidade por omissão.

29- V. capítulo do Poder Judiciãrio, n• 2, nota 7 e n• 3.5.

30- Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, 3" ed., São Paulo, Ed.
Saraiva, 1980.

31 - Rosah Russomano, Curso de Direito Constitucional, 2"ed., São Paulo, Ed. Saraiva,
p. 296.

42 R. Dout. Jurisp., Brasflia. (51): 1!·80, maUago.I996


Doutrina

32- Idem.

33 Lex, Jurisprudência do SlF, no 48, pp. 50 a 61.

34 - Correspondente, hoje, ao inciso X do art. 52 da Constituição Federal.

35- Correspondente, hoje, à alínea ''a", inciso I, do art. 102, da Constituição Federal.

R. Dout. Jurisp .• Brasflia, (51): JJ -80, mai.lago.J996 43

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