INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

Nathalia Lipovestky

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Olá!
Você está na unidade Direito Público e Direito Privado. Conheça aqui os conceitos de direito público e direito

privado, bem como a definição de direito positivo. Estude a relação de subordinação e coordenação como

critérios dogmáticos. Adentrando o a unidade, leia sobre labor, trabalho e ação como âmbitos do público e do

privado, além de sua importância para os ramos do Direito. Entenda, também, sobre zetética jurídica e

dogmática jurídica.

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1 Direito público e direito privado
O direito positivo é o direito posto pelo Estado, criado artificialmente para atender às necessidades da

sociedade no tocante à decidibilidade dos conflitos que inevitavelmente aparecem, visando à manutenção da

ordem e da convivência ética entre seus integrantes. A divisão do direito positivo em direito público e direito

privado, ou seja, em dois grandes grupos que se subdividem internamente, é apresentada pela doutrina como

uma dicotomia, que é uma classificação em que cada uma das divisões tem dois termos, que se excluem

mutuamente por serem totalmente opostos. Veremos que a relação entre direito público e direito privado não é

de oposição total e que existe uma grande parcela de interpenetração de um no outro.

O primeiro uso de que se tem notícia da divisão do direito em público e privado remonta ao Direito Romano, com

Ulpiano, no trecho do Digesto que diz que “O direito público diz respeito ao estado da coisa romana, à pólis ou

civitas, o privado à utilidade dos particulares” (FERRAZ JR., 2013, p. 105) .

A concepção de “público” e “privado” não se manteve estática ao longo dos períodos históricos que se

sucederam, e isso implicou a dificuldade existente atualmente em encontrar uma classificação definitiva e

totalmente satisfatória. Visando ao estabelecimento de conceitos iniciais para que seja possível a discussão

teórica, iniciemos com uma definição de direito público e com uma definição de direito privado.

Direito público

Aquele que “regula as relações em que o Estado é parte, ou seja, rege a organização e atividade do Estado

considerado em si mesmo, em relação com outro Estado e em suas relações com os particulares, quando procede

em razão de seu poder soberano e atua na tutela do bem coletivo” (DINIZ, 2001, p. 274).

Direito privado

Aquele que “disciplina as relações entre particulares, nas quais predomina, de modo imediato, o interesse de

ordem provada, como compra e venda, doação, usufruto, casamento, testamento, empréstimo etc.” (DINIZ, 2001,

p. 274).

O direito é tradicionalmente subdividido em ramos, que também denominamos “ramos do direito público” ou

“ramos do direito privado”. Assim, temos segundo Maria Helena Diniz (2001, p. 275-277), como ramos do direito

público interno o direito constitucional, o administrativo, o tributário, o processual e o penal; como ramos do

direito público externo temos o direito internacional público e o direito internacional privado; e como ramos do

direito privado o direito civil, o comercial e o direito do trabalho.

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 Figura 1 - Ramos do direito público e do direito privado
Fonte: Elaborada pela autora, 2019.

#PraCegoVer: Na imagem, temos a representação gráfica dos ramos do Direito Público e do Direito Privado. O

primeiro se subdivide em dois tipos: interno (Direito constitucional, administrativo, tributário, processual e

penal) e externo (Direito internacional público e internacional privado). Já o segundo, se divide apenas em

Direito civil, comercial e do trabalho.

1.1 Labor, trabalho e ação como âmbitos do público e do privado

Os conceitos de labor, trabalho e ação, como apresentados no título deste tópico, referem-se à obra A Condição

Humana, de Hannah Arendt, lançada em 1958. No original, a autora utiliza os termos “labor”, “work” e “action”.

As edições da obra em português traduzidas por Roberto Raposo até o ano de 2010 fizeram a opção de usar “

labor”, “work” e “action” como “labor”, “trabalho” e “ação”, respectivamente. A tradução inicial recebeu críticas

por não permitir a compreensão dos questionamentos propostos por Arendt quanto à durabilidade das três

atividades humanas comparadas:

A distinção entre trabalho [labor], obra [work] e ação [action] deveria ser examinada acentuando o

ponto de vista temporal da durabilidade dessas diferentes atividades humanas. (...) Infelizmente, a

tradução de Roberto Raposo não nos ajuda, mas apenas dificulta, confunde e até impede a

compreensão desta distinção (MAGALHÃES, 2006, p.).

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A partir da 11ª edição de A Condição Humana em língua portuguesa a tradução passou a empregar os termos

“trabalho”, “obra” e “ação” para “labor”, “work” e “action”, respectivamente. Utilizaremos, então, as expressões

atualizadas mais condizentes com a profundidade da distinção destacada por Hannah Arendt no texto original,

como veremos a seguir.

O contexto de análise da obra é o mundo Antigo, especificamente a cidade-Estado ou pólis. Temos, então, uma

distinção e uma separação muito clara entre espaço público e espaço privado, com papeis igualmente

assinalados de forma praticamente inalterável.

Labor
O trabalho (labor) é aquela atividade que atende às necessidades biológicas típicas da humani-dade, consumíveis

de imediato e é realizada pelo animal laborans. Isso significa que não são deixados traços da existência dessa

atividade. Tudo que se produz é consumido e a necessidade de consumo (e, consequentemente, de produção) é

ininterrupta (ARENDT, 1958, p. 7).

O espaço de realização dessa atividade é o espaço privado, a casa ou oikia em grego. Essa atividade requer o uso

de instrumentos, que se confundem com o próprio corpo humano ou se assemelham a uma extensão do corpo

humano, por serem essenciais à realização do trabalho (como uma faca, por exemplo). No espaço da casa

(privado), não há liberdade, pois se está preso à necessidade, ao consumo. Até mesmo o chefe de família, que tem

domínio sobre todos os membros do grupo, não é livre em se tratando de necessidades vitais que devem ser

atendidas pela atividade do trabalho (FERRAZ JR., 2013).

Work

A obra (work) é aquilo que modifica o mundo e lhe imprime resultados perenes, ou seja, seus produtos não são

perecíveis, não se extinguem com o consumo (sejam eles produtos materiais ou intelectuais) (ARENDT, 1958).

Quem realiza a obra é o homo faber e seu espaço é intermediário entre público e privado porque sua atividade

não atende apenas ao âmbito familiar, mas a toda a comunidade. Os produtos podem ser trocados ou vendidos

nos mercados, um espaço público mais ou menos acessível a qualquer pessoa, desde que possa pagar. A troca

acontece no espaço público, mas sua produção ocorre em espaço privado, solitário (estamos falando de artesãos

da Antiguidade).

O surgimento das indústrias, na Modernidade, permite a produção em larga de escala de produtos que antes

eram artesanais e cria uma confusão entre o que antes era trabalho (labor) e o que era obra (work), e a

sociedade passa a consumir continuamente produtos que não são vitais para sua existência apenas porque são

abundantes. A indústria faz desaparecer também a figura do artesão que é substituída pelo operário da fábrica,

alguém que não tem controle nem consciência quanto ao todo de sua produção e também não tem tempo para

exercer sua cidadania diretamente.

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Action

A ação (action), é apresentada por Arendt como a única atividade livre e que se dá entre pessoas iguais, na po-lis,

sem intermediações materiais (ARENDT, 1958, p. 9). Acontece no espaço público por excelência, quando o

cidadão deixa o espaço privado de sua casa para exercer sua participação política na pólis. Essa atividade é

restrita àqueles que têm o direito de cidadania, do qual se excluíam mulheres, escravos e estrangeiros, por

exemplo (FERRAZ JR., 2013, p. 106).

Quando Ulpiano, pois, distinguia entre jus publicum e jus privatum certamente tinha e mente a

distinção entre a esfera do público, enquanto lugar da ação, do encontro dos homens livres que se

governam, e a esfera do privado, enquanto lugar do trabalho [labor], da casa, das atividades voltadas

à sobrevivência (FERRAZ JR., 2013, p. 107).

Afirma Ferraz Jr. que na Modernidade passou a surgir, por diversos fatores históricos, políticos e econômicos,

uma tendência à noção de social como algo comum a ambas as esferas, público e privado, governo e família,

criando uma nova dicotomia, dessa vez entre social e individual. Na civilização do homo faber a ação passa a ser

um fazer também. “O agir político começa, então, a ser visto como atividade produtora de bens de uso: a paz, a

segurança, o equilíbrio, o bem-estar, e o domínio das técnicas políticas (entre as quais se inclui a violência, a

revolução) e seu instrumento” (FERRAZ JR., 2013, p. 107).

O Estado passa a assumir um papel de diferenciador entre corpo social e indivíduo, já que o elemento social

passou a caracterizar ambos, sendo, cada vez mais orientado pela noção de soberania. Por meio da ideia de

soberania o direito torna-se relação de poder: relações de poder na esfera de soberania do Estado e relações de

poder na esfera dos indivíduos, ou seja, uma esfera pública e outra privada, ambas orientadas por um direito que

é comando, que é poder. O mercado passa a ser parte da esfera privada, que passa a identificar-se com a ideia de

riqueza: “Distingue-se o direito público do privado como a oposição entre os interesses do Estado

(administração, imposição de tributos, de penas) e os interesses dos indivíduos (suas relações civis e comerciais

cuja base é a propriedade da riqueza)” (FERRAZ JR., 2013, p.107).

Os eventos político-históricos que criaram as bases para a existência da sociedade Moderna capitalista criaram

também a necessidade de adaptação do direito que atenderia a essa sociedade e, com isso, a distinção entre

direito público e direito privado se tornou menos clara em comparação com suas origens romanas na

classificação de Ulpiano. Sua utilidade prática, no entanto, é imprescindível, o direito deixa de ser, como na

Antiguidade, “ação, diretivo para ação, âmbito do encontro dos homens pela palavra” e desde a Modernidade

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(alcançando o mundo contemporâneo) se torna trabalho [labor] “comando, norma soberana que regula o fazer

social, [...] algo como uma regra técnica de organização da atividade contínua do homem na produção de bens de

consumo para sua sobrevivência” (FERRAZ JR., 2013, p 109).

1.2 Relação de subordinação e coordenação como critérios dogmáticos

Agora que já vislumbramos, ainda que rapidamente, a fundamentação histórica da divisão do direito em público

e privado e também como se explica a dificuldade contemporânea de se fazer uma distinção clara e definitiva

entre os dois âmbitos podemos adentrar o estudo das teorias que procuram explicar e justificar essa divisão,

Montoro (1999, p. 403) afirma que:

Essa divisão é clássica e acompanhou a evolução história do direito. Mas não é perfeita. Inexiste, na

verdade, critério perfeito para essa distinção. Tal fato é comprovado pela multiplicidade de critérios

insatisfatórios, que através dos tempos vêm sendo propostos. Alguns autores, como Holiger,

chegaram a catalogar mais de cem critérios apontados como base dessa divisão (MONTORO, 1999, p.

403).

O primeiro e mais antigo dos critérios é o que se baseia na noção de interesse ou utilidade. Essa teoria tenta

delimitar o âmbito do público e o âmbito do privado a partir da oposição entre o que seriam os interesses do

Estado e o que seriam os interesses particulares. No entanto, a prática mostra que há diversas normas que

protegem o interesse geral no direito privado, como no caso do Direito de Família (MONTORO, 1999).

Outra teoria é a da relação de preponderância do interesse: como o próprio nome diz, foi acrescentada à

teoria do interesse a noção de preponderância. Assim, se o interesse preponderante é do Estado, tratar-se-ia de

direito público e se o interesse preponderante é particular, tratar-se-ia de direito privado. O problema da

estreita conexão e interpenetração entre os interesses permanece como obstáculo a impedir a exatidão da

análise (DINIZ, 2001, p. 250). A proposta de diferenciação a partir do sujeito-fim do direito de propriedade foi

defendida por Jhering, dividindo-o em três grupos.

Grupo 1
O primeiro seria o da propriedade individual, tendo por sujeito-fim o indivíduo.
Grupo 2
O segundo teria por sujeito-fim o Estado e por ser de propriedade do Estado.
Grupo 3
O terceiro, a propriedade coletiva, que tem por sujeito-fim a sociedade em si.

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Maria Helena Diniz critica essa teoria por reduzir o direito ao direito de propriedade, quando, na verdade,

existem diversos outros grupos de direitos que não são contemplados por essa divisão (DINIZ, 2001).

A teoria que fundamenta a divisão segundo o poder de império foi desenvolvida por Jellinek. Segundo esse

critério, o direito privado regulamenta relações de indivíduos particulares, enquanto o direito público

regulamenta relações e organização de entes dotados de poder de império, tanto uns com os outros, quanto dos

entes com particulares. A crítica a essa tese é que nem sempre o Estado participa de relações jurídicas na

qualidade de Estado, fazendo valer seu poder de império. Num contrato de locação ou de seguro, por exemplo, o

particular não está em situação muito diferente do Estado enquanto parte contratual (DINIZ, 2001, p. 251). O

critério que classifica direito privado e direito público segundo as noções de relação de coordenação e

subordinação aparece em Telles Jr., em Gurvitch e também em Radbruch (2010) (DINIZ, 2001, p. 252).

Fique de olho
Uma relação jurídica de coordenação é uma relação em que as duas partes se encontram no
mesmo patamar, sem que uma esteja submetida à outra, tratando-se de igual para igual.
Contrariamente, numa relação jurídica de subordinação, uma das partes encontra-se em
situação de inferioridade, ou seja, subordinada à outra. Isso pode se justificar em função dos
interesses representados pela parte que está no polo superior da relação, ou seja, o Estado, que
é representante dos interesses de toda a sociedade política, responsável por promover o bem
comum, terá o poder de mando nas relações com indivíduos particulares.

Segundo essa teoria, portanto, o direito privado seria caracterizado por relações jurídicas de coordenação,

enquanto o direito público seria caracterizado por relações jurídicas de subordinação. Essa teoria parece

abranger aspectos de algumas das outras, como, por exemplo, a delimitação do interesse envolvido na relação

jurídica e o poder de império do Estado para justificar a subordinação do particular a normas cogentes e à

coercibilidade.

Ainda assim, surge a crítica de que o direito internacional não é contemplado pela teoria das relações de

coordenação e subordinação. Embora seja tradicionalmente classificado como direito público, o direito

internacional não se caracteriza por relações de subordinação. Por envolver questões relacionadas à soberania,

dificilmente será possível o exercício do poder de império no direito internacional, em que predominam relações

de coordenação (DINIZ, 2001).

Maria Helena Diniz defende que hodiernamente predomina o critério do elemento diferenciador no sujeito ou

titular da relação jurídica, numa conjugação de fatores objetivos e subjetivos. Esse critério levaria à classificação

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apresentada acima, segundo as quais direito público é aquele que “regula as relações em que o Estado é parte, ou

seja, rege a organização e atividade do Estado considerado em si mesmo, em relação com outro Estado e em suas

relações com os particulares, quando procede em razão de seu poder soberano e atua na tutela do bem coletivo”

e direito privado é aquele que “disciplina as relações entre particulares, nas quais predomina, de modo imediato,

o interesse de ordem provada, como compra e venda, doação, usufruto, casamento, testamento, empréstimo etc”

(DINIZ, 2001, p. 253).

A maioria dos juristas entende ser impossível uma solução absoluta ou perfeita do problema da

distinção entre direito público e privado. Embora o direito objetivo constitua uma unidade, sua

divisão em público e privado é aceita por ser útil e necessária, não só sob o prisma da ciência do

direito, mas também do ponto de vista didático. Todavia, não se deve pensar que sejam dois

compartimentos estanques, estabelecendo uma absoluta separação entre as normas de direito

público e as de direito privado, pois intercomunicam-se com certa frequência (DINIZ, 2001, p. 254).

A respeito dessa intercomunicação, temos exemplos explícitos quando examinamos algumas normas de direito

do trabalho, de direito do consumidor e de direito de família. Esses três ramos encontram-se classificados como

direito privado, pois as relações que regulam são eminentemente privadas.

Não obstante serem relações privadas, o Estado tem interesse em interferir e regulamentar mais incisivamente

alguns aspectos dessas relações para garantir que o interesse comum seja observado, além de buscar proteger as

partes consideradas hipossuficientes nessas relações (o trabalhador, o consumidor e as crianças e adolescentes,

respectivamente). Essa postura é reflexo do modelo de Estado adotado e resultado das mudanças políticas que

acontecem ao longo do tempo e não significam, necessariamente, que existe homogeneidade quanto ao grau de

interpenetração entre público e privado no conteúdo do ordenamento jurídico.

1.3 Importância da dicotomia para os ramos do direito positivo

Machado (1981) observa, em excelente síntese, que a dimensão sociológica existe tanto no direito público,

quanto no direito privado, eles têm como fundamento último a pessoa humana, visando à realização de ideais de

igualdade e liberdade; que “se o privado e o público se acham, pois, em planos diferentes, não se opõem um ao

outro, do ponto de vista social e da livre expansão da personalidade. Daí porque não se devem dissociar, e de fato

não se dissociam antes se interpenetram”.

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A preservação da tradicional dicotomia, apesar de todos os fatores já elencados, é de ordem metodológica. Por

mais que haja comunicação entre os ramos do direito, seu estudo será realizado de acordo com sua metodologia

respectiva e interpretado segundo seus princípios orientadores.

Temos, assim, a possibilidade de destacar o conceito apresentado por Maria Helena Diniz (2001, p. 275-277)

como minimamente consensual a respeito de cada um dos ramos do direito, público e privado:

Visa regulamentar a estrutura básica do Estado, disciplinando a sua organização ao tratar

Direito
da divisão de poderes, das funções e limites de seus órgãos e das relações entre
constitucional
governantes e governados, ao limitar suas ações.

Disciplina o exercício de atos administrativos praticados por quaisquer dos poderes

Direito estatais, com o escopo de atingir fins sociais e políticos ao regulamentar a atuação

administrativo governamental, a execução dos serviços públicos, a ação do Estado no campo econômico,

a administração dos bens públicos e o poder de polícia.

Direito Consiste no conjunto de normas que correspondam, direta ou indiretamente, à

tributário instituição, arrecadação e fiscalização de tributos.

Direito Rege a atividade do Poder Judiciário e dos que a ele requerem ou perante ele litigam,

processual correspondendo, portanto, à função estatal de distribuir a justiça.

Constitui um complexo de normas que definem crimes e contravenções, estabelecendo

Direito penal penas, com as quais o Estado mantém a integridade da ordem jurídica, mediante sua

função preventiva e repressiva.

Direito
Consiste no conjunto de normas consuetudinárias e convencionais que regem as relações,
internacional
diretas ou indiretas, entre Estados e organismos internacionais.
público

Direito
Regulamenta as relações do Estado com cidadãos pertencentes a outros Estados, dando
internacional
soluções para os conflitos de leis no espaço.
privado

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 Direito civil Rege as relações familiares, patrimoniais e obrigacionais que se formam entre indivíduos

encarados como tais, ou seja, enquanto membros da sociedade.

Disciplina a atividade negocial do comerciante e de qualquer pessoa, física ou jurídica,

Direito
destinada a fins de natureza econômica, desde que habitual e dirigida à produção de
comercial
resultados patrimoniais.

Regulamenta as relações entre empregador e empregado, abrangendo normas, princípios

Direito do
e instituições relativas à organização do trabalho e da produção e à condição social do
trabalho
trabalhador assalariado.

Podemos afirmar que embora a dicotomia não seja perfeita e a delimitação entre direito público e direito

privado não seja totalmente clara em boa parte do ordenamento, existe relevância e importância prática em sua

manutenção. O aspecto metodológico da abordagem dos ramos do direito positivo ficaria sobremaneira

prejudicado não fosse a possibilidade de agrupamento dicotômico que nos foi legada pelo Direito Romano.

2 Zetética jurídica e dogmática jurídica

Zetética e dogmática são dois enfoques possíveis para se realizar determinada investigação, qualquer

investigação, não apenas as jurídicas. São termos que têm origem no idioma grego e cujos significados já indicam

de forma bastante clara o que cada um dos enfoques implica. Qualquer problema que se investigue pode ser

abordado com mais ênfase no problema da pergunta ou no problema da resposta, isso significa dizer que

qualquer problema que se investigue pode ser abordado sob uma perspectiva dogmática ou sob uma perspectiva

zetética (FERRAZ JR., 2013).

Já empregamos anteriormente o adjetivo “dogmática” para fazer referência ao fenômeno jurídico quando

tratamos da questão da decidibilidade.

A palavra “zetética” vem da palavra grega zetein, que significa perquirir, indagar.

Já a palavra “dogmática” vem da palavra grega dokein, que significa ensinar, doutrinar.

Por isso falamos em dogmas como algo inquestionável. As questões dogmáticas têm função diretiva e são finitas,

pois possuem uma relação mais estreita com o mundo do ser. As questões zetéticas têm funções especulativas e

são infinitas, pois possuem uma relação mais estreita com o mundo do dever-ser. (FERRAZ JR., 2013).

As investigações zetéticas e as investigações dogmáticas precisam, ambas, de um ponto de partida. A diferença

central entre essas duas abordagens é a forma de encarar esse ponto de partida. Enquanto as investigações

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zetéticas partem de evidências, as investigações dogmáticas partem de dogmas. A solidez desses pontos de

partida não é a mesma. Uma evidência é uma premissa considerada verificável e comprovável, mas não

inquestionável. Já um dogma é, sim, inquestionável, pelo simples fato de ter assim sido estabelecido por um ato

de vontade, um arbítrio ou o poder de algo ou de alguém. (FERRAZ JR., 2013:18)

Assim como possuem enfoques diferentes, zetética e dogmática possuem consequências diferentes. A

investigação zetética tem objetivo especulativo, enquanto a investigação dogmática tem por objetivo um agir,

uma tomada de posição, de decisão, uma busca de resposta segura e suficientemente definitiva:

A primeira [zetética] não se questiona, porque admitimos sua verdade, ainda que precariamente,

embora sempre sujeita a verificações. A segunda [dogmática], porque, diante de uma dúvida,

seríamos levados à paralisia da ação: de um dogma não se questiona não porque ele veicula uma

verdade, mas porque ele impõe uma certeza sobre algo que continua duvidoso (FERRAZ JR., 2013, p.

18).

A zetética jurídica em especial, é, então, uma aplicação da abordagem zetética a temas jurídicos. Vale dizer que a

zetética investiga o direito no âmbito de outras disciplinas como o da Sociologia, da Antropologia, da Psicologia,

da História, da Filosofia, da Ciência Política, e etc. Essas disciplinas gerais se relacionam estreitamente com o

direito e por isso há implicações recíprocas entre essas disciplinas e o fenômeno jurídico. (FERRAZ JR., 2013)

A zetética jurídica é especulativa e não tem um compromisso com a criação de condições para a decisão e a

solução de conflitos, como vimos anteriormente a respeito do problema central da dogmática jurídica (que é a

decidibilidade) (FERRAZ JR., 2013).

Ferraz Jr. aponta limites zetéticos que derivam da existência de pressupostos que orientem a investigação. Isso

implica a existência de investigações zetéticas realizadas no nível empírico (dentro da experiência) ou para além

dele, analiticamente (lógica, teoria do conhecimento); é possível, ainda, conduzir a investigação com sentido

puramente especulativo ou produzindo resultados para aplicação técnica à realidade (FERRAZ JR., 2013).

Dessa maneira temos que a zetética jurídica subdivide-se analítica e empírica, que, por sua vez, subdividem-se

em pura ou aplicada.

Temos, assim, um total de quatro categorias: zetética jurídica analítica pura, zetética jurídica analítica

aplicada, zetética jurídica empírica pura e zetética jurídica empírica aplicada.

• Zetética jurídica analítica pura

Cuida dos pressupostos últimos e condicionantes e da crítica dos fundamentos formais e materiais do

fenômeno jurídico e de seu conhecimento. São exemplos das disciplinas que se classificam como zetética

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 jurídica analítica pura a Filosofia do direito, a Lógica formal das normas, a Metodologia jurídica (FERRAZ

JR., 2013).

• Zetética jurídica analítica aplicada

Cuida da instrumentalidade dos pressupostos últimos e condicionantes do fenômeno jurídico e as

disciplinas que se classificam como zetética jurídica analítica aplicada, exemplificativamente, são a

Teoria geral do direito e a Lógica do raciocínio jurídico (FERRAZ JR., 2013).

• Zetética jurídica empírica pura

Cuida de encontrar explicações para os diferentes fenômenos sociais (comportamento, expectativas e

atitudes). São exemplos de disciplinas que se classificam como zetética jurídica empírica pura a

Sociologia jurídica, a Antropologia jurídica, a Etnologia jurídica, a História do direito, a Psicologia

jurídica, a Politologia jurídica e a Economia política (FERRAZ JR., 2013, p. 22-23).

• Zetética jurídica empírica aplicada

Cuida do direito como instrumento que atua socialmente dentro de certas condições sociais e tem por

exemplos de disciplinas a Psicologia forense, a Criminologia, a Penalogia, a Medicina legal, a Política

legislativa (FERRAZ JR., 2013).

A dogmática jurídica considera certas premissas em si e por si arbitrárias, como vinculantes para o estudo e

renuncia ao postulado da pesquisa em nome de um compromisso com a decidibilidade. Rege-se pelo princípio da

proibição da negação, ou seja, seus pontos de partida (premissas) ou dogmas não podem ser negados. Isso não

quer dizer que a dogmática se reduza a esse princípio, mas sim que ela depende dele. O que equivale a dizer que

o conhecimento dogmático do direito parte de dogmas que não podem ser negados, mas não que trabalha com

certezas. Muito pelo contrário, em consequência das normas serem elaboradas e postas com o objetivo de

regular as relações e a convivência humana de forma ordenada e ética, o seu papel é tentar eliminar incertezas.

Os dogmas, então, são uma forma de estabilizar a incerteza em abstrato, mas isso não gera, por si só, nenhuma

certeza. Assim, diante de uma situação de aplicação da norma ou de análise quanto a qual norma deve ser

aplicada ou interpretação quanto à extensão da aplicação da norma, o ponto de partida é a norma, o dogma, e

este não pode ser negado, mas a situação em si é de incerteza. O que a dogmática faz é tornar as incertezas

controláveis “de modo que elas sejam compatíveis com duas exigências centrais da disciplina jurídica: a

vinculação às normas, que não podem ser ignoradas, e a pressão para decidir os conflitos, pois para eles tem-se

de achar uma saída” (FERRAZ JR., 2013, p. 26-27).

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2.1 Zetética jurídica e ensino jurídico

O ensino jurídico e a atuação do jurista, de forma geral, dão mais ênfase à dogmática jurídica. O aspecto

dogmático acaba prevalecendo tanto pelo volume de conteúdo teórico a ser superado no tempo de duração

curso, fazendo com que a maior parte das disciplinas sejam de cunho dogmático, quanto porque existe uma

cobrança do mercado de trabalho por profissionais que sejam capazes de se desvencilhar o mais rápido possível

dos desafios que se lhes apresentam. Isso tem por consequência a especialização excessiva dos juristas, numa

formação universitária fechada e formalista. Após algumas poucas disciplinas de caráter zetético no início do

curso, o ensino jurídico, tradicionalmente, reveste-se, gradativamente, de dogmática. No entanto, cabe o alerta de

que a dogmática não pode se distanciar ou ignorar a zetética para que não se reduza a uma visão acrítica do

direito e de sua aplicação (FERRAZ JR., 2013).

A Resolução do MEC que trata do Projeto Político-pedagógico do Curso (PPC), em vigor desde 2004, estabelece a

necessidade de inclusão de um eixo de formação fundamental no art. 5º, I:

Eixo de Formação Fundamental tem por objetivo integrar o estudante no campo, estabelecendo as

relações do Direito com outras áreas do saber, abrangendo dentre outros, estudos que envolvam

conteúdos essenciais sobre Antropologia, Ciência Política, Economia, Ética, Filosofia, História,

Psicologia e Sociologia (BRASIL, MEC, 2004).

Além disso, prevê, no inciso seguinte, o chamado eixo de formação profissional, com o cuidado de destacar que

devem ser incluídos.

Além do enfoque dogmático, o conhecimento e a aplicação, observadas as peculiaridades dos

diversos ramos do Direito, de qualquer natureza, estudados sistematicamente e contextualizados

segundo a evolução da Ciência do Direito e sua aplicação às mudanças sociais, econômicas, políticas e

culturais do Brasil e suas relações internacionais (BRASIL, MEC, 2004).

As diretrizes, portanto, são de que o curso seja conduzido de forma a não aniquilar a zetética dentro de

conteúdos dogmáticos, mas, antes, pelo contrário, que ela seja também o fio condutor das discussões, para além

do enfoque dogmático, como destacado no trecho citado. Uma compreensão profunda do fenômeno jurídico e da

ciência do direito exige ambos os enfoques, simultanea e complementarmente, como afirma Roesler (2003):

Um ensino jurídico ou uma educação jurídica, como mais apropriadamente deve-se considerar a

nossa tarefa enquanto professores, já que não apenas “ensina-se” alguns conteúdos mas pretende-se

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 “formar” um profissional do Direito com um conjunto de habilidades e qualidades, precisa levar em

conta a constante relação entre estes enfoques. Se se privilegiar o enfoque zetético, não se estará

atendendo ao caráter de orientação da ação que o profissional do Direito terá de cumprir e que a

Sociedade lhe irá exigir. Se, ao contrário, a ênfase for pura e simplesmente dogmática, formar-se-á

um profissional incapaz de inovar e recriar o Direito na medida das transformações sociais, eis que

preso a uma forma pouco reflexiva de compreensão do fenômeno jurídico.

Uma educação jurídica nesses termos requer esforços tanto da parte docente quanto da parte discente, pois não

comporta as velhas metodologias de ensino-aprendizagem meramente passivas, com aulas exclusivamente

expositivas e nenhum espaço para reflexão. O emprego de metodologias ativas de ensino-aprendizagem não é

ainda familiar para boa parte do corpo docente em atuação hoje e, consequentemente, é desconhecido também

de boa parte dos estudantes. Sua introdução tem acontecido lentamente nos cursos de Direito e nem sempre é

bem vista, justamente porque demanda postura ativa do corpo discente também, que deverá estar mais

comprometido com sua formação, atuando como protagonista.

A conjugação permanente de dogmática e zetética no ensino do direito é imperativa e demanda uma articulação

dialogada entre o eixo de formação fundamental e o eixo de formação profissional. Docentes do eixo de formação

fundamental precisam conhecer a dogmática e se valer dela para dar exemplos concretos e reafirmar a

importância dos conteúdos ali trabalhados; e docentes do eixo de formação profissional precisam conhecer a

zetética e dela se valer para promover reflexões e questionamentos a respeito dos conteúdos dogmáticos

abordados; sob pena de se formarem juristas incapazes de realizar suas funções sociais precípuas.

2.2 Dogmática jurídica e poder

A dogmática analítica assume, dentro da sociedade contemporânea, uma função social de neutralização política e

econômica, fruto da necessidade de estabilização de relações de conflito que é o problema central do direito.

Uma decisão jurídica comporta, portanto, não apenas a função de colocar fim ao conflito em si, mas de evitar

uma série de outros conflitos que poderiam advir daquele que se encerra. No entanto, para fazer isso, é

necessário fazer uma simplificação dogmática da situação concreta. Sem isso, o tempo necessário para cada

conflito seria impraticavelmente longo. Por exemplo, num conflito em que estão envolvidos, de um lado, a

prefeitura municipal de uma cidade e uma senhora que quebrou a perna ao cair num bueiro destampado, a

análise dogmática abrange apenas os fatos objetivamente: houve um acidente? Quais os prejuízos materiais

foram comprovados? Existe responsabilidade objetiva por parte da prefeitura? Por mais que se pretenda incluir

na demanda os fatores emocionais relacionados, juridicamente falando não há nada que possa ser feito quanto a

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isso exceto sua conversão em danos morais, uma sanção de cunho patrimonial visando a compensar pelo dano

emocional sofrido.

Fique de olho
A dogmática, por sua própria natureza, precisa ignorar determinadas discussões (que podem
até ser válidas e legítimas do ponto de vista da realidade) para focar no que é possível ser
depurado e encontrar uma forma de solucionar o conflito. É feita, então, uma “neutralização do
conflito em termos de ele não ser tratado em toda a sua extensão concreta, mas na medida
necessária a sua decidibilidade com um mínimo de perturbação social” (FERRAZ JR., 2013).

A visão dogmática da realidade, embora seja relativamente eficiente, tem um papel social que transita

permanentemente no limiar do perigo. O direito encarado como dogma sem o equilíbrio e a sensibilidade social

do aspecto zetético encerra o risco de se distanciar demasiadamente da realidade. Existe um poder muito grande

associado à elaboração e à aplicação do direito. Exercer essas funções de forma estritamente dogmática,

fechando completamente os olhos à realidade social, pode ter como consequência a não realização do que é

justo, ainda que os atos resultantes tenham a aparência de legalidade.

2.3 Direito como instrumento decisório e discurso de justificação

Após os eventos históricos que consagraram o chamado positivismo jurídico, estabelece-se uma concepção do

direito como norma dentro de um ordenamento que é entendido como um sistema completo, capaz de trazer

respostas a todo e qualquer conflito surgido na sociedade. Essa forma de encarar o direito deriva de uma busca

por segurança e certeza que, supostamente, os movimentos de codificação resolveriam. A consequência é um

direito que, em tese, se reduz a um catálogo de normas preexistentes, das quais deverá sair a fundamentação

para toda decisão jurídica prolatada. Não é possível nem aceitável juridicamente trazer fundamentos de

justificação da aplicação da norma que não sejam preexistentes no ordenamento.

Para quando o ordenamento não tem uma resposta clara, são previstos mecanismos que possibilitarão

contornar essa lacuna de forma a demonstrar que nunca houve lacuna. Ou, como afirmou Ferraz Jr., “eventuais

incongruências ou tratadas como exceções (natureza híbrida) ou contornadas por ficções” (FERRAZ JR., 2013, p.

57). Essa dinâmica de aplicação do direito, já enraizada na nossa cultura, toma o ordenamento como um dado

pronto e recebido pelo jurista, que deverá identificar qual a norma aplicável e quais as condições para sua

aplicação. Ferraz Jr. afirma que:

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 Podemos dizer, nesse sentido, que a ciência dogmática do direito costuma encarar seu objeto, o

direito posto e dado previamente, como um conjunto compacto de normas, instituições e decisões

que lhe compete sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa prática de solução

de possíveis conflitos que ocorram socialmente. O jurista contemporâneo preocupa-se, assim, com o

direito que ele postula ser um todo coerente, relativamente preciso em suas determinações,

orientado para uma ordem finalista, que protege a todos indistintamente. (FERRAZ JR., 2013, p. 57).

A justificação da norma, ou discussão quanto a sua validez, passa pela determinação da relação entre a aplicação

da norma propriamente dita e as consequências que isso acarretará. Existem teorias defendidas por muitos

juristas e filósofos (como Immanuel Kant, Hans Kelsen, Richard Hare, Robert Alexy, Jürgen Habermas, Klaus

Günther) a respeito da existência ou não de uma separação entre os discursos de justificação e os discursos de

aplicação da norma, que passam pelo profundo debate que ainda existe sobre a relação entre direito e moral e a

fundamentação do direito em princípios morais. Discutir se a validade da norma está ou não submetida às suas

condições de aplicação é discutir o modo de concepção do ordenamento jurídico dos últimos dois séculos. Diante

de uma teoria do ordenamento que se sustenta sob as frágeis e fictícias ideias de completude e coerência, a

pergunta latente quanto à aplicação da norma é se é realmente possível prever todas as situações de aplicação.

é isso Aí!
Nesta unidade, você teve a oportunidade de:
• conceituar o direito público e o direito privado;
• entender a definição de direito positivo;
• ler sobre labor, trabalho e ação como âmbitos do público e do privado, além de sua importância para os
ramos do Direito;
• compreender questões sobre zetética jurídica e dogmática jurídica.
• estudar a relação de subordinação e coordenação como critérios dogmáticos;

Referências
ARENDT, H. The human condition. 2. ed. Chicago: University of Chicago Press, 1958.

BRASIL. MEC. Conselho Nacional de Educação. Câmara de Educação Superior. Resolução CNE/CES N° 9, de 29

de setembro de 2004. Disponível em: http://portal.mec.gov.br/cne/arquivos/pdf/rces09_04.pdf. Acesso em: 15

nov. 2019.

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DINIZ, M. H. Compêndio de introdução à ciência do direito: introdução à teoria geral do direito, à filosofia do

direito, à sociologia jurídica e à lógica jurídica, norma jurídica e aplicação do direito. 14. ed. São Paulo: Saraiva,

2001.

FERRAZ JR., T. S. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo:

Atlas, 2013.

MAGALHAES, T. C. A atividade humana do trabalho [labor] em Hannah Arendt. Revista Ética e Filosofia Política.

v. 1 n. 9 2006.

MONTORO, A. F. Introdução à ciência do direito. 25. ed. São Paulo: RT, 1999.

RADBRUCH, G. Introdução à ciência do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

ROESLER, C. Enfoque dogmático e enfoque zetético como pontos de partida para realizar a interdisciplinaridade

no ensino jurídico contemporâneo. Revista Eletrônica de Direito Educacional, Itajaí, v. 1, n.4, 2003.

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