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FACULDADE ESTÁCIO DE TERESINA

BACHARELADO EM DIREITO

A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA COMO FUNDAMENTO DA PRISÃO


PREVENTIVA

CARLOS ANTONIO DO NASCIMENTO CARVALHO

TERESINA-PI
2021.1
CARLOS ANTONIO DO NASCIMENTO CARVALHO

A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA COMO FUNDAMENTO DA PRISÃO


PREVENTIVA

Artigo Científico Jurídico apresentado à


Universidade Estácio de Sá, Curso de Direito,
como requisito parcial para conclusão da
disciplina Trabalho de Conclusão de Curso.

Orientador (a): Prof. (a). Ulisses Pessoa dos


Santos

TERESINA-PI
2021.1
RESUMO

O presente artigo traz o fenômeno da prisão preventiva para a garantia da ordem


pública, a fim de demonstrar a eficácia da prisão preventiva diante de um dano
concreto. Nesse sentido, o objetivo geral buscou indicar os limites entre a garantia
da ordem pública e o periculum libertatis na prisão preventiva. E como objetivos
específicos: Descrever a prisão preventiva e a eficácia prevenção de um dano
concreto, analisar prisão preventiva e os direitos fundamentais, e avaliar como a
opinião social pode afetar a eficácia da prisão preventiva. Trata-se de uma pesquisa
bibliográfica e documental, com bases teóricas de Lopes Jr. (2017), Prado (2018),
Távora e Alencar (2017). Para tanto, deve-se analisar esse instituto minuciosamente
para que a prisão preventiva não possa ser decretada de forma indevida.

Palavras-chave: Ordem Pública; periculum libertatis; Prisão.


SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO. 2. DESENVOLVIMENTO: 2.1. A EFICÁCIA DA PRISÃO


PREVENTIVA POR ORDEM PÚBLICA NA PREVENÇÃO DE UM DANO
CONCRETO; 2.2 A PRISÃO PREVENTIVA PODE ATINGIR DIREITOS
FUNDAMENTAIS?; 2.2.1 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA; 2.2.2
LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO; 2.2.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE;
2.2.4 INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA ACERCA DA ORDEM PÚBLICA; 2.3 A
OPINIÃO SOCIAL E A EFICÁCIA DA PRISÃO PREVENTIVA; CONSIDERAÇÕES
FINAIS; REFERÊNCIAS.
3

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho é uma proposta de estudo que enfocará no tema acerca


da prisão preventiva por ordem pública. Esse projeto tem como objetivo analisar de
forma clara e objetiva esse instituto, tendo como base jurídica a Constituição Federal
e o Código de Processo Penal.
A Constituição Federal de 1988 apresenta em seu rol uma série de direitos
fundamentais essenciais à proteção da dignidade da pessoa humana, dentre eles,
estão previstos o direito à liberdade e o direito de segurança, ambos previstos no
artigo 5º da Carta Magna. Porém, quando falamos sobre a prisão preventiva, esses
direitos acabam colidindo, pois cada um traz em sua matéria uma definição contrária
ao outro. Entretanto, são as necessidades sociais que definem como o texto
normativo será interpretado, aplicando a cada caso um contexto diferente.
Previsto no artigo 312 do Código de Processo Penal, “A prisão preventiva
poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.”
(BRASIL, 1941). Esse dispositivo confere a garantia da ordem pública como o
critério base para o emprego dessa medida cautelar, objetivando a proteção social e
o exercício da justiça.
Nesse contexto, podemos entender que essa medida se trata de uma prisão
provisória e não definitiva, devendo ser considerada cautelar, tendo em vista que
visa atender o interesse social, portanto, condicionada ao tempo em que estejam
presentes os requisitos para a sua decretação, bem como renovada se houver
razões que a justifiquem.
Diante desse cenário, tem-se como problema: Como a ordem pública pode
ser eficaz para prevenir o periculum libertatis na prisão preventiva? Vivemos em um
corpo social em que o principal propósito é a segurança da comunidade em que
vivemos, portanto, devemos conhecer um pouco daquilo em que podemos usar
como escudo e os seus limites, para que possamos lidar com os infortúnios da vida
cotidiana.
O objetivo geral desta pesquisa é indicar os limites entre a garantia ordem
pública e o periculum libertatis na prisão preventiva. E os objetivos específicos são:
Descrever como a prisão preventiva por ordem pública pode ser eficaz na prevenção
4

de um dano concreto; analisar como a prisão preventiva pode atingir diretamente os


direitos fundamentais; e avaliar como a opinião social pode afetar a eficácia da
prisão preventiva.
Por ser um tema de grande relevância para o cenário jurídico brasileiro, o
presente trabalho justifica-se pela necessidade de conhecer afundo o objeto de
pesquisa, pois se trata de um tema de suma importância para o mundo acadêmico e
profissional, pretendendo que, com esse projeto, tanto o pesquisador como o leitor
possam adquirir conhecimentos acerca do conteúdo.
Para o melhor desenvolvimento desse estudo utilizou-se a pesquisa
bibliográfica que consiste na análise de pesquisas, jornais, livros, entre outros.
Sendo assim, um projeto baseado em um material pré-existente. Em razão disso,
tem-se como principais autores de base dessa pesquisa: Lopes Jr. (2017), Prado
(2018), Távora e Alencar (2017); E de forma a complementar a pesquisa bibliográfica
será utilizado a pesquisa documental pois são utilizadas obras originais, que
possuem como objetivo a interpretação dos dados coletados para melhor inserir no
contexto da pesquisa.
Quanto ao método de procedimento abordado será utilizado o monográfico,
esse método é muito utilizado em conjunto com o bibliográfico, pois consiste na
análise profunda de um material específico a fim de que se obtenha um resultado
geral, ou seja, ao examinar um fato específico, seria possível obter um outro
contexto mais geral do tema, explicando de forma menos particularizada.

2.1 A EFICÁCIA DA PRISÃO PREVENTIVA POR ORDEM PÚBLICA NA


PREVENÇÃO DE UM DANO CONCRETO

A prisão preventiva é tida como uma das modalidades de prisão cautelar


previstas no Código de Processo Penal Brasileiro (CPP), ela é empregue como um
instrumento do juiz na fase de inquérito ou na fase de ação penal, ou seja, por ter
caráter provisório, pode ser decretada antes do trânsito em julgado da sentença
penal condenatória. Antes da inclusão da lei 13.964/19 (Pacote Anticrime), na
5

redação prevista no artigo 3111, o juiz poderia decretar a prisão preventiva de ofício,
entretanto, com a alteração na lei hoje isso não é mais possível, só podendo ser
decretada via requerimento do Ministério Público, querelante ou por representação
da autoridade policial.
A prisão preventiva é comumente confundida por diversas pessoas com a
prisão temporária, entretanto, ambas são bastante diferentes. A prisão temporária é
uma forma de privação de liberdade de caráter extraordinário, sendo instituída
especificamente para fins de investigação criminal, só pode ser decretada durante a
fase pré-processual, enquanto a que a prisão cautelar preventiva pode ser decretada
tanto na fase do inquérito policial quanto na instrução processual. (Queiroz, 2017)2
O autor ainda aduz que “a semelhança com a prisão preventiva, só pode ser
decretada quando forem insuficientes medidas cautelares diversas, sob pena de
violação aos princípios de legalidade e proporcionalidade das penas.” Esses dois
princípios são de grande relevância para o mundo do direito, tendo em vista que
ambos tem o fito de proteger a dignidade da pessoa humana.
Além disso, a prisão temporária possui prazo determinado como podemos ver
no Art. 2° da lei nº 7.960, de dezembro de 1989, que dispões sobre a prisão
preventiva e traz a seguinte redação: “A prisão temporária será decretada pelo Juiz,
em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério
Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de
extrema e comprovada necessidade.” Por conseguinte, ainda possui um rol taxativo
dos delitos que cabe essa modalidade de prisão, assim, observa-se que há uma
diferença marcante entre as duas prisões.
No Brasil, a prisão preventiva somente pode ser decretada após a incidência
do Fumus Commisi Delicti, esse termo é utilizado quando há presença de indícios de
autoria, sendo um requisito indispensável para a decretação da medida cautelar.
Conforme o art. 312 do CPP, em sua parte final a prisão preventiva é decretada
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (fummus
commisi delicti) e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, devendo
sempre ser fundamentada pelo juiz que a decreta.

1 Art 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva
decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

2 QUEIROZ, Paulo. Prisão preventiva e temporária. Paulo Queiroz, 2017.


6

Em síntese, fundamentar a prisão preventiva é apontar os elementos da


informação ou evidência de que o indivíduo investigado ou denunciado é o provável
autor, coautor ou partícipe de crime doloso grave (fumus commissi delicti) e que a
privação da liberdade é absolutamente necessária para os fins da investigação ou
do processo (periculum libertatis), portanto, não obstante, a prisão deve ser justa e
necessária. (QUEIROZ, 2017)3
Segundo Lopes Jr (2017, p.24) “O desaparecimento de qualquer uma das
“fumaças” impõe a imediata soltura do imputado, uma vez que é exigida a presença
concomitante de ambas (requisito e fundamento) para manutenção da prisão. ”4 Isso
quer dizer que, quando não há mais indícios que acusem o autor de determinado
delito não há motivos para persistir na cautelar devendo, portanto, suspender a
prisão.
No que tange à garantia da ordem pública, este é uma definição jurídica de
caráter indeterminado. Em um contexto geral, esse conceito é tido como uma
espécie de harmonia e sossego em um corpo social ou em uma comunidade, e a
garantia da ordem publica é fundada nessa noção de que se o indivíduo delinquir, a
restrição de sua liberdade é justificada com essa característica, qual seja, a sua
restrição de liberdade por desrespeitar a ordem de paz e sossego de determinado
corpo social.
Segundo Queiroz (2017) Garantir a ordem pública é um termo geral e
bastante vago, em razão disso, é inconsistente que o princípio da legalidade da
pena, que requer um maior grau de certeza na linguagem jurídica e técnica, além de
requerer que o conceito legal de crime tenha uma maior precisão semântica.
No mais, independente do fundamento da prisão – garantia da ordem pública,
econômica, aplicação da lei penal ou conveniência da instrução criminal – é
necessário que haja a existência do chamado periculum libertatis. Assim é intitulado
o perigo que decorre da liberdade do infrator podendo acarretar riscos para a ordem
pública, econômica etc. sendo também um dos fundamentos da decretação das
medidas cautelares. Ademais, cumpre salientar que não há a necessidade de
estarem presentes os quatro requisitos do art. 312 para a sua decretação, bastando

3 Ibid. 2017.
4 LOPES JR; AURY. Prisões Cautelares. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
7

que apenas um deles esteja presente para que haja fundamentos para que seja
decretada a prisão.
“Além da existência do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, a
prisão preventiva somente poderá ser decretada nos crimes dolosos.” (LOPES JR,
2017, p.67)5 isso significa que não há como haver prisão baseadas em crimes
culposos, pois não cumpre os requisitos necessários para tal. Segundo o art. 313,
inciso I do CPP “Será admitida a decretação da prisão preventiva: nos crimes
dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro)
anos.”6 Em razão desse dispositivo, não há o que se falar em prisão preventiva
baseados em crimes considerados culposos.
Em sede de decisão, no Processo n. 127.7547, o Supremo Tribunal Federal
decidiu que “a prisão preventiva, enquanto medida de natureza cautelar, não tem por
objetivo infligir punição antecipada ao indiciado ou ao réu”, senão vejamos:

A prisão preventiva supõe prova da existência do crime (materialidade) e


indício suficiente de autoria; todavia, por mais grave que seja o ilícito
apurado e por mais robusta que seja a prova de autoria, esses
pressupostos, por si sós, são insuficientes para justificar o encarceramento
preventivo.

Analisando o que fora decidido pelo STF, culminando com os direitos


fundamentais previstos na Constituição Federal, a restrição da liberdade é um
instituto que deve ser tratado com a devida cautela, para que não haja a
inobservância dos pressupostos essenciais inerentes à pessoa humana, podendo
prejudicar a liberdade de ir e vir do agente.
Greco Filho, em seu livro Manual de Processo Penal, aborda de forma
cristalina e relevante sobre a possibilidade ou impossibilidade de decretação da
prisão preventiva:

Em princípio, somente se decreta a preventiva se houver prognóstico de


cumprimento efetivo de pena privativa de liberdade. Os requisitos dos
benefícios penais, como a suspensão condicional da pena ou a prisão
albergue, podem não coincidir com a necessidade da prisão processual,
mas, em princípio, se há prognóstico fundado da concessão de um desses
benefícios e não há outro motivo legal autônomo (como, por exemplo,

5 Ibid., p. 67.
6 Código de Processo Penal. decreto lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em:
http://www.plv.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm
7 Processo n. 127.754 do STF
8

ofensa à ordem pública por ameaça a testemunhas), a preventiva não deve


ser decretada. Isto porque, salvo motivo independente, não há razão de
prisão processual se, condenado definitivamente, esta não se efetivará
(1997, p. 68).8

A prisão preventiva também é autorizada em caso de descumprimento de


qualquer das medidas cautelares diversas da prisão, de acordo com o art. 312, § 1º
do Código de Processo Penal:

Art. 312. § 1º: A prisão preventiva também poderá ser decretada em


caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por
força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).
Art. 282. § 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações
impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu
assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em
cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do
parágrafo único do art. 312 deste Código.9

Em suma, sendo observados todos os requisitos essenciais para decretação


da prisão preventiva (prova da existência do crime e indício suficiente de autoria), a
sua decretação mediante atos que podem ser lesivos à sociedade, poderão garantir
a ordem pública e a ordem econômica, impedindo que o réu continue praticando
crimes contras estas ordens e causando danos à sociedade.
Haverá também a chamada conveniência da instrução penal, que surge com
o intuito de evitar que o réu atrapalhe o andamento do processo e da investigação,
por isso seu caráter é devidamente instrumental, além do que poderá assegurar a
aplicação da lei penal, prevenindo para que o réu não fuja ou que a justiça seja
impossibilitada de ser aplicada de acordo com a sentença dada.
Essa modalidade de prisão cautelar pode ser um grande aliado quanto ao
andamento do processo, pois muitos dos agentes que passam pela instrução
processual têm o fito de coadunar para o embaraço do mesmo, e para que se
concretize o firmado no art. 312 do CPP quando aduz que a prisão preventiva é
decretada quando houver perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado,
como alhures citado, o chamado periculum libertatis.
Portanto, nesse viés, podemos perceber que a prisão preventiva pode ser um
instrumento de grande valia para a garantia da instrução processual no que tange ao

8 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
9 Código de Processo Penal. decreto lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em:
http://www.plv.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm
9

dano causado pelo infrator, além de garantir a ordem pública no meio social,
acalmando tantas pessoas que podem passar pelo temor de ter um agente de médio
ou grande potencial ofensivo em torno da sociedade.

2.2 A PRISÃO PREVENTIVA PODE ATINGIR OS DIREITOS FUNDAMENTAIS?

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu rol os direitos e garantias


fundamentais. Estes estão previstos no Título II da referida Carta Magna que traz em
seu corpo cinco capítulos: Direitos Individuais e Coletivos; Direitos Sociais; Direitos
da Nacionalidade; Direitos Políticos e Partidos Políticos. Esses princípios
constitucionais são a base de vários juristas no que tange à grande parte do mundo
do direito e, quando falamos de prisão preventiva, isso não poderia ser diferente.
A medida cautelar preventiva, como sendo ultima ratio das medidas
cautelares, como alhures citado, só poderá ser decretada e nela mantida em casos
extremos de necessidade processual comprovada, no que diz respeito aos autores,
coautores ou partícipes de crimes dolosos e/ou preterdolosos graves, já que são
também dolosos, mas cujo resultado, punido a título de culpa vai além do dolo.
(QUEIROZ, 2017)
Neste projeto de pesquisa serão levantados os três princípios fundamentais
que são mais abordados quando falamos do instituto da prisão preventiva. Vale frisar
que,

Os direitos fundamentais assumem papel relevantíssimo na concepção de


Estado Constitucional de direito chegando a ser outro de seus elementos
formadores que, violados ou desrespeitados, implicam a deslegitimação do
Estado, da lei ou da decisão. (Prado, 2018, p. 22)10

Quando falamos em prisão, nos vem à mente a restrição do direito de ir e vir,


e é em razão desse direito que se encontra lesado que o Estado, através de
operadores do direito, deve-se basear em alguns dos princípios constitucionais a
seguir elucidados para decretar esta medida cautelar de forma devida.

10PRADO, Luiz Regis; SANTOS, Diego Prezzi. Prisão Preventiva: A contramão da modernidade. 1ª
Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
10

2.2.1 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O princípio da presunção de inocência adveio com a chamada declaração dos


direitos do homem e cidadão em 1789. Durante esse período, essa declaração
despertou criticas sociais, pois, para eles, era inaceitável defender e posteriormente
inocentar alguém que era considerado como um criminoso, entretanto, nos dias
atuais, esse princípio é adotado por grande parte dos juristas. (Coppetti, 2015)
A Constituição Federal traz em seu rol de direitos e garantias fundamentais o
chamado princípio da presunção de inocência, este princípio se encontra previsto no
artigo 5º, LXII, da referida Carta Magna quando declara que “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”,
sendo este, portanto, considerado como um princípio elementar do direito e inerente
a todos, ademais, cabe ressaltar que o presente princípio pode ser utilizado, além de
um ramo constitucional, como sendo um âmbito do direito penal e processual penal.
Essa garantia processual preconiza que aquele no qual é imputado um crime
não pode ser considerado culpado por fato atribuído a ele sem antes uma
investigação sobre determinada ocorrência, em razão disso, o Estado é que possui o
poder-dever de atestar a culpa do indivíduo que tem a sua inocência assegurada
como regra. “Em suma, a presunção de inocência impõe um verdadeiro dever de
tratamento (na medida em que exige que o réu seja tratado como inocente), que
atua em duas dimensões: interna ao processo e exterior a ele” (LOPES JR, 2017, p.
14)11
Mas porque os indivíduos têm a sua prisão preventiva decretada,
deslegitimando todo o dispositivo preconizado nesse princípio? Ora, o princípio da
presunção de inocência juntamente com o dispositivo da prisão preventiva podem
ser equilibrados, desde que observados e fundamentados os requisitos legais que
justifiquem a prisão, fazendo assim o chamado princípio da motivação das decisões.
Esse princípio está previsto na Constituição Federal em seu art. 93, IX, e disciplina
que:

Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e


fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei

11 LOPES JR; AURY. Prisões Cautelares. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 14
11

limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus


advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse
público à informação;12

Isso quer dizer que todas as decisões tomadas devem ser fundamentadas e
julgadas proporcionalmente para que o indivíduo não sinta que seu direito está
sendo lesado. O estado de inocência valoriza a vida livre no seio social, devendo ser
levado em consideração aspectos éticos, morais e pessoais, com o objetivo de
sempre proteger a essência do princípio. (Coppetti, 2015)
É importante ressaltar que essa essência básica da presunção de inocência
está presente também no artigo 5º, LVII da Carta magna quando cita que “ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;” Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal manifestou-se
afirmando que a decretação de prisões de cunho cautelar não tem como objetivo a
antecipação de pena ou de sua execução, valendo-se, portanto, de pressupostos
associados à exitosa aplicação da persecução penal.
Portanto, embora haja o conflito desses dois prismas, qual seja a medida
cautelar provisória e a presunção de inocência do indivíduo, este pode ser resolvido
com a fundamentação do porque da decretação, ou seja, quando a prisão for sujeita
às necessidades do processo.

2.2.2 LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO

A liberdade de locomoção pelo território nacional é direito assegurado a todos,


este é conhecido como o direito de ir e vir. Esse direito encontra-se amparado no art.
5º, inciso XV da CF/88 aduzindo que “é livre a locomoção no território nacional em
tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer
ou dele sair com seus bens.” A liberdade de locomoção é considerada um direito
fundamental de primeira geração não podendo ser restringida pelo Estado, porém,
mesmo sendo fundamental, não é um direito absoluto e pode ser limitado em
certos casos, nesse caso deve-se observar o princípio da ponderação.

12BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal: Centro Gráfico, 1988
12

A prisão preventiva é de suma relevância para o sistema penal brasileiro,


tendo em vista que ao cometer um delito, não há condições de um indivíduo estar
no meio social após o seu cometimento, entretanto, mesmo essa medida cautelar
sendo de suma importância, esses indivíduos ainda são titulares de direitos
garantidos a eles pela Carta Magna.
Segundo Nucci (2007, p. 530), a prisão “É a privação da liberdade, tolhendo-
se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere”.13
Atualmente, há muitas circunstâncias conflituosas a respeito da defesa de liberdade
do direito de locomoção de um indivíduo. Para grande parte da sociedade e para
muitos operadores do direito, a prisão é a regra, ou seja, se o indivíduo foi preso,
deve perdurar desta maneira até a sentença final do processo. Mas a prisão
preventiva é uma medida de caráter excepcional, como já comentado, para a
garantia da ordem pública, econômica, dentre outros.
Um indivíduo que tem o seu direito fundamental lesado, pode-se questionar
sobre a eficácia dos direitos fundamentais, entretanto, observados o princípio da
proporcionalidade, pode-se adaptar tais dispositivos ao caso que melhor se adequa
para que nem o instituto da prisão preventiva seja aplicado de maneira irregular ou
que seja lesado o direito de ir e vir de um agente.

2.2.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade possui o fito de coibir excessos por meio da


ponderação, protegendo os indivíduos de intervenções estatais que sejam
excessivas e/ou desnecessárias. No Brasil, as prisões cautelares estão sendo
banalizadas, causando na sociedade um questionamento acerca da eficácia do
sistema penal. Com o alto índice de criminalidade, as prisões cautelares se tornaram
um “refúgio” para o Estado, que se utiliza dessa medida como forma de controlar a
criminalidade.

O processo penal de emergência rompe as formalidades processuais e


desconsidera os princípios e direitos constitucionais, objetivando alcançar
a ordem social através da punição antecipada, a todo custo, do acusado ou

13NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3. ed. São Paulo: RT,
2007.
13

investigado. Utiliza-se da prisão provisória como um paliativo, que como tal,


apenas soluciona aparentemente os conflitos sociais. (RABELO, 2011)14

Isso significa que as prisões cautelares estão sendo vistas como um


dispositivo repressivo ao invés de excepcional, mas, para isso, o princípio da
proporcionalidade se subdivide em três subtópicos para melhor tratar sobre esse
assunto. São eles a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido
estrito.
O princípio da adequação preconiza que a medida cautelar imposta a
determinado individuo deve atender os seus motivos e finalidades. Nesse sentido,
podemos observar o art. 282, II do CPP que diz: “As medidas cautelares [...] deverão
ser aplicadas observando-se: a adequação da medida à gravidade do crime,
circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.” (BRASIL,
1941)15
O princípio da necessidade trás consigo a definição de que se alguma medida
interferir nos direitos e garantias fundamentais de qualquer indivíduo, deverão estes
aplicar a forma menos gravosa possível, garantindo assim que os objetivos
necessários sejam aplicados e que os direitos individuais do acusado restem
inviolados. Este princípio está elencado também no art. 282, Inciso I “As medidas
cautelares [...] deverão ser aplicadas observando-se: A necessidade para aplicação
da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente
previstos, para evitar a prática de infrações penais;” e no artigo 5° da CF/88, e seu
inciso LXVI, que aduz: “[...] ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a
lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança [...]”.
O princípio da proporcionalidade em sentido estrito, assim como o princípio da
adequação, instiga que deve haver uma proporção adequada entre os meios que
serão utilizados para a aplicação da medida cautelar e os fins no qual almeja, pois, a
proibição de excesso é uma característica do princípio da proporcionalidade.
Para Guerra Filho (2002, p. 88)

o “princípio da proporcionalidade em sentido estrito” determina que se


estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma
disposição normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor

14 RABELO, Nayara Viana. O princípio constitucional da proporcionalidade como sustentáculo da


prisão provisória. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3025, 13 out. 2011.
Disponível em: https://jus.com.br/artigos/20216.
15 Código de Processo Penal. decreto lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm.
14

possível. Isso significa, acima de tudo, que não se fira o “conteúdo


essencial” de direito fundamental, [...].

Em razão disso, a aplicação desse princípio, no que tange estritamente à


medida cautelar da prisão, deve se dar através da razoabilidade entre a gravidade
do delito e da possível penalidade imposta ao réu, pois a sua aplicação de forma
desproporcional (mais gravosa), deverá ser considerada abusiva em relação a
gravidade do dano e deverá ser relaxada de pronto.
Feita essas considerações, podemos notar que os direitos fundamentais são
de grande relevância para garantir os direitos do acusado, tendo em vista que os
mesmos permanecerão intactos independente de uma possível condenação. É
necessário frisar que a prisão preventiva não é um instituto que deve ser aplicado de
modo a ferir direitos e garantias constitucionais e sim prevenir que novos delitos
sejam cometidos, portanto, notadamente foi possível perceber que ambos os
dispositivos podem ser utilizados, observando todos os critérios, em especial o da
necessidade e proporcionalidade.

2.2.4 INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA ACERCA DA ORDEM PÚBLICA

Como citado, nas sessões anteriores a garantia da ordem pública é uma


definição jurídica de caráter indeterminado, levando a diversas interpretações
jurídicas divergentes a seu respeito pelos doutrinadores criminalistas. No viés
doutrinário, Bonfim (2012, p. 454) expõe que a garantia da ordem pública, buscando
a manutenção da paz no corpo social, visa impedir que o réu volte a praticar atos
criminosos durante a investigação ou instrução criminal (periculosidade). 16
Lopes Jr (2017, p. 77) cita que “as prisões para garantia da ordem pública ou
da ordem econômica possuem um defeito genético: não são cautelares. Portanto,
substancialmente inconstitucionais.” Segundo ele a prisão cautelar tutela o
processo, nesse caso se torna imprescindível a estrita observância ao princípio da
legalidade e da taxatividade.
Como visto, o consenso doutrinário a respeito desse ponto não é algo que
está à vista. Alguns deles tentam expandir o conceito pautado no artigo 312 do

16 BONFIM, Eugênio Mougenot. Curso de processo penal. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
15

CPP, já outros, tentam o restringir a ordem pública de acordo com o seu


entendimento sobre tal conceito.
Mirabete (2006, p. 391) possui o entendimento de que o conceito de ordem
pública

não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a


acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da
gravidade do crime e de sua repercussão [...] embora seja certo que a
gravidade do delito, por si só, não basta à decretação da custódia provisória
a simples repercussão do fato, sem outras consequências, não constitui
circunstancia suficiente para a decretação da custódia preventiva. 17

Para ele, a concepção de ordem pública não se restringe apenas a coibição


de novos delitos, mas, também visa a proteção da sociedade do indivíduo que
comete o crime tendo em vista que por conta da resposta social à liberdade do autor
e a prática de novos atos criminosos, podem estas a vir questionar a credibilidade da
justiça.
Nesse mesmo sentido, o doutrinador Tourinho Filho (2013, p. 554) traz à
baila a seguinte concepção:

Ordem pública, enfim, é a paz, a tranquilidade no meio social. Várias


situações podem traduzi-la, tamanha a vaguidade da expressão.
Perigosidade do réu, crime perverso, insensibilidade moral, os espalhafatos
da mídia, reiteradas divulgações pelo rádio ou televisão, tudo,
absolutamente tudo, ajusta-se àquela expressão genérica “ordem pública”. 18

Ao conceituar ordem pública como tranquilidade e paz no meio social,


Tourinho Filho enfim reconhece a tamanha vaguidade que a expressão traz em si,
criando muitas opiniões divergentes a respeito desse assunto. Em outro viés, Nucci
(2014, p. 553) possui o entendimento que a exteriorização do conceito de ordem
pública seria a “indispensabilidade de se manter a ordem na sociedade, que, como
regra, é abalada pela prática de um delito”.19

17 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 391.

18TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 554.
19NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11ª. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2014, p. 553.
16

Como o demonstrando, inúmeras são os olhares e atribuições para o


conceito de ordem pública como sendo uma critério para a aplicação da prisão
preventiva. Nesse sentido, considerando a explanação de cada doutrinador, resta
clara a divergência de opiniões acerca desse tema, isso não que dizer que eles
possuem um pensamento equivocado, todos eles encontram-se conforme a sua
singularidade.
No entanto, deve-se ressaltar que não há uma conceituação jurídica
expressa acerca do instituto da ordem pública, isso faz com que os julgador
interprete a sua concepção de forma subjetiva, o que, se levado em consideração o
princípio da imparcialidade do juiz, pode arremeter a uma controvérsia jurídica,
mostrando-se insuficiente e inadequado ao processo penal moderno.
Controverso ao citado acima, o art. 3º do Código de Processo Penal
determina que “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação
analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.” Portanto, como
visto, a interpretação quanto a sua aplicação pode ser analógica e extensiva, sendo
que isso só seria possível no caso de regras processuais penais formais, o que é
contrário a prisão preventiva que possui caráter material, pois é condicionada a sua
comprovação. No mais,

“se a expressão "ordem pública" for interpretada extensivamente, todos os


casos de prisão preventiva vão estar fundamentados com base empírica na
garantia da ordem pública, pois, qualquer delito, por menor que seja a
gravidade, vai atingir a tal "ordem pública".” (ARAUJO, 2008, p. 44-45)20

2.3 A OPINIÃO SOCIAL E A EFICÁCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

Com o surgimento de novas tecnologias e meios de comunicação, atualmente


podemos considerar que o aparelho celular, TV’s entre outros, são os maiores
transmissores de notícias que conhecemos. Com o passar dos anos, cada vez mais
as plataformas permitem uma comunicação quase instantânea sobre notícias do
mundo todo.

20 ARAÚJO, Fellipe Raphael Figueiredo et al. Prisão preventiva: atendendo a garantia da ordem
pública ou temendo os efeitos da opinião pública?. 2008.
17

Nesse contexto, podemos observar que ser um avanço considerável e


importante na sociedade atual, abre espaço para o questionamento de até que ponto
há necessidade de obter informações sobre determinado assunto, pois há muitos
casos em que a imprensa em busca de sensacionalismo e aceitação pública, possui
em mãos uma arma poderosa – a liberdade de imprensa – que por muitas vezes
fere direitos individuais do indivíduo como a privacidade, a imagem, a moralidade e,
particularmente, a presunção de inocência de um acusado.
O público, como sendo alvo da transmissão dessas notícias, acabam muitas
vezes, pela forma como ela é repassada, tendo uma imagem distorcida do que
realmente acontecera. E é nesses episódios que são questionadas a relação da
opinião pública como “fundamento” para decretação de medidas cautelares como a
prisão, que muitas vezes são desnecessárias e que “Infelizmente acabaram sendo
inseridas na dinâmica da urgência, desempenhando um relevantíssimo efeito
sedante da opinião pública pela ilusão de justiça instantânea.”21 (LOPES JR, p. 29)
A dessocialização de medidas cautelares fundamentada no clamor público, é
muito questionada aos julgadores, seja pela amplitude de determinado caso ou pela
pressão social que acabam tomando uma proporção maior pela mídia, pressionando
não só o magistrado que proferirá a decisão como refletindo na sentença a
insatisfação social sobre determinado assunto, que indubitavelmente será alvo de
avaliações positivas ou negativas.
Por muitas vezes, o clamor público afeta a decisão do magistrado sobre
determinado caso, muitas vezes por gerar uma comoção social tão grande que nem
mesmo o julgador poderá controlar, assumindo uma posição que muitas vezes não
há como se desvencilhar por ter em suas mãos uma sentença de caráter decisório.
Para TÁVORA e ALENCAR (2017, p. 933)

o sentimento popular não pode pautar a atuação judicial com repercussão


tão gravosa na vida do agente. A política de "boa vizinhança" com a opinião
pública ou com a imprensa não pode levar ao descalabro de colocarmos em
tábula rasa as garantias constitucionais, em prol da falaciosa sensação de
segurança que o encarceramento imprimiria. A imagem do Judiciário deve
ser preservada, com a condução justa do processo, não cabendo ao réu
suportar este ônus com a sua liberdade. 22

21LOPES JR; AURY. Prisões Cautelares. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 29
22TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 12ª. ed. rev.,
ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 993.
18

Isso significa que a atuação do judiciário não deve ser pautada em opinião
pública, afetando, nesse sentido, direitos constitucionais asseguradas a pessoa
acusada. Nesse mesmo sentido, Capez (2006, p. 265) traz a seguinte redação:

A brutalidade do delito provoca comoção no meio social, gerando sensação


de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, de tal
forma que, havendo fumus boni iuris, não convém aguardar-se até o trânsito
em julgado para só então prender o indivíduo. Assim já decidiu o STJ: “...
quando o crime praticado se reveste de grande crueldade e violência,
causando indignação na opinião pública, fica demonstrada a necessidade
da cautela” (RT, 656/374). No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São
Paulo: “Levando-se em conta a gravidade dos fatos, não está fora de
propósito argumentar sobre a ocorrência de clamor público e temor da
vítima, justificando a prisão preventiva, fundamentada na garantia da ordem
pública...” (RT, 691/314). Há, no entanto, uma forte corrente em sentido
contrário, sustentando que, neste caso, não se vislumbra periculum in mora,
porque a prisão preventiva não seria decretada em virtude de necessidade
do processo, mas simplesmente em face da gravidade do delito,
caracterizando-se afronta ao estado de inocência. Nesse sentido já decidiu
o STF: “A repercussão do crime ou clamor social não são justificativas legais
para a prisão preventiva”23

Há, nesse contexto uma divergência acerca do tratamento da opinião pública,


que em determinados casos é visto como necessária para a punição de um
indivíduo, mas que ao se pronunciar o Supremo Tribunal Federal alega que o clamor
social não caracteriza a prisão preventiva. Em todos os casos, deve-se observar o
modus operandi do agente, para que este não seja penalizado de forma antecipada
pela magnitude do crime. Vale ressaltar que a prisão preventiva, não pode ser
decretada como forma de prevenção do suspeito de um possível açoite. Essa
“prevenção” deve ser feita pelo Estado que irá promover as condições necessárias
para a não ocorrência de mais violência.
Diante do exposto, podemos compreender que o clamor público, em
determinadas situações, pode ser visto como a necessidade de aplicar ao agente
uma sanção pelo crime no qual supostamente cometera, garantindo que a ordem
pública possua eficácia e que a sociedade veja na lei um amparo para crimes
considerados cruéis. Outrossim, o clamor público pode afetar a decisão do
magistrado sobre determinadas matérias consideradas importantes e como já citado,
o clamor social não deve caracterizar um requisito para a decretação da prisão
preventiva.

23 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13ª edição. São Paulo, Saraiva, 2006, p. 265
19

No julgamento do Habeas Corpus n° 80.71724, em “sede de Plenário, o


Supremo Tribunal Federal reafirmou a ilegalidade da segregação, quando embasada
unicamente na gravidade do fato, na hediondez do delito ou no clamor público.” Ou
seja, punir alguém porque um corpo social, motivados em determinados contextos
por notícias em sites sensacionalistas, que alegam veemente que um suspeito
investigado pela prática de algum crime é de fato quem o cometeu é no mínimo
inaceitável.
A sociedade está cada vez mais envolta em casos que cunho criminal, tendo
acesso a audiências e acompanhando o desenrolar de processos até a fase de
sentença. Isso traz à baila uma evolução que é considerada constante, pois nós
somos um Estado Democrático de Direito e devemos acompanhar decisões
importantes do judiciário. Entretanto, a mídia deve ponderar a transmissão de
informações de uma forma mais branda e que não gere uma desordem social. Deve-
se haver notícias pautadas na liberdade de imprensa e não de noticiários totalmente
sensacionalistas. Para Batista (2005, p. 42)

[...] a mídia estimula o medo e a propagação de criminalização dos


excluídos pelo sistema capitalista. [...] nesses dias difíceis, nos quais
parece que o medo vence a esperança, um certo discurso sobre o crime
precisa ser repetido ad infinitum e ad naisema: ele é fundamental para a
gestão dos pobres, daqueles que não vão fazer parte do footing no
shopping, na cidadania do consumo.25

Nesse sentindo, ao transmitir notícias que exponham uma pessoa apenas


considerada suspeita de um crime, deve-se no mínimo ser desenvolvido de forma
mais técnica, pautando-se no devido processo legal e oportunizando que as pessoas
que tenham acesso à informação tenham fontes seguras de comunicação.
Portanto, para que realmente seja feita a justiça de forma correta, deve-se
aplicar a medida cautelar da prisão preventiva apenas em casos em que possuam
determinada urgência, tendo em vista que as celas de uma prisão não podem ser
preenchidas por presos provisórios pelas práticas de crimes que sequer foram

24 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. Homicídio qualificado. Habeas-Corpus n.


80.717. Relator: Ministro Carlos Britto. Rio de Janeiro, 15 de abr. de 2005. Disponível em:
https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2939364/habeas-corpus-hc-89090-go . Acesso em: 06 de
mar. de 2021.

25 BATISTA, Vera Malaguti. A nomeação do mal. In: criminologia e subjetividade. Rio de janeiro:
Lúmen Juris, 2005, p. 42.
20

julgados ou saíram da fase do inquérito – quando o suposto agente não culmina


para o embaraço da investigação – e se embasam em opiniões midiáticas
sensacionalistas, que visam apenas embaralhar a cabeça do leitor que vai em busca
do “fazer justiça”, aproveitando-se, nesse sentido, de sua liberdade de imprensa e
partindo para algo maior, perdendo totalmente o senso crítico, e abusando do seu
direito de expressão.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo trouxe o fenômeno da prisão preventiva para a garantia da


ordem pública. Esta é um critério fundamental para a coibir a prática de novos
delitos, excepcionalmente, demonstrando como os direitos fundamentais inerentes a
cada pessoa poderiam ser atingidos no decretar da prisão preventiva, entretanto, o
princípio da proporcionalidade nos trouxe aspectos que podem coibir excessos por
meio da ponderação, e nesses casos, utilizar-se dele para a decretação da prisão
preventiva de forma a não ferir a dignidade da pessoa humana.
No início desta pesquisa, pautou-se o objetivo geral em indicar os limites
entre a garantia ordem pública e o periculum libertatis na prisão preventiva,
abordando de forma clara e objetiva os seus aspectos e visando demonstrar para o
público-alvo, qual seja o leitor, que a garantia da ordem pública pode ser afetada
quando um agente que pode pôr em perigo a paz e o meio social, seja na fase de
inquérito ou na fase de ação penal.
Diante disso, foram utilizados alguns doutrinadores que abordaram o referido
tema de diferentes formas, mas sempre coadunando para o mesmo ponto: garantir a
ordem pública com a prisão do suposto agente (apenas se necessário).
Portanto, pode-se concluir a presente pesquisa com o efetivo cumprimento do
objetivo geral, ao indicar os limites da prisão preventiva em virtude da liberdade do
agente para com a ordem pública e de uma possível afetação dos seus direitos
fundamentais.
Ademais, cumpre ressaltar que os objetivos específicos deste projeto foram
pautados justamente na ocorrência da prisão preventiva, tentando abordar todos os
seus aspectos, em como a opinião pública pode obstar o processo, não de forma
direta, mas ao envolver-se indiretamente em um trâmite processual e como a
21

garantia da ordem pública é um fator de suma importância para a segurança social e


para o bom andamento do processo.

REFERÊNCIAS

ARAÚJO, Fellipe Raphael Figueiredo et al. Prisão preventiva: atendendo a


garantia da ordem pública ou temendo os efeitos da opinião pública?. 2008, p
44-45.

BATISTA, Vera Malaguti. A nomeação do mal. In: criminologia e subjetividade.


Rio de janeiro: Lúmen Juris, 2005, p. 42.

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Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. Homicídio qualificado. Habeas-


Corpus n. 80.717. Relator: Ministro Carlos Britto. Rio de Janeiro, 15 de abr. de
2005. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2939364/habeas-
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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13ª edição. São Paulo, Saraiva,
2006, p. 265.

Código de Processo Penal. decreto lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941.


Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
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COPETTI, Maria Eduarda Granel. Prisão preventiva e o princípio da presunção


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GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 4. Ed. São Paulo: Saraiva,
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GUERRA FILHO, Willis Santiago. O princípio constitucional da proporcionalidade. O


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Lei de Prisão Temporária. Lei n° 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Disponível em:


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7960.htm. Acesso em: 27 de abr. de 2021,
21:41.

LOPES JR; AURY. Prisões Cautelares. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 29
22

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 391.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3. ed.
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PRADO, Luiz Regis; SANTOS, Diego Prezzi. Prisão Preventiva: A contramão da


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QUEIROZ, Paulo. Prisão preventiva e temporária. Paulo Queiroz, 2017. Disponível


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RABELO, Nayara Viana. O princípio constitucional da proporcionalidade como


sustentáculo da prisão provisória. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862,
Teresina, ano 16, n. 3025, 13 out. 2011. Disponível
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TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual


Penal. 12ª. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 993.

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