AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROJETO DE NOVO

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROJETO DE NOVO CÓDIGO DE PROCESSO

CIVIL
Revista de Processo | vol. 224/2013 | p. 425 | Out / 2013
DTR\2013\9323

Desirê Bauermann
Doutora em Direito Processual pela UFMG. Mestre em Direito Processual pela UERJ.

Área do Direito: Processual

Resumo: O presente texto analisa a regulação das tutelas de urgência no Projeto de novo Código de
Processo Civil, verificando as inovações propostas no que tange à tutela cautelar e à tutela
antecipada, tendo como comparativo a legislação atual.

Palavras-chave: Projeto de novo Código de Processo Civil - Tutelas de urgência - Tutela cautelar -
Tutela antecipada.
Abstract: This study examines the regulation of emergency protections found in the proposed new
Brazilian Civil Proceedings Code, assessing the innovations being advanced concerning writs of
prevention and injunctions, which are compared to the current legislation.

Keywords: Proposed new Civil Proceedings Code - Emergency protections - Writ of prevention -
Injunction.
Sumário:

- 1.INTRODUÇÃO - 2.HISTÓRICO - 3.TUTELAS DE URGÊNCIA - 4.DAS TUTELAS DE URGÊNCIA

ANTECEDENTES E INCIDENTAIS - 5.DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DAS TUTELAS
DE URGÊNCIA - 6.DA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA - 7.BREVES CONCLUSÕES -
8.BIBLIOGRAFIA

Recebido em: 18.06.2013 Aprovado em: 09.08.2013

1. INTRODUÇÃO

É sabido que nos últimos anos o Código de Processo Civil (LGL\1973\5) sofreu inúmeras alterações
com o fito de tornar o processo mais efetivo. Todavia, mesmo frente a tais inovações, não se logrou
êxito em afastar inúmeros problemas da Justiça, mormente no que tange à tempestividade da tutela
jurisdicional, pois o julgamento final do processo leva muito tempo para ser obtido pelos
consumidores da Justiça, situação que resta agravada quando a causa é levada até o conhecimento
dos Tribunais Superiores.

É dentro desse contexto que o estudo das tutelas de urgência ganha extrema relevância, pois quanto
mais demorada é a obtenção de resposta final do Judiciário para por fim à contenda, mais
necessário será o uso dessas decisões que visam proteger o direito que não pode esperar o curso
normal do processo.

O Código de Processo Civil (LGL\1973\5) em vigor possibilita ao juiz o deferimento de duas espécies
diversas de tutela de urgência: tutela cautelar, com fundamento no seu livro III, e tutela antecipada,
com base no quanto previsto no seu art. 273.

O Projeto de novo Código de Processo Civil (LGL\1973\5), a despeito de manter a possibilidade de

deferimento das mesmas medidas de urgência previstas na legislação atual, prevê regulamento
inovador sobre a matéria, que impende ser analisado para constatar se as mudanças propostas têm
potencial para proporcionar o alcance de processos mais efetivos, e também se as alterações
propostas estão de acordo com o entendimento jurisprudencial e doutrinário formado a partir das
alterações já promovidas no atual Código de Processo Civil (LGL\1973\5), e conforme os ditames da
Constituição Federal (LGL\1988\3).

Para obter resposta a essas questões, identificaremos as alterações mais importantes contidas no
projeto sob análise, analisando-as comparativamente ao regramento atual.

Página 1
 AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROJETO DE NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

2. HISTÓRICO

Importante iniciarmos o presente estudo examinando o Código de Processo Civil (LGL\1973\5) de

1939, no qual a previsão legal das medidas de urgência, denominadas medidas preventivas, era
encontrada no seu livro V, que englobava os denominados processos acessórios. Eram elas,
portanto, consideradas procedimentos especiais a serem utilizados quando seus requisitos fossem
preenchidos.

Além de um número considerável de medidas típicas, o art. 675 do referido diploma processual
prescrevia que o juiz poderia adotar as medidas necessárias para acautelar o interesse das partes,
mesmo na falta de expressa previsão legislativa, sempre que existisse fundado receio de rixa ou
violência entre os litigantes, ou quando fosse provável a ocorrência de lesões de difícil ou incerta
reparação ao direito das partes.

Assim, o Código pretérito franqueava ao juiz o uso de poder geral de cautela para, diante do caso
concreto posto em julgamento, conceder as medidas acautelatórias necessárias para garantir sua
plena proteção, independentemente de estarem ou não tipificadas na legislação.1

O Código de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1973, seguindo o rigor técnico que inspirou toda a sua
elaboração, alçou o processo cautelar à categoria de processo autônomo, ao lado dos processos de
conhecimento e de execução, alterando a anterior regulação da tutela de urgência no Brasil. O
processo de conhecimento teria o escopo exclusivo de acertamento do direito material controvertido,
o de execução seria o apto a entregar o bem da vida perseguido e reconhecido anteriormente como
devido, enquanto que o cautelar visava garantir a efetividade de outro processo, com caráter
meramente instrumental.

Já quando da sua promulgação a opção de considerar o processo cautelar um tertium genus sofreu
duras críticas por vozes abalizadas da doutrina brasileira. Ovídio Baptista da Silva, já em 1985,
escreveu que “o processo cautelar, portanto, deveria ter permanecido, como acontece com os
demais sistemas processuais modernos, como uma espécie de procedimento especial do chamado
“processo de conhecimento”.2

A praxis, ademais, não demorou a evidenciar a necessidade de previsão de soluções urgentes para
questões que não se limitavam a acautelar uma situação discutida em outro processo, exigindo
resposta judicial urgente sobre questões próprias do processo de conhecimento.

Essa exigência prática gerou intensa discussão doutrinária com o intuito de fixar os limites do poder
geral de cautela preconizado pelo art. 798 do CPC (LGL\1973\5): ou autorizava a adoção somente
de medidas verdadeiramente cautelares, aptas a garantir o resultado do processo principal, ou
englobava também a possibilidade de antecipar o próprio resultado do processo principal,
concedendo-o desde já, de forma provisória e sujeito a confirmação posterior.

E, para não desvirtuar o uso do processo cautelar, mantendo sua autonomia, procedeu-se alteração
da legislação processual com a criação do instituto da tutela antecipada, previsto no livro I do Código
de Processo Civil (LGL\1973\5) (Do processo de conhecimento), com requisitos e procedimento que,
embora muito próximos dos previstos para a concessão de medidas acautelatórias, necessariamente
tiveram de ser diversos.

Com isso, acentuou-se a diferenciação entre medidas cautelares e antecipadas, afastando seus
aspectos convergentes. Se o requerimento de concessão de medida cautelar deve ser elaborado em
processo próprio, enquanto o pedido de deferimento de tutela antecipada pode ser incidental ao
processo de conhecimento, mister definirmos sempre, ante o caso concreto, qual medida almejamos,
a fim de utilizarmos a forma procedimental correta para a elaboração do requerimento em juízo.3

No direito italiano, por exemplo, a diferenciação entre as medidas de urgência não receberam
tamanha ênfase. O processo cautelar é previsto no 4.º Livro do Código de Processo Civil
(LGL\1973\5) italiano, que regula os procedimentos especiais, e dentro do seu Título I, que regula os
procedimentos sumários.

Com isso, tem-se procedimento específico para concessão das medidas de urgência baseado na
sumariedade da cognição,4 e tanto medidas cautelares como antecipadas são concedidas sob o
poder geral de cautela dado ao juiz pelo art. 700 do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) italiano,

Página 2
 AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROJETO DE NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

aplicando-se o mesmo procedimento e devendo ser atendidos os mesmos requisitos tanto para o
seu requerimento como para sua concessão.5

Na Itália, portanto, as medidas de urgência são deferidas com base no poder geral de cautela, não
havendo tentativas de afastar tal possibilidade em decorrência de a melhor técnica não estar sendo
atendida, justo porque o Código de Processo Civil (LGL\1973\5) daquele país não concede
autonomia ao processo cautelar, sendo ele considerado um procedimento especial.6 Logo, resta
evidente a desnecessidade, nesse caso, de classificar qual a medida de urgência buscada
previamente, somente com o objetivo de “acertar” a escolha do procedimento a ser utilizado para
obter a proteção efetiva do direito material vindicado.

Tal esboço histórico deixa claro que não obstante perante o ordenamento jurídico brasileiro tenha
ocorrido verdadeira separação entre medidas de cunho cautelar e satisfativo, em virtude da opção
técnica do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1973 de conceder autonomia ao processo
cautelar, não haveria óbices, senão formais, para que ambas pudessem ser deferidas com
fundamento no poder geral de cautela, que permite ao julgador a adoção de medidas que se
mostrarem mais adequadas, diante do caso concreto, para afastar os riscos decorrentes da demora
do processo.

Tanto isso é verdade que outros ordenamentos jurídicos alhures, como é o caso do italiano, não
fazem diferenciação entre as medidas de urgência, sendo que mesmo na legislação brasileira já
houve previsão conjunta dessas mesmas medidas no Código de Processo Civil (LGL\1973\5) de
1939.
3. TUTELAS DE URGÊNCIA

Quando consideramos a regulação que o Código de Processo Civil (LGL\1973\5), quando da sua
edição, fazia das tutelas de urgência, e a comparamos com a atual, constatamos que inicialmente
contávamos apenas com a possibilidade de ajuizamento de processo próprio para acautelar
situações de perigo verificadas em outro processo, dito principal, para passar a autorizar a emissão,
dentro do próprio processo de conhecimento, de medidas que entregam de pronto, provisoriamente,
a tutela que apenas será deferida definitivamente quando da emissão de decisão baseada em
cognição exauriente e não mais sujeita à recurso.

A legislação processual projetada vai mais além, pois regula as medidas de urgência em conjunto,
dispensando a necessidade de propositura de processo próprio para a obtenção de cautelares.
Decreta-se o fim da autonomia do processo cautelar, e insere-se o capítulo atinente à tutela de
urgência na parte geral do Código de Processo Civil (LGL\1973\5).

A previsão legal das tutelas de urgência no projeto em comento acolhe os reclamos da doutrina,7
corrigindo o equívoco cometido pelo Código de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1973 de alçar o
processo cautelar à categoria de processo autônomo.8

O tratamento uniforme das tutelas de urgência9 afasta formalismos desnecessários para permitir que
os direitos materiais tenham pronta resposta sempre que isso for exigência natural da situação
concreta posta em causa.10 Evita-se que, por erro formal no postular medida de urgência (requerer
medida antecipada na forma de cautelar ou o contrário), haja a necessidade de repetir-se a
realização de ato processual para alcançar a resposta almejada inicialmente, proporcionando a
multiplicação de processos desnecessários, mormente ante a dificuldade de se antever, em
inúmeras situações, exatamente a natureza da medida almejada.11

Vale acrescer que, como é cediço, a exigência de interposição de uma nova ação para buscar-se o
acautelamento do processo multiplica a burocracia sem correlatos benefícios, o que gera sério
embaraço ao alcance da efetividade do processo.12 Elaborar nova petição inicial, realizar nova
citação do réu, exigir nova sentença em processo autônomo: todas essas formalidades não socorrem
os titulares de direitos que exigem pronta proteção, tanto que no dia a dia do foro tais formalidades
acabaram sendo afastadas. Exemplo claro é a praxe judicial de apreciar o pedido liminar no
processo cautelar, mas o julgar conjuntamente com o processo principal.

A jurisprudência, a propósito, mesmo antes de regulada a questão expressamente em lei vem

afastando a necessidade de uso correto da forma para deferimento de tutela de urgência, senão
vejamos o julgamento do TJPR, AgIn 925.481-9, 10.ª Câm Civ., rel. Des. Nilson Mizuta, DJe

Página 3
 AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROJETO DE NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

28.08.2012, in verbis:

“Agravo de instrumento. Medida cautelar inominada. Plano de saúde. Antecipação dos efeitos da
tutela. requisitos preenchidos (art. 273 do CPC (LGL\1973\5)). Adequação ao rito ordinário. Garantias
do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. (…) 2. Presentes os requisitos legais,
existe possibilidade de antecipação de tutela para liberar a realização do procedimento cirúrgico
solicitado. 3. A medida cautelar é eminentemente assecuratória, sendo excepcionais os casos em
que se admite sua satisfatividade. No caso, sendo a propositura da cautelar um erro formal,
necessário que o procedimento seja adequado, de ofício, ao rito ordinário. Recurso não provido”
(grifamos).

O escopo precípuo do processo é dar resposta efetiva às partes, no caso acautelando o direito
periclitante, não havendo razão para proteger formas estéreis sob pena de perecimento do direito.
Esse entendimento já foi abraçado por nosso sistema processual quando o mesmo passou a admitir,
pela letra do § 7.º do art. 273 do CPC (LGL\1973\5), a concessão de medidas cautelares
incidentalmente a um processo de conhecimento, sem que fosse exigida a distribuição de processo
próprio para tanto.

Conforme referem Fredie Didier Jr. e outros ao comentarem a fungibilidade entre as tutelas de
urgência: “trata-se de uma opção legislativa pela simplificação: a tutela antecipada no processo de
conhecimento também pode servir como técnica de antecipação da tutela cautelar, além da tutela
satisfativa”.13 E por fim afirmam categoricamente: “admite-se, pois, a possibilidade de concessão de
tutela cautelar fora do âmbito do processo cautelar”.14

As reformas paulatinas ocorridas no Código de Processo Civil (LGL\1973\5) a partir de 1994

demonstram tendência no sentido de permitir que as mais variadas tutelas possam ser deferidas
dentro de um mesmo processo. Hodiernamente são admitidas expressamente a tomada de
providências executivas no bojo do processo de conhecimento, e sendo aprovado o Código
projetado passa-se também a permitir o deferimento de medidas cautelares independentemente de
propositura de nova ação, e sem cogitar-se na aplicação do princípio da fungibilidade para tal
proceder ser admitido como correto.15

Vê-se que a mudança esboçada pelo Código de Processo projetado, embora rompa com a previsão
do Código Buzaid, afina-se com os modernos estudos de direito processual, que pugnam por um
processo efetivo e instrumental, a serviço do direito material vindicado, com o afastamento de
formalidades estéreis, mormente quando sua aplicação acarreta a frustração do atendimento do
direito sub judice. O processo, assim, ganha dinamismo, posto poder se adaptar ao caso concreto
sub judice, e não força que o contrário ocorra.
4. DAS TUTELAS DE URGÊNCIA ANTECEDENTES E INCIDENTAIS

O atual Código de Processo Civil (LGL\1973\5) permite, desde a sua edição, a concessão de medida
cautelar preparatória, com arrimo no art. 796. Ocorre que o art. 273 da mesma lei outorga ao juiz o
poder de antecipar, de forma total ou parcial, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial. Logo, o
pedido antecipatório deve ser elaborado na petição inicial, não havendo previsão legislativa
autorizando o requerimento de concessão de tutela antecipada preparatória.

Na prática, todavia, há situações em que, embora a situação de urgência exija a concessão de

medida antecipada para a tutela do direito sub judice, não se dispõe ou do tempo, ou dos elementos
necessários para a propositura de processo principal para, incidentalmente a esse, elaborar o pedido
de antecipação. E são protocolados inúmeros pedidos de concessão de tutela antecipada
preparatória, tendo por fundamento o disposto nos arts. 796 e 798 do CPC (LGL\1973\5).

Mesmo diante da incorreção técnica, de acordo com doutrina dominante,16 a jurisprudência vem
constantemente deferindo medidas antecipadas requeridas em “ação cautelar inominada satisfativa”.
17

A exegese é justificada: ao lado das diferenças entre as medidas cautelares e antecipatórias,18

existem traços característicos comuns que justificam o uso do procedimento previsto na lei
processual exclusivamente para a obtenção de medida cautelar a fim de que seja concedida tutela
antecipada preparatória. Ambas são provisórias, instrumentais, objetivam precipuamente afastar os
prejuízos decorrentes da duração do processo, e encerram a mesma função constitucional, qual seja

Página 4
 AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROJETO DE NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

proporcionar que o Poder Judiciário aprecie lesão ou ameaça a direito (art. 5.º, XXXV, da CF/1988
(LGL\1988\3)) de forma adequada, tempestiva e apta a atender na prática os direitos dos cidadãos
que acessam o Judiciário.

Depois, a aplicação do § 7.º do art. 273 do CPC (LGL\1973\5), que permite a fungibilidade entre as
medidas antecipatórias e cautelares, é mais um fator a franquear a utilização do procedimento das
medidas cautelares para viabilizar o requerimento e concessão de medida antecipatória preparatória.
19

A proteção aos direitos dos jurisdicionados deve ser garantida pelo Poder Judiciário, não havendo
como afastá-la sob o argumento de que o direito processual não prevê instrumento adequado para
tanto. Impedir o uso do instituto da tutela antecipada, nessa situação, equivale a impedir tenham as
partes acesso à Justiça de forma adequada, tempestiva e efetiva, em virtude da falta de atenção a
formalidades processuais.

Nesse sentido bem pondera Humberto Theodoro Júnior, senão vejamos:

“Para ater-se ao rigor técnico classificatório, o juiz pode correr o risco de denegar a tutela de
urgência somente por uma questão formal, deixando assim o litigante privado da efetividade do
processo, preocupação tão cara à ciência do direito processual contemporâneo. Com efeito, não é
nesse rumo que se orienta esse ramo da ciência jurídica, em nosso tempo. É reiterado o
entendimento jurisprudencial de que não é pelo rótulo, mas pelo pedido de tutela formulado, que se
deve admitir ou não seu processamento em juízo; assim como é pacífico que não se anula
procedimento algum simplesmente por escolha errônea de forma. (…) A regulamentação separada
da tutela antecipatória não veio para o nosso Código com o propósito de restringir a tutela de
urgência, mas para ampliá-la, de modo a propiciar aos litigantes em geral a garantia de que nenhum
risco de dano grave, seja ao processo seja ao direito material, se torne irremediável e, por
conseguinte, se transforme em obstáculo ao gozo pleno e eficaz da tutela jurisdicional.”20

Assim, embora não positivada no Código de Processo Civil (LGL\1973\5) a possibilidade de pedido
de medida antecipada preparatória, ela tem sido admitida pela jurisprudência em virtude da
necessidade de o Judiciário garantir proteção adequada aos direitos dos jurisdicionados e da
proximidade de objetivos e características existente entre as medidas cautelares e antecipatórias.

O Código de Processo Civil (LGL\1973\5) projetado corrobora o posicionamento doutrinário (embora

a existência de vozes em contrário) e jurisprudencial ao proclamar, agora expressamente, no seu art.
269, a possibilidade de serem requeridas tutelas de urgência ou de evidência, sejam de natureza
cautelar ou satisfativa, anteriores ao curso do procedimento.
5. DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA

Ante as disposições do diploma processual em vigor, para que seja concedida medida cautelar
mister seja demonstrada a presença do fumus boni iuris e do perigo na demora (art. 801), e para que
o deferimento de medida antecipatória de tutela tenha lugar imprescindível seja apresentada em
juízo “prova inequívoca da verossimilhança da alegação”, além da comprovação de fundado receio
de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273).

De acordo com a letra fria da lei, portanto, temos que apresentar prova mais robusta para obter-se
uma antecipação de tutela, se compararmos com a prova exigida para que seja proferida decisão
visando somente o acautelamento do direito.

A tutela antecipada seria forma de tutela de urgência mais invasiva, mais ampla do que a tutela
cautelar, logo a prova para a sua concessão deve ser apta a convencer o juiz de forma mais
contundente do que a demonstração do direito exigida para o deferimento de pedido cautelar.

É evidente que, embora diversos, estamos diante de requisitos simétricos. E tal diferenciação tem
mais relevância teórica do que prática. Isso, porque quando o juiz está diante do pedido elaborado
no processo

“não é possível ligar à mente do magistrado que analisa uma petição inicial de ação cautelar, de
ação com pedido de tutela antecipada ou de mandado de segurança com pedido de liminar uns
tantos conectores para que seja medido o grau ou intensidade de convencimento que ele forma a
partir do que é narrado e/ou documentado pelo autor. A questão, na realidade, tem de ser resolvida

Página 5
 AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROJETO DE NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

de modo mais fácil. Ou bem o magistrado se convence suficientemente de que o requerente tem
algum direito já demonstrado (nem que seja retoricamente), e defere a providência jurisdicional de
urgência, ou não se convence, e indefere o pleito de urgência. É evidente que, no processo de
convencimento do magistrado, mesmo no exercício da tutela de urgência, a existência de elementos
seguros, concretos, de prova (documentos, por exemplo), pode ser decisiva, mas isso é questão que
não pode, por si mesma, apequenar o instituto, mormente quando se opta por partir de uma
premissa de processo de resultados, desejado pela Constituição Federal (LGL\1988\3) (art. 5.º,
XXXV).”21

Nesse quadro de referências, andou corretamente o Projeto ora em comento ao prever, em seu art.
276, que para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a
plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil
reparação.

Não fez o projeto distinção quanto aos requisitos impostos para o deferimento das diferentes tutelas
de urgência, exigindo somente sejam apresentadas evidências de que o direito é provável, e que se
não for atendido ou acautelado de plano teremos como consequência a ocorrência de um dano que
será ou irreparável ou de difícil reparação. Logo, uma vez demonstrada a plausibilidade do direito e o
perigo de dano, a tutela de urgência será deferida.
6. DA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

A legislação processual projetada insere inovação no sistema das tutelas de urgência: a

possibilidade de estabilização da tutela antecipada,22 que corresponde à possibilidade de se permitir
conserve a medida antecipada sua eficácia independentemente de confirmação por decisão posterior
de mérito, resolvendo de forma definitiva a lide submetida à análise jurisdicional.

O processo principal, nesse caso, será proposto tão só se as partes tiverem interesse na obtenção
de decisão definitiva sobre o direito controvertido, após cognição exauriente.23

A estabilização da tutela antecipada apresenta como primeiro ponto positivo afastar do requerente
que demonstrou ab initio ter razão em seu pleito o ônus de propor processo principal dentro do prazo
previsto pela legislação processual apenas para garantir que a medida obtida não perca sua eficácia,
24
mesmo que não tenha interesse na cognição plena sobre a matéria e na obtenção de decisão
definitiva sobre o mérito, em virtude de a medida antecipada ter satisfeito o seu direito.25
Desestimula-se, portanto, a propositura de processos inúteis. Ou seja,

“si ottiene il vantaggio di permettere loro ogni più articolata ed opportuna valutazione circa la
convenienza di agire o di resistere nel processo, com la conseguenza che, in molti casi, sarà facilitata
uma definizione concordata del contenzioso.”26

E como a estabilização apenas transfere ao requerido contra quem a medida foi deferida o ônus de
propor a ação principal, em assim querendo, para obter resposta jurisdicional sobre o mérito após
amplo contraditório, sem impedir o exercício da ampla defesa quando assim quiser, não ofende tal
garantia constitucional.27

Por tornar eventual a continuidade da discussão da questão sub judice após a concessão da medida,
espera-se como resultado da aplicação da novel regra a diminuição do número de processo em
trâmite perante o Poder Judiciário. Ressaltamos que para esse resultado ser sentido na prática
necessário que a medida concedida seja apta a satisfazer plenamente o direito da parte, e que o
requerido não dê continuidade ao processo, pelo que não podemos afirmar em que escala o efeito
esperado será sentido.28

Nesse cenário importante a análise da regulação proposta ao instituto pelo Projeto sob nossa
análise. O seu art. 282, § 3.º reconhece a possibilidade de estabilização da tutela concedida caso o
réu não impugnar a liminar, tornando desnecessária a apresentação do pedido principal pelo autor
para manter a eficácia da medida, de acordo com o art. 283, § 2.º, que afirma que nas hipóteses
previstas no art. 282, §§ 2.º e 3.º, as medidas de urgência conservarão seus efeitos enquanto não
revogadas por decisão de mérito proferida em ação ajuizada por qualquer das partes.

O art. 284, § 2.º refere que “a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a
estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revogar, proferida em ação

Página 6
 AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROJETO DE NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

ajuizada por uma das partes”.

E, por fim, o Projeto de novo Código de Processo Civil (LGL\1973\5) prescreve, no seu art. 295NE,
que “não se aplicam à medida requerida incidentalmente as disposições relativas à estabilização dos
efeitos da medida de urgência não contestada”.

Primeiramente, necessário criticar a opção do Projeto de permitir a estabilização da liminar

concedida apenas quando a mesma não for impugnada. Melhor seria a legislação exigir o uso de
processo principal apenas quando as partes tivessem interesse, desobrigando-as de interpô-lo para
manter a eficácia da medida antecipada independentemente da impugnação ou não da liminar pelo
réu (aliás, esse poderia propor a ação principal se fosse do seu interesse, aplicando-se o disposto no
art. 282, § 3.º, do Projeto do Código de Processo Civil (LGL\1973\5)).

Recordamos que as razões pelas quais se justifica a adoção da estabilização da tutela antecipada
são o afastamento do ônus que possui o requerente, mesmo sem interesse, de propor processo
principal para que a medida não perca sua eficácia, e a potencial diminuição no número de
processos submetidos à apreciação judicial. Busca-se a definição da questão posta sub judice sem
que haja embate entre as partes, abreviando-se a sua discussão em juízo.

E o fato de o requerido ter impugnado o pedido de concessão de tutela de cunho satisfativo não
significa que o requerente passará a ter interesse na continuidade do feito, ou que tenha de ser
mantido o ônus de ele propor processo principal. Se o requerido não se conformar com os
argumentos esposados na decisão para afastar sua impugnação, caberá a ele propor processo
principal, se assim optar, não devendo esse ônus recair sobre o requerente da medida.29

Sugerimos, assim, a reformulação da redação dos arts. 281, § 2.º; 282, § 2.º e 284, I, do Projeto, que
preveem o afastamento da possibilidade de a medida antecipada adquirir estabilidade em
decorrência de impugnação do requerido.

Vale observar ainda a decisão acertada de não se conceder estabilidade de coisa julgada à decisão
que antecipar a tutela e não for objeto de posterior análise em sede de processo principal.

Essa opção é meramente política, não havendo óbice constitucional para inclusive se reconhecer a
formação da coisa julgada sobre a liminar estabilizada, já que ela alcançará essa força apenas no
caso de aquele contra quem a medida foi deferida optar por não estabelecer o contraditório pleno
sobre o direito sub judice não ofendendo, portanto, as garantias do contraditório e do devido
processo legal.

Todavia, melhor nos parece a opção sacramentada no projeto de não revestir essa decisão com a
força de coisa julgada,30 visto que viabilizando a interposição de processos principais no prazo de
prescrição do direito material, ao invés de determinar prazo exíguo para tanto, pode incentivar a
utilização do instituto pelo Poder Judiciário, que não deixaria de conceder medidas antecipatórias
pelo receio de que as mesmas tendessem a ser acobertadas pelo manto da coisa julgada, bem como
evitar que a parte contra quem a medida foi deferida, por receio de após algum tempo verificar que a
opção por não interpor processo principal não foi bem refletida, propor o mesmo dentro do prazo
previsto pela legislação para tanto simplesmente para afastar o perigo de não poder discutir aquela
questão perante o Poder Judiciário posteriormente.31
7. BREVES CONCLUSÕES

Hodiernamente, buscam-se regras processuais que sejam de acordo com os ditames constitucionais
e aptas a viabilizar a concretização dos princípios processuais que a Constituição Federal
(LGL\1988\3) delineia. Assim, o processo deve ter a duração razoável garantida, e o acesso à
Justiça deve ser amplo e efetivo,32 tudo conforme preconiza a Constituição Federal (LGL\1988\3).

O Projeto chancela tal desiderato ao afastar a autonomia do processo cautelar e prever a concessão
de tutela antecipada e cautelar sob um mesmo título: “Das tutelas de urgência”. O tratamento
uniforme de situações próximas, sempre provisórias e urgentes, simplifica o procedimento e afasta
discussões estéreis, que ganham enorme relevância teórica, todavia na prática acabam por afastar o
atendimento do direito em virtude de questões técnicas.

Também acertada a positivação da concessão de tutela antecipada preparatória, já albergada pela

Página 7
 AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROJETO DE NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

jurisprudência sob a forma de ação cautelar inominada satisfativa. Não terão mais lugar discussões
sobre a possibilidade ou não de se poder concedê-la com base no “poder geral de cautela”, o que, se
não inviabilizava a proteção do direito material vindicado a tempo, ao menos gerava potencial de
interposição de grande número de recursos para discussão sobre a correção da forma utilizada.

Ademais, o Projeto de novo Código de Processo Civil (LGL\1973\5) propõe seja admitida a
estabilização das medidas antecipadas independentemente de sua confirmação por decisão em
outro processo, após cognição exauriente. Com isso, a parte que obteve o acertamento do seu
direito pelo Judiciário se desincumbe do ônus de interpor outro processo no qual não possui
interesse, com o objetivo único de manter a eficácia da decisão concedida de forma antecipada,
sendo positiva a novidade.

Entendemos apenas que o Projeto deveria ser alterado para, ao invés de dispensar a propositura da
ação principal no caso de liminar não impugnada, a dispensar sempre que não haja interesse das
partes no prosseguimento do feito. O fim colimado pela estabilização da tutela antecipada é
justamente afastar a necessidade de propositura de processos nos quais as partes não tenham
interesse, pelo que não se justifica previsão legal determinando que a parte requerente deva propor
processo principal quando o pedido de tutela antecipada veiculado de forma antecedente tiver sido
impugnado, tal como previsto.

Nessa ordem de ideias, o advento da reforma legislativa não operará milagres no andamento
processual, mas deve apresentar contribuição para o alcance de um processo mais célere.33 É
embrião para uma nova visão do processo civil, no qual afastamos formalismos desnecessários para,
simplificando o dia a dia do foro, alcançar resultados positivos.
8. BIBLIOGRAFIA

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de
urgência. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

BIAVATI, Paolo. Prime impressioni sulla riforma del processo cautelare. Rivista Trimestrale di Diritto
e Procedura Civile. p. 563-574. Milano: Giuffrè, jun. 2006.

BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

CIPRIANI, Franco.Il procedimento cautelare tra efficienza e garanzie. Il giusto processo civile. Rivista
quadrimestrale. n. 1. p. 24. Jan.-abr. 2006.

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 6.
ed., Salvador: JusPodivm, 2011. vol. 2.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002.

DONOSO, Denis. Aglutinação das atividades cognitivas e executivas. Evolução da execução de

Liebman ao processo civil do século XXI. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. vol. 12.
n. 69. p. 100-108. Porto Alegre: Síntese, jan.-fev. 2011.

FERREIRA, Vanessa Elisa Jacob. A tutela de urgência no Brasil: uma proposta de releitura do
sistema codificado à luz dos modelos italiano e argentino. In: THEODORO JR., Humberto; LAUAR,
Maira Terra (coord.). Tutelas diferenciadas como meio de incrementar a efetividade da prestação
jurisdicional. São Paulo: GZ, 2010.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipação e sua estabilização.

Revista de Processo. vol. 121. p. 11-37. São Paulo: Ed. RT, mar. 2005.

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Direito processual civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1959. vol. I.

MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. São Paulo: Ed. RT, 2009.

______; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC (LGL\1973\5) – Crítica e propostas. São Paulo: Ed.

Página 8
 AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROJETO DE NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

RT, 2010.

NUNES, Elpídio Donizetti. Novo CPC (LGL\1973\5) só terá êxito se alterados serviços judiciários.
Revista síntese de direito civil e processual civil. n. 75. p. 101-109. Porto Alegre: Síntese, jan.-fev.
2012.

QUERZOLA, Lea. Tutela cautelare e distoni: contributo allá nozione di “provedimento anticipatorio”.
Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. p. 787-818. Milão: Giuffrè, set. 2006.

RICCI, Edoardo. A tutela antecipatória no direito italiano. Gênesis – Revista de Direito Processual
Civil. p. 125-141. Curitiba: Gênesis, jan.-abr. 1997.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Comentários ao Código de Processo Civil (LGL\1973\5). Porto
Alegre: Letras jurídicas, 1985. vol. 11.

______. Do processo cautelar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

TARZIA, Giuseppe. Il processo cautelare. 2. ed. Milão: Cedam, 2004.

THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
vol. II.

______. ______. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. vol. II.

______. Tutela de emergência. Antecipação de tutela e medidas cautelares. O processo civil no

limiar do novo século. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

1 Lopes da Costa afirmava que o art. 675 do CPC (LGL\1973\5)/1939 “é o poder cautelar geral”.
Direito processual civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1959. vol. I, p. 157.

2 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Comentários ao Código de Processo Civil (LGL\1973\5). Porto
Alegre: Letras jurídicas, 1985. vol. 11, p. 16. Esse entendimento permanece atual em virtude do fato
de o processo cautelar ser considerado apenas instrumento para auxiliar o alcance da tutela
cognitiva e/ou executiva, e não um terceiro gênero autônomo. Seria a tutela cautelar, nas palavras de
José Roberto dos Santos Bedaque, “uma tutela acessória das outras duas, um instrumento do
instrumento”. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de
sistematização). 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 191. E o mesmo autor complementa: “Não
pode a atividade cautelar do juiz ser considerada, quanto aos efeitos que produz, um tertium genus,
pois o provimento acautelatório tem natureza cognitiva e executiva.(…)O critério utilizado para
distinguir cognição da execução, fundado na natureza da atividade jurisdicional, não é o mesmo que
se leva em conta para identificar a tutela cautelar, que comporta cognição e execução. O que a
caracteriza, na verdade, é a provisoriedade, em oposição à tutela definitiva”. Op. cit., p. 193.

3 Refere Humberto Theodoro Jr. que “a pretensão de separar, em campos diversos e bem
delineados, as medidas cautelares e as de antecipação de tutela, é tarefa que apenas o direito
brasileiro, ambiciosamente, almejou”. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2012. vol. II, p. 722.

4 TARZIA, Giuseppe. Il processo cautelare. 2. ed. Milão: Cedam, 2004. p. XIX.

5 Por outro lado, a própria doutrina italiana critica a não existência de um regramento específico da
tutela antecipada na Itália, que embora tenha inúmeros pontos em comum com a tutela cautelar, dela
se difere em alguns pontos relevantes. Ademais, em não havendo tal previsão legislativa genérica
fica o ordenamento carente de regra que permita a concessão da tutela antecipada sempre que
houver necessidade, pois necessária a configuração dos pressupostos das cautelares, o que torna a
concessão casuística Nesse sentido o magistério de Edoardo F. Ricci: “Enquanto no direito brasileiro
a tutela antecipatória foi introduzida com um conjunto orgânico e coordenado de disposições, tais a
convidar imediatamente uma visão sistemática de conjunto e a um aprofundamento dos princípios,
no direito italiano nos encontramos diante de um grupo de institutos diversos uns dos outros, cada
um dos quais aspirando a resolver os seus problemas setoriais. (…) Nenhum direito positivo é,

Página 9
 AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROJETO DE NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

obviamente, perfeito, e não posso excluir que também o direito brasileiro revele, antes ou depois,
algum defeito, e faça emergir tormentoso problema. Mas não existe dúvida que a recente reforma
brasileira revela, da parte do legislador, um projeto complexo, uma visão de conjunto a qual o
legislador não fora capaz”. A tutela antecipatória no direito italiano. Gênesis – Revista de Direito
Processual Civil. p. 135.

6 Ver THEODORO JR., Humberto. Op. cit., p. 718-723.

7 Ver item 2 do presente, em especial opiniões ali transcritas de Ovídio Baptista da Silva e José
Roberto dos Santos Bedaque.

8 Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, ao comentar o projeto ora em análise, afirmam tratar-se
de opção acertada não ser previsto um livro que se dedique ao processo cautelar, reconhecendo-se
“o fato de a tutela antecipatória fundada no perigo e de a tutela cautelar constituírem espécies do
mesmo gênero: tutela de urgência. Seguindo esta linha, o Projeto propôs a disciplina conjunta do
tema”. O projeto do CPC (LGL\1973\5) – Crítica e propostas. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 106.

9 “Art. 270. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado
receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de
difícil reparação.
Parágrafo único. A medida de urgência poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de
qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido,
sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.” O projeto,
ademais, não positiva processos cautelares típicos, se limitando a conceder poder geral de cautela
ao juiz através do quanto preconiza o art. 270. Tal simplificação é digna de aplausos. Uma vez
presentes os requisitos, a medida necessária para acautelar o direito sub judice poderá ser deferida,
independentemente da análise dos requisitos individuais para a concessão de medida cautelar
nominada.

10 Ricardo de Barros Leonel anota que “o processo como um todo vale pelo que ele propicia.
Vencidas as fases evolutivas, partindo do sincretismo ao autonomismo, chegando ao
instrumentalismo, e finalmente ao instrumentalismo substancial, há necessidade de reaproximar o
processo de seu fim único e primeiro, sem o qual não poderia mesmo subsistir, qual seja o
atendimento das necessidades decorrentes da vida em sociedade, o equacionamento adequado e
presto de conflitos, a pacificação social”. Manual do processo coletivo. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2011. p. 36.

11 Note-se que Cândido Rangel Dinamarco, já em 2002, ao comentar a previsão de fungibilidade

entre tutela cautelar e antecipada inserida pelo § 7.º do art. 273 do CPC (LGL\1973\5), referida que
“quando bem compreendido, em face do sistema das medidas urgentes, esse novo dispositivo tem
um significado e uma dimensão que podem ir muito além dos objetivos do próprio legislador, em
proveito da maior efetividade da tutela jurisdicional e de sua tempestividade. Ele pode valer muito
mais pelos caminhos que é capaz de abrir, do que por aquilo que resulta da mera leitura de suas
palavras. A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei à disposição do
intérprete e do operador para a necessária caminhada rumo à unificação da teoria das medidas
urgentes”. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 92.

12 Humberto Theodoro Jr. lembra que “ao aplicador da lei processual incumbe, então, esforçar-se
para fugir de tecnicismos estéreis na separação dos terrenos da tutela cautelar genérica e da
antecipação de tutela, que, se podem satisfazer vaidades acadêmicas, em nada contribuem para a
implementação das metas instrumentais do moderno direito processual, cada vez menos voltado
para o dogmatismo e cada vez mais preocupado com os resultados práticos capazes de criar nesse
limiar de um novo século um processo que mereça, realmente, o epíteto do devido processo legal,
ou, mais precisamente, de um processo justo”. Op. cit., p. 724.

13 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 6.
ed. Salvador: JusPodivm, 2011. vol. 2, p. 478. E os mesmos autores afirmam que a distinção entre
medidas cautelares e satisfativas, embora permaneça viva no campo doutrinário, perdeu relevância
na prática, pois “de acordo com o § 7.º do art. 273 do CPC (LGL\1973\5), a tutela antecipada,

Página 10
 AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROJETO DE NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

satisfativa ou cautelar, pode ser concedida no bojo do procedimento comum de conhecimento. Todas
aquelas situações-limite, nas quais o magistrado hesitava no momento da concessão da medida, por
não saber ao certo se exigia a prova inequívoca ou a “simples fumaça do bom direito”, estão
resolvidas. Aquelas lacônicas decisões que negavam a antecipação da tutela satisfativa, por tratar-se
de provimento cautelar, não mais se justificam”. Op. cit., p. 478.

14 E complementam: “É possível agora, sem mais qualquer objeção doutrinária, a concessão de

provimentos cautelares no bojo de demandas de conhecimento. Não há mais necessidade de
instauração de um processo com objetivo exclusivo de obtenção de um provimento acautelatório: a
medida cautelar pode ser concedida no processo de conhecimento, incidentalmente, como menciona
o texto legal”. DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 479. Também
Humberto Theodoro Jr. já alertava, em 1999, que “não cometerá pecado algum o decisório que
admitir, na liminar do art. 273 do CPC (LGL\1973\5), providências preventivas que, com mais rigor,
deveriam ser tratadas como cautelares”. Tutela de emergência. Antecipação de tutela e medidas
cautelares. O processo civil no limiar do novo século. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 94.

15 Interessante a análise proferida por Denis Donoso ao comentar o “fim” do processo executivo
autônomo: “a aglutinação das tutelas não significa qualquer forma de redução da importância da
atividade executiva. Uma leitura mais apressada pode concluir que a execução perdeu autonomia, o
que é um engano, porque, nesta perspectiva, todas as modalidades de processo também a
perderam. Com efeito, se o processo é sincrético, também não há que se falar na autonomia do
processo de conhecimento. O que existe é um palco único, no qual, tanto quanto no teatro,
mudamse os cenários a depender da próxima cena”. E o mesmo autor conclui: “o processo será
como um teatro. O palco se transforma de acordo com as peculiaridades da cena. se não existe
razão para termos tantos palcos quantas sejam as cenas de uma peça, também não há por que
haver tantos processos quantas forem as tutelas perseguidas. Lá e cá, os atores desempenham
seus papéis na mesma estrutura. E a vida imitará a arte”. Aglutinação das atividades cognitivas e
executivas. Evolução da execução de Liebman ao processo civil do século XXI. Revista Síntese de
Direito Civil e Processual Civil, vol. 12, n. 69, p. 106-107.

16 Ovídio Baptista da Silva, ao comentar o conteúdo do art. 798 do CPC (LGL\1973\5), afirma
claramente que não existe a possibilidade de se conceder tutela antecipada com base no poder geral
de cautela desde a introdução dos arts. 273 e 461 ao CPC (LGL\1973\5), dizendo que “a
universalização da ordinariedade que estimulava essa prática, como observamos nas edições
precedentes desta obra, acabou cedendo lugar às medidas provisórias previstas nestes dois
preceitos legais, de modo que não mais se justifica a concessão de providências antecipatórias com
fundamento nos arts. 798-799. As medidas provisórias que ‘antecipem efeitos da tutela pretendida
pelo autor’, como está dito no art. 273, devem ser postuladas com base neste dispositivo; ou,
tratando-se de pretensões relativas ao cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer, com
fundamento no art. 461”. Do processo cautelar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 140.
Também Fredie Didier Jr. e outros são categóricos ao lecionar que após 1994, quando ocorreu a
““generalização” da tutela antecipada satisfativa (…), a utilização de “ações cautelares satisfativas”
não mais se justifica”. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 477.
Luiz Guilherme Marinoni, no mesmo sentido, observa que “alguém poderia ser tentado a admitir a
ação sumária inominada, desde que antecedente ao processo de conhecimento. Tal possibilidade,
contudo, novamente abriria caminho para a duplicação de procedimentos para a apreciação de uma
única lide. Se alguma situação específica de direito material justificar um procedimento de cognição
sumária ‘satisfativo’ caberá ao legislador defini-lo como tutela jurisdicional diferenciada. Nada
impede, de fato, que o legislador construa procedimentos de cognição sumária que permitam a
realização do direito material, e que até mesmo deixe ao vencido o ônus da propositura da ação de
cognição exauriente”. Antecipação da tutela. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 144-145.

17 A título exemplificativo, foi admitida concessão de tutela antecipada em ações cautelares

inominadas nos seguintes julgados: TJMG, AC 1.0024.09.647082-8/002, rel. Des. Sandra Fonseca,
DJe 13.11.2012; TJRJ, AC 0445207-03.2010.8.19.0001, 14.ª Câm. Civ., j. 26.02.2013, rel. Des.
Cleber Ghelfenstein; TJRJ, AC 0046678-56.2009.8.19.0001, 14.ª Câm. Civ., j. 20.02.2013, rel. Des.
Juarez Folhes.

18 A principal diferença apontada pela doutrina entre as medidas de urgência estudadas no presente
ensaio é o fato de a medida cautelar se destinar a proteger o direito a ser reconhecido no processo

Página 11
 AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROJETO DE NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

principal, enquanto a medida antecipada ter como função conceder desde já os efeitos que apenas
seriam obtidos com a sentença final de mérito.

19 No julgamento da ApCiv 1.0024.10.775695-9/001, TJMG, rel. Des. Teresa Cristina da Cunha

Peixoto, DJe 03.08.2011, restou decidido que “a despeito do nome atribuído à ação pelo autor,
‘Cautelar Inominada c/c Obrigação de Fazer’, denota-se que a pretensão autoral é a condenação do
requerido à obrigação de fazer consubstanciada no fornecimento do medicamento, com pedido de
antecipação de tutela, o que se mostra juridicamente possível. Patente o interesse de agir do autor,
sobretudo diante da comprovação da negativa do fornecimento do medicamento. É dever do
Município, na condição de gestor do Sistema Único de Saúde, zelar pela saúde dos necessitados,
inclusive, com o fornecimento dos medicamentos necessários ao tratamento da saúde do paciente,
figurando-se o Secretário de Saúde legitimado passivo para a presente causa, fazendo-se
desnecessária a intervenção dos gestores estadual e federal do SUS na lide, nos termos do art. 7.º,
IX, e art. 9.º, III, da Lei 8.080/1990. Existindo orientação médica sobre a necessidade do uso do
medicamento e considerando que se deve privilegiar a prescrição dos médicos que acompanham o
menor, sobretudo em se tratando de criança com baixa imunidade decorrente de Leucemia, estando
em tratamento no Hospital das Clínicas da UFMG, não pode o Município deixar de fornecê-lo”. Mais
além foi o julgamento do AgRg 1.0024.09.648052-0/005, TJMG, rel. Des. Belizário de Lacerda, DJe
15.07.2011, no qual restou decidido o quanto segue: “Agravo regimental. Preliminares repelidas.
Cautelar inominada. Concessão de liminar. Fornecimento de medicação. ‘Tacerva’. Obrigação
solidária das pessoas jurídicas de direito público interno. Agravo desprovido. A ação cautelar
originária não tem o seu manejo condicionado ao sucesso da ação primitiva que tenha o mesmo
objeto da ação de cautela. Se a cautelar prenhe de seus requisitos exaure todos os efeitos da
pretensão pela mesma objetivada, desnecessário se torna o ajuizamento da ação principal que in
casu tem natureza meramente eventual. A obrigação de fornecer medicação ao cidadão que desta
comprovadamente necessite é de responsabilidade solidária das pessoas jurídicas de direito público
interno a teor da norma contida no art. 196 da CR. Não pode o Estado-membro desobrigar-se do
fornecimento de medicação que lhe é demandada ao fundamento de que a obrigação no caso é da
União”.

20 THEODORO JR., Humberto. Curso… cit., p. 675-676.

21 BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 41.

22 Importante referir que mesmo antes da apresentação do Projeto de novo Código de Processo
Civil (LGL\1973\5) já havia discussão sobre a possibilidade de adoção do instituto perante o direito
brasileiro, existindo projeto apresentado por Athos Gusmão Carneiro, que foi discutido perante o
Instituto Brasileiro de Direito Processual, e também projeto de autoria de Ada Pellegrini Grinover,
José Roberto dos Santos Bedaque, Kazuo Watanabe e Luiz Guilherme Marinoni, que recebeu o
número PL 186/2005 e acabou sendo arquivado no Senado Federal.

23 Note-se que a possibilidade de adquirir estabilidade será observada apenas com relação às
medidas antecipatórias dos efeitos da decisão de mérito, não a estendendo às medidas meramente
acautelatórias. A antecipação é da execução da medida que em situação normal apenas seria
permitida depois de proferida decisão em processo principal sob rito ordinário. Logo, por haver
coincidência entre os objetos buscados em ambos os momentos processuais, a decisão do processo
principal pode ser dispensada se as partes assim optarem, visto que ela irá apreciar, após cognição
plena, a mesma questão analisada quando da apreciação do pedido de concessão de tutela
antecipada. Todavia, tal possibilidade não poderia ser dada às medidas acautelatórias, pois seu
objeto não é coincidente com o do processo principal. Lea Querzola afirma que “o elemento distintivo
fundamental está no fato de que, enquanto o provimento cautelar antecipatório tem sempre como
finalidade aquela de assegurar os efeitos da decisão de mérito, o provimento antecipatório não
cautelar não possui essa finalidade, ele tem luz própria, pois os seus efeitos não se acabam com a
realização prática dos efeitos do provimento final, mas determinam por si mesmo a satisfação,
mesmo que provisória, das pretensões da parte que pareceu ter razão”, e é justamente tal distinção
que torna possível a opção de se estabilizar a tutela antecipada concedida. Tutela cautelare e
distoni: contributo allá nozione di “provedimento anticipatorio”. Rivista Trimestrale di diritto e
procedura civile. p. 806-807.

24 Refere Franco Cipriani que “ognuno infatti avverte che, quando un provvedimento è stato dato da

Página 12
 AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROJETO DE NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

un giudice monocratico e confermato da un collegio, è piuttosto difficile che in sede di giudizio sul
merito si abbia una decisione del tutto opposta. Certo, il provvedimento cautelare, a differenza del
definitivo, presuppone una cognizione meramente sommaria, ma, io direi, solo in teoria, perché nella
realtà applicativa le cose vanno in modo bem diverso, in quanto in sede cautelare si scrive, si discute
e si documenta come e più che nel processo ordinario, sì che non ha evidentemente molto senso
addossare alla parte che abbia ottenuto il provvedimento cautelare l’onere di ottenere anche il
provvedimento definitivo di mérito, ché al massimo può aver senso assicurare alla controparte (più
che il diritto di far valere le proprie ragioni in un ordinario giudizio sul merito) il diritto d’inpugnare”. Il
procedimento cautelare tra efficienza e garanzie. Il giusto processo civile. Rivista quadrimestrale
1/24-25.

25 O julgamento pelo TJMG da AC 1.0479.06.114246-5/001, rel. Des. Nilson Reis, DJ 11.12.2007,

reflete claramente essa situação. Uma gestante, dada a gravidez de risco, interpõe ação cautelar
preparatória visando a obtenção de medicamentos a serem ingeridos durante a gravidez. A
concessão e cumprimento da liminar determinando o fornecimento dos medicamentos pelo Estado,
bem como o termo da gravidez, afastou quaisquer interesses da requerente em propor processo
principal, já que seu objeto havia sido totalmente exaurido com a concessão da liminar em sede de
ação cautelar. Essa situação fática ilustra como a parte pode ter que “inventar” um processo principal
para preencher as formalidades exigidas pela lei, mesmo não tendo nenhum interesse no
prosseguimento da discussão da questão em juízo.

26 BIAVATI, Paolo. Prime impressioni sulla riforma del processo cautelare. Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile. p. 573.

27 Bedaque, todavia, adotando posição inversa, afirma que “como solução genérica, em função de
fatores econômicos e culturais existentes no Brasil, parece-me mais adequado o regime único para a
eficácia da tutela sumária, seja conservativa, seja antecipatória. Mantê-la como solução provisória e
instrumental, impondo a quem obteve a situação de vantagem o ônus de iniciar o processo (CPC
(LGL\1973\5), art. 808), ou conduzi-lo até o final (CPC (LGL\1973\5), art. 273), representa técnica
adequada e eficiente, pois assegura o resultado final do processo e preserva as garantias do devido
processo legal, especialmente o contraditório e a ampla defesa. (…) A proposta de tornar a tutela
sumária mecanismo processual genérico é arriscada, pois, não só subverte todo o sistema como,
também, compromete garantias constitucionais do processo”. Op. cit., p. 284-285.

28 Lea Querzola preleciona nesse sentido, ao afirmar que “na praxe concreta, a parte não resta
satisfeita por um provimento que antecipa apenas de forma parcial a tutela que ela poderia obter
(penso, por exemplo, no caso de para um sócio ser suficiente a obtenção de um provimento que
afasta os administradores, sem que se queira obter a condenação ao pagamento dos danos
causados pelos mesmos, conscientes da sua situação de insolvência; ou ainda todas as hipóteses
em que a parte fique satisfeita com o conteúdo inibitório da decisão que havia requerido sem ter
vontade de propor posterior demanda de mérito); nessas hipóteses, a decisão pode ser definida de
bom direito e também antecipatória, mesmo se o resultado que se consegue através dela não exaurir
toda a tutela que a parte poderia receber”. Tutela cautelare e distoni: contributo alla nozione di
“provedimento anticipatorio”. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. p. 814.

NE Nota do Editorial. O referido art. 295 do PLS 166/2010 não encontra correspondente no PLC
8.046/2010.

29 Ada Pellegrini Grinover, na justificativa do Projeto por ela apresentado e arquivado junto ao
Senado Federal, escreve que “o que se pretende, por razões eminentemente pragmáticas – mas não
destituídas de embasamento teórico – é deixar que as próprias partes decidam sobre a
conveniência, ou não, da instauração ou do prosseguimento da demanda e sua definição em termos
tradicionais, com atividades instrutórias das partes e cognição plena e exauriente do juiz, com a
correspondente sentença de mérito”. Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipação e sua
estabilização. RePro 121/36.

30 É o que ocorre, por exemplo, na Itália, na França e na Bélgica.

31 Vanessa Elisa Jacob Ferreira, ao comentar disposição legislativa italiana que permite a
estabilização da tutela antecipada, chama a atenção para o fato de que “o legislador permitiu que

Página 13
 AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROJETO DE NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

decisões antecipadas possam adquirir caráter de definitividade, acaso não proposta ação principal.
Contudo, não alterou os pressupostos indispensáveis à concessão da tutela antecipada, isto é, o
periculum in mora e o fumus boni iuris. De modo que o juízo não deverá ter como objeto de
preocupação ao conceder a tutela se esta se tornará ou não estável, porquanto cabe às partes
decidirem se buscarão ou não o reconhecimento do mérito, logo, ao juízo incumbirá verificar se, no
momento do requerimento, estão ou não preenchidos os requisitos do periculum in mora e do fumus
boni iuris“. A tutela de urgência no Brasil: Uma proposta de releitura do sistema codificado à luz dos
modelos italiano e argentino. In: THEODORO JR., Humberto; LAUAR, Maira Terra (coords.). Tutelas
diferenciadas como meio de incrementar a efetividade da prestação jurisdicional. Rio de janeiro: GZ,
2010. p. 276.

32 Nesse sentido o julgamento do TJRS, ApCiv 70040159402, 9.ª Câm. Civ., rel. Tasso Caubi
Soares Delabary, DJe 25.07.2011: “Apelação cível. Responsabilidade civil. Cirurgia para correção de
bexiga. erro médico. Prescrição. CDC (LGL\1990\40). conhecimento do dano. O prazo prescricional
começa a fluir a partir da constatação do dano em se tratando de relação com suporte nas regras do
Código de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40). Hipótese dos autos em que, à evidência, que o
direito perseguido não está coberto pelo transcurso do lapso prescricional previsto no art. 27 do CDC
(LGL\1990\40). Prova. Distribuição do ônus. Questão técnica. In casu aplica-se a técnica de
distribuição dinâmica da prova, que se vale de atribuir maior carga àquele litigante que reúne
melhores condições de produzir o meio de prova. Lições doutrinárias. Precedentes jurisprudenciais.
Fato técnico controvertido. Prova pericial. Imprescindibilidade. Hipótese dos autos em que a prova
pericial é imprescindível para o deslinde do fato técnico controvertido a respeito da alegação de erro
médico no procedimento de cirurgia para correção da bexiga. A tônica da nova ciência processual
centrou-se na ideia de acesso à Justiça. O direito de ação passou a ser visto não mais apenas como
o direito ao processo, mas como a garantia cívica de justiça. O direito processual assumiu, por isso,
a missão de assegurar resultados práticos e efetivos que não se permitissem a realização da
vontade da lei, mas que dessem a essa vontade o melhor sentido, aquele que pudesse se aproximar
ao máximo da aspiração de justiça. Como a garantia de acesso à Justiça não pode esgotar-se no
simples ingresso das pretensões nos tribunais, e reclama o acesso à ordem jurídica justa, o direito
positivo reforça os poderes do juiz na condução da causa, tanto na vigilância para que seu
desenvolvimento ocorra procedimentalmente correto, como no comando da apuração da verdade
real em torno dos fatos em relação aos quais se estabeleceu o litígio. Poderes instrutórios do juiz
para determinar as provas necessárias à correta compreensão dos fatos litigiosos (art. 130 do CPC
(LGL\1973\5)). À Unanimidade. Afastaram as preliminares contrarrecursais e desconstituíram a
sentença, de ofício”.

33 Elpídio Donizetti Nunes, membro da Comissão elaboradora do Novo CPC (LGL\1973\5), lembra
que “o novo Código de Processo Civil (LGL\1973\5) somente gerará os resultados pretendidos se
houver, em conjunto à sua publicação, consideráveis alterações nos serviços judiciários. Essas
mudanças devem ocorrer tanto em relação à gestão de pessoas (melhor seleção, preparação e
distribuição de seus agentes) quanto no que se refere à adoção de técnicas de gestão pública
(planejamento estratégico; metas factíveis/desafiadoras, e não irreais/desanimadoras; padronização
de boas práticas; excelência na alocação de recursos; utilização de recursos tecnológicos
disponíveis; transparência institucional; sustentabilidade; entre outros). Como se vê, o princípio da
eficiência, em termos de gerenciamento administrativo e jurisdicional, trata-se de um ponto crucial
para o acesso à justiça lato sensu. O anteprojeto do CPC (LGL\1973\5), na verdade, consiste em
mero incentivo, uma simples contribuição técnica que nós juristas pudemos dar ao alcance do
processo justo. a concessão de tutela efetiva, célere e adequada depende de esforço organizacoinal
em todos os sentidos, de modo a concretizar a renovação que inspirou o CPC (LGL\1973\5)
projetado”. Novo CPC (LGL\1973\5) só terá êxito se alterados serviços judiciários. Revista síntese de
direito civil e processual civil 75/102.

Página 14