PROCESSO PENAL PARA ESTUDANTES

Roteiro prático

João Bosco da Encarnação
Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo desde 1984 (Procurador de Justiça) Mestre em Direito pela Universidade de São Paulo Professor Universitário desde 1989

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Índice
INTRODUÇÃO ....................................................................................................................................... 5 I - O PROCESSO PENAL ......................................................................................................................... 7 1. O processo penal como método................................................................................................... 7 2. Tipos de ação penal.................................................................................................................... 8 3. Fases do procedimento penal.................................................................................................... 10 4. Distribuição ............................................................................................................................. 10 5. Os “Autos” .............................................................................................................................. 11 II - RITOS PROCESSUAIS ...................................................................................................................... 12
a) Notícia do delito .................................................................................................................................12

b) Conclusão do IP....................................................................................................................... 22 c) Fase pré-processual ................................................................................................................. 24 d) Fase processual ....................................................................................................................... 30 d) Rito ordinário .......................................................................................................................... 34 f) Rito do Júri............................................................................................................................... 49 g) Ritos especiais.......................................................................................................................... 55 h) Julgamento............................................................................................................................... 57 i) Incidentes processuais............................................................................................................... 60 j) Provas ...................................................................................................................................... 61 k) Execução Penal........................................................................................................................ 62 III - O PROCESSO PENAL NOS TRIBUNAIS ............................................................................................ 64 1. Competência Originária ........................................................................................................... 64
1.1 Habeas Corpus..................................................................................................................................64

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1.2 Revisão criminal (art. 621) ................................................................................................................67 1.3 Ações Penais com competência pela prerrogativa de função ...............................................................68 1.4 Os mandados de segurança................................................................................................................69

2. RECURSOS PARA A SEGUNDA INSTÂNCIA ......................................................................................... 69 2.1 Recursos Voluntários.............................................................................................................. 69
2.1.1 Questões gerais ..............................................................................................................................69 2.1.2 Espécies de recursos voluntários .....................................................................................................70 2.1.2.1 Recurso em Sentido Estrito ....................................................................................................71 2.1.2.2 Apelação ...............................................................................................................................75 2.1.2.3 Protesto por novo júri ............................................................................................................79 2.1.2.4 Carta Testemunhável .............................................................................................................80 2.1.2.5 Correição Parcial ...................................................................................................................81

2.2 Recursos de ofício (art. 574 do CPP) ...................................................................................... 82 3. RECURSOS NOS TRIBUNAIS ............................................................................................................. 83 3.1 Embargos infringentes............................................................................................................ 83 3.2 Embargos de nulidade ............................................................................................................ 83 3.3 Embargos de declaração......................................................................................................... 83 3.4 Agravo regimental .................................................................................................................. 84 5. COMPETÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS ......................................................................................... 86 6. COMPETÊNCIAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ................ 87 7. QUESTÕES CONTROVERTIDAS.......................................................................................................... 88 IV - DIREITO PENAL ........................................................................................................................... 89 1. Introdução................................................................................................................................ 89 2. Direito: fato - valor - norma ..................................................................................................... 89 3. Direito Penal: fato - conveniência - lei escrita .......................................................................... 92
3.1. O fato delituoso: fenômeno de valor social........................................................................................93

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3.2. Conveniência: valor da pena.............................................................................................................94 3.2.1. Natureza da pena, ideologia na história: conveniência e justiça .................................................94 3.2.2. Pena e medida de segurança.....................................................................................................99 3.3. Lei escrita (espécie) e norma (gênero).......................................................................................101

4. Formas penais (Kant): objetividade matemática (Beccaria) .................................................... 103 5. Análise de tipos ...................................................................................................................... 104
a) Objeto jurídico..................................................................................................................................105 b) Sujeito ativo .....................................................................................................................................105 c) Sujeito passivo..................................................................................................................................105 d) Tipo objetivo....................................................................................................................................106 e) Tipo subjetivo...................................................................................................................................106 f) Objeto material .................................................................................................................................107

6. Classificação da conduta conforme o resultado....................................................................... 107 7. Consumação ou tentativa........................................................................................................ 108 8. Concurso de tipos................................................................................................................... 108 9. Pena....................................................................................................................................... 109 10. Ação penal ........................................................................................................................... 109 11. Silogismo e individualização da pena.................................................................................... 110 12. Certeza e processo legal: princípios do Direito Penal moderno............................................. 111 13. Tendências atuais: Direito Penal pragmático........................................................................ 113
13.1 Pena como mal e transação............................................................................................................113 13.2 Processo como garantia e informalismo .........................................................................................115 13.3 Criminologia: conveniência na aplicação da lei ..............................................................................116

14. Liberdade e responsabilidade ............................................................................................... 118 15. Conclusão: como estudar Direito Penal ................................................................................ 119 Notas ......................................................................................................................................... 120

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Introdução

Após alguns anos no Ministério Público e no exercício do Magistério dentro dos cursos de Direito, percebemos a dificuldade dos alunos em visualizar a prática do processo penal, o que muito os angustiava. Em vista disso, e procurando descer dos conceitos altamente teóricos, entendemos razoável desenvolver um pequeno texto a respeito da prática de processo penal, onde pudesse dar uma orientação singela, à altura das necessidades dos estudantes, sobre como se desenvolve a persecução penal. Na primeira parte, discorremos sobre o processo penal em geral e na segunda, damos os ritos processuais em particular. Como o processo penal é instrumento, torna-se necessário esclarecer o seu uso diante da visão que sem tem do Direito Penal, sua finalidade. Por isso, na terceira parte, discorremos rapidamente a respeito da pena. É claro que os exemplos e modelos aqui apresentados não são fruto da pretensão de perfeição, e nem devem ser copiados, simplesmente, mas

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servem apenas de exemplo e podem e devem ser aperfeiçoados por cada um conforme as suas necessidades.

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I - O Processo Penal

1. O processo penal como método

Toda ciência tem um método. O Direito, como ciência filosóficohermenêutica (conferir texto Lógica da decisão), tem como método o processo judicial, através do qual, seguindo o princípio do contraditório (e conseqüentes princípios do devido processo legal, da ampla defesa, da legalidade, da oficialidade e da publicidade), persegue-se a verdade acerca de fato ocorrido (princípio da verdade real) visando a aplicação da Norma que regula condutas semelhantes, a fim de que o Ordenamento Jurídico seja preservado (Paz Social). O Processo Penal ou Criminal é o meio pelo qual o juiz criminal pesquisa a verdade acerca de conduta que, em tese, é típica (ou seja, é prevista em lei como delito), desde que haja indícios: - de materialidade (ou seja, que possivelmente tenha ocorrido) e

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- autoria (que a pessoa que está sendo acusada possivelmente seja a autora da conduta perseguida). O Processo Penal é um instrumento de realização do Direito Substancial, que é, no caso, o Direito Penal, e, assim, todas as formalidades devem ser observadas com o intuito de se buscar a Verdade (chamado princípio da verdade real), sem prejudicar os interesses das partes, sobretudo o réu, mas, sem o exagero de se ver prejudicada a verdade, por mero apego à formalidade em si (princípio da

instrumentalidade - art. 563 do Código de Processo Penal - CPP, segundo o qual não será declarada nulidade se desta não resultar prejuízo).

2. Tipos de ação penal

Conforme a legitimidade para promover a persecução penal, temos: - ação penal pública incondicionada - não depende da vontade do ofendido ou de seu representante: a parte ativa é o Ministério Público (é a regra no nosso sistema e, portanto, não precisa vir indicado na lei penal)

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- ação penal pública condicionada à representação - depende da representação, que é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante: a parte ativa ainda é o Ministério Público - ação penal privada (queixa-crime) - hipóteses excepcionalmente previstas no Código Penal, considerando que o interesse na persecução penal é apenas do particular: a parte ativa é o ofendido ou seu representante. Nestes dois últimos casos, há indicação explícita na lei penal. É possível ainda a ação penal privada (queixa-crime) subsidiária da ação penal pública quando o Ministério Público, em ação penal pública incondicionada, não denuncia e nem toma outras providências processuais no prazo legal. No Inquérito Policial, se houver indiciamento, chamamos indiciado e, havendo denúncia, chamamos acusado ou denunciado. Sendo esta recebida, passa a ser réu. Em se tratando de queixa-crime, denomina-se querelante o autor da ação e querelado o réu.

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Além das partes, existe a figura do assistente da acusação, na ação penal pública, que é o ofendido ou seu representante legal, a pessoa interessada legalmente no desdobramento civil da condenação penal.

3. Fases do procedimento penal

- administrativa (Polícia Judiciária ou MP): visa colher indícios acerca da materialidade e autoria, para informar eventual ação penal. Os indícios dão a possibilidade da ocorrência e sua autoria. - judicial (Segue o princípio do Contraditório - é o processo judicial propriamente dito): visa colher provas acerca do delito e sua autoria. As provas, diferentemente dos indícios, dão a certeza da materialidade e autoria.

4. Distribuição

Onde há mais de um juiz singular é preciso distribuir a um deles qualquer tipo de peça que seja dirigida ao Judiciário pela primeira vez. Isso

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obedece as regras de competência previstas em lei e em disposições administrativas subsidiárias.

5. Os “Autos”

Com a distribuição, a peça é autuada. Fisicamente, os volumes de papel encadernados ou autuados chamam-se autos. Cada peça do processo é um auto. O processo, que procedimentalmente é uma sucessão de atos, fisicamente é o conjunto de autos. Autuar, portanto, é constituir formalmente os autos.

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II - Ritos processuais

O processo penal pode ter os seguintes ritos: - Processo comum - previstos no CPP - Rito Ordinário - Rito Sumário - Processos Especiais - previstos em Leis especiais - Há, ainda, nesta modalidade, o rito próprio dos Juizados Especiais Criminais.

a) Notícia do delito

[Inquérito Policial / Termo Circunstanciado] Todo procedimento começa com a notícia do crime por parte de qualquer pessoa, seja à polícia ou ao MP e mesmo à Autoridade Judicial. Isso não requer formalidade alguma, podendo ser escrita ou oral, pessoalmente ou por qualquer meio de comunicação.

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A.1 - NOTÍCIA DO DELITO À AUTORIDADE POLICIAL

Caso a notícia traga indícios de materialidade e autoria acerca de fato típico, inicia-se o IP. A finalidade do IP é angariar esses indícios, possibilitando assim futura análise pelos Órgãos da chamada Justiça Pública (o MP) e do Judiciário. - o IP pode ser iniciado, observado o art. 5o. do CPP: - por Portaria da Autoridade Policial (se não for caso de auto de prisão em flagrante). Nesse caso, a A. P. irá tomar as providências iniciais contidas no art. 6o do CPP e todas as demais necessárias à investigação. - por Auto de Prisão em Fragrante (quando o agente do delito é surpreendido em situação de flagrância. - art. 302 do CPP)

Modelo de auto de prisão em flagrante

AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

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Às 06:33 horas do dia 29 do mês Março do ano 1998 nesta cidade de São Paulo, na sede da 8ª DELEGACIA DE POLÍCIA, onde presente estava o doutor ..., Delegado de Polícia, comigo, Escrivão de Polícia de seu cargo, ao final nomeado e assinado, aí compareceu o Senhor JOSÉ DE TAL, adiante qualificado, conduzindo o preso FULANO DE TAL a quem dera voz de prisão pela prática de ROUBO CONSUMADO, em 29/3/1998, ás 04:30 horas, em RUA SERRA DE JAIRE - BELÉM. Convicta do Estado flagrância e, após informar ao(s) preso(s) sobre seus direitos individuais, garantidos pela Constituição Federal, dentre os quais o de permanecer calado, ter assistência da família e de advogado de sua confiança e a conhecer o nome do autor de sua prisão, a Autoridade Policial, identificando-se como responsável por seu interrogatório, determinou a lavratura do presente auto de prisão em flagrante. Providenciada a incomunicabilidade das testemunhas, a Autoridade convocou o CONDUTOR E PRIMEIRA TESTEMUNHA JOSÉ DE TAL, documentos RG ..., filho de ... e de ..., natural de SÃO PAULO - CAPITAL, nacionalidade BRASILEIRO, sexo MASCULINO, pele BRANCA, nascido em 03/02/65, com 33 anos de idade, estado civil CASADO, profissão POL. MILITAR, local de trabalho 3º CIA 11º BPM/M, endereço comercial RUA SAPUCAIA, 206, no bairro BELENZINHO, na cidade CAPITAL-SP, sabendo ler e escrever. Às de costume, disse: "nada". Testemunha compromissada na forma da lei, prometeu dizer a verdade do que soubesse e lhe fosse perguntado. Inquirida pela Autoridade, respondeu: QUE, O DEPOENTE ENCONTRAVA-SE EM PATRULHAMENTO PELA ÁREA DESTA DISTRITAL, JUNTAMENTE COM SEU COLEGA DE FARDA ANOTNIO DE TAL, QUANDO PRÓXIMO DA RUA SERRA DE JAIRE, FORAM INFORMADOS POR POPULAR, QUE UM INDIVÍDUO ESTAVA ROUBANDO UMA OUTRA PESSOA; QUE,

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DIRIGIRAM-SE PARA O LOCAL INDICADO PELO POPULAR, E LÁ CHEGANDO, DEPARARAM COM A VÍTIMA, FERIDA NA CABEÇA, RELATANDO QUE UM INDIVÍDUO O HAVIA AGREDIDO COM UM PEDAÇO DE MADEIRA E LHE SUBTRAÍRA A CARTEIRA; QUE, DILIGENCIANDO PELAS IMEDIAÇÕES, DEPARARAM COM O ACUSADO AQUI PRESENTE, QUE DE PRONTO FOI RECONHECIDO PELA VÍTIMA; QUE, COM O ACUSADO FOI ENCONTRADA A CARTEIRA PERTENCENTE À VÍTIMA, BEM COMO A QUANTIA EM DINHEIRO DE VINTE REAIS; QUE, FOI DADA VOZ DE PRISÃO AO ACUSADO E A VÍTIMA LEVADA AO HOSPITAL VERGUEIRO, ONDE FOI MEDICADA E DISPENSADA, QUE, O PEDAÇO DE PAU UTILIZADO PELO INDICADO PARA GOLPEAR A VÍTIMA NÃO FOI LOCALIZADO. Nada mais disse nem lhe foi perguntado. A seguir, convocou a Autoridade a SEGUNDA TESTEMUNHA ANTONIO DE TAL, documento RG ..., filho de ... e de ..., natural de SÃO PAULO - CAPITAL, nacionalidade BRASILEIRA, sexo MASCULINO, pele BRANCA, nascido em 10/10/60, com 38 anos de idade, estado civil CASADO, profissão POL. MILITAR, local de trabalho 30. CIA 11º BPM/M, endereço comercial RUA SAPUCAIA, 206, no bairro BELENZINHO, na cidade CAPITAL-SP, sabendo ler e escrever. As de costume, disse: "nada". Testemunha compromissada na forma da Lei, prometeu dizer a verdade do que soubesse e lhe fosse perguntado. Inquirida pela Autoridade, respondeu: QUE, O DEPOENTE ENCONTRAVA-SE EM PATRULHAMENTO, JUNTAMENTE COM SEU COLEGA JOSÉ DE TAL, QUE PATRULHAVAM PRÓXIMO À RUA SERRA DE JAIRE QUANDO, FORAM PARADOS POR UM TRANSEUNTE, QUE RELATAVA QUE UMA PESSOA ESTAVA SENDO ROUBADA POR UM INDIVÍDUO ALI NAS PROXIMIDADES, INDICANDO O LOCAL; QUE, INCONTINENTI, FORAM

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PARA O LOCAL MENCIONADO E LÁ CHEGANDO, DEPARARAM COM A VÍTIMA, A QUAL APRESENTAVA UM FERIMENTO NA CABEÇA E RELATAVA QUE HAVIA SIDO ROUBADA POR UM INDIVÍDUO; QUE, DELIGENCIARAM ACUSADO PELAS IMEDIAÇÕES, LOGRANDO DETER O AQUI PRESENTE; QUE, A VÍTIMA RECONHECEU O

ACUSADO, SEM SOMBRA DE DÚVIDA, COMO SENDO QUEM O HAVIA GOLPEADO NA CABEÇA E SUBTRAÍDO A CARTEIRA; QUE, A CARTEIRA SUBTRAÍDA DA VÍTIMA FOI ENCONTRADA COM O DETIDO, JUNTAMENTE COM OS VINTE REAIS; QUE, O PEDAÇO DE MADEIRA UTILIZADO POR ELE PARA GOLPEAR A VÍTIMA NÃO FOR A ENCONTRADO; QUE, DIANTE DOS FATOS, FOI-LHE DADA VOZ DE PRISÃO, CONDUZINDO-O A ESTA DELEGACIA, ENQUANTO A VÍTIMA ERA SOCORRIDA AO HOSPITAL VERGUEIRO, ONDE FOI MEDICADA E DISPENSADA; Nada mais disse nem lhe foi perguntado. A seguir, passou a Autoridade a tomar as declarações da VÍTIMA SICRANO DE TAL, filho de ... e de ..., natural de FORTALEZA - CE, nacionalidade BRASILEIRA, sexo MASCULINO, pele BRANCA, nascido em 13/06/61, com 37 anos de idade, estado civil CASADO, profissão PEDREIRO, grau de instrução PRIMEIRO GRAU INCOMPLETO, residente na RUA PELOURINHO, 27, no bairro PQ. SANTO AGOSTINHO, nesta cidade de SÃO PAULO - SP, endereço comercial AV. BRIGADEIRO LUIZ ANTONIO, 99, bairro BELA VISTA, nesta cidade de SÃO PAULO - SP, telefone (011) 6543-9988, sabendo ler e escrever. Inquirida pela Autoridade, declarou; QUE, O DECLARANTE, ENCONTRAVA-SE UM PONTO DE ÔNIBUS, QUANDO REPENTINAMENTE RECEBEU UM GOLPE NA CABEÇA, VINDO EM DECORRÊNCIA DISTO A CAIR AO CHÃO, QUANDO O ACUSADO AQUI PRESENTE, AMEAÇANDO-O GOLPEAR NOVAMENTE, PEDIU-LHE A

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CARTEIRA; QUE, O DECLARANTE ENTREGOU A ELE A CARTEIRA QUE CONTINHA CÉDULA DE IDENTIDADE, CIC E A QUANTIA EM DINHEIRO DE VINTE REAIS; QUE, APÓS SUBTRAIR-LHE A CARTEIRA O ACUSADO EVADIU-SE DO LOCAL; QUE, LOGO EM SEGUIDA SURGIU UMA VIATURA POLICIAL, RELATANDO AOS MILICIANOS O QUE HAVIA OCORRIDO; QUE, OS POLICIAIS DILIGENCIANDO PELAS IMEDIAÇÕES LOGRARAM DETER O ACUSADO AQUI PRESENTE, SENDO QUE COM ELE FOI ENCONTRADA A CARTEIRA DO DECLARANTE COM A IMPORTÂNCIA EM DINHEIRO, PORÉM, A CÉDULA DE IDENTIDADE E O CIC NÃO FORAM ENCONTRADOS; QUE, O DECLARANTE FOI LEVADO AO PS-VERGUEIRO, ONDE FOI MEDICADO E DISPENSADO; QUE, O DECLARANTE RECONHECE SEM SOMBRA DE DÚVIDA O ACUSADO COMO AQUELE QUE, MINUTOS ATRÁS, DESFERIU-LHE UM GOLPE NA CABEÇA E SUBTRAIU A CARTEIRA. Nada mais disse nem lhe foi perguntado. A seguir, passou a Autoridade a qualificar o ACUSADO FULANO DE TAL, documento RG. ..., filho de ... e de ..., natural de SÃO PAULO - SP, nacionalidade BRASILEIRA, sexo MASCULINO, pele BRANCA, nascido em 10/01/69, com 29 anos de idade, estado civil CASADO, profissão AUXILIAR, residente a RUA PORTUGAL, 678, no bairro TATUAPÉ, nesta cidade d SÃO PAULO, SP, telefone (011) 222-1479, sabendo ler e escrever. Ciente da imputação que lhe é feita e do direito constitucional de permanecer calado, respondeu: QUE, O INTERROGANDO CONFESSA TER SUBTRAÍDO A CARTEIRA DA VÍTIMA, APÓS TER-LHE DADO UMA PANCADA NA CABEÇA COM UM PEDAÇO DE MADEIRA; QUE, O INTERROGNADO AGIU DESSA FORMA PORQUE ESTAVA COM FOME, NÃO TINHA DINHEIRO PARA IR PARA CASA; QUE, NUNCA ROUBOU NINGUÉM, SENDO ESTA A PRIMEIRA VEZ QUE AGE DESTA

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MANEIRA. Nada mais disse nem lhe foi perguntado. A seguir, determinou a Autoridade o encerramento do presente auto que, lido e achado conforme, vai devidamente assinado pela Autoridade, pelo condutor, pelas demais testemunhas, pela vítima, pelo acusado e por mim, PEDRO DE TAL, Escrivão de Polícia que parcialmente o digitei. Dr. ... Autoridade JOSÉ DE TAL Condutor ANTONIO DE TAL Testemunha SICRANO DE TAL Vítima FULADO DE TAL Indiciado PEDRO DE TAL Escrivão JOSÉ DE TAL

- Prazos O CPP, de modo geral, prevê prazos para cada diligência, esteja o indiciado preso ou solto. Dentro do princípio da razoabilidade, esses prazos podem ser prorrogados conforme a real necessidade de cada caso, atentando-se para o perigo do excesso quando o indiciado estiver preso.

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De modo geral, o inquérito policial deve ser concluído em 30 dias, se o indiciado estiver solto, ou, em 10 dias, se estiver preso. Na verdade, contudo, diante da complexidade do sistema de polícia judiciária, os inquéritos policiais são demorados, sendo prosseguidos mediante pedidos de prorrogação de prazo. - Relatório O IP termina com o Relatório da AP, que assim encerra as investigações. O Relatório tem apenas o papel de dar por encerradas as investigações e não tem formalidade. Não convém que seja longo, mas simples.

Modelo de Relatório conclusivo de IP

RELATÓRIO Natureza da Ocorrência: Roubo Consumado Vítima: SICRANO DE TAL Autores: FULANO DE TAL MERITÍSSIMO JUIZ

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Os presentes autos de inquérito policial, iniciados através do auto de prisão em flagrante delito, destinaram-se a apurar o delito de roubo consumado. Consta da peça fragrancial que, por volta das 04:30 horas, na rua Serra de Jaire, bairro belém, nesta comarca, o indiciado, após agredir a vítima, golpeando-a com um pedaço de madeira, subtraiu-lhe a carteira que continha vinte reais em espécie. Alertados por popular, os policiais militares José de Tal e Antonio de Tal, dirigiram-se ao local dos fatos, deparando com a vítima, que apresentava uma lesão na cabeça. Os milicianos, então, passaram a diligenciar pelas imediações, logrando por deter o acusado ainda de posse da carteira da vítima, que não teve dúvida em apontá-lo como sendo o mesmo que minutos antes o havia golpeado na cabeça e subtraído a carteira. A vítima, em sua declaração, relata que encontrava-se num ponto de ônibus, quando, repentinamente, sem que percebesse recebeu um golpe na cabeça, vindo em decorrência disto a cair ao chão, oportunidade em que o indiciado, ameaçando golpeá-lo novamente, pediu-lhe a carteira, tendo que entregá-la. O acusado, formalmente indiciado, em seu interrogatório, confessa ter golpeado a vítima, ter-lhe subtraído a carteira e que agiu desta maneira porque estava com fome e não tinha dinheiro para voltar para casa. Era o que cumpria relatar. A seguir, remeto os presentes autos para apreciação de v. Excelência, após manifestação ministerial. São Paulo, 01 de abril de 1998 O DELEGADO DE POLÍCIA

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DR. ...

a.2 - Ao MP Quando a notícia do delito é dada ao MP, por qualquer pessoa ou pela AJ, este providencia o que se chama de "peças de informação". - As peças de informação podem ser: remetidas à AP para instauração de IP ou pode o MP diligenciar no seu próprio âmbito de atuação para obter mais dados a fim de poder opinar sobre a hipótese apresentada. - O MP pode formar, desde logo, com os dados apresentados, a "opinião sobre o delito" (opinio delicti), que significa que se sente em condições de debater a questão de direito acerca da hipótese apresentada) a.3 - À Autoridade Judicial A Autoridade Judicial, ao receber a notícia de um delito, ou dele tomando conhecimento de ofício, deve remeter peças à AP ou ao MP

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b) Conclusão do IP

O IP é concluído com o Relatório da AP, que o remete à AJ, a qual, por sua vez, manda abrir vista ao MP. [abrir vista é possibilitar às partes a sua manifestação no processo] [tornar os autos conclusos ou levá-los à conclusão é pedir a manifestação do juiz que preside o expediente] Nessa fase, o MP pode encaminhar os autos à AJ para as seguintes providências: - pedir diligências complementares e imprescindíveis à formação da opinio delicti [as diligências complementares e prescindíveis à formação da opinio delicti, isto é, necessárias para a instrução do processo, devem ser pedidas juntamente com o oferecimento da denúncia] - pedir o arquivamento dos autos (caso esteja convencido, após esgotadas as possibilidades, de que não há condições de instaurar ação penal, seja por não haver indícios suficientes de materialidade e/ou

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autoria, ou por ter ocorrido uma causa excludente da antijuridicidade ou extintiva da punibilidade). [Cf. parte sobre Direito Penal, adiante] - propor a suspensão do processo (hipóteses legais) - oferecer denúncia (pois convenceu-se de que há suficientes indícios de materialidade e autoria e de que não há causa de exclusão da antijuridicidade ou que extingam a punibilidade) [Denúncia é o nome da peça acusatória inicial oferecida pelo Ministério Público] - pedir para que se aguarde, em cartório, o oferecimento de eventual queixa-crime, ou que ocorra a extinção da punibilidade pela decadência (casos em que está convencido de que há suficientes indícios de materialidade e autoria e de que não há causa de exclusão da antijuridicidade ou da punibilidade, mas que o delito só pode ser perseguido mediante queixa-crime) [queixa-crime é a peça acusatória inicial em casos de ação penal privada, cuja titularidade é do ofendido ou de seu representante, e não deve ser confundida com a notícia do crime, dada por qualquer pessoa,

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pois o prazo de decadência só é suspenso com a sua efetiva apresentação, ao juiz criminal] [em caso de queixa-crime oferecida em ação penal privada, o MP funciona como fiscal da lei, zelando para que a legalidade seja observada] [em caso de queixa-crime oferecida como subsidiária da denúncia, o MP retoma a titularidade da ação penal normalmente, caso esteja convencido da legalidade da acusação]

c) Fase pré-processual

- Pedido de arquivamento Quando o MP pede o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, o juiz criminal pode determinar o arquivamento ou, se não concordar, remeter os autos ao Procurador Geral de Justiça, nos termos do art. 28 do CPP, o qual poderá a) insistir no arquivamento (e o juiz deverá determinar o arquivamento) ou b) designar outro promotor de justiça para oferecer denúncia, a qual será apresentada em nome do PGJ, não podendo este PJ designado recusar-se a denunciar.

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Modelo de pedido de arquivamento

Inquérito Policial n. .../... MM. Juiz: 1. Trata-se de inquérito policial instaurado para averiguação de eventual conduta delituosa que teria sido cometida por FULANO DE TAL, qualificado a fls..., consistente em subtrair para si coisa alheia móvel pertencente a SICRANO DE TAL. 2. Ficou demonstrado, contudo, que extinguiu-se a punibilidade, pelas razões adiante mostradas. 3. Foi apurado que FULANO DE TAL, o indiciado, era empregado da vítima, o sr. SICRANO DE TAL, o qual, segundo o indiciado, e não desmentido pela vítima, o havia despedido sem pagar os direitos trabalhistas. 4. No dia ... / ... / ..., ausente a vítima, o indiciado adentrou o estabelecimento comercial do ex-patrão e, conversando com a testemunha BELTRANO DE TAL, empregado no local, disse-lhe que iria ressarcir-se do dano causado pelo ex-patrão, que não lhe pagava os direitos devidos. 5. Assim disposto, dirigiu-se à oficina que tanto conhecia e, sem oposição, subtraiu para si um jogo de chaves de fenda, apreendido posteriormente com ele e avaliado em R$ ... (cf. fls. ... e fls. ...), em tudo sendo visto pela referida vítima. 6. Ora, o art. 345 do Código Penal dispõe que fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a

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lei o permite, é crime apenado com detenção de 15 dias a 1 mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. 7. Entretanto, diz o seu parágrafo único que se não há emprego de violência, como é o caso narrado, somente se procede mediante queixa. 8. E, como se sabe, o direito de queixa só pode ser exercido dentro de 6 meses, sob pena de decadência, nos termos do art. 38 do CPP. 9. Havendo certidão no sentido de que até esta data, mais de 6 depois da ocorrência, sabendo-se desde logo a autoria, não houve apresentação de queixa-crime, ocorreu a decadência, que é uma das causas de extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal, aplicando-se o art. 43, II, do CPP, impeditivo, a esta altura, de qualquer providência de cujo processual penal. 10. Resta-nos, portanto, requerer a Vossa Excelência o arquivamento dos presentes autos de inquérito policial. Local, data Assinatura

- Denúncia Se o MP oferecer denúncia, caberá ao juiz recebê-la ou rejeitá-la. Se o juiz rejeitar a denúncia, o MP pode recorrer (Recurso em Sentido Estrito no processo comum – cf. apelação no procedimento do juizado especial criminal). Caso não recorra, os autos serão arquivados assim que transitar em julgado a decisão que rejeitou a inicial acusatória.

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A denúncia deve conter basicamente o direcionamento à Autoridade Judicial, a sucinta e objetiva descrição do fato, a classificação legal, embora provisória, e o rol de testemunhas, se houver. Além disso, deve indicar no que se arrima (IP ou peças de informação), pois, para o seu recebimento é necessário que haja indícios de materialidade e autoria.

Modelo de denúncia

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ...

O Representante do Ministério Público abaixo assinado, vem à presença de Vossa Excelência para oferecer DENÚNCIA em relação a FULANO DE TAL, qualificado a fls. ... dos autos do Inquérito Policial n. .../.., em anexo, pela seguinte conduta delituosa: 1. Consta do inquérito policial referido que no dia ... de ... de ..., por volta das ... horas, na Av. ..., em frente ao n. ..., nesta cidade e Comarca, o denunciado tentou subtrair para si, mediante o uso de chave falsa, coisa alheia móvel pertence a SICRANO DE TAL, só não conseguindo por circunstâncias alheias à sua vontade;

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2. Segundo apurado, a vítima havia estacionado seu veículo marca XXX, modelo ZZZ, placas NNN, ano VVV, no lugar mencionado, quando o denunciado, de uso de uma chave falsa, abriu a sua porta, adentrando-o; 3. Ocorre que, ao procurar dar partida no veículo, foi visto pelo vigia do estabelecimento comercial em frente, a testemunha BELTRANO DE TAL, que o impediu de consumar o delito iniciado, chamando a polícia e lograndose prendê-lo em flagrante; 4. Procedeu-se à apreensão do instrumento do crime conforme auto de apreensão de fls. ..., que foi objeto de perícia, bem como o veículo, vistoriado, constatando-se vestígios de ligação direta, sendo avaliado o bem em R$ ... (auto de fls. ...); 5. Conclui-se, portanto, que, iniciado o itinerário criminoso, o denunciado só não conseguiu completar a conduta em razão da pronta intervenção da testemunha mencionada. Em razão disso, denuncio-o a Vossa Excelência, dando-o como incurso no art. 155, parágrafo 4o., III, do Código Penal, requerendo que, uma vez recebida esta, seja ele citado para responder aos termos do processo, sendo interrogado, ouvindo-se as testemunhas arroladas abaixo e, ao final, que venha a ser condenado na forma da lei. Rol de pessoas a serem ouvidas: 1. SICRANO DE TAL, vítima, fls. ... 2. BELTRANO DE TAL, testemunha, fls. ... 3. CAETANO DE TAL, policial militar, fls. ... Local, data. Assinatura

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O Órgão do MP que oferece a denúncia, o faz a partir da vista que lhe é lançada no IP, ou de expediente interno. De qualquer modo, deve indicar em um ou outro a providência tomada, e pedir eventuais diligências complementares, não essenciais ao oferecimento da denúncia, tais como a juntada de folha de antecedentes (FA), laudos complementares faltantes etc.

Modelo de cota da denúncia

Inquérito Policial n. .../... MM. Juiz: 1. Denúncia em separado; 2. Requeiro a juntada de folhas de antecedentes e certidões do que nelas constar; 3. Requeiro, ainda, que sejam requisitados os laudos complementares faltantes. Local, data Assinatura

[Observe-se que, em se tratando de denunciado funcionário público e constituindo-se a conduta em crime próprio (ver adiante o conceito de

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crime próprio) de funcionário público, há necessidade de defesa prévia ao eventual recebimento da denúncia.]

d) Fase processual

Se a denúncia for recebida, pelo juiz ou por força de decisão em recurso, instaura-se o processo-crime, devendo o juiz, no mesmo despacho que recebe a denúncia, mandar citar e intimar o réu para ser interrogado e defender-se.

Modelo de despacho de recebimento da denúncia

Processo n. 200/98 10ª Ofício Criminal

Recebo a Denúncia. Designo o interrogatório para o dia 30 de abril de 1998, às 15:30 horas. Cite-se o réu.

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Intime-se o Promotor de Justiça. Requisitem-se as informações de praxe e o requerido na cota retro no MP (fls. 24 vo), que defiro. Autorizo a extração de xerocópias. Local, data Juiz de Direito

- citação é o chamamento do réu para defender-se, noticiando-lhe que há uma pretensão processual contra si. É imprescindível e pode ser feita das seguintes formas: - pessoal (via mandado, por oficial de justiça) - ficta (por edital, quando o réu não é encontrado pessoalmente e certificar o oficial de justiça que o acusado está em lugar incerto e não sabido ou que há suspeita de que esteja se ocultando) - intimação: cientificação da parte ou seu procurador a respeito de ato processual. 1 - Réu citado por edital e ausente Decreta-se a revelia e suspende-se o processo e o curso da prescrição. 2 - Réu citado pessoalmente e ausente

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Decreta-se a revelia e prossegue-se com a nomeação de defensor dativo para apresentar defesa prévia. 3 - Réu citado pessoalmente e presente É interrogado e: - indica defensor constituído, ou - o juiz nomeia defensor dativo De qualquer modo, o juiz marca início de instrução (processo ordinário) ou audiência de instrução, debates e julgamento (processo sumário). A defesa prévia deve ser feita no prazo de três dias após a intimação do defensor, sendo que, se estiver no interrogatório, daí correrá o prazo e serve basicamente para oferecer o rol de testemunhas, se houver, não sendo obrigatória, senão, como entendem alguns, para o defensor dativo.

Modelo de defesa prévia

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 10ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL/SP.

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J., se no prazo. SP, 05.5.98 Juiz de Direito Processo-crime n. 118/98 FULANO DE TAL, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, vem, respeitosamente perante V. Exa., através de seu Advogado infra-assinado, apresentar Defesa Prévia, expondo e requerendo o quanto segue: O ora Acusado é inocente da acusação contida na denúncia, reservando-se, no entanto, o direito de discorrer sobre o mérito da acusação oportunamente, aproveitando o ensejo para arrolar as testemunhas abaixo. Temos em que Pede Deferimento Local, data Advogado OAB. SP N. ROL DE TESTEMUNHAS: 1) ... 2) ... 3) ...

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d) Rito ordinário

O início de instrução dá-se com a oitiva dos ofendidos e das testemunhas arroladas pela acusação. O fim da instrução ocorre com a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, além de outras eventualmente faltantes, mas sempre as de defesa por último. A inversão, caso os depoimentos sejam importantes, poderá causar nulidade. Finda a instrução, passa-se à fase de diligências complementares (art. 499 do CPP), onde as partes, primeiro a acusação, seguida do eventual assistente e da defesa, pedirão diligências complementares ou faltantes. A fase seguinte, do art. 500 do CPP, é a de alegações finais, quando a acusação fará a apreciação e pedido final em relação ao que foi levantado na instrução, contrariando-o a defesa. Se houver assistente, este falará depois da acusação. O MP pode pedir a absolvição de um, mais de um ou de todos os réus, ainda que haja assistente de acusação.

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Caso haja assistente, este manifesta-se sempre depois do MP. Se tratar-se de queixa-crime, a acusação será seguida do réu e o MP falará por último.

Modelo de pedido de diligência na fase do art. 499 do CPP

Proc. n. 200/98 MM. Juiz: Na fase do art. 499, do CPP, requeiro a Vossa Excelência que se digne de mandar informar se a vítima passou por exame de corpo de delito, a fim de esclarecer eventual lesão corporal, requisitando-se o respectivo laudo. Pede deferimento. Local, data Promotor de Justiça

Obs.: Via de regra, à defesa não interessa esclarecer pontos dúbios do processo, uma vez que a dúvida a favorece. Se não houver necessidade de contraprova, isto é, desacreditar prova produzida pela acusação, é recomendável que simplesmente diga "nada a requerer".

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Modelo de Alegações Finais (art. 500 do CPP) - acusação

ALEGAÇÕES FINAIS Processo n. 200/98 10a. Vara Criminal da Capital MM. Juiz: Segundo consta da denúncia, em 29.03.98, por volta das 04:30 horas, na Serra do Jaire, nesta Comarca, o acusado FULANO DE TAL subtraiu para si, mediante violência consistente em golpes com um pedaço de pau contra SICRANO DE TAL, a carteira contendo vinte reais, de mdo que está incurso no art. 158 do CP. A denúncia foi recebida (fls. 27), interrogando-se o réu (fls. 48), o qual não admitiu a ocorrência, alegando que apenas tinha pedido dinheiro para a vítima, a qual negou, e entrou em luta corporal com ele, quando teria deixado cair a carteira. Durante a instrução criminal, foram ouvidas a vítima e o policial que efetuou a prisão em flagrante do acusado (fls. 61/84). Pede-se a procedência da ação, com a correção da classificação técnica, dando-o como incurso no art. 157, caput, do Código Penal. A vítima SICRANO DE TAL confirmou que estava em um ponto de ônibus, quando sentiu uma forte paulada na cabeça, caindo no chão. Ao recordar a consciência, um indivíduo lhe pedia a carteira com o dinheiro. Em seguida foi procurar auxílio e um policial efetuou a prisão do réu com o dinheiro e a carteira em seu bolso. Reconheceu o acusado prontamente.

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Como o golpe foi dado por trás, não viu o acusado lhe desferindo a agressão. O policial que efetuou a prisão do réu, alegou que foi acionado pela vítima e, em patrulhamento prendeu o acusado, que ainda portava o dinheiro subtraído da vítima, o qual confessou que havia golpeado o ofendido com uma pedra e subtraído sua carteira. As circunstâncias não demonstram que estivesse para devolver os bens da vítima, mas que realmente os havia subtraído. Diante do exposto, a versão do acusado não tem força para afastar a acusação, de modo que é de se aguardar a procedência total da presente ação penal, com a condenação do acusado nos termos da denúncia, impondo-se-lhe a pena mínima diante da ausência de causas de aumento ou de diminuição, com regime prisional fechado diante da gravidade do delito, negando-se ainda o direito de recorrer em liberdade. Local, data Promotor de Justiça

Modelo de Alegações Finais (art. 500 do CPP) - defesa

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 10ª VARA CRIMINAL DA CAPITAL Processo n. 200/98 FULANO DE TAL, já qualificado nos autos em epígrafe, na ação penal que lhe move a Justiça Pública, por seu Advogado infra-assinado, vem,

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respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, a fim de apresentar ALEGAÇOES FINAIS, expondo e requerendo o quanto segue: O acusado foi autuado em flagrante delito em 20.03.1998 pela autoridade policial da 8ª Delegacia da Polícia da Capital, sob a acusação de ter praticado crime de roubo previsto no artigo 157 do Código Penal. Posteriormente, o Douto Representante do Ministério Público ofereceu denúncia por crime de extorsão previsto no artigo 158 do Código Penal. Mas, como o réu defende-se do fato narrado e não de sua imputação técnica, a dúvida não prejudica. O Acusado foi interrogado em Juízo às fls. 48. Apresentou defesa prévia às fls. 53. Folhas de Antecedentes juntada às fls. 59, demonstrando ser primário. A vítima foi ouvida às fls. 61 e o policial que efetuou a prisão às fls. 63/64. Foram ouvidas duas testemunhas de defesa às fls. 70/73. O Douto Representante do Ministério Público apresentou Alegações Finais às fls. 80/81, entendendo ser procedente a ação e requereu a condenação do Acusado nos termos da exordial acusatória. A Defesa juntou, às fls. 34, declaração de trabalho, às fls. 35 comprovante de residência fixa, e, às fls. 36, 37 e 38, certidões de nascimento dos filhos do Acusado. A ação não merece procedência, ao contrário do que postula o digno Representante do Ministério Público, como será demonstrado. A acusação está estribada no depoimento da vítima e de um policial militar, o que, no entanto, não é suficiente para a condenação.

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Em Juízo, a vítima alegou que foi golpeada na cabeça, por trás e, caindo no chão, o acusado teria exigido sua carteira com dinheiro, ao passo que o policial militar reiterou que prendeu o réu a partir da indicação da vítima, mas que não presenciou a agressão ou subtração. Ora, em relação a essa versão, o acusado defendeu-se dizendo que havia pedido dinheiro à vítima, tendo esta pegado um pedaço de madeira, com a qual tentou agredi-lo, chamando-o de vagabundo, mas que, no entrevero, acabou caindo, quando a carteira caiu do seu bolso e, fugindo, não percebeu. Pegou o bem alheio para devolver, mas a polícia o prendeu. É pai de família, com 4 filhos para criar, e não é criminoso. Embora o policial tenha dito que foi alertado por um "popular" que teria presenciado a conduta criminosa narrada, este não foi ouvido. Ora, trata-se de grave acusação de crime patrimonial mediante violência a pessoa, de modo que uma testemunha presencial não poderia deixar de ser ouvida, ficando a prova na palavra da vítima e de um policial que não viu o fato. Claro que não se pode transferir ao réu o ônus da prova de sua inocência.: "Cometa ao Ministério Público a demonstração do elemento subjetivo da culpa, tanto que é requisito da denúncia a especificação de sua forma. Assim, não provoca aquela de maneira cabal e induvidosa, deve seguir-se a absolvição do acusado, sendo inadmissível a transferência ao réu do ônus probante de sua inocência, por mais lamentáveis que tenham sido as conseqüências do dano" (TACRIM-SP - AC - Rel. Geraldo Ferrari JUTACRIM 38/271). Resta-nos, portanto, aguardar que Vossa Excelência reconheça que não há provas suficientes para a condenação, nos termos do artigo 386,

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inciso VI do Código de Processo Penal, decorrente do princípio "in dubio pro reo". Caso assim não se entanda, há que se considerar que o crime, seja de roubo ou de extorsão, não se consumou, pois o acusado não obteve a posse tranqüila da res, tendo sido preso pela polícia logo após os fatos. Assim a jurisprudência: "É tentativa, se o autor não tirou proveito econômico, dado a pronta intervenção da polícia." (STJ, R. Esp. 1.386, DJU 5.3.90, p.1417-8) "Há só tentativa, se o agente não teve a posse tranqüila, ainda que breve" (STF. RE 108.625, DJU 24.08.87, p.7, 195; RTJ 108/909; RE 95.541, DJU 24.5.85, p. 7891: RTJ 102/815; RT 563/412: Julgados 71/412; TACrSP. Ap. 382.909, j. 16.1.85; RT 541/401; RT 540/332; TJRC, RT 530/397: TARS, mv, RT 647/342). "O enquadramento da extorsão entre os crimes formais não impede que se reconheça a possibilidade de tentativa. A extorsão é delito plurissubsistente, isto é, que se reconhece com a realização de vários atos. Destarte, a atividade criminosa é perfeitamente cindível: tem um iter oriminis e, portanto, pode sofrer interrupção"(TACRIM-SP - Rev. Rel. Silva Franco RT 572/336). E ainda: "O crime de extorsão comporta a figura da tentativa, em consonância com a doutrina, visto que a ação delituosa foi tempestivamente atalhada em sua execução, de maneira a permanecer a conduta incriminada aquém da meta optada."(TACRIM-SP - AC - Rel. Emeric Levai - JUTACRIM 93/112; RT 623/313) "Obtendo o agente a posse do cheque, cuja emissão e assinatura se fizerem mediante constrangimento imposto à vítima, porém detido logo em

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seguida, antes que pudesse descontar o título ou posto em circulação, caracteriza-se mera tentativa de extorsão, quer se tenha ele por crime material, quer crime formal de consumação diferida." (TACRIM-SP - AC Rel. Adauto Suannes - JUTACRIM 85/237; RT 587/349) Há que se diferenciar o fato ora analisado de um crime de extorsão. Há que se considerar, ainda, em caso de condenação, que é primário, tem bons antecedentes, residência fixa, estava empregado à época dos fatos e tem também família constituída, tendo ficado preso cerca de quatro meses, merecendo o regime aberto para iniciar a execução, nos termos do artigo 33, § 2º, letra "c" do Código, uma vez. Requer-se, em suma, a absolvição do acusado FULANO DE TAL, com base no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, ou, se condenado, que seja reconhecida a tentativa, nos termos do artigo 14, inciso II, do Código Penal, com a diminuição de 2/3 da pena base, fixando-se o Regime Aberto para início de execução, e concedendo-se a suspensão condicional da pena, expedindo-se Alvará de Soltura para cumprimento junto ao 49º Distrito Policial da Capital, por ser medida da mais lídima e cristalina Justiça! Termos em que, Pede deferimento. Local, data Advogado OABSP n.

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e) Rito sumário

No rito sumário, após o interrogatório, o juiz marca audiência de instrução, debates e julgamento. Na audiência de instrução, debates e julgamento ouvem-se: - ofendidos - testemunhas de acusação - testemunhas de defesa, nessa ordem. Superada a instrução, passa-se aos debates, na seguinte ordem: - acusação - assistente, se houver - defesa Se tratar-se de queixa-crime: - acusação - defesa - MP Por fim, o juiz deve lançar decisão, que ditará ao escrevente, embora, se o caso justificar, possa determinar a conclusão para posterior

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decisão. A permissão pelo juiz para que as partes façam as alegações por escrito (chamados "memoriais") não é regular, mas, se as partes estiverem de acordo, nada a impede. Após a sentença, com eventual recurso, unificam-se os ritos.

Modelo de sentença condenatória

Poder Judiciário Proc. n. 200/98 VISTOS. FULANO DE TAL, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanções do art. 158 (sic), do Código Penal, porque no dia 29 de março de 1998, por volta das 04:30 horas, na Rua Serra do Jaire, Belém, Capital, subtraiu para si, mediante violência física, praticada a golpes com um pedaço de pau contra a vítima SICRANO DE TAL, um carteira contendo R$20,00. Diz a denúncia que o indiciado aproximou-se da vítima, quando esta encontrava-se num ponto de ônibus, deferindo-lhe um paulada na cabeça. O ofendido ficou atordoado, caiu ao solo e dele o indiciado se aproximou, anunciando assalto e exigindo a entrega do dinheiro. Amedrontado e sem alternativa, a vítima entregou-lhe os seus bens. O indiciado evadiu-se na

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posse deles, mas depois acabou sendo preso, ainda na posse de parte da "res furtiva". Oferecida com base no inquérito policial de fls. 4/25, de que destacase o auto de prisão em flagrante delito de fls. 5/7, a denúncia foi recebida por respeitável despacho de 15/4/98 (fls. 27). Em seguida o réu foi citado (fls. 46) e interrogado (fls. 48/49), constituindo advogado que requereu a concessão de liberdade provisória (fls. 28/33) e apresentou defesa prévia (fls. 53). A liberdade provisória foi indeferida (fls. 50). No decorrer da instrução foram colhidas as declarações da vítima (fls. 61/62), inquirindo-se as testemunhas JOSÉ DE TAL (fls. 63/64), arrolada na denúncia, bem como LÚCIO DE TAL (fls. 70/71) e JOÃO DE TAL (fls. 72/73), estas indicadas pela defesa. Superada a fase prevista no art. 499 do CPP, sobreviveram as alegações finais. O representante do Ministério Público analisou os elementos de convicção e concluiu que foram comprovadas a autoria e a materialidade da imputação, pois a confissão extrajudicial do réu foi corroborada em juízo, quando o acusado foi reconhecido pela vítima. Posicionou-se pela condenação, nos termos da denúncia, sugerindo o estabelecimento do regime fechado para o início do cumprimento da pena (fls. 80/81). A defesa quer absolvição, pois em Juízo o réu retratou-se da confissão, nas desavença e briga entre réu e vítima, motivada porque esta insurgira-se contra aquele, que lhe pedira algum dinheiro; uma testemunha presenciou a cena, foi para o distrito policial, mas não foi ouvida a respeito, já que a sua versão seria favorável ao acusado, apenas um policial militar foi ouvido durante o contraditório, e ele não presenciou o fato. Em caso de

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decisão desfavorável, pleiteia a desclassificação do fato para a modalidade tentada, pois o roubador não obteve a posse tranqüila da coisa. E o "conatus" pode ser reconhecido quer se trate de roubo ou de extorsão e tipificação que se venha dar ao fato, segundo precedentes jurisprudências que invoca. O réu já está preso por quatro meses; enfrentou rebeliões e situações constrangedoras; é primário; possui bons antecedentes e deve ser beneficiado com o regime aberto (fls. 86/95). Relatados DECIDO A defesa já observou, baseada no art. 383, do CPP, que "O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia…", de modo que nem a mínima relevância a circunstância de ter o órgão acusador consignado na peça vestibular o art. 158, do CP e, nas alegações finais, ter pleiteado a condenação pela prática de roubo. Tocante ao mérito, tem-se que na fase extrajudicial o réu admitiu ter "subtraído a carteira da vítima, após ter-lhe dado uma pancada na cabeça com um pedaço de madeira", acrescentando que "agiu dessa forma porque estava com fome e não tinha dinheiro para ir para casa" (fls. 7). Procurou retratar-se em juízo, é verdade, dizendo que confessou na polícia porque foi espancado. Segundo a sua versão, desentendeu-se com a vítima porque pedira-lhe dinheiro e esta o chamara de "vagabundo". Entraram em luta corporal e o ofendido acabou por afastar-se do local. Como a sua carteira caiu do bolso, ele, acusado, apanhou-a e saiu atrás da vítima para entregar-lhe o seu pertence. Mas a polícia apareceu e efetuou a sua prisão, sem que nada tivesse feito (fls. 48). Essa versão, todavia, não encontra respaldo no restante da prova, pois a vítima afirmou em juízo que foi agredida pelas costas, sofrendo uma

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violenta pancada na cabeça, que a fez perder momentaneamente os sentidos. Apontou o acusado como o autor do delito e salientou que a sua carteira foi apreendida em poder dele (fls. 61). A versão do ofendido, mais consentânea com a realidade, foi confirmada pelo policial militar que atendeu a ocorrência, o qual, embora não presenciasse o ocorrido, confirmou que o réu foi reconhecido pela vítima, ainda nas imediações do local do crime. Confirmou, ademais, que o réu trazia consigo, no bolso da calça, a carteira que subtraíra da vítima. Verificou-se a incorreção da afirmativa do acusado, no sentido de que estivesse procurando a vítima para devolver-lhe a carteira. A confissão extrajudicial, portanto, acabou encontrando apoio em elementos de convicção produzidos durante o contraditório, de modo que devem ser aceita. Conseqüentemente, impõe a responsabilização criminal do acusado, já que as duas testemunhas defensivas limitaram-se a narrar a versão que ouviram do próprio acusado para o fato (fls. 70/73). O roubo consumou-se. Embora o réu tenha sido preso momentos após o crime e em poder dele tenha sido localizados e apreendidos a carteira e a quantia de R$ 20,00 pertencentes à vítima, esta declarou em juízo que a sua cédula de identidade e o seu cartão do CIC, também subtraídos, não foram recuperados. Parte dos pertences do ofendido, portanto, não foi recuperada, o que fará por acarretar-lhe diminuição patrimonial. No mínimo, para obter outros documentos. A vítima não soube dizer se o réu golpeou-a com um pedaço de pau ou com uma pedra. Sofreu forte pancada na cabeça, a ponto de perder momentaneamente os sentidos, de modo que perfeitamente caracterizada a

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violência insita ao roubo. Mas como o objeto utilizado não foi apreendido, fica-se sem a certeza da sua potencialidade lesiva, tanto que não submetido a exame pericial. Concluindo: o réu deve ser responsabilizado pela prática de roubo simples, na forma consumada. Na dosagem da pena, atento aos elementos norteadores do art. 59, da Lei Penal, observo que o réu é primário; não registra antecedentes criminais (fls. 26); que pode ser considerado normal o dolo com que se houve. Como o delito apurado nestes autos se constitui em fato isolado na sua vida, sendo bons os informes trazidos pelas testemunhas defensivas, a respeito da sua vida social, a pena base e aplicada no grau mínimo, ou seja, quatro (4) anos de reclusão e dez dias/multa, tornando-se definitiva nesse total, à ausência de causas de diminuição ou aumento. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva trazida a juízo pela denúncia de fls. 2/3 e em conseqüência condeno FULANO DE TAL, R.G. n. ... a cumprir pena de quatro (4) anos de reclusão e a pagar dez (10) dias/multa, de valor unitário equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente na data do fato (29/03/98), como infrator do art. 157, "caput" do Código Penal. O réu permaneceu preso durante todo o desenrolar do processo e a violência que empregou não aconselha que se lhe permita aguardar o resultado de eventual inconformismo em liberdade. Recomende-se-o no presídio em que se encontra, dando-se o início do cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto. A propósito do regime, que o representante do órgão acusador pretende seja o fechado, anoto que a tanto não obriga a lei, unicamente por tratar-se de roubo o crime praticado. O réu, pelo que foi dado a apurar, tem

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todas as possibilidades de vir a ser recuperado; o crime que ora se apura é ato isolado na sua vida; nada nos autos está a indicar que toda a rigidez e o rigor do regime fechado sejam imprescindíveis. Ocorrendo trânsito em julgado, lance-se-lhe o nome no Rol dos Culpados. P. R. I. C. Local, data Juiz de Direito

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f) Rito do Júri

Após a instrução, que se dá conforme o rito ordinário, passa-se às alegações e decisão. Essa decisão dá-se na chamada fase de pronúncia e o juiz pode pronunciar ou impronunciar o réu. A impronúncia pode conter desclassificação da conduta que leve ao reconhecimento da competência do juízo comum para o julgamento, afastando a competência do Tribunal do Júri. [Competência é derivado de competição e dá-se de um Juízo em relação ao outro. Quando há mais de um Juízo, é preciso saber qual é o juiz natural da causa, ou seja, aquele que tem competência prévia ao fato que gerou a causa.] Caso o réu seja pronunciado, significa que será levado a julgamento pelo Tribunal do Júri, pois o juiz entendeu que há demonstração de que houve crime doloso contra a vida e que o réu é o seu autor. Nessa fase, o juiz não pode adentrar com profundidade na questão, pois não é competente para julgar a causa em si, mas, apenas para levar o

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réu a julgamento pelo Tribunal do Júri. A este caberá decidir se realmente o réu é culpado.

Modelo de sentença de pronúncia

Poder Judiciário Vara do Júri Processo n. 300/99 Vistos. Alega a acusação que FULANO DE TAL e SICRANO DE TAL, em data que especifica, e no interior da cadeia pública do 10º Distrito Policial da Capital, pretendendo vingança em razão de delação de plano de fuga, agindo em superioridade numérica no interior de uma cela, e mediante estrangulamento, mataram BELTRANO DE TAL. A defesa, por sua vez, alegou que as provas, embora demonstrem a materialidade, não autorizam o reconhecimento de indícios de autoria, argumentando-se articuladas. Assim relatado, passo a decidir. Não obstante a negativa da autoria pelos acusados nos seus interrogatórios judiciais (fls. 241 e 279), a pronúncia é de rigor. subsidiariamente pela exclusão das qualificadoras

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Todo o teor do auto de prisão em flagrante delito (fls. 05/10) converge para a imputação da autoria deduzida contra os acusados. O depoimento testemunhal de ... , a fls. 350, aponta no sentido da confirmação do conteúdo do auto de prisão em flagrante delito e revela que após o fato criminoso dois acusados, ali tidos como perigosos, ameaçaram os demais presos para que "não abrissem a boca". São suficientes, portanto, são os indícios de autoria, ao passo que a materialidade do delito encontra-se demonstrada pelos laudos de fls. 41 e 76, ambos demonstrativos do evento morte em razão de asfixia decorrente de estrangulamento, precedida de agressões físicas. Do mesmo modo, a qualificadora relativa ao motivo torpe, consistente na vingança decorrente de delação de plano de fuga, também está bem demonstrada no auto de prisão em flagrante delito, o qual é corroborado pelo depoimento testemunhal de fls. 279. A qualificadora de meio cruel, por sua vez, está patente no próprio delito, que se deu com a asfixia. Por fim, a qualificadora de recurso que dificultou a defesa da vítima encontra algum apoio nas circunstâncias as co-autoria, da morte por estrangulamento e da sua execução no interior da cela depois de ordenado que os demais presos dela saíssem (fls. 8). Assim, devem as qualificadoras articuladas ser apresentadas ao conselho de sentença para que emita o tribunal popular juízo de valor. Em síntese, PRONUNCIO FULANO DE TAL e SICRANO DE TAL como incursos nas penas do art. 121, § 2º, incisos I, III e IV, do Código Penal, a fim de que sejam submetidos a julgamento pelo E. Tribunal do Júri. P. R. I. C. São Paulo, ...

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Juiz de Direito

Após a pronúncia transitar em julgado (sem recurso ou com recurso improvido), passa-se ao oferecimento de libelo-crime acusatório, pela acusação, do qual não poderá divergir o assistente, contrariando-o a defesa.

Modelo de libelo-crime acusatório (cf. art. 417 do CPP)

Exmo. Sr. Dr. Juiz Presidente do Egrégio Tribunal do Júri Por libelo-crime acusatório, diz a Justiça Pública, como autora, por seu promotor abaixo assinado, contra o réu FULANO DE TAL, qualificado a fls. ..., o seguinte. E provará: 1. que FULANO DE TAL, juntamente com outrem, em .../ .../ ..., por volta de ... h (data e horário do delito), no interior da cadeia pública do 10º Distrito Policial da Capital, mediante estrangulamento, causou em BELTRANO DE TAL as lesões corporais descritas no laudo do exame de corpo de delito de fls. .. e fls. ..., levando-o à morte. 2. que o evento deu-se por motivo torpe, consistente na vingança decorrente de delação de plano de fuga.

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3. que o evento deu-se através de meio cruel consistente na asfixia. 4. que o réu agiu de surpresa, ou seja, mediante recurso que dificultou a defesa da vítima. Nestes termos, pede a condenação dos réus FULANO DE TAL, como incursos no art. 121, § 2o., I, III e IV, do CP. (Rol de testemunhas que irão depor em plenário, se caso) Local, data Promotor de Justiça

Obs.: § 1o. do art. 417 do CPP: havendo mais de um réu, haverá um libelo para cada um. Os libelos, via de regra, terão o mesmo teor.

O julgamento pelo Tribunal do Júri será feito em plenário, após eventual interrogatório do réu, oitiva de vítimas de tentativa, testemunhas e peritos, leitura de peças pedida pelas partes, e alegações orais pela acusação, com as chamadas "réplica" e "tréplica". Os membros do Tribunal do Júri, chamados jurados, e em número de sete, respondem a quesitos formulados pelo juiz presidente, conforme o que foi debatido em Plenário, atividade esta desenvolvida em sala secreta

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onde estão apenas o juiz, os jurados, o órgão acusador e a defesa e funcionário escrevente. Além de eventual apelação, a decisão pelo Tribunal do Júri comporta o recurso de Protesto por Novo Júri (mesmo rito da apelação), se a pena for de reclusão por tempo igual ou superior a vinte anos, não imposta em grau de apelação. É recurso exclusivo da defesa e só pode ser feito uma vez, ao passo que no novo julgamento não poderão servir jurados que tenham tomado parte no primeiro (art. 607 do CPP).

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g) Ritos especiais

Além dos ritos estabelecidos como ordinário e sumário, que são os ritos comuns, e do rito próprio do Tribunal do Júri, há outros ritos, denominados especiais, previstos em dispositivos legais extravagantes ou especiais, ou seja, fora do CPP. Um dos mais importantes é o rito previsto na Lei n. 6368/76, a Lei de Tóxicos. Neste, após o interrogatório e defesa prévia, o juiz deve proferir despacho saneador, onde, para marcar o início de instrução, observará se o laudo toxicológico definitivo foi juntado, mandando fazê-lo, se caso, pois, de modo geral, para o oferecimento da denúncia, bastará o auto de constatação, que é provisório. Esse auto serve apenas para atestar que a substância apreendida é possivelmente uma das arroladas como entorpecente e, portanto, ensejadora do delito. Sem o laudo toxicológico definitivo o juiz não pode proferir sentença e, portanto, caso haja audiência de instrução, debates e julgamento, deverá ser sobrestada para que se junte o laudo.

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A audiência de instrução, debates e julgamento segue o mesmo rito do processo sumário. Nesse rito, da Lei de Tóxicos, os prazos para os atos processuais são menores, somando 76 dias para casos de réu preso.

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h) Julgamento

A decisão do juiz singular é denominada Sentença. O juiz pode: a) condenar, totalmente ou parcialmente, desclassificando ou não a conduta. Dando outra classificação que implique em pena mais grave, deverá mandar abrir vista à defesa para que se manifeste. Caso haja necessidade de incluir circunstância de fato que não estava na inicial acusatória, deverá mandar os autos para o MP para que, se assim o entender, adite a denúncia. b) absolver - absolvição própria (não reconhece demonstração de materialidade e/ou autoria) - absolvição imprópria (reconhece demonstração de materialidade e autoria, mas também de que o réu é inimputável) c) deixar de julgar

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Ao contrário do processo cível, no processo penal o juiz pode deixar de julgar e decretar o chamado non liquet, ou seja, reconhecer que, após todas as diligências possíveis para se descobrir a verdade, não houve possibilidade de emitir juízo seguro a respeito do caso, seja para absolver ou para condenar. Como a dúvida beneficia o réu (princípio do in dubio pro reu), deixa de julgar, lançando decisão impropriamente chamada de absolutória, nos termos do art. 396, VI, do CPP. d) em casos de Júri, pronuncia ou impronuncia, como já referido. A sentença deve conter a seguinte estrutura: - Nomes das partes ou, ao menos, as indicações necessárias à sua identificação - Relatório (contém um resumo dos autos, especialmente das teses apresentadas pelas partes) - Fundamentação (raciocínio do juiz, sobre os motivos de fato e de direito que fundamenta a decisão) - Conclusão ou parte dispositiva (decisão propriamente dita, indicando os dispositivos legais em que entende estar incurso o réu, e a pena aplicada. Além disso, deve impor o regime inicial de cumprimento da

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pena (se for mais grave do que o objetivamente cabível, deve fundamentar) e a negativa de qualquer benefício que, pela pena aplicada, seria cabível. - A data e a assinatura do juiz Todos esses requisitos são essenciais e a falta de algum deles, via de regra, causa a nulidade da sentença. A sentença é um exercício de lógica e, portanto, inobstante a possibilidade do recurso para discuti-la, qualquer obscuridade,

ambigüidade, contradição ou omissão darão ensejo a que as partes, em dois dias, peçam que o juiz a declare (art. 382 do CPP). [A aplicação da pena é uma questão de direito penal, e assim será vista adiante, na parte específica]

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i) Incidentes processuais

É comum, durante a instrução, que se façam pedidos de relaxamento da prisão em flagrante ou de prisão decorrente de decreto de prisão preventiva (por erro de forma ensejador de habeas corpus) ou de liberdade provisória (dependente da discricionariedade do juiz, relativamente às condições subjetivas do réu), ou, ainda, de exame de insanidade mental ou de dependência toxicológica.

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j) Provas

As provas podem ser: - orais (depoimentos de vítimas, testemunhas e peritos - estes como esclarecimentos de laudos periciais) - documentais (pré-constituídas) - periciais (quando o esclarecimento depende de conhecimento técnico para ser valorado pelo juiz - são consubstanciadas em laudos, dentre os quais temos os laudos de exame de corpo de delito, indispensáveis para delitos que deixam vestígio, de exame toxicológico, de insanidade mental etc.) - Os laudos não devem ser confundidos com autos de constatação, que são meros informativos.

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k) Execução Penal

Embora a execução penal não seja de natureza processual, mas administrativa, tem estreita ligação com a prática processual. A execução penal inicia-se pela guia, cuja expedição dá-se com a condenação definitiva, mas, em caso de a condenação ser ainda provisória, e desde que o condenado já preencha os requisitos objetivos para a obtenção de algum benefício próprio da execução, pode-se providenciar a execução provisória. - Incidentes Os principais incidentes da execução são os que buscam: - progressão ou regressão de regime prisional - indulto, anistia ou graça - livramento condicional

[Convém observar que o incidente visando a regressão de regime, como trata de medida pejorativa à situação do condenado, deve obedecer

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o princípio do contraditório. O mesmo se diga dos demais incidentes, desde que não beneficiem os condenados.]

- Recurso na execução: agravo, sem efeito suspensivo (art. 197 da Lei n. 7.210, de 11.7.84, Lei de Execução Penal)

[Também na execução penal, qualquer abuso decorrente de nulidade enseja normalmente o habeas corpus.]

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III - O Processo Penal nos Tribunais

[O procedimento para o processamento e julgamento dos processos e dos recursos nos tribunais seguem os regimentos internos, inclusive quanto aos prazos que lhes são impostos para a tramitação]

1. Competência Originária

1.1 Habeas Corpus

Não é recurso, mas medida assecuratória do direito de liberdade de ir e vir, ilegalmente tolhido (ato ilegal consumado), ou na possibilidade de ser tolhido (ato ilegal por surtir efeito futuro), ou na iminência de o ser (possibilidade de ocorrer o ato ilegal), derivada de ato da esfera criminal ou não (neste caso, prisão civil por dívida alimentícia ou por infidelidade do depositário) O ato pretensamente ilegal pode ser de particular, embora seja mais comum os de autoridade, como os do delegado de polícia, do juiz de

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direito ou do promotor de justiça, ou seus agentes, e somente nesses dois últimos casos a competência para apreciação é do tribunal imediatamente superior, ao passo que nos outros casos, a competência do tribunal é apenas para o conhecimento de recurso em habeas corpus [art. 650 está superado] – Má-fé da autoridade (art. 653) Pode haver liminar [normalmente, no Tribunal, apreciado o pedido pelo Presidente ou vice-presidente, conforme regimento interno, que também pode indeferir liminarmente o hc] O recurso em habeas corpus pode ser substituído por outro habeas corpus originário [recurso de ofício da concessão só em 1a Instância] Não tem prazo para interposição, mas tem preferência no julgamento Exige discussão acerca de questão jurídica ou de legalidade (forma), para averiguar nulidade, não podendo ser discutida questão de mérito ou fato (art. 648) Pode ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem e mesmo pelo MP (art. 654) Pode ser de ofício (art. 654, § 2o)

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Petição tem seus requisitos no art. 654, mas não há rigidez na forma (pode ser impetrado por qualquer pessoa) Diante da petição, o juiz (no caso do Tribunal, o seu Presidente ou vice-presidente, conforme manda o regimento interno) requisita

informações à autoridade dita coatora e após envia ao MP para parecer, julgando-se me seguida [a lei não prevê manifestação do MP em 1a Instância, lembrando que este pode ser autoridade coatora!] Pode ser exigida a presença do coagido (art. 656) Cessada a violência ou coação ilegal, será julgado prejudicado (art. 659) Decisão em habeas corpus pode: (i) indeferir liminarmente o pedido [quando não há condições de admissibilidade], (ii) não conhecer do pedido [quando não há questão de forma ou de procedimento a ser analisada], (iii) conhecer do pedido [quando há questão de forma ou de procedimento a ser analisada] e (iv) denegar a ordem [concluir que não há ilegalidade] ou (v) conceder a ordem [reconhecer que há ilegalidade]

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1.2 Revisão criminal (art. 621)

Natureza: é ação penal de conhecimento de natureza constitutiva, devendo respeitar as condições de procedibilidade (possibilidade jurídica do pedido, legitimação ad causam e legítimo interesse) [o que, no entanto pode ser superado pelo habeas corpus ex officio] Cabimento: processos findos (trânsito em julgado em 1a ou em 2a Instância), quando a sentença condenatória (i) for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, (ii) fundar-se em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos, ou (iii) quando após a sentença, se descobrirem provas novas de inocência do réu ou de circunstâncias que determinem ou autorizem diminuição especial da pena Prazo: Não há (art. 622) Reiteração: Não é possível, salvo fundado em provas novas (art. 622, § único) Quem pode pedir: o réu, seu procurador, ou, se morto o réu, o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 623)

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Relator será um desembargador que não funcionou no processo antes (art. 625) Requerimento deve ser instruído com certidão de haver passado em julgado a decisão revisada (§ 1o) Pode-se mandar apensar os autos, se não dificultar a execução normal da sentença (§ 2o) Parecer do MP Pode ser alterada a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo, mas a pena não pode ser agravada (art. 626 e § único)

1.3 Ações Penais com competência pela prerrogativa de função

Todo processo criminal em que figura como réu pessoa que tem, por prerrogativa de função, a competência para ser processado pelo Tribunal (Magistrado, Membro do Ministério Público e demais autoridades conforme a previsão constitucional).

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1.4 Os mandados de segurança

No caso, relacionados com questões criminais relativos a atos dessas mesmas pessoas.

2. Recursos para a Segunda Instância

2.1 Recursos Voluntários

2.1.1 Questões gerais

Podem ser propostos pelo Ministério Público, pelo querelante, pelo réu, seu procurador ou defensor, desde que tenha interesse na reforma ou modificação da decisão recorrida (art. 577) O MP não pode desistir do recurso que interpôs (art. 576) Erros administrativos no seguimento do recurso não o prejudicam (art. 575)

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Podem ser interpostos por meio de petição ou por termo nos autos (art. 578) Princípio da fungibilidade (juiz deve adequar o recurso ao rito cabível – art. 579) Efeito extensivo do recurso (quando se tratar de questão que comunica aos co-réus – art. 580)

2.1.2 Espécies de recursos voluntários

Ocorrem nos próprios autos (quando, em geral, não prejudicar o andamento do processo criminal) ou por instrumento (art. 583 e 587), com dois dias para razões e contra-razões (art. 588) e dois dias para despacho de sustentação ou reforma (art. 589) Efeitos: Sempre o devolutivo, algumas vezes o suspensivo também [Etimologia do termo "efeito devolutivo"; "efeito devolutivo "diferido"] (art. 584) Requisitos: Recolher-se à prisão ou pagar fiança, no caso de pronúncia (art. 585) – constitucionalidade duvidosa

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Prazo: cinco dias (art. 586); no caso do art. 581, XIV (que incluir ou excluir jurado da lista), vinte dias.

2.1.2.1 Recurso em Sentido Estrito

Cabimento: Rol taxativo do art. 581 Procedimento: Subirão nos próprios autos (quando, em geral, não prejudicar o andamento do processo criminal) ou por instrumento (art. 583 e 587), com dois dias para razões e contra-razões (art. 588) e dois dias para despacho de sustentação ou reforma (art. 589) Efeitos: Sempre o devolutivo, algumas vezes o suspensivo também [Etimologia do termo "efeito devolutivo": Devolver significa hoje transferir ao tribubal ad quem o conhecimento da questão recorrida, mas origina-se no fato de que, historicamente o único juiz natural de todas as causas era o rei, que havia delegado a competência e, com o apelo, era a ele devolvida para reexame da matéria; "efeito devolutivo "diferido": devolver ao tribunal somente após o juízo de sustentação, pelo juiz, da decisão recorrida] (art. 584)

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Requisitos: Recolher-se à prisão ou pagar fiança, no caso de pronúncia (art. 585) – constitucionalidade duvidosa Prazo: cinco dias (art. 586); no caso do art. 581, XIV (que incluir ou excluir jurado da lista), vinte dias

Modelo de interposição de Recurso em Sentido Estrito

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 10a. VARA CRIMINAL DA CAPITAL Proc. n. .../ .. O Ministério Público, por seu representante abaixo assinado, vem à presença de Vossa Excelência para, com o devido acatamento, e no prazo legal, interpor RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, apoiado no inciso X do art. 581 do CPP, uma vez não se conformando com a R. Sentença de fls. .../..., através da qual houve por bem Vossa Excelência conceder, de ofício, habeas corpus em favor de FULANO DE TAL. Tendo em vista que o recurso poderá subir nos próprios autos, conforme dispõe o art. 583, II, do CPP, deixa de indicar peças para formação de instrumento, pedindo que, uma vez recebido o recurso, seja dada vista para oferecimento das razões. São os termos em que pede deferimento.

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Local, data Promotor de Justiça

Obs.: As razões de recurso podem acompanhar, desde logo, a própria petição de interposição, mas, a sistemática processual prevê que primeiro se resolva a questão do recebimento ou não do recurso.

Modelo de Razões de Recurso em Sentido Estrito

Proc. .../ .. MM. Juiz: Trata-se de habeas corpus concedido de ofício por Vossa Excelência, contra ato da d. autoridade policial, que encaminhou contra o paciente o expediente concernente à contravenção de dirigir, sem habilitação, veículo na via pública, prevista no art. 32 da Lei de Contravenções Penais, ato este que, segundo a decisão ora recorrida, se constituiria em constrangimento ilegal, uma vez que a conduta de dirigir veículo auto-motor, sem habilitação, antes prevista como fato típico pelo art. 32 da Lei de Contravenções Penais, foi abolida pelo art. 309 da Lei n. 9.503/97, que só prevê como crime a falta de habilitação que gere perigo de dano. Como não houve o perigo de dano,

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o fato imputado seria atípico, deflagrando, a sua persecução, o constrangimento ilegal a ser reparado pelo habeas corpus. Com a devida vênia, porém, temos que a decisão deve ser reformada. Em primeiro lugar, em se tratando de contravenção a que se prevê apenas a pena de multa, sem possibilidade alguma de repercussão no direito de locomoção, entendemos que não é caso de habeas corpus, senão de mandado de segurança, de maneira que não poderia ter sido concedido o writ de ofício. Em segundo lugar, o conflito aparente de normas, a nosso ver, seria resolvido diferentemente. Parece-nos que com o advento do novo Código de Trânsito o Ordenamento passou a ter duas tipificações para a conduta de dirigir sem a devida habilitação: a) com perigo de dano, o crime do art. 309 do Código de Trânsito e, b) sem perigo de dano, a contravenção do art. 32 da LCP. E, se em tese e de plano não se vislumbra atipicidade da conduta, de modo que não se enquadre a coação da autoridade no art. 648 do CPP, é temerária a concessão do writ. Só assim não se inibirá o direito-dever de persecução, pelo Ministério Público, abortando-se eventual futura medida de ordem penal. De rigor, portanto, a denegação da Ordem, devendo-se, data venia, reformar a r. decisão recorrida. Caso assim não entenda Vossa Excelência, requer-se, desde já, que os autos sejam remetidos à Egrégia Superior Instância, a fim de que reveja a matéria ora questionada. Local, data. Promotor de Justiça

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Obs.: São chamadas “minutas”, como nos agravos, porque dirigidas ao juiz a quo em razão do juízo de sustentação e, só depois, se caso, remetidas ao tribunal ad quem.

2.1.2.2 Apelação

Cabimento: Rol do art. 593 Procedimento: após a interposição, oito dias para razões e oito dias para contra-razões (art. 600) – prazo comum a todos os réus § 3o); assistente em três dias após MP (§ 1o), este em três dias após querelante (ação privada) (§ 2o) – Razões na Superior Instância (§ 4o) – Sobem nos próprios autos (art. 603) Efeitos: Devolutivo sempre (no todo ou em parte – art. 599, mas recurso do réu permite rever o todo, a nosso ver); suspensivo quando não for obrigatório recolher-se à prisão para apelar (art. 597 e 393) e nem se tratar de sentença absolutória (art. 596) Requisitos: Réu deve recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se foi reconhecido na sentença condenatória como primário e de bons

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antecedentes ou podendo "livrar-se solto" (art. 594) [na verdade, cabe aqui a regra dos requisitos da prisão preventiva]; réu preso que foge, é julgada deserta a apelação (art. 595) Prazo: cinco dias Ofendido: pode recorrer quando o MP não apelar no prazo legal, mesmo sem estar habilitado como assistente da acusação – sem efeito suspensivo (art. 598) – prazo de quinze dias desde o término do prazo do MP (§ único) [Tribunais podem reinterrogar o acusado, reinquirir testemunhas ou determinar diligências]

Modelo de recurso de apelação

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 10ª VARA CRIMINAL DA CAPITAL Processo n. 200/98 FULANO DE TAL, já qualificado nos autos em epígrafe, na ação penal que lhe move a Justiça Pública, por seu Advogado infra-assinado, vem,

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respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, a fim de interpor RECURSO DE APELAÇÃO referente à sentença condenatória de fls. ... / ..., em seu desfavor, o que faz nos termos do art. 593, I, do CPP. Recebido o presente recurso, pede vista para apresentar as razões de apelação. São os termos em que Pede deferimento. Local, data Advogado

Obs.: As razões de apelação, dirigidas ao tribunal ad quem, são apresentadas posteriormente, no prazo de 8 dias, conforme diz o art. 600 do CPP, ou ainda no Tribunal ao qual é dirigido o recurso (§ 4o.), mas nada impede que já acompanhem a petição de interposição do recurso.

Modelo de Razões de Apelação

10a. Vara Criminal da Capital Proc. n. 200/98 RAZÕES DE APELAÇÃO Egrégio Tribunal

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Douta Procuradoria O acusado FULANO DE TAL foi denunciado como incurso no art. 158 do Código Penal, e acabou sendo condenado, nos termos da r. sentença de fls. ... / ..., a cumprir pena de quatro (4) anos de reclusão e a pagar dez (10) dias/multa, como incurso no art. 157 do mesmo Estatuto Repressivo, por ter, segundo a denúncia, subtraído para si, mediante violência a pessoa, a carteira da vítima SICRANO DE TAL, contendo R$ 20,00 em espécie, diminuindo-lhe a capacidade de resistência com o uso de uma pedaço de madeira, com o qual desferiu-lhe golpes na cabeça, exigindo a entrega do bem. Não podemos concordar com o edito condenatório, no entanto, face a precariedade do quadro probatório apresentado pela acusação. Segundo alegou a Justiça Pública, e acatou Sua Excelência, o d. Juiz prolator da r. sentença ora criticada, foram demonstradas a materialidade e autoria do delito, pois as pessoas ouvidas confirmaram que a polícia, logo após solicitação da vítima, conseguiu deter o ora apelante com os bens desta última, sendo por ela prontamente reconhecida, de modo que a confissão extrajudicial restou corroborada pela prova produzida em Juízo. Ora, o policial ouvido em Juízo (fls. ...) disse que não presenciou a ocorrência, ao passo que a própria vítima (fls. ...), também em Juízo, asseverou que não viu quando foi golpeada, pois o teria sido por trás, de modo que o reconhecimento ficou duvidoso. Dessa forma, a negativa do acusado, que em Juízo alegou que havia apenas pedido dinheiro para a vítima, acabando por ser agredido por ela, que o chamou de vagabundo e quis bater-lhe com um pedaço de madeira, quando caiu ao chão, perdendo a carteira, assume relevância tal que coloca

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em dúvida toda a tese acusatória. Se estava com o dinheiro da vítima é porque, segundo ele, pegou para entregar ao dono e nada há nos autos que desautorizem essa versão. Aliás, estranha é a circunstância de que, havendo uma testemunha ocular, a qual acionou a milícia, esta não foi arrolada e ouvida. Em suma, in dubio pro reo ! Por isso tudo, aguarda-se dessa Egrégia Corte a reforma da decisão ora apelada, a fim de que seja reconhecido o non liquet, absolvendo-se FULANO DE TAL por falta de provas, nos termos do art. 386, VI, do CPP. Caso não concordem Vossas Excelências com a tese absolutória, há que se reconhecer que, pela própria versão acusatória, a conduta não passou da tentativa, uma vez que o acusado teria sido preso com os bens alheios logo após deles apossar-se, não chegando a ter a posse tranqüila, isto, é sem perseguição, como é característica do conato, pois o delito não chegou a consumar-se, ainda que por circunstâncias alheias à vontade do agente, ou seja, a pronta ação policial que logrou detê-lo. Sendo reconhecida a tentativa, pede-se que a pena seja reduzida no grau máximo, já que o itinerário criminoso foi mínimo. Local, data Advogado OAB n.

2.1.2.3 Protesto por novo júri

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Visa anular um julgamento pelo júri, quando a sentença condenar a reclusão por pelo menos vinte anos – só cabe uma vez, não cabe em relação a pena imposta em grau de apelação e é privativo da defesa (art. 607) – invalida outros recursos interpostos [menos apelação por outro crime contido na condenação, em relação ao qual não caiba o protesto, mas ficará suspensa até o julgamento do protesto – art. 608] e tem os mesmos prazos da apelação (§ 2o) [anulado, no novo julgamento não servirão os jurados que tomaram parte no primeiro julgamento]

2.1.2.4 Carta Testemunhável

Trata-se de medida, por parte do prejudicado (testemunhante), visando assegurar o encaminhamento de um recurso que não foi admitido pelo juiz a quo (testemunhado), ou, embora admitido foi obstada sua expedição e seguimento para o juízo ad quem(art. 639), requerida ao escrivão ou ao secretário do Tribunal, se caso, em 48 horas (art. 640) É feito mediante instrumento e seguirá o rito do recurso que visa o processamento, podendo até substituí-lo, se caso (art. 644)

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Não cabe em relação a decisão que não recebe embargos declaratórios, embargos infringentes (cabe agravo regimental) ou

denegação de apelação (cabe Recurso em Sentido Estrito, art. 581, XV) ou que denega Revisão criminal (cabe Agravo regimental)

2.1.2.5 Correição Parcial

Prevista nos antigos Códigos de Organização Judiciária estaduais, a correição parcial pode ser intentada se o juiz omite no dever de decidir questão controvertida durante o desenvolvimento do processo ou inverte tumultuariamente a ordem processual, praticando um ato invés de outro, sem decidir formalmente e sem constituir decisão de que caiba outro recurso Rito: ver artigo 93, do Decreto-lei Complementar n. 3, de 27/08/69, a Lei Estadual n. 8.040, de 13/12/63, que diz que o rito deve ser o do agravo de instrumento (Código de Processo Civil, arts. 522 e 524/529, Lei nº 9.139, de 30/11/95, que altera o rito do agravo de instrumento no Código de Processo Civil prazo seria de 10 dias e não 5, como diz a lei antiga)

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Entendimento jurisprudencial no sentido de aplicar-se ao rito da correição parcial as disposições do Recurso em Sentido Estrito (CPP), para impugnação de matéria de direito processual penal. (Prazo seria de 5 dias)

2.2 Recursos de ofício (art. 574 do CPP)

- Da sentença que conceder habeas corpus - Da sentença que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411 [Súmula 423 do STF: "Não transita em julgado a sentença que houver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege."] - Prazo: Não está sujeito a prazo e não tem razões e contra-razões ["Tribunal de Apelação" = Tribunal de Justiça (Justiça Estadual) ou Tribunal Regional Federal (Justiça Federal)] Questão: O recurso de ofício foi extinto pelo art. 129, I, da CF?

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3. Recursos nos Tribunais

3.1 Embargos infringentes

Em dez dias (art. 609, § único) – quando houver voto divergente (votação por "m.v." – maioria de votos, e não por v.u – votação unânime) e com base nessa divergência ocorrida dentro da própria câmara julgadora

3.2 Embargos de nulidade

Em dez dias (art. 609, § único) – quando houver vício de forma que anule o acórdão

3.3 Embargos de declaração

Em dois dias, quando no acórdão houver ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão (arts. 619 e 620), semelhante aos embargos de declaração em relação à sentença

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Modelo de embargos de declaração

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 10a. VARA CRIMINAL DA CAPITAL Proc. n. .../ .. O acusado FULANO DE TAL, qualificado nos autos, por seu advogado, vem à presença de Vossa Excelência, para, com o devido acatamento, e no prazo previsto no art. 382 do CPP, pedir que seja declarada a sentença de fls. .../..., uma vez que, embora condenado a cumprir a pena de 3 anos de reclusão, como incurso no art. 12 da Lei de Tóxicos, negada a substituição, no tópico final há omissão quanto ao regime prisional em que deverá ser iniciada a execução. Aguarda, assim, que seja suprida a omissão, indicando-se o regime inicial de cumprimento de pena. Pede deferimento. Local, data. Advogado, OAB n.

3.4 Agravo regimental

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São recursos previstos nos Regimentos Internos dos Tribunais relativamente a atos de seus membros.

4. Recurso de Agravo em execução

A Lei n. 7.210/84 prevê que em incidentes relativos à execução penal o recurso cabível é o de agravo, que segue procedimento semelhante ao do agravo do processo civil e ao do recurso em sentido estrito É possível também a impetração de habeas corpus, nos casos de mera ilegalidade (conferir acima a respeito) Incidentes da execução, contudo, não são matéria de Direito Penal e nem de Direito Processual Penal, pois a Execução Penal é, em si, uma área especial

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5. Competência das Turmas Recursais

Os recursos relativos a delitos de "menor potencial ofensivo", definidos nas Leis n. 9.099/95 e 10.259/2001 (apenados com até dois anos de prisão, nos termos do § único do art. 2o desta última) são de competência para julgamento dos Juizados Especiais e os recursos devem seguir para as Turmas Recursais, nos termos do art. 82 da Lei n. 9.099/95. O Provimento n. 806/2003, do Conselho Superior da Magistratura, do TJ-SP, refere-se a "Colégios Recursais" – cf. Seção VII, e o procedimento é previsto na Subseção II, n. 64 a 75, e na Subseção III, n. 76 a 90 Observe-se que da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá apelação, em 10 dias, conforme o art. 82 da Lei n. 9.099/95.

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6. Competências do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal

6.1 Competência do Superior Tribunal de Justiça

6.1.1 Competência originária (art. 105, I CF) 6.1.2 Competência recursal 6.1.2.1 Recurso Ordinário (art. 105, II CF) 6.1.2.2 Recurso Especial (art. 105, III CF)

6.2 Competência do Supremo Tribunal Federal

6.2.1 Competência originária (art. 102, I CF) 6.2.2 Competência recursal 6.2.2.1 Recurso Ordinário (art. 102, II CF) 6.2.2.2 Recurso Extraordinário (art. 102, III CF)

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7. Questões controvertidas

1. 2.

O recurso de ofício foi extinto pelo art. 129, I, da CF? Ações penais com competência pela prerrogativa de função e a

competência do Tribunal do Júri. 3. hoje). 4. O agravo regimental no Regimento Interno do Tribunal de A prisão como condição da apelação (o artigo 594 do CPP

Justiça de São Paulo e o Processo Penal. 5. O protesto por novo júri, como ato privativo da defesa, e a

reformatio in pejus. 6. O artigo 593, III, d, e § 3o, do CPP, e a soberania dos

veredictos (art. 5o, XXXVIII, c, da CF).

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IV - Direito Penal

1. Introdução

A idéia de esboçar um método para o estudo do Direito Penal surgiu da experiência como professor, de um lado, e de profissional do Fórum, de outro. Como promotor de justiça, pude observar que muitas das "teorias" ensinadas na escola tinham que ser passadas pelo crivo da prática, a fim de se saber o que realmente tem valor e deve ser preocupação por parte de quem estuda Direito Penal. Por outro lado, notei também que muita coisa na prática forense é equivocada por faltar a luz do estudo a respeito do fundamental, isto é, dos princípios. O presente trabalho, portanto, visa despertar as pessoas

interessadas para o "verdadeiro modo de estudar Direito Penal", de maneira que, ao invés de se dar o peixe, se ensine a pescar.

2. Direito: fato - valor - norma

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Em primeiro lugar, cumpre alertar que o Direito, de modo geral, é constituído basicamente de três dimensões, segundo a Teoria

Tridimensional do Direito, nos termos propostos por Miguel Reale. São elas: fato, valor e norma. Isto significa que, em qualquer relação jurídica, estão presentes necessariamente esses três fatores. O fato é o aspecto real do direito, o que acontece. Constitui-se de condutas. Não é qualquer fato, porém, mas o fato relevante juridicamente. Ou seja, o fato que, conforme um valor atribuído, tornou-se juridicamente relevante. Podemos dizer que "juridicamente relevante" é o fato que numa decisão axiológica, isto é, de valor, seja do legislador ou de qualquer outro agente capaz de formar fontes do Direito, passou a fazer parte de normas. A norma, por sua vez, é mais do que lei escrita, é gênero do qual esta é espécie. Pode ser que haja leis escritas ou outro tipo de norma qualquer, não escrita, como os costumes. Norma, portanto, é qualquer regra de caráter geral que, de alguma forma, contenha em si uma obrigatoriedade social de observação dos seus preceitos.

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A análise de qualquer situação jurídica, portanto, deve levar em conta essas três dimensões. Por exemplo: uma lei só é feita pelo poder político para regular condutas, isto é, fatos constatados na vida social e que, por terem se tornado relevantes, de algum ponto de vista valorativo (entende-se que se deva estimular ou reprimir tal tipo de conduta), devem ser objeto de regulação legal. Por outro lado, ao ocorrer de novo uma conduta desse tipo, isto é, semelhante, caberá ao juiz aplicar a norma, o que será feito novamente conforme uma vontade, ou seja, conforme um valor. Não pode o juiz aplicar uma norma sem invocar fundamentos de fato, assim como não pode contemplar um fato sem o ponto de vista, o valor, balizado pela norma. Depreende-se disso tudo que, no Direito, o fato é a dimensão dinâmica, social, particular, ao passo que a norma é a dimensão estática, por ser genérica e anterior ao efetivamente ocorrido, sendo o valor a dimensão de ligação do genérico ao particular, isto é, o momento de decisão ou de discricionariedade. Por mais que se diga "aplicar lei", está-se na verdade decidindo. E decisão se faz conforme um ponto de vista, isto é, um conceito prévio,

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genérico, que se tem das coisas. Esse é o caráter ideológico do Direito e de sua aplicação. Por isso, dissemos que norma é mais do lei. Por lei entendemos apenas as normas estatais escritas e genéricas, enquanto que dentro do conceito de norma podemos ter todas as outras fontes de Direito, ou seja, tudo que balize pontos de vista, valores, de modo genérico e prévio, e que faça com que se pondere na decisão do caso concreto e particular.

3. Direito Penal: fato - conveniência - lei escrita

O Direito Penal moderno, ou seja, o que é aceito e praticado no mundo ocidental,1 de modo geral, é situado dentro do grupo "direito público" e diferencia-se do chamado "direito privado". A diferença básica entre um e outro é que o direito público deriva da "justiça distributiva" e da "justiça legal", e o direito privado da "justiça comutativa", conforme a teoria aristotélica exposta na Ética a Nicômaco. A "justiça comutativa" é relativa aos cidadãos entre si e a "justiça distributiva" e a "justiça legal" referem-se às relações Estado-cidadão, sendo aquela

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dever do Estado em relação ao cidadão e esta dever do cidadão em relação ao Estado. Nesta última situa-se o Direito Penal.

3.1. O fato delituoso: fenômeno de valor social

O fato no Direito Penal é o fato delituoso. É o fato abstratamente previsto na lei. Desde que ocorra, de fato, uma conduta que se coadune com uma previsão legal, dizemos que ocorreu um delito. No sistema legal brasileiro, distinguimos delito de duas formas: crime e contravenção. Crime é delito apenado com reclusão e detenção e/ou multa, ao passo que contravenção é o delito apenado com prisão simples e/ou multa.2 A reclusão e a detenção, assim como a prisão simples, que eram sistemas prisionais, perderam grande parte da importância com o advento do novo sistema de regime de cumprimento de pena previstos no atual Código Penal.

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3.2. Conveniência: valor da pena

Sendo o fato delituoso um fenômeno de valor social, será sede da definição desse valor, que compreende a vontade ideológica de um lugar ou momento, a lei escrita pelo Estado.

3.2.1. Natureza da pena, ideologia na história: conveniência e justiça

3.2.1.1. Direito Divino

A pena teve início, na história, como instituto de direito divino, isto é, acreditava-se que a um pecado, como ofensa à divindade, se devia aplicar um castigo, de modo que tal ofensa alcançasse perdão, aplacando-se a ira divina. Da idéia de pecado passamos à idéia de crime e da idéia de castigo passamos à idéia de pena.

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3.2.1.2. Vingança Privada

O entendimento de que o delito ofende não só a divindade, mas a harmonia do ordenamento (natural, e depois jurídico), possibilitou entender o delito como esbulho de direitos alheios e, por isso, aquele que se sentisse ofendido ou prejudicado em seus direitos tinha o direito precípuo de fazer tornar o status quo ante, isto é, o estado anterior ao delito, ou, como chamamos, a "reparação do dano". Esse princípio de "justiça comutativa", típica do direito privado, dava a essência do Direito Penal, nessa fase. Surge a "vindita", ou vingança. Primeiro, ela será privada, pois entende-se o delito como causa de mero dano particular.

3.2.1.3. Vingança Pública

Como a vingança particular fizesse surgir desavenças maiores do que solucionasse problemas, de modo que o poder público se desgastava, chamou este, para si, a tarefa de punir.

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A pena ainda tem o caráter de vingança, mas agora a vingança é pública. O fundamento encontrado é o de que o delito atinge não só a vítima em particular, mas a própria coletividade e, portanto, é esta coletividade representada, ainda por força do direito divino, pelo soberano. O Estado moderno ainda está longe de aparecer. Dessa forma, passa o Direito Penal novamente para o círculo do direito público, embora sempre tivesse as características deste. Posteriormente, com a formação do Estado Moderno, na transição da Idade Média para a Moderna, afugentada a figura do soberano déspota, e eleito o poder público como representante do povo, segundo os ideais da Revolução Francesa, passou a pena para o âmbito do poder público como representante do povo (contrato social), fundamentando-se definitivamente não mais na necessidade de reordenamento natural, mas jurídico. Significa que o delito - contrário da pena - é a conduta que fere o ordenamento jurídico, o qual, a exemplo do ordenamento natural (cosmo) é a harmonia do sistema legal positivado.

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Surge o direito positivo. O termo positivo significa posto, de modo que, nos moldes das ciências naturais empíricas, que têm suas leis empiricamente constatáveis, também o Direito tem suas leis objetivas, constatáveis, ao contrário de um sistema subjetivo de vontades individuais que levavam ao despotismo. Às vezes encontramos o nome "Direito Penal objetivo" para designar o Direito Penal que, na modernidade, é sempre escrito. Antes, a vontade de um ou de um grupo podiam preponderar, mas agora, só a vontade popular, declarada pelos representantes do povo, deverá ser observada. E essa vontade é declarada na lei. Como se dá, então, a aplicação da lei? Ora, como é proibido qualquer demonstração de subjetivismo, deve-se aplicar a lei "ao pé da letra", só sendo permitida interpretação exegética, ou seja, aquela que apenas esclarece gramaticalmente os termos do texto legal. Nada poderá se basear em subjetivismo, assim como, por exemplo, na pessoa do delinqüente. A individualização da pena não é conveniente e o Direito Penal é "uma medicina que vê a doença, mas não o doente" (R. Saleilles).

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3.2.1.4. Defesa Social

Com a Escola Positiva, especialmente na Itália, de intuito “extrapenal”, fundando-se na sociologia (Enrico Ferri) e na medicina (Cesare Lombroso), volta a preocupação com o delinqüente; mas, agora, a princípio, de forma científica e não despótica. Os sociólogos crêem que o delito é decorrência do social, ao passo que os biologistas acreditam na formação genética, grosso modo, e, portanto, pretendem não só a aplicação de uma lei idealmente concebida, mas o estudo realístico delinqüência. Dessa maneira, a individualização da pena, cuja necessidade já era sentida por pensadores como R. Saleilles, começa a se impor. A idéia é que haja uma medida de segurança da sociedade, de modo que não só se puna simplesmente para se cumprir preceitos, mas que se cure o delinqüente e se defenda a sociedade e o próprio agente do delito, pela sua periculosidade, de si mesmo.

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3.2.1.5. Reeducação (penitenciarismo)

A partir da fusão da idéia de pena como retribuição, isto é, como decorrência natural do delito, e da necessidade de se "utilizar" a pena para alguma coisa, surgem as escolas penitenciaristas que acreditam que a pena, embora um mal, possa ser executada de modo a reeducar ou ressocializar o detento. Dessa forma, faz-se da pena hoje uma mistura de mal e bem. É mal até a aplicação, como castigo pelo mal cometido, o delito, mas é medida sócio-educativa na fase administrativa da execução e visa não mais o mero castigo, mas a reeducação do delinqüente.

3.2.2. Pena e medida de segurança

A pena moderna tem características de objetividade: deve ser prevista objetivamente, ou seja, em quantidade matematicamente

decifrável. Em termos de prisão, isso significa que a pena deve ter tempo certo de duração máxima.

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A medida de segurança, ao contrário, como visa a periculosidade do agente, concretamente, pouco importando o delito em tese, não pode ter prazo certo. Dependerá da cessação dessa periculosidade. Torna-se, portanto, algo incerto, de modo que não se coaduna bem com o Direito Penal moderno. Hoje, no sistema brasileiro, só é aplicada a inimputáveis por problemas mentais.3 Pode-se resumir a diferença entre uma e outra assim: qualquer medida prevista abstrata e objetivamente é pena e qualquer outra, que tenha em mira a pessoa do delinqüente, é medida de segurança. Contudo, a denominação "medida de segurança" para as medidas hoje previstas no Código Penal,4 soa imprópria. Trata-se apenas de internação ou tratamento médico ambulatorial, enquanto que a medida de segurança clássica era mais uma medida de defesa da sociedade em razão da periculosidade do agente. Era isso que autorizava o sistema legal do chamado "duplo binário", segundo o qual o agente deveria pagar uma pena pelo delito cometido, mas, nos casos em que a lei presumia a sua periculosidade, diante da natureza do delito, deveria, ainda, após o

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cumprimento da pena, permanecer internado até que se constatasse a cessação dessa periculosidade.

3.3. Lei escrita (espécie) e norma (gênero)

Como se disse no início, a norma é qualquer regra genérica, não precisando ser escrita. Contudo, no Direito Penal moderno, vigem os princípios da legalidade e da anterioridade, de modo que o Direito Penal, no que tange à previsão de condutas delituosas e as respectivas penas, deverá ser objetivo. Em outras palavras, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, como define o art. 1º do Código Penal. A lei posterior só retroage ao tempo de condutas anteriores se for benéfica ao réu. Qual a razão disso? O Direito Penal moderno surgiu da preocupação de defesa do cidadão diante do poder, de modo que, a princípio, não seria um "direito repressor", mas um sistema de garantia de que o cidadão só seria punido

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se cometesse uma conduta já antes prevista em lei, e com a pena também já prevista. Essa conduta, portanto, assim como a respectiva pena, seriam definidas previamente em lei, segundo, é claro, os valores do legislador. Quem é cidadão, porém, no sistema do direito burguês, que é a base do direito moderno? Cidadão é o proprietário, e só o proprietário é quem tem o que perder, daí só ele ter interesse na garantia legal. É por isso que, se de um lado tais princípios são garantia do cidadão, de outro, são um meio eficaz de selecionar condutas e penas, de modo que o legislador pode prever apenas condutas que certamente só serão cometidas por uma determinada camada da população, ou, se for o caso, prevendo condutas que mais classes cometam, selecionar as penas para umas e outras. Um crime contra o patrimônio, inobstante as conseqüências poderem ser menores, pode ter penas muito maiores do que um crime contra a liberdade sexual, por exemplo, ou um crime contra a ordem tributária. Trata-se, pois, da conveniência legal.

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Historicamente, a justiça criminal tem se ocupado mais de punir réus pobres. 4. (Beccaria) Formas penais (Kant): objetividade matemática

A objetividade perseguida na modernidade, como garantia de segurança, levou a que se seguisse, no Direito Penal, a teoria criticista de Kant, segundo a qual o conhecimento é possível porque identificamos o objeto conhecido com formas preestabelecidas na mente. Dessa maneira, Kant, que via na pena uma natureza retributiva, dizia que temos formas das coisas na mente e, quando as vemos, por um processo intelectivo, encaixamos esses objetos nas respectivas formas, que são idéias. Isso lembra aqueles brinquedos de encaixar objetos com formas geométricas em fôrmas igualmente desenhadas geometricamente, de modo que se o objeto for maior, não cabe e, se for menor, ficará folgado. Só o objeto na forma e no tamanho certo é que ficará "justo". Dessa maneira, a lei descreve fôrmas e a conduta não pode ficar folgada. Deve ficar justa. Por exemplo, a conduta de furto cabe na fôrma

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roubo, mas fica folgada, pois nesta ainda cabem a "violência" e a "grave ameaça", além da "subtração, para si ou para outrem, de coisa alheia móvel". Além das formas geométricas kantianas, Beccaria aventou a possibilidade de se tornar o Direito Penal ainda mais objetivo, prevendo-se penas quantitativamente mensuráveis, ou seja, em números (quantidade de pecúnia ou quantidade de tempo de encarceramento). Uma pena restritiva de direitos como hoje é prevista no nosso Código Penal,5 jamais seria aceita no sistema clássico, pois fica, no seu quantum, aberta à livre aplicação pelo juiz.

5. Análise de tipos

Como se disse, as fôrmas contidas nas leis penais, denominadas tipos, são condutas previstas abstratamente, dentro das quais se procurará encaixar condutas ocorridas de fato, de modo que as penas

correspondentes serão aplicadas. Isso sugere um silogismo, que exige o

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conhecimento de cada tipo e, para isso, se elaboram análises gramaticais do texto legal. Um tipo contém, normalmente: a) Objeto jurídico Dentro do tridimencionalismo, corresponde ao valor, isto é, o que a lei visa tutelar, qual o direito teoricamente protegido. b) Sujeito ativo É o agente ou autor do delito. Nos crimes comuns é "qualquer pessoa". Em alguns casos, dos chamados crimes de mão própria, só pode ser sujeito ativo pessoa de determinada qualidade ou ocupação. Por exemplo: no crime de falsa perícia, só o perito pode ser agente do delito. c) Sujeito passivo É a vítima, ou seja, quem sofre a ação delituosa. Pode ser direta, a pessoa que sofreu imediatamente a ação; ou indireta, aquela que sofreu apenas mediatamente a ação. Por exemplo: no roubo, quem é o possuidor e sofre a ação da subtração com violência física é vítima direta e quem sofre a subtração, no caso, obviamente, de ser outro o proprietário, é a vítima indireta.

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d) Tipo objetivo Ë o tipo propriamente dito, ou seja, a conduta objetivamente descrita na lei. O seu núcleo é o verbo, pois é o verbo que indica ação. Exemplo: matar, subtrair, etc. e) Tipo subjetivo Trata-se aqui da necessidade ou não da intenção de resultado, ou apenas de conduta. Quando a lei exige, para a configuração do tipo, que o agente cometa a ação querendo o resultado, diz-se tratar de crime doloso.6 Além do dolo direto, pode-se ter o dolo eventual, quando o agente aceita o risco de produzir o resultado, embora não queira mais do que a conduta em si. Quando a lei exige apenas a intenção de cometer a conduta, de modo que um resultado, não desejado, não foi evitado, embora previsível, diz-se tratar de crime culposo ou crime negligente. É a negligência do dever de cuidado, que pode ser chamada também de imprudência, ou, se por não observação de regras técnicas por quem obrigado a tanto, de imperícia. A imprudência, que normalmente é diferenciada da negligência por ser esta uma omissão e aquela uma ação, na verdade, não se

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diferencia desta, pois, finalisticamente, trata-se sempre de omissão do dever de cuidado, tanto por agir quando e como não deveria, como por não agir quando e como deveria agir. Em geral, o delito só é punido a título de dolo, de modo que os delitos não dolosos devem ser previstos expressamente em lei. f) Objeto material É o que se corporifica como resultado. Se for coisa material, trata-se de crime material, como, por exemplo, o patrimônio subtraído; e se for de mera conduta, como a falsificação de documento, por exemplo, é crime formal. 6. Classificação da conduta conforme o resultado Conforme se exija resultado material ou não, os delitos são classificados como material ou formal ou de mera conduta, de modo que estes podem ser instantâneos, confundindo-se a consumação com a própria conduta, independentemente de resultado material (exemplo: falsificação de documento, onde basta a falsificação em si), ou exigindose, para aqueles, um resultado (exemplo: a efetiva subtração do bem).

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7. Consumação ou tentativa Delito consumado8 é o que se deu mediante conduta inteiramente realizada, inclusive obtenção de resultado, se for o caso. Já o delito tentado9 é o que, iniciada a conduta, por algum motivo, alheio à vontade do agente, não foi aperfeiçoada, de modo que o resultado não foi efetivamente produzido. Pode-se determinar a consumação ou a tentativa em razão não só do resultado, mas pela própria conduta. Se esta pode ser fracionada no tempo, exigindo um itinerário com diversos atos, é possível a tentativa, mas se a conduta é instantânea, de modo que não haja fragmentação, torna-se difícil a tentativa. 8. Concurso de tipos Quando há mais de um tipo objetivo nos quais se encaixa a conduta, o princípio da especialidade manda que se encaixe a conduta em um deles, diferenciando-se pelo tipo subjetivo. Daí haver, além do dolo genérico, o dolo específico. Este se dá, ao contrário daquele, quando se comete uma conduta com a intenção de se obter um resultado específico.

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Exemplo: falsificar por si só, com o dolo genérico, ou falsificar com o dolo específico de obter redução fraudulenta de tributo. 9. Pena A cada tipo penal corresponde uma pena, a qual, muitas vezes, é prevista genericamente para vários tipos. Podem-se encontrar penas maiores, para figuras típicas qualificadas, isto é de especial gravidade, que vêm prevista na lei. À pena base, que é a primeira a ser estabelecida pelo juiz, acrescentam-se causas agravantes e/ou diminuem-se as causas

atenuantes. A razão do acréscimo ou da diminuição de pena fica a critério do juiz, não havendo balizas legais. 10. Ação penal Normalmente, para cada tipo penal, prevê-se também se se trata de ação penal pública, que pode ser incondicionada ou condicionada à representação (expressão, pela vítima, do desejo da persecução penal) ou de ação penal privada. Esta só será movida pela própria vítima ou seu representante, quando a lei assim o prever, ou poderá ser subsidiária da pública, quando o Ministério Público não mover a ação penal no prazo

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legal. Já a ação penal pública será movida pelo Ministério Público (exclusivamente, desde que não perca o prazo se arquivamento), e pode ser incondicionada, isto é, quando o Ministério Público pode e deve iniciar a ação penal, ou condicionada à representação, quando o Ministério Público só poderá agir se a vítima manifestar esse desejo (Cf. acima, a parte referente ao processo penal).10 11. Silogismo e individualização da pena Tendo em vista que o Direito Penal moderno identificava segurança do cidadão com legalismo, a pena era aplicada através de um mecanismo silogístico. O silogismo é uma construção mental com três fases: tese, antítese e síntese. Portanto, no caso do Direito Penal, a tese é a norma penal (tipo previsto e pena correspondente), a antítese é a conduta efetivamente cometida e a síntese é a aplicação dessa pena prevista. Não há lugar, portanto, para a individualização que não seja a já prevista em lei. Contudo, no sistema atual, não é mais lícito o mero silogismo, diante do princípio da individualização da pena; ou seja, esta deve ser aplicada individualmente, particularizadamente, para cada pessoa e respectivo

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caso, com suas circunstâncias específicas, que estão por detrás da aparente semelhança dos casos. Não se trata de apenar conforme a pessoa, mas de se procurar corresponder proporcionalmente liberdade e responsabilidade, além de todas as circunstâncias legalmente previstas para a individualização da pena.11

12. Certeza e processo legal: princípios do Direito Penal moderno

Obviamente, para se consolidar a segurança cuja garantia é o direito escrito, deve haver um princípio procedimental. O próprio Direito Penal é, na medida em que escrito e composto por leis, um procedimento. O direito escrito é sempre fruto de um método que procura o consenso, espelhado nas leis emanadas do poder público. Se há um processo legislativo para a feitura da lei, há também um processo judicial para a aplicação dessa mesma lei.

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Por isso, não bastam os princípios da legalidade e da anterioridade, mas é preciso que, efetivando-se esses dois, se tenha o princípio do devido processo legal, ou due process of law, cuja origem é encontrada no Constitucionalismo. Acrescente-se, portanto, aos princípios de que não há crime e nem pena sem lei anterior que os defina e comine, o de que não há aplicação de pena sem o processo devido, o qual supõe, por sua vez, o princípio de ampla defesa. Como toda investigação filosófica, o processo busca a verdade e, para tanto, há que contemplar o princípio do contraditório. É só na dialética da afirmação-contradição que se vê alguma esperança de se alcançar a verdade. Esse princípio, porém, exagerando-se no formalismo do processo judicial, foi sacrificado pela mera burocracia estatal, assim como se havia sacrificado a justiça pelo exagero do legalismo e da importância da lei. Como, no entanto, summum ius, summa iniuria, excesso de direito (isto é, lei) leva à injustiça, volta-se hoje para uma tentativa de direito, seja a lei substantiva, seja o processo, que ocorre como instrumento da resolução de conflitos, e não como fim em si mesmo. Pode ser a volta do

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direito mais informal e pragmático, como instrumento de ação social e não mais como instrumento de poder estatal.

13. Tendências atuais: Direito Penal pragmático

Dada a sociedade de massa, onde a criminalidade assume maiores proporções que a mera exceção, e onde também alguns tipos de conduta assumem maior importância que outras, a tendência é, ao contrário do que se pensava algum tempo atrás, a redução do direito ao mínimo necessário. Dessa forma, não só se reduzem os tipos penais, mas se reduzem também os formalismos do processo, pois se descobriu que os formalismos, se não são garantia, por si só, da proteção do cidadão, por outro lado, possibilitam o aumento da impunidade, o que também prejudica o cidadão.

13.1 Pena como mal e transação

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Uma primeira providência é a adoção da possibilidade de haver transação no processo penal, tal como no processo civil, o que reduziria o número de demandas. Obviamente, a transação no processo penal faz perder o impacto da pena como mal. Algo que se aceita, que não precisa ser imposto à força, é, sem dúvida, um bem, ainda que nas circunstâncias em que se apresenta (um processo-crime). A liturgia da imposição da pena como mal fazia parte da própria pena e o processo era, assim, parte da pena. Tanto é que muitas vezes se teme o próprio processo mais que a pena em si. Esse é o caráter de publicidade do processo: pena como exemplo. A transação possibilita ao Estado abrir mão da punição como mal, ou seja, transforma o processo penal em simples medida judicial de caráter privado, semelhante ao processo civil, ainda que de natureza de direito público. De alguma forma, agora, o particular, devedor do Estado, se vê diante do poder estatal como um igual: podem ambos transacionar! Isso muda sensivelmente o caráter da pena, que, nesses casos, já não é um

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mal, no sentido clássico de "justiça distributiva" ou de "justiça comutativa", mas assume a feição, antes escondida, de mero símbolo lingüístico de reprovação. Antes, pregando-se a pena como mal, havia a ilusão de que milagrosamente inibiria a delinqüência. Quando se passou às atuais sociedades, com o aumento vertiginoso da criminalidade, percebeu-se que a pena não é um fator inibidor da criminalidade, mas, ao contrário, pode ajudar a aumentar o número de delitos, quando se descobre que ela não dói tanto e é, inclusive, o que dá direito de se cometer o delito (se há pena prevista, desde que eu pague, posso cometer um delito). Por isso, o sursis não é um benefício, como se prega, mas é uma maneira de, deixando a pena na expectativa, não dar oportunidade ao delinqüente de descobrir que a reprimenda não é tão mal quanto a ameaça.

13.2 Processo como garantia e informalismo

Percebe-se que não é a formalidade que garante o processo como exercício de defesa do cidadão contra o Estado, mas, ao contrário, é a

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celeridade e a informalidade que, ganhando tempo, definirá mais rapidamente a situação pendente. A partir do momento em que se percebe que a pena é inútil como fator de repressão, mas, ao mesmo tempo, não se pode deixar de tê-la como símbolo de reprovação, possibilita-se uma liturgia mais simples na qual apenas se repreenderá o infrator com penas "alternativas" à de prisão, tais como restrição de direitos ou multas. Como essas penas não são tão severas, pode-se proporcionalmente abrir mão da "garantia" da liturgia do processo, tornando-o mais informal. A tendência atual, é pois, de reconhecer que o Direito Penal é um paliativo, que nem como instrumento de poder e contenção da ordem pública teve sucesso, pois hoje há outros meios mais eficazes de manutenção de poder, tais como a propaganda e o consumismo, de caráter de poder econômico.

13.3 Criminologia: conveniência na aplicação da lei

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Como se disse, porém, o Direito Penal prevalece como instrumento de algumas conveniências. Ainda há que se punir, pois ainda não há outra coisa mais inteligente do que a pena, como diz Radbruch, e, por outro lado, há quem não possa simplesmente viver em sociedade. Para que se adotassem as penas, ou melhor, as medidas adequadas a cada caso, seria de bom alvitre que, ao invés de penas genéricas se cumprisse integralmente o princípio da individualização, tendo-se a coragem de encarar as penas como verdadeiras medidas de segurança e, assim, ao invés de se esperar que a lei aumente a sua quantidade, se estudasse o próprio delinqüente, como sugeria a escola positiva, e se tomasse uma medida ao mesmo tempo de defesa da sociedade contra o indivíduo perigoso e uma medida de tratamento desse indivíduo. Afinal, se o conceito de anormalidade é relativo, o conceito de periculosidade segundo a conduta perigosa também o é, na medida em que há sempre uma valoração ideológica. Como asseverou Von Liszt, quem comete um delito não pode ser normal!

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14. Liberdade e responsabilidade

A assertiva de Von Liszt considera o ponto de vista finalista, do qual era crítico, no sentido de que só se pode responsabilizar quem agiu com liberdade e, portanto, escolheu cometer o delito. Nesse sentido, o princípio dos princípios do Direito Penal hoje é a liberdade. Só o livre arbítrio autoriza a punição, pois só quem decidiu cometer o delito é que pode ser punido. Cabe, portanto, perguntar: quem age livremente? Será que as condições sócio-psico-econômicas não interferem, de algum modo, na personalidade? Até hoje, acreditando-se na liberdade para o delito, o Direito Penal foi cego ao criminoso, como uma medicina que só vê a doença, mas ignora o doente, nas palavras de Saleilles. E até hoje a pena não diz a que veio! A pena vem punir, como mal, apenas os que dela não precisam, pois são os pequenos. E nada representa para os grandes e perigosos delinqüentes que, ao invés de temê-la, fazem suas próprias leis e suas próprias penas, numa sociedade marginal, fora e dentro dos presídios.

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15. Conclusão: como estudar Direito Penal

Estuda-se Direito Penal como se conceitua o próprio Direito Penal. É preciso que o estudante, atento, não seja ingênuo. O termo "ciência penal", como hoje é posto, deve ser analisado. A ciência, na verdade, será encontrada nas disciplinas “extra-penais”, como a

Psicologia, a Sociologia e a Economia. A lei penal poderá apenas se abrir à realidade criminológica e, sem receio de descontentar os rigorosos e os bonzinhos, possibilitar a aplicação da medida adequada a cada caso que concretamente se apresentar.

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Notas 1. Países da Europa Continental Ocidental e os demais

influenciados por eles, inclusive o Brasil. 2. Cf. D. L. n. 3.914, de 9.12.1941 (Lei da Introdução ao

Código Penal). 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Art. 26 do CP. Art. 96 do CP. Arts. 43 a 48 do CP Art. 18 do CP. Art. 18, parágrafo único do CP. Art. 14, I, do CP. Art. 14, II, do CP. Arts. 100 a 105 do CP. A lei n. 9.099, de 26.9.1995, que

instituiu os Juizados Especiais Criminais, prevê a possibilidade de transação em caso de ação penal pública. 11. Art. 59 do CP.

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