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TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DO PORTO

Beatriz Tavares | 2º ano da Licenciatura em Direito | 2020/2021


ÍNDICE
1. Teoria Geral do Direito Civil

1.1 Nota Introdutória

1.2 Dupla Manifestação da Juridicidade

1.3 Direito Público e Direito Privado: critérios de distinção e interesse prático da questão

1.4 Dto. Privado: características que demarcam o Dto. Público

2. Fontes de Direito Civil

2.1. Sistematização do Direito Civil

2.1.1 Sistema Externo: caminho metodológico; partes especiais; conceitos fixos e


determinados; conceitos indeterminados; cláusulas gerais.

2.1.2 Sistema Interno: princípios ordenadores do Direito Civil (direitos de personalidade,


autonomia privada e liberdade contratual, …)

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1. Teoria Geral do Direito Civil

1.1. Notas Introdutórias

Para quê a Teoria Geral do Direito Civil? A TGDC visa reduzir a um complexo coerente uma série de
elementos dispersos da matéria jurídica. Quando teorizamos, damos uma visão sistemática e
coerente a um conjunto disperso de elementos. Designamos esta parte da civilística como teoria. É
geral porque não se circunscreve a uma parte do Direito, mas a todo o Direito privado, como veremos
mais à frente.

Nesta disciplina encontramos dois vetores:

◦ Teoria: visa reduzir uma série de elementos a uma visão sintética, coerente. Cumpre sistematizar o
que aparece de forma avulsa no Direito Civil, de modo ao obter um resultado unitário, sintético,
sistemático e coerente.

◦ Geral: como consequência da adesão ao modelo pandectista, encontra-se diretamente ligado à


Parte Geral do Direito Civil. Tem a pretensão de concentrar os princípios e as regras comuns a todo o
Direito Civil, nela se incluindo os elementos ou denominadores comuns das partes especiais. Seria,
assim, a parte fundante das relações especiais do Direito Civil.

Esses elementos são as noções essenciais do subsistema jurídico que é o Direito Civil, sendo que essas
noções que constituem esses elementos isolados a que vamos dar coerência localizam-se, na maior
parte dos casos, na parte geral do Código Civil.

Estas noções localizam-se na maior parte dos casos na parte geral do Código Civil. A organização do
Código Civil, que surge em 1966, é baseada na escola pandectista do séc. XIX. A distância temporal
entre a escola pandectista alemã e o próprio código civil não eliminou a importância e as vantagens
que esta organização teria, havendo vantagens claras na adoção desta organização. Note-se que a
forma de arrumação e de divisão das matérias civilista influencia o nosso currículo de estudos.
Podemos partir do princípio que tem grandes virtualidades, dado que a nossa divisão assenta numa
esquadria lógica com um critério aparentemente neutro que nos permite acompanhar o percurso
vital dos indivíduos. O nosso código é moldado à semelhança do Código Civil alemão, ainda que tenha
algumas diferenças. O nosso Código Civil é essencialmente um sistema de organização lógico,
baseando-se num conceito que depois funciona como um conceito operativo para a descodificação
de todas as matérias - um conceito de relação jurídica (é como que um átomo que permite a
formação de várias moléculas). Considera-se mesmo que esta relação jurídica é a chave que nos
permite descodificar as várias partes do Direito Civil. Os alemães fizeram-no no século XIII sob égide
de Savigny – buscar um conceito que permitisse depois o estudo de toda e qualquer matéria jurídica,
sendo esse conceito a relação jurídica. Contudo, há outras formas de entender e sistematizar o
Direito Civil, como o plano de Gaio que está na base do código civil francês de Napoleão – remonta
aos institutos do Direito Romano.

Assim, a arrumação comporta:

◦ Parte geral (objeto preferencial de estudo nesta cadeira) – aspetos comuns da matéria jurídica. É
fruto de um trabalho científico de elevado nível e profundidade e exige um rigor técnico assinalável.
Facilita o conhecimento e a compreensão da lei e, por conseguinte, a sua aplicação prática; de um
ponto de vista científico, corresponde mesmo a uma das tarefas indeclináveis da doutrina.

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◦ Partes especiais – cada parte constitui um livro do CC:

▪ Direito das obrigações (direitos de crédito, relações em que uma pessoa tem o direito de exigir
a outro comportamento positivo ou negativo – obrigação de dare ou obrigação de facere ou non
facere). Se A’ empresta o seu computador a B’ a relação que se estabelece entre A e B é uma relação
de crédito ou uma relação obrigacional em que B’ fica obrigado a restituir o objeto emprestado –
eficácia interpartes, apenas entre estes dois sujeitos.

▪ Direito das coisas (propriedade, usufruto, certidões, etc. Há poder sobre certa coisa, poder
esse que implica que todos os outros membros da comunidade jurídica respeitem. Se nas obrigações
se tem uma estrutura relacional, aqui tem-se prestação relacional entre A e B). São direitos em que
existe um titular de uma série de poderes sobre coisas certas e determinadas e em que todos os
outros indivíduos estão apenas obrigados a respeitar os exercícios desses poderes e a não perturbar o
exercício dos mesmos (são também chamados direitos reais – incidem sobre uma res, uma coisa). Os
direitos das coisas consistem no poder direto e imediato sobre uma coisa que se opõe à generalidade
dos membros da comunidade jurídica. Ao contrário do Direito das obrigações estes direitos têm um
efeito erga omnes - contra todos. Se A’ é proprietário de algi, ele exclui da propriedade todos os
outros indivíduos que estão obrigados apenas a respeitar o direito existente.

▪ Direito da Família (relações oriundas do casamento, parentesco, afinidade e adoção).

▪ Direito das sucessões (tem por objeto a transmissão dos bens mortis causa – por causa de morte,
transmissões que têm na sua origem a morte de um sujeito).

A cimentar e como traço comum a estas quatro divisórias temos a parte geral que é comum a todas
estas áreas.

Como sabemos que determinada relação pertence a cada área? Através da natureza da relação
jurídica em causa.

Uma relação jurídica é o conceito operativo desta divisória e mais não é do que a relação da vida
social que produz efeitos jurídicos e que é juridicamente significante.

Na vida social estabelecemos uma série de relações que não têm importância nenhuma (p.e. mera
cortesia) e que são juridicamente neutras. Só as relações que possam traduzir consequências jurídicas
para o Direito é que são relações jurídicas.

Há uma predominância muito acentuada neste domínio das interações sociais – todo o Dto é um
fenómeno social – sem sociedade não há Direito.

Sabemos já que o direito é um fenómeno de sociedade e que uma das suas características é
alteridade. A relação jurídica, é antes de mais, uma relação da vida social. Para ela merecer o adjetivo
de jurídica tem de estar sob os auspícios do direito. No fundo a relação jurídica é um conceito que
permite exprimir a realidade social através do espírito do direito. No direito regulam-se também
conflitos de interesses. Se uma determinada ação desencadeia conflitos de interesse, cabe ao direito
regulá-lo. Para que essa regulação seja possível, o direito manifesta-se de duas formas possíveis.

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1.2. Dupla Manifestação da Juridicidade

• Como comando ou prescrição, e aí fala-se de Direito Objetivo/ Direito Norma (“O Direito impõe-me
a conduta” /” o juiz é que dita o direito”). Neste sentido o Direito possibilita ou proíbe, é um comando
ou uma imposição que é estranha à nossa decisão e nos é imposto. Pode ser uma proibição ou uma
permissão, mas está fora do nosso controlo enquanto sujeitos jurídicos. É uma revelação externa.
(P.e. é proibido estacionar, o acesso a determinadas áreas sem uso de equipamento de proteção.) Esta
prescrição está dotada de objetividade – fora do sujeito, fora da esfera subjetiva, aparece vindo do
exterior; e de heteronímia – o querer que o direito insere não é o meu querer, mas é um querer
alheio.

• Como poderes ou faculdades jurídicas, e aí fala-se de Direito Subjetivo/ Direito Faculdade. Neste
sentido o Direito corresponde a uma manifestação de vontade dos sujeitos, pelo que os efeitos
jurídicos resultam da vontade do sujeito não sendo uma obrigação. (P. e. eu vendi a minha
propriedade; os maiores de 16 anos podem contrair casamento; alguém pode casar, comprar, vender,
etc.) Esta conceção refere-se a uma outra manifestação do direito: enquanto poder, ou enquanto
faculdade. Estes poderes estão dotados de individualidade e subjetividade – o direito está no sujeito e
autonomia – que controla se e quando exerce é o sujeito.

Como referido, a estas duas manifestações correspondem por um lado, uma carga de subjetividade
acrescida no Direito Faculdade, e por outro, uma carga de objetividade ou heteronomia do Direito
Norma. Assim, temos duas manifestações que correspondem a dois modos de ser distintos.

NOTA: Heteronímia provém do outro; Autonomia: provém de si.

Segundo Orlando de Carvalho, a relação norma-faculdade poderá não ser uma relação de oposição,
mas uma simples relação de causa-consequência. Também se sabe que numa outra visão das coisas
todo o comando ou prescrição jurídica é um reflexo dessas faculdades humanas, sendo uma forma de
afirmação ou consolidação dessas faculdades humanas.

O Direito Civil tem como área preferencial de atuação no âmbito do direito faculdade – direito dos
cíveis, dos cidadãos, da autonomia individual. Enquanto o direito norma está fora da esfera do sujeito
e é um direito heterónomo porque provém de outro, o direito faculdade é um direito subjetivo que
indica um individuo e provem do seu poder. Está contido na esfera do sujeito em que este pode gerir
de acordo com a sua vontade.

1.3. Direito Público e Direito Privado

A grande divisão do Direito aparece-nos tradicionalmente compartimentada em Direito Público e


Direito Privado. Tem ocupado muitos pensadores, nomeadamente num estabelecimento de um
critério seguro de divisão.

Distinção entre Direito Público e Direito Privado:

Esta bipartição sustenta a classificação jurídica entre direito público e privado – contudo, esta leitura
está cada vez mais posta de parte devido a variadas correntes de pensamento que têm vindo a
esbater as fronteiras entre estas duas classificações. Portanto o que durante muito tempo
consideramos uma classificação muito estável entre direito público e privado, está cada vez mais
posta em questão. Isto deve-se à correção do direito publico através de mecanismos do direito
privado (de transação entre os interesses em conflitos, conflitos que radicam na vontade das partes),
por sua vez, o direito privado e o domínio do poder faculdade tem cada vez mais instrumentos e
recursos que se podem reconhecer como primitivos do direito objetivo (direito social).

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Destaque-se que esta divisão tem cada vez menos uma incidência prática. Há efetivamente muitas
áreas em que tradicionalmente havia uma divisão acentuada, mas que hoje tem tendência para uma
fusão ou para um grande grau de aproximação. Mesmo assim, ainda se pode reconhecer alguma
verdade nesta classificação, o que significa ser necessário haver um critério de distinção entre estas
duas áreas.

Ao longo da história foram elaborados milhares de critérios:

◦ Critério dos interesses – Estaríamos perante uma norma de direito público quando o fim da norma
fosse a tutela de um interesse público, isto é, de um interesse da coletividade, e estaríamos perante
uma norma de direito privado quando a norma visasse tutelar ou satisfazer interesses individuais, isto
é, interesses dos particulares como tal. Ou seja, o direito público prossegue interesses públicos e o
direito privado prossegue interesses privados ou particulares.

No entanto, este critério é alvo de críticas. Uma dessas críticas assenta no facto de todo o direito visar
proteger interesses públicos e interesses particulares, e o interesse fundamental da comunidade.
Contudo, as normas de direito privado não se dirigem apenas à realização de interesses dos
particulares, tendo em vista frequentemente, também, interesses públicos. (P.e., a norma que sujeita
as vendas de imóveis a escritura pública como requisito de validade do ato. Tem-se em vista com ela,
além de defender as partes contra a sua ligeireza e precipitação, realizar os interesses públicos da
segurança do comércio jurídico, da prova fácil da realização do ato, etc.).

Inversamente, as normas de direito público pretendem também dar adequada tutela a interesses dos
particulares. (P.e. as normas que definem as condições de promoção dos funcionários públicos têm em
vista, para além do interesse público do eficaz funcionamento dos serviços, uma proteção justa dos
legítimos interesses das pessoas singulares a que se dirigem.)

Acresce que todas as normas, por cima dos interesses específicos e determinados que visam, miram
um fundamental interesse público: o da realização do Direito, ou, da segurança e da retidão. (P.e.
neste momento, e indo de encontro ao panorama atual mundial, as normas que regem a vacinação
obrigatória: elas prosseguem o interesse particular - proteção da saúde ou benefício da suade de
quem é vacinado - mas o interesse público para que haja uma imunização da população que não
ponha em risco a saúde publica).

Há simultaneidade de prossecução de interesses públicos e interesses privados, mesmo quando a


norma é aparentemente emanada do seio publico.

O critério só poderia manter-se, portanto, se procurar exprimir apenas uma nota tendencial
(variações): o direito público tutelaria predominantemente interesses da coletividade, e o direito
privado protegeria predominantemente interesses dos particulares. Isto só nos conduziria a respostas
carecidas de certeza e, portanto, inaceitáveis, continuando a ser um critério impraticável. Por vezes, é
impossível achar o interesse predominante. Não é possível com frequência colocar na balança os dois
interesses e chegar a conclusão qual deve ser o predominante. Por outro lado, há normas que têm
consideração como normas de direito público e que acabam por ser pacificamente integradas no
direito privado (normas imperativas – ius cogens diferente de direito dispositivo – são direito público,
mas o código civil está cheio delas).

◦ Critério da posição relativa dos sujeitos na relação – o Direito Público trata as relações com
entidades numa situação de supremacia e subordinação (supra e infra ordenação) e o Direito Privado
trata as relações entre entidades com posição igualitária.

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No entanto, este critério é também inadequado na medida em que o direito púbico regula, por vezes,
relações entre entidades numa relação de equivalência ou igualdade, como acontece com as relações
entre autarquias locais, ou com organismos do governo central. Por sua vez, também o direito privado
disciplina, por vezes, situações onde existem posições relativas de supro ordenação e infra ordenação,
como acontece com o poder paternal, ou a tutela ou a relação laboral, em que os sujeitos não estão
ao mesmo nível em termos de exercícios de poderes fácticos.

◦ Critério dos sujeitos – O critério mais adequado será este, que assenta na qualidade dos sujeitos das
relações jurídicas. Segundo esse critério, o direito privado regula as relações jurídicas estabelecidas
entre particulares ou entre particulares e o Estado ou outros entes públicos, mas intervindo o Estado
ou esses entes públicos em veste de particulares, isto é, despidos de “imperium” ou poder soberano.
(P.e. se um Estado compra um automóvel, um Estado atua como um qualquer particular – direito
privado. Se a relação não possuir estas características, iremos para o domínio do direito público.) Caso
haja esse “imperium” altera-se o poder de equilíbrio das partes e passa-se à lógica publicista.

(P.e. quando o Estado ou um município, por exemplo, compram um automóvel, arrendam um


prédio para instalar um serviço, compram materiais de construção a um comerciante, etc.)

Nestas circunstâncias o Estado ou qualquer outro ente público age em pé de igualdade com
o vendedor ou com o senhorio e estão fora do exercício de quaisquer funções soberanas.

Se a relação jurídica disciplinada pela norma não se apresenta com estas características estamos
perante uma norma de direito público. Este ramo do direito é integrado, portanto, pelas normas que
estruturam o Estado e outras pessoas coletivas dotadas de qualidades ou prerrogativas próprias do
poder estadual ou disciplinam as relações desses entes providos de “ius imperium”, entre si ou com
particulares. Sendo assim, para estarmos perante uma norma de direito publico é necessário que pelo
menos um dos sujeitos da relação disciplinada seja um ente titular de “imperium” de autoridade que
intervenha nessa veste.

Este critério, apesar de mais preciso que os anteriores, não está isento de crítica na medida em que
deixa de fora alguns ramos do direito como o Direito Internacional, na medida em que nestas
situações ambos os sujeitos são soberanos. Sendo que este critério se baseia numa ideia de Estado, só
funciona de um ponto de vista do direito interno, e não de direito que saia da logica de Estado, como
é o caso do direito internacional.

É importante ter em conta que o direito civil é o direito nuclear do direito privado. O direito civil é o
direito privado comum: é de aplicação subsidiária a todos os outros ramos de direito privado. Tem,
portanto, um papel nuclear central no direito privado. O direito civil tem também um poder
conformante no âmbito do direito publico, o que evidentemente reforça o seu papel no âmbito da
organização do sistema jurídico.

A distinção entre Direito Pública e Direito Privado não deve, porém, conduzir-nos a uma visão
compartimentada do Direito.

Os seus ramos não são estanques; antes se envolvem e interpenetram uns com os outros. Não podia,
aliás, ser de outro modo; uma vez que a ordem jurídica é uma só.

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Qual o interesse prático da distinção entre Direito Público e Direito Privado?

É legítimo que nos perguntemos qual o interesse prático ligado a esta destrinça entre o Direito
Público e o Direito Privado, para a qual têm sido, como vimos, propostos vários critérios. Esta relação
destaca-se na organização judiciária portuguesa, já que existem tribunais judiciais e administrativos
em que a competência dos mesmos está dependente da natureza da relação publica ou privada da
relação. A competência desses tribunais define-se pela matéria que vai ser submetida em julgamento.
Essa é a consequência prática mais relevante de direito publico e direito privado.

Para além de uma questão intelectual, a divisão efetuada e a exata integração de cada norma na
categoria correspondente, satisfaz por um lado um interesse de ordem científica na sistematização e
no lógico agrupamento e separação de grandes grupos de normas jurídicas, e por outro lado reveste
interesse no próprio plano da aplicação do direito.

Assim, os efeitos práticos e consequências jurídica que resultam desta distinção são:

◦ A determinação das vias judiciais competentes para apreciar dado litígio resultante de uma relação
jurídica – determinação do tribunal competente.

As ações entre particulares ou entre um particular e o Estado ou outras pessoas coletivas públicas
derivadas duma relação de direito privado devem ser propostas nos tribunais judiciais. Relativamente
à organização judiciária tem competência genérica, em primeira instância, o tribunal de comarca,
prevendo-se a possibilidade de criação de tribunais de competência especializada. No Tribunal judicial
de segunda instância e no Supremo Tribunal de Justiça, além da Secção Criminal, existem Secções
Cíveis e de Jurisdição Social. A apreciação da inconstitucionalidade das leis, nos feitos submetidos a
julgamento, é deferida aos tribunais (artigo 204º da CRP) atribuindo-se competência par julgamento
definitivo da questão, em sede de recurso, ao Tribunal Constitucional (artigo 280º). Quanto ao pleito
entre particulares e entes públicos, ou entre estes, diz respeito a relações jurídicas de direito publico,
têm competência os tribunais administrativos e fiscais.

Importa ressalvar uma exceção: os recursos de decisões de autoridades administrativas tomadas no


âmbito de processos contraordenacionais podem ser decididos por tribunais judiciais, e não por
tribunais administrativos.

◦ A responsabilidade civil

A responsabilidade civil traduz-se na obrigação de indemnizar os prejuízos sofridos, decorrente de


uma atividade de órgãos, agentes ou representantes do Estado que está sujeita a um regime diverso,
consoante os danos são causados no exercício de uma atividade de uma atividade de gestão pública
ou de uma atividade de gestão privada.

Se os danos resultam de uma atividade de gestão pública, os pedidos de indemnização feitos à


Administração são apreciados por tribunais administrativos e o regime de responsabilidade é
prescrito por uma lei especial. Se, por sua vez, os danos resultarem de uma atividade de gestão
privada, os pedidos de indemnização contra a Administração central ou local (Estado ou autarquias
locais) são deduzidos perante os tribunais judiciais e o regime da responsabilidade é o constante no
Código Civil (artigo 500º e 501º). Ora, a atividade de gestão pública é a atividade da Administração
disciplinada pelo direito público e atividade de gestão privada a que é regida pelo direito privado.

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1.4. Dto. Privado: características que demarcam o Dto. Público

É preciso também saber quais são as características do Direito Privado que, de certa forma, acabam
por demarcar aquilo que é o Direito Público:

▪ É o território da autonomia e da liberdade, o território de atuação dos cíveis – princípio da


liberdade: é lícito tudo quanto não é proibido; todos os atos são lícitos, a não ser que exista uma
proibição legal. Esta liberdade acaba por se traduzir também no seu modo de ser normativo, isto é, há
mais supletividade no Direito Privado do que no Direito Público. Os particulares são livres de
submeter à sua regulação qualquer tipo de relações (podendo até ter muita liberdade de
conformação na forma e no conteúdo das relações jurídicas de que participem – veja-se o artigo 405º
do CC).

Ao contrário, o direito público regula um conjunto mais específico de relações: a prática de muitos
atos está sujeita a licenciamento, e, portanto, a margem de autonomia no direito público é muito
menor. No direito público domina o princípio da competência.

▪ O Direito Privado surge-nos como o direito geral, e o Direito Publico como direito especial. Isto
porque o direito privado regula qualquer tipo de relação jurídica, ao passo que o direito publico só
regula determinadas relações jurídicas. Ora, isto está claro no facto de o Código Civil comportar uma
parte geral que regula qualquer tipo de relações independentemente da sua natureza jurídica e do
ramo de direito a que pertencem.

No que diz respeito ao Direito Civil, o mesmo tutela os interesses do Homem nos vários planos da sua
vida, sobretudo na sua relação com os demais. Ele delimita e estabelece padrões e princípios segundo
os quais se devem orientar as relações jurídicas. Note-se que isto é feito numa perspetiva de
autonomia e de desenvolvimento de personalidade.

A autonomia consiste na possibilidade de exercer (ou não) direitos de que se é titular, e capacidade
de conformar os interesse próprios quer de forma individual, quer conjunta.

O desenvolvimento da personalidade é possibilitado pela autonomia, assim como pela segurança e


justiça que cabe ao Direito assegurar. Por isso, o direito civil é um direito ao serviço das pessoas e que
visa a realização das pessoas enquanto tal, na sua esfera de atuação.

Ele regula e tutela, de forma juridicamente vinculativa, os interesses das pessoas. É, provavelmente, o
mais quotidiano de todos os ramos do Direito. Trata de assuntos correntes no quotidiano de cada um
(p.e. compras e vendas, direito de personalidade, sucessões por morte, relações entre integrantes de
uma determinada família.).

O Direito Civil pressupõe paridade, autonomia e desempenha a função de direito privado comum.

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1.5. Direito Comercial, Direito Laboral e Direito Internacional Privado

Podemos verificar, assim, que o Direito Privado tem características que lhe conferem uma identidade
própria e que fazem dele um direito geral. É um Direito reconhecível não apenas de um ponto de vista
da evolução histórica, mas também de um ponto de vista do seu modo de ser.

O Direito Privado alberga o Direito Civil, é uma categoria mais ampla que o Direito Civil. O Direito Civil
é uma parte do Direito Privado, é o Direito Privado Comum, o que significa que ele tem uma
potencialidade aplicativa mesmo fora do âmbito da estrita relação jurídica civil. O Direito privado não
é apenas constituído pelo Direito Civil, mas por outros ramos do Direito, consensualmente: o Direito
Comercial e o Direito do Trabalho:

◦ Direito comercial – disciplina os atos de comércio, sejam ou não comerciantes as pessoas que nele
intervêm, na fórmula do artigo. 1º do Código Comercial.

Ora, isto não significa que tenha apenas como objeto de regulação a circulação de bens de
produção/consumo. Disciplina também as empresas (artigo 1º código comercial (1833): limita o
âmbito do direito comercial. Tem por objeto os atos de comércio objetivo e subjetivos; necessidade
de celeridade e menos formalismo que o civil (artigo 2º - atos subjetivos que não estejam reservados
exclusivamente no Direito Civil).

Note-se que o Direito Comercial só reserva a sua aplicação para as áreas que não estejam cobertas
pelo Direito Civil, assumindo-se como direito especial (face ao direito geral que é o Direito Civil). (p.e.
o casamento é apenas do Dto. Civil (lá por ser um comerciante a casar, não empresta comercialidade
ao ato, porque é exclusivamente civil, já o mandato pode dotar dessa comercialidade, porque é
simultâneo ao Dto. Civil e ao Dto. Comercial).

Por outras palavras, o Código comercial fixa o domínio reservado à aplicação da lei comercial (artigo
1º do Código Comercial), e disciplina os atos de comércios, quer sejam ou não praticados por
comerciantes. Tem como fulcro a atividade empresarial e destina-se a ser um meio facilitador na
conclusão dos atos jurídicos naquele âmbito.

NOTA: atos de comércio objetivo: constam da regulamentação legal, abstraem da qualidade do


agente; atos de comércio subjetivos: advêm da qualidade do agente – porque o agente é
comerciante, o ato é comercial.

O que é um comerciante? – artigo 13º do Código Comercial.

A lógica do direito mercantil, ou direito comercial, é uma logica antagónica ou diferenciada da logica
civil. No Direito mercantil, as transações querem-se expeditas, rápidas e facilmente concluídas (p.e. o
crédito tem de ser protegido para que haja segurança nas transações, tem de haver facilidade na
movimentação de valores). Já no Direito civil privilegia-se a ponderação, uma maior morosidade na
conclusão de relações contratuais devido à necessidade de acautelar os interesses das partes do
carácter fidedigno das relações que prestam. Podemos então concluir que há alguma fricção na lógica
civil e comercial, já que as regras comerciais se flexibilizaram no sentido da forma (são menos formais
que o Dto. civil).

– p.e. artigo 1143º CC - exigência de forma para prova de transação; se tomarmos o mútuo comercial,
aí já se admite uma prova mais alargada por outros meios que não aqueles que constam do artigo
1143º do Código Civil.

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Por outro lado, no Direito Comercial, há uma maior proteção ao credor.

As transações para serem fluidas têm de ser seguras e as partes têm de acreditar na sua consistência
e isso só se consegue se o credor estiver protegido e se em caso de quebra dos elos da cadeia de
transmissões ele puder rapidamente obter ressarcimento para o seu crédito. Daí que haja, em
matéria de responsabilidade, diferenças entre o Dto. civil e o Dto. comercial. P.e. em matéria de
responsabilidade civil, encontramos uma regra, no artigo 513º do CC- a solidariedade não é a regra. A
regra é a conjunção da responsabilidade. No artigo 100º do Código Comercial a regra é a
solidariedade, salvo estipulação em contrário. Em relação ao mandato, no código comercial, o mesmo
presume-se gratuito, ao contrário do código civil.

◦ Direito laboral – autonomiza-se muito posteriormente e de uma forma metodologicamente


diferente, mas que mantêm como o Direito Civil a mesma relação que o Direito Comercial. É uma
autonomia diferente não porque a matriz seja distinta, mas porque o Direito do Trabalho não é todo
ele Direito Privado – há uma parte do Direito Laboral que está no âmbito do Direito Público. É
constituído por relações jurídicas privadas (aquelas que resultam de um contrato individual de
trabalho), mas também é constituído por outras formas de regulamentação que saem desta
classificação (por exemplo, as contravenções laborais – direito sancionatório). A sua autonomia faz-se
relativamente ao Direito Civil, mas o Direito Laboral evolui do ponto de vista da sua estrutura
normativa para ser um Direito de interseção, porque comporta também normas de Direito Público
numa proporção bem mais acentuada. Não tem a mesma homogeneidade normativa que o Dto.
Comercial. ativas, jurisdição ou código do processo do trabalho.

Por vezes, fala-se da autonomia de outros ramos, como o direito do consumo, da proteção de dados,
etc. Contudo, a autonomia só faz sentido não quando o objeto é diferenciado, mas quando há uma
modificação substancial da relação jurídica subjacente. O direito comercial e o direito do trabalho
regulam certos atos e relações jurídicas em termos especiais, diversas da regulamentação que o
direito civil dá aos negócios jurídicos patrimoniais em geral, essa especialidade decorre das
particulares necessidades que na zona de vida respetiva se fazem sentir. Assim, a questão da
autonomia é um tema em aberto, mas ainda não se encontraram relações jurídicas distintas em
relação às relações civis.

◦ Direito Internacional Privado – tem características próprias e finalidades diferentes dos outros
ramos, tratando de situações que têm contacto com várias ordens jurídicas – plurilocalizadas. É
constituído por normas de conflito (que não têm a solução material do caso, mas que indicam a
ordem jurídica que vai ser chamada a regular a situação). É, por isso, um direito instrumental. Estas
normas encontram-se no Código Civil (exemplo: artigo 25º CC).

O Direito Internacional Privado não visa regular aspetos da relação jurídica de uma forma imediata. As
relações jurídicas são da vida social, e como tal, têm vários elementos: sujeitos, objeto sobre qual
versa, um facto jurídico de onde nasce a relação, etc.

Estes elementos podem estar em contacto com várias ordens jurídicas. O Direito Internacional
Privado visa resolver estas questões; em primeira linha, indicar qual a lei reguladora das relações que
estão em conexão com várias ordens jurídicas. Ele gere o potencial conflito de leis na mesma relação
jurídica. Pretende harmonizar o conflito entre duas ou mais ordens jurídicas.

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NOTA: não se pode nem se deve colocar o Direito Internacional Privado ao lado do Dto Comercial e do
Dto. Laboral porque estes últimos são constituídos por normas materiais e de regulamentação,
enquanto o Direito Internacional Privado é apenas dotado de normas instrumentais.

2. Fontes de Direito Civil

As fontes do Direito Civil português têm a sua centralidade no Código Civil, mas nem todas as fontes
normativas civis estão presentes neste Código. Antes do Código Civil temos, evidentemente, a
Constituição da República Portuguesa, que não sendo o diploma particularmente orientado para a
disciplina das relações jurídicas civis, contém normas fundamentais dessa disciplina, como por
exemplo: os direitos, liberdades e garantias (p.e. direito à vida, direito à liberdade); os princípios
fundamentais relativos ao casamento e à família (artigo 36º); o reconhecimento do direito à iniciativa
privada; entre outros. Mas se há um princípio na CRP que nos mostre a própria essência do Código
Civil é o que está patente no artigo 13º- princípio da igualdade.

Assim, as fontes atuais são:

◦ Constituição – tem uma grande influência no estabelecimento de princípios implicados na


conformação e no entendimento das normas de direito civil. Por exemplo, direitos fundamentais com
uma incidência pessoal particularmente intensa; todos os princípios em matéria de reconhecimento da
família, do casamento, bem como de iniciativa económica privada. Realça-se o princípio da igualdade,
contido no artigo 13.º, sendo um princípio estruturante que se vai manifestar em todas as áreas da
CRP. A CRP é considerada o pano de fundo para a compreensão de uma série de princípios e normas
de direito civis.

◦ Código Civil (1966) – é a principal fonte. Aplica-se para lá das fronteiras do direito civil ou privado. A
sua estrutura influencia não apenas o plano da normatividade, mas também em grande medida a
arrumação científica das matérias (sistematização germânica). É por força dessa divisão que há um
estudo compartimentado das diferentes matérias, influenciando mesmo o plano de estudos das
faculdades. Tem uma importância muito superior àquela que lhe advém do modo de revelação do
direito positivo.

Já as principais fontes positivas anteriores ao Código Civil são:

◦ Ordenações Afonsinas (1º tentativa da legislação civil - 1603), manuelinas e filipinas. As filipinas
chegaram a ter uma sobrevida que chegou aos 2 séculos.

◦ Código de Seabra – 1867: surge com as mudanças provocadas pelo Iluminismo. São 2038 artigos que
se dividiam em 4 partes.

Este código não tinha modelo, sendo o resultado de aplicação de um critério que assentava no sujeito
da relação jurídica: começava por tratar do Homem e dos seus direitos; depois partia para o modo de
realização dos mesmos; a parte terceira ocupava-se no direito de propriedade e a parte quarta pela
ofensa dos direitos e pela responsabilidade. Era, de facto, uma sistematização original que se afastava
do modelo romanista, quer do modelo Napoleónico. Foi classificado como um Código
antropocêntrico, que tinha como critério orientador e como lógica o percurso vital do homem (sujeito
ativo). Quantos às suas influências, era um Código que era dotado de influência humanista, expressa
logo no seu artigo 1º, e influenciado pelo liberalismo individualista da Revolução Francesa. Quanto ao
seu conteúdo, tinha influências do direito tradicional português, mas há também algumas notas de
influência do Código de Napoleão.

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Revelava, por isso, enorme respeito pelas convenções dos particulares e pela liberdade individual. Ao
invés de tomar como foco a relação jurídica, focava-se no sujeito da relação jurídica.

A versão original deste Código foi rapidamente modificada com a proclamação da I República,
nomeadamente no que diz respeito à lei do divórcio e à instituição do registo civil obrigatório, e em
1948, a reforma do arrendamento. As modificações ao próprio Código tinham de nele ser inseridas.

2.1. Sistematização do Direito Civil

O Direito Civil é composto por um sistema interno e sistema externo (remonta a Heck) –
jurisprudência dos interesses por contraposição à jurisprudência dos conceitos.

A divisória do Código Civil estabelece-se segundo um critério lógico. Tem as vantagens de se


caracterizar por um elevado grau de segurança, além de demonstrar razoabilidade de soluções.
Dentro de cada uma das partes especiais do Código, tudo se organiza de acordo com o âmbito e o
plano geral. O macroplano repercute-se depois em cada uma das divisões de forma idêntica. Esta
sistemática faz parte do chamado sistema externo do Código, é o quadro de arrumação das matérias.
Esta é uma característica formal do Código. Este sistema externo corresponde a uma conceção do
Direito – o chamado sistema interno, o sistema que é imanente à própria matéria jurídica. Temos,
assim, um código com um sistema externo baseado na sistematização germânica e um sistema
interno complexo que reflete a ligação entre as partes especiais e a parte geral.

➢ 2.1.1. SISTEMA EXTERNO

Assenta no critério relação jurídica.

O sistema externo corresponde ao plano ou quadro segundo o qual o conjunto das normas está
disposto e dividido. É apenas uma arrumação externa. Contrapõe-se a um sistema interno, que é a
imanência da matéria jurídica. O Direito Civil estrutura-se em 4 grandes áreas, segundo a
sistematização germânica. A cada uma destas quatro partes corresponde um tipo de relação jurídica.
Mesmo dentro das seguintes partes especiais, há um conjunto de disposições gerai às relações ou
factos jurídicos regulados.

A mesma lógica organizacional que permite a separação das 4 partes especiais é reproduzida dentro
de cada uma das partes.

Por outras palavras, o sistema é encimado, antes de todos estes livros (partes especiais), por um
primeiro: a Parte geral. Reúne esta os princípios gerais transversais a todas as demais partes do
código. No entanto, cada parte especial segue um modelo semelhante ao do código.

CAMINHO METODOLÓGICO A PARA CHEGARMOS À SOLUÇÃO ADEQUADA PARA O CASO CONCRETO

P.e. dentro do Direito das Obrigações, temos duas partes: Das Obrigações em geral (disposições gerais
relativamente a todo o tipo de obrigações) e Dos contratos em especial (reúne os contratos típicos –
p.e. contrato compra e venda – artigos 874º e ss).

A organização do código e de cada um dos livros em grande utilidade prática para a resolução de
casos concretos. Retomemos um exemplo com o Direito das Obrigações:

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◦ Para resolver um caso concreto relativo a um determinado contrato, devemos ir aos “contratos em
especial”, e verificar se conseguimos encontrar o regime que nos permite resolver aquela situação em
particular.

◦ Se não for possível fazê-lo, devemos passar à primeira parte do livro do Direito das Obrigações (“das
obrigações em geral”), e procurar a solução – artigos 405º e ss).

◦ Se ainda assim não for possível, passamos à Parte geral do Código (onde contém as disposições
gerais relativas a todas as relações jurídicas) onde procuraremos a solução para o caso que temos em
mãos.

Posto isto, começamos sempre pelas partes especiais. Só se elas não oferecerem solução para o caso
concreto é que vamos consultado as disposições gerais de cada livro e, se tal se afigurar necessário, a
parte geral do código – encontramos o código ordenado do geral para o particular, mas quando
vamos em busca da solução para aplicar, fazemos o sentido inverso.

PARTES ESPECIAIS

× Direito das obrigações: as obrigações correspondem a vínculos jurídicos por virtude dos quais uma
pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação (artigo 397º CC). O sujeito ativo da
obrigação (o que tem o poder de exigir a prestação, cujo interesse deve ser satisfeito) chama-se
credor, enquanto que o sujeito passivo (o que tem o dever de prestar, aquele de cuja ação fica
dependente a satisfação do interesse do credor) chama-se devedor. A obrigação pode exigir uma
ação positiva ou negativa.

× Direitos reais (das coisas): regula reações de um sujeito jurídico com todas as outras pessoas, por
força das quais aquele sujeito adquire um poder direto e imediato sobre uma coisa, sendo este direito
erga omnes. Os direitos são absolutos, em contraposição aos direitos relativos que se tem no Direito
das Obrigações.

Os direitos reais podem ser:

- Direitos reais de gozo – de propriedade, de usufruto, de superfície e de certidão – conferem o uso e


a fruição de uma coisa;

- Direitos reais de garantia – a consignação de rendimentos, o penhor, a hipoteca, entre outros–


aqueles direitos que se destinam a garantir uma obrigação, são direitos instrumentais;

- Direitos reais de aquisição – o direito de preferência e o contrato-promessa com eficácia real–


instituem uma via de acesso a um direito real de gozo.

× Direito da família: engloba as relações jurídicas familiares (nomeadamente, casamento, filiação e


adoção), tanto do ponto de vista pessoal como patrimonial- artigo 1576.º. Não se ocupa apenas dos
lados pessoais entre as pessoas derivados destas fontes, ocupa-se também da regulação das relações
patrimoniais que dessas fontes vêm a emergir, não se ocupando apenas dos deveres dos cônjuges
entre si, mas também das relações patrimoniais que eventualmente venham a emergir do casamento.
No direito da família encontramos relações obrigacionais do ponto de vista estrutural e,
eventualmente, relações reais.

× Direito sucessório: operam a transmissão de bens por morte do titular, versando sobre a
transmissão mortis causa dos bens (artigo 2024º). A fonte de que emergem as relações sucessórias é
a morte, conjugada ou não com um negócio jurídico unilateral (o testamento).

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Rege, assim, o complexo de relações desenvolvidas em redor do fenómeno da atribuição por morte
dos direitos e vinculações pertencentes ao falecido.

Existem duas grandes vertentes:

◦ Sucessão legal, que pode ser:

▪ Legitimada/Legítima – se puder ser afastada pela vontade do autor de acordo com o artigo 2027º);

▪ Legitimária – se não puder ser afastada pela vontade do autor;

◦ Sucessão voluntária – tem a sua fonte na vontade do de cujus (autor da sucessão).

Sucessível – quem pode suceder;

Sucessor – alguém que já sucedeu;

O autor da sucessão denomina-se como de cujus, sendo que quem pode suceder designa-se por
sucessível, e por sucessor aquele que sucedeu nas relações de cujus. O sucessor é já um estatuto
jurídico que permite o ingresso na titularidade dos bens de de cujus.

O património do de cujus é, assim, constituído pela parte legítima – a parte que ele não pode retirar
da classe de sucessíveis – e pela parte que se denomina de quota disponível. Esta solução não é
comum a todo e qualquer ordenamento jurídico europeu – artigo 2157º e ss do CC.

A sucessão voluntária que tem a sua fonte na vontade do de cujus, através de um testamento, sendo
este a única maneira de haver sucessão voluntária – artigo 2179º/1 CC. Já a sucessão legítima dá-se
quando o de cujus não deixa testamento, quando não há qualquer disposição testamentária
proveniente do autor da sucessão – artigo 2153º CC.

Mas o que é o testamento? O testamento é um ato unilateral revogável através do qual determinada
pessoa dispõe para depois da sua morte do destino dos seus bens. Do ponto de vista do direito,
interessa reter que o testamento é um ato unilateral revogável, pelo que a qualquer altura o autor
daquela manifestação de vontade pode mudar de ideias e alterar as disposições para depois da
morte. Claro está que o âmbito de atuação do testamento é o da quota disponível.

No nosso ordenamento jurídico não são aceites os chamados pactos sucessórios, isto é, os contratos
com eficácia depois da morte de determinado sujeito – artigo 2028º CC.

Há autores que consideram que, com esta estrutura tão voltada para uma organização lógica, nós
acabamos por perder um pouco a ligação da matéria civil ao seu titular.

Estes autores criticam sobretudo o facto de não haver nesta repartição lugar para uma categoria
dirigida aos direitos de personalidade, por exemplo.

O sistema externo do Código Civil é de uma racionalidade inatacável, porém, tem as suas fragilidades.
Apesar de ser tão aparentemente neutro, a verdade é que há uma dualidade de critério que é seguida
para obtermos estas quatro divisões dos tipos de relações jurídicas. Não há um critério unitário,
porque nem todos os campos do Direito Civil nos aparecem separados pelo mesmo critério.

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P.e. enquanto o direito das obrigações e os direitos reais aparecem delimitado pelo objeto das
relações que disciplinam, respetivamente, as prestações e as coisas, o Direito da Família e a o Direito
das Sucessões são definidas pela sua fonte da relação, a família, o casamento, a adoção; e a morte do
de cujus, respetivamente.

Além disso, há um carácter incompleto da classificação do Código Civil. Com a preocupação de


classificar as áreas do Direito Civil com uma sede própria de uma forma tão geométrica, há áreas que
não ficam bem enquadradas. É o caso dos direitos de personalidade, uma vez que se nota um certo
apagamento da pessoa que se associa com esta sistematização.

Neste alinhamento, no que diz respeito às técnicas legislativas utilizadas, o CC assenta quase
exclusivamente em conceitos fixos e determinados, ora, isto significa um elevadíssimo grau de rigor
técnico. O que nos aparece como referência aos conceitos utilizados é uma determinação de noções e
uma fixidez do seu significado.

Por exemplo, o nº2 do artigo 210º tem uma disposição que assenta quase exclusivamente em
conceitos fixos e determinados como “negócio jurídico”, “coisa principal” e “coisa acessória”. Os
conceitos fixes e determinados têm uma zona nuclear onde não há dúvidas extensas sobre aquilo que
esses conceitos abarcam.

Isto significa que se não se conhecer o sentido destes conceitos não se terá acesso à descodificação
desta norma. Os conceitos fixos e determinados são conceitos que naturalmente têm um grande
recorte e grande grau de precisão, mas não se fala de ciência exata, e por isso não se poderá dizer
que têm precisão numérica. Na verdade, estes têm um núcleo fixo em que não se suscitam quaisquer
dúvidas relativamente às situações da vida, mas todos eles, mesmo aquelas mais correntes, têm uma
margem em que se suscitam problemas ou dúvidas de qualificação, nessa zona o próprio conceito
pode diluir-se. Isto é comum quando surgem situações novas que a sociedade ainda não sedimentou
e que exigem um novo tipo contratual, ou ainda, em situações de caráter temporário, que nem
chegam a ser sedimentadas pela sociedade. É como uma evolução das espécies contratuais.

Como vimos anteriormente, o Código Civil segue esta organização porque possibilita um grau mais
elevado de segurança e razoabilidade para o intérprete. No entanto, podem haver situações em que
se revele pouco eficaz ou pouco flexível para acomodar casos que estejam nas margens dos conceitos
e, por isso, o legislador teve em consideração essas necessidades, criando a par destes conceitos fixos
e determinados os chamados conceitos indeterminados e cláusulas gerais que vieram mitigar as
dificuldades que pudessem surgir devido ao emprego exclusivo de conceitos fixos e determinados. ´

Note-se que à medida que se vai para uma zona periférica, a fixidez vai diminuindo.

Estes são cada vez mais frequentes, não no caso do Código Civil que já está cristalizado, mas na
legislação avulsa, isto porque há uma nítida tendência por parte do direito privado para a adoção de
instrumentos de soft law, instrumentos que não têm força normativa clara, mas que acabam por
influenciar o modo de aplicação do direito, como é o caso das recomendações que não são fontes de
direito vinculativas ainda que influentes.

A acompanhar esta influência, há também, e cada vez mais, uma maior flexibilização do hard law. Na
busca dessa maior flexibilidade, cada vez mais se usam conceitos indeterminados e cláusulas gerais.
Ora, estes aspetos contribuem para uma maior aproximação dos sistemas de matriz continental e os
sistemas de matriz common law.

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× Os conceitos indeterminados são conceitos em que só temos a sua delimitação, não existindo um
núcleo fixo, mas antes um enunciado que recorta os limites desse conceito, um exemplo é o que
acontece no disposto do nº2 do artigo 487º que se refere à “diligência de um bom pai de família na
apreciação da culpa” na falta de outro critério legal. Este conceito apela à prudência do indivíduo
responsável por si e pelos outros, e que tem a ponderação que advém desse cuidado, tendo em conta
as características de cada causa. Um outro exemplo é o disposto no artigo 494º. No âmbito da
concretização dos conceitos indeterminados a jurisprudência tem um papel fundamental, isto porque
o conteúdo destes conceitos é sedimentado através de sucessivas decisões dos tribunais.

O modo como os tribunais vão caracterizando um bom pai de família, vai formando o conteúdo
reconhecível, este é um outro aspeto que leva a uma aproximação entre sistema de matriz
continental e sistema anglo-saxónico, onde a densificação dos conceitos é também feita por via
jurisprudencial.

× Já quanto às cláusulas gerais, estas são critérios valorativos de apreciação. Pressupõem sempre uma
apreciação ou uma valoração. – nº2 do artigo 280º: “ordem pública” e “bons costumes”
correspondem a duas cláusulas gerais. Estes bons costumes pressupõem uma valoração da conduta.

Estas distinguem-se dos conceitos indeterminados, não sendo todos da mesma espécie na medida em
que as cláusulas gerais são critérios de valoração e apreciação. No fundo, são padrões. As cláusulas
gerais levam no seu ADN uma juridicidade que muitas vezes falta aos conceitos indeterminados. No
artigo 239º, a expressão “ditames de boa fé”, corresponde a um critério de integração da declaração
negocial, esta referência à boa fé consta de uma cláusula geral.

Como distinguimos estes dois instrumentos se ambos reclamam concretização?

A diferença prende-se com a forma de concretização: a concretização do conceito indeterminado


apela ao elemento de facto, por exemplo, quando se concretiza o conceito de bom pai de família o que
se faz é ir buscar elementos de facto à vivência comum. Na cláusula geral, há antes uma concretização
que apela a elementos do direito, por exemplo, a boa fé já está associada a normatividade e a um
dever ser que deve ser concretizado.

Discute-se muito na aplicação da lei se as cláusulas gerais devem estar ao mesmo nível das normas
que têm conceitos fixos e determinados. Devemos aplicar a cláusula geral sem nos preocuparmos
com a existência de uma norma com conceitos fixos e determinados? Este problema assenta na
questão da subsidiariedade das cláusulas gerais face às normas assentes em conceitos fixos, e,
portanto, em padrões concretos. A opinião doutrinal e jurisprudencial maioritária, é a de que as
cláusulas são um recurso de flexibilização, sendo apenas um recurso ao qual devamos recorrer
quando não haja norma expressa com conceitos indeterminados, estando destinadas a uma aplicação
de segunda linha. Por exemplo, perante uma situação concreta, não vamos basear a responsabilidade
do devedor que incumpre na violação do princípio da boa fé, mas sim nas regras do incumprimento
específicas. É este tipo de formulações que encontramos nas normas do CC, que em princípio têm um
âmbito de aplicação bem definido, mas também instrumentos mais adaptáveis e moldáveis.

Relativamente à linguagem, o Código Civil baseia-se numa nomenclatura especializada. É uma


terminologia que tem uma significação jurídica, o que nos leva a dizer que a linguagem do CC é para
iniciados, e não para leigos. Neste sentido, há uma importância acrescida de uma boa compreensão
do significado conceptual. O CC não é um instrumento de divulgação do direito civil, este tem uma
linguagem especializada, a chamada nomenclatura jurídica.

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Por isso, a significação das palavras remete para um conceito jurídico. Por exemplo, no artigo 476º-
“Repetição do individuo”, ora, esta expressão corresponde ao ato de devolver e não ao seu sentido
habitual atribuído à expressa repetir. Outro exemplo é o artigo 1123º- “Parceiro Pensador”, neste
caso pensador não tem a ver com o pensamento, mas sim com o ato de alimentar.

O Código tem sido objeto de crítica, uma vez que é um texto pouco acessível aos seus destinatários –
os não juristas têm uma falsa perceção do texto do Código e da sua formulação. Por outro lado, tem
sido bastante elogiado por ser um repositório da pureza da linguagem. Curiosamente, no Brasil a
significação de muitas destas expressões é mais familiar ou mais corrente do que na norma em língua
portuguesa.

Quanto ao conteúdo, o Código de 1966 já sofreu bastantes modificações e intervenções. A primeira


grande reforma e alteração do Código deu-se 1977, na sequência das alterações políticas ocorridas
em 1974, que ditaram uma nova Constituição. A entrada em vigor da Constituição de 1976 exigiu,
assim, uma adaptação profunda do Código Civil. Algumas grandes modificações prenderam-se, ainda,
com o arrendamento por força de vicissitudes sociais, nomeadamente problemas de habitação que
exigiram medidas de intervenção no âmbito do arrendamento urbano; a abolição da enfiteuse; na
passagem da maioridade dos 21 anos para os 18 anos; igualdade dos cônjuges e a concessão ao
cônjuge sobrevive da posição de herdeiro (até 1966 o cônjuge não entrava na categoria de herdeiro
legitimário) – modificações que vieram a ter um papel muito pedagógico na evolução social
subsequente. Não houve outra intervenção no Código tão profunda como esta.

➢ 2.1.2 SISTEMA INTERNO

O sistema interno prende-se com os princípios ordenadores do Código Civil. Fala-se de uma
ordenação substancial ou material. Pode detetar-se uma série de princípios fundamentais do atual
direito civil português. Podemos pensar no sistema externos como um fio que une as contas de um
colar, porque as mantém coesas e unidas, mas o que realmente importa são as próprias contas, o
sistema interno corresponde assim às contas, à ossatura do direito civil.

São estes:

▪ O reconhecimento da pessoa humana e dos seus direitos de personalidade;

▪ A autonomia privada;

▪ A responsabilidade civil;

▪ A boa fé;

Ao longo de todo o direito civil, manifestam-se, porém, duas ideias caracterizadoras do seu sentido
atual: a igualdade e autonomia.

Na CRP, encontramos uma valência diretamente aplicável, o que significa que ao falar destes
princípios fala-se de princípios com incidência na própria Constituição. A CRP acaba por influir no
precipitado de cada um destes princípios.

Tem uma vertente programática de carácter indicativo, mas tem também normas vinculativas que são
diretamente aplicáveis. As normas constitucionais têm uma importância sobretudo no preenchimento
os conceitos indeterminados e no enquadramento das clausulas gerais. Os direitos têm uma proteção
multinível, e é precisamente o que se passa com a proteção dos bens jurídicos nestes princípios.

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O artigo 18º da CRP é uma das normas que melhor exprimem a relação da CRP com os restantes
elementos normativos da CRP. O artigo 13º é também outro exemplo, já que trata o princípio da
igualdade que, além do seu teor literal imediato, tem muitas concretizações positivas, no âmbito do
direito à constituição de família, etc.

O enunciado constitucional mesmo que diretamente aplicável é o enunciado do princípio, não


comporta os instrumentos de concretização desse mesmo princípio, não prevê as sanções associadas
a uma violação desse princípio, não fala das providencias às quais o lesado pode ocorrer.

Quem prevê esses aspetos é o Direito Civil, havendo por isso uma articulação entre ambos. Contudo,
em alguns casos não há esta atuação por parte do Direito Civil, cabendo à CRP munir-se desses
aspetos. Resumindo, a relação do Direito Civil com a Constituição na parte sobreponível dos dois
diplomas através de uma articulação dialética, em que a Constituição é sobretudo enunciado, e o
Direito Civil é sobretudo um instrumento de execução.

Analise-se agora um por um:

 Princípio do reconhecimento da pessoa e dos seus direitos

O reconhecimento pelo direito civil — ou por qualquer outro — da ideia de pessoa ou de


personalidade começa por ser, para além de um princípio normativo, a aceitação de uma estrutura
lógica sem a qual a própria ideia de Direito não é possível. O Direito só pode ser concebido, tendo
como destinatários os seres humanos em convivência.

É o princípio fundante (a razão de ser) do Direito Civil e de qualquer outro ramo de direito, pois são
as pessoas a causa do direito, o seu antecedente lógico. Assim, o Direito só pode ser concebido tendo
como destinatários os seres humanos em convivência. O Direito existe para a pessoa e, portanto, o
reconhecimento da pessoa é muito mais do que um princípio normativo. É o que se costuma
identificar como o prios da ideia de Direito, antecede a própria ideia de Direito. É o fundamento de
toda a ordem jurídica. O reconhecimento da pessoa aparece-nos então como este princípio. Quando
se fala em direitos de personalidade, falamos em sentido estrito como adjetivação dos direitos da
pessoa.

Toda a pessoa pode ser titular de relações jurídicas; nisto mesmo consiste a personalidade ou
qualidade de sujeito de direito. Ser sujeito de direito, ser pessoa, significa, aliás, desde logo, ser
sujeito de direitos. A suscetibilidade de direitos e obrigações implica a titularidade real e efetiva de
alguns direitos e obrigações. Toda a pessoa jurídica não só pode ser, como efetivamente é, titular de
alguns direitos e obrigações. Mesmo que, no domínio patrimonial, lhe não pertençam por hipótese
quaisquer direitos

A aplicação do direito civil a essa convivência humana desencadeia uma teia de relações jurídicas
entre os homens, relações traduzidas em poderes (direitos) e deveres jurídicos. Este princípio
reconhece que os direitos dos sujeitos podem ser tanto pessoais, como patrimoniais.

Num sentido puramente técnico, ser pessoa é precisamente ter aptidão para ser sujeito de direitos e
obrigações, é ser um centro de imputação de poderes e deveres jurídicos, ser centro/titular de uma
esfera jurídica (designa-se um conjunto de relações jurídicas que uma pessoa é titular).

Neste sentido técnico jurídico, não há coincidência entre a noção de pessoa ou sujeito de direito e a
noção de ser humano:

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 Os seres humanos não são necessariamente sujeitos em sentido jurídico (do ponto de vista
lógico), daí a experiência histórica da escravatura.

 As pessoas em sentido jurídico não são necessariamente seres humanos: e aí estão certas
organizações de pessoas (associações, sociedades) e certos conjuntos de bens (fundações) a
quem o direito objetivo atribui personalidade jurídica.

Assim, a esfera jurídica é o conjunto de relações jurídicas encabeçadas por determinado sujeito,
sendo que essa esfera tem sempre uma dimensão mínima, nunca sendo um conjunto vazio e tendo
sempre um núcleo de atuações jurídicas constituído pelos direitos de personalidade. Dentro dessa
esfera jurídica pode considerar-se uma sub-esfera – o património, que não é um conjunto de bens,
mas sim um conjunto de relações jurídicas patrimoniais, ou seja, aquelas relações jurídicas que se
podem reduzir a um equivalente pecuniário. Ainda que alguém não disponha de direitos patrimoniais,
sempre será titular de alguns direitos de caráter pessoal. Esses direitos estão ligados a modos de ser
físicos ou Morais relacionados com a sua personalidade, com o facto de serem pessoas.

A questão da concessão da pessoa é também fruto da evolução histórica – todas as pessoas em


sentido físico são pessoas jurídicas. Reconhecendo-se a pessoa, reconhece-se a sua titularidade de
determinados direitos. Assim, o atual direito civil português adota o princípio humanista que
reconhece a personalidade jurídica a todo o ser humano a partir do nascimento completo e com
vida. Tecnicamente, os direitos de personalidade são absolutos – impõem-se erga omnes, são de
incidência radial, e a estes direitos reporta-se o artigo 66º do Código Civil, assim como o artigo 70º e
seguintes. São direitos de personalidade por serem ligados à pessoa, mas também porque são o que
lhe permite manter o estatuto de pessoa, sendo que não são protegidos apenas pela CRP, por
exemplo, mas também pelo Direito Penal. Estes são a dimensão mínima da esfera jurídica.

A personalidade jurídica, a suscetibilidade de contrair direitos e obrigações, corresponde a uma


condição indispensável da realização por cada ser humano dos seus fins ou interesses na vida com os
outros.

A personalidade das pessoas singulares é assim uma qualidade jurídica ou um estatuto onde se vaza
diretamente a dignidade da pessoa humana, de todos e de cada ser humano, e não apenas a máscara
com que alguns atores se movimentam no palco da vida sociojurídica.

NOTA: Incidem os direitos de personalidade sobre a vida da pessoa, a sua saúde física, a sua
integridade física, a sua honra, a sua liberdade física e psicológica, o seu nome, a sua imagem ou a
sua reserva sobre a intimidade da sua vida privada. É este um círculo de direitos necessários, um
conteúdo mínimo e imprescindível da esfera jurídica de cada pessoa. Têm caráter inato, excetuando o
direito ao nome.

O Direito Civil protege os vários modos de ser físicos ou morais da personalidade. A violação de alguns
desses aspetos da personalidade é até um facto ilícito criminal, que desencadeia sempre uma
punição. Independentemente das reações penais, qualquer violação dos direitos de personalidade
desencadeia uma reação civil. Nessas hipóteses, a violação não corresponde a um ilícito criminal,
existe antes um facto ilícito civil. Este facto ilícito civil, traduzido na violação de um direito de
personalidade, desencadeia a responsabilidade civil do infrator (obrigação de indemnizar pelos
prejuízos causados).

Cumpre também saber que nem todas as violações dos direitos de personalidade no direito civil
coincide a violação de incidência criminal (p.e. proteção de dados).

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Os direitos de personalidade são irrenunciáveis. o titular do direito não pode renunciar ao direito de
personalidade - ninguém pode renunciar a vida, a integridade física, ao bom nome, a liberdade, etc.
não pode haver renuncia do sujeito relativamente ao direito. Mesmo a limitação voluntária do
exercício destes direitos (quando o próprio titular consente numa violação do direito) só é permitida
em casos excecionais, com consentimento da pessoa e com revogabilidade que não sejam contrárias
aos princípios da ordem pública, de acordo com o que dispõe artigo 81.º/2 (p.e. execução de uma
cirurgia depende de consentimento do intervencionado). Ele continua a ser o titular do direito, apesar
de comprimir a sua extensão. O Direito à vida é o primeiro direito de personalidade e o suicido
medicamente assistido não pode ser considerado uma renúncia a esse direito. É uma das situações
limite do sistema.

Ou seja, mesmo ao consentir, o titular do direito pode sempre mudar de ideias e revogar o
consentimento da limitação ao seu direito. Quando falamos de ordem pública falamos do conjunto de
princípios subjacentes ao sistema jurídico civil. Portanto, independentemente do disposto no número
º2 do artigo 81.º, a ordem pública é SEMPRE um limite, a consciência ético-jurídica é um limite. Isto
impede que haja, por exemplo, limitação voluntária no que diz respeito à vida e ao direito à vida (ex.
eutanásia, auxílio ao suicídio) – um limite intransponível.

Se o consentimento à ofensa do direito for válido, não há consequências. Mas se o consentimento for
nulo, então a ofensa subsiste e verifica-se a consequência.

Os direitos de personalidade são direitos que nascem com a pessoa. Porém, o Direito ao nome só se
adquire quando é verdadeiramente atribuído o nome, e o direito moral e autor que evidentemente só
surge na esfera jurídica de alguém quando o sujeito se torna criador de alguma coisa para efeitos de
tutela.

Segundo o artigo 70º nº2 do CC, a violação dos direitos de personalidade acarreta consequências.
Havendo uma violação de um direito desta magnitude abre-se uma responsabilidade civil
extracontratual, o que incorre no facto de o indivíduo ter de indemnizar – ilícito civil. O Nº2 admite
que os direitos de personalidade são tão importantes ao ponto de haver mecanismos que impeçam a
consumação das ameaças ao direito, ou que atenuem os efeitos da violação (p.e. apreensão de
publicação difamatórias, publicações de sentenças dos agentes, etc.)

Além da responsabilidade civil, segundo o artigo 438º do CC, a obrigação de indemnizar pode ser
completada com todas as providências necessárias para mais uma vez evitar a consumação da
violação dos direitos de personalidade (p.e. se alguém fez um escrito injurioso de outrem, a
indemnização pode não bastar para tronar o lesado indemne e para que o direito do lesado seja
reintegrado. Trata-se então de uma cláusula geral que compreende todas as medidas que possam
atenuar ou evitar a violação do Direito. Não há, portanto, uma tipificação das sanções, há uma
abertura para que nesta forma de proteção de Direito se possam acolher quaisquer medidas efetivas
nesse sentido.

Em suma, há inúmeros instrumentos internacionais que visam proteger e acautelar os bens da


personalidade, mas no próprio ordenamento jurídico interno temos vários níveis de proteção e
dentro de cada nível temos vários mecanismos de tutela (cláusula geral ou descentralizada, sanções
tipificadas, sanções abertas, etc.)

Posto isto, os direitos de personalidade são direitos que a ordem jurídica se limita a reconhecer, não
a conceder – obrigação passiva universal. Através destes direitos de personalidade, o direito
reconhece a pessoa como sujeito de direito. Faz-se a ligação ao Homem. Num segundo momento, são

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o invólucro da pessoa que permite a realização e o desenvolvimento da dignidade humana. Além
desta obrigação, há ainda um dever geral de auxílio (relação proactiva de manter a titularidade do
direito), um dever de auxiliar na manutenção do direito. Isto implica um dever geral de sujeição –
todos devem abster-se de violar os direitos de personalidade de outrem; a não ser que a pessoa em
causa nisso consinta.

P.e. novas coordenadas têm surgido no contexto deste princípio. Um exemplo é a questão dos animais
– os “direitos dos animais” (que na verdade não são titulares de direitos por não terem
personalidade). Outro exemplo é a questão das e-persons, a possibilidade de reconhecimento de uma
personalidade instrumental atribuída a inteligências artificiais como “robots” – esta é uma outra
realidade que faz com que esta questão da personalidade, que esteve séculos sem modificações, hoje
tenha debates que a colocam num ponto de viragem. Ou seja: o conceito de personalidade é
dinâmico.

 Princípio da autonomia privada e o Princípio da Liberdade contratual

Este princípio tem uma expressão positivada no Código – artigo 405º. Os seus fundamentos
constitucionais estão previstos nos artigos 26º, nº1 e 61º da CRP. Exprime aquilo que é a dinâmica do
Direito Civil. O anterior exprime a própria ideia de direito. Mas este exprime o modo de
funcionamento do Direito, particularmente do Civil. Quando o Dto se manifesta, manifesta-se como
uma zona de composição espontânea de interesses (autonomia - o sujeito decide livremente se quer
ou não determinado resultado e o modo como vai alcançar). Isso resulta da sua autonomia privada –
cada sujeito pode autogerir e autorregulamentar os seus interesses; ele consegue governamentar a
sua esfera jurídica – tem o poder jurisgénico (criar direito por si). Significa então que os particulares
podem, no domínio da sua convivência com os outros sujeitos jurídico-privados, estabelecer a
ordenação das respetivas relações jurídicas

Como é que ele cria Direito por si? Através da vinculação contratual, o que significa que o
instrumento preferencial da autonomia privada é precisamente o negócio jurídico.

◦ O que é o negócio jurídico? É um facto jurídico que se liga à vontade, que tem de ser voluntário no
sentido em que tem de exprimir um conteúdo volitivo do sujeito. Resulta da vontade. O negócio
jurídico tem no seu núcleo uma ou mais declarações de vontade. Por outras palavras, os atos
jurídicos, cujos efeitos são produzidos por força da manifestação de uma intenção e em coincidência
com o teor declarado dessa intenção, designam-se de negócios jurídicos.

O indivíduo formula a sua vontade e depois exprime-a através de uma declaração negocial. E porquê?
Porque só assim é que ele a projeta para o exterior, e só projetando é que pode produzir certos
efeitos jurídicos.

Em síntese, o negócio é um facto jurídico voluntário constituído por uma ou mais declarações de
vontade com vista à produção de efeitos jurídicos (constituição, modificação ou extinção de
relações).

Efetivamente, é através do negócio jurídico que se realiza a autonomia privada. No entanto, não é a
única manifestação possível desta autonomia. Quando o credor decide não cobrar a divida que o
devedor tem para consigo ele esta também a mobilizar a sua autonomia. Ele escolhe não exercer
determinado direito, e essa escolha mais não é que uma manifestação de autonomia privada. Se o
proprietário decide não explorar as potencialidades do seu terreno e deixá-lo abandonado, isso é
ainda manifestação de autonomia individual.

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O domínio da autonomia privada comporta tanto a celebração do negócio jurídico, como o livre
exercício dos direitos subjetivos.

Há que fazer uma reserva de que este princípio não se manifesta em toda a extensão do Dto. Civil. Há
uma zona do Dto. civil em que não encontramos autonomia privada – zona da garantia da relação
jurídica e civil, no âmbito da responsabilidade civil, p.e. se estamos a falar de garantia estamos numa
esfera impositiva, de efetivação dos direitos e não de autonomia.

O que é um contrato? Os negócios jurídicos classificam-se em unilaterais e bilaterais. Os bilaterais


também se denominam contratos. A diferença é que nos negócios jurídicos unilaterais há uma só
declaração de vontade, ou várias declarações de vontade, mas quando acontece esta pluralidade, as
declarações de vontade são todas no mesmo sentido (p.e. se A’ decide instituir uma fundação temos
um negócio jurídico uniliteral com uma única declaração de vontade. Se A’ e B’ decidem instituir uma
fundação o negócio é na mesma unilateral, mas com declarações concorrentes com o mesmo
objetivo).

Nos negócios jurídicos bilaterais (=contratos) temos pelo menos duas declarações de vontade. Esta
pluralidade de declarações distingue-se da anterior porque estas têm conteúdos diversos e até
opostos, mas que quando conjugadas tendem para a conversão de um resultado unitário. Só há
contrato quando uma parte formula uma declaração de vontade que tem o nome de proposta ou
oferta, e a contraparte concorda com os termos propostos (vai exprimir a sua anuência). O contrato
pressupõe para o seu nascimento a existência de uma proposta e a sua aceitação. O contrato nunca é
a soma de dois negócios unilaterais, porque nenhuma das partes individualmente considerada pode
provar o efeito final q se pretende com o contrato.

A autonomia privada não tem a mesma intensidade no âmbito dos negócios unilaterais do que no
âmbito dos contratos. O âmbito de aplicação é mais restrito nos negócios jurídicos unilaterais – artigo
457º do que no caso dos contratos – artigo 405º.

Nos termos do artigo 457.º do Código Civil, a vinculação através de um negócio unilateral é uma
vinculação taxativa: só nas situações tipificadas na lei é que é obrigatória – princípio da tipicidade.
No caso dos negócios bilaterais, as partes podem celebrar contratos diferentes dos previstos no CC ou
incluir neles as cláusulas que lhes aprouver, mas neste caso isto não acontece.

Note-se que nos contratos devem ser pontualmente cumpridos – pacta sunt servanda. Se o contrato
pressupõe para o seu surgimento um muto consenso, para a sua extinção há também que pressupor
um mútuo dissenso – artigo 406º. Este artigo prevê que a desvinculação unilateral dos contratos é
excecional, apenas possível nos casos previstos na lei. Nenhuma relação jurídica, ligando dois ou mais
sujeitos, pode ser extinta unilateralmente, exceto se a lei o prever fundada em valorações de justiça
ou conveniência, só por mútuo consentimento se podem extinguir relações jurídicas.

➢ Princípio da liberdade contratual:

Tem duas manifestações essenciais: liberdade de celebração e a liberdade de modelação do conteúdo


contratual.

Relativamente à liberdade de celebração do contrato (um momento logicamente anterior), traduz-se


na faculdade de livremente realizar contratos ou recusar a sua celebração. Segundo tal princípio, a
ninguém pode ser imposto contrato contra a sua vontade ou pode ser aplicada sanção por força de
uma recusa de contratar nem a ninguém pode ser imposta a abstenção de contratar.

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Esta dimensão está implicitamente contida no artigo 405º, na medida em que ter a faculdade de fixar
livremente o conteúdo dos contratos implica ser se livre de os celebrar ou não.

Sendo este o princípio geral, é óbvio que há exceções ou limitações à liberdade de celebração de
contratos. São restrições no plano jurídico; o ordenamento jurídico coloca limites a este princípio:

✓ A primeira resulta da existência do dever jurídico de contratar, podendo essa recusa trazer
sanções. Se houver uma recusa civil estamos perante um ilícito (civil ou criminal, podendo
ser cumulativas). P.e. a celebração obrigatória de contrato de seguro de responsabilidade
civil. Sendo assim, as companhias de seguro estão obrigadas a realizar contratos de seguro
automóvel. Ou ainda o dever de prestação de serviços que impendem sobre os médicos em
caso de urgência. De acordo com o Estatuto da Ordem dos Médicos, os médicos têm o dever
jurídico de prestação de cuidados médicos em determinadas circunstâncias, não podendo o
médico recusar a celebração desse contrato, estando vinculado. Por vezes este dever jurídico
de contratar é criado pelo próprio indivíduo, p.e. celebração de contratos promessas –
segura a hipótese um contrato definitivo que só não foi celebrado talvez por questões
documentais. Este contrato promessa obriga aa celebração de um contrato futuro, em que as
partes já estão vinculadas a celebrá-las. Têm um dever jurídico de contratar. Podemos
relacionar também o princípio da igualdade que condena toda a recua de contratar que
envolva um caracter discriminatório ou influenciador das pessoas.

✓ Por outro lado, existe a proibição de celebrar contratos com determinadas pessoas. É
inverso ao anterior. Neste caso, a liberdade de celebração é atingida na escolha do sujeito
que vai ser a contraparte. Note-se que esta proibição terá de dizer respeito a uma categoria
ou grupo de pessoas devido à interferência do princípio de igualdade. Esta proibição não
poderá ter um carácter discriminatório. P.e. a venda de tabaco e bebidas alcoólicas a
menores; o caso previsto no artigo 877º, relativa à venda a filhos e netos, proibição esta que
resulta de forma a prevenir o contorno de determinadas regras do direito sucessório (da
sucessão legitimária), para tal proíbe-se a compra e venda entre pais/avós e filhos/netos se
não houver consentimento por parte dos restantes filhos/netos. Esta proibição última trata-
se de impedir que as normas sucessórias sejam contornadas através de venda fictícias. É uma
proibição porque se as condições do Nº1 não forem observadas, o negócio é inválido.

Há proibições mais especificas, dado que existem pessoas que pela sua posição não podem
fazer parte de certos negócios, como é o caso de juízes e magistrados (direitos litigiosos,
previstos no artigo 579º e 876º). São proibições destinadas a transparência das transações, e
a impossibilidade de ocorrência de conflitos de interesse. Se há direitos que estão em litígio,
compreende-se que não podem ser transferidos a estas pessoas que têm intervenção nos
litígios.

Podemos ainda relatar o artigo 953º, os casos da indisponibilidade relativa, que diz respeito
às doações – p.e. impossibilidade de haver doações a favor de determinada categoria de
pessoas. Atente-se que a doação é um contrato. Esta norma última remete para o âmbito do
direito das sucessões note-se o artigo 2192º e ss.

✓ Uma outra limitação é a necessidade de consentimento ou aprovação de outrem para que o


contrato seja válido. Por vezes essa necessidade traduz-se na autorização de uma autoridade
pública, no caso das ofertas públicas de compra e venda de bens imobiliários.

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Às vezes é antes um consentimento individual, como acontece no âmbito dos casamentos e
das relações patrimoniais entre cônjuges (artigo 1682º, artigo 1682º-A, artigo 1682º-B), a
necessidade de ir buscar o assentimento de terceiro traduz-se numa limitação à liberdade de
contrato. Como tal, perante determinados bens que representam um valor patrimonial ou
pessoal muito relevante para a sua alienação ou oneração, há necessidade do
consentimento do outro cônjuge. Esta necessidade de fazer intervir o consentimento do
outro é ditada para a inexistência de decisões que possam fazer pregar (?) o núcleo familiar.

Por vezes, há também casos em que o representante legal de alguém não pode sem
autorização do tribunal praticar determinados atos, nomeadamente, os pais enquanto
representantes legais dos filhos.

O artigo 1889º enumera também os atos cuja validade depende da autorização do tribunal.

A par da liberdade de celebração, fala-se da liberdade de modelação ou fixação do conteúdo


contratual, que consiste na faculdade conferida aos contraentes de fixarem livremente o conteúdo
dos contratos, celebrando contratos do tipo previsto no CC, com ou sem aditamentos, ou estipulando
contratos de conteúdo diverso que a lei disciplina. O princípio está expressamente consagrado no
artigo 405º.

➢ Contratos típicos ou nominados

Os contraentes têm a possibilidade de celebrar qualquer dos contratos típicos ou nominados


previstos na lei (p.e. compra e venda, doação)

O que são contratos típicos? São contratos que obedecem a um tipo, que têm um regime próprio e
uma configuração definida na lei. P.e. quando falamos de compra e venda, sabemos de que tipo
negocial estamos a falar. Ele está desenhado na lei e tem um regime próprio que a lei lhe atribui.

Será que o contrato típico é um contrato nominado? Não, são realidades diferentes.

O contrato nominado é o que tem um nomen iuris, uma designação de direito, têm um tag que
remete para a sua regulamentação. Os contratos podem ter este nomen mas não terem um regime
próprio, isto é, não serem típicos. Têm um nomen mas não têm um regime jurídico sedimentado. O
que pode acontecer é que haja uma designação e essa designação fique por aí. O legislador considera
que não há maturidade no tipo para haver regulamentação.

Embora todos os contratos típicos tenham um nomen iuris. Assim, os contratos típicos são todos
nominados. Mas o contrário já não. Não há uma total sobreposição destas duas vertentes.

p.e. o contrato de teletrabalho. Estamos a assistir a um surgimento de um tipo novo e há um nomen


iuris corrente, mas no fundo não temos um regime próprio instituído para aquele tipo.

Note-se que nem todos os contratos estão previstos no CC, há contratos típicos e nominados fora do
CC e que funcionam como paradigmas (p.e. contrato de locação financeira; contrato de agência;
contratos comerciais).

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Há ainda a possibilidade das partes aditarem a qualquer contrato cláusulas que melhor servirem os
interesses das partes, isto é, podem servir um dos modelos pré-definidos e acrescentar-lhe clausulas
que melhor se adequem à prossecução das suas necessidades. Acrescentam-lhe uma condição, ou
seja, esta dependente da verificação de um efeito incerto. Existem contratos condicionados em dois
momentos: quanto ao início de produção de efeitos (condição suspensiva e quanto à extinção dos
seus efeitos (condição resolutiva).

➢ Contratos Mistos

É possível também conjugar tipos – celebração de contratos mistos -, em que as partes reúnem dois
tipos mistos (p.e. contrato compra e venda com mandato; no arrendamento é comum aparecer o
modelo em que ao contrato de arrendamento se inclui o contrato de prestação de serviços).

➢ Contratos atípicos ou inominados

Estes estão sempre condenados a desaparecer uma vez que acabam por satisfazer necessidades
bastante alargadas, e, por essa razão, evoluem para contratos típicos (todos os modelos típicos
começaram por ser atípicos, um exemplo recente é o caso do leasing, que pela reiteração do seu uso
passou a ser um contrato típico). Podem por outro lado ser circunstanciais, que apenas pontualmente
são utilizados, acabando por desaparecer porque são únicos. Sendo assim, esta é uma categoria (em
regra) transitória.

São distintos daqueles que a lei prevê e regula. Este espírito inventivo da autonomia privada que a
liberdade contratual autoriza só funciona dentro dos parâmetros legais, das possibilidades concedidas
à celebração negocial. Eles brotam no momento da negociação das partes em que elas tentam ajustar
os seus interesses que vão surgindo.

Esta liberdade de modelação e de fixação do conteúdo contratual está também sujeita a restrições:

▪ Requisitos formulados no artigo 280º do CC – requisitos do objeto negocial. O objeto tem de ser
físico ou legalmente possível, não pode ser contrário a lei, nem pode ser indeterminado. A ordem
publica é constituída pelos princípios fundamentais do sistema. São aquelas normas e princípios que
caracterizam o sistema interno do código. Tem um sentido de ordenação do sistema. Portanto, o
negócio não pode contrariar a ordem publica, nem pôr em causa os princípios e normas fundamentais
do sistema jurídico, não pode ser ofensivo dos bons costumes.

▪ Logo no artigo 282º encontramos outra barreira, através da proibição de negócios usurários. A
usura tem várias manifestações: através da ideia desta desproporção na posição jurídica das partes
no momento da celebração do contrato, as partes não estão num plano de igualdade real. Não é este
o único passo que o código se ocupa da usura. Com efeito, no artigo 1146º, refere-se uma forma
especifica de usura que é aquela que mais frequentemente associam a essa designação - A usura do
mútuo dá-se quando os juros legais ultrapassem 3% com garantia ou 5% sem garantia. (p.e. o
contrato de mútuo – artigo 1142º).

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▪ O princípio da boa fé (artigo 762º/2 CC) – devem as partes proceder de boa fé. Há um padrão e
conduta que são estabelecidos para o cumprimento da obrigação. Esta regra de atuação, isto é, a boa
fé, num sentido objetivo, apela no fundo às ideias de fidelidade, lealdade e honestidade. É uma
expectativa de conduta que se requer à contraparte. No fundo é uma ideia de transparência, espera-
se que a atuação da contraparte seja naqueles moldes. (p.e. quando entramos num táxi, temos a
espectativa que o motorista escolha o trajeto adequado). Para além da manifestação geral neste
artigo, encontramos ainda previsto no artigo 437º do CC a possível resolução de um contrato em
situação de alteração das circunstâncias que ponha em causa o princípio da boa fé.

▪ Contratos normativos - correspondem a contratos que pela sua estrutura determinam limitações na
celebração de contratos posteriores. São normativos porque encerram em si uma normatividade que
exportam para contratos derivados. Têm um conteúdo fixado em termos genéricos, funcionamento
como um padrão normativo para contratos individuais – estandardização negocial.

É o que acontece, por exemplo, no âmbito do Direito do Trabalho com os contratos coletivos que são
celebrados entre associações sindicais e empregadores individuais ou em associação. Estes contratos
determinam, consoante a sua tipologia, as condições contratuais aplicáveis a determinado setor ou
empresa. Ora, isto significa que este contrato impõe parte do conteúdo dos contratos individuais de
trabalho.

Sendo assim, os contratos entre empregadores e trabalhadores ficam condicionados no conteúdo pelo
contrato coletivo, na medida em que este é normativo, é um contrato-tipo que se impõe como padrão.

▪ Normas imperativas: fala-se de alguns contratos em especial que estão necessariamente sujeitos a
determinadas normas imperativas. Estas normas surgem então como limite às modulações dos
contratos. P.e, o previsto no artigo 1025º do CC relativamente à locação que não pode celebrar-se por
mais de 30 anos.

A par destas limitações normativas, surge uma limitação de ordem prática, ou factual, que não se
relaciona com o regime legal dos contratos, mas antes com situações de assimetria das partes. O que
se verifica é que não existe nada que impeça a liberdade de modulação do contrato, mas essa
liberdade fica limitada pela situação de assimetria entre as partes. É o que se verifica nos chamados
contratos de adesão.

Os contratos de adesão correspondem a hipóteses em que uma das partes não está em condições de
ativamente contribuir para a modulação do contrato, na medida em que não tem poder negocial para
tanto. Sendo assim, a parte dotada de maior poder negocial (possivelmente uma empresa de
apreciável dimensão), formula prévia e unilateralmente as cláusulas negociais e a outra parte aceita
essas condições mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhe é apresentado, ou rejeita-as, não
sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado.

São contratos muito comuns em áreas em que se impõe uma contratação em massa, sendo
importante que as organizações que operam nestes setores estabeleçam um standard das condições
contratuais. Para tal, estes contratos são, via de regra, celebrados através da adesão a cláusulas
prévia e unilateralmente redigidas para todos os contratos que a empresa venha a celebrar,
formulando-se as chamadas Cláusulas Contratuais Gerais.

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Teoricamente, não há aqui restrições à liberdade de contratar. O consumidor do bem ou serviço, se
não está de acordo com as condições constantes do modelo ou impresso elaborado pelo fornecedor,
é livre de rejeitar o contrato. No entanto, rejeitar as condições apresentadas, e que o apresentante
não aceita discutir significa a impossibilidade de satisfazer com outro parceiro contratual a
necessidade. Daí que o particular, impelido pela necessidade, aceite as condições elaboradas pela
outra parte, mesmo que lhe sejam desfavoráveis ou pouco equitativas. São assim, evidentes os
perigos de abuso desta figura dos contratos de adesão.

As características do contrato de adesão têm levado ao surgimento de legislação própria. Na ordem


jurídica portuguesa, a partir e 1985, foi instituído um regime específico para os contratos de adesão,
passando as clausulas contatuais gerais a ser disciplinadas no Decreto-Lei nº 446/85 de 25 de
outubro – regime jurídico das cláusulas contratuais gerais.

Em contexto de revisão, os contratos de adesão são aqueles em que um dos contraentes não tem
participação negocial no conteúdo do contrato. Limita-se a aceitar ou a rejeitar o texto que lhe é
oferecido pela contraparte. Isto é possível por haver um desigual peso social, económico ou ate
jurídico entre as partes.

Normalmente, a parte predisponente é uma organização que tem, pelos bens ou serviços que oferece
e pela sua posição de mercado, necessidade de ter uma padronização contratual, e essa padronização
leva a uma oferta uniforme das condições contratuais.

Se há uma parte que predispõe o conteúdo negocial, evidentemente que essa parte pode pisar o risco
da legalidade facilmente, porque pode impor a contraparte situações desfavoráveis.

Diga-se que não havia grande mal se houvesse apenas uma racionalização e uma normalização
contratual. O problema dos contratos de adesão é que com essa normalização ou racionalização pode
ficar associada um certo abuso, um certo desfavorecimento ilícito ou desequilibrado das prestações.
Há um problema de controlo do seu conteúdo. Pretende evitar-se que, associada essa padronização
das condições naturais, venham abusos. À medida que foram proliferando estes contratos, foi
naturalmente também proliferando o abuso, daí a necessidade de minimizar e controlar.

Esse controlo legislativo operado no conteúdo destes contratos aconteceu pela 1x em 1985 com o
decreto 446/1985 que instituiu entre nós um regime das cláusulas contratuais gerais, já mencionado
anteriormente.

Estas cláusulas são aquelas que estão incluídas no contrato de adesão. Imaginemos que o contrato é
o continente, e as cláusulas são o conteúdo. Os contratos são de adesão porque têm cláusulas
contratuais gerais, também designadas por condições gerais.

Estas cláusulas são celebradas de antemão por um dos contraentes, e portanto, os destinatários
limitam-se a subscrevê-las ou a aceitá-las, sem possibilidade real de as modificar ou de as alterar.

O decreto-lei 446/1985 institui um sistema de controlo e mecanismos de proteção dos aderentes de


cláusulas contratuais gerais.

Este decreto-lei 446/1985 compreende, isto é, a proteção do aderente faz-se por 2 vias: através de
normas substantivas e normas de incidência processual:

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➢ Normas materiais/substantivas:

- Controlo de inclusão das clausulas no contrato;

- Controlo do conteúdo: aquilo que é ou não possível incluir numa determinada clausula.

➢ Normas processuais: controlo incidental e controlo abstrato.

Logo no artigo 1º encontrámos delimitado o campo de aplicação do decreto-lei. Quando nos é


definida de clausulas contratuais gerais são aquelas em que não há uma previa negociação individual
– artigo 1º/1 do DL.

Neste âmbito de aplicação, incluem-se duas realidades:

▪ Cláusulas que não há prévia negociação individual e que são apresentadas “chave na mão” para
aceitação ou rejeição;

▪ Cláusulas que sendo incluídas em contratos individualizados, não foram objeto de negociação
especifica, e, portanto, o aderente/destinatário não pode influenciar o conteúdo (p.e. contrato de
trabalho).

Assim, em síntese, no âmbito da aplicação, cláusulas incluídas em contratos padronizados e clausulas


incluídas em contratos individualizados com o conteúdo previamente elaborado.

Falamos anteriormente no controlo de inclusão.

Ora, esse controlo é feito sobretudo através de 4 mecanismos:

➢ Ónus da comunicação: art. 5º + art. 8º, a)

O ónus da prova adequada cabe ao contratante predisponente, aquele que submete a apreciação das
cláusulas é ele que tem o ónus da prova, de que fez uma comunicação correta.

Comunicadas na integra = significa que o aderente não pode ser surpreendido pela existência de
aspetos não compreendidos no contrato. Deve facultar o conhecimento de todos os elementos
contratuais, o que implica que o aderente possa conhecer na íntegra as cláusulas e com a
antecedência necessária para formar a sua decisão de adesão ou rejeição. O padrão de análise da
observância da comunicação integral é feito através da diligência comum.

O legislador pressupõe que o aderente está minimamente interessado.

Devem ser comunicadas e com as técnicas necessárias para o seu conhecimento. Havendo um litígio
entre as partes sobre o cumprimento do dever de comunicação, quem tem de provar que procedeu à
comunicação é o predisponente. Não tem de ser o aderente a dizer que conhece ou não as cláusulas.
O ónus da prova da comunicação cai sobre o predisponente. Ele tem de provar que deu cabal
cumprimento ao disposto do artigo 5º, e que fornecer o clausulado na integra.

Parece obvio, mas antes desta disposição, houve situações que o predisponente dizia apenas para o
aderente ir consultar as informações, sem apresentar as mesmas.

O ónus da prova funciona como um instrumento adicional de proteção do aderente. Ele não tem de
fazer prova negativa o incumprimento do predisponente. Todo o trabalho provatório esta do lado do
predisponente. Alivia a esfera do aderente.

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Mas e se não houver comunicação? A sanção está no artigo 8º a). Incumprindo este dever, as
cláusulas são excluídas automaticamente do conteúdo contratual. Não é lícito ao predisponente fazer
valer uma clausula que não foi comunicada de forma eficiente ao aderente.

NOTA: Predisponente e aderente soa contratantes se o contrato for celebrado.

➢ Dever de informação: art. 6º + art. 8º, b)

Comunicação: a primeira é veicular um dado sem outras notas que não seja proporcionar o seu
conhecimento por outrem. não há aqui nenhuma atitude especialmente proativa de quem tem que
comunicar. Comunicar é fazer circular determinada informação.

Informação: dever de informação pressupõe que alem da comunicação é preciso uma atitude, ou
comportamento mais comprometido por parte de quem o realiza.

O artigo 5º diz que todo o clausurado tem de chegar ao conhecimento do aderente integralmente e
com antecedência devia.

O artigo 6º diz que não basta o conhecimento. É preciso a informação, o esclarecimento das
implicações das cláusulas em causa, sempre que elas tenham um sentido mais ambíguo e mais
técnico que justifique a explicação adicional, ou sempre que ao aderente solicite ele próprio o
esclarecimento.

No dever de informação é aclarar todos os pontos ambíguos, escuros ou com implicação técnica que
não estejam ao alcance da compreensão comum dos destinatários.

As cláusulas em que haja violação de informação também estão excluídas dos contratos singulares,
como também estão excluídas as cláusulas que pela sua epigrafe passem despercebidas a um
contratante normal (cláusulas surpresa) – artigo 8º b).

Quando avaliamos o cumprimento da obrigação de comunicação, não indagamos qual o grau de


compreensão do aderente. Mas essa indagação é feita nesse quadro de informação.

➢ Proibição de cláusulas surpresa: art. 8º, c) e d)

São excluídas dos contratos singulares. Soa cláusulas que são disfarçadas, ou apresentadas de uma
forma dissimulada, a um contratante real e as cláusulas que sejam inseridas apos a assinatura do
contrato e que, portanto, não façam parte do consenso que gerou o contrato.

No entanto, apesar de excluídas, isso não destrói o contrato como tal. De acordo com o artigo 9º, o
contrato reduz-se à parte sã que não tem aquelas cláusulas em infração das boas regras de inclusão.
Em vez dessas clausulas, vigoram as normas supletivas aplicáveis – redução do negócio jurídico.

No entanto, esta redução não procede, nos termos do artigo 2º, se houver uma indeterminação
insuprível de aspetos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatórios da boa
fé Se tirarmos tanto e tanto de aquilo que não é sadio, pode não subsistir nada que suporte a vaidade
do contrato.

➢ Redução automática do contrato: art. 9

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