EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE

FAMÍLIA DA CIDADE

Ação de modificação de guarda de menor

Proc. nº. 44556.11.8.2222.99.0001
Autor: Francisco das Quantas
Ré: Valquíria de Tal

Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na

Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, comparece o Autor
para, na forma do art. 364, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, oferecer, no prazo
fixado por Vossa Excelência, os presentes

ALEGAÇÕES FINAIS

nos quais, da apreciação ao quadro fático e probatório inserto, pede-se o que se segue.

(1) – SÍNTESE DOS FATOS

A Promovente ajuizou ação de modificação de guarda de menor

em desfavor da Ré.
A causa de pedir, naquela, concerne a alteração da guarda, de
compartilhada para unilateral, para aquele, haja vista maus-tratos ao infante.
Os autos mostram que, aproximadamente após um ano do
divórcio, o Autor passou a residir na cidade de São Paulo, na Capital. Isso ocorrera em
virtude de oportunidade de trabalho que surgira. Portanto, atualmente trabalhando
na empresa Fictícia de Alimentos Ltda. (fls. 17/39)
Diante desse aspecto, ou seja, sua mudança para o Estado de São
Paulo, não tivera, com frequência de antes, mais contato direto e físico com seu filho.
Porém, diariamente se comunicavam por telefone.
Foi justamente em uma dessas conversas que começou a
desconfiar da ocorrência de maus-tratos ao filho. Na ocasião, o infante relatou que
estava sendo severamente agredido por sua mãe (ora Ré) e pelo senhor Pedro Fictício,
atual companheiro dessa.
Por cautela, até porque se tratavam de palavras advindas de um
menor, tivera a prudência de levar ao conhecimento do Conselho Tutelar da Cidade.
Em face disso, pedira providências de sorte a se apurarem esses fatos, na medida de
responsabilidade de ambos em preservar os interesses do menor.
E o quadro, narrados pelo menor, de fato, eram verídicos.
Nesse compasso, colhe-se do Relatório de Visita, feito pelo
Conselho Tutelar, a seguinte passagem, ad litteram:

“Os conselheiros atendendo a seu pedido foram até a casa da senhora Valquíria Fictícia
onde mora o menor Joaquim Fictício e, chegando lá, conversando com ele, este relatou
que estava triste porque sua mãe e seu padrasto batiam muito nele,
desnecessariamente e quase que diariamente. Na última vez o menor havia sido
agredido pelo convivente com sua mãe, senhor Pedro Fictício, quando, segundo relato
do menor, este havia puxado os cabelos dele e tinha surrado o mesmo com um cinto e
a mãe estava vendo a situação e não fazia nada, apesar dos pedidos de socorro e
clemência do menor. Disse o menor que eles (padrasto e mãe) eram muito malvados.
“

Foi ouvido, também, nesse Relatório de Visita, o vizinho da Ré,

de nome Manoel das Quantas, que assim descreveu os fatos:

“De fato realmente escuta do seu filho Renan que o menor Joaquim Fictício apanha
muito de ´seus pais´(se referindo ao padrasto, no caso). Asseverou que certa feita, não
mais que quinze dias atrás, ouviu gritos de desespero do menor Joaquim Fictício, o
qual estava pedindo socorro quando estava apanhando de sua mãe, pois clamava pelo
nome dela ao pedir para parar de surrá-lo. “

Tais acontecimentos são gravíssimos. Merecem, por isso, a

adequada reprimenda jurídica.
Lado outro, não se descure que este pedido de alteração da
guarda deve ser analisado sob o manto do princípio da garantia prioritária do menor.
É dizer, observando-se os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.
Exatamente por isso é a redação contida no ECA. In verbis:

Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)

Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público
assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Art. 6º - Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se
dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a
condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento.

2 – PROVAS INSERTAS NOS AUTOS

2.1. Depoimento pessoal da Ré

É de se destacar o depoimento pessoal prestado pela Promovida,

o qual dormita na ata de audiência de fl. 97/98.
Indagada acerca das motivações do episódio e se existiu o
referido maus-tratos, respondeu:

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2.2. Prova testemunhal

A testemunha Francisca das Quantas, arrolada pelo Autor,

também sob o tema, assim se manifestou em seu depoimento (fl. 101):

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2.3. Prova documental

Às fls. 77/91, dormitam inúmeras provas concernentes às

manifestações do Autor, que, seguramente, apontam a ratificarem as afirmações feitas
na peça vestibular.

3 – NO ÂMAGO DA LIDE
3.1. Necessidade de alteração da guarda

De mais a mais, "prioritariamente" a criança e o adolescente têm

direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Assim,
compete aos pais, acima de tudo, assegurar-lhes tais condições. Vedada, pois, qualquer
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF,
art. 227, caput).
Ainda do enfoque fixado no Estatuto da Criança e do
Adolescente, tenhamos em conta que:

Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica

e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da
autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os

a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e
constrangedor.

Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores,
cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as
determinações judiciais.

Art. 129 – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

(...)
VIII – a perda da guarda;

Nessas pegadas desses princípios, preceitua o Código Civil,

verbo ad verbum:
Art. 1638 - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Quanto ao mais, não obstante haja disposição quanto à guarda no

divórcio, em favor da mãe, isso, por si só, não impede que seja reavaliada tal condição.
Por conseguinte, deve ser aferida a situação que melhor possibilitará o
desenvolvimento estável e saudável do filho. Não apenas sob o aspecto material, mas
também afetivo e social.
A esse respeito, Flávio Tartuce e José Fernando Simão
assinalam, in verbis:

A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao genitor

que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor
nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art 7º). Desse modo, a
solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a regra da guarda
compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC. [ ... ]

Não devemos olvidar as lições de Válter Kenji Ishida:

A perda do poder familiar (pátrio poder) para ser decretada deve estar de acordo
com as regras do ECA em combinação com o CC. Assim, incide a decisão de
destituição do pátrio poder na conduta omissiva do genitor diante de suas obrigações
elencadas no art. 22 do ECA e no art. 1.634 do CC, infra-assinalado. Mais, deve o
genitor amoldar-se a uma ou mais hipóteses do art. 1638 do CC: [ ... ]

Nessa entoada, a prova documental levada a efeito, originária do

Conselho Tutelar, revela, seguramente, a severidade e criminosa atuação da Ré (em
conluio com seu convivente). É indisfarçável que se usurpou de seu poder familiar,
máxime quando agredira o menor de forma aviltante.
 Por conta disso, o Autor merece ser amparado com a medida
judicial perquirida, especialmente do que dispõe no art. 1.583 da Legislação
Substantiva Civil:

Art. 1.583 – a guarda será unilateral ou compartilhada

(...)
§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de
forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas
e os interesses dos filhos.
I - (revogado);
II - (revogado);
III - (revogado).
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será
aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
(...)
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os
interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre
será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou
subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física
e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)

É certo que houvera alteração significante no que se refere à

guarda compartilhada. É dizer, com a edição da Lei 13058/2014, a guarda
compartilhada passa a ser a regra no nosso ordenamento jurídico. Tanto é assim que
se optou por nominá-la de Lei da guarda compartilhada obrigatória.
Aparentemente, a nova regra impõe a guarda compartilhada
entre o casal separando, sem qualquer exceção, por ser assim, como norma geral.
Todavia, não é essa a vertente da lei.
Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais, seja por
imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação concernente à
guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente comprovada.
Por isso, excetua o art. 1584, § 5º, da Legislação
Substantiva Civil, verbis:

CÓDIGO CIVIL
Art. 1.584. - A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
(...)
§ 5º - Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da
mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e
afetividade.
(destacamos)

Perlustrando esse caminho, Maria Berenice Dias declara:

Reconhecendo a inconveniência de estabelecer a guarda compartilhada, ao definir a

guardar em favor de um dos genitores, deve ser regulamentada a convivência com
o outro genitor. [ ... ]
(negrito do texto original)

Flávio Tartuce, em nada discrepando do entendimento supra,

ao comentar o enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil, afiança:

De acordo com o teor do enunciado doutrinário, qualquer pessoa que detenha a

guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou socioafetivo,
poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz. O enunciado, com
razão, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exercício da guarda de acordo
com o maior interesse da criança e do adolescente. Tal premissa doutrinária deve
ser plenamente mantida com a emergência da Lei 13.058/2014. [ ... ]

É assemelhado o entendimento de Conrado Paulino da Rosa.

Veja-se:

A gravidade do fato poderá justificar, em virtude do melhor interesse da criança,

decisões emergenciais e provisórias baseadas no juízo da verossimilhança e do
periculum in mora [ ... ]

Essa é, até mesmo, a compreensão da jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA, SUSPENSÃO

DE VISITAS C/C ALIMENTOS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.
CONCEDIDA GUARDA UNILATERAL DOS FILHOS AO GENITOR AUTOR.
CONVIVÊNCIA DA GENITORA REGULAMENTADA. VERBA ALIMENTAR
ARBITRADA EM 40% DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO DA REQUERIDA.
Pretensão de reverter a guarda concedida ao requerente. Alegada modificação com
base em incidente isolado. Inexistência de justificativa plausível para manter a guarda
com o genitor. Insubsistência. Genitora que exerceu a guarda de fato por poucos meses
após a separação do casal. Recorrente acometida por bipolaridade e alcoolismo. Prova
técnica produzida que, a despeito de indicar o êxito no tratamento e controle das
adversidades, aponta persistir a insegurança acerca da capacidade da ré para exercer
sozinha os encargos de guardiã. Ademais, genitor que é guardião há 5 anos. Substrato
probatório que indicou a plena aptidão para a responsabilidade. Inexistência de
conduta que desabone o autor para exercer a guarda. Sentença mantida. Fixação de
guarda unilateral que não enseja perda do poder familiar. Observância ao art. 1.589 do
Código Civil. Honorários recursais devidos. Recurso conhecido e desprovido. [ ... ]

FAMÍLIA. CRIANÇA E ADOLESCENTE. PROTEÇÃO INTEGRAL.

GUARDA. UNILATERAL. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA.
1. O poder familiar é igualmente exercido pelos genitores e decorre da paternidade e
da filiação, sendo que, nos termos do artigo 1.579 do Código Civil, mesmo no caso de
dissolução da sociedade conjugal contraída entre os genitores, não se modificam os
direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, devendo tal poder ser exercido de
forma conjunta entre estes, independentemente da situação conjugal existente. 2.
Embora a guarda compartilhada seja preferencial e a melhor forma de proteger os
interesses do menor e de tornar a separação de seus genitores um evento menos
gravoso, deve-se instituir a guarda unilateral quando há animosidade entre pais que
possa comprometer o bem-estar e o desenvolvimento psíquico e emocional da criança.
3. Inviabilizada a adoção da guarda compartilhada, a definição do responsável pela
guarda unilateral deve observar o princípio constitucional da proteção integral e do
melhor interesse da criança. 4. Para a definição da guarda, conquanto relevante a
opinião da criança sobre a quem a deseja ver deferida, tendo em vista a sua condição
de pessoa em desenvolvimento, deve ela, no seu melhor interesse, ser analisada em
conjunto com as demais provas produzidas nos autos, em especial, a prova técnica,
realizada por equipe multiprofissional especializada, especialmente porque não é
incomum que os menores sejam influenciados pelo genitor que detém sua guarda no
momento em que são ouvidas. 5. Na hipótese em concreto, do exame do conjunto
probatório, constata-se que deve prevalecer a conclusão da prova técnica produzida
nos autos, tendo em vista que, aliada à oitiva dos menores em audiência, é a que
melhor atende às necessidades físicas, psíquicas e emocionais das crianças, sendo,
inclusive, a única opção, que, no momento, possibilita o convívio fraterno. 6. Recurso
conhecido e desprovido. [ ... ]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA.

DECISÃO QUE ATRIBUIU, EM CARÁTER DE CONCESSÃO DE TUTELA
DE URGÊNCIA, GUARDA DO FILHO MENOR AO GENITOR AUTOR, DE
FORMA UNILATERAL E PROVISÓRIA.
Inconformismo da mãe, que sustenta ter a determinação do juízo originário se baseado
em arquivos de áudio produzidos de forma clandestina, sem autorização judicial. Não
obstante seja discutível a licitude de certos elementos de prova trazidos ao feito, há
indícios outros que corroboram a versão dos fatos desenvolvida pelo genitor. Genitora
que apresenta sinais de comportamento explosivo e agressivo, com influência
perniciosa sobre o petiz, que por sua vez ostenta aspectos típicos de sofrimento
psíquico. Menor que tem se mostrado bem adaptado ao lar paterno. Manutenção da
guarda provisória paterna consentânea com o atendimento do melhor interesse da
criança, por ora. Decisão mantida. Recurso não provido. [ ... ]