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■ Capa: Danilo Oliveira

■ Produção digital: Ozone

■ Fechamento desta edição: 19.06.2018

■ CIP – BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE.


SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.

V45m
Vasconcelos, Carlos Eduardo de

Mediação de conflitos e práticas restaurativas/Carlos Eduardo de Vasconcelos. – 6. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São
Paulo: MÉTODO, 2018.

Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-8182-2

1. Mediação - Brasil. 2. Conciliação (Processo civil). 3. Conflitos - Administração. I. Título.

18-50558 CDU: 347.925


À minha Júlia Rocha e aos meus filhos, Luciana, Daniel e Tiago Roffé de Vasconcelos,
com muito amor.
Ao meu saudoso pai, magistrado íntegro, José Sironi de Vasconcelos.
Nota à 6.ª edição

Em 2018, 11 anos passados da primeira edição deste livro, estamos começando a refletir sobre
como não perder e, nessa perspectiva, como elaborar um novo foco. A que foco pretende-se fazer
referência? Ao estado das mudanças recentes e daquelas que estão ocorrendo, nesse campo, no
Brasil e no mundo.
Em 2007, eram raras, em nosso país, publicações de brasileiros sobre métodos e metodologias
de construção de consenso. Escrevemos, então, com os olhos voltados para um futuro de esperanças.
Quase tudo estava à nossa frente a ser edificado. Dali em diante, as pesquisas, os intercâmbios
internacionais, as novas práticas e os renovados desafios foram moldando conhecimentos que eram
testados, recriados e amadurecidos. E fomos estreitando nossos vínculos com instituições nacionais e
internacionais igualmente comprometidas com o desenvolvimento dessa grande rede.
Do ponto de vista estratégico, alguns dos mais significativos acontecimentos recentes, no Brasil,
ocorreram no plano da normatização, destacando--se a Resolução nº 125/2010 do CNJ, o Código de
Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) e a Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015). Para tanto, têm sido
brilhantes as contribuições de entidades do nível do CONIMA, do FONAME, do IBDFAM, da OAB
do CBAr, da ENAM, da ENFAM e, mais recentemente, do ICFML, entre outras.
As edições anteriores desta obra foram construídas como em ondas sucessivas, surfadas em
necessário equilíbrio. É chegado o momento de focar, ainda mais consistentemente, na qualidade da
pedagogia e da administração dos métodos adequados de solução de controvérsias, nos âmbitos
extrajudicial, judicial (pré-processual e processual) e no da administração pública. É tempo de
acolher as novas práticas e saberes oriundos de profissionais aptos a negociar, mediar, conciliar,
atuar como avaliadores neutros, como membros de comitês de resolução de disputas (DRBs), como
facilitadores de diálogos apreciativos, como árbitros, como facilitadores de práticas restaurativas.
Não é por acaso que priorizamos, nesta obra, a teoria do conflito, o paradigma sistêmico da
nova linguagem do direito, o novo sistema multiportas de acesso à justiça, as práticas colaborativas e
resolutivas na advocacia, a composição de conflitos no âmbito da administração pública, a
comunicação construtiva, as etapas da mediação, os modelos mais aplicados, casos para práticas
simuladas e as várias espécies de práticas restaurativas.
Esta obra está intimamente alinhada ao empenho global, com vistas ao ano de 2030, pelo
cumprimento dos 17 Objetivos de Desenvolvimento do Milênio (ODM), das Nações Unidas, estando
aqui especialmente destacados os objetivos 4, 5, 16 e 17, a saber:

Objetivo 4: Assegurar a educação inclusiva, equitativa e de qualidade, e promover


oportunidades de aprendizagem ao longo da vida para todos;
Objetivo 5: Alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e meninas;
Objetivo 16: Promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento
sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes,
responsáveis e inclusivas em todos os níveis;
Objetivo 17: Fortalecer os meios de implementação e revitalizar a parceria global para o
desenvolvimento sustentável.

Com efeito, entendemos que a democracia padecerá do populismo e da corrução, e estará


vulnerável às tiranias, quando não se tem por pressuposto a igual oportunidade oferecida a todos os
cidadãos, a começar pela educação fundamental inclusiva, equitativa e de qualidade. Pois a
igualdade de gênero e de raça, o desenvolvimento sustentável e a qualidade do acesso à justiça serão
consectários dessa capacidade de construção de uma sociedade livre, inclusiva e pacífica, a partir de
uma nova educação.
Este é um livro didático e plural, em sua interdisciplinaridade. Não foi escrito com ânimo
intelectual, para intelectuais. O amor que o faz existir e se reinventar tem o nome de cidadania. A
cidadania que se constrói desde cedo, pela educação inclusiva, equitativa e de qualidade, de modo a
assegurar, desde o ensino fundamental de base, as condições necessárias à igualdade de
oportunidades para todas as nossas crianças em crescimento.
A ética aqui manifestada atua para o desenvolvimento sustentável, na ambiência de uma
sociedade pacífica e inclusiva que, nos planos pessoal, social e institucional, promova,
responsavelmente, o respeito à diferença e a tolerância. Portanto, o desenvolvimento como
liberdade, como disse Amartya Sen.
Em nada devem esmorecer os facilitadores de diálogo face às cacofonias das redes sociais.
Estamos apenas começando a lidar com essa linguagem pública dos milhões/bilhões de novos
autores de uma metamorfose de ansiedades. Entre esses ansiosos autores estarão os iniciados em
literatura de boa-fé, que se prestam ao cultivo da credibilidade, da empatia e da racionalidade,
colidindo contra os estrategistas do poder, estes nem sempre de boa-fé, capazes de produzir – em
indústrias virtuais de narrativa – informações em massa, com vistas a determinados fins, utilizando-
se de artifícios retóricos amorais, eivados de engodos, dissimulações e ameaças de violência.
Este é o velho-novo mundo, sempre em mudança, com renovadas oportunidades de
protagonismo e o ônus de uma cada vez maior interdependência planetária. Quem sabe não
reverteremos essa febre quando – pela via da educação inclusiva e da comunicação construtiva –
formos exitosos na jornada pelo prevalecimento do diálogo de boa-fé. Quem sabe não nos
habilitemos a escutar, a indagar e a agir colaborativamente, resgatando a inteligência emocional das
nossas mentes meditativas? Pois o acesso à justiça, caríssimos leitores, é um empreendimento
ecológico, uma pedagogia da paz.
Prefácio

O ESTADO DA ARTE NA TÉCNICA DE PONDERAR INTERESSES EM


CONFLITO: UMA OBRA DE ESTUDOS AVANÇADOS
A mediação como função facilitadora do diálogo, em seu objetivo de construção de acordo,
deve servir à comunicação das partes em que a eficácia de resultados exige a devida negociação e,
sobretudo, privilegie o bom senso. Essa foi a proposta do seu primeiro modelo clássico (tradicional
linear) desenvolvido pelo antropólogo americano William Ury, na Harvard Law School, da
Universidade de Harvard (EUA).
Desde quando surgida nos Estados Unidos há quarenta anos, a mediação como técnica de
solução de litígios tem sido dinamizada por outros modelos, valendo-se referir os de Robert A.
Baruch Bush e Joseph F. Folger (o da mediação transformativa) e o de Sara Cobb (o modelo
circular-narrativo).
Importa dizer que teóricos da negociação e da comunicação buscaram e buscam construir novas
viabilidades de uma decisão consensual do conflito, preponderando: (i) a superação do conflito, em
sua integralidade; (ii) a recomposição dos significantes psicológicos e emocionais, legais e
financeiros dos conflitantes; (iii) a reconstrução dos liames afetivos; (iv) o chamado empoderamento
(empowerment) das partes em conflito, a significar que elas próprias decidam o conflito, com as
soluções adequadas.
Ora bem. Agora, eis o estado da arte que a presente obra reflete em suas técnicas de mediação.
Um estudo contributivo do melhor nível de eficiência oferecido para o emprego do instituto, em todas
as suas áreas de atuação. Uma obra definitiva.
Carlos Eduardo de Vasconcelos demonstra, em sua pesquisa, acendrada de análises e boas
reflexões, com a notável experiência entusiasta e profícua de jurista e de mediador, importante e
necessária visão sistêmica em consecução dos elevados fins da mediação como um eficiente
instrumento pacificador.
Mais precisamente: a exata dimensionalidade de sua obra, em nova edição, incide na
capacidade construtiva de trabalhar o instituto da mediação, em uma moldura interdisciplinar
psicojurídica, com arte e técnica indispensáveis ao processo de ponderação de interesses em
conflito.
De efeito, surge o mediador, como um terceiro neutral, experiente e dialogal, indutor de
entendimentos não prejudiciais, capaz, por força da sua intermediação, de solucionar, sem litígios, os
termos de confronto, com a adequada formação de consensos. É certo dizer, como afirma o autor, “a
solução transformadora do conflito depende do reconhecimento das diferenças e da identificação dos
interesses comuns e contraditórios, subjacentes, pois a relação interpessoal funda-se em alguma
expectativa, valor ou interesse comum”. De fato, esse reconhecimento opera a dissolução do conflito
interpessoal por interconexões qualificadas entre os próprios mediandos, exercitando as
compreensões suficientes de suas pretensões sem o viés das colidências desnecessárias.
Não há por que negar a atual importância fenomenológica da mediação como estado da arte e de
técnica por ensejar, como acertadamente pontua o autor, “processos construtivos de solução de
disputas – graças à validação de sentimentos e à linguagem ordinária dos participantes – sendo, pois,
método; e integra, por outro lado, uma metodologia interdisciplinar que engloba o direito positivo, na
medida em que se buscam, mediante procedimentos colaborativos, soluções jurídicas com pretensão
de validade”.
Em outras palavras, a mediação tem servido de significativo avanço metodológico, diante das
atuais relações interpessoais conflituosas, para dirimir os dissensos.
Lado outro, é significante igualmente, no contexto atual, que a mediação também se apresenta
como instituto jurídico. A institucionalização da mediação como prática de resolução não adversarial
e adequada de conflitos, nas esferas da prevenção de litígios judiciais ou de solução processual das
demandas, surge com as Leis 13.105/2015 (Código de Processo Civil) e 13.140/2015 (Lei de
Mediação), evidenciando o quanto a mediação tem relevo como instrumento científico, cooperativo e
psicorrelacional, para além do jurídico, no seu espaço próprio de tratamento das questões
conflitivas.
Carlos Eduardo de Vasconcelos é um permanente construtor de mudanças paradigmáticas,
quando, desde há muito, se colocou entusiasta das técnicas de mediação, sob a então égide normativa
de ser “lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”, tal
como preconizava o art. 1.025 do Código Civil de 1916 (atual art. 840 do CC/2002). Assim, presidiu
o Centro de Mediação e Arbitragem de Pernambuco – CEMAPE (2000-2004), integra o Conselho
Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA, realizou programas de mediação
comunitária, desenvolvendo políticas públicas de pacificação social mediante práticas restaurativas
(2005-2006) e, sobretudo, tem ele a cátedra do ensino da mediação em instituições universitárias e
na sua vida profissional.
Podemos afirmar que a sua expertise, por habilidades e conhecimentos no tema, não apenas o
credencia como um reconhecido especialista em matéria de mediação mas também importa sobretudo
no aperfeiçoamento da própria mediação como instituto e prática.
A sua obra é o testemunho desse aprimoramento valorativo que ele consagra ao tempo que seus
estudos aqui desenvolvidos trespassam a teorização jurídica e interdisciplinar da mediação para o
âmbito de sua operacionalidade com a indicação de diversos métodos de soluções consensuais
perante a observação casuística de conflitos.
Mais ainda, o autor faz primoroso estudo analítico diante de um novo paradigma do sistema
multiportas (multidoor courthouse), de resolução de conflitos (Frank Sander, 1979) quando, com
minudência científica, oferece observações pontuais às disposições do novo Código de Processo
Civil e da Lei de Mediação, bem como apresenta o quadro comparativo entre os referidos
dispositivos. Assinalamos, nesse enfoque, o percuciente cenário que a obra descortina em face da
edição das recentes leis, para efeito de uma melhor dimensão experienciada das inovações legais.
Mas não é só, estabelecer um inafastável diálogo entre uma justiça conciliativa, cujos
fundamentos estão nos primeiros estudos, no país, de Ada Pellegrini Grinover (2007), e uma
advocacia colaborativa, instituto recente, de origem americana, é outro dos méritos da obra aqui
apresentada. A metodologia colaborativa também evoca o princípio de cooperação, oriundo do
direito europeu e constante do novo CPC (art. 6º), tudo conforme mudanças de paradigmas que
convergem como meios de interesse social e público a formar soluções pacificadoras para uma justa
aplicação de direitos, dentro ou fora dos processos judiciais.
A mediação é, indubitavelmente, forma condizente de tratar posições antagônicas, com o
elevado espírito de definir a solução final, preponderando a ética, a lealdade, a boa-fé objetiva,
como gestora dos consensos.
De fato, o autor sinaliza a postura urgente de, “ao lidarmos construtivamente com os conflitos
sociais, abrimos a porta para um diálogo apreciativo de alternativas importantes ao processo de
mudança”. Com efetividade, aprendemos, então, com a sua obra, os ferramentais de uma cultura de
paz, para uma gestão mediadora dissuasória de conflitos e interacional de resultados úteis à
“construção de consensos”.
Podemos afirmar, sem exagero, que as relações multiplexas de uma sociedade agudizada por
inúmeros conflitos, notadamente na pós-modernidade, exigem que a mediação seja adotada como a
melhor alternativa e mais imediata de recontextualizá-los e superá-los. Em bom rigor, tem sido
assim: os diversos modelos de mediação contribuem, por seus métodos e escolas, a superar
divergências, enfrentar emoções e resolver os conflitos e as pessoas.
A mediação consagrada pelos artigos 165 e 694 do Código de Processo Civil tem a sua
aplicação dinâmica e conforme, merecendo o instituto essa valiosa obra oferecida à inteligência
jurídica nacional. Carlos Eduardo é um culto artesão de técnicas, modelos e especificidades do
emprego da mediação, porquanto seus estudos são extremamente necessários à elevada importância
que a mediação vem emprestando à resolução adequada dos conflitos.
Vale a pena sublinhar os conflitos de relacionamentos, cujos interesses são imateriais, a saber,
ocorridos nos âmbitos tratados pelas Leis 11.340/2006 (Violência de Gênero) e 12.138/2010
(Alienação Parental), em que a mediação assume, em todas as vertentes, uma função
libertadora/transformadora, dissipando os conflitos ali exacerbados por nocividade de condutas.
No mais, quando estruturada uma política judiciária nacional para o tratamento adequado e
satisfatório de conflitos, a partir da Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ),
sobretudo em garantia do legítimo direito à ordem jurídica justa, retenhamos, por aviso ético, que a
mediação se apresenta como mecanismo indutor de pacificação social, objetivo maior da jurisdição
ótima.
Diremos, portanto, que, tratando-se a mediação de metassíntese de uma jurisdição de resultados,
esta obra é um tratado pleno de sua efetivação. Afinal, a negociação dos interesses em disputa não
apenas importa aos figurantes do composto litigioso, mas atende, antes e relevantemente, aos
reclamos de uma sociedade mais harmônica.
O autor traz, assim, a sua importante contribuição, quando produz uma obra indispensável a
servir como elemento decisivo para a melhor gestão de conflitos e a recomposição do equilíbrio nas
relações interpessoais.
Entendida a mediação como um eficaz método dialogado, em alternativa de solução adequada
ao conflito, contempla-se aqui, também, um eficaz diálogo do autor com o seu leitor, ministrando
ensinanças à eficiência da mediação para a obtenção de seus resultados.
Com esta obra de estudos avançados, uma excelente transação.
Jones Figueirêdo Alves
Desembargador do Tribunal de Justiça de Pernambuco (1999-) e magistrado de carreira (1975-).
Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL), com a
qualificação de Excelente. É o atual diretor-geral da Escola Judicial do TJPE (gestão 2018-2020).
Membro da Academia Brasileira de Direito Civil (ABDC). Foi assessor convocado da Comissão
Especial de Reforma do Código Civil na Câmara Federal (2000/2001) e coautor da primeira obra
doutrinária no tema: Novo Código Civil Comentado (Editora Saraiva, 10. ed.). Integrou missão
humanitária da Organização das Nações Unidas (ONU) em Moçambique, na África, sobre
Administração da Justiça (2003), em companhia do autor da presente obra. Presidiu o TJPE (2008-
2010). É autor de diversas obras jurídicas sobre processo Civil e Direito Civil. Integra a Academia
Pernambucana de Letras Jurídicas, o Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) e o Instituto dos
Advogados de Pernambuco (IAP). Tem diversos cursos internacionais, entre eles: no Goethe
Universität Frankfurt am Main (DE), na Fordham Law School (EUA), no Institute of Advanced Legal
Studies, da University of London (RU), no Institute of Continuing Judicial Education of the School of
Law, na University of Georgia, Athens, Geórgia (EUA), e na Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa (PT).
Sumário

I TEORIA E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONFLITO


1. Caracterização do conflito
2. Evolução histórica do conflito
3. Conflito na era dos conhecimentos
4. Uso protetor e uso punitivo da força nos confrontos

II O PARADIGMA SISTÊMICO DA CIÊNCIA E A LINGUAGEM DO DIREITO: O LUGAR


DA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS
1. Pensamento sistêmico como novo paradigma
1.1 Dimensão da complexidade
1.2 Dimensão da instabilidade
1.3 Dimensão da intersubjetividade
2. O novo paradigma sistêmico na linguagem do direito: texto, evento e aplicação do sistema
jurídico
3. Exemplo de aplicação do paradigma sistêmico no constitucionalismo contemporâneo
4. A função dos postulados normativos (metanormas) na aplicação concretizadora do sistema
jurídico
5. O lugar da mediação de conflitos na ressignificação dos contraditórios processuais

III RESOLUÇÃO ADEQUADA DE DISPUTAS (RAD): INTRODUÇÃO AOS MÉTODOS E


CAPACITAÇÕES DE MEDIADORES EXTRAJUDICIAIS E JUDICIAIS, DE ACORDO
COM A RESOLUÇÃO 125/10 DO CNJ
1. Negociação, Mediação, Conciliação e Arbitragem
2. Avaliação neutra, facilitação de diálogos apreciativos e Comitê de Resolução de Disputas
(DRB)
3. Capacitação dos mediadores privados, consoante programa do CONIMA
4. Capacitação de mediadores judiciais, consoante a Resolução 125/2010 do CNJ

IV O NCPC (LEI 13.105/2015) E A LEI DE MEDIAÇÃO (13.140/2015) NO SISTEMA


MULTIPORTAS DE ACESSO À JUSTIÇA
1. O novo paradigma de um sistema multiportas
2. Pactos pelas soluções extrajudiciais e práticas da advocacia colaborativa
3. Comentários sobre mediação e conciliação no sistema multiportas do novo cpc (Lei
13.105/2015)
4. Mediação entre particulares e autocomposição no âmbito da administração pública, consoan
a Lei 13.140/2015
5. Quadro comparativo entre dispositivos do novo CPC e da Lei da Mediação
6. A importância dos advogados na mediação

V DIREITOS HUMANOS COMO FUNDAMENTOPOLÍTICO - JURÍDICO DA MEDIAÇÃO


(DECLARAÇÃO UNIVERSAL – ONU/1948)
1. Direitos fundamentais à igualdade de oportunidades: DUDH: Arts. 1º e 2º (direitos
econômicos e sociais à educação, à saúde, à cultura, ao trabalho, à livre-iniciativa)
2. Direitos fundamentais à existência digna: DUDH: Arts. 3º, 5º, 12, 16, 22, 25, 26 e 27 (direito
à vida, à integridade, à privacidade, à honra, à família, à previdência social, à diferença, à
proteção do meio ambiente, à cultura)
3. Direitos fundamentais à liberdade igual: DUDH: Arts. 4º, 17, 18, 19, 20 e final do art. 23 (nã
escravidão, não servidão, propriedade, liberdades de pensamento, consciência, religião,
opinião, expressão, reunião e associação
4. Direitos fundamentais à estabilidade democrática: DUDH: Arts. 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 13, 14
15, 21, 23, 24, 28, 29 e 30 (direitos à moralidade na administração pública, à legalidade, à
impessoalidade, à publicidade, à eficiência, à segurança, ao acesso à justiça)
5. Uma visão prospectiva dos Direitos Humanos

VI COMUNICAÇÃO (CONSTRUTIVA) NA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS E NA CULTURA


DE PAZ
1. Atitude de acolhimento
2. Escuta ativa
3. Perguntas sem julgamento
4. Reciprocidade escuta-fala
5. Prioridade à questão relacional
6. Validação de sentimentos com empatia
7. Reformulação de mensagens ofensivas

VII NEGOCIAÇÃO E MODELOS DE MEDIAÇÃO


1. Negociação conforme a Escola de Harvard
1.1 Dados introdutórios
1.2 Valores, modelos e etapas da negociação, consoante a Escola de Harvard
1.3 Técnicas de negociação também adotadas nas mediações
1.4 Aspectos da Teoria dos Jogos
2. Modelos de mediação direcionados ao acordo
2.1 Mediação facilitativa (ou tradicional de Harvard)
2.2 Conciliação ou mediação avaliativa
3. Modelos de mediação direcionados à relação
3.1 Mediação circular-narrativa
3.1.1 Microtécnicas (fase inicial das narrativas)
3.1.2 Minitécnicas (desdobramentos, resumos, equipe reflexiva)
3.1.3 Técnica (contextualização da nova história)
3.1.4 Macrotécnica (o conjunto circular-recursivo das abordagens)
3.1.5 Particularidade do modelo circular-narrativo
3.2 Mediação transformativa
3.2.1 Capacitação e empatia
3.2.2 Padrões de interação
3.2.3 Particularidade do modelo transformativo

VIII O PROCEDIMENTO DE MEDIAÇÃO: PRÉ-MEDIAÇÃO E ETAPAS


1. Pré-mediação
2. Etapas do procedimento
2.1 Considera-se primeira etapa as apresentações, esclarecimentos de abertura e o Termo
Inicial de Mediação
2.2 Considera-se segunda etapa a fase de narrativas iniciais dos mediandos
2.3 Considera-se terceira etapa o compartilhamento de um resumo do acontecido
2.4 Considera-se quarta etapa a busca de identificação das reais necessidades
2.5 Considera-se quinta etapa o esforço pela criação de opções com base em critérios
objetivos
2.6 Considera-se sexta etapa a elaboração do Termo Final de Mediação
3. Procedimento conforme o modelo circular-narrativo
3.1 Pré-reuniões
3.2 Primeira etapa da reunião conjunta
3.3 Segunda etapa, na forma de reuniões individuais
3.4 Terceira etapa como reunião da equipe
3.5 Quarta etapa como reunião conjunta de fechamento
IX MORAL CONTEMPORÂNEA, ÉTICA, PRINCÍPIOS E POSTURAS NA MEDIAÇÃO
1. A moral pós-convencional da contemporaneidade
2. Ética normativa na moralidade contemporânea
3. Um conflito de valores para mediar
4. Princípios da mediação e princípios dos mediadores
4.1 Nossa visão a respeito
4.2 Código de Ética para Mediadores Extrajudiciais – CONIMA
4.3 Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais – CNJ
4.4 Código de Ética para Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA
4.5 Princípios da mediação conforme o novo CPC e a LM
5. Posturas em Mediação

X UM PROGRAMA DE MEDIAÇÃO COMUNITÁRIA


1. Características do programa
2. Dinâmica e experiências com o Programa
3. Avaliação de resultados
4. Indicadores de desempenho
5. Mediação comunitária não busca acomodação social

XI JUSTIÇA RESTAURATIVA: CÍRCULOS OU ENCONTROS DE MEDIAÇÃO VÍTIMA-


OFENSOR E OUTRAS PRÁTICAS RESTAURATIVAS, ESPECIALMENTE NA
ESCOLA
1. Por uma justiça restaurativa
2. Programas de justiça restaurativa
3. Quadro comparativo entre a dimensão restaurativa e a dimensão retributiva do direito
criminal
4. Como conduzir o círculo e a mediação vítima-ofensor
5. Práticas restaurativas na escola
6. Aplicações de círculos e encontros de diálogo no ambiente escolar, em três níveis
6.1 Exemplos de Círculos e de Mediações Restaurativas de 1º Nível (reafirmação de
relações)
6.2 Exemplos de Círculos e de Mediações Restaurativas de 2º Nível (reconexão de
relações)
6.3 Exemplos de Círculos e de Mediações Restaurativas de 3º Nível (direcionados à
reconstrução de relações, com pré-círculos ou encontros de pré-mediação)
7. Considerações finais
XII CASOS PARA MEDIAÇÃO SIMULADA
1.º caso – Da demarcação do terreno
2.º caso – Do conflito familiar
3.º caso – O cirurgião e o anestesiologista
4.º caso – Do conflito de funções
5.º caso – Pedro, o filho
6.º caso – Do móvel
7.º caso – Do muro
8.º caso – Do som
9.º caso – Dos gatos
10.º caso – Partilha de bens
11.º caso – Da crença religiosa
12.º caso – Da fazenda de camarões arrendada
13.º caso – Queda provocada em sala de aula
14.º caso – Conflito de gênero

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Teoria e evolução histórica do conflito

1. CARACTERIZAÇÃO DO CONFLITO

O conflito é dissenso, que está latente ou manifestado numa disputa. Decorre de expectativas,
valores e interesses contrariados. Embora seja contingência da condição humana, e, portanto, algo
natural, numa disputa conflituosa costuma-se tratar a outra parte como adversária, infiel ou inimiga.
Cada uma das partes da disputa tende a concentrar todo o raciocínio e elementos de prova na busca
de novos fundamentos para reforçar a sua posição unilateral, na tentativa de enfraquecer ou destruir
os argumentos da outra parte. Esse estado emocional estimula as polaridades e dificulta a percepção
do interesse comum.
Portanto, o conflito ou dissenso é fenômeno inerente às relações humanas. É fruto de percepções
e posições divergentes quanto a fatos e condutas que envolvem expectativas, valores ou interesses
comuns e contraditórios.
O conflito não é algo que deva ser encarado negativamente. É impossível uma relação
interpessoal plenamente consensual. Cada pessoa é dotada de uma originalidade única, com
experiências e circunstâncias existenciais personalíssimas. Por mais afinidade e afeto que exista em
determinada relação interpessoal, algum dissenso, algum conflito, estará presente. A consciência do
conflito como fenômeno inerente à condição humana é muito importante. Sem essa consciência
tendemos a demonizá-lo ou a fazer de conta que não existe. Quando compreendemos a
inevitabilidade do conflito, somos capazes de desenvolver soluções autocompositivas. Quando o
demonizamos ou não o encaramos com responsabilidade, a tendência é que ele se converta em
confronto e violência.
O que geralmente ocorre no conflito processado com enfoque adversarial é a hipertrofia do
argumento unilateral, quase não importando o que o outro fala ou escreve. Por isso mesmo, enquanto
um se expressa, o outro já prepara nova argumentação. Ao identificarem que não estão sendo
entendidas, escutadas, lidas, as partes se exaltam e dramatizam, polarizando ainda mais as posições.
A solução transformadora do conflito depende do reconhecimento das diferenças e da
identificação dos interesses comuns e contraditórios, subjacentes, pois a relação interpessoal funda-
se em alguma expectativa, valor ou interesse comum.
As relações interpessoais, com sua pluralidade e liberdade de expressão de percepções,
sentimentos, crenças, direitos e interesses, ampliam as vivências de conflito. A negociação desses
conflitos é um labor comunicativo quotidiano em nossas vidas. Nesse sentido, o conflito não tem
solução. O que se podem solucionar são disputas pontuais, mas os nossos conflitos podem sempre
ser transformados pelo modo como lidamos com eles.
Indo mais adiante na busca do compreender a condição humana, é necessário que nos
reconheçamos como seres vivos, constituídos de forças cósmicas, biológicas, sociais, psíquicas,
emocionais, que nos impulsionam em direções contraditórias, embora fundamentalmente
complementares. Em cada um de nós atuam impulsos aparentemente fragmentadores, de
autoafirmação, e impulsos potencialmente integrativos, de religação, que, em suas expressões
equifinais, se concertam e se excluem, num contínuo dinamismo. Vivemos, pois, em meio ao desafio
de administrar, de afinar, de compreender e de integrar essas polaridades, entre nós e em cada um,
para que os nossos conflitos interpessoais, que podem ser construtivos, não descambem para a
destrutividade.
Estados emocionais de raiva, de indignação ou de medo exercem grande poder sobre pessoas
infelizes, decepcionadas, deprimidas, revoltadas, que são as mais prováveis vítimas de reatividades
irrefletidas, a ponto de, muito de repente, se perceberem acusadas da prática de crime. Prevenir a
violência equivale a compreender a nossa intersubjetividade/interdependência, e praticar,
construtivamente, em situação de violência manifesta, a arte da guerra (uso protetivo da força) e a
arte da paz (resistência pacífica), na construção de consensos razoáveis.
Recentemente, numa fila de banco, escutei a voz de um senhor à minha frente, que se voltava em
minha direção. “Não tem jeito! Este é um mundo cão! Aquela mulher na cama com outro homem. E
não é de hoje. Sempre dei do melhor para ela. Meus filhos estão muito revoltados. Estou
desmoralizado”. E estendeu o braço acionando o dedo como num gatilho. Parece que as pessoas
percebem quando alguém é observador e receptivo. Escutei, escutei. Validei com a minha atenção e o
meu silêncio os sentimentos daquele homem. Quando senti que ele desejava escutar a minha opinião,
procurei a empatia, expressando como deve ser um desafio viver isto sem cair na tentação de tornar-
se um assassino e amargar anos de penitenciária. E perguntei: uma mulher assim é tão importante
para você? Ele respondeu: ela foi a maior decepção da minha vida. Aquela mulher é uma peste. Por
nada no mundo eu a quero de volta. Então perguntei. O que você gostaria que acontecesse agora?
“Que ela morresse!” E quanto a você, o que você está sentindo em relação ao seu futuro? Eu sinto
que preciso de uma outra companheira que me ajude a cuidar dos meus filhos. Os seus filhos são
menores? Respondeu que sim e que eram dois filhos homens. Eles gostam da mãe? Fomos deixando
outras pessoas passarem à frente na fila. Ele, então, falou que, quanto a isto, não tem o que reclamar e
que a mãe cuida bem dos filhos, que são muito apegados a ela. Após esse diálogo em que as
perguntas eram respondidas de coração, fui percebendo que aquele homem estava diferente. Estava
empoderado, como que se expressando por meio de outra “persona”, que, no entanto, era uma outra
expressão dele próprio, após o desabafo e a reflexão. Era possível perceber que a necessidade
implícita dele era de reconhecimento, de afago e de aceitação da ideia de dar um tempo ao tempo e a
si próprio para reconstruir uma ambiência familiar. E como tínhamos outras coisas a fazer, dirigimo-
nos ao caixa, não sem antes ele colocar, sobre o meu ombro esquerdo, aquele mesmo braço do “dedo
no gatilho”, agradecendo, emocionado, o que chamou de “orientação”.
As pessoas matariam menos se fossem reconhecidas em seu sofrimento e escutadas na sua dor.
A maldade existe, sim, mas ela tem a cara do sofrimento, seja o de hoje, seja o da infância. A não
escuta desse sofrimento é o alimento dos processos destrutivos que ocasionam a escalada do conflito
na direção do confronto e da violência, numa sociedade ainda dominada pela cultura da culpa, do
julgamento e do castigo.
A partir da segunda metade do século passado, autores como Rudolph Rummel, William Uri,
Morton Deutsch e outros inovaram em suas pesquisas e abordagens sobre o conflito.
É interessante observar em Rummel1 o que ele denomina fases ou níveis do conflito,
distinguindo a) o conflito latente, b) o conflito real ou atual (disputa), bem como c) o modo como se
dá a exteriorização desse conflito manifesto (o processo).
Conflito latente é aquele observado no contexto das causas políticas, psicológicas e sociais que
compõem o quadro conflituoso e que permanecem latentes no indivíduo ou no grupo, sem produzir
qualquer efeito aparente. Nessa circunstância contextual, as posições ou disposições opostas formam
a estrutura cuja resolução, mediante análise psicológica, pode prevenir o conflito manifesto.
Conflito manifesto é aquela oposição de interesses, atitudes e poderes já ativada mediante
demonstrações sintomáticas ou explícitas. São manifestações típicas da busca de soluções. O que
comumente se destaca nessa busca são as ameaças, demandas, terrorismos, assassinatos, agressões e
guerras. Portanto, é o complexo de atitudes que compõem o conflito manifesto, na sua expressão mais
definida: a disputa ou o embate (violência).
Exteriorização do conflito (drama) é o modo como o conflito manifesto (confronto ou embate)
vai revelar o balanceamento do poder resultante da decisão de manifestar um comportamento de
disputa ou agressão.
Como desdobramento dessa abordagem, Rummel2 formula o que ele denomina Espiral do
Conflito, que vai além daquelas três fases ou níveis antes referidos.
Eis como aquele autor descreve as fases de espiral do conflito:
Primeira fase: Latente – potencialidades e estruturas do conflito. Onde quer que exista mais de
um homem, um grupo, uma sociedade, uma cultura, estará presente o conflito (latente) nos papéis,
iminências, e sentimentos, envolvendo religiões, economias, políticas, interesses, autoestima,
superego etc.
Segunda fase: Início – manifestação do conflito (disputa ou confronto). Envolve a decisão de
manifestar o conflito de posições e interesses opostos e a consequente situação de instabilidade e
incerteza.
Terceira fase: Balanceamento de poder – administração de forças. Confrontação de poder
resultante da decisão de manifestar um comportamento de disputa.
Quarta fase: Equilíbrio de poder – estrutura de expectativas. A busca do equilíbrio, por meio de
estruturas ou processos institucionalizados ou não (resolução).
Quinta fase: Interrupção do equilíbrio – acomodação de forças. É a fase intermediária entre o
conflito resolvido e o latente, que dará origem a novas disputas. Portanto, é o fim e o início da
espiral de Rummel.
Conforme verificamos nesta perspectiva de Rummel, o conflito evolui numa espiral, de latente a
manifesto (disputa), seguindo-se a fase do balanceamento de poder (a confrontação), sequenciada
pela fase da busca do equilíbrio (institucionalizado ou não), chegando à acomodação (conflito
latente), que dará origem a novas disputas e assim ocorrendo como fenômeno inerente às relações
humanas.
Em realidade, o conflito interpessoal compreende esse aspecto relacional (expectativas e
crenças desencontradas, sentimentos e ressentimentos intercambiados), compreende o aspecto
objetivo (interesse objetivo ou material envolvido) e compreende a trama (o seu processo, o seu
desdobramento).
Daí entender-se que o conflito interpessoal se compõe de três elementos: relação interpessoal,
problema objetivo e trama ou processo.

a) Relação interpessoal: conflito interpessoal pressupõe, pelo menos, duas pessoas em


relacionamento, com suas respectivas percepções, valores, sentimentos, crenças e
expectativas. Ao lidar com o conflito é necessário que se permita espaço para a
compreensão desse elemento interpessoal.
b) Problema objetivo: o conflito interpessoal tem sua razão objetiva, concreta, material. Essa
materialidade pode expressar condições estruturais, interesses ou necessidades
contrariadas. Portanto, o aspecto material, concreto e objetivo do conflito é um dos seus
elementos. A adequada identificação do problema objetivo, muitas vezes, supõe prévia
abordagem da respectiva relação interpessoal.
c) Trama ou processo: a trama ou o processo expressa as contradições entre o dissenso na
relação interpessoal e as estruturas, os interesses ou as necessidades contrariados. Como
foi, por que, onde, quando, as circunstâncias, as responsabilidades, as possibilidades e os
processos, com suas implicações.
Enfim, conforme Jandt, o conflito ainda pode exercer as seguintes funções:3

a) Estabelece os limites dos grupos na medida em que fortalece a coesão e a separatividade;


b) Reduz a tensão e permite a manutenção da interação social sob pressão;
c) Clareia objetivos;
d) Resulta no estabelecimento de normas;
e) Sem ele, as relações se acomodam e resultam em subordinação em vez de entendimento.

Tradicionalmente, concebia-se o conflito como algo a ser suprimido, eliminado da vida social;
e que a paz seria fruto da ausência de conflito. Não é assim que se concebe atualmente, a partir de
uma visão sistêmica. A paz é um bem precariamente conquistado por pessoas ou sociedades que
aprendem a lidar com o conflito. O conflito, quando bem conduzido, evita a violência e pode resultar
em mudanças positivas e novas oportunidades de ganho mútuo.
Durkheim4 refere que certo nível de criminalidade seria benéfico, funcional e necessário
socialmente, sendo, inclusive, traço normal e inevitável de toda sociedade. Essa ideia estaria
fundada em três pressupostos: “a) crime provoca punição que, por sua vez, reforça solidariedade nas
comunidades; b) a repressão de crimes auxilia a estabelecer e manter limites comportamentais no
interior de comunidades (em níveis não anômicos); c) incrementos excepcionais nas taxas de
criminalidade podem alertar ou advertir autoridades para problemas existentes nos sistemas sociais
onde ocorrem tais taxas de criminalidade”.
Que o conflito é inerente à relação humana, isso é pacífico. Também não se discute que do
conflito pode nascer o crime e que essa evolução do conflito para o crime tem sido uma constante na
história. No entanto, a nossa hipótese é no sentido de que o crime só se converte em necessidade
social quando as condições de vida e as políticas públicas são excludentes, injustas e corruptas.
Com efeito, não apenas as causas da violência são sistêmicas (uma sociedade baseada na
injustiça, na desigualdade econômica e exclusão do pobre, etc.), mas os efeitos também o são, ou
seja, há uma mútua reverberação entre causas e efeitos, assim como entre criminosos e não
criminosos. A resultante são efeitos de violência e instabilidade, manifestados em depressões,
medos, neuroses, repressões e efeitos sociais deletérios, os quais reverberam, indo além, do humano
aos seres não humanos, numa rede comum, a rede ecológica.5
Em suma, conflitos decorrem da convivência social do homem com suas contradições. Eles
podem ser divididos em quatro espécies que, de regra, incidem cumulativamente, a saber:

a) conflitos estruturais (diferenças nas circunstâncias sociais, políticas e econômicas dos


envolvidos);
b) conflitos de informação (informação incompleta, distorcida, conotação negativa);
c) conflitos de valores (diferenças na moral, na ideologia, na religião);
d) conflitos de interesses (reivindicação de bens e direitos de interesse comum e contraditório)

Conforme Morton Deutsch,6 o modo de lidar com o conflito, o meio de resolver o conflito, pode
ser construtivo ou destrutivo. Para esse autor, os processos destrutivos caracterizam-se pelo
enfraquecimento ou rompimento da relação social preexistente à disputa, em virtude da feição
competitiva de como essa é conduzida. Nesses processos destrutivos o conflito tende a expandir-se
em espiral, frequentemente tornando-se independente de suas causas iniciais.
Já os processos construtivos, segundo Deutsch, são aqueles em que as partes vão fortalecendo a
relação social preexistente à disputa, consoante valores, técnicas e habilidades que veremos mais
adiante, ao cuidarmos da mediação e da comunicação construtiva.
Essa importante contribuição de Morton Deustch contrariou a ontologização do conflito, em que
ele era visto como um mal em si mesmo. Morton Deustch aproximou a teoria do conflito da filosofia
da linguagem e da psicanálise junguiana, ao reconhecer o alcance afetivo da intersubjetividade
cambiante pelo diálogo construtivo; que enseja o potencial transformador do conflito.
Segundo Morin,7 “A compreensão humana nos chega quando sentimos e concebemos os humanos
como sujeitos; ela nos torna abertos a seus sofrimentos e suas alegrias. Permite-nos reconhecer no
outro os mecanismos egocêntricos da autojustificação, que estão em nós, bem como as retroações
positivas (no sentido cibernético do termo) que fazem degenerar em conflitos inexplicáveis as
menores querelas”.
Concluímos esta parte com as seguintes proposições: a) os conflitos não podem ser eliminados
porque são inerentes às relações humanas, tendo eles um potencial gerador de problemas e de
oportunidades; b) eles podem ser processados de modo construtivo ou destrutivo; c) sociedade em
que se pratica cultura de paz é aquela que lida construtivamente com os conflitos; d) lidar
destrutivamente com o conflito é transformá-lo, pela polaridade, em espiral de confronto e violência;
e) lidar construtivamente é obter, pela via do conflito, novas compreensões, com estreitamento dos
vínculos interpessoais e do tecido social; f) são elementos do conflito a relação interpessoal, o
problema objetivo e sua trama ou processo; g) grosso modo, há conflitos de estrutura, de valores, de
informação, e de interesses; h) o conflito evolui numa espiral, de latente a manifesto (disputa),
seguindo-se a fase do balanceamento de poder (a confrontação), sequenciada pela fase da busca do
equilíbrio (institucionalizado ou não), chegando à acomodação (conflito latente), que dará origem a
novas possíveis disputas.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONFLITO


A evolução do conflito e suas manifestações degeneradas pela violência variam consoante a
circunstância intersubjetiva, histórica, social, cultural e econômica.
Mais de noventa e nove por cento da história da humanidade foi vivenciada por nossos
ancestrais nômades. Eles viviam da caça, da pesca e da coleta de mantimentos. O espaço era
teoricamente ilimitado, os recursos eram maleáveis. Inexistiam castas, classes sociais, estados ou
hierarquias formais. Os conflitos eram mediados pela comunidade, coordenada em torno das
lideranças comunitárias. A ordem tinha um caráter sacro, sendo as penas, sacrifícios realizados em
rituais, não se apresentando como imposição de uma autoridade social, mas como forma de proteger
a comunidade do perigo que a ameaçasse. Vigorava um tipo de direito pré-convencional, revelado,
indiferenciado da religião e da moral. As relações humanas eram pouco complexas e fortemente
horizontalizadas.
Pesquisas recentes, referidas pelo antropólogo e mediador William Ury, cofundador do
Harvard’s Program on Negociation, vêm demonstrando que eram raros os atos de violência entre os
nossos ancestrais nômades.8
O surgimento de novas formas de pensar e de se comunicar, entre 70 mil e 30 mil anos atrás,
constitui o que se convencionou chamar de Revolução Cognitiva. O que a teria causado? Segundo
uma teoria referida por Yuval Noah Harari,9 nossa linguagem foi-se mostrando incrivelmente
versátil. Evoluiu como uma forma de fofoca (gastronomia e papos em torno da fogueira?). De acordo
com essa teoria, o homo sapiens é, antes de mais nada, um animal social. A cooperação social é
essencial para a sobrevivência e a reprodução. Não é suficiente que homens e mulheres conheçam o
paradeiro de leões e bisões. É muito mais importante para eles quem em seu bando odeia quem,
quem está dormindo com quem, quem é honesto e quem é traiçoeiro.
A domesticação do fogo, acontecida milênios antes, ensejou maior proteção das tribos,
inclusive mediante manipulação de ferramentas forjadas do ferro, do bronze e de outros metais,
ampliando o poder dos grupamentos contra animais ferozes, estimulando “banquetes” ao redor das
fogueiras, onde floresciam os papos, as fofocas, a imaginação criativa. Quantos bodes e coelhos
grelhados não inspiraram as festas, os mitos e os ritos desses povos conversadores?
Com efeito, ainda conforme Harari, lendas, mitos, deuses e religiões aparecem pela primeira
vez com a Revolução Cognitiva. Antes disso, muitas espécies animais e humanas foram capazes de
dizer: “Cuidado! Um leão!”, mas foi graças à Revolução Cognitiva que o homo sapiens adquiriu a
capacidade de dizer: “O leão é o espírito guardião da nossa tribo”. Essa capacidade de falar sobre
ficções é a característica mais singular da linguagem dos sapiens. Desde então podemos tecer mitos
partilhados, tais como a história bíblica da criação, os mitos do tempo do sonho dos aborígenes
australianos e os mitos nacionalistas dos Estados modernos.
Acrescenta Harari que, após a Revolução Cognitiva, a fofoca ajudou o homo sapiens a formar
bandos maiores e mais estáveis. Mas até mesmo a fofoca tem seus limites. Pesquisas sociológicas
demonstraram que o tamanho máximo “natural” de um grupo unido por fofoca é de cerca de 150
indivíduos. A maioria das pessoas não consegue nem conhecer intimamente, nem fofocar
efetivamente sobre mais de 150 seres humanos. Como o homo sapiens conseguiu ultrapassar esse
limite crítico, fundando cidades com dezenas de milhares de habitantes e impérios que governam
centenas de milhões? O segredo foi, provavelmente, o surgimento da ficção. Um grande número de
estranhos pode cooperar de maneira eficaz se acreditar nos mesmos mitos, conclui.
Outro salto na história dos conflitos humanos começou a acontecer há cerca de dez mil anos,
quando algumas comunidades tornaram viável a sobrevivência por meio da agricultura e da
domesticação de animais. Deu-se início à chamada Revolução Agrícola. As comunidades foram
passando de nômades a sedentárias. A partir de então, os mais fortes, hábeis e ousados se apossaram
das terras produtivas e dos animais domesticáveis, acumulando riquezas e poderes, criando reinados
e costumeiramente escravizando os povos derrotados em guerras de conquista. Esse fenômeno
ocorreu e se desenvolveu em épocas diferentes, mas os seus efeitos de variável intensidade foram e
são similares em toda parte.
A violência foi convertida em instrumento de poder, para proteção ou perseguição, a serviço,
quase sempre, de grandes proprietários de terras, com apoio em suas milícias privadas, com
atenuações ou ampliações, consoante as crenças, mitos e temores religiosos vigorantes. Multidões
eram recrutadas à força para servir às milícias do poderoso mais próximo. Lavradores, intelectuais,
filósofos, artistas, artesãos sob a dependência e à mercê do humor e conveniências dos que detinham
esses poderes.
À plebe, subintegrada socialmente, apenas cabiam os deveres e obrigações, inclusive os de
guerrear em defesa de interesses alheios. Aos nobres e protegidos, sobreintegrados socialmente,
eram destinados os direitos e privilégios. A coercitividade difusa das sociedades primitivas foi
sendo substituída por um direito tradicional, convencional, em que a norma, elaborada por um poder
central, vai constituindo uma “ética da lei”, enquanto outorga de expectativa generalizada de
comportamento.
Há milênios o patrimonialismo, com suas variantes circunstanciais de natureza política,
econômica, jurídica, religiosa e ecológica, promove modelos fortemente hierarquizados e uma
acumulação excludente de capital, sob rígida divisão do trabalho. Sua natureza patrimonialista
propagou a cultura de dominação e suas atenuações circunstanciais, inclusive após o advento da
agricultura irrigada e da escrita.
A despeito dessas estruturas verticalizadas, as práticas da mediação/ conciliação mantiveram-
se. Eram conduzidas por chefes ou líderes oficiais ou não, que exerciam alguma ascendência
hierárquica no processo. Notícias dessas práticas milenares vêm das culturas confucionistas,
budistas, hinduístas, judaicas, cristãs, islâmicas e indígenas. Na China, há cerca de 3.000 anos, na
dinastia Zhou de Oeste, já existiam postos oficiais designados como “Tiao Rien” (mediador).10
Especialmente a partir do século XVI, com o desenvolvimento do comércio – graças às novas
técnicas de navegação e estocagem –, o poder foi-se deslocando dos senhores territoriais, feudais,
para os senhores dos mares e cidades, capitalistas mercantis (burguesia). As esferas do ético, do
moral, do jurídico e do religioso ainda se confundem, mas já começam a ser distinguidas. No entanto,
a validade dos comandos normativos ainda é deduzida de postulados que reproduzem valores
hierarquizados, em que prevalecem os códigos de referência políticos (poder/não poder) e
econômicos (ter/não ter) sobre os códigos de referência técnicos (verdade/falsidade), morais
(certo/errado) e jurídicos (lícito/ilícito).
Essas mudanças estão associadas ao fenômeno cultural da escrita impressa. Boaventura de
Sousa Santos11 comenta a relação entre a cultura escrita, que se desenvolvia na Europa a partir do
século XV, o processo de mudança e a inovação. O desenvolvimento da escrita e seus efeitos sobre a
cultura teriam alterado as relações entre o que ele considera os três componentes estruturais do
direito, ou três formas de comunicação: “a retórica, assente na persuasão; a burocracia, baseada em
imposições autoritárias por meio de padrões normativos; a violência, assente na ameaça da força
física”.
Ao examinar a interpenetração estrutural entre retórica, burocracia e violência, Santos destaca
distinções entre a cultura oral e a cultura escrita. “A cultura oral está centrada na conservação do
conhecimento, enquanto que a cultura escrita está centrada na inovação. A cultura oral é totalmente
coletivizada, ao passo que a cultura escrita permite a individualização. A cultura oral tem como
unidade básica a fórmula, enquanto que a cultura escrita tem como unidade básica a palavra.
Se observarmos a história da cultura europeia à luz destas distinções, torna-se evidente que, até
o século XV, a cultura – e, portanto, também a cultura jurídica europeia – foi predominantemente uma
cultura oral. A partir daí a cultura escrita expandiu-se gradualmente e a cultura oral retraiu-se. No
entanto, é patente que, entre os séculos XV e XVIII, a estrutura da cultura escrita, ainda em processo
de consolidação, esteve impregnada da lógica interna da cultura oral. Por outras palavras, nessa
época escrevia-se como se falava e isso é observável na escrita jurídica de então. Na segunda fase,
entre o século XVIII e as primeiras décadas do século XX, a palavra escrita dominou a cultura. Logo
a seguir, porém, a rádio e os meios audiovisuais de comunicação social redescobriram o som da
palavra, dando assim início à terceira fase: uma fase de oralidade secundária”.
Não foi por mera coincidência que a população foi deixando de ser vista como aquilo que nos
textos do século XVI se chamava de “paciência do soberano”, algo tido como administração de uma
massa coletiva de fenômenos. A ideia de poder, na ambiência crescentemente urbana de todas
aquelas expansões tecnológicas, mercantis e culturais, foi-se paulatinamente deslocando da díade
soberano/território para a variável governo/população/ território/riqueza.
Foucault12 comenta que a rede de relações contínuas e múltiplas entre a população, o território,
a riqueza etc., passou a constituir uma ciência, que se chamaria economia política, e, ao mesmo
tempo, um tipo de intervenção característico do governo: a intervenção no campo da economia e da
população. Tal mudança ocorre na passagem de uma arte de governo para uma ciência política, de
um regime dominado pela estrutura da soberania para um regime dominado pelas técnicas de
governo. Quem desconhece as contribuições teóricas de Montesquieu, Hobbes, Locke, Hume,
Rousseau, Maquiavel, Kant e tantos outros, que fundamentam a modernidade?
Tais mudanças vão se consolidando a partir do século XVIII, em torno da população e, por
conseguinte, do nascimento da economia política. Evolui-se da ideia da soberania territorial (do
príncipe) para a ideia da soberania da instituição (ou constituição político-jurídica).
Acentua Foucault que, a partir do século XVIII, “São as táticas de governo que permitem definir
a cada instante o que deve ou não competir ao Estado, o que é público ou privado, o que é ou não
estatal etc.; portanto, o Estado, em sua sobrevivência e em seus limites, deve ser compreendido a
partir das táticas gerais da governabilidade”.
Também conforme Foucault,13 fortalecia-se, então, na esfera penal, uma intolerância diante do
suplício físico a que eram submetidos os infratores.
A despeito daqueles importantes avanços institucionais impulsionados pelas revoluções
francesa e americana, a cultura de dominação hierárquica e patrimonialista prevaleceu, mas agora
sob um processo crítico de superação. A difusão de conhecimento inovador resultou nas condições
para a institucionalização da tripartição do poder em executivo, legislativo e judiciário, sob a
inspiração dos conceitos sistêmicos de Montesquieu. Tais avanços vão atenuando a dominância do
código de referência poder/não poder sobre o código lícito/ilícito e gerando as condições suficientes
e necessárias ao surgimento dos modernos Estados Democráticos de Direito.
Nos últimos duzentos anos, com a Revolução Industrial, o comércio se ampliou, a cultura escrita
se expandiu por intermédio da imprensa, ao lado de atividades terciárias que fomentaram uma
crescente concentração das populações em cidades cada vez maiores, numerosas e complexas. As
expressões do patrimonialismo em sua vertente capitalista passaram a se verificar em ambientes de
maior mobilidade cultural, sujeitas a processos dramáticos de resistência e superação institucional.
Ampliaram-se, substancialmente, a complexidade e a conflituosidade das relações interpessoais e
interinstitucionais.

3. CONFLITO NA ERA DOS CONHECIMENTOS


O processo civilizatório avança e já se pode afirmar que, sob os mais novos modelos
institucionais dos Estados Democráticos de Direito, as políticas econômicas e sociais estão
perdendo aquela conformação rigidamente hierarquizada, até porque as elites tradicionais já não
dispõem do monopólio da inovação e do poder.
A metodologia quantitativa da “Pesquisa Social Brasileira” compartilhada por Alberto Carlos
Almeida,14 no livro “A Cabeça do Brasileiro”, demonstra, por exemplo, que o ícone da nossa
formação social foi o senhor de engenho com grandes propriedades e muitos escravos. Formava-se
ali uma sociedade bastante assimétrica, em que poucos eram proprietários de grandes extensões
territoriais e muitos (escravos e trabalhadores livres) não tinham nenhum pedaço de terra.
Essa é a principal matriz social e econômica da formação do Brasil, mas não a única. Eis
algumas questões sobre como tudo isto repercute hoje, consoante demonstrado na pesquisa:
“Quem mora nas capitais tende a ser menos patrimonialista do que quem mora fora das
capitais”; “Os habitantes do Nordeste são mais patrimonialistas do que as pessoas que moram nas
demais regiões do Brasil”; “Os homens tendem a ser mais patrimonialistas do que as mulheres”; “Os
mais velhos tendem a ser mais patrimonialistas do que os mais jovens”; “As pessoas que fazem parte
da População Economicamente Ativa tendem a ser menos patrimonialistas do que as que não fazem
parte”; “A relação entre escolaridade e visão de mundo hierárquica é muito forte”; “O Brasil é uma
sociedade regida por uma lógica predominantemente hierárquica”; “Os dados da Pesquisa Social
Brasileira mostram que hierarquia e autoritarismo estão positivamente relacionados”;
“Patrimonialismo e corrupção são ideias afins”. A tolerância à corrupção “é realmente maior entre
aqueles de escolaridade mais baixa...”.
Tudo isso confirma, conforme a lição de Raymundo Faoro, a persistência da nossa cultura
patrimonialista – centralizadora, burocrática e corrupta – originária de uma tradição que remonta ao
passado lusitano, ibérico, colonial.15
O aspecto positivo da pesquisa é que ela nos indica que, num movimento inverso, a
intensificação dos investimentos na qualidade e intensidade da educação formal e informal e a
democratização das informações, sob o influxo da revolução virtual dos conhecimentos, em meio a
esse “nomadismo” do mundo contemporâneo, podem estar desconstruindo o padrão hierárquico e
patrimonialista dessa velha cultura lusitana.
Com efeito, as sociedades modernas, centrais, ou mesmo as periféricas, foram incorporando a
consciência de uma complexidade crescente e atenuando os códigos do poder hierárquico, na medida
em que se afirmam diferenciações funcionais. Em substituição ao modelo hierárquico unilateral, em
sentido único “do poder para o direito” e “do soberano para o súdito”, passou-se progressivamente a
construir uma circularidade instável entre poder, direito, estado e cidadania, sob a dinâmica de uma
moral pós-convencional.
Isto, a nosso ver, em decorrência das novas tecnologias da informação, que possibilitaram o
acesso ao conhecimento pela grande massa populacional, pois, a exemplo da tripartição do poder
formal em executivo, legislativo e judiciário, consolida-se uma tripartição do poder material entre
Estado, Mercado e Sociedade Civil Organizada/pluralista.
Especialmente a partir das últimas décadas do século XX, uma “Revolução dos
Conhecimentos” vem contribuindo para mudanças substanciais. As pessoas, sociologicamente
urbanizadas, vão-se tornando avessas às hierarquias tradicionais, pois o amplo acesso ao
conhecimento não é compatível com posturas de imposição unilateral. Ao atenuar as hierarquias
patrimonialistas, a “Revolução dos Conhecimentos” deflagra ondas emancipatórias. Paralelamente à
emancipação feminina, avança, na consciência moral e política do povo, um sentimento-ideia de
igualdade, que se expressa na forma de um movimento emancipatório, insurrecional.
A democratização dos conhecimentos e das instituições, acionada pela expansão das tecnologias
da informação, instiga e, ao mesmo tempo, constrange milhões de cidadãos limitados econômica,
social e ecologicamente. Uma explosão de criatividade se dá ao lado de um vulcão de frustrações.
Multidões excluídas de fato se sentem, entretanto, incluídas de direito.
Daquela combinação surge a matéria-prima de uma inusitada emancipação social. Relações
piramidais, fundadas em hierarquia e imposição, vão sendo substituídas por relações
prevalentemente horizontais, estruturadas mediante consensos instrumentais. Vivencia-se algo que se
poderia denominar neonomadismo virtual, pois é como se estivéssemos convivendo numa
pluralidade de mundos; não apenas em um lugar definido. Retorna-se à prevalência de recursos
maleáveis, de provimento incerto.
Acontecimentos em todos os rincões da terra chegam e afetam nossos valores e sentimentos,
quotidianamente. Somos emocionalmente desestabilizados por notícias que vêm de longe, mas que
entram em nossas casas como se os respectivos acontecimentos estivessem ocorrendo ali nas
vizinhanças. Em sua maioria são tragédias do quotidiano, transformadas em espetáculo por uma
mídia que nelas encontra substância para grandes audiências e visualizações. São as grandes
misérias do mundo a conformar cada um em suas misérias pessoais.
No Brasil, milhões de jovens e suas famílias suburbanas, carentes da figura paterna, de
educação, de saúde e de sustentabilidade econômica, são induzidos ao uso da força e à prática do
ilícito, tentados a um atalho em direção aos confortos da modernidade. Talvez aí a principal razão de
tanta violência em sociedades abertas, de feição liberal democrática, em que os direitos humanos
ainda não foram efetivados. Em meio a todas essas mudanças, os cidadãos – ressalvados os
funcionários públicos estáveis – não mais se sentem ocupando um lugar seguro. Cada um se percebe
sem lugar, num lugar incerto ou, quando muito, num certo lugar. Nessas circunstâncias, a
desigualdade de oportunidades assume feições dramáticas, trágicas, insustentáveis.
Sob esta globalização comunicativa, a cidadania vai-se universalizando e passa a ostentar uma
consciência mais clara do seu direito a uma vida digna, com aspiração de acesso a igual liberdade,
inclusive para divergir, e a uma igualdade de oportunidades, inclusive, eventualmente, para a prática
do ilícito.
Tudo isso faz combinar a continuidade de velhos conflitos com o desenvolvimento de novos
dissensos, numa inusitada metamorfose social. Velhos conflitos, assim entendidos aqueles vinculados
à posse e controle de bens materiais. Novos conflitos, aqueles relativos ao acesso e ao
compartilhamento dos bens e oportunidades do conhecimento, à oralidade persuasiva, à consciência
da intersubjetividade e, mais recentemente, à internet das coisas, à expansão da inteligência da vida
biológica, às aplicações da inteligência artificial. Velhos conflitos, aqueles que têm como
paradigmas a hierarquia, a coação, a discriminação, a competição excludente, o fundamentalismo, o
absolutismo. Novos conflitos, aqueles que têm como paradigmas a horizontalidade, a persuasão, a
igualdade de oportunidades, a competição cooperativa, o pluralismo, o universalismo
interdependente e suas dissipações.
Acentua William Uri16 (2000:108) que “A revolução dos conhecimentos nos oferece a
oportunidade mais promissora em dez mil anos de criar uma cocultura de coexistência, cooperação e
conflitos construtivos”.
Fábio Konder Comparato17 afirma que “Após séculos de interpretação unilateral do fenômeno
societário, o pensamento contemporâneo parece encaminhar-se hoje, convergentemente, para uma
visão integradora das sociedades e das civilizações”.
Mas essa visão integradora enfrenta uma contemporaneidade desafiada a lidar com o
artificialismo da vida urbana. Bilhões de pessoas amontoam--se, crescentemente, em grandes
cidades, sem condições ecológicas para a convivência humana. As pessoas embrutecem-se, tornam-
se rudes, cínicas e socialmente alienadas em suas multidões solitárias. Com isto, muito daquele
aspecto positivo e libertário da era dos conhecimentos é convertido em tédio, impaciência, revolta e
criminalidade.
Até porque, conforme Cláudio Souto, a modernidade não eliminou os valores de grupos sociais
vingativos, presos a uma moral do “olho por olho”, ancorada no Velho Testamento. A despeito de
tantas mudanças, persevera uma antinomia entre a moral legal e determinadas expressões de moral
social.18
Embora a globalização haja destruído, em seu trajeto, diques ou trincheiras que até então se
interpunham à comunicação entre os homens, cidades, regiões e Estados, é preciso reconhecer que
ela também trouxe consigo a ideologia do mercado em sua face mais predatória: os cartéis
internacionais de interesses pouco visíveis, o crime organizado, as máfias, o terrorismo, etc.,
operando à escala mundial.19
Ademais, como que para anestesiar as misérias e solidões individuais de leitores e
expectadores, amplos setores da mídia e da indústria do espetáculo priorizam a dramatização dos
escândalos e catástrofes do quotidiano, tendo como foco a provocação de fortes emoções em meio ao
estresse, à depressão ou ao hiperativismo das populações. Essa ambiência fortemente emocional e
frenética concorre para os descontroles de consumo, de violência e de corrupção, em especial entre
povos com baixos níveis de desenvolvimento humano.
Segundo Bauman,20 a incerteza em relação ao futuro, a fragilidade da posição social e a
insegurança existencial aguçam dois impulsos ubíquos na “líquida modernidade” da miscelânea
ético-cultural dos tempos atuais. Um, de mixofobia (medo de se misturar, de participar, de se
confundir em meio aos outros), impulso este que conduz ao esconderijo em ilhas de semelhança e
mesmidade. Outro, de mixofilia (desejo frenético de participação na aventura do conhecimento e do
lazer), ao lado de multidões de homens e mulheres cansados da antiga monotonia e dos controles da
vida nas pequenas cidades. Essas polaridades estão a demandar cuidados.
Bauman ainda destaca que essa diversidade demanda o desenvolvimento de novas habilidades
comunicativas, pois a diversidade dos convívios, em ambientes de grande complexidade, supõe
novas competências, habilidades e esforços para compreender e comprometer-se com a diferença, e
em meio a ela.
A convivência na diversidade é, pois, a inevitável resultante da era dos conhecimentos, sendo
necessário que aprendamos a lidar com isso, tanto nas relações de vizinhança quanto nas relações
planetárias, a partir de uma educação que nos ajude a avançar, em cada decisão, do conhecimento à
sapiência e desta à compreensão, consoante éticas de tolerância e de responsabilidade.
Essa tolerância enfrenta a armadilha da reatividade imediatista, nas polêmicas pelas redes
sociais. Conforme assevera David Reybrouck, historiador belga, em entrevista nas páginas amarelas
da revista Veja do dia 28 de setembro de 2016, com a ascensão da mídia de massa e, mais
recentemente, das redes sociais, a campanha política tornou-se permanente. Isso trouxe consequência
para o bom funcionamento da democracia. As notícias que, no começo do século XXI, eram
acompanhadas minuto a minuto, nos últimos anos passaram a ser seguidas segundo a segundo. Essa
cultura das ações instantâneas resultou em uma cacofonia que sufocou o verdadeiro debate. Nessa
cacofonia, sobressaem as posições extremas, radicalizadas. O estresse que cria no ambiente político
tornou-se tão grande que não temos sido capazes de encontrar espaço para manter discussões
razoáveis, ponderadas, racionais, com base em informações confiáveis.
Precisamos, portanto, desenvolver políticas públicas de capacitação para lidar,
construtivamente, com o dissenso, validando sentimentos e evitando o imediatismo reativo, nesta
ambiência de uma moral pós-convencional, em que, estando as pessoas mais libertas e midiáticas, o
elemento hierárquico é menos consistente.
Sobre essas habilidades devemos ter em conta as variadas circunstâncias em que ocorre o
conflito, sendo necessária a prévia identificação – em cada situação objetiva que se nos apresente –
dos valores, expectativas e interesses envolvidos. Os valores, expectativas e interesses expressam a
prevalência de uma cultura de dominação ou de uma cultura de paz, num movimento pendular de
variação de culturas, a depender de circunstâncias estruturais e do nível de sensibilidade e
habilitação das pessoas no trato concreto dos seus conflitos.
Como identificar, então, os valores, expectativas e interesses que caracterizam essas culturas?
Para facilitar a compreensão dessas diferenças, segue, adiante, o que entendemos como elementos
caracterizadores de cada uma dessas culturas.
Sob uma cultura de dominação prevalecem a desigualdade, a hierarquia, a verticalidade de um
elitismo hereditário ou simplesmente discriminatório, enquanto sob uma cultura de paz e direitos
humanos prevalece o sentimento de igualdade, em relações fundadas na autonomia da vontade e
tendencialmente horizontalizadas.
Sob uma cultura de dominação prevalecem a litigiosidade, a coatividade, o decisionismo,
enquanto sob uma cultura de paz e direitos humanos destacam-se a persuasão, a negociação e a
mediação.
Sob uma cultura de dominação prevalece o patrimonialismo, consubstanciado na apropriação
privativa e excludente dos recursos disponíveis, enquanto sob uma cultura de paz e direitos
humanos destacam-se o compartilhamento dos saberes e o emparceiramento na exploração dos
recursos.
Sob uma cultura de dominação prevalece a competição predatória, enquanto sob uma cultura
de paz e direitos humanos pratica-se uma negociação cooperativa, com vistas aos interesses comuns,
aos princípios, aos ganhos mútuos.
Sob uma cultura de dominação tende-se ao absolutismo, ao fundamentalismo, às crenças
abrangentes, enquanto, sob uma cultura de paz e direitos humanos, princípios gerais são acolhidos
como hipóteses na orientação de comportamentos e instituições democráticas, inspiradas em
doutrinas razoáveis, com respeito às diferenças.
Sob uma cultura de dominação, as pessoas são prestigiadas e distinguidas por seus sinais
exteriores de poder e riqueza, sendo discriminadas aquelas que não se enquadram nesse padrão,
enquanto, sob uma cultura de paz e direitos humanos, busca-se premiar e reconhecer o ser humano
em si e o meio ambiente saudável, afastando-se os preconceitos, rótulos e estereótipos.
Os mediadores experientes sabem que, em situações de disputa, a atitude dominadora, em cada
um dos mediandos, tende, inicialmente, a se destacar e que, na dinâmica do entendimento facilitado
pelo mediador – quando vão sendo saciados desejos e impulsos básicos e evidenciados os interesses
e necessidades comuns – a atitude colaborativa vai sendo construída. Com efeito, vamos observando
que as atitudes de imposição e de colaboração expressam, acima de tudo, estados emocionais e
padrões relacionais, que podem ser alterados no processo de transformação do conflito, pela
mediação.
Enfim, na contemporaneidade, em que a violência – apesar de mais difusa – tem-se mostrado
menos intensa do que nos últimos milênios da história humana, a predominância de relações
horizontais coloca-nos o desafio de promover mudanças e resolver disputas, especialmente por meio
da negociação, da mediação e do diálogo restaurativo, haja vista a desconformidade e a perda
relativa da eficácia dos instrumentos de força.

4. USO PROTETOR E USO PUNITIVO DA FORÇA NOS CONFRONTOS


Grandes cidades são especialmente vulneráveis, pois a sua pujança e fraqueza vêm justamente
da massa crítica e da interconexão das suas redes. Rede elétrica sujeita a sabotagens, desastres
naturais, falhas. Rede de água e esgoto, rede de galerias pluviais, rede de gás, gasodutos, oleodutos,
redes de telefonia fixa e celular, redes de TV e dados a cabo e fibra, rede de ruas e avenidas, redes
de transporte público, ônibus, metrô, trens, etc. Soma-se a isso essa mudança cultural que se converte
num “protestantismo” de massas.
Eis um caso real: por nada ou por tudo, 50 pessoas incendeiam pneus, param avenidas ou
ferrovias críticas e sequestram as interconexões. Em 21 de janeiro de 2014, em São Paulo, um menor
(16 anos) pega uma moto, corre pela Marginal do Rio Tietê, perde o controle, choca-se com um
poste e morre. A família e os vizinhos resolveram protestar contra a morte do adolescente. A pista
local da Marginal do Rio Tietê foi fechada duas vezes, pela manhã e à noite. Na manhã, o grupo
colocou fogo em pedaços de madeira e pneus, bloqueando toda a pista local. Motoristas tiverem de
voltar na contramão para pegar a pista expressa. O Corpo de Bombeiros foi acionado e conteve as
chamas. Já no fim do dia, de dentro do conjunto habitacional Cingapura, os manifestantes atiraram
pedras e restos de entulho na pista, atingindo carros. A Polícia Militar invadiu o conjunto
habitacional para parar os manifestantes, atirando bombas de gás e balas de borracha.
Parece haver uma raiva difusa no ar, uma raiva que vai além do sofrimento pela morte desse
jovem de 16 anos, ou mesmo pelo trânsito de São Paulo. Uma raiva que incendeia. Esses problemas
localizados são motivações, mas a causa dessas explosões emocionais pode estar na frustração dos
sentimentos-ideias de igualdade em choque contra antigas e profundas injustiças, tudo isso agravado
pela nossa ignorância comunicativa no trato construtivo dos conflitos.
Quais seriam os pensamentos por trás do uso da força? Mais do que simplesmente associadas à
mediação de conflitos, estas questões estão relacionadas às condições para desenvolvimento de uma
cultura de paz. Apoiamos as nossas reflexões, a seguir, nas ideias do Marshall Rosenberg.
Os pensamentos por trás do uso da força seriam: a) evitar danos e injustiça (força protetora)
e/ou b) fazer as pessoas sofrerem pelo mal que praticaram (força punitiva). Quando praticamos o uso
protetor da força a nossa intenção é assegurar a vida e os direitos que desejamos proteger. Por
exemplo, a força utilizada pelo pai que impede a criança de atravessar a rua sozinha; a força
utilizada pela polícia que aparta a briga física entre dois homens; a força que você utiliza para se
proteger de quem lhe ameaça com uma arma de fogo.
Quem usa a força protetora entende que as pessoas são capazes de se prejudicar e aos outros
devido a algum tipo de ignorância como, por exemplo, a) a crença de que nós temos o direito de
punir os outros pelos que eles possam ter feito erradamente; b) a falta de consciência dos problemas
que serão deflagrados pelas nossas violências; e, especialmente, c) o desconhecimento de que as
nossas necessidades podem ser atendidas sem prejudicar os outros. Outra hipótese de ignorância está
nos comportamentos patológicos ou delirantes, de alguém. Assim, em face de qualquer dessas
hipóteses de ignorância, a força protetiva é voltada para educar, não para punir.
Quem usa a força punitiva baseia-se na crença de que as pessoas fazem coisas erradas porque
são más, e de que, para corrigir a maldade, é preciso puni-las para a) sofrerem o suficiente e
perceberem como as suas ações foram erradas; b) arrependerem-se; c) mudarem o seu
comportamento. “Ocorre que, na prática, é mais provável que, em vez de gerarem arrependimento,
ações punitivas produzam ressentimento e hostilidade, e que alimentem a resistência ao próprio
comportamento que estamos buscando.”21
O castigo punitivo físico, como bater nos filhos, nas pessoas, é um exemplo do uso punitivo da
força. Outros adotam a punição psicológica, rotulando o filho de “imaturo”, “problemático”,
“egoísta” etc., quando ele não se comporta convenientemente. Pais alegam que este é o modo de
estabelecer limites. Que, no futuro, esses mesmos filhos irão reconhecer como isto foi importante.
Como pai de três filhos, valido esses sentimentos, mas não vi e não vejo a necessidade do castigo
punitivo. Quando falhou o diálogo, o entendimento, usei a “cadeira” e outras privações de movimento
e de comunicação; isto ocorreu didaticamente, construindo o consenso possível e utilizando a força
como protetora da consciência de responsabilidade social.
O sentido desejável não pode ser o de punição, ou de uso da força até mesmo para proteger,
mas o de consolidação de uma consciência de responsabilidade social, quando o consenso não
bastar. Rosenberg, com sua experiência de terapeuta, questiona o seguinte: quando os pais escolhem
usar a força, podem ganhar a batalha de obrigar as crianças a fazer o que eles querem, mas, nesse
processo, não estarão perpetuando uma norma social que justifica a violência como meio de resolver
as diferenças?
Diante desses conceitos, costumamos convidar os estudantes a um círculo de diálogo em torno
de questões como estas a seguir: O que constitui o uso punitivo da força? O que seria o uso protetor
da força? A quem cabe a iniciativa pelo uso protetor da força? Os grupos que, tomados de raiva ou
de ideologia, quebram bens públicos e particulares estão usando a força como punição ou como
proteção? É possível evoluirmos para uma prática social de uso protetor (não punitivo) da força e
apenas quando o diálogo for inviável? Você tem ideia do poder da resistência pacífica?

1 RUMMEL, Rudolf J. Understanding conflict and war. New York: John Wiley and Sons, 1976, v. II
p 235-239, apud SERPA, Maria de Nazareth.Mediação, uma solução judiciosa para conflitos.
Belo Horizonte: Del Rey, 2017.
2 RUMMEL, Rudolf J. op. cit. v. II, p. 62 e v. III, p. 63, apud SERPA, Maria de Nazareth. Mediação,
uma solução judiciosa para conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2017.
3 JANDT, F.E. Conflict resolution through communication. New York, 1984, apud SERPA, Maria
de Nazareth. Mediação, uma solução judiciosa para conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2017.
4 RATTON JR., José Luiz de Amorim. Racionalidade, política e normalidade do crime em Émile
Durkheim. Revista Científica Argumentum da Faculdade Marista do Recife, Recife: Faculdade
Marista, vol. 1, 2005, p. 111-129.
5 PELIZZOLI, Marcelo L. Paz e conflito. Visão sistêmico-fenomenológica. In: PELIZZOLI, Marce
(Org.). Cultura de paz: restauração e direitos. Recife: Ed. Universitária da UFPE, 2010. p. 13-31.
6 DEUSTCH, Morton.A Resolução do Conflito: processos construtivos e destrutivos. New Haven
(CT) Yale University Press, 1977 – traduzido e parcialmente publicado em AZEVEDO, André
Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação. V 3. Brasília: Ed. Grupos de
Pesquisa, 2004.
7 MORIN, Edgar. A cabeça bem-feita: repensar a reforma, reformar o pensamento. Tradução Eloá
Jacobina. 16. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2009. p. 51.
8 URY, William. Chegando à paz – Resolvendo conflitos em casa, no trabalho e no dia a dia. Rio de
Janeiro: Campus, 2000. p. 54-66.
9 HARARI, Yuval Noah.Sapiens – Uma breve história da humanidade. Tradução de Janaína
Marcoantônio. Porto AlegreS: L&PM, 2016. p. 30-36.
10 DAN, Wei. Mediação na China: passado, presente e futuro. In: CASELLA, Paulo Borba; SOUZA
Luciane Moessa de (Org.). Mediação de conflitos. Novo paradigma de acesso à justiça. Belo
Horizonte: Fórum, 2009. p. 342.
11 SANTOS, Boaventura de Sousa.O Estado heterogêneo e o pluralismo jurídico. Conflito e
transformação social. Uma paisagem das justiças em Moçambique. Boaventura de Sousa Santos e
João Carlos Trindade (orgs.). Porto: Edições Afrontamento, 2003. 1.º vol., p. 47-89.
12 FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Organização e tradução de Roberto Machado. Rio de
Janeiro: Graal, 2006. p. 290-292.
13 FOUCAULT, Michel.Vigiar e punir: nascimento da prisão. Tradução de Raquel Ramalhete. 31.
ed. Petrópolis: Vozes, 2006. p. 18.
14 ALMEIDA, Alberto Carlos. A Cabeça do Brasileiro. Rio de Janeiro: Record, 2007. p. 45-110.
15 FAORO, Raymundo. Os donos do poder. 5. ed. São Paulo: Colombo, 2012. 929 p.
16 URI, William. Op. cit., p. 108.
17 COMPARATO, Fábio Konder.Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo:
Companhia das Letras, 2006. p. 18, 716 p.
18 SOUTO, Cláudio.Tempo do direito alternativo: uma fundamentação substantiva. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1997. p. 79-81.
19 MAYER, Dayse de Vasconcelos. A democracia capturada: a face oculta do poder: um ensaio
jurídico-político. São Paulo: Método, 2009. p. 254.
20 BAUMAN, Zygmunt.Amor líquido. Sobre a fragilidade dos laços humanos. Tradução de Carlos
Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p. 131-138.
21 ROSENBERG, Marshall B.Comunicação não violenta. Técnicas para aprimorar
relacionamentos pessoais e profissionais. Tradução Mário Vilela. São Paulo: Ágora, 2006. p.
223-229.
O paradigma sistêmico da ciência e a
linguagem do Direito: o lugar da mediação
de conflitos

A mediação de conflitos e as práticas restaurativas devem ser aplicações do novo paradigma da


ciência, na condução dos conflitos. Portanto, a compreensão desse novo paradigma, a partir do
pensamento sistêmico, é de grande importância na formação dos mediadores de conflitos. E como a
mediação de conflitos está relacionada aos procedimentos que validam sentimentos na linguagem de
coconstrução de decisões, cuidamos de uma hermenêutica que integra compreensão, interpretação e
decisão. As abordagens dos itens 2 a 4 deste capítulo serão mais bem compreendidas por pessoas
com formação jurídica.

1. PENSAMENTO SISTÊMICO COMO NOVO PARADIGMA

O novo paradigma integra sistema e problema, estrutura e função. O sistema é definido como um
complexo de elementos em interação; conjunto de componentes em estado de interação. Sistema é,
portanto, um “todo” integrado de componentes com tendência a manter-se, mesmo que haja
substituição de membros individuais. A interação no sistema dá-se mediante uma causalidade
circular, uma influência bidirecional, recursiva. Especialmente em sistemas vivos, essa causalidade
comunica-se com o ambiente externo, acarretando substituições de membros individuais, nessas
trocas que acontecem em meio à teia da vida que se desdobra e se transforma permanentemente. Pois
o “ser” da existência é a metamorfose da ação de existir, tal como nós a compreendemos a cada
instante. Não há sistema sem problema ou sistematização sem problematização.
O universo conhecido caracteriza-se como uma estrutura escalonada, constituída pela
superposição de níveis de sistemas; cada um desses níveis constituindo-se como um todo irredutível
aos seus níveis ou componentes inferiores.
Os membros individuais de um sistema são, ao mesmo tempo, todo e parte (holons/holograma).
Cada holon teria duas tendências: uma integrativa (onda), que atua enquanto parte de um todo maior,
expressando a interdependência da integração que faz o sistema viável; outra afirmativa
(corpúsculo), que opera como o todo, preservando a sua individualidade e expressando autonomia.
A essa ideia de um mundo como totalidade organizada deve ser agregado o conceito de
acoplamento estrutural, desenvolvido por Maturana, que explora as “fronteiras” entre sistemas.
As fronteiras, as “separações” entre os sistemas, devem ser vistas entre aspas, pois os sistemas
são, ao mesmo tempo, funções e estruturas que se retroalimentam dialeticamente. Afinal de contas, o
que chamamos de sistema é uma idealização do nosso modo de perceber o mundo, um modo
simplificado pela racionalização, embora experimentado, medido, sentido, sistematizado; temos,
portanto, um significado possível a cada vivência para um significante sempre mais complexo, em
metamorfose.
Com essa observação inicial quisemos destacar que o novo paradigma da ciência funda-se na
abordagem sistêmica, em que as relações são focadas para além do modo de pensar disjuntivo do
tipo “ou-ou”. Essa dialética disjuntiva, dos séculos XIX e XX, inspirada no iluminismo cientificista
de Hegel, pregava um confronto excludente entre “tese” e “antítese”, de modo que a síntese
decorreria da remoção da tese anterior e implantação da sua antítese.
No campo dos conflitos intersubjetivos, essa noção de dialética estimulou o confronto entre as
classes sociais, na perspectiva de que a tomada do poder pela classe trabalhadora resultaria na
“síntese” socialista/comunista, com a eliminação da “tese” (capitalista) e implantação da antítese
(socialista).
A dialética do novo paradigmática acolheu/retomou a dialética da contradição/antagonismo no
fluxo dos processos existenciais, mas num ambiente de complementaridade, em que esses
desencontros (ordem/caos) vão realimentando a metamorfose tese-antítese, em que a síntese também
não existe em si mesma, pois corresponde ao contínuo processo de mudança.
Nessa nova perspectiva, os conflitos devem ser compreendidos enquanto expressões sistêmicas
de padrões comportamentais, de condicionamentos relacionais, sociais, econômicos, culturais, sem o
maniqueísmo ontológico das posições excludentes, porque as contradições e os antagonismos
expressam complementaridades dinâmicas, que podem ser compreendidas e facilitadas mediante
processos construtivos, que acolhem o modo de problematizar, pensar e concretizar o atendimento de
necessidades comuns e contraditórias do tipo “e-e”.
Segue, adiante, com base na pedagogia de Maria Esteves de Vasconcellos,1 um resumo das três
dimensões que caracterizam esse novo paradigma da ciência contemporânea.

1.1 Dimensão da complexidade


Até os anos cinquenta do século XX o conhecimento científico dominante tinha como meta
dissipar a aparente complexidade dos fenômenos, a fim de revelar a simplicidade de uma ordem por
eles supostamente seguida. A física ainda era vista como um esforço científico para a identificação
da simplicidade por trás da complexidade dos fenômenos. Ocorre que, desde o início do século XX,
cientistas de vários campos vinham enfrentando um problema lógico, pois a lógica clássica se
mostrava insuficiente para lidar com as contradições insuperáveis.
Com efeito, no campo da microfísica passaram a se defrontar duas concepções da partícula
subatômica, concebida, de um lado, como onda e, de outro, como corpúsculo. Tradicionalmente, a
solução estaria na descoberta de que uma das posições era correta e a outra errada. Entretanto, não
foi isto o que ocorreu quando Niels Bohr, em 1927, afirmou que “essas proposições contraditórias
eram de fato complementares e que logicamente se deveriam associar dois termos que se excluem
mutuamente”. Para tais percepções, muito contribuíram os avanços da física quântica para o campo
da mecânica quântica, em que se foi reconhecendo que, no complexo mundo subatômico, nem a
lógica nem a causalidade predominavam, levando Heisemberg a formular o “princípio da incerteza”.
Essa percepção deu origem a todo um processo de mudança cultural, que extrapolou da física e
da mecânica para as outras ciências, e que foi desconstruindo o paradigma mecanicista clássico,
Newtoniano, e construindo um pensamento complexo capaz de abordar as contradições
contextualmente, em vez de excluir um ou outro dos seus elementos.
No dizer de Edgar Morin,2 “a complexidade é a união da simplicidade com a complexidade; é a
união dos processos de simplificação que são seleção, hierarquização, separação, redução, com os
outros contraprocessos, que são a comunicação, a articulação do que foi dissociado e distinguido; e é
a maneira de escapar à alternação entre o pensamento redutor, que só vê os elementos e o
pensamento globalizado, que só vê o todo”.
Morin reconhece que a simplificação e seus processos são de insubstituível valor científico,
estando a complexidade situada na articulação, na comunicação desses métodos reducionistas com os
contraprocessos contextualizadores, que compreendem o que foi dissociado e distinguido.
Enfim, o primeiro aspecto do novo paradigma da ciência remete-nos à dimensão da
complexidade, compreendendo sistemas complexos, objetos em contexto, contextualização,
ampliação do foco, sistemas amplos, foco nas relações, foco nas interligações, padrões
interconectados, interconexões ecossistêmicas, redes de redes, sistemas de sistemas, complexidade
organizada, distinção, conjunção, não reducionismo, atitude “e-e”, princípio dialógico, relações
causais recursivas, recursividade, causalidade circular recursiva, retroação da retroação, ordens de
recursão, contradição.

1.2 Dimensão da instabilidade


A física também nos trouxe o problema da “desordem” ou da tendência à desordem, que veio
superar o seu principal axioma, de um mundo estável, ordenado, como uma máquina absolutamente
perfeita, em que a desordem não seria mais do que uma ilusão, uma aparência pré-científica. A
termodinâmica comprovou, com Boltzmann, que o calor corresponde à agitação desordenada das
moléculas. Foi a partir de então que se passou a reconhecer que a entropia corresponde a uma
medida de desordem molecular. O reconhecimento da desordem também contribuiu para uma nova
forma de pensar, que incluísse a indeterminação e a imprevisibilidade dos fenômenos.
No dizer de Prigogine,3 “Começamos a compreender melhor o segundo princípio da
termodinâmica. Por que existe a entropia? Antes, muitas vezes se admitia que a entropia não era
senão a expressão de uma fenomenologia, de aproximações suplementares que introduzimos nas leis
da dinâmica. Hoje sabemos que a lei do desenvolvimento da entropia e a física do não equilíbrio nos
ensinam algo de fundamental acerca da estrutura do universo: a irreversibilidade torna-se um
elemento essencial para a nossa descrição do universo; portanto, devemos encontrar a sua expressão
nas leis fundamentais da dinâmica. A condição essencial é que a descrição microscópica do universo
seja feita por meio de sistemas dinâmicos instáveis. Eis aí uma mudança radical do ponto de vista:
para a visão clássica, os sistemas estáveis eram a regra, e os sistemas instáveis, exceções, ao passo
que hoje invertemos essa perspectiva”.
Prigogine então acentua que “A instabilidade, ou seja, o caos, tem assim duas funções
fundamentais: por um lado, a unificação das descrições microscópicas e macroscópicas da natureza,
só realizável por meio de uma modificação da descrição microscópica; por outro, a formulação de
uma teoria quântica, diretamente baseada na noção de probabilidade, que evita o dualismo da teoria
quântica ortodoxa, mas que, num plano ainda mais geral, nos leva assim a modificar aquilo que
tradicionalmente chamávamos “leis da natureza”. Tempos atrás estas últimas eram associadas ao
determinismo e à reversibilidade do tempo, ao passo que, para os sistemas instáveis, elas se tornam
fundamentalmente probabilísticas e exprimem o que é possível, e não o que é certo”.
Com efeito, no mundo onde estamos e que nos abarca, há objetos que obedecem a leis clássicas
deterministas e reversíveis, mas que correspondem a casos simples, quase exceções, como o
movimento planetário de dois corpos, e objetos a que se aplica “o segundo princípio da
termodinâmica”, que constituem a grande maioria. Ainda conforme Prigogine, “É preciso, pois, que
haja, independentemente da história, uma distinção cosmológica entre estes dois tipos de situação, ou
seja, entre estabilidade, por um lado, e instabilidade e caos, por outro”.
Tem-se afirmado que a ciência começa a estar em condições de descrever a criatividade da
natureza. O caos como o imponderável, o liberto, o diabólico, o que ainda não reestruturou a sua
auto-organização, o seu organismo. Porque, embora paradoxal, a sua relação com a ordem é de
ultrapassagem, de superação, de reestruturação.
Portanto, o segundo aspecto do novo paradigma científico remete--nos à dimensão da
instabilidade, compreendendo o mundo em processo de tornar-se, consoante teorias sobre física do
devir, física de processos, caos, irreversibilidade, seta do tempo, segunda lei da termodinâmica, lei
da entropia, desordem, leis singulares, sistemas que funcionam longe do equilíbrio, termodinâmica
do não equilíbrio, amplificação do desvio, flutuação, perturbação, salto qualitativo do sistema, ponto
de bifurcação, crise, ordem a partir da flutuação, indeterminação, imprevisibilidade,
incontrolabilidade.

1.3 Dimensão da intersubjetividade

E a física ainda nos trouxe um terceiro problema: o da objetividade. Embora a relação entre o
sujeito que conhece e o objeto que é conhecido seja, de há muito, tema discutido no campo da teoria
do conhecimento, esse estudo somente foi formalmente introduzido no campo da física quando
Heisenberg formulou seu notável “princípio da incerteza”, segundo o qual, em mecânica quântica,
não se pode ter, simultaneamente, valores bem determinados para a posição e para a velocidade.
Comprovou Heisenberg que, “ao se lançar luz sobre um elétron, a fim de poder “vê-lo”, isso
inevitavelmente o colocava fora de curso, afetando sua velocidade ou sua posição”.
Diz Maturana4 que, “Na realidade, em sistemas dinâmicos, tais como os sistemas vivos, a
estrutura está em contínua mudança. Quando me movimento, altero minha estrutura, porque a estrutura
é tanto os componentes quanto as suas relações. Felizmente posso mudar a minha estrutura sem
perder minha organização. Enquanto puder fazer isso, ou isso acontecer comigo, estarei vivo”. E esse
movimento ocorre no contexto de relações. Segundo Maturana, “Sempre que tivermos organismos
que, através de um histórico de interações, continuem interagindo entre si, temos um domínio
linguístico. Mas é bom notar que a adaptação, a invariável da adaptação, é uma coerência estrutural,
significando que a estrutura do sistema pode ser descrita como detentora de uma correspondência
mútua que se manifesta de forma dinâmica. Costumo chamar isto de acoplamento estrutural. A mesma
coisa acontece entre os organismos. Se houver uma coerência no histórico de interações, eles estão
mutuamente adaptados. Vão continuar a interagir entre si enquanto houver coerência, enquanto
permanecerem mutuamente adaptados, porque cada interação resultará na seleção de uma mudança
estrutural específica. Sempre que isto acontecer, estabelece-se um domínio linguístico. Se este
domínio linguístico permitir um reajustamento na interação linguística, teremos então uma
linguagem”.
Com isto, ficam excluídas as ideias de neutralidade e de uma objetividade sem aspas. Pois o
observador exerce, mesmo inconscientemente, uma intervenção perturbadora sobre aquilo que quer
conhecer. Em lugar daquela objetividade clássica, temos uma intersubjetividade.
Enfim, o terceiro aspecto do novo paradigma remete-nos à dimensão da intersubjetividade,
compreendendo uma teoria científica do observador, coconstrução da realidade na linguagem,
determinismo estrutural, acoplamento estrutural, fechamento estrutural do sistema, objetividade entre
parênteses, espaços consensuais, multiversa, múltiplas verdades, narrativas, construção da
realidade, sistema observante, visão de segunda ordem, referência necessária ao observador,
autorreferência, reflexividade, transdisciplinaridade.

2. O NOVO PARADIGMA SISTÊMICO NA LINGUAGEM DO DIREITO:


TEXTO, EVENTO E APLICAÇÃO DO SISTEMA JURÍDICO
A ciência jurídica descobria-se, no século passado, em situação particularmente embaraçada
quanto ao seu objeto. A modernidade havia implantado, no século XVIII, o “império da lei”. Com
isso, o direito estaria no texto e não caberia sequer interpretá-lo, bastando entender o sentido
gramatical das palavras. Tal direito seria constituído apenas de regras legais que obrigavam,
proibiam ou permitiam comportamentos. As regras, contudo, são aprovadas pela força do poder
político, que pode converter-se em autoritário, como aconteceu nos embates ideológicos que deram
causa às grandes guerras que aterrorizaram o século XX.
O senso comum teórico ainda está contaminado por esta concepção positivista e exegética do
direito, em que predomina a preocupação com a segurança jurídica. Ao aprofundar-se o movimento
pela superação do ideal iluminista, marcadamente reducionista, que supõe essa objetividade absoluta
ou “pura”, o direito foi alterando o seu foco para os princípios fundamentais, que passaram a constar
em legislações com status superior ao das regras, no que se convencionou denominar Constituição,
para cuja alteração seria necessária ampla maioria de votos. Este movimento aconteceu
especialmente na Europa após a 2ª Guerra, coincidindo com a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, que serviu de parâmetro para essa mudança estratégica. Cuidava-se, portanto, de um
constitucionalismo, com seus princípios gerais.
Foi-se compreendendo, mais adiante, que os princípios constitucionais, inicialmente vistos
como simples norteadores, deveriam ter a qualidade de normas, com força coativa, a ponto de se
poder declarar a inconstitucionalidade de regras que não estivessem com eles conformes. A ideia
que vem prevalecendo é a de que o direito deve considerar a segurança jurídica, mas em face da
efetividade social e da função de legitimidade das suas aplicações. Assim, as estratégias de
normatividade jurídica, que convencionamos chamar de Direito, sofrem profunda alteração ao
incorporarem a linguagem jurídica do novo paradigma da ciência, sobre o qual já nos reportamos.
Ao acolher aquele novo paradigma, tende o Direito, agora, a ser compreendido em sua tripla
dimensão: 1ª – racionalidade verificável e discutível do debate jurídico-metodológico (a partir de
um corpo de leis ordenadas hierarquicamente); 2ª – justiça material em sua problematização e em seu
potencial consenso pela comunidade dos homens, dos políticos e dos operadores do Direito; e 3ª –
atividade analítica dos aplicadores do Direito, em sua metódica estruturante, com vistas à
fundamentação e à concretização das normas jurídicas.
Isso porque, consoante o novo paradigma na ciência jurídica, não mais devem ser concebidos
como se fossem fenômenos distintos os eventos do mundo da vida (significados) e as previsões das
regras e dos princípios positivados nos textos normativos (significantes). Trata-se, agora, de um
neoconstitucionalismo, também chamado de novo constitucionalismo, ou constitucionalismo
contemporâneo.
Consoante essas novas tendências, o objeto do direito abrange, simultaneamente, 1 – a dinâmica
dos eventos ou fatores da “realidade” do conflito (retórica material); 2 – a seleção e interpretação
dos textos normativos válidos e pertinentes (retórica estratégica); e 3 – a aplicação concretizadora, a
partir de critérios analíticos, para fundamentação e concretização da norma jurídica (retórica
analítica). Nessa perspectiva, os fatores da realidade são concebidos como âmbito material da norma
e a ideia normativa orientadora (o texto) concebida como programa da norma. Essas duas
dimensões do direito passando a compor os elementos estruturadores que atuam conjuntamente no
trabalho analítico e efetivo dos juízes e demais aplicadores. Ronald Dworkin é uma das principais
referências a este respeito.5
Esse Direito novo paradigmático deve, pois, ser concebido como uma força dialético-
institucional, com estrutura/função de sistema político-jurídico, norteado por uma metódica
estruturante da facticidade, das regras e dos princípios de justiça e segurança.6
Tal hermenêutica jurídica alargada não dissocia método (compreensão do âmbito material da
norma: retórica material), metodologia (organização e interpretação do programa da norma jurídica:
retórica estratégica) e metódica (fundamentação e concretização normativa: retórica analítica), em
benefício, portanto, de uma aplicação sistêmico-existencial do Direito.
Conforme Müller – que desde a segunda metade do século passado concebeu a sua teoria
estruturante do direito –, as figuras de método e a limitação do seu alcance são indispensáveis como
momentos de aplicação do direito, em que pese a relatividade de uma metódica jurídica. A ciência
jurídica, no Estado Democrático de Direito, não pode abrir mão da discutibilidade máxima dos seus
resultados e modos de fundamentação. Assim, a necessidade da racionalidade “máxima” da
aplicação do direito segue da impossibilidade da sua racionalidade integral; supor esta significaria
desconhecer o caráter decisório e valorativo, coconstitutivo do direito.7
Com efeito, o direito não deve ser confundido com a norma textual nem pode ser conquistado
por meio de processos puramente lógicos de subsunção do fato a esse texto, pela via da conclusão
silogística. Consoante Warat, os encarregados de aplicar as leis, os produtores das teorias jurídicas,
os professores das escolas de Direito (os construtores das significações jurídicas) forjam uma
realidade imaginária (colocada na perspectiva do senso comum) que fazem prevalecer como
naturalismo. Um verdadeiro mundo de faz de conta instituído como realidade natural do Direito, uma
realidade imaginária que poderá ser considerada mítica, mágica (no senso freudiano), capturadora,
extravagante, mas que resulta imprescindível para a própria configuração do Direito na sociedade.8
Assim, no dizer de Müller, o processo da metódica estruturante do direito separa-se do puro
pensar o problema, pois a norma não pode ser aceita pela metódica simplesmente como algo dado,
embora o texto normativo forneça os limites extremos de possíveis suposições. É reconhecida a
ligação necessária com tendências do positivismo científico que visam à clareza do Estado de
Direito.
A metódica acolhida pela chamada teoria estruturante está a serviço da concretização prática do
direito, e não da teoria geral do direito ou da crítica ideológica voltada ao ordenamento jurídico,
nem foi delineada no sentido de uma sociologia jurídica que concebe o direito somente como
contexto de fatos e não como dever-ser normativo, mas um dever-ser normativo que distingue texto
normativo de norma, pois o intérprete não pode se limitar à “interpretação”, ou ao desdobramento
puramente filológico do texto.
Häberle9 também acolheu o método concretista, mas na perspectiva de uma constituição aberta
(Método concretista de Constituição aberta). Assim, seriam intérpretes da Constituição, numa
ambiência democrática, todos os cidadãos, grupos, órgãos estatais, entes públicos e privados que, de
um ou de outro modo, participem de qualquer processo que investigue e avalie a sujeição a alguma
norma constitucional, distanciando, mas não excluindo o poder do Estado-juiz.
Não passa despercebida, portanto, que essa compreensão complexa do direito, tal como
acolhida pela teoria estruturante de Müller, conhecida como metódica jurídica normativo-
estruturante, busca a compatibilização da normatividade jurídica com os novos paradigmas da
ciência, em suas dimensões de complexidade, instabilidade e intersubjetividade. Paradigmas estes
que confirmam a impropriedade de uma ciência jurídica pura, sujeita à fantasia de uma objetividade
“sem aspas”.

3. EXEMPLO DE APLICAÇÃO DO PARADIGMA SISTÊMICO NO


CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO
1 – Exemplo envolvendo cidadão comum: Vamos a um exemplo relativo a processos criminais:
a Constituição de 1988 estabelece, em seu capítulo sobre direitos e deveres individuais e coletivos
(art. 5º, LVII), que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ao negar ohabeas corpus (HC)
126.292-SP, na sessão do dia 17 de fevereiro de 2016, decidiu, por maioria consistente de sete votos
a quatro, que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da
sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.
Consoante argumentou o relator do caso, ministro Teori Zavascki, a manutenção da sentença penal
pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o
que autoriza o início da execução da pena. No caso específico, um homem havia sido condenado à
pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de roubo
qualificado (art. 157, § 2º, incisos I e II, do CP), tendo ele o direito de recorrer em liberdade. Ao
apreciar apelação interposta contra a decisão de primeiro grau, o TJ-SP negou provimento ao
recurso e determinou a expedição de mandado de prisão contra o réu.
No HC ao Supremo, a defesa alegou que o tribunal paulista decretou a prisão sem qualquer
motivação, “o que constitui flagrante constrangimento ilegal, tendo em vista que o magistrado de
primeiro grau permitiu que o réu recorresse em liberdade”.
O referido ministro relator ressaltou em seu voto que, até que seja prolatada a sentença penal e
se dê a sua confirmação em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse
momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de
segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de
direito. “Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se
exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da
responsabilidade criminal do acusado”, afirmou o ministro.
Além disso, continua ele, depois da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004, os
recursos extraordinários só podem ser conhecidos e julgados pelo STF se, além de tratarem de
matéria eminentemente constitucional, apresentarem repercussão geral, extrapolando os interesses
das partes; mas ressaltando que, contra abusos em decisões teratológicas, sempre caberá o habeas
corpus. Acrescentou, ainda, que o Brasil é signatário da Declaração dos Direitos Humanos, de 1948,
em cujo art. 11, inciso 1, está previsto expressamente o princípio da presunção de inocência, nos
seguintes termos: “Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que a sua
culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as
garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas”. A Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil por meio do
Decreto nº 678/92, estabeleceu, em seu art. 8.2, o Princípio da Presunção de Inocência, ao afirmar
que: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se
comprove legalmente sua culpa”. Fica bem claro que, desde que assegurado o devido processo
legal e exauridas as instâncias probatórias (instâncias ordinárias), prevalece uma presunção de
culpa.
Enfim, este foi um caso envolvendo cidadão comum, que não exerce qualquer poder perante o
Estado. A propósito, em sede das Ações Diretas de Constitucionalidade 43 e 44 – a que negou
provimento em sessão de 10 de outubro de 2016, por seis votos (Ministros Edson Fachin, Roberto
Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia/presidente), a cinco (Ministros
Rosa Weber, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Marco Aurélio/relator) – o STF
confirmou que os dispositivos do CPP, a exemplo do art. 283, devem ser interpretados conforme a
Constituição, considerando, ainda, que recursos excepcionais (o especial junto ao STJ e o
extraordinário perante o STF) não ensejam efeito suspensivo (cf. art. 637 do CPP); podendo a pena
ser imediatamente executada, haja vista que, consoante o voto do Ministro Barroso, após a
condenação nas instâncias ordinárias, o princípio da presunção de inocência já não prevalece sobre
o princípio da efetividade do sistema constitucional-penal de proteção à vida, à propriedade, à
integridade física e moral das pessoas e à moralidade administrativa. Ainda, consoante o voto do
Min. Barroso, a prisão nessas condições é menos gravosa do que a prisão de alguém, decretada por
autoridade judiciária competente e em caráter cautelar ou preventivo, mediante ordem escrita e
fundamentada, antes mesmo de qualquer julgamento, como facultado no art. 5º, LXI, da CF/88. Para
que se tenha ideia da afronta à cidadania consubstanciada na consequente impunidade, o Min.
Barroso ainda referiu haver o CNJ divulgado que, enquanto prevaleceu a jurisprudência anterior, só
nos anos de 2010 e 2011 a justiça brasileira teria deixado prescrever 2.918 ações, em face de
infindáveis recursos perante tribunais superiores, com intuito procrastinatório.
E não se diga que a abordagem sistêmica do direito promova o punitivismo. Muito ao contrário.
Acreditamos no arrependimento, no poder do perdão, na preferência pelas práticas voltadas à
reparação e que a punição deveria ser a ultima ratio. Pugnamos, portanto, pelo desenvolvimento, em
nosso país, de programas que concretizem práticas restaurativas no trato de comportamentos ilícitos,
de modo que, sempre que as partes sinceramente se disponham a construir essas alternativas – em
circunstâncias que o nosso ordenamento jurídico precisa ampliar – e consigam restaurar vínculos e
reparar danos recíprocos e a terceiros, que suas penas privativas de liberdade sejam suspensas e
reduzidas.
Voltemos à abordagem anterior. Suponhamos, agora – nós que estamos buscando a compreensão
sistêmica da linguagem jurídica – que a decisão do Supremo tenha sido favorável à pretensão do
condenado e, portanto, contrária à execução da sua pena antes do trânsito em julgado da decisão
condenatória, na suposição de que é isto o que se infere do texto do art. 5º, LXII, da CF/88 e do art.
283 do CPP. E imaginemos, a seguir, uma hipótese bem diversa do caso referido. Suponhamos que o
paciente condenado em segunda instância seja um agente público/político do próprio Estado, em
conluio ou não com condenados do campo empresarial.
2 – Exemplo envolvendo agente público/político do Estado: Suponhamos que nos encontremos
em face do julgamento de um habeas corpus, perante o Supremo, mas numa situação em que o réu é
um político poderoso que teve a sua condenação confirmada no tribunal de apelação, diante da
prática comprovada de crime do “colarinho branco”. O que o Supremo Tribunal Federal poderia
encontrar de novidade (distinção) na análise do texto e do âmbito da norma (eventos materiais em
sua individualidade), que pudessem consubstanciar, analiticamente, uma decisão que justificasse a
imediata execução da pena?
Vamos pensar juntos? Na exploração do âmbito da norma, façamos a fusão de horizontes
(interpretação histórico-evolutiva e teleológica), conforme a lição de Gadamer. O que teria levado o
Constituinte de 1988 a ir tão além no cuidado em evitar que o Estado praticasse abusos contra o
cidadão, ao estabelecer (art. 5º, LVII), que ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória? Por que o nosso texto normativo foi mais além do que
preceitua a já referida Declaração Universal dos Direitos Humanos e a Convenção Americana de
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)?
Em uma fusão de horizontes – com vistas a compreender o âmbito da norma – verificamos que,
em 1988, o País havia saído de períodos ditatoriais que geraram marcas profundas de sofrimentos a
milhões de brasileiros que enfrentaram o autoritarismo e lutaram pela restauração da democracia.
Períodos obscurantistas em que abusos reiterados foram cometidos contra cidadãos comuns, que se
opunham ao poder dominante. Em defesa de uma maior necessidade de proteção ao cidadão comum,
veio essa alargada perspectiva do art. 5°, LVII, da CF88. Proteger os cidadãos que se opõem ao
poder dominante/autoritário foi o horizonte inicial da suposta exorbitância daquele texto normativo.
Qual é o horizonte atual em se tratando de crime do “colarinho branco”? Quem é esse criminoso
condenado em face de um poder exercido no âmbito da própria administração pública? Esse cidadão
é um vulnerável em face do Estado autoritário? Ou esse cidadão é um carrasco da cidadania,
integrando oligarquias que se apoderaram do Estado, para dele beneficiar-se ilicitamente? Tem
sentido o Direito vê-los como vulneráveis em face do poder do Estado? Estão eles sob ameaça dos
abusos de um poder dominante que os ofende? Eles que, na função de agentes políticos do próprio
Estado, já condenados inclusive na instância de apelação, que foram autores do próprio abuso, são
legítimos destinatários de norma direcionada aos cidadãos comuns, vulneráveis em face de abusos
do Estado?
É nesse sentido que o âmbito da norma oferece riquíssimo material para a aplicação analítica
do direito. Ao se trabalhar com essa fusão de horizontes, percebe-se que o texto abstrato precisa da
sua materialidade concreta (facticidade); pois, antes disto, ainda não dispomos de norma jurídica,
mas apenas de um programa de norma. Fica evidenciado que o âmbito material da norma, neste
segundo exemplo, é outro, ao se comparar as circunstâncias dos eventos de origem com aquelas dos
eventos que estão sendo agora descritos. A fusão dos dois horizontes revelou circunstâncias que
justificam um novo entendimento? É aceitável, do ponto de vista constitucional, que uma possível
impunidade de poderosos – fato estatisticamente demonstrado em face dos inúmeros recursos que se
estendem até a prescrição da pena – venha a ocorrer, em evidente afronta à dignidade da própria
cidadania? É prudente que tais condenados transitem livremente pelos espaços públicos de riqueza e
sofisticação onde se acostumaram a exercer as suas influências? Justamente eles que praticaram
crimes vinculados à própria administração pública? Justamente estes que podem ter dado causa a
milhares de mortes em matagais e em hospitais saqueados e que podem haver destruído as
esperanças de milhões de jovens desprovidos de educação decente?
Conhecer, enfim, estas circunstâncias que compõem o âmbito material da norma é o que dá vida
ao direito enquanto função social da sua própria estrutura formal. Acabou-se o tempo iluminista do
positivismo exegético daqueles juízes “boca da lei”. Mas, por outro lado, o novo paradigma
sistêmico não valida o “juiz discricionário”, que julga conforme a sua ideologia pessoal; pois isto
seria um modo autoritário (subjetivista) de aplicar o direito; porque ao magistrado cabe exercer
função pública, que supõe decisões conforme critérios objetivos, analíticos, jurisprudenciais, em
consideração à “ideologia constitucional”, à intersubjetividade da linguagem do direito, fundada nas
regras e nos princípios constitucionais. Nunca nas inclinações ideológicas (solipsistas) do juiz.
Ademais, além da distinção até aqui apontada, com fundamento na fusão de horizontes
(interpretação histórico-evolutiva e teleológica), partindo da facticidade intersubjetiva dos eventos
concernentes, há que se buscar, no programa da norma, qual seja no texto constitucional, as
prescrições pertinentes, a justificar e validar a distinção aqui proposta. E tal distinção está, conforme
pensamos, bem caracterizada na CF/88. Reflitamos sobre isto: no título I, Dos Princípios
Fundamentais, art. 1º, inciso II, da CF/88, consta, expressamente, que a cidadania é um dos
fundamentos da República Federativa do Brasil, constituída como Estado Democrático de Direito.
No título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, constam os cinco Capítulos diretamente
reportados à Cidadania, abrangendo, do art. 5º ao art. 17, nos quais estão as disposições sobre os
direitos individuais e coletivos, sobre os direitos sociais, sobre a nacionalidade, sobre os direitos
políticos e sobre os partidos políticos, bem como, no Título VII, sobre a ordem econômica e
financeira. Estes são direitos e deveres diretamente pertinentes à Cidadania, aquela que se pode
organizar em sindicatos, associações, empresas e em partidos políticos.
Daí em diante a Constituição cuidará da Organização do Estado, da Organização dos Poderes e
da estrutura republicana; portanto, daquilo que é direito, dever e garantia dos respectivos agentes
públicos e políticos, que atuam como órgãos ou poderes do próprio Estado. Estes últimos, por serem
órgãos do próprio Estado, não podem, obviamente, constituir sindicatos e promover greves contra a
própria cidadania que se comprometeram a proteger. Seria razoável ou admissível a existência de
sindicatos de deputados, de senadores, de vereadores, ou mesmo de servidores públicos efetivos e
estáveis? Claro que todos são cidadãos, em sentido amplo, mas os seus vínculos funcionais,
obrigações, garantias e impedimentos estão fincados no agenciamento público e político do Estado.
Daí por que podem ou puderam incorrer em corrupção, concussão, peculato e praticar ilegalidades e
abusos de poder, diretamente ou por intermédio de terceiros associados. Quem são as vítimas desses
abusos? Nos tempos atuais tem-se agravado esse fosso com a cidadania, ao se constatar a
multiplicidade de políticos profissionais, eternizados por ilimitadas eleições, estruturando sistemas
político-eleitorais viciados, que se articulam com as redes de funcionários públicos estabilizados –
quase-donos de funções públicas – organizados em suas quase sempre onerosas e nem sempre
eficazes corporações.
Em apoio a estas considerações, observemos que os Deputados e Senadores são invioláveis,
civil e penalmente, por qualquer de suas opiniões, palavras e votos (art. 53 da CF), além de
eventualmente beneficiários de prerrogativas de foro. Outras garantias e proteções são previstas para
integrantes de outros Poderes, sendo de referir, conforme o art. 86 da CF, que acusações de crimes
não serão admitidas contra o chefe do executivo sem aprovação de dois terços da Câmara ou do
Senado, a depender da espécie de crime supostamente cometido.
Assim, a aplicação concretizadora da norma jurídica pressupõe a análise metódica das
implicações do âmbito material da norma (individualização) juntamente com o rebatimento dessa
realidade sobre o programa textual da norma. Esse será um terceiro momento, o momento analítico,
metódico, de aplicação do direito no caso concreto. Esse terceiro momento, institucional ou não,
perfaz as condições de possibilidade de aplicação sistêmica do direito. Vejamos a seguir.

4. A FUNÇÃO DOS POSTULADOS NORMATIVOS (METANORMAS) NA


APLICAÇÃO CONCRETIZADORA DO SISTEMA JURÍDICO
Com as várias questões trazidas no item anterior, em que procuramos demonstrar a diferença de
situação entre cidadão comum e agente político pertinente ao alcance do art. 5º, LVII, da CF/88,
podemos, agora, apreciar os postulados normativos (metanormas) que, na lição de Humberto Ávila,10
são normas imediatamente metódicas, que estruturam a interpretação e aplicação de princípios e
regras mediante a exigência, mais ou menos específica, de relações entre elementos, com base em
critérios. Esta é outra questão fundamental, sistêmica. Os ditos postulados não são normas jurídicas;
não têm a natureza de regras ou de princípios jurídicos. Na verdade, os postulados são critérios
sobre aplicação de regras ou princípios jurídicos. Eles são metanormas, qual seja, normas de
segundo grau sobre aplicação de normas. E normas de segundo grau, redefinidas como postulados,
conforme Ávila (op. cit., p. 178), diferenciam-se das regras e dos princípios quanto ao nível e quanto
à função. Enquanto os princípios e as regras são o objeto da aplicação, os postulados estabelecem os
critérios de aplicação dos princípios e das regras. E enquanto os princípios e as regras servem de
comandos para determinar condutas obrigatórias, permitidas e proibidas, ou condutas cuja adoção
seja necessária para atingir fins, os postulados servem como parâmetros para a concretização dessas
normas. Em outras palavras, postulados são normas estruturantes, analíticas, metódicas (normas
sobre normas), critérios técnicos para orientar a aplicação de regras ou princípios do direito. Como
aplicar, então, os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade no deslinde da hipótese
exemplificada no item anterior? Voltemos a Humberto Ávila,11 que é feliz na distinção entre
razoabilidade e proporcionalidade. Segundo Ávila, “o postulado (regra sobre aplicação de normas)
da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização
dos seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais, em sentido estrito. “Um meio é
adequado se promove o fim. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente
adequados para promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um
meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que
provoca”. A aplicação da proporcionalidade exige, portanto, a relação de causalidade entre meio e
fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim”.
Diferentemente da proporcionalidade, o postulado da razoabilidade, conforme a lição de Ávila,
não diz respeito a uma relação de causalidade entre um meio e um fim positivado, mas à relação que
decorre do dever de harmonização do geral com o individual (dever de equidade), como instrumento
para determinar se as circunstâncias do fato levam à presunção de estarem dentro da normalidade, ou
para expressar em que medida se dará a aplicabilidade da regra geral quando do enquadramento do
caso concreto (dever de congruência).
É nesse sentido que, com a adoção do critério da proporcionalidade – que se aplica em face da
distinção das normas de regência, conforme as duas situações jurídicas exemplificadas no item
anterior (relação de causalidade entre meio e fim) – constata-se a adequação, a necessidade e a
proporcionalidade em sentido estrito. Subsequentemente, com a aplicação do critério da
razoabilidade, será considerado o dever de harmonização do geral com o individual (dever de
equidade), e o dever de expressar em que medida será aplicada a regra geral na situação de
anormalidade (dever de congruência). E não cabe aqui, em tese, ir mais além, porque é na concretude
de cada aplicação do direito que poderá ser criteriosamente quantificada a proporcionalidade e
qualificadas a razoabilidade, com apoio, ainda, do postulado da proibição de excesso.
Eis algumas situações concretas que apoiam, na prática, uma metódica estruturante (critérios) na
aplicação dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade da pessoa humana
e da segurança. O aplicador do direito poderá formular a si próprio, ou socializar, as seguintes
indagações: 1 – O caso está mais relacionado à concretização de direitos a uma liberdade igual (que
engloba os direitos à não escravidão, não servidão, propriedade, liberdades de pensamento,
consciência, religião, opinião, expressão, reunião e associação)? 2 – Ou tem maior implicação com
a concretização de direitos a uma igualdade de oportunidades (que engloba direitos econômicos e
sociais à educação, à saúde, à cultura, ao trabalho, à livre iniciativa)? 3 – Ou o caso é atinente a
situação que diga especial respeito à concretização de direitos a uma existência digna e sustentável
(que engloba os direitos à vida, à integridade, à privacidade, à honra, à família, à previdência
social, à proteção do meio ambiente)?

4 – Ou é alguma situação mais relacionada à concretização de princípios e/ou regras


para uma estabilidade democrática (que engloba direitos e deveres relativos à
administração pública, incluindo a moralidade, a legalidade, a impessoalidade, a
publicidade, a eficiência, a segurança, o acesso à justiça)? É razoável a escolha
desta ou daquela hipótese e proporcional a aplicação do direito na hipótese escolhida,
considerando a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido
estrito, em cada caso?

Essa metódica estruturante não assegura uma única solução correta, mas orienta no sentido da
melhor decisão. Porque, conforme o novo paradigma na linguagem do Direito, não há verdade nas
ciências; apenas métodos e metodologias que, em se fazendo criteriosamente analíticos, poderão ser
muito bem fundamentados. Daí por que os postulados ajudam o aplicador do direito a não atuar com
discricionariedade (autoritarismo), porque ele poderá substituir as suas escolhas pessoais por
critérios analíticos adequados. E mais, em vez de arbitrariamente inventar nomes para o que cada um
entenda como sendo mais um princípio – em artifícios metafísicos de um panprincipiologismo – deve
o aplicador do direito bem fundamentar a sua decisão na análise dos postulados (metanormas).
E como o novo paradigma da ciência contempla o pensamento sistêmico, por que a única saída
será, invariavelmente, o cumprimento da pena privativa de liberdade? Os danos foram reparados? Os
desvios foram recuperados? Inexistem antecedentes? O autor pediu perdão à cidadania? Reparou, de
algum modo razoável, as ofensas morais e as perdas materiais que acarretou? Por que, com enfoque
restaurativo – e, portanto, não meramente punitivo – não ousarmos estabelecer critérios outros, para
a eventual adoção de programas voltados para a reparação dos danos? Sobre os fundamentos de uma
justiça restaurativa sugerimos a leitura do Capítulo XI.
Insistimos, pois – com esta perspectiva novo paradigmática – que a interpretação jamais se
esgota numa operação lógica de subsunção (submetimento) de algum “fato” a alguma “norma”. Não
há fato em si mesmo ou texto normativo em si mesmo; há eventos tão somente, em sua dinâmica. Pois
o texto normativo é um programa normativo (estrutura) que se expressa na dialética material dos
eventos a que está remetido (problematização) e se completa, enquanto retórica ou linguagem
jurídica, na análise de critérios ou postulados que fundamentem a sua concretização (função).
Em suma, a linguagem jurídica constrói, continuamente, um sistema aberto para os demais
subsistemas sociais.

5. O LUGAR DA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS NA RESSIGNIFICAÇÃO


DOS CONTRADITÓRIOS PROCESSUAIS

A mediação de conflitos, enquanto trato intersubjetivo, transdisciplinar


(sensitivo/emotivo/cognitivo), método empírico em sua interdisciplinaridade, vai facilitar o encontro
de soluções consensuadas, legítimas, mas que precisam ser compreendidas, interpretadas e decididas
no âmbito de um sistema jurídico necessariamente democrático. Portanto, a mediação enseja
processos construtivos de solução de disputas – graças à validação de sentimentos e à linguagem
ordinária dos participantes – sendo, pois, método; e integra, por outro lado, uma metodologia
interdisciplinar que engloba o direito positivo, na medida em que se buscam, mediante
procedimentos colaborativos, soluções jurídicas com pretensão de validade.
Esse novo paradigma da ciência ajuda-nos a compreender a dinâmica das relações
interpessoais, existenciais, em que o ser é o sendo individual/ intersubjetivo, aqui e agora, em seus
sentimentos e renovadas pré-compre-ensões construídas socialmente. Tal processo tende à superação
da visão reducionista de “ser dado”, ensimesmado, pronto e acabado, da ontologia simbólica
(filosofia da consciência), presente em um positivismo exegético fixado e limitado ao aspecto
ordenador, hierarquizante, regulador, dessas relações.
Com efeito, conforme o historiador Yuval Harari,12 a crença liberal, que promoveu, a partir do
século XVI, a migração cultural, de um jusnaturalismo teológico para um jusnaturalismo
antropológico, baseava-se em três importantes premissas:
“Eu sou um indivíduo. Possuo uma essência una que não pode ser dividida em partes ou
subsistemas...”;
“Meu eu autêntico é completamente livre”;
“Decorre das primeiras duas premissas que posso saber coisas de mim mesmo que ninguém
mais é capaz de descobrir. Somente eu posso acessar meu espaço interior de liberdade, e somente eu
posso ouvir os sussurros do meu eu autêntico...”
Ocorre que, ainda conforme Harari, as ciências biológicas contemporâneas contrariam essas
três premissas, como segue:
“1. Organismos são algoritmos e humanos não são indivíduos – são ‘divíduos’. Isto é, humanos
são uma montagem de muitos algoritmos diferentes que não têm uma voz interior única ou um eu
único. 2. Os algoritmos que constituem um humano não são livres. São configurados por genes e
pressões ambientais e tomam decisões determinística ou aleatoriamente – mas não livremente. 3.
Segue-se daí que um algoritmo externo é teoricamente capaz de me conhecer muito melhor do que eu
jamais poderia fazê-lo. Um algoritmo que monitorasse cada um dos sistemas que compõem meu
corpo e meu cérebro poderia saber exatamente quem sou, como eu me sinto e o que eu quero. Uma
vez desenvolvido, esse algoritmo poderia substituir o eleitor, o cliente ou o observador de arte.
Então, esse algoritmo vai ter mais conhecimento, sempre terá razão e a beleza estará nos cálculos por
ele realizados”.
A neurociência já comprova que a organização do organismo humano é complexa e em
permanente mutação, e identifica três principais elementos de captação das informações do ambiente,
que são a sensitividade instintiva, denominada cérebro reptiliano, integrado com a afetividade
emocional, que chama de cérebro límbico, intercomunicado com um processamento racional,
conhecido como cérebro cognitivo, ou racional, em que se estrutura a linguagem, num sistema vivo,
mutante, em franco, inevitável e indispensável intercâmbio, integrante das relações intersubjetivas
que nutrem as nossas subjetividades.
Especialmente a partir do século passado, filósofos como Martin Heidegger (Ser e Tempo),
Ludwig Wittgenstein (Investigações Filosóficas), Hans Georg Gadamer (Verdade e Método), João
Maurício Adeodato (Filosofia do Direito), e psicoterapeutas como C. G. Jung (Sincronicidade) e D.
W. Winnicott (Da Teoria do Instinto à Teoria do Ego), entre tantos outros, constroem as variadas
narrativas desse novo paradigma linguístico.
Assim, na presente era dos conhecimentos, com as suas conturbações mundializantes e redes
comunicativas virtuais, dá-se como uma massificação de narrativas que tendem a fazer prevalecer os
aspectos relacionais, horizontalizantes e dinâmicos ou expansivos das relações interpessoais e
sociais em geral. A ideia/poder de autoridade fica diluída em face daquela maior fluidez do
imponderável relacional, acentuando os conflitos em torno da instabilidade de uma moral pós-
convencional.
Daí a importância de instituições substancialmente democráticas, necessárias ao asseguramento
de uma estabilidade mínima em ambiente pluralista, com políticas de coconstrução, defesa e
promoção dos direitos e da dignidade da pessoa humana, para prevenir os “fascismos societais”.
Essas novas instituições democráticas devem estar legitimadas a ponto de poderem contribuir para o
equilíbrio instável e finalístico entre regulação e emancipação, autoafirmação e integração,
competição e cooperação, consoante abordagens do tipo “e-e”.
Fritjof Capra,13 doutor em física teórica pela Universidade de Viena, destaca esta nova
tendência de superação do reducionismo cartesiano e do mecanicismo da física newtoniana,
baseados numa ecologia rasa, antropocêntrica, que vê os seres humanos como se estivessem situados
acima ou fora da natureza e que atribui a esta apenas um valor instrumental, ou de “uso”. E aponta
para aquele novo paradigma, a ecologia profunda, em que o mundo é visto não como uma coleção de
objetos isolados, mas como uma rede de fenômenos fundamentalmente interconectados e
interdependentes.
Borges14 destacava, em 1996, que, no domínio da dialética, na vasta gama de significações
possíveis, há proposições ou compreensões apenas “suscetíveis de serem defendidas”, “aceitáveis”,
bastante prováveis. É o campo por excelência do opinável. Diferentemente do raciocínio analítico,
cuida-se do verossímil, de opiniões, sentimentos, problematizações, em lugar de partir de
proposições metodológicas previamente sistematizadas.
A falta desta compreensão ainda desvirtua o princípio constitucional do contraditório, que
perdera, quase totalmente, o seu sentido dialético, e se convertera em algo ambíguo, tecnicista e
alienador da cidadania. Em suas palavras, juízes e advogados foram aculturados à prática da
dialética mambembe do contraditório judicial maniqueísta; falsa virtude enlouquecida pela
insensibilidade de um “diálogo” de autômatos.
“Razões são produzidas pelas partes, cada uma delas encastelada em posições nas quais o dizer
alheio – o do ex adverso – é pretexto tão só para o desafio do desmoronamento da sua própria
arquitetura conceitual. Nada obstante, o processo é uma disputa regrada. Regras ditadas pelo
princípio da pertinência. Por isso, a dialética persiste nele como um resíduo histórico, obstinado em
sobreviver”.15
O autor em referência acentua que, para uma reversão dessa tendência à corrosão dialética –
reversão necessariamente radical, porque vai à sua raiz –, deve-se reconduzir o estudo jurídico,
contra o sistematismo moderno, à arte do Direito – reducere jus in artem. O que pressupõe uma
noção da finalidade, a consideração teleológica do Direito no âmbito da polis.
Pode-se inferir que, na dinâmica de qualquer processo legal, a arte e o método da conversação
para o entendimento e compreensão deve anteceder e se integrar à interpretação apofântica,
metodológica, de textos (exegese dogmático-jurídica) e à metódica de uma hermenêutica
concretizadora na tomada de decisões (discurso concretizador). É nessa integração entre sentimento,
compreensão, interpretação e decisão que a hermenêutica mais atual acolhe e confirma a
interdisciplinaridade do fenômeno jurídico, nas três dimensões existenciais do novo paradigma da
ciência (complexidade, instabilidade, intersubjetividade).
Essa perspectiva transdisciplinar e retórica da hermenêutica jurídica deve ser assegurada, em
última instância, por uma jurisdição constitucional--democrática, em que os espaços e as habilidades
dialógicas superem a litigiosidade desmedida, a jurisprudência seja ampliada e apropriadamente
adotada, os negócios processuais, cooperativos, estimulem as práticas de consensualização e de
litigância responsável, em que se resgate a dignidade de um contraditório entre seres humanos que
fortaleçam e validem processos construtivos na solução de controvérsias.
As instituições do Estado democrático precisam, pois, urgentemente, de nova arquitetura. Elas
devem ser redesenhadas na perspectiva de uma rede social de macropolíticas, em permanente
expansão e reinvenção. Uma rede de solidariedade que temos o dever de ampliar, para que se
legitime e se mantenha legitimada no seu papel organizador. A mudança de atitude, e até mesmo de
paradigma, dos operadores dos conflitos interpessoais supõe uma reforma do pensamento, com vistas
a essa reengenharia institucional.
Precisamos de habilidades dialogais que reconheçam a importância metodológica do saber
fracionado em disciplinas, mas sem incidir no reducionismo das hiperespecializações. Trata-se aqui,
portanto, do desenvolvimento de uma dialogia que possa nortear as relações entre cidadãos livres e
iguais.
E precisamos aperfeiçoar a nossa compreensão do ser humano mutante e plural, em sua
concretude existencial, que muito se diferencia daquele idealizado fato-pessoa das abordagens
formais, abstratas, para que possamos descortinar os valores e possibilidades do trato transformador
e restaurativo da mediação de conflitos.
A cidadania já vem demonstrando não mais tolerar a exploração alienante e eternizada dos seus
conflitos. Um novo paradigma se impõe. As Escolas de Direito necessitam de uma pedagogia
norteada por esses valores.
Ao trazermos essas novas perspectivas científicas para o campo das relações interpessoais
conflituosas, deparamo-nos, de logo, com mais um questionamento. Serão os códigos de processo
civil, penal etc., realmente, normas processuais ou apenas roteiros legais para referenciar os
processos civis, penais etc.? O processo está no código ou na prática, na dialética, com sua
regulação? O contraditório está na lei ou na dinâmica intersubjetiva, colaborativa, efetivamente
adotada para lidar com os conflitos, tendo o roteiro legal como referência enquanto técnica
legislativa?
Com efeito, a compreensão novo paradigmática do processo é eminentemente dialética na
validação dos sentimentos inerentes às conversações ordinárias (método), com os significantes das
ordenações formais (metodologia). Ao se completar na metódica de uma hermenêutica
concretizadora de decisões, os aspectos emancipatórios e regulatórios das questões solucionadas
caracterizam a dinâmica construtiva do sistema jurídico. As regulações processuais que costumamos
denominar como sendo códigos de processo, não passam, em verdade, de esquemas regulatórios da
dialética processual.16 A dialética processual, propriamente dita, é linguagem em busca de novos
significados e, portanto, da intersubjetividade existencial de todos nós, comunicando e construindo
consensos possíveis entre os protagonistas institucionais e sociais dos processos. Cremos que
estamos de acordo que esses esquemas regulatórios, em sociedades hipercomplexas como as deste
início de terceiro milênio, são imprescindíveis ao asseguramento da estabilidade do contraditório
processual, que deve ser colaborativo, constituindo, pois, uma dialética regrada.
A comprovação científica da intersubjetividade existencial reforça o entendimento de que a
realidade é ela mesma um fenômeno linguístico, cuja apreensão é retórica. Isto não implica que a
realidade seja subjetiva, pelo menos no sentido de dependente de cada indivíduo, muito pelo
contrário. O maior ou menor grau de “realidade” de um relato, tal como ocorre, por exemplo, entre
os humanos, vai exatamente depender, em especial, dos outros seres humanos, na possibilidade de
controles públicos da linguagem.17
O entendimento que se dá na linguagem coloca aquilo sobre o que se discorre diante os olhos
dos que participam da conversa, como ocorre com um objeto de disputa que se coloca no meio exato
entre os adversários.18 Nas palavras de Gadamer, “O mundo é o solo comum, não palmilhado por
ninguém e reconhecido por todos, que une a todos os que falam entre si. Todas as formas de
comunidade de vida humana são formas de comunidade de linguagem, e elas formam linguagem. Isso
porque a linguagem é por sua essência a linguagem da conversação. Ela só adquire sua realidade
quando se dá o entendimento mútuo. Por isso não é um simples meio de entendimento”.
Pode-se inferir que, na dinâmica de qualquer processo de solução de disputas, a pragmática, a
tópica, a problematização de uma conversa voltada para o entendimento (empatia) e compreensão de
questões contraditórias, tal como ocorre na mediação de conflitos, deve anteceder e se integrar à
interpretação de textos (exegese dogmático-jurídica), compondo, assim a hermenêutica da tomada de
decisões (discurso jurídico-concretizador). É nessa integração entre compreensão, interpretação e
aplicação que a hermenêutica mais atual acolhe e valida a transdisciplinaridade das três dimensões
existenciais do novo paradigma da ciência (complexidade, instabilidade, intersubjetividade).
É a exigência contemporânea de abordagens que contemplem essa complexidade existencial a
razão porque, na modernidade tardia que vivenciamos, novos paradigmas de mediação e justiça
restaurativa estão sendo desenvolvidos a partir de experiências pioneiras, iniciadas nos anos 1970 e
1980 do século XX, especialmente em países como Canadá, Austrália, Estados Unidos, Nova
Zelândia e França, ampliando espaços para soluções emancipatórias e dialógicas das disputas,
dentro e fora dos modelos estatais de administração de conflitos.
Conforme iremos verificar no capítulo IV, passo significativo foi dado neste sentido com o novo
Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), em que são contemplados os princípios da promoção
da paz, da cooperação e da boa-fé, entre outros, enquanto deveres da cidadania e dos operadores do
direito, com vistas à razoável humanização, legitimação e duração do processo.

1 VASCONCELLOS, Maria José Esteves de. Pensamento sistêmico: o novo paradigma da ciência. 4
ed. Campinas: Papirus, 2005. p. 101-146.
2 MORIN, Edgard.Introdução ao pensamento complexo. Traduzido do francês por Eliane Lisboa.
Porto Alegre: Sulina, 2006. p. 102-103, 120 p.
3 PRIGOGINE, Ilya. As leis do caos. Trad. Roberto Leal Ferreira. São Paulo: UNESP, 2002. p. 79-
84.
4 MATURANA, Humberto.O que se observa depende do observador. Gaia – Uma teoria do
conhecimento. Organizado por William Irvin Thompson. Trad. Sílvio C. Leite. 3. ed. São Paulo:
Gaia, 2001. p. 61-76.
5 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins
Fontes, 2000. 593 p.
6 VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. A cultura de paz na metódica do direito e na prática da
mediação de conflitos. In: PELIZZOLI, Marcelo; SAYÃO, Sandro (Org.). Diálogo, mediação e
justiça restaurativa: cultura de paz. Recife: Ed. Universitária da UFPE, 2012. p. 129-158.
7 MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito . Trad. Peter Naumann e Eurides A. Souza. 3.
ed. São Paulo: RT, 2011. 300 p.
8 WARAT, Luis Alberto. Direito e sua Linguagem. 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris
Editor, 1995. p. 120.
9 HÄBERLE, Peter.Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição.
Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 2002. 55 p.
10 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 16.
ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 226.
11 Ávila, Humberto. Op. cit., p. 202-204.
12 HARARI, Yuval Noah. Homo Deus: uma breve história do amanhã. Trad. Paulo Geiger. São Paulo:
Companhia das Letras, 2016. p. 331-332.
13 CAPRA, Fritjof. A teia da vida. São Paulo: Cultrix, 2000. p. 25-27.
14 BORGES, José Souto Maior.O contraditório no processo judicial (uma visão dialética). São
Paulo: Malheiros, 1996. 112 p.
15 BORGES, op. cit., p. 50.
16 VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Dialética nos contraditórios judicial e arbitral: a arte do
direito e sua regulação. Revista Brasileira de Arbitragem, Porto Alegre: Síntese, Curitiba:
Comitê Brasileiro de Arbitragem, n. 28, 2011, p. 7-29.
17 ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. São
Paulo: Noeses, 2011.
18 GADAMER, Hans-Georg. Verdadee método I. Traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 12. ed. Petrópolis: Vozes, 2012. p. 576.
Resolução Adequada de Disputas (RAD):
introdução aos métodos e capacitações de
mediadores extrajudiciais e judiciais, de
acordo com a Resolução 125/10 do CNJ

1. NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM


Negociação, mediação, conciliação, arbitragem outros métodos menos praticados, tais como a
avaliação neutra (neutral evaluation), a facilitação de diálogos apreciativos e os comitês de
resolução de disputas (disputes resolution board – DRB), eram tradicionalmente designadas como
métodos ou meios de resolução alternativa de disputas (ADRs – Alternative Dispute Resolutions).
Eram também conhecidas como Meios Alternativos de Resolução de Controvérsias (MASCs) ou
Meios Extrajudiciais de Resolução de Controvérsias (MESCs). No entanto, o lugar de aplicação
desses meios – ambiente judicial ou não – vem deixando de ocupar a centralidade, daí a tendência
em designá-los como meios ou métodos de Resolução Adequada de Disputas (RAD), ao lado da
própria opção pelo judiciário, adequado para inúmeros casos. Com efeito, todos esses meios
judiciais ou extrajudiciais de acesso à justiça compõem o hoje denominado sistema multiportas, que
engloba as práticas restaurativas, a facilitação de diálogos apreciativos etc., e pode ser livremente
apropriado pela cidadania, que escolhe o meio que se mostre mais adequado, consoante as
necessidades e circunstâncias pessoais e materiais de cada situação. Com efeito, a consagrada
expressão multi-door courthouse (corte de múltiplas portas) foi originalmente utilizada pelo Prof.
Frank Sander (Harvard), em 1976, numa conferência que veio a ser publicada em 19791.

O que é negociação?
É o planejamento, a execução e o monitoramento, sem a interferência de terceiros, envolvendo
pessoas, problemas e processos, na transformação ou restauração de relações, na solução de disputas
ou trocas de interesses. A negociação, em seu sentido técnico, deve estar baseada em princípios.
Deve ser cooperativa, pois não tem por objetivo eliminar, excluir ou derrotar a outra parte. Nesse
sentido, a negociação (cooperativa), dependendo da natureza da relação interpessoal, pode adotar o
modelo integrativo (para relações continuadas e com vistas a ampliar os campos de atuação comum)
ou o distributivo (para relações episódicas, quando se busca compartir os bens materiais e imateriais
em negociação). Em qualquer circunstância busca-se um acordo de ganhos mútuos.
Nem sempre é possível resolver uma disputa negociando diretamente com a outra pessoa
envolvida. Nesses casos, para retomar o diálogo, será preciso contar com a colaboração de uma
terceira pessoa, que atuará como mediadora.

O que é mediação?
Mediação é método dialogal de solução ou transformação de conflitos interpessoais em que os
mediandos escolhem ou aceitam terceiro(s) mediador(es), com aptidão para conduzir o processo e
facilitar o diálogo, a começar pelas apresentações, explicações e compromissos iniciais,
sequenciando com narrativas e escutas alternadas dos mediandos, recontextualizações e resumos
do(s) mediador(es), com vistas a se construir a compreensão das vivências afetivas e materiais da
disputa, migrar das posições antagônicas para a identificação dos interesses e necessidades comuns e
para o entendimento sobre as alternativas mais consistentes, de modo que, havendo consenso, seja
concretizado o acordo.
Cabe, portanto, ao mediador, com ou sem a ajuda de comediador, colaborar com os mediandos
para que eles pratiquem uma comunicação construtiva e identifiquem seus interesses e necessidades
comuns.
Há vários modelos ou escolas de mediação, tais como a mediação facilitativa (satisfativa,
linear ou tradicional de Harvard), a mediação avaliativa (ou conciliação), a mediação transformativa
e a mediação circular--narrativa (ou narrativa). De regra, recomenda-se, independentemente do
modelo adotado, a realização de encontros preparatórios ou entrevistas de pré-mediação.
A mediação é tida como um método dialogal e autocompositivo, no campo da retórica material
e, também, como uma metodologia, em virtude de constituir um procedimento baseado num complexo
interdisciplinar de conhecimentos científicos extraídos especialmente da comunicação, da
psicologia, da sociologia, da antropologia, do direito e da teoria dos sistemas. E é, também, como
tal, uma arte, em face das habilidades e sensibilidades próprias do mediador.

Os mediandos são adversários?


Não. Na mediação os mediandos não atuam como adversários, mas como corresponsáveis pela
solução da disputa, contando com a colaboração do mediador. Daí por que se dizer que a
mediação/conciliação é procedimento não adversarial de solução de disputas, diferentemente dos
processos adversariais, que são aqueles em que um terceiro decide quem está certo, a exemplo dos
processos administrativos, judiciais ou arbitrais.

Por que há modelos diferentes de mediação?


Conforme o capítulo específico deste livro sobre os modelos ou estilos de mediação mais
praticados na modernidade ocidental, verificaremos que a mediação facilitativa é a mais tradicional,
resultante dos conceitos da negociação baseada em princípios, desenvolvidos na Universidade de
Harvard. Com efeito, a partir daqueles estudos e práticas, deu-se início, nas décadas de 1960 e 1970
do século XX, a uma mudança de paradigma no lidar com os conflitos e litígios.
Na atualidade, a depender da natureza do conflito, das características socioculturais dos
mediandos e das habilidades do mediador, modelos ou estilos de mediação podem ser diferentes.
Ademais, esses modelos não são estanques, pois, a depender das circunstâncias e da vontade dos
mediandos, a condução pode ser alterada. Há modelos direcionados ao acordo e modelos
direcionados à relação.
Os modelos preferencialmente direcionados ao acordo (mediação facilitativa e conciliação ou
mediação avaliativa) priorizam o problema concreto e buscam o acordo. Os modelos
preferencialmente direcionados à relação (circular-narrativo e transformativo) priorizam a
transformação do padrão relacional, por meio da comunicação, da apropriação, do reconhecimento
e/ou da recontextualização. Embora os vários modelos de mediação acolham os princípios da
autonomia da vontade, da confidencialidade e da inexistência de hierarquia, a conciliação (espécie
de mediação avaliativa) implica numa ascendência hierárquica do mediador, limitando a autonomia
da vontade, pois as respectivas abordagens supõem um mediador com autoridade funcional para
sugerir, recomendar.

Quando melhor se aplicam os modelos de mediação preferencialmente direcionados à


relação?
As mediações preferencialmente direcionadas à relação obtêm melhores resultados nos
conflitos entre pessoas que mantêm relações permanentes ou continuadas. A sua natureza
transformadora supõe uma mudança de atitude em relação ao conflito. Em vez de se acomodar a
contradição para a obtenção de um acordo, busca-se capacitar os mediandos em suas narrativas,
identificar as expectativas, os reais interesses, necessidades, construir o reconhecimento, verificar as
opções e levantar os dados de realidade, com vistas, primeiramente, à transformação do conflito ou
restauração da relação e, só depois, à construção de algum acordo.

Quais os conflitos que melhor se prestam aos modelos de mediação preferencialmente


direcionados à relação?
Conflitos familiares,2 societários, comunitários, escolares, com ou sem implicações criminais,
entre pessoas que habitam, convivem, estudam ou trabalham nas mesmas residências, empresas, ruas,
praças, clubes, associações, igrejas, universidades, escolas etc. Daí por que se costuma designar
como mediação familiar aquela que lida com os conflitos domésticos ou no âmbito da família;3
mediação empresarial, a que se pratica nos conflitos entres empresas ou entre dirigentes,
trabalhadores ou sócios de empresas; mediação comunitária, a que lida com os conflitos de
vizinhança; mediação escolar, a que lida com os conflitos no ambiente das instituições de educação,
inclusive quando praticada pelos próprios alunos em relação aos seus conflitos recíprocos; mediação
restaurativa (vítima-ofensor), aquela que lida com situações que podem configurar crime ou
contravenção penal.
A mediação vítima-ofensor, direcionada à relação, aplicada como prática restaurativa, costuma
ser adotada para prevenir a criminalização, em comunidades, escolas e em varas de infância e
juventude. Nessas práticas, o suposto ofensor e a suposta vítima, voluntariamente, na companhia de
pessoas da comunidade vinculadas ao conflito, participam dos círculos restaurativos ou encontros de
mediação vítima-ofensor, com a colaboração de facilitador que as escuta e contribui para o
restabelecimento do diálogo, objetivando a reparação dos danos e a restauração das respectivas
relações interpessoais.
Há uma tendência universal pela adoção das mediações vítima-ofensor e dos círculos
restaurativos, direcionadas à relação, enquanto práticas restaurativas, para prevenir a
criminalização, inclusive na fase inicial dos processos perante Juizados Criminais. E, nessas
aplicações formais, como atividade complementar e voluntária, objetivando a reparação civil e
moral do dano, como antecedente da transação penal conduzida pelo Ministério Público.
Nas atuais circunstâncias, a mediação, no campo criminal, tem sido especialmente eficaz nos
casos em que cabe transação penal, antes do julgamento de infrações de menor potencial ofensivo,
quando seja possível evitar a criminalização ou quando, em vez da reclusão, podem ser
convencionadas/vivenciadas alternativas civis e morais de reparação, ou medidas/ penas alternativas
à prisão (Lei 9.099/1995).
Vêm-se recomendando essas práticas restaurativas nos casos, por exemplo, de abuso de
autoridade, lesão corporal leve, ameaça, injúria, calúnia, difamação e outras infrações, notadamente
aquelas tidas como de ação privada ou de ação pública condicionada à representação. Mas
crescentemente observa-se a sua prática inclusive em presídios, em programas coordenados pela
autoridade judiciária competente, com a prévia anuência e preparação das vítimas e ofensores, com
fundamento no princípio da pacificação social, programas estes que podem acarretar as antes
referidas reparações restaurativas e o reexame da individualização da pena. Esses temas são o objeto
do Capítulo XI.

Por que os modelos de mediação preferencialmente direcionados à relação podem contribuir


para o empoderamento e integração dos mediandos?
É muito comum que os mediandos não tenham clareza sobre os seus próprios interesses,
preferências e posições. Enquanto estiverem apegados a essas posições iniciais, eles tendem à
polêmica simplista e ao jogo emocional. O terceiro, que esteja legitimado para facilitar a
comunicação entre pessoas nesse estado, não deve tentar dirigir a polêmica no sentido da
contemporização ou do conformismo.
Deve, sim, estimular cada um dos mediandos a narrar a sua respectiva percepção do conflito. A
repetição das narrativas e desabafos, inclusive sobre fatos anteriores relacionados ao conflito, ajuda
os mediandos na estruturação dos seus próprios argumentos. Isto vai naturalmente acontecendo na
medida em que eles vão tomando consciência dos seus interesses e necessidades comuns.
A atitude de acolhimento, a escuta ativa e as perguntas circulares (aquelas que são extraídas das
falas e gestos dos mediandos) são instrumentos de comunicação muito utilizados pelo mediador. As
perguntas devem estar focadas no que vai sendo escutado, pois devem, sempre que possível, pegar
carona nas afirmações dos mediandos. E desde que sejam perguntas bem focadas, vão ajudando os
mediandos a esclarecer suas falas e a reduzir as ambiguidades das suas respectivas percepções. Nos
instantes iniciais de uma mediação direcionada à relação interpessoal – quando o diálogo evolui e
involui, dialeticamente, no fluxo e refluxo das abordagens – ocorre a apropriação dos disputantes;
pressuposto necessário ao desenvolvimento de uma possível integração de necessidades, desejos e
objetivos comuns.
Essa possível integração é fruto do desenvolvimento de uma relação dialética entre
autoafirmação (de ambos) e reconhecimento (entre ambos). Pela dinâmica comunicativa conduzida na
mediação transformativa, o comportamento pode evoluir e circular, dialeticamente, entre a
apropriação (autodeterminação) e a empatia (reconhecimento). Nessas abordagens são vivenciadas
situações que concorrem para que as pessoas assumam posturas realmente cooperativas, no
equilíbrio entre apropriação e empatia, uma vez que passam a estar atentas aos seus valores, desejos,
necessidades e interesses, sem se descuidarem do reconhecimento dos valores, desejos,
necessidades e interesses do outro.
Em verdade, só quando estamos apropriados da nossa autodeterminação, vamo-nos habilitando
a lidar, de modo saudável, com a empatia e o reconhecimento do outro.

O que caracteriza a conciliação ou mediação avaliativa?


A conciliação – variante de mediação avaliativa – é prevalentemente focada no acordo. É
apropriada para lidar com relações eventuais de consumo e outras relações casuais – pessoas sem
vínculos anteriores – em que prevalece o objetivo de equacionar interesses materiais ou questões
jurídicas. Muito utilizada, tradicionalmente, junto ao Poder Judiciário Como procedimento, a
conciliação é mais rápida do que uma mediação transformativa. A mediação avaliativa (conciliação)
também vem sendo utilizada em conflitos corporativos, em que esse terceiro mediador também
poderá trazer boas sugestões, ao final, em virtude de ser ele um especialista na espécie de conflito
que está sendo equacionado.
Portanto, a conciliação é uma atividade mediadora direcionada ao acordo, qual seja, tem por
objetivo central a obtenção de um acordo, com a particularidade de que o conciliador exerce leve
ascendência hierárquica, pois toma iniciativas e apresenta sugestões, com vistas à conciliação. Os
que entendem que conciliação não é espécie de mediação alegam que o conciliador faz um
atendimento monodisciplinar, pois este é um especialista que age linearmente. Cometem os que assim
pensam, a nosso ver, o equívoco de confundirem os arremedos de conciliação do nosso passado
recente com as conciliações ou mediações avaliativas conduzidas com as técnicas, habilidades
interdisciplinares e valores dos conciliadores devidamente capacitados. Com efeito, também na
conciliação ou na mediação avaliativa o conciliador é, ou deveria ser, antes de tudo, um facilitador
de diálogos apreciativos.
No âmbito judicial, consoante o § 2º do artigo 165 do CPC, “O conciliador, que atuará
preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir
soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou
intimidação para que as partes conciliem”.

O que é arbitragem?
A arbitragem é um instituto do Direito. É prevista em leis e convenções internacionais, com
destaque para a Convenção de Nova York, de 1958. Aqui no Brasil a norma básica sobre arbitragem
é a Lei 9.307/1996 (“Lei Marco Maciel”), com as alterações introduzidas pela Lei 13.129/2015. As
pessoas podem optar pela solução das suas disputas por intermédio da arbitragem. Nesse caso, o
papel do terceiro é diferente do que ocorre na mediação, pois a ele especialmente cabe decidir, ao
término de processo em que deverá colher provas e arrazoados jurídicos. Mas é preciso destacar
que, na dinâmica do processo arbitral, é dever do árbitro ou do painel de árbitros atuar de modo
colaborativo e buscar a conciliação desde o início.
Trata-se de instituto com duas naturezas jurídicas que se completam: a contratual e a
jurisdicional. Pelo contrato as pessoas optam por se vincular a uma jurisdição privada, sujeita, no
entanto, a princípios de ordem pública, como os da independência, da imparcialidade, do “livre”
convencimento do árbitro, do contraditório e da igualdade. Assim, a arbitragem pressupõe a livre
opção das partes (autonomia da vontade) por meio de uma convenção de arbitragem – cláusula
contratual denominada “compromissória”, firmada antes do surgimento de qualquer conflito, ou
“compromisso arbitral”, quando já há conflito e as partes, de comum acordo, decidem solucioná--lo
por intermédio de arbitragem. Firmada a convenção de arbitragem, as partes ficam irrevogavelmente
vinculadas à jurisdição arbitral, consoante regulamento previamente aceito, podendo contar com o
apoio de instituição arbitral especializada na administração desse procedimento.
A convenção de arbitragem confere, pois, efeitos negativos e positivos. Negativos no sentido de
subtrair poder jurisdicional ao juiz estatal que seria competente para apreciar a matéria. Positivos no
sentido de que esse poder jurisdicional passa a ser do árbitro, após a sua aceitação e confirmação
das partes. A propósito, as partes podem escolher um número ímpar de árbitros, sendo costumeira a
escolha de um ou três. Honorários e custas são suportados por igual pelas partes, salvo acordo
noutro sentido.
As matérias que podem ser objeto de processo arbitral são as que dizem respeito a direitos
patrimoniais disponíveis; aqueles relativos a bens que têm valor econômico e podem ser objeto de
operações de compra e venda, doação, permuta, transação, etc. A lei estabelece prazo máximo de
seis meses para a conclusão de uma arbitragem, podendo as partes, de comum acordo, reduzir ou
ampliar esse prazo. É considerada privada a arbitragem entre particulares. É chamada de mista a
arbitragem entre particulares e entidades da Administração Pública. É conhecida como pública a
arbitragem entre entes públicos, inclusive estados nacionais.
Portanto, trata-se de alternativa processual à disposição das pessoas capazes, com a vantagem
de que as partes podem escolher árbitros especialistas na matéria em discussão. Esse aspecto, aliado
à rapidez de um procedimento que não comporta recursos para outras instâncias, possibilita soluções
rápidas, que contemplam o dinamismo da vida moderna. E como o poder de impor o cumprimento de
decisões é privativo do Estado (coercio ou estrito poder de império), o não cumprimento espontâneo
de medida ou de sentença arbitral poderá ensejar constrição ou execução judicial. A comunicação
entre o árbitro e o Poder Judiciário dá-se por meio de Carta Arbitral. Eventual nulidade do
procedimento ou da sentença arbitral poderá ser objeto de “ação de nulidade”. O Supremo Tribunal
Federal já se pronunciou pela constitucionalidade desse instituto.
Sobre esses temas destacamos os Enunciados4 1 a 13:

1. A sentença arbitral não está sujeita à ação rescisória.


2. Ainda que não haja cláusula compromissória, a Administração Pública poderá celebrar
compromisso arbitral.
3. A carta arbitral poderá ser processada diretamente pelo órgão do Poder Judiciário do foro
onde se dará a efetivação da medida ou decisão.
4. Na arbitragem, cabe à Administração Pública promover a publicidade prevista no art. 2º, § 3
da Lei 9.307/1996, observado o disposto na Lei 12.527/2011, podendo ser mitigada nos
casos de sigilo previstos em lei, a juízo do árbitro.
5. A arguição de convenção de arbitragem pode ser promovida por petição simples, a qualquer
momento antes do término do prazo da contestação, sem caracterizar preclusão das
matérias de defesa, permitido ao magistrado suspender o processo até a resolução da
questão.
6. O processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autorizam o
administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impedem a
instauração do procedimento arbitral nem o suspendem.
7. Os árbitros ou instituições arbitrais não possuem legitimidade para figurar no polo passivo d
ação prevista no art. 33, caput, e § 4º, da Lei 9.307/1996, no cumprimento de sentença
arbitral e em tutelas de urgência.
8. São vedadas às instituições de arbitragem e mediação a utilização de expressões, símbolos o
afins típicos ou privativos dos Poderes da República, bem como a emissão de carteiras de
identificação para árbitros e mediadores.
9. A sentença arbitral é hábil para inscrição, arquivamento, anotação, averbação ou registro em
órgãos de registros públicos, independentemente de manifestação do Poder Judiciário.
10. O pedido de declaração de nulidade da sentença arbitral formulado em impugnação ao
cumprimento da sentença deve ser apresentado no prazo do art. 33 da Lei 9.307/1996.
11. Nas arbitragens envolvendo a Administração Pública, é permitida a adoção das regras
internacionais de comércio e/ou usos e costumes aplicáveis às respectivas áreas técnicas.
12. A existência de cláusula compromissória não obsta a execução de título executivo
extrajudicial, reservando-se à arbitragem o julgamento das matérias previstas no art. 917,
incs. I e VI, do CPC/2015.
13. Podem ser objeto de arbitragem relacionada à Administração Pública, dentre outros, litígios
relativos: I – ao inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes; II – à
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, cláusulas financeiras e
econômicas.

O que é cláusula escalonada?


Com o advento da Lei de Mediação 13.140/2015, ficou regulada a hipótese de adoção de
cláusula de mediação e seus efeitos. Dentre os efeitos destacamos que o não comparecimento da
parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta
por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento
arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada.
Costuma-se recomendar a adoção de cláusulas escalonadas do tipo “med--arb”, qual seja,
cláusulas que integram convenções de mediação e de arbitragem, prevendo que, em face de disputa e
como requisito para a instituição da arbitragem, as partes previamente se submetam ao procedimento
de mediação. No entanto, como o acordo não pode ser imposto, aquele que a ele se opuser poderá
comparecer à primeira sessão de mediação e ali mesmo declarar que não pretende dar continuidade
ao procedimento. Conhecemos situações em que esta era a intenção, mas que, durante o processo, os
renitentes mudaram de opinião e continuaram participando até a construção de um bom acordo.
Diferentemente do que se dá na mediação, o instituto da arbitragem prevê execução específica para
assegurar a instituição do procedimento.
Ocorre que pacta sunt servanda (pactos devem ser cumpridos). Nesse sentido Fernanda Levy,5
com propriedade, refere que a convenção de mediação prévia (cláusula med-arb) possui efeito
vinculativo positivo, dirigido às partes que devem levar a controvérsia à mediação, honrando o
previamente pactuado, e negativo, dirigido ao Estado, incluindo-se na mesma lógica a esfera arbitral,
impedindo, portanto, o árbitro de instaurar a arbitragem, sem que antes as partes tenham ao menos
participado da reunião inicial de mediação. Em verdade, a nova Lei de Mediação estabelece
consequências para o não cumprimento da convenção de mediação, sendo de se destacar que os
custos da mediação costumam ser bem menores do que os de uma arbitragem; daí uma das razões
para a crescente procura pela mediação.

O que é adendo ou termo de arbitragem arb-med?


O adendo ou termo de arbitragem pode ser do tipo “arb-med”, consensuado logo que instituída
a arbitragem, e que corresponde a um termo de arbitragem que acrescenta ao adendo a que alude o
art. 19, § 1º, da Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem), os limites e características dos esforços com
vistas à conciliação; qual seja, à solução consensual que se busca logo após a instituição do processo
arbitral. Os resultados positivos dessa mediação prévia são, a nosso ver, inquestionáveis,
notadamente em face das reuniões conjuntas, iniciais, e das possíveis reuniões em separado e
alternadas, quando as partes e seus representantes, sem a presença da outra, podem cuidar de
questões que não seriam consideradas nas discussões exclusivamente probatórias ou voltadas para a
interpretação de textos de lei, tão comuns nos processos heterocompositivos. As reuniões em
separado da mediação podem ensejar a compreensão, pelos participantes, de aspectos factuais e
relacionais do conflito até então não cogitados, levando-os, comumente, a migrar da atitude
“julgar/derrotar/punir a outra parte” para a atitude “eu prefiro uma solução que atenda às minhas
necessidades”. Durante tais dinâmicas vão sendo construídos consensos. Em sequência, nas reuniões
ou audiências conjuntas, a atitude, inclusive dos advogados, costuma ser outra. Todos já terão
evoluído para um trato colaborativo da disputa. É tão significativa a economia de tempo, de custo e
de desgaste emocional que todos ganham; partes, árbitros, advogados, mesmo quando não se obtenha,
de imediato, a decisão consensual.
Caso haja árbitro apto para atuar como mediador, ainda melhor, em face da praticidade. Como
árbitro, naquele instante atuando como mediador, de regra não sugere, não induz, não propõe, pois
apenas facilita o processo, não teria qualquer sentido imaginar que ele estaria, em algum momento,
antecipando a sua futura decisão arbitral, ou que iria perder a sua imparcialidade. Ali ele busca uma
conciliação, na condição de árbitro. Foram muito positivas as nossas experiências em arbitragens
conduzidas com essa abertura à priorização da busca do consenso. Com efeito, em qualquer
circunstância, a imparcialidade é também um dos princípios da mediação. Até mesmo admitimos que
– tal como costuma ocorrer nas mediações empresariais conduzidas por mediadores especialistas
(peritos) – nada obsta a que as partes optem por uma abordagem avaliativa; hipótese em que esse(s)
árbitro(s) mediador(es) estará(ão) autorizado(s) a, no momento próprio, sugerir alternativas. Com
efeito, sugerir alternativas não se confunde, epistemologicamente, com antecipar decisão, por mais
suposições que alguém possa levantar. Ademais, sugestões ou confissões, nessa etapa, não geram
efeitos obrigacionais para as partes ou vinculantes para o(s) árbitro(s), caso não se chegue a um
acordo. De qualquer modo, preferimos, nestes casos, que não sejam adotadas técnicas avaliativas.
Quanto ao argumento segundo o qual – sabedores de que o árbitro irá julgar – as partes não
iriam revelar fatos que lhes parecessem enfraquecedores das suas razões, encontro aí três questões a
refletir.
A primeira é que essa mediação prévia ocorrerá apenas quando as partes, no exercício das suas
autonomias e da boa-fé, concordarem.
A segunda é que, para evitar natural desestímulo, o sucesso da solução consensual não deve
prejudicar a remuneração dos árbitros contratados. Para tanto, ao concordarem com a mediação, as
partes podem fazer constar, no Termo de Arbitragem, que a solução autocompositiva, no âmbito da
arbitragem – que será homologada por sentença arbitral – não afetará os honorários dos árbitros,
para mais ou para menos, por ensejar maior satisfação e melhor atender à razoável duração do
processo, em face de solução mais rápida.
A terceira questão é que essa autocomposição pode ser conduzida por mediadores não
participantes do painel de árbitros. Nessa hipótese, será suspenso o processo arbitral, podendo ser
prevista uma redução dos honorários dos árbitros, caso essa mediação, conduzida por terceiros,
resulte em autocomposição apenas homologada pelo(s) árbitro(s).

2. AVALIAÇÃO NEUTRA, FACILITAÇÃO DE DIÁLOGOS APRECIATIVOS


E COMITÊ DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS (DRB)

O que é Avaliação Neutra?


Tem sido crescentemente adotada, especialmente no meio empresarial, a Avaliação Neutra
(Neutral Evaluation), que é uma perícia ou arbitragem não vinculativa, contratada pelos
interessados, em que o avaliador, que examinará a matéria e elaborará o laudo, é consensualmente
escolhido entre profissionais merecedores da confiança recíproca dos contratantes. Por meio dessa
modalidade de prevenção de litígios, inúmeras disputas judiciais ou arbitrais são evitadas, pois é
comum as partes acatarem, voluntariamente, as conclusões contidas no laudo do perito avaliador. A
Avaliação Neutra (Neutral Evaluation) pode representar importante ganho de tempo, afastamento do
desgaste litigioso, menor custo e continuidade das relações entre os interessados.
Entre os advogados que praticam a advocacia colaborativa, a avaliação neutra, realizada por
coaches contratados para elaborar o laudo, tem a vantagem de esclarecer questões técnicas e
quantificar valores, facilitando as possibilidades de soluções negociadas extrajudicialmente.
O que é Facilitação de Diálogos Apreciativos?
Também vem crescendo, especialmente no meio empresarial, a utilização de métodos, tais como
a Facilitação de Diálogos Apreciativos. São métodos em que o procedimento não aborda o conflito,
buscando a mudança mediante a criação ou construção de um futuro desejado e identificado pelos
interessados. Tal abordagem deixa de lado o conflito e direciona os diálogos no sentido das questões
que representam novos caminhos no trato intersubjetivo.6 O trabalho e o esforço estão centrados na
conotação positiva aplicada na recordação dos momentos de êxito, com vistas à sua recriação e
elaboração do desenho de condições apropriadas para o futuro coletivamente desejado, estimulando
o protagonismo dos participantes do processo. Em sua metodologia de trabalho, a Facilitação de
Diálogos Apreciativos – que deve contar com o apoio de facilitador capacitado, independente e
livremente aceito – adota a centralidade desse diálogo apreciativo, em substituição aos modelos de
mediação centrados no conflito.
Na Facilitação de Diálogos Apreciativos pratica-se a investigação apreciativa, definida como
uma abordagem construcionista, baseada nas imagens partilhadas dos momentos altos e gratificantes
das pessoas, equipes e organizações, voltadas para a eficácia das ações e das relações, para a
mudança estruturada e para o desenvolvimento integrado. Conforme Valença, na Investigação
Apreciativa, o foco processual não é a resolução coletiva de uma “situação problema”, mas a
construção de um “futuro desejado” com base no que se tem de fortalezas e de méritos concretos.
Não é uma abordagem deficitária, de recuperação de um status quo, e sim uma abordagem
normativa, de querer-ser, de modo que o processo deixa de ser percebido como diagnóstico de um
problema a ser solucionado e passa a ser a deliberação de reconstruir as boas soluções já
experimentadas.7

O que é Comitê de Resolução de Disputas (Disputes Resolution Board – DRB)?


Trata-se de método utilizado durante a execução de obras mais complexas e demoradas. Esses
comitês são constituídos usualmente por três especialistas escolhidos consensualmente pelas partes
contratantes, antes de iniciada a obra. Eles ficam com a incumbência de acompanhar o andamento da
obra, com vistas à solução das questões incidentais, na medida em que vão surgindo.
Há três modalidades de contratação de Comitês, com atribuição prévia e consensual de
competências, consoante as finalidades pretendidas: 1 – Comitês de revisão, cuja finalidade é emitir
recomendações que não são necessariamente atendidas; 2 – Comitês de Sentença, em que os
especialistas proferem decisões que as partes estão obrigadas a cumprir; e 3 – Comitês de Disputa
Mista, em que esses especialistas oferecem recomendações e, caso uma das partes contratantes
solicite, irão proferir decisões específicas, que ambas as partes estão obrigadas a cumprir.
Sobre esses temas destacamos os enunciados8 49, 76 e 80:

49. Os Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards) são método de solução consensual
de conflito, na forma prevista no § 3° do art. 3º do Código de Processo Civil Brasileiro.
76. As decisões proferidas por um Comitê de Resolução de Disputas (Dispute Board), quando
os contratantes tiverem acordado pela sua adoção obrigatória, vinculam as partes ao seu
cumprimento até que o Poder Judiciário ou o juízo arbitral competente emitam nova
decisão ou a confirmem, caso venham a ser provocados pela parte inconformada.
80. A utilização dos Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards), com a inserção da
respectiva cláusula contratual, é recomendável para os contratos de construção ou de obras
de infraestrutura, como mecanismo voltado para a prevenção de litígios e redução dos
custos correlatos, permitindo a imediata resolução de conflitos surgidos no curso da
execução dos contratos.

3. CAPACITAÇÃO DOS MEDIADORES PRIVADOS, CONSOANTE


PROGRAMA DO CONIMA
A prática da mediação de conflitos pressupõe capacitação para lidar com as dinâmicas do
conflito e da comunicação. A capacitação em mediação de conflitos inclui, necessariamente,
conhecimentos metodológicos de caráter interdisciplinar e as habilidades da sua arte.
São muitas, atualmente, as propostas metodológicas de cursos de mediação. A propósito,
recomendamos a obra Mediação de Conflitos para iniciantes, praticantes e docentes, em que vários
docentes, inclusive este, apresentaram as suas propostas pedagógicas9.
Esses conhecimentos e habilidades vêm sendo desenvolvidos, no Brasil, desde os anos 1990,
sob a liderança do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA).
O CONIMA é uma entidade que tem como objetivo principal congregar e representar as
entidades de mediação e arbitragem, visando a excelência de sua atuação, assim como o
desenvolvimento e credibilidade dos MESCs (Métodos Extrajudiciais de Solução de Controvérsias),
sempre observando as normas técnicas e, sobretudo, a ética.
Entre outras atribuições, cabe também ao CONIMA estimular a criação de novas instituições de
mediação e arbitragem, orientando-as nas mais diversas áreas, sempre observando a qualidade,
indispensável ao desempenho de suas atividades.
O CONIMA foi fundado em 24 de novembro de 1997 – data do primeiro aniversário de
vigência da Lei 9.307/1996, a Lei de Arbitragem –, durante seminário realizado no Superior Tribunal
de Justiça. Na ata de fundação constam as assinaturas das 20 mais representativas entidades voltadas
à mediação e arbitragem no país.
Em 2011, para resguardar a credibilidade e a qualidade do exercício da Mediação no Brasil, o
CONIMA, representado pelas Instituições a ele associadas, elaborou um modelo-padrão de
capacitação básica em Mediação.
Idealizou-se um formato e um escopo teórico para o curso de capacitação básica, de modo que o
ensino e o aprendizado da Mediação ficaram diversificados em diferentes espaços, ampliando-se,
assim, a possibilidade de acesso ao instrumento. Eis como foram concebidos os cursos e espaços de
teoria e de prática a serem ministrados e coordenados pelas instituições afins:
Espaços Informativos;
Cursos de Capacitação Básica;
Cursos de Capacitação em Áreas Específicas;
Estudos Avançados;
Capacitação em Supervisão;
Capacitação em Docência.
Eis, a seguir, os conteúdos de cada um desses cursos e espaços de teoria e de prática em
Mediação de Conflitos:

1. ESPAÇOS INFORMATIVOS
São considerados espaços informativos (cursos, palestras, seminários, workshops)
todos aqueles que se dediquem a divulgar e informar sobre os instrumentos de
resolução alternativa de disputas (RAD), suas aplicações e benefícios.

Certificados
Poderão ser conferidos certificados de participação que citarão a qualidade do
espaço frequentado (cursos, palestras, seminários, workshops) e sua carga horária.

2. CURSO DE CAPACITAÇÃO BÁSICA EM MEDIAÇÃO


Este curso visa a oferecer informações globais sobre a Mediação e sua prática,
constituindo-se base mínima de conhecimento para o exercício da Mediação.
Sua estrutura compreende duas etapas, a saber:
A. Módulo Teórico-Prático;
B. Estágio Supervisionado.

A. MÓDULO TEÓRICO-PRÁTICO
Este módulo compõe-se de aulas teóricas e simulações da prática.

1.1) Conteúdo programático


1.1.a) Paradigmas contemporâneos: Conhecimento dos paradigmas que regem a
percepção e a atuação do homem na atualidade.
1.1.b)Aspectos sociológicos contemporâneos: Contexto e aspectos ideológicos dos
diferentes grupos sociais.
1.1.c) Aspectos psicológicos: Comportamento humano; estudo das necessidades e
sua satisfação; entrevistas e sua especificidade na Mediação.
1.1.d)Comunicação: Escuta; axiomas; teoria das narrativas; estudo do inter-
relacionamento humano.
1.1.e) Direito: Conceitos; noções do direito nas diferentes áreas de atuação;
conhecimento e articulação dos conceitos de justiça e satisfação.
1.1.f) Conflitos: Conceito e estrutura; aspectos subjetivos e objetivos; construção
dos conflitos e causalidade circular.
1.1.g)Instrumentos de resolução alternativa de disputas RAD: Histórico;
panorama nacional e internacional; Negociação, Conciliação e Arbitragem.
1.1.h)Mediação: Conceito e filosofia; etapas do processo; modelos em Mediação;
regulamento-modelo.
1.1.i) Mediador: Função; postura; qualificação; código de ética.
1.1.j) Áreas de atuação: Familiar; comercial; trabalhista; organizacional;
comunitária; escolar; penal; internacional; meio ambiente.

1.2) Carga horária


1.2.a) O conteúdo programático deve ser ministrado em um mínimo de 60
(sessenta) horas.

1.3) Frequência
A participação entendida como necessária inclui um mínimo de 90% de
frequência.
OBSERVAÇÃO: A frequência apenas no módulo teórico-prático permitirá que seja
expedido certificado de participação – salientando-se o aprendizado de noções básicas
de Mediação.

1.4) Avaliação
Ao término desta etapa ou no curso da seguinte, faz-se necessária uma avaliação
de conhecimento, ficando a critério da Instituição ou do docente responsável a sua
forma (trabalhos sobre os temas apresentados, estudos de casos, resenhas de livros,
paper sobre o conteúdo) e aplicação.

B. ESTÁGIO SUPERVISIONADO
Este estágio compreende a prática supervisionada de casos reais. Ele é
imprescindível e não pode ser substituído pela prática simulada.
Durante o seu curso, o estagiário deverá passar por três diferentes posições no
exercício da Mediação – Mediador, comediador e observador –, apresentando relatório
do trabalho realizado/da experiência vivida.

2.1) Carga horária


Esta etapa exige um mínimo de 50 horas, sabendo, as Instituições, que devem
procurar alcançar a carga horária ótima de 100 horas.

2.2) Certificação
Somente serão conferidos certificados de capacitação básica em Mediação,
habilitando para atuar como mediador aqueles que cumprirem suas duas etapas
(módulo teórico-prático e estágio supervisionado), em conformidade com o que elas
exigem. A prontidão para o exercício da Mediação será definida entre o estagiário e o
supervisor, não ficando exclusivamente norteada pelo número de horas exigidas.

3. CURSOS DE CAPACITAÇÃO EM ÁREAS ESPECÍFICAS


omo são distintas as áreas de atuação da Mediação (familiar; comercial;
trabalhista; organizacional; comunitária; escolar; penal; internacional; meio ambiente)
e distintos os conhecimentos particulares para a sua prática, cursos de capacitação em
áreas específicas poderão dar sequência à capacitação básica em Mediação.

Carga horária
Para os cursos de capacitação em áreas específicas sugere-se que sejam
ministrados em um mínimo de 20 (vinte) horas.

OBSERVAÇÃO: Como cada Instituição possui suas áreas de prioridade de atuação,


fica, aqui, sugerido que divulguem seus campos de especificidade prática a fim de
possibilitar o intercâmbio de conhecimento e docência entre instituições.

4. ESTUDOS AVANÇADOS – CURSOS E SEMINÁRIOS


conforme recomendação do Código de Ética e regulamento-modelo da Mediação, a
reciclagem e atualização permanente de Mediadores atuantes é mister. Estes espaços
de troca e aprendizagem visam atender essa premissa e ocorrerão com a frequência e
o número de horas a serem estabelecidos em futuro próximo.

OBSERVAÇÃO: Tanto os cursos de capacitação em áreas específicas quanto os


estudos avançados ficam, aqui, recomendados como instrumentos que possibilitam a
excelência da prática e a atualização permanente de Mediadores.

5. CAPACITAÇÃO EM SUPERVISÃO
As Instituições capacitadoras, com a intenção de multiplicar sua tarefa de ensino,
mantendo a qualidade e excelência, poderão oferecer aos profissionais por ela
capacitados a oportunidade de ascender à função de supervisores. Para tal, deverão
construir requisitos e programar atividades e cursos que os qualifiquem para o
desempenho da função.

6. CAPACITAÇÃO EM DOCÊNCIA
As Instituições capacitadoras, com a intenção de multiplicar sua tarefa de ensino
mantendo a qualidade e excelência, poderão oferecer aos profissionais por ela
capacitados a oportunidade de ascender à docência. Para tal, deverão construir
requisitos e programar atividades e cursos que os qualifiquem para o desempenho da
função.

OBSERVAÇÃO: Com a intenção de divulgar o instrumento da Mediação, mantendo a


qualidade das informações a serem compartilhadas, recomenda-se que as Instituições
associadas ao CONIMA busquem parcerias não tão somente entre si, mas também com
as universidades locais. A divulgação dos recursos de RAD é instrumento promotor de
uma cultura de resolução pacífica de controvérsias e constitui tarefa de amplo alcance
social.

4. CAPACITAÇÃO DE MEDIADORES JUDICIAIS, CONSOANTE A


RESOLUÇÃO 125/2010 DO CNJ

O programa de capacitação de mediadores judiciais consta do Anexo I (Diretrizes


Curriculares), da Resolução 125 do CNJ, com o seguinte texto:
“ANEXO I
(Anexo alterado pela Emenda nº 02/2016 – DJe 11/03/2016)
DIRETRIZES CURRICULARES
(Aprovadas pelo Grupo de Trabalho estabelecido nos termos do art. 167, § 1º, do
Novo Código de Processo Civil por intermédio da Portaria CNJ 64/2015)
O curso de capacitação básica dos terceiros facilitadores (conciliadores e
mediadores) tem por objetivo transmitir informações teóricas gerais sobre a
conciliação e a mediação, bem como vivência prática para aquisição do mínimo de
conhecimento que torne o corpo discente apto ao exercício da conciliação e da
mediação judicial. Esse curso, dividido em 2 (duas) etapas (teórica e prática), tem
como parte essencial os exercícios simulados e o estágio supervisionado de 60
(sessenta) e 100 (cem) horas.
I – Desenvolvimento do curso
O curso é dividido em duas etapas: 1) Módulo Teórico e 2) Módulo Prático (Estágio
Supervisionado).
1. Módulo Teórico
No módulo teórico, serão desenvolvidos determinados temas (a seguir elencados)
pelos professores e indicada a leitura obrigatória de obras de natureza introdutória
(livros-texto) ligados às principais linhas técnico--metodológicas para a conciliação e
mediação, com a realização de simulações pelos alunos.
1.1 Conteúdo Programático
No módulo teórico deverão ser desenvolvidos os seguintes temas:
a) Panorama histórico dos métodos consensuais de solução de conflitos. Legislação
brasileira. Projetos de lei. Lei dos Juizados Especiais. Resolução CNJ 125/2010.
Novo Código de Processo Civil, Lei de Mediação.
b) A Política Judiciária Nacional de tratamento adequado de conflitos
Objetivos: acesso à justiça, mudança de mentalidade, qualidade do serviço de
conciliadores e mediadores. Estruturação – CNJ, Núcleo Permanente de Métodos
Consensuais de Solução de Conflitos e Cejusc. A audiência de conciliação e mediação
do novo Código de Processo Civil. Capacitação e remuneração de conciliadores e
mediadores.
c) Cultura da Paz e Métodos de Solução de Conflitos
Panorama nacional e internacional. Autocomposição e Heterocomposição. Prisma
(ou espectro) de processos de resolução de disputas: negociação, conciliação,
mediação, arbitragem, processo judicial, processos híbridos.
d) Teoria da Comunicação/Teoria dos Jogos
Axiomas da comunicação. Comunicação verbal e não verbal. Escuta ativa.
Comunicação nas pautas de interação e no estudo do inter-relacionamento humano:
aspectos sociológicos e aspectos psicológicos. Premissas conceituais da
autocomposição.
e) Moderna Teoria do Conflito Conceito e estrutura. Aspectos objetivos e subjetivos.
f) Negociação
onceito: Integração e distribuição do valor das negociações. Técnicas básicas de
negociação (a barganha de posições; a separação de pessoas de problemas;
concentração em interesses; desenvolvimento de opções de ganho mútuo; critérios
objetivos; melhor alternativa para acordos negociados).
Técnicas intermediárias de negociação (estratégias de estabelecimento de
rapport; transformação de adversários em parceiros; comunicação efetiva).
g) Conciliação
onceito e filosofia. Conciliação judicial e extrajudicial. Técnicas
(recontextualização, identificação das propostas implícitas, afago, escuta ativa,
espelhamento, produção de opção, acondicionamento das questões e interesses das
partes, teste de realidade). Finalização da conciliação. Formalização do acordo. Dados
essenciais do termo de conciliação (qualificação das partes, número de identificação,
natureza do conflito...). Redação do acordo: requisitos mínimos e exequibilidade.
Encaminhamentos e estatística.
Etapas (planejamento da sessão, apresentação ou abertura, esclarecimentos ou
investigação das propostas das partes, criação de opções, escolha da opção, lavratura
do acordo).
h) Mediação
Definição e conceitualização. Conceito e filosofia. Mediação judicial e extrajudicial,
prévia e incidental; Etapas – Pré-mediação e Mediação propriamente dita (acolhida,
declaração inicial das partes, planejamento, esclarecimentos dos interesses ocultos e
negociação do acordo).
Técnicas ou ferramentas (comediação, recontextualização, identificação das
propostas implícitas, formas de perguntas, escuta ativa, produção de opção,
acondicionamento das questões e interesses das partes, teste de realidade ou
reflexão).
i) Áreas de utilização da conciliação/mediação
Empresarial, familiar, civil (consumeirista, trabalhista, previdenciária, etc.), penal
e justiça restaurativa; o envolvimento com outras áreas do conhecimento.
j) Interdisciplinaridade da mediação
onceitos das diferentes áreas do conhecimento que sustentam a prática:
sociologia, psicologia, antropologia e direito.
k) O papel do conciliador/mediador e sua relação com os envolvidos (ou agentes) na
conciliação e na mediação
Os operadores do direito (o magistrado, o promotor, o advogado, o defensor
público etc.) e a conciliação/mediação. Técnicas para estimular advogados a atuarem
de forma eficiente na conciliação/mediação. Contornando as dificuldades: situações de
desequilíbrio, descontrole emocional, embriaguez, desrespeito.
l) Ética de conciliadores e mediadores
O terceiro facilitador: funções, postura, atribuições, limites de atuação. Código de
Ética - Resolução CNJ 125/2010 (anexo).
1.2 Material didático do Módulo Teórico
O material utilizado será composto por apostilas, obras de natureza introdutória
(manuais, livros-textos etc.) e obras ligadas às abordagens de mediação adotadas.
1.3 Carga Horária do Módulo Teórico
A carga horária deve ser de, no mínimo, 40 (quarenta) horas/aula e,
necessariamente, complementada pelo Módulo Prático (estágio supervisionado) de 60
(sessenta) a 100 (cem) horas.
1.4 Frequência e Certificação
A frequência mínima exigida para a aprovação no Módulo Teórico é de 100% (cem
por cento) e, para a avaliação do aproveitamento, o aluno entregará relatório ao final
do módulo.
Assim, cumpridos os 2 (dois) requisitos – frequência mínima e apresentação de
relatório – será emitida declaração de conclusão do Módulo Teórico, que habilitará o
aluno a iniciar o Módulo Prático (estágio supervisionado).

2. Módulo Prático – Estágio Supervisionado


Nesse módulo, o aluno aplicará o aprendizado teórico em casos reais,
acompanhado por 1 (um) membro da equipe docente (supervisor), desempenhando,
necessariamente, 3 (três) funções: a) observador, b) coconciliador ou comediador, e c)
conciliador ou mediador.
Ao final de cada sessão, apresentará relatório do trabalho realizado, nele lançando
suas impressões e comentários relativos à utilização das técnicas aprendidas e
aplicadas, de modo que esse relatório não deve limitar-se a descrever o caso atendido,
como em um estágio de Faculdade de Direito, mas haverá de observar as técnicas
utilizadas e a facilidade ou dificuldade de lidar com o caso real. Permite-se, a critério
do Nupemec, estágio autossupervisionado quando não houver equipe docente
suficiente para acompanhar todas as etapas do Módulo Prático.
Essa etapa é imprescindível para a obtenção do certificado de conclusão do curso,
que habilita o mediador ou conciliador a atuar perante o Poder Judiciário.
2.1 Carga Horária
O mínimo exigido para esse módulo é de 60 (sessenta) horas de atendimento de
casos reais, podendo a periodicidade ser definida pelos coordenadores dos cursos.
2.2 Certificação
Após a entrega dos relatórios referentes a todas as sessões das quais o aluno
participou e, cumprido o número mínimo de horas estabelecido no item 2.1, acima,
será emitido certificado de conclusão do curso básico de capacitação, que é o
necessário para o cadastramento como mediador junto ao tribunal no qual pretende
atuar.
2.3 Flexibilidade dos treinamentos
Os treinamentos de quaisquer práticas consensuais serão conduzidos de modo a
respeitar as linhas distintas de atuação em mediação e conciliação (e.g.
transformativa, narrativa, facilitadora, entre outras). Dessa forma, o conteúdo
programático apresentado poderá ser livremente flexibilizado para atender às
especificidades da mediação adotada pelo instrutor, inclusive quanto à ordem dos
temas. Quaisquer materiais pedagógicos disponibilizados pelo CNJ (vídeos, exercícios
simulados, manuais) são meramente exemplificativos.
De acordo com as especificidades locais ou regionais, poderá ser dada ênfase a
uma ou mais áreas de utilização de conciliação/mediação.

II – Facultativo
1. Instrutores
Os conciliadores/mediadores capacitados nos termos dos parâmetros indicados
poderão se inscrever no curso de capacitação de instrutores, desde que preencham,
cumulativamente, os seguintes requisitos:

• Experiência de atendimento em conciliação ou mediação por 2 (dois) anos.


• Idade mínima de 21 anos e comprovação de conclusão de curso superior”.

A ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados


Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira), em cumprimento ao previsto no art. 11 da Lei
13.140/2015 (Lei de Mediação) e na Resolução 125/2010 do CNJ, e, para os fins de
proceder ao reconhecimento de escolas e instituições de capacitação de mediadores
judiciais, editou, até o ano de 2018, as Resoluções nº, de 19 de maio de 2016, nº 6, de
21 de novembro de 2016, e a Resolução nº 3, de 07 de junho de 2017.
Sobre a capacitação de mediadores destacamos os enunciados10 23, 42 e
66:
23. Recomenda-se que as faculdades de direito mantenham estágios
supervisionados nos escritórios de prática jurídica para formação em
mediação e conciliação e promovam parcerias com entidades formadoras
de conciliadores e mediadores, inclusive tribunais, Ministério Público, OAB,
defensoria e advocacia pública.
42. O membro do Ministério Público designado para exercer as funções junto aos
centros, câmaras públicas de mediação e qualquer outro espaço em que se
faça uso das técnicas de autocomposição, para o tratamento adequado de
conflitos, deverá ser capacitado em técnicas de mediação e negociação,
bem como de construção de consenso.
66. É fundamental a atualização das matrizes curriculares dos cursos de direito,
bem como a criação de programas de formação continuada aos docentes do
ensino superior jurídico, com ênfase na temática da prevenção e solução
extrajudicial de litígios e na busca pelo consenso.

1 SANDER, Frank. Varieties of dispute processing. Minnesota: West Publishing, 1979, p. 65/87.
2 CEZAR FERREIRA, Verônica A. da Motta.Família, separação e mediação: uma visão
psicojurídica. São Paulo: Método, 2007. 270 p.
3 CACHAPUZ, Rozane da Rocha. Mediação nos conflitos e direito de família. Curitiba: Juruá, 2011
171 p.
4 Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada “Prevenção e
Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília – DF.
5 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Cláusula escalonada: a mediação comercial no contexto da
arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 328.
6 CONFORTI, Franco. Facilitación de diálogos apreciativos. In: BRAGA NETO, Adolfo; SALES
Lilia Maia de Morais (Org.). Aspectos atuais sobre a mediação e outros métodos extra e
judiciais de resolução de conflitos. Rio de Janeiro: GZ Ed, 2012. p. 143-265.
7 VALENÇA, Antônio Carlos. Fundamentos teóricos da mediação: Método da investigação
apreciativa da ação-na-ação. Caderno de Campo – Mediação: Método da Investigação
Apreciativa da Ação-na-ação. Antônio Carlos Valença (org.). Recife: Bagaço, 2009. p. 51-132.
8 Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada “Prevenção e
Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília – DF.
9 ALMEIDA, Tânia. Mediação de Conflitos para iniciantes, praticantes e docentes/ Coordenadoras
Tânia Almeida, Samantha Pelajo e Eva Jonathan. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
10 Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada “Prevenção e
Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília – DF.
O NCPC (Lei 13.105/2015) e a Lei de
Mediação (13.140/2015) no sistema
multiportas de acesso à justiça

1. O NOVO PARADIGMA DE UM SISTEMA MULTIPORTAS


A ideia de uma corte de múltiplas portas (multidoor courthouse), qual seja, um Tribunal
comprometido em apoiar e induzir a adoção de métodos mais adequados de resolução de disputas,
tais como a mediação, a conciliação, a negociação, a avaliação neutra, a arbitragem e outros, é
atribuída ao prof. Frank Sander, de Harvard, em palestra de 1976. Tal conceito e práticas tiveram,
inicialmente, maior difusão entre os países da common Law e vêm paulatinamente ganhando
expressiva dimensão em outros sistemas de justiça.
Percebe-se que esses múltiplos métodos, além de serem vistos como modos que concorrem para
a redução da sobrecarga dos mecanismos adjudicativos, contribuem para o empoderamento e a
satisfação dos vários protagonistas. Enfim, a administração cooperativa do conflito, inclusive no
ambiente judicial, passa a ser a questão central, num processo em que o juiz e demais operadores da
justiça contribuem para que as partes e os advogados dialoguem, no campo das suas contradições,
contando com o apoio de mediadores, com vistas ao atendimento das reais necessidades a serem
contempladas pela decisão, que deve ser, sempre que possível, consensuada.1
Há décadas, autores como Cappelletti e Garth2 vinham considerando que o acesso à justiça pode
“ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema
jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar, os direitos de todos.
(...) O acesso à justiça não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele
é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um
alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica”.
No âmbito daquelas preocupações, desde o século passado, três iniciativas ou ondas foram
vistas como as mais básicas no sentido da efetividade do acesso à justiça: a primeira intentando
frustrar o obstáculo econômico na fruição dos direitos humanos, o que se viabiliza pela assistência
judiciária gratuita para as pessoas de baixa renda. A segunda tendo por finalidade combater o
obstáculo organizacional, possibilitando a defesa de interesses de grupo, difusos ou coletivos, por
meio das ações populares ou coletivas. Já a terceira onda, objetivando combater o obstáculo
processual de acesso à justiça, mediante a expansão e o reconhecimento dos direitos humanos, por
todos os meios que reduzam o congestionamento crônico dos sistemas judiciários internos da maioria
dos Estados.
A assunção, pela sociedade, do papel de protagonista na solução amigável ou arbitral de
questões, inclusive, no campo penal, as mediações vítima-ofensor e os círculos restaurativos, é o
aspecto desse movimento de acesso à justiça que melhor reflete o desenvolvimento de uma
consciência de cidadania ativa no jogo democrático, conflituoso e pluralista.
Ada Pellegrini Grinover3 vinha propondo, no processo civil, o desenvolvimento de uma “justiça
conciliativa”, a partir de três fundamentos: o fundamento funcional, para enfrentar a inacessibilidade,
a morosidade e o custo do Judiciário, demandando a adoção de uma política judiciária de mediação
e conciliação; o fundamento social, consistente na função de pacificação social, que, via de regra,
não é alcançada pela sentença, que se limita a ditar, autoritariamente, a regra para o caso concreto,
resumindo-se a solucionar a parcela de lide levada a juízo, sem possibilidade de pacificar a lide
sociológica; e o fundamento político, consistente na participação popular na administração da justiça,
representando ela, ao mesmo tempo, instrumento de controle, configurando meio de intervenção
popular direta pelos canais institucionais de conciliação e mediação.
Já Kazuo Watanabe4, reportando-se a experiências nos direitos da República Federal da
Alemanha e dos Estados Unidos da América, destacava a necessidade de prevalência dos princípios
fundamentais da oralidade e da imediatidade, que somente ocorrem quando o juiz, saindo da sua zona
de conforto, prioriza esses princípios fundamentais, valorizando a atuação dos mediadores e
conciliadores, a quem são atribuídas as atividades de conciliação e mediação. Mediadores e
conciliadores com capacitação e treinamentos específicos, que podem dedicar mais tempo às
atividades de facilitadores das partes, na busca do caminho para a solução amigável do conflito.
O referido autor acrescenta que a ideia de juiz ativo na condução do processo está à base do
case management do sistema processual norte-americano (Rule 16, Federal Rules of Civil
Procedure), instituto que é responsável pela maior celeridade dos processos e, principalmente, pela
grande utilização, pelas partes, por indução do próprio Judiciário, de outros meios de resolução
adequada de disputas (ADR). De fato, em vários Estados norte-americanos, como a Califórnia,
menos de 5% das causas ajuizadas vão até o julgamento final.

2. PACTOS PELAS SOLUÇÕES EXTRAJUDICIAIS E PRÁTICAS DA


ADVOCACIA COLABORATIVA
O desenvolvimento das práticas discursivas e narrativas da mediação de conflitos vem ao
encontro do pensamento de Habermas,5 para quem “sob as condições de uma compreensão pós-
metafísica do mundo, só tem legitimidade o direito que surge da formação discursiva da opinião e da
vontade de cidadãos que possuem os mesmos direitos”. Estes, por seu turno, só podem perceber de
maneira adequada sua autonomia pública, garantida por meio de direitos de participação
democrática, na medida em que sua autonomia privada for assegurada. E mais: “Uma autonomia
privada assegurada serve como garantia para a emergência da autonomia pública, do mesmo modo
que uma percepção adequada da autonomia pública serve como garantia para a emergência da
(autonomia) privada”.
O mundo da vida, abrangendo a atuação social nos planos da ciência, educação, família, arte,
religião e economia, converge para a esfera pública, formadora da Constituição político-jurídica e
para os seus sistemas político e jurídico, que, por sua vez, devem contemplar, mediar e estabilizar as
demandas de acesso e mudança.
No dizer de Habermas, “o direito legítimo se reproduz no fluxo do poder regulado pelo Estado
de direito, que se alimenta das comunicações de uma esfera pública política não transmitida por
herança e enraizada nos núcleos privados do mundo da vida através das instituições da sociedade”.
Tal concepção de sociedade faz com que o fardo das expectativas normativas se desloque do
nível das qualidades, competências e espaços da ação de atores, para o nível das formas de
comunicação, no qual se desenrola o jogo da formação informal e não institucionalizada da opinião e
da vontade. E acrescenta: “O jogo de gangorra entre os sujeitos de ação privados e estatais é
substituído pelas formas de comunicação mais ou menos intactas das esferas privadas e públicas do
mundo da vida, de um lado, e pelo sistema político, de outro lado”.
Assim, a dimensão dialogal do direito, fundada no discurso persuasivo e compreensivo da
mediação e da negociação entre cidadãos dotados de igual liberdade para assumir
responsabilidades, antecede, suplementa e legitima a possível emergência de uma atuação estatal,
positivo-coercitiva. Desse modo, não é legítima qualquer iniciativa tendente a inibir o
desenvolvimento dessa justiça dialogal, dessa mediação transformadora do conflito pela própria
cidadania, como movimento complementar e independente.
Consoante o preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, o Estado
Democrático é destinado a assegurar o exercício dos direitos, numa sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida com a solução pacífica das
controvérsias. Esse protagonismo, enquanto racionalidade moral procedimental, deve dialeticamente
integrar/suplementar/legitimar o sistema autônomo do direito, na perspectiva do atendimento dos
direitos humanos que fundamentam a solução de conflitos mediante a restauração de relações
intersubjetivas, com vistas à promoção da paz e à dignidade da pessoa humana.
Por iniciativa de Kazuo Watanabe e de um crescente número de brasileiros que pugnam pelas
práticas colaborativas, estão sendo firmados pactos pelas soluções extrajudiciais por empresas e
escritórios, com destaque para o pacto no âmbito da Federação das Indústrias do Estado de São
Paulo – FIEPE. Em outros estados esse movimento também vem ganhando força. A propósito, a OAB
vem considerando a necessidade de maior envolvimento da advocacia com essas novas abordagens.
Em Olinda, no mês de dezembro de 2013, numa reunião do Colégio de Presidentes de Comissões de
Mediação, Conciliação e Arbitragem das várias Seccionais, em conjunto com a Comissão Especial
de Mediação, Conciliação e Arbitragem do Conselho Federal da OAB, foi redigido e encaminhado à
apreciação do Conselho Federal o texto de um pacto pelas soluções extrajudiciais. A ideia é que os
advogados, em seus escritórios e departamentos jurídicos, estejam preparados para lidar com
práticas colaborativas de acesso à justiça.
Nessas práticas, os escritórios comunicam-se consoante o estabelecido em seus específicos
pactos pela não judicialização. São pactos de colaboração relacionados a casos trazidos pelos
clientes, de modo que as respectivas questões, interesses e necessidades somente serão trabalhados
sob os parâmetros das soluções consensuais, diretamente negociadas e, quando necessário, com o
apoio de terceiros contratados, tais como mediadores, coaches, peritos, avaliadores neutros, suporte
psicológico e outros procedimentos interdisciplinares que melhor venham ao encontro das
necessidades dos clientes. Em sua origem, esse método de trabalho foi adotado em conflitos de
família, mas tem-se ampliado para aplicações em conflitos empresariais e em outros campos do
direito.
Sob os parâmetros dessa advocacia colaborativa, quando a solução amigável, consensual, não é
obtida, os advogados que firmaram o pacto pela não judicialização ficam impedidos de atuar como
representantes dessas mesmas partes em processos arbitrais ou judiciais. Nessas atuações
colaborativas os advogados podem ser remunerados por hora de trabalho ou com base na tabela de
honorários mínimos da OAB, tomando-se como referência o patrimônio envolvido no caso.
Sugerimos acessar o site do Instituto Brasileiro de Práticas Colaborativas (IBPC).
Com vistas ao pleno desenvolvimento das novas estratégias compatíveis com um sistema
multiportas de acesso à justiça, há, também, a gestão mais abrangente de conflitos, englobando
métodos autocompositivos e heterocompositivos, sem renúncia à alternativa de judicialização,
praticada por escritórios de advocacia que vão percebendo a necessidade de submeter as suas
atividades contenciosas a avaliações prévias, para sujeitá-las ao que se denominou de advocacia
resolutiva que, no dizer de Arnold Wald e André Gomma6, é aquela baseada em análises objetivas
de probabilidade de êxito, identificação apropriada de interesses reais das partes, criação de valor
em razão de abordagens integrativas, auxílio com a escolha procedimental adequada baseada em
critérios objetivos referentes aos diversos processos de resolução de disputas e apoio às partes no
desenvolvimento de competências emocionais que permitam o distanciamento de escolhas baseadas
em paixões ou posições irracionais.
No referido artigo - em que é examinada a expansão dessa nova estratégia de atuação consoante
experiência internacional -, percebe-se que cabe ao advogado resolutivo consultar seu cliente
acerca de a possibilidade de sua relação com a outra parte ser reestruturada de forma a se criar (ou
gerar) valor e com isso buscar-se um acordo acima do patamar sugerido pela análise probabilística
de resultados esperados da demanda. Assim, o papel do advogado resolutivo consiste em apresentar
ao seu cliente, objetivamente, o benefício econômico que a resolução da disputa não litigiosa pode
lhe trazer, e o risco inerente à utilização de formas judicatórias para, ao final, decidirem em conjunto
quanto às melhores alternativas.
Com isso vai-se estabelecendo uma interlocução mais acentuada desses escritórios de
advocacia com colegas de outros escritórios e com profissionais ad hoc, especializados nessas
práticas, ou com instituições organizadas para a administração extrajudicial de métodos e
metodologias de solução de disputas, dentre essas até mesmo cartórios extrajudiciais que se tenham
habilitado à prestação de serviços de conciliação e mediação, consoante o Provimento 67, de 26 de
março de 2018, editado pelo Corregedor Nacional da Justiça, ministro João Otávio de Noronha,
dispondo sobre os procedimentos de conciliação e mediação nos serviços notariais e de registro do
Brasil.
Sobre esses temas destacamos o Enunciado 55, aprovado na I Jornada “Prevenção e
Solução Extrajudicial de Litígios”, realizada em Brasília, nos dias 22 e 23 de agosto de 2016,
pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal:

55. O Poder Judiciário e a sociedade civil deverão fomentar a adoção da advocacia


colaborativa como prática pública de resolução de conflitos na área do direito de família,
de modo a que os advogados das partes busquem sempre a atuação conjunta voltada para
encontrar um ajuste viável, criativo e que beneficie a todos os envolvidos.

3. COMENTÁRIOS SOBRE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NO SISTEMA


MULTIPORTAS DO NOVO CPC (LEI 13.105/2015)
No ambiente do Novo CPC, a litigiosidade desenfreada terá, necessariamente, que se converter
numa litigiosidade responsável. Presume-se que os advogados, as partes e os operadores do direito
em geral passam efetivamente a responder pelo cumprimento dos princípios da razoável duração do
processo, da boa-fé e da cooperação (arts. 4º, 5º e 6º). O alcance desses princípios abrange o CPC
como um todo, em consonância com os fundamentos constitucionais. Eis alguns exemplos de como
isso ocorre.
Sob o regime do novo Código ficou evidenciado que, “para postular em juízo é necessário ter
interesse e legitimidade” (art. 17). Além disso, uma das hipóteses para a extinção do processo sem
resolução do mérito é a “ausência de legitimidade ou de interesse processual” (art. 485, VI).
Os métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por todos os
operadores do direito, “inclusive no curso do processo judicial” (art. 3º, § 3º). Para desestimular a
litigiosidade desenfreada, os honorários advocatícios vão-se somando em cada fase do processo.
Estes serão fixados em desfavor daquele que deu causa à proposição de demanda em que não haja
vencido e vencedor, ou movida sem justo motivo, ainda que de boa-fé (art. 85, §§ 6º e 10). Pedidos
de indenização excessiva acarretam sucumbência recíproca. Quem propõe indenização e apenas
obtém 20% do pedido, arcará com 80% dos honorários de sucumbência. (art. 85, § 14).
No campo das provas cíveis, deu-se a consagração da teoria da distribuição dinâmica do ônus
da prova (art. 373, § 1º). Segundo essa teoria, o ônus da prova incumbe a quem tem melhores
condições de produzi-la, diante das circunstâncias fáticas presentes no caso concreto.
Uma das situações de aplicação do princípio da cooperação no Novo Código está na
possibilidade de o magistrado, dependendo da complexidade da demanda, designar audiência para
que “o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o
caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações” (art. 357, § 3º). Nessa audiência
de saneamento compartilhado (cooperativo), objetivando uma litigância responsável, devem as
partes, inclusive, levar os respectivos róis de testemunhas (art. 357, § 5º), a fim de que já sejam
apresentadas eventuais objeções e aclarados os pontos que, de certa forma, obscurecem a
compreensão do mérito da demanda.
Outras situações de desestímulo à litigância desenfreada são os enunciados de súmula, em que
os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação (art.
926, § 2º). A jurisprudência, tal como elencada no art. 927, passa a comportar grau mais elevado de
obrigatoriedade; o que exige do advogado efetivamente examinar o relatório que anuncia as
circunstâncias fáticas dos precedentes jurisprudenciais, inclusive nas situações de demandas
repetitivas.
Impõe-se, pois, comentar o que o novo CPC dispõe a respeito de soluções consensuais. Em
consonância com pesquisas e estudos que temos compartilhado com colegas do Conselho Nacional
das Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA, do Comitê Brasileiro de Arbitragem –
CBAr, do Colégio de Presidentes de Comissões de Conciliação, Mediação e Arbitragem da OAB e
de vários processualistas, mediadores e conciliadores, iremos transcrever e comentar os artigos do
novo CPC que versam sobre as soluções consensuais, reunindo-os por conjuntos de disposições
assemelhadas, de “A” a “L”. Com isto pretendemos sistematizar o estudo, com vistas à prática,
inclusive negritando aqueles dispositivos do CPC que diretamente disponham sobre conciliação e
mediação.

A – Disposições sobre normas fundamentais do processo e sobre o protagonismo das partes


(arts. 1º ao 6º, 190 e 471):
“Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores
e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do
Brasil, observando-se as disposições deste Código”.

O texto menciona que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os
valores e normas fundamentais... Ora, os valores e normas fundamentais estão insculpidos nos
princípios constitucionais da CF/88.
Tais princípios, que fundamentam o modo como a sociedade brasileira instituiu o seu Estado
Democrático, estão enunciados desde o Preâmbulo da Constituição da República Federativa do
Brasil, onde consta que os representantes do povo brasileiro, reuniram-se em Assembleia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais; a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justiça como os valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada
na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias.
Com efeito, os incisos II, III e IV do art. 1º da CF/1988 elencam, dentre os fundamentos da
República Federativa do Brasil, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e também os valores
sociais do trabalho e da livre-iniciativa. Ali também constando os direitos e as garantias
fundamentais dos arts. 5º a 17. Extraímos daí que precisaremos ter como critérios para relações
pacíficas e construtivas entre todos a liberdade igual, a igualdade de oportunidades e o
asseguramento de existência digna, na ambiência de uma estabilidade democrática.
Em tal contexto, os processos judiciais, inclusive em sede adjudicatória, deverão, conforme o
novo CPC, priorizar os procedimentos cooperativos que promovam, na medida do possível, a
solução pacífica e consensual das controvérsias.
Com efeito, é de conhecimento público que dificilmente a pacificação social é obtida por meio
de sentença, que se resume, via de regra, à imposição de textos normativos para solucionar aquela
parcela de lide levada a juízo, sem compreender a concretude do conflito, qual seja, as necessidades
humanas e sociais a serem reconhecidas e pacificadas. Daí porque emana desses princípios
fundamentais a necessidade do fortalecimento, no âmbito processual, do papel da cidadania
democrática, comprometida com a solução pacífica das controvérsias. Essa atuação deve justamente
acontecer em ambientes de transparência, de cooperação e de controle social da administração da
justiça, e pelos procedimentos institucionais de mediação e conciliação.
O novo CPC, em sua característica de texto inspirado no constitucionalismo contemporâneo,
prioriza a cooperação, a boa-fé, a prevalência do campo material sobre o formal, o diálogo
processual, a não surpresa, a duração razoável do processo, reconhecendo as suas disposições
normativas como instrumentos para a concretização dos princípios constitucionais.
As atuais inovações do CPC resgatam, portanto, uma dívida histórica do direito processual civil
para com a Constituição da República. Estávamos reféns da supervalorização de processos de
ganha-perde, com ênfase para as particularidades formais, que hipertrofiavam os mecanismos
adjudicatórios e aviltavam as possibilidades dos métodos autocompositivos. Conforme veremos
adiante, acolhe-se, agora, no processo civil brasileiro, a estratégia de algum modo anunciada pela
Resolução 125/2010 do CNJ, conhecida como sistema multiportas de acesso à justiça. Ou seja, o
Poder Judiciário não é mais um local apenas para o julgamento, mas para encaminhamentos vários e
para o tratamento adequado de conflitos.7

“Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial,
salvo as exceções previstas em lei.
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos
deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do
Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.”

O caput deste artigo 3º enuncia, ao seu modo, um princípio insculpido no art. 5º, XXXV, da Lei
Maior, que tem a seguinte redação: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça de direito”. E o faz aprimorando o significado, ao substituir “apreciação do Poder
Judiciário” por “apreciação jurisdicional”. No âmbito deste princípio, e consoante já pacificado
pelo STF, as pessoas capazes podem optar, nos limites constitucionais e legais, pela jurisdição
arbitral, evitando a via única de judicialização de ameaças ou lesões de direito.
O § 1º parece desnecessário, à primeira vista. A lei de arbitragem é reconhecida pelo STF
como em conformidade com a Constituição/88. No entanto, considerando o acolhimento de um
sistema multiportas de acesso à justiça, essa referência é adequada, especialmente quando cotejada
com a do art. 359, em que se percebe que o Juiz deverá buscar a conciliação, podendo recomendar a
mediação ou conciliação, também lhe sendo permitido sugerir a opção pela arbitragem, o que
implicaria na assinatura de compromisso arbitral, com a consequente extinção do processo judicial.
Os §§ 2º e 3º consubstanciam o cerne da mudança de paradigma do processo civil brasileiro. Os
métodos consensuais saíram daquela situação subalterna, aviltada, intuitiva, estigmatizada, como
eram praticados sob o paradigma formalista do CPC anterior, para a condição de instrumentos do
princípio da promoção da paz, ou da pacificação, tal como lhes reservara, implicitamente, a
Constituição Federal de 1988.
Sempre que possível, a solução será consensual. Esse é um compromisso da cidadania e um
dever dos operadores do direito e do Estado. Pode-se perceber nisso um princípio da preferência
pelas soluções consensuais.
Mas, para que os efeitos práticos sejam alcançados, será necessária uma mudança profunda no
senso comum teórico e nas práticas dos juristas brasileiros. Os operadores do direito precisarão
assumir atitudes mais colaborativas no sentido de uma boa gestão dos conflitos, defendendo as suas
teses sem apegos narcísicos e arrogância, tendo em conta que elas não passam de pré-compreensões
em face das possibilidades múltiplas. As soluções mais apropriadas serão aquelas que satisfaçam as
pessoas envolvidas, ao se sentirem atendidas em suas necessidades reais de concretização do direito.

“Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito,
incluída a atividade satisfativa.
Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de
acordo com a boa-fé.
Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em
tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.

Cada um desses três artigos destaca um princípio: no art. 4º, o princípio da razoável duração do
processo associado à objetividade, em busca da solução do mérito, nisto incluída a atividade
satisfativa; o cumprimento espontâneo ou forçado. No art. 5º, o princípio da boa-fé, que supõe
comportamento objetivamente colaborativo e ético. No art. 6º, o princípio da cooperação, que
pressupõe conduta comprometida com o objetivo processual da efetividade de uma decisão de mérito
em tempo razoável, justa e efetiva. Percebe-se que o novo CPC reconhece a necessidade da
cooperação para que se obtenha, em tempo razoável, a decisão de mérito justa e efetiva.
Implicitamente proclama que não há cooperação sem o primado da boa-fé. Assim, superado, como é
de se esperar, o velho padrão da litigiosidade, do engodo e da violência verbal de uma cultura
maniqueísta, poderemos construir o caminho da razoável duração do processo.

“Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de


direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e
aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.”

O art. 7º busca esclarecer o significado do efetivo contraditório, que engloba as garantias que
devem ser asseguradas às partes, as sanções aplicáveis pelo juiz no processo, em paridade de
tratamento. Com efeito, contraditório efetivo é necessariamente colaborativo, deve priorizar soluções
consensuais, não permite a má-fé, manipulações, barganhas e procrastinações, de modo a ensejar
solução de mérito justa e efetiva, em tempo razoável, incluindo a atividade satisfativa.

“Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às


exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e
observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a
eficiência.”

O art. 8º, que, de algum modo, reproduz dispositivos da LINDB (Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro), traz como novidade o intento de orientar e exigir o manejo, no microuniverso
processual, de metanormas estruturantes de hermenêutica jurídica, ao destacar os critérios analíticos
(postulados) da proporcionalidade e da razoabilidade, na aplicação do ordenamento jurídico. Quem
sabe, em face da necessidade de proibição de excessos. Cabe-nos enunciar a distinção entre
proporcionalidade e razoabilidade, que, no nosso entender, está bem didática e precisa na lição de
Humberto Ávila8. Segundo Ávila, o postulado (regra sobre aplicação de normas) da
proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização
dos seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais, em sentido estrito. “Um meio é
adequado se promove o fim. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente
adequados para promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um
meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagen s que promove superam as desvantagens que
provoca”9. A aplicação da proporcionalidade exige, portanto, a relação de causalidade entre meio e
fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim.
Diferentemente da proporcionalidade, o postulado da razoabilidade, conforme a lição de Ávila,
não diz respeito a uma relação de causalidade entre um meio e um fim positivado, mas à relação que
decorre do dever de harmonização do geral com o individual (dever de equidade), como instrumento
para determinar se as circunstâncias do fato levam à presunção de estarem dentro da normalidade, ou
para expressar em que medida se dará a aplicabilidade da regra geral quando do enquadramento do
caso concreto (dever de congruência).

“Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às
partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às
especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e
deveres processuais, antes ou durante o processo.
Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das
convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de
nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se
encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.”

“Art. 471. As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante
requerimento, desde que:
I – sejam plenamente capazes;
II – a causa possa ser resolvida por autocomposição.
§ 1º As partes, ao escolher o perito, já devem indicar os respectivos assistentes técnicos
para acompanhar a realização da perícia, que se realizará em data e local previamente
anunciados.
§ 2º O perito e os assistentes técnicos devem entregar, respectivamente, laudo e
pareceres em prazo fixado pelo juiz.
§ 3º A perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria realizada por
perito nomeado pelo juiz.”

O que temos a comentar sobre os artigos acima é o fato de que, em face daqueles princípios da
duração razoável do processo, da boa-fé e da cooperação, as partes e seus advogados ganham em
poder e maior autonomia, especialmente nas causas que podem ser resolvidas por autocomposição.
Esse empoderamento abrange a tomada consensual de iniciativas como a estipulação de mudanças no
procedimento com vistas a ajustá-lo às especificidades da causa, inclusive convencionando a
respeito de ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo (art. 190),
assim como também podem (art. 471), de comum acordo, escolher o perito e assistentes técnicos,
indicando-os mediante requerimento.
Essa ampliação das possibilidades de se convencionar o andamento do processo, mediante os
chamados negócios processuais, estimula e assegura o protagonismo responsável e cooperativo,
flexibilizando a condução do processo civil e aproximando-o da praticidade contratual-jurisdicional
do processo arbitral.
Esperamos que muito cedo possamos tirar proveito dessas mudanças alvissareiras. E que os
magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público ajustem suas atitudes
e promovam as necessárias mudanças na logística, no redimensionamento, na reestruturação dos
espaços, na realocação dos recursos, nas capacitações e reciclagens, consoante práticas
cooperativas. A jornada é desafiadora.
Como o CNJ irá reger toda essa mudança de paradigma? Com quais critérios os presidentes de
Tribunais e suas equipes irão redirecionar os esforços e recursos no sentido de mudanças eficazes?

Sobre esses temas destacamos o enunciado 14:10

14. A mediação é método de tratamento adequado de controvérsias que deve ser incentivado
pelo Estado, com ativa participação da sociedade, como forma de acesso à Justiça e à
ordem jurídica justa.

B – Disposições sobre incentivos econômicos para a mediação e conciliação (art. 90):


“Art. 90. Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em
reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que
desistiu, renunciou ou reconheceu.
§ 1º Sendo parcial a desistência, a renúncia ou o reconhecimento, a responsabilidade
pelas despesas e pelos honorários será proporcional à parcela reconhecida, à qual se
renunciou ou da qual se desistiu.
§ 2º Havendo transação e nada tendo as partes disposto quanto às despesas, estas serão
divididas igualmente.
§ 3º Se a transação ocorrer antes da sentença, as partes ficam dispensadas do
pagamento das custas processuais remanescentes, se houver.
§ 4º Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir
integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade”.

Destacamos o § 3º que dispõe sobre incentivo à autocomposição. Observe-se que, enquanto


mais cedo ela venha a ocorrer, mais benefício poderá acarretar, inclusive quanto à dispensa do
pagamento das custas processuais remanescentes.

C – Disposições sobre o novo papel do juiz (arts. 139, V e VIII, 359, 932)

“Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-
lhe:
.....................................................................................................
V – promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de
conciliadores e mediadores judiciais”;

O paradigma da cooperação processual estará presente, quer na fase dos tratos de


consensualização, quer na fase dos tratos adjudicatórios, que se instala com a citação da parte ré
para contestar a ação. Assim, em qualquer tempo, todos os interessados estarão no dever de
colaborar no sentido da promoção de soluções consensuais. Ocorre que o juiz, quer em virtude da
sua autoridade judicante, quer em razão da sua eventual sobrecarga ou desconhecimento das
habilidades comunicativas do mediador capacitado, deverá, preferencialmente, valer-se do auxílio
dos conciliadores e mediadores judiciais.
Com efeito, como não se recomendam conduções meramente intuitivas desses procedimentos e
como os juízes, no Brasil, cuidam de milhares de processos, é de se esperar que essa preferência
pelo encaminhamento para conciliadores e mediadores devidamente capacitados se transforme em
prática comum.
Portanto, é muito apropriada a disposição contida do item V. Não veda a composição
diretamente conduzida pelo Juiz, mas recomenda que ela seja facilitada por conciliadores ou
mediadores cadastrados, mais afeitos e dedicados a essas atividades. Ocorre que, por vezes, as
condições são tão favoráveis, que o estímulo do Juiz pode levar as partes a firmarem, em negociação
direta, a transação que ele próprio homologará.

“VIII – determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para


inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso
(...).”

Conforme este inciso VIII do art. 139, ao determinar, a qualquer tempo, o comparecimento
pessoal das partes, para ouvi-las sobre os fatos da causa, sem que sobre elas possa incidir a pena de
confesso, está-se fortalecendo essas mesmas partes, que, nestas condições, passam a gozar de maior
liberdade. Constata-se, pois, que coexistem, no novo CPC, as duas modalidades de oitiva das partes;
interrogatório (sob pena de confesso) e depoimento pessoal (sem incidência de pena de confesso),
com implicações absolutamente distintas.
Na audiência de instrução e julgamento:

“Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente


do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a
mediação e a arbitragem”.

Os princípios da cooperação e do consensualismo estarão norteando um diálogo colaborativo


tendente a favorecer a boa-fé e a razoável duração do processo; daí a necessidade de um juiz que
efetivamente se disponibilize a observar as pessoas e as necessidades reais a serem concretizadas, a
ponto de efetivamente apoiar as partes em busca das melhores opções, a qualquer tempo; mesmo que,
anteriormente, tenha havido alguma mediação sem autocomposição. Uma dessas opções poderá ser a
arbitragem. Caso as partes percebam que a arbitragem poderá ser o método mais adequado, firmam o
compromisso arbitral e extinguem o processo judicial. Consolida-se, dessarte, um sistema
multiportas de acesso à justiça, em que magistrados, advogados, defensores públicos e as partes
interessadas avaliam, sem preconceitos, outros métodos eventualmente mais adequados à solução
daquela controvérsia.
Os operadores do direito sabem que há questões muito especializadas que os magistrados não
têm o costume de conduzir. Em situações assim, notadamente quando as partes necessitam de
soluções rápidas e precisas, pode ser vantajosa a opção pela arbitragem. Não podemos, no entanto,
omitir o equívoco de redação do art. 359, que associou a arbitragem aos métodos consensuais ou
autocompositivos. A arbitragem é um método heterocompositivo.

Da ordem do processo no Tribunal:


“Art. 932. Incumbe ao relator:
I – dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova,
bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes (...).”;

Este inciso I não é claro quanto à possibilidade da mediação em instâncias superiores. Ocorre
que, ao admitir que cabe ao relator homologar a autocomposição das partes, entendemos como
implícita a possibilidade da utilização de mediadores em qualquer instância, haja vista os princípios
da razoável duração, da boa-fé e da cooperação, que norteiam todas as fases do processo.

Sobre esses temas destacamos os enunciados11 16, 20, 21 e 67:

16. O magistrado pode, a qualquer momento do processo judicial, convidar as partes para
tentativa de composição da lide pela mediação extrajudicial, quando entender que o
conflito será adequadamente solucionado por essa forma.
20. Enquanto não for instalado o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania
(Cejusc), as sessões de mediação e conciliação processuais e pré-processuais poderão ser
realizadas por meio audiovisual, em módulo itinerante do Poder Judiciário ou em
entidades credenciadas pelo Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de
Conflitos (Nupemec), no foro em que tramitar o processo ou no foro competente para o
conhecimento da causa, no caso de mediação e conciliação pré-processuais.
21. É facultado ao magistrado, em colaboração com as partes, suspender o processo judicial
enquanto é realizada a mediação, conforme o art. 313, II, do Código de Processo Civil,
salvo se houver previsão contratual de cláusula de mediação com termo ou condição,
situação em que o processo deverá permanecer suspenso pelo prazo previamente acordado
ou até o implemento da condição, nos termos do art. 23 da Lei 13.140/2015.
67. Nos colégios recursais, o relator poderá, monocraticamente, encaminhar os litígios aos
Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania.

D – Disposições sobre impedimento e suspeição (arts. 144 e 170 a 172):

Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo:
I – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como
membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha;
II – de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão;
III – quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do
Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou
afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
IV – quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente,
consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
V – quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica
parte no processo;
VI – quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes;
VII – em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de
emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços;
VIII – em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge,
companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o
terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório;
IX – quando promover ação contra a parte ou seu advogado.
.....................................................................................................
Art. 145. Há suspeição do juiz:
I – amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados;
II – que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de
iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou
que subministrar meios para atender às despesas do litígio;
III – quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou
companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive;
IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.
.....................................................................................................
Art. 148. Aplicam-se os motivos de impedimento e de suspeição:
I – ao membro do Ministério Público;
II – aos auxiliares da justiça;
III – aos demais sujeitos imparciais do processo.
.....................................................................................................
“Art. 149. São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam
determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria,
o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o
mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador
de avarias”.

Transcrevemos os artigos citados, pois ali estão os motivos de impedimento e de suspeição do


juiz e dos auxiliares da justiça. Com efeito, enquanto auxiliares da justiça, o mediador e o
conciliador judicial estarão sujeitos a iguais limitações, com a diferença de que a sua revelação ou
alguma alegação acarreta a não atuação ou a interrupção da atuação do mediador ou conciliador,
consoante o art. 170 e seu parágrafo único.

“Art. 170. No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará


imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do
processo ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos, devendo este
realizar nova distribuição”.
Parágrafo único. Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o
procedimento, a atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido
e solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador.

“Art. 171. No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador


ou mediador informará o fato ao centro, preferencialmente por meio eletrônico, para
que, durante o período em que perdurar a impossibilidade, não haja novas
distribuições”.

Embora sujeito aos motivos de impedimento e de suspeição dos juízes, é importante notar que
os artigos acima dão tratamento específico e expedito à superação desses incidentes no âmbito da
mediação e da conciliação. Compreende-se que a revelação ou alegação de impedimento ou
suspeição deve produzir efeito imediato, substituindo-se o mediador ou conciliador.

“Art. 172. O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano,
contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou
patrocinar qualquer das partes”.

Este art. 172 estabelece um impedimento específico para conciliadores e mediadores. Quem
tenha atuado numa mediação judicial estará impedido, pelo prazo de 1 (um) ano contado da última
audiência de mediação, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. Entendemos
esta quarentena como adequada, em consonância com os imperativos de independência e
imparcialidade do mediador ou do conciliador. Entendemos que tal limitação não atinge a hipótese
de ambas as partes, ao término de mediação ou conciliação que resulte em acordo extrajudicial,
contratarem aquele mediador, caso seja ele advogado, para requerer a respectiva homologação
judicial.

Sobre esses temas destacamos o enunciado12 43:

43. O membro do Ministério Público com atribuição para o procedimento consensual,


devidamente capacitado nos métodos negociais e autocompositivos, quando atuar como
mediador, ficará impedido de exercer atribuições típicas de seu órgão de execução,
cabendo tal intervenção, naquele feito, a seu substituto legal.

E – Disposições sobre diferenças entre conciliador e mediador e os centros judiciários de


solução consensual de conflitos (arts. 165 e 175):

“Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos,


responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo
desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a
autocomposição.
§ 1º A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal,
observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça.
§ 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo
anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a
utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes
conciliem.
§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo
anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os
interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação,
identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.”

É fundamental a atuação desses centros judiciários de solução consensual de conflitos


(CEJUCs), inclusive para o desenvolvimento de programas destinados a orientar e estimular a
autocomposição. Normas do Conselho Nacional de Justiça e demais instituições responsáveis irão
nortear os padrões de estrutura e de qualidade.
Em boa técnica, os §§ 2º e 3º não definem o que é conciliação e o que é mediação. Apenas
indicam critérios a serem considerados na distribuição de casos para conciliador ou para mediador,
bem como características básicas de atuação de um e de outro. Vemos, porém, aí, uma limitação
inadequada à atuação do conciliador. Também é inerente ao ofício do conciliador facilitar a
identificação das questões e interesses das partes, com vistas a uma autocomposição baseada nos
princípios a ela aplicáveis. Conciliação não é acomodação de pessoas; não é jogo de “deixa disso”,
em que se tolhe a dialética das narrativas, das escutas e das manifestações e construções que podem
conduzir à identificação das reais necessidades e interesses comuns.
A propósito, a Lei da Mediação não distingue mediador de conciliador. Todos são mediadores,
pois a conciliação não deve ser encarada como método estranho à mediação. A conciliação é um
modelo de mediação, também conhecida como mediação avaliativa, tal como esclarecemos no
capítulo VII. Com efeito, em outras culturas o conciliador é designado como mediador avaliativo;
aquele que, sendo um especialista, está autorizado a sugerir, mas não no início do procedimento.
A circunstância que leva esse modelo de mediação a ser geralmente aplicado nas situações
referidas § 2º do artigo ora comentado não justifica a prática incorreta das suas técnicas e
habilidades.
Assim, para conciliadores (mediadores avaliativos) deveriam ser distribuídos,
preferencialmente, os casos pontuais, em que não haja vínculo anterior entre as partes, quando as
questões e interesses estiverem prevalentemente relacionados com os aspectos jurídicos, técnicos
e/ou econômicos do respectivo conflito.
Com efeito, consoante o § 2º, o conciliador será aquele que, além de conduzir o procedimento
com prévia capacitação, estará autorizado a sugerir, no momento próprio, alternativas de soluções
para as questões objeto da controvérsia. Supõe-se que a pessoa a quem cabe sugerir disponha de
algum conhecimento específico sobre a questão controversa.
Embora não se tenha especificado que o conciliador também deve auxiliar as partes
interessadas a compreender as questões e os interesses envolvidos no conflito, não se pode
desconsiderar que ele também é, necessariamente, um facilitador de diálogos; portanto, um terceiro
que medeia.

“Art. 175. As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e
mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio
de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica.
Parágrafo único. Os dispositivos desta Seção aplicam-se, no que couber, às câmaras
privadas de conciliação e mediação.”

O art. 175 esclarece que as disposições do CPC sobre conciliação e mediação judicial não se
confundem com as mediações extrajudiciais em geral, que podem ser reguladas consoante lei
específica.
É reconhecida a existência de métodos autocompositivos no plano das relações privadas,
independentes. As normas do NCPC não excluem a possibilidade de criação e atuação de câmaras de
conciliação e mediação extrajudiciais.13 A propósito, a matéria é objeto da Lei da Mediação.
Convém refletir a respeito do sentido e alcance do parágrafo único transcrito anteriormente. Em
que sentido essas disposições se aplicam às câmaras privadas de conciliação e mediação?
Entendemos que tais câmaras estarão vinculadas aos dispositivos em comento apenas na hipótese em
que se comprometam a atuar consoante exigências específicas, quando credenciadas pelo tribunal
para capacitar mediadores judiciais e/ou administrar mediações e conciliações judiciais.

F – Disposições sobre Princípios (art. 166):


“Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da
independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da
oralidade, da informalidade e da decisão informada.
§ 1º A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do
procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por
expressa deliberação das partes.
§ 2º Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador,
assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos
ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.
§ 3º Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar
ambiente favorável à autocomposição.
§ 4º A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos
interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.”

Tem havido consenso quanto aos princípios da autonomia da vontade, da confidencialidade, da


oralidade e da informalidade. Entendemos que os princípios da independência e da imparcialidade
não se referem à mediação, mas ao estado e à atuação do mediador. Ademais, seria a normalização
um princípio ou uma habilidade comunicativa do mediador, com vistas construir ambiente
desprovido de prejulgamentos? Também pensamos que a decisão informada não seria propriamente
um princípio, mas a consequência da boa aplicação do princípio do consensualismo.
A disposição do § 4º é muito interessante, pois denota a preocupação com a qualidade do
procedimento. Como a mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos
interessados, as regras procedimentais não poderão ser impostas. Assim, no início e, portanto, por
ocasião dos esclarecimentos e compromissos que se ajustam na abertura da mediação ou conciliação
(instante anterior ao início das narrativas), os mediadores e conciliadores procurarão combinar ou
construir com as partes e advogados as regras procedimentais que irão praticar.

G – Disposições sobre cadastro de mediadores e câmaras (arts. 167 a 169, 173 e 174):

“Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e


mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou
de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com
indicação de sua área profissional”.

Deve-se entender que o cadastramento de mediador/conciliador pessoa física e a inscrição


cadastral de câmara privada obedecem a duas razões distintas. O cadastramento do
mediador/conciliador no Tribunal dependerá do atendimento aos requisitos de capacitação e
idoneidade, e tem por objetivo a sua habilitação para atuar como mediador judicial. A inscrição em
cadastro da câmara privada está associada ao reconhecimento, pelo CNJ e tribunais, da sua
competência e idoneidade para ministrar os cursos de capacitação de mediadores judiciais,
consoante parâmetros curriculares estabelecidos, bem como para administrar procedimentos de
mediação judicial.

“§ 1º Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por


entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional
de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o
respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no
cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.
§ 2º Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal
remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o
conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da
respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o
princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.
§ 3º Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores
constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de
processos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual
versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes.
§ 4º Os dados colhidos na forma do § 3º serão classificados sistematicamente pelo
tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e
para fins estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas
de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores.
§ 5º Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se
advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem
suas funções.”

Destacamos este § 5º. Entendemos que, estando cadastrados como mediadores judiciais perante
tribunais estaduais, os advogados ficam impedidos de exercer a advocacia em varas onde também
atuem como mediadores. Na hipótese de estarem cadastrados como mediadores para atuar em varas
da Justiça Federal, ficam impedidos de exercer a advocacia no âmbito das respectivas varas. Não
nos parece que o impedimento deva atingir a atuação do advogado que apenas opera como mediador
no âmbito do CEJUSC da respectiva comarca ou seção, pois apenas ali ele estaria privado do
exercício da advocacia.
O impedimento em apreço não atinge o advogado não cadastrado como mediador no tribunal,
que pode livremente atuar como mediador judicial, quando indicado pelas partes, inclusive na
mesma comarca, seção ou subseção judiciária onde advoga. É que prevalece a autonomia das partes,
consoante o art. 168 e seu § 1º. Com efeito, no parágrafo em referência consta que o mediador
escolhido consensualmente pelas partes para atuar em determinada mediação judicial não precisa
estar cadastrado no tribunal. Afinal, somente os cadastrados no tribunal gozarão das vantagens da
distribuição de casos para conciliar ou mediar.

“§ 6º O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e


mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos, observadas as
disposições deste Capítulo.”

Quanto ao § 6º, entendemos que a opção por quadro próprio, provido mediante concurso
público, pode e deve coexistir com o cadastramento de mediadores judiciais sem vínculo funcional.
Vislumbramos um crescimento geométrico das demandas pela mediação, tal como vem ocorrendo em
outros países e imaginamos, em especial para as demandas beneficiadas pela gratuidade da justiça, a
estruturação de quadro de conciliadores e mediadores providos mediante concurso público, que
atuarão nas próprias instalações dos Centros Judiciários de Soluções Consensuais de Conflitos, sem
custos para as partes; mas não vemos como isto poderá acontecer sem a coexistência com os
conciliadores e mediadores privados cadastrados e remunerados consoante parâmetros razoáveis. É
esse cadastro que viabilizará a expansão de um novo campo de atuação de conciliadores e
mediadores judiciais, com a necessária elasticidade.

“Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a


câmara privada de conciliação e de mediação.
§ 1º O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado
no tribunal.
§ 2º Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá
distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva
formação.”

Quando houver consenso, a autonomia da vontade das partes prevalece na possibilidade de


escolha de mediador ou de câmara privada de livre escolha, mesmo que o mediador não seja
cadastrado e a câmara não seja credenciada.
Não tendo ocorrido prévia e consensual escolha de mediador ou de câmara, haverá distribuição
entre os conciliadores e mediadores cadastrados, “observada a respectiva formação”. O que seria
essa diferença de formação? A formação dos mediadores/conciliadores é a mesma, pois todos eles
serão capacitados consoante os mesmos programas de formação. A diferença estaria na
especialização profissional? Haverá algum modo ou sentido em separar a distribuição por formação
profissional? Seria razoável tal separação, considerando que as habilidades e técnicas do
mediador/conciliador são necessariamente interdisciplinares? Acreditamos que a distribuição será
aleatória, a menos que haja cadastros separados em função das especificidades dos casos; o que nos
parece remoto e inexequível. Acreditamos que a possibilidade de escolha de
mediadores/conciliadores em função dessas particularidades irá depender de alguma prévia e
consensual opção das partes.

“§ 3º Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou


conciliador.
Art. 169. Ressalvada a hipótese do art. 167, § 6º, o conciliador e o mediador receberão
pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme
parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça.
§ 1º A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário,
observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal.”

A remuneração dos mediadores/conciliadores judiciais deve ser adequada. Conforme a Lei da


Mediação, estes serão profissionais com mais de dois anos de formação superior. A atuação dos
mesmos irá acarretar redução significativa e crescente das necessidades de novos investimentos em
atividades adjudicatórias, com implicações em todos os níveis da estrutura do Poder Judiciário. Mas
não nos iludamos: bons mediadores deverão ser bem remunerados. Eles são auxiliares da justiça em
atividade complexa, humanizadora e redutora de custos. As tabelas de honorários devem contemplar
vários níveis de remuneração. As partes e advogados não respeitam profissionais que trabalham
precariamente. Para que a promessa do NCPC frutifique, é preciso que se pague o justo preço deste
ofício.
Entendemos que o trabalho voluntário de conciliação ou mediação deve ser visto como algo
residual, para contemplar situações especiais. A experiência já comprovou a alta rotatividade e
precariedade dos serviços voluntários de conciliação/mediação; atividades que demandam
capacitação, maturidade, educação continuada, empenho e muita motivação. Admitimos que os
tribunais sempre possam dispor – especialmente em mutirões de conciliação e em câmaras
universitárias conveniadas – de voluntários que tenham interesse em participar de tais dinâmicas,
quer para aprender outros saberes e/ou colaborar com a cidadania, quer para vivenciar a prática e
obter horas de atividade complementar, no cumprimento de obrigações acadêmicas.

“§ 2º Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que


deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de
atender aos processos em que é deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de
seu credenciamento.”
Aqui no § 2º encontramos outra hipótese de viabilização de atividade voluntária, com vistas a
atender aos processos em que é deferida a gratuidade da justiça. Ao serem credenciadas, as câmaras
privadas deverão, com o consentimento dos conciliadores e mediadores a elas filiados,
comprometer-se a disponibilizar determinado percentual de serviço voluntário de conciliação e de
mediação.

“Art. 173. Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que:


I – agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua
responsabilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1º e 2º;
II – atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou
suspeito.
§ 1º Os casos previstos neste artigo serão apurados em processo administrativo.
§ 2º O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, se
houver, verificando atuação inadequada do mediador ou conciliador, poderá afastá-lo
de suas atividades por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão fundamentada,
informando o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo
administrativo.”

Ficou adequada a redação deste artigo em que se prevê a possibilidade de afastamento


temporário e a apuração administrativa de comportamento ilícito, com a possibilidade de exclusão
do conciliador ou mediador do respectivo cadastro, assegurando-se o direito de defesa em processo
administrativo.

“Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de


mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos
no âmbito administrativo, tais como:
I – dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;
II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de
conciliação, no âmbito da administração pública;
III – promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.”

Muito relevante a disposição contida neste art. 174 e incisos. A matéria é objeto de lei especial,
na qual são estabelecidas as condições de atuação dessas câmaras.

H – Disposições sobre petição inicial, tutela, defesa e audiência (arts. 154, 303 a 308, 334 e
335):
“Art. 154. Incumbe ao oficial de justiça:
.....................................................................................................
VI – certificar, em mandado, proposta de autocomposição apresentada por qualquer das
partes, na ocasião de realização de ato de comunicação que lhe couber.
Parágrafo único. Certificada a proposta de autocomposição prevista no inciso VI, o juiz
ordenará a intimação da parte contrária para manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias,
sem prejuízo do andamento regular do processo, entendendo-se o silêncio como
recusa”.

Mais uma vez aqui, no inciso VI e parágrafo único, constatamos o apoio à autocomposição. O
desejável seria que os advogados tivessem a prática de discutir e combinar entre eles e com seus
clientes, previamente, os termos de uma transação e seu encaminhamento ao juiz competente, com
pedido de homologação.

Tutela Antecipada em Caráter Antecedente:

“Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a
petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do
pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do
perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:
.....................................................................................................
II – o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na
forma do art. 334”;

Prestação de Tutela Cautelar e pedido principal:

“Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter
antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se
objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
.....................................................................................................
“Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo
autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em
que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas
custas processuais.
.....................................................................................................
§ 3º Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de
conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente,
sem necessidade de nova citação do réu.
§ 4º Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do
art. 335.”

Observe-se que, em todas essas situações previstas nos artigos 303, 305 e 308, a busca do
consenso está expressamente contemplada. Na hipótese do 308, § 3º, apresentado o pedido principal,
as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, por seus advogados ou
pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.
Audiência de Conciliação ou Mediação:

“Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de
improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de
mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com
pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
§ 1º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de
conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as
disposições da lei de organização judiciária.
§ 2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não
podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que
necessárias à composição das partes.
§ 3º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.
§ 4º A audiência não será realizada:
I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição
consensual;
II – quando não se admitir a autocomposição.
§ 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o
réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência,
contados da data da audiência.
§ 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser
manifestado por todos os litisconsortes.”

Não se optou pela incondicional obrigatoriedade de comparecimento e participação efetiva em


audiência de conciliação ou da mediação prévia. Neste momento de mudança de paradigma, o nosso
entendimento é no sentido de que a plena obrigatoriedade teria sido melhor. A obrigatoriedade do
comparecimento das partes à audiência inicial de mediação nos casos judicializados tem surtido
surpreendentes resultados nos países que ousaram nesse sentido. Na Itália, o Decreto Legislativo nº
28, de 2010, reformado em 2013, além de estimular a composição extrajudicial, estabelece a
obrigatoriedade de comparecimento das partes à audiência inicial de mediação. Mesmo que não se
chegue ao acordo, porque a autonomia da vontade para compor ou não é assegurada, essa mediação
tem início com os necessários esclarecimentos sobre o andamento da mediação; iniciando-se, em
seguida as narrativas e reforçando um diálogo que tem favorecido o entendimento e a
consensualização. Querendo, qualquer das partes pode desistir do procedimento e isto será levado
em conta na audiência subsequente, perante o juiz. Detalhes sobre o modo, custos e surpreendentes
resultados desse modo de ampliar o alcance da consensualização podem ser encontrados em artigo
de Leonardo D’Urso.14
Optou-se, no entanto, em nosso CPC, por uma quase obrigatoriedade, na medida em que, para
não se realizarem as audiências de conciliação ou mediação, será necessário que ambas as partes
manifestem, expressamente, o desinteresse na autocomposição. Desse modo, se o autor afirma que
tem interesse na autocomposição, na petição inicial, mas se o réu não protocolar a petição indicada
no § 5º, a audiência será realizada. “Do mesmo modo, se o autor afirmar na petição inicial que tem
interesse na autocomposição, mas se o réu protocolar a petição pelo menos 10 dias antes da
audiência, afirmando que não tem interesse na autocomposição, a audiência será realizada, ao que
tudo indica, exclusivamente com uma das partes.”15
Forçoso destacar que, em caso de litisconsórcio, o eventual desinteresse tem que ser
manifestado por todos os litisconsortes. Basta que um deles tenha interesse para que todos os demais
fiquem obrigados a participar da audiência.

“§ 7º A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico,


nos termos da lei.
§ 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação
é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até
dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em
favor da União ou do Estado.
§ 9º As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.
§ 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com
poderes para negociar e transigir.
§ 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.
§ 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a
respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da
seguinte”.
Cremos que o intervalo mínimo de vinte minutos referido no § 12 tem o escopo de assegurar a
ordem formal da pauta, evitando-se que várias audiências sejam marcadas para o mesmo horário.
Sempre haverá a possibilidade do não comparecimento de uma ou de ambas as partes. Não se deve
confundir a pauta com o tempo e condições de realização das audiências de conciliação ou de
mediação que, conforme o § 2º, poderão ocorrer em mais de uma sessão sem prévio limite de tempo,
num prazo de até 2 (dois) meses. O limite estabelecido é, em verdade, de 2 (dois) meses da data de
realização da primeira sessão de conciliação ou mediação.
Contestação:

“Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias,
cujo termo inicial será a data:
I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação,
quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;
II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de
mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso I;
III – prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais
casos”.

Não havendo autocomposição, conta-se o prazo de 15 dias para a contestação a partir do evento
que a inviabilize no momento inicial. As hipóteses são: expressa manifestação do desinteresse de
ambas as partes; não comparecimento de uma ou de ambas as partes às sessões; conclusão da(s)
sessão(ões) sem que se tenha obtido a autocomposição.

I – Disposições sobre título executivo (arts. 487, 515, 725, VIII, 784, IV):

“Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:


.......................................................................................................
III – homologar:
a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção;
b) a transação;
c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção”.

Cumprimento de Sentença:

“Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar--se-á de acordo com os
artigos previstos neste Título:
.......................................................................................................
II – a decisão homologatória de autocomposição judicial;
III – a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza;
.......................................................................................................
VII – a sentença arbitral;
.......................................................................................................
§ 2º A autocomposição judicial pode envolver sujeito estranho ao processo e versar
sobre relação jurídica que não tenha sido deduzida em juízo.”

Os incisos II e III deste art. 515 realçam a qualidade de título executivo judicial da
autocomposição judicial; ou da autocomposição extrajudicial de qualquer natureza, após
homologada.
Em consonância com o sentido e alcance deste novo CPC, o § 2º assinala que a autocomposição
judicial pode envolver sujeito estranho ao processo e versar sobre relação jurídica que não tenha
sido deduzida em juízo. Essa flexibilidade ou essa abertura para o mundo da vida representa
inestimável avanço sobre o formalismo, com vistas à pacificação social. Com efeito, mais importante
do que aspectos formais deduzidos em juízo é o acolhimento das necessidades identificadas e
consensuadas na autocomposição.
Procedimentos de Jurisdição Voluntária:

“Art. 725. Processar-se-á na forma estabelecida nesta Seção o pedido de:


.....................................................................................................
VIII – homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor.
Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
.....................................................................................................
IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria
Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador
ou mediador credenciado por tribunal; (...).”

Para que possa valer como título executivo extrajudicial, a transação acordada
extrajudicialmente precisará de ser referendada, conforme o caso, pelo Ministério Público, pela
Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou
mediador credenciado pelo tribunal. Mediador credenciado é mediador cadastrado? As
autocomposições realizadas por cidadãos capazes, em suas negociações diretas ou com o apoio de
mediadores extrajudiciais (comunitários, escolares, empresariais, familiares etc.) não valerão como
título executivo extrajudicial, salvo se assinadas pelos advogados de ambas as partes ou
referendados conforme o inciso IV deste artigo 784? Esta exigência seria um retrocesso, pois vai no
sentido oposto de uma cultura de promoção da paz. Em boa hora, a Lei (especial) da Mediação
tornou-a sem efeito, consoante a redação do parágrafo único do seu art. 21.
De positivo, são dispensadas formalidades como as assinaturas de testemunhas e a não
obrigatoriedade de se requerer a homologação judicial.

J – Disposições sobre litígio coletivo pela posse de imóvel (art. 565):

“Art. 565. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação
afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de
apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de
mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que observará o disposto nos §§ 2º e 4º.
§ 1º Concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de 1 (um) ano, a contar
da data de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de mediação, nos termos
dos §§ 2º a 4º deste artigo.
§ 2º O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria
Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.
§ 3º O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer
necessária à efetivação da tutela jurisdicional.
§ 4º Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de
Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio
poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no
processo e sobre a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório.
§ 5º Aplica-se o disposto neste artigo ao litígio sobre propriedade de imóvel”.

Aqui há duas hipóteses para a prática da mediação. A primeira, antes de concedida a liminar,
quando a audiência de mediação é designada para realizar-se no prazo de trinta dias. A segunda
hipótese, quando a liminar não é executada no prazo de 1 (um) ano. Em ambas as hipóteses,
caracteriza-se a obrigatoriedade do procedimento.

K – Disposições sobre família (arts. 694 a 696)

“Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução
consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras
áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.
Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do
processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento
multidisciplinar”.
Compreender que a conjugalidade pode haver terminado, mas não a parentalidade; perceber que
a alienação parental pode acarretar a “morte inventada” de um pai ou de uma mãe, com sérias
consequências para os filhos; assegurar o apoio que empodere esses pais na superação dos
sofrimentos e maus-tratos recíprocos, é o que se espera de um Estado que compreende a importância
da família e da educação. De nada importam as regras jurídicas sem a compreensão de que ali, para
muito além dos belos arrazoados, há dramas humanos, há sofrimentos, há dificuldades em lidar com
mudanças e perdas. As próprias partes poderão requerer a suspensão do processo para fins de
mediação extrajudicial, com mediadores de livre escolha, ou atendimento multidisciplinar, que pode
englobar, por exemplo, vários modelos ou alternativas de terapia familiar.

“Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências


referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à
audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694.
§ 1º O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá
estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de
examinar seu conteúdo a qualquer tempo.
§ 2º A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada
para a audiência.
§ 3º A citação será feita na pessoa do réu.
§ 4º Na audiência, as partes deverão estar acompanhadas de seus advogados ou de
defensores públicos.
“Art. 696. A audiência de mediação e conciliação poderá dividir--se em tantas sessões
quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de
providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito”.

Consoante o art. 695, nas ações de família a mediação é obrigatória.16 No campo dos conflitos
familiares é onde mais sentimos a necessidade do diálogo bem construído; haja vista, especialmente,
as repercussões sobre filhos e outros parentes próximos. Profissionais de outras áreas do
conhecimento deverão estar disponíveis para mediar; daí porque este é um campo em que se prevê a
comediação. A mediação ou conciliação – nesta hipótese obrigatória – poderão ser judiciais ou
extrajudiciais, consoante a preferência das partes. Sem prejuízo de providências jurisdicionais para
evitar o perecimento do direito, o juiz suspenderá o processo enquanto as partes estiverem
participando das mediações ou de algum outro atendimento multidisciplinar, sem estabelecimento
prévio de prazos, pois as mediações e outros tratos poderão necessitar de várias sessões.
Especialmente em questões de família, inúmeras legislações, como a francesa, a canadense, a
chilena, legislações da Argentina e dos EUA17, por exemplo, adotam a obrigatoriedade de prévio
comparecimento e participação em mediações. Identificou-se, naqueles e em inúmeros outros países
que, em virtude da cultura da litigiosidade, os operadores do direito, quando ainda desconhecem as
vantagens das dinâmicas consensuadas, tendem a desencorajar os respectivos clientes,
inviabilizando, assim, o trato mediador. Portanto, pelo menos até que se consolide o novo paradigma,
tem sido pedagogicamente recomendada a obrigatoriedade de comparecimento e participação. A
experiência Argentina nos é revelada, em detalhes, por Sérgio Abrevaya.18
Sobre esses temas destacamos o enunciado 55:19

55. O Poder Judiciário e a sociedade civil deverão fomentar a adoção da advocacia


colaborativa como prática pública de resolução de conflitos na área do direito de família,
de modo a que os advogados das partes busquem sempre a atuação conjunta voltada para
encontrar um ajuste viável, criativo e que beneficie a todos os envolvidos.

L – Disposições sobre prescrição (arts. 221 e 313)

“Art. 221. Suspende-se o curso do prazo por obstáculo criado em detrimento da parte ou
ocorrendo qualquer das hipóteses do art. 313, devendo o prazo ser restituído por tempo
igual ao que faltava para sua complementação.
Parágrafo único. Suspendem-se os prazos durante a execução de programa instituído
pelo Poder Judiciário para promover a autocomposição, incumbindo aos tribunais
especificar, com antecedência, a duração dos trabalhos”.
“Art. 313. Suspende-se o processo:
.....................................................................................................
VIII – Nos demais casos que este Código regula”.

Os prazos processuais ficam suspensos durante a execução de programa instituído para


promover a autocomposição. Assim, conforme o art. 221, combinado com o art. 313, enquanto
estiver em andamento a mediação ou a conciliação judicial, nos limites de duração especificados
pelo tribunal, estará suspensa a contagem do prazo prescricional. Aqui não se cogita de interrupção
de prescrição, pois a petição inicial antecedentemente ajuizada já terá produzido esse efeito.

Sobre esses temas destacamos os enunciados 22, 29, 39, 44, 58, 63, 71, 78 e 79:20
22. A expressão “sucesso ou insucesso” do art. 167, § 3º, do Código de Processo Civil não deve
ser interpretada como quantidade de acordos realizados, mas a partir de uma avaliação
qualitativa da satisfação das partes com o resultado e com o procedimento, fomentando a
escolha da câmara, do conciliador ou do mediador com base nas suas qualificações e não
nos resultados meramente quantitativos.
29. Caso qualquer das partes comprove a realização de mediação ou conciliação antecedente à
propositura da demanda, o magistrado poderá dispensar a audiência inicial de mediação ou
conciliação, desde que tenha tratado da questão objeto da ação e tenha sido conduzida por
mediador ou conciliador capacitado.
39. A previsão de suspensão do processo para que as partes se submetam à mediação
extrajudicial deverá atender ao disposto no § 2º do art. 334 da Lei Processual, podendo o
prazo ser prorrogado no caso de consenso das partes.
44. Havendo processo judicial em curso, a escolha de mediador ou câmara privada ou pública
de conciliação e mediação deve observar o peticionamento individual ou conjunto das
partes, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, respeitado o contraditório.
58. A conciliação/mediação, em meio eletrônico, poderá ser utilizada no procedimento comum e
em outros ritos, em qualquer tempo e grau de jurisdição.
63. A perspectiva da conciliação judicial, inclusive por adesão, em razão ou no bojo de
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, é compatível com o Código de Processo
Civil (Lei 13.105, de 16 de março de 2015) e com a Lei da Mediação (Lei 13.140, de 26
de junho de 2015).
71. Tendo havido prévio e comprovado requerimento administrativo, incumbe à Administração
Pública o dever de comprovar em juízo que adotou as providências legais e
regulamentares para a aferição do direito da parte.
78. Recomenda-se aos juízes das varas de família dos tribunais onde já tenham sido implantadas
as oficinas de parentalidade que as partes sejam convidadas a participar das referidas
oficinas, antes da citação nos processos de guarda, visitação e alienação parental, como
forma de fomentar o diálogo e prevenir litígios.
79. O Judiciário estimulará o planejamento sucessório, com ações na área de comunicação que
esclareçam os benefícios da autonomia privada, com o fim de prevenir litígios e
desestimular a via judiciária.

4. MEDIAÇÃO ENTRE PARTICULARES E AUTOCOMPOSIÇÃO NO


ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, CONSOANTE A LEI
13.140/2015
Desde o final dos anos noventa temos acompanhado os esforços por uma legislação sobre a
mediação de conflitos, com vistas a incluir o Brasil no rumo das inovações significativas da cultura
do diálogo de países mais avançados. Em edições anteriores comentamos antigos projetos.
Em 2013 o Senado, mantendo a base do PLS nº 517/11, de autoria do senador Ricardo Ferraço,
acrescentou vários pontos de dois novos projetos, o PLS nº 405/13 e o PLS nº 434/13, originários de
propostas de duas comissões de juristas e especialistas: a comissão especial constituída no Senado,
presidida pelo Ministro Luis Felipe Salomão, inicialmente direcionada a elaborar proposta de
alterações na Lei de Arbitragem, e a comissão especial instituída no Ministério da Justiça, da qual
fizemos parte, coordenada pelo Secretário de Reforma do Judiciário, Flávio Crocce Caetano,
direcionada à elaboração de um anteprojeto de lei especial da mediação de conflitos.
Desse conjunto de esforços resultou o PLS nº 517/11 (cf. substitutivo de 2013), que seguiu para
a Câmara dos Deputados no final de 2013 e que ali tramitou como Projeto de Lei nº 7.169/2014.
Após a aprovação de um conjunto de emendas (cf. substitutivo 9 de 2014), retornou ao Senado em
2015. Houve consenso no sentido de que o substitutivo da Câmara havia aprimorado o texto do PLS
nº 517. Após aprovado em regime de urgência no Senado e sanção presidencial, converteu-se na
atual Lei da Mediação.
Durante a sua elaboração e tramitação, houve o cuidado de evitarem-se incompatibilidades
entre as suas disposições e as do novo CPC, uma vez que a Lei de Mediação também inclui
dispositivos sobre mediação judicial. Com efeito, as antinomias iriam acarretar a invalidade de
regras do CPC, haja vista que lei especial prevalece sobre lei geral. Tal objetivo foi alcançado
quase que plenamente. De plano, observamos complementaridades no enunciado dos princípios da
mediação, conforme diferenças encontradas no art. 166 do NCPC em comparação com o art. 2º da
Lei de Mediação (LM).
A Lei de Mediação abrange dispositivos sobre a mediação entre particulares, de conflitos
judicializados ou não, e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
Eis alguns aspectos marcantes da Lei da Mediação:

• Não é feita distinção entre conciliação e mediação, pois caberá ao mediador praticar as suas
técnicas e habilidades, e, portanto, o(s) modelo(s) mais apropriado(s), consoante as
características do conflito e as necessidades desveladas durante o procedimento.
• A mediação – extrajudicial ou judicial – pode ser aplicada para solucionar quaisquer
controvérsias que admitam transação; podendo versar sobre todo o litígio ou parte dele.
• Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão
obrigatoriamente comparecer pelo menos à primeira reunião de mediação.
• Os mediadores extrajudiciais não dependem de registro em cadastro de mediadores ou de
graduação em nível superior, mas devem ser capacitados e merecer a confiança das partes.
• Os mediadores judiciais, para obterem o cadastramento no Tribunal, deverão comprovar
habilitação através de escola credenciada de formação de mediadores e necessitarão estar
graduados há pelo menos dois anos em curso de nível superior.
• A medição considera-se instituída na data da reunião em que é firmado o termo inicial de
mediação – momento em que se dá a suspensão do prazo prescricional –, e considera-se
encerrada com a lavratura de seu termo final.
• Em virtude da confidencialidade, nenhuma informação revelada durante o procedimento de
mediação será admitida perante terceiros como prova em processo arbitral ou judicial.
Quanto a esta questão, convém comentar a redação do art. 7º da LM. Ali consta,
literalmente, que o mediador não poderá atuar como árbitro, nem funcionar como
testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado
como mediador. Deve-se entender que este dispositivo não veda a utilização das técnicas e
habilidades da mediação pelos árbitros que estão buscando facilitar uma conciliação
durante processo arbitral, sem prejuízo da autonomia das partes em acordarem noutro
sentido.
• É estimulada e regulada a autocomposição de conflitos envolvendo órgãos da Administração
Pública direta e indireta de todos os entes federados; sendo essas práticas indispensáveis à
razoável duração dos processos e à redução dos altos custos da litigiosidade envolvendo
entes públicos.
• A lei aplica-se, no que couber, a outros meios consensuais de resolução de disputas, como a
mediações comunitárias, escolares e penais.
• É viável a realização de mediação via internet ou por qualquer outro meio que permita a
transação à distância.

Para facilitar o exame da almejada complementaridade entre os dispositivos do CPC que


diretamente se relacionam com mediação e as disposições da Lei de Mediação, segue, adiante, um
quadro comparativo.

5. QUADRO COMPARATIVO ENTRE DISPOSITIVOS DO NOVO CPC E


DA LEI DA MEDIAÇÃO21

Novo CPC (Lei 13.105/2015) Lei de Mediação (Lei 13.140/2015)


Art. 3º Não se excluirá da apreciação Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação
jurisdicional ameaça ou lesão a direito. como meio de solução de controvérsias
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma entre particulares e sobre a
da lei. autocomposição de conflitos no âmbito da
§ 2º O Estado promoverá, sempre que Administração Pública.
possível, a solução consensual dos
conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros
métodos de solução consensual de
conflitos deverão ser estimulados por
juízes, advogados, defensores públicos e
membros do Ministério Público, inclusive
no curso do processo judicial.
Art. 165
(...)
§ 2º O conciliador, que atuará Parágrafo único. Considera-se mediação a
preferencialmente nos casos em que não atividade técnica exercida por terceiro
houver vínculo anterior entre as partes, imparcial sem poder decisório, que,
poderá sugerir soluções para o litígio, escolhido ou aceito pelas partes, as
sendo vedada a utilização de qualquer auxilia e estimula a identificar ou
tipo de constrangimento ou intimidação desenvolver soluções consensuais para a
para que as partes conciliem. controvérsia.
§ 3º O mediador, que atuará
preferencialmente nos casos em que
houver vínculo anterior entre as partes,
auxiliará aos interessados a compreender
as questões e os interesses em conflito,
de modo que eles possam, pelo
restabelecimento da comunicação,
identificar, por si próprios, soluções
consensuais que gerem benefícios
mútuos.
Princípios: Princípios:
Art. 166. A conciliação e a mediação são Art. 2º A mediação será orientada pelos
informadas pelos princípios da seguintes princípios:
independência, da imparcialidade, da I – imparcialidade do mediador;
autonomia da vontade, da II – isonomia entre as partes;
confidencialidade, da oralidade, da III – oralidade;
informalidade e da decisão informada. IV – informalidade;
------ V – autonomia da vontade das partes;
VI – busca do consenso;
Art. 166. VII – confidencialidade;
(…) VIII – boa-fé.
§ 3º Admite-se a aplicação de técnicas ------
negociais, com o objetivo de proporcionar
ambiente favorável à autocomposição.
§ 4º A mediação e a conciliação serão
regidas conforme a livre autonomia dos
interessados, inclusive no que diz respeito
à definição das regras procedimentais.
Art. 3º Não se excluirá da apreciação Art. 3º Pode ser objeto de mediação o
jurisdicional ameaça ou lesão a direito. conflito que verse sobre direitos
(…) disponíveis ou sobre direitos indisponíveis
§ 2º O Estado promoverá, sempre que que admitam transação.
possível, a solução consensual dos § 1º A mediação pode versar sobre todo o
conflitos. conflito ou parte dele.
§ 2º O consenso das partes envolvendo
direitos indisponíveis, mas transigíveis,
deve ser homologado em juízo, exigida a
oitiva do Ministério Público.
Confidencialidade: Confidencialidade:
Art. 166. Art. 30. Toda e qualquer informação
(...) relativa ao procedimento de mediação
§ 1º A confidencialidade estende-se a será confidencial em relação a terceiros,
todas as informações produzidas no curso não podendo ser revelada sequer em
do procedimento, cujo teor não poderá processo arbitral ou judicial salvo se as
ser utilizado para fim diverso daquele partes expressamente decidirem de forma
previsto por expressa deliberação das diversa ou quando sua divulgação for
partes. exigida por lei ou necessária para
§ 2º Em razão do dever de sigilo, inerente cumprimento de acordo obtido pela
às suas funções, o conciliador e o mediação.
mediador, assim como os membros de § 1º O dever de confidencialidade aplica-
suas equipes, não poderão divulgar ou se ao mediador, às partes, a seus
depor acerca de fatos ou elementos prepostos, advogados, assessores
oriundos da conciliação ou da mediação. técnicos e a outras pessoas de sua
confiança que tenham, direta ou
indiretamente, participado do
procedimento de mediação, alcançando:
I – declaração, opinião, sugestão,
promessa ou proposta formulada por uma
parte à outra na busca de entendimento
para o conflito;
II – reconhecimento de fato por qualquer
das partes no curso do procedimento de
mediação;
III – manifestação de aceitação de
proposta de acordo apresentada pelo
mediador;
IV – documento preparado unicamente
para os fins do procedimento de
mediação.
§ 2º A prova apresentada em desacordo
com o disposto neste artigo não será
admitida em processo arbitral ou judicial.
§ 3º Não está abrigada pela regra de
confidencialidade a informação relativa à
ocorrência de crime de ação pública.
§ 4º A regra da confidencialidade não
afasta o dever das pessoas discriminadas
n o caput de prestar informações à
Administração Tributária após o termo
final da mediação, aplicando-se aos seus
servidores a obrigação de manter sigilo
das informações compartilhadas nos
termos do art. 198 da Lei n. 5.172, de 25
de outubro de 1966 – CTN.
Art. 31. Será confidencial a informação
prestada por uma parte em sessão
privada, não podendo o mediador revelá-
la às demais, exceto se expressamente
autorizado.
Previsão de Mediação: Disposições gerais:
Art. 319. A petição inicial indicará: (…) Art. 2º
VII – a opção do autor pela realização ou (...)
não de audiência de conciliação ou de § 1º Na hipótese de existir previsão
mediação. contratual de clausula de mediação, as
partes deverão comparecer à primeira
reunião de mediação.
§ 2º Ninguém será obrigado a permanecer
em procedimento de mediação.
Audiência Obrigatória: Audiência Obrigatória – Medidas
Art. 334. Se a petição inicial preencher os Judiciais:
requisitos essenciais e não for o caso de Art. 27. Se a petição inicial preencher os
improcedência liminar do pedido, o juiz requisitos essenciais e não for o caso de
designará audiência de conciliação ou de improcedência liminar do pedido, o juiz
mediação com antecedência mínima de designará audiência de mediação.
30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu Medidas Extrajudiciais:
com pelo menos 20 (vinte) dias de
antecedência.
§ 1º O conciliador ou mediador, onde Art. 23. Se, em previsão contratual de
houver, atuará necessariamente na cláusula de mediação, as partes se
audiência de conciliação ou de mediação, comprometerem a não iniciar
observando o disposto neste Código, bem procedimento arbitral ou processo judicial
como as disposições da lei de organização durante certo prazo ou até o implemento
judiciária. de determinada condição, o árbitro ou o
§ 2º Poderá haver mais de uma sessão juiz suspenderá o curso da arbitragem ou
destinada à conciliação e à mediação, não da ação pelo prazo previamente acordado
podendo exceder a 2 (dois) meses da ou até o implemento dessa condição.
data de realização da primeira sessão, Parágrafo único. O disposto no caput não
desde que necessárias à composição das se aplica às medidas de urgência em que
partes. o acesso ao Poder Judiciário seja
§ 3º A intimação do autor para a necessário para evitar o perecimento de
audiência será feita na pessoa de seu direito.
advogado.
§ 4º A audiência não será realizada: I – se
ambas as partes manifestarem,
expressamente, desinteresse na
composição consensual; II – quando não
se admitir a autocomposição. § 5º O autor
deverá indicar, na petição inicial, seu
desinteresse na autocomposição, e o réu
deverá fazê-lo, por petição, apresentada
com 10 (dez) dias de antecedência,
contados da data da audiência.
§ 6º Havendo litisconsórcio, o
desinteresse na realização da audiência
deve ser manifestado por todos os
litisconsortes.
§ 7º A audiência de conciliação ou de
mediação pode realizar-se por meio
eletrônico, nos termos da lei.
§ 8º O não comparecimento injustificado
do autor ou do réu à audiência de
conciliação é considerado ato atentatório
à dignidade da justiça e será sancionado
com multa de até dois por cento da
vantagem econômica pretendida ou do
valor da causa, revertida em favor da
União ou do Estado.
§ 9º As partes devem estar
acompanhadas por seus advogados ou
defensores públicos. § 10. A parte poderá
constituir representante, por meio de
procuração específica, com poderes para
negociar e transigir.
§ 11. A autocomposição obtida será
reduzida a termo e homologada por
sentença.
§ 12. A pauta das audiências de
conciliação ou de mediação será
organizada de modo a respeitar o
intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos
entre o início de uma e o início da
seguinte.
Audiência Obrigatória:
DA CONTESTAÇÃO
Art. 335. O réu poderá oferecer
contestação, por petição, no prazo de 15
(quinze) dias, cujo termo inicial será a
data:
I – da audiência de conciliação ou de
mediação, ou da última sessão de
conciliação, quando qualquer parte não
comparecer ou, comparecendo, não
houver autocomposição;
II – do protocolo do pedido de
cancelamento da audiência de conciliação
ou de mediação apresentado pelo réu,
quando ocorrer a hipótese do art. 334, §
4º, inciso I;
(…)
§ 1º No caso de litisconsórcio passivo,
ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6º, o
termo inicial previsto no inciso II será,
para cada um dos réus, a data de
apresentação de seu respectivo pedido de
cancelamento da audiência.
Casos de Família – Audiência
Obrigatória:
Art. 694. Nas ações de família, todos os
esforços serão empreendidos para a
solução consensual da controvérsia,
devendo o juiz dispor do auxílio de
profissionais de outras áreas de
conhecimento para a mediação e
conciliação.
Parágrafo único. A requerimento das
partes, o juiz pode determinar a
suspensão do processo enquanto os
litigantes se submetem a mediação
extrajudicial ou a atendimento
multidisciplinar. Art. 695. Recebida a
petição inicial e, se for o caso, tomadas as
providências referentes à tutela
provisória, o juiz ordenará a citação do
réu para comparecer à audiência de
mediação e conciliação, observado o
disposto no art. 694.
§ 1º O mandado de citação conterá
apenas os dados necessários à audiência
e deverá estar desacompanhado de cópia
da petição inicial, assegurado ao réu o
direito de examinar seu conteúdo a
qualquer tempo.
§ 2º A citação ocorrerá com antecedência
mínima de 15 (quinze) dias da data
designada para a audiência.
§ 3º A citação será feita na pessoa do réu.
§ 4º Na audiência, as partes deverão
estar acompanhadas de seus advogados
ou de defensores públicos.
Não Comparecimento à Audiência de Não Comparecimento à Audiência de
Conciliação/Mediação Art. 334. Mediação Judicial ou Extrajudicial:
(…) Nas Mediações Extrajudiciais:
§ 8º O não comparecimento injustificado Art. 22. A previsão contratual de
do autor ou do réu à audiência de mediação deverá conter, no mínimo:
conciliação é considerado ato atentatório I – Prazo mínimo e máximo para a
à dignidade da justiça e será sancionado realização da primeira reunião de
com multa de até dois por cento da mediação, contado a partir da data de
vantagem econômica pretendida ou do recebimento do convite;
valor da causa, revertida em favor da II – Local da primeira reunião de
União ou do Estado. mediação;
III – Critérios de escolha do mediador ou
equipe de mediação;
IV – Penalidade em caso de não
comparecimento da parte convidada à
primeira reunião de mediação.
§ 1º A previsão contratual pode substituir
a especificação dos itens acima
enumerados pela indicação de
regulamento, publicado por instituição
idônea prestadora de serviços de
mediação, no qual constem critérios claros
para a escolha do mediador e realização
da primeira reunião de mediação.
Art. 22.
(…)
§ 2º
(…)
IV – o não comparecimento da parte
convidada à primeira reunião de mediação
acarretará a assunção, por parte desta, de
50% (cinquenta por cento) das custas e
honorários sucumbenciais caso venha a
ser vencedora em procedimento arbitral
ou judicial posterior, que envolva o
escopo da mediação para a qual foi
convidada.

Conciliadores e Mediadores Judiciais: Dos Mediadores Judiciais:


Dos Auxiliares da Justiça Art. 149. São Art. 11. Poderá atuar como mediador
auxiliares da Justiça, além de outros cujas judicial a pessoa capaz, graduada há pelo
atribuições sejam determinadas pelas menos 2 (dois) anos em curso de ensino
normas de organização judiciária, o superior de instituição reconhecida pelo
escrivão, o chefe de secretaria, o oficial Ministério da Educação e que tenha obtido
de justiça, o perito, o depositário, o capacitação em escola ou instituição de
administrador, o intérprete, o tradutor, o formação de mediadores, reconhecida
mediador, o conciliador judicial, o pela Escola Nacional de Formação de
partidor, o distribuidor, o contabilista e o Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais,
regulador de avarias. observados os requisitos mínimos
(...) estabelecidos pelo Conselho Nacional de
Art. 167. Os conciliadores, os mediadores Justiça em conjunto com o Ministério da
e as câmaras privadas de conciliação e Justiça.
mediação serão inscritos em cadastro Art. 12. Os tribunais criarão e manterão
nacional e em cadastro de tribunal de cadastrados atualizados dos mediadores
justiça ou de tribunal regional federal, que habilitados e autorizados a atuar em
manterá registro de profissionais mediação judicial.
habilitados, com indicação de sua área § 1º A inscrição no cadastro de
profissional. mediadores judiciais será requerida pelo
§ 1º Preenchendo o requisito da interessado ao tribunal com jurisdição na
capacitação mínima, por meio de curso área em que pretenda exercer a
realizado por entidade credenciada, mediação.
conforme parâmetro curricular definido § 2º Os tribunais regulamentarão o
pelo Conselho Nacional de Justiça em processo de inscrição e desligamento de
conjunto com o Ministério da Justiça, o seus mediadores.
conciliador ou o mediador, com o
respectivo certificado, poderá requerer
sua inscrição no cadastro nacional e no
cadastro de tribunal de justiça ou de
tribunal regional federal.
§ 2º Efetivado o registro, que poderá ser
precedido de concurso público, o tribunal
remeterá ao diretor do foro da comarca,
seção ou subseção judiciária onde atuará
o conciliador ou o mediador os dados
necessários para que seu nome passe a
constar da respectiva lista, a ser
observada na distribuição alternada e
aleatória, respeitado o princípio da
igualdade dentro da mesma área de
atuação profissional.
§ 3º Do credenciamento das câmaras e do
cadastro de conciliadores e mediadores
constarão todos os dados relevantes para
a sua atuação, tais como o número de
processos de que participou, o sucesso ou
insucesso da atividade, a matéria sobre a
qual versou a controvérsia, bem como
outros dados que o tribunal julgar
relevantes.
§ 4º Os dados colhidos na forma do § 3º
serão classificados sistematicamente pelo
tribunal, que os publicará, ao menos
anualmente, para conhecimento da
população e para fins estatísticos e de
avaliação da conciliação, da mediação,
das câmaras privadas de conciliação e de
mediação, dos conciliadores e dos
mediadores.
§ 5º Os conciliadores e mediadores
judiciais cadastrados na forma do caput,
se advogados, estarão impedidos de
exercer a advocacia nos juízos em que
desempenhem suas funções.
§ 6º O tribunal poderá optar pela criação
de quadro próprio de conciliadores e
mediadores, a ser preenchido por
concurso público de provas e títulos,
observadas as disposições deste Capítulo.
Art. 168. As partes podem escolher, de Disposições comuns:
comum acordo, o conciliador, o mediador Art. 4º O mediador será designado pelo
ou a câmara privada de conciliação e de tribunal ou escolhido pelas partes.
mediação. § 1º O mediador conduzirá o
§ 1º O conciliador ou mediador escolhido procedimento de comunicação entre as
pelas partes poderá ou não estar partes, buscando o entendimento e o
cadastrado no tribunal. consenso e facilitando a resolução do
§ 2º Inexistindo acordo quanto à escolha conflito.
do mediador ou conciliador, haverá § 2º Aos necessitados, será assegurada a
distribuição entre aqueles cadastrados no gratuidade da mediação.
registro do tribunal, observada a Art. 8º O mediador e todos aqueles que o
respectiva formação. assessoram no procedimento de
§ 3º Sempre que recomendável, haverá a mediação, quando no exercício de suas
designação de mais de um mediador ou funções ou em razão delas, são
conciliador. equiparados a servidor público, para os
efeitos da legislação penal.

Art. 25. Na mediação judicial, os


mediadores não estarão sujeitos à
prévia aceitação das partes,
observado o disposto no artigo 5º desta
Lei.
*O art. 5º refere-se às hipóteses legais de
impedimento e suspeição.
Atuação do Mediador Extrajudicial:
Art. 9º Poderá funcionar como mediador
extrajudicial qualquer pessoa capaz, que
tenha a confiança das partes e seja
capacitada para fazer mediação,
independentemente de integrar qualquer
tipo de conselho, entidade de classe ou
associação, ou nele inscrever-se. Art. 10.
As partes poderão ser assistidas por
advogados ou defensores públicos.
Parágrafo único. Comparecendo uma das
partes acompanhada de advogado ou
defensor público, o mediador suspenderá
o procedimento, até que todas estejam
devidamente assistidas.
Remuneração do Conciliador e Remuneração do Mediador judicial:
Mediador Judicial: Art. 13. A remuneração devida aos
Art. 169. Ressalvada a hipótese do art. mediadores judiciais será fixada pelos
167, § 6º, o conciliador e o mediador tribunais e custeada pelas partes,
receberão pelo seu trabalho remuneração observado o disposto no § 2º do artigo 4º
prevista em tabela fixada pelo tribunal, desta Lei.
conforme parâmetros estabelecidos pelo
Conselho Nacional de Justiça. § 1º A
mediação e a conciliação podem ser
realizadas como trabalho voluntário,
observada a legislação pertinente e a
regulamentação do tribunal.
§ 2º Os tribunais determinarão o
percentual de audiências não
remuneradas que deverão ser suportadas
pelas câmaras privadas de conciliação e
mediação, com o fim de atender aos
processos em que deferida gratuidade da
justiça, como contrapartida de seu
credenciamento.
Impedimento ou Suspeição: Impedimento ou Suspeição e Dever
Art. 148. Aplicam-se os motivos de de Revelação:
impedimento e de suspeição: Disposições comuns
(…) Art. 5º Aplicam-se ao mediador as
II – aos auxiliares da justiça; mesmas hipóteses legais de impedimento
III – aos demais sujeitos imparciais do e suspeição do juiz.
processo.
Art. 170. No caso de impedimento, o Parágrafo único. A pessoa designada para
conciliador ou mediador o comunicará atuar como mediador tem o dever de
imediatamente, de preferência por meio revelar às partes, antes da aceitação da
eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do função, qualquer fato ou circunstância que
processo ou ao coordenador do centro possa suscitar dúvida justificada em
judiciário de solução de conflitos, devendo relação à sua imparcialidade para mediar
este realizar nova distribuição. o conflito, oportunidade em que poderá
Parágrafo único. Se a causa de ser recusado por qualquer delas.
impedimento for apurada quando já
iniciado o procedimento, a atividade será
interrompida, lavrando-se ata com
relatório do ocorrido e solicitação de
distribuição para novo conciliador ou
mediador.
Art. 171. No caso de impossibilidade
temporária do exercício da função, o
conciliador ou mediador informará o fato
ao centro, preferencialmente por meio
eletrônico, para que, durante o período
em que perdurar a impossibilidade, não
haja novas distribuições.
Quarentena Quarentena – Disposições comuns:
Art. 172. O conciliador e o mediador ficam Art. 6º O mediador fica impedido, pelo
impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano, prazo de 1 (um) ano, contado do término
contado do término da última audiência da última audiência em que atuou, de
em que atuaram, de assessorar, assessorar, representar ou patrocinar
representar ou patrocinar qualquer das qualquer das partes.
partes.
Impedimento do Advogado- Incompatibilidade do Mediador –
Conciliador/ Mediador: Disposições comuns:
Art. 167. (...) Art. 7° O mediador não poderá atuar
§ 5º Os conciliadores e mediadores como árbitro, nem funcionar como
judiciais cadastrados na forma do caput, testemunha em processos judiciais ou
se advogados, estarão impedidos de arbitrais pertinentes a conflito em que
exercer a advocacia nos juízos em que tenha atuado como mediador.
desempenhem suas funções.
Penalidades: Mediadores judiciais:
Art. 173. Será excluído do cadastro de Art. 12
conciliadores e mediadores aquele que: (…)
I – agir com dolo ou culpa na condução da § 2º Os tribunais regulamentarão o
conciliação ou da mediação sob sua processo de inscrição e desligamento de
responsabilidade ou violar qualquer dos seus mediadores.
deveres decorrentes do art. 166, §§ 1º e
2º;
II – atuar em procedimento de mediação
ou conciliação, apesar de impedido ou
suspeito.
§ 1º Os casos previstos neste artigo serão
apurados em processo administrativo.
§ 2º O juiz do processo ou o juiz
coordenador do centro de conciliação e
mediação, se houver, verificando atuação
inadequada do mediador ou conciliador,
poderá afastá-lo de suas atividades por
até 180 (cento e oitenta) dias, por
decisão fundamentada, informando o fato
imediatamente ao tribunal para
instauração do respectivo processo
administrativo.
(...)

Assistência de Advogados ou Assistência de Advogados ou


Defensores: Defensores na mediação
Art. 334. extrajudicial:
(...) Art. 10. As partes poderão ser assistidas
§ 9º As partes devem estar por advogados ou defensores públicos.
acompanhadas por seus advogados ou Parágrafo único. Comparecendo uma das
defensores públicos. partes acompanhada de advogado ou
§ 10. A parte poderá constituir defensor público, o mediador suspenderá
representante, por meio de procuração o procedimento, até que todas estejam
específica, com poderes para negociar e devidamente assistidas.
transigir. Na mediação judicial: Assistência de
§ 11. A autocomposição obtida será Advogados ou Defensores.
reduzida a termo e homologada por Art. 26. As partes deverão ser assistidas
sentença. por advogados ou defensores públicos,
ressalvadas as hipóteses previstas na Lei
nº 9.099 de 26 de setembro de 1995 e na
Lei nº 10.259 de 12 de julho de 2001.
Parágrafo único. Aos que comprovarem
insuficiência de recursos será assegurada
assistência pela Defensoria Pública.
Solução de Conflitos no âmbito Conflitos envolvendo a Administração
Administrativo: Pública:
Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Art. 32. A União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios criarão câmaras Federal e os Municípios poderão criar
de mediação e conciliação, com câmaras de prevenção e resolução
atribuições relacionadas à solução administrativa de conflitos, no âmbito dos
consensual de conflitos no âmbito respectivos órgãos da Advocacia Pública,
administrativo, tais como: onde houver, com competência para:
I – dirimir conflitos envolvendo órgãos e I – dirimir conflitos entre órgãos e
entidades da administração pública; entidades da Administração Pública;
II – avaliar a admissibilidade dos pedidos II – avaliar a admissibilidade dos pedidos
de resolução de conflitos, por meio de de resolução de conflitos, por meio de
conciliação, no âmbito da administração composição, no caso de controvérsia entre
pública; particular e pessoa jurídica de direito
III – promover, quando couber, a público;
celebração de termo de ajustamento de III – promover, quando couber a
conduta. celebração de termo de ajustamento de
Art. 175. As disposições desta Seção não conduta.
excluem outras formas de conciliação e § 1º O modo de composição e
mediação extrajudiciais vinculadas a funcionamento das câmaras de que trata
órgãos institucionais ou realizadas por o caput será estabelecido em
intermédio de profissionais regulamento de cada ente federado.
independentes, que poderão ser § 2º A submissão do conflito às câmaras
regulamentadas por lei específica. de que trata o caput é facultativa e será
Parágrafo único. Os dispositivos desta Se- cabível apenas nos casos previstos no
ção aplicam-se, no que couber, às regulamento do respectivo ente federado.
câmaras privadas de conciliação e § 3º Se houver consenso entre as partes,
mediação. o acordo será reduzido a termo e
constituirá título executivo extrajudicial.
§ 4º Não se incluem na competência dos
órgãos mencionados no caput deste artigo
as controvérsias que somente possam ser
resolvidas por atos ou concessão de
direitos sujeitos a autorização do Poder
Legislativo.
§ 5º Compreende-se na competência das
câmaras de que trata o caput, a
prevenção e resolução de conflitos que
envolvam equilíbrio econômico-financeiro
de contratos celebrados pela
Administração com particulares.
Art. 33. Enquanto não forem criadas as
Câmaras de Mediação, os conflitos
poderão ser dirimidos nos termos do
procedimento de mediação previsto no
Capítulo 1, Seção III, Subseção 1, desta
Lei.
Parágrafo único. A Advocacia Pública da
União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, onde houver, poderá
instaurar, de ofício ou mediante
provocação, procedimento de mediação
coletiva de conflitos relacionados à
prestação de serviços públicos.
Art. 34. A instauração de procedimento
administrativo para a resolução
consensual de conflito no âmbito da
Administração Pública suspende a
prescrição.
§ 1º Considera-se instaurado o
procedimento quando o órgão ou entidade
pública emitir juízo de admissibilidade,
retroagindo a suspensão da prescrição à
data de formalização do pedido de
resolução consensual do conflito. § 2º Em
se tratando de matéria tributária, a
suspensão da prescrição deverá observar
o disposto na Lei nº 5.172, de 25 de
outubro de 1996 (Código Tributário
Nacional).

Conflitos envolvendo a Administração


Direta, Autarquias e Fundações.
Art. 35. As controvérsias jurídicas que
envolvam a Administração Pública Federal
direta, suas autarquias e fundações
poderão ser objeto de transação por
adesão, com fundamento em:
I – autorização do Advogado-Geral da
União, com base na jurisprudência pacífica
do Supremo Tribunal Federal ou de
tribunais superiores; ou
II – parecer do Advogado-Geral da União,
aprovado pelo Presidente da República.
§ 1º Os requisitos e as condições da
transação por adesão serão definidos em
resolução administrativa própria.
§ 2º Ao fazer o pedido de adesão, o
interessado deverá juntar prova de
atendimento aos requisitos e às condições
estabelecidos na resolução administrativa.
§ 3º A resolução administrativa terá
efeitos gerais e será aplicada aos casos
idênticos, tempestivamente habilitados
mediante pedido de adesão, ainda que
solucione apenas parte da controvérsia.
§ 4º A adesão implicará renúncia do
interessado ao direito sobre o qual se
fundamenta a ação ou o recurso,
eventualmente pendentes, de natureza
administrativa ou judicial, no que tange
aos pontos compreendidos pelo objeto da
resolução administrativa.
§ 5º Se o interessado for parte em
processo judicial inaugurado por ação
coletiva, a renúncia ao direito sobre o
qual se fundamenta a ação deverá ser
expressa, mediante petição dirigida ao
juiz da causa.
§ 6º A formalização de resolução
administrativa destinada à transação por
adesão não implica na renúncia tácita à
prescrição, nem sua interrupção ou
suspensão.
Art. 36. No caso de conflitos que
envolvam controvérsia jurídica entre
órgãos ou entidades de direito público que
integram a Administração Pública Federal,
a Advocacia-Geral da União deverá
realizar composição extrajudicial do
conflito, observados os procedimentos
previstos em ato do Advogado-Geral da
União.
§ 1º Na hipótese do caput, se não houver
acordo quanto à controvérsia jurídica,
caberá ao Advogado-Geral da União
dirimi-la, com fundamento na legislação
afeta.
§ 2º Nos casos em que a resolução da
controvérsia implicar o reconhecimento da
existência de créditos da União, de suas
autarquias e fundações em face de
pessoas jurídicas de direito público
federais, a Advocacia-Geral da União
poderá solicitar ao Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão a
adequação orçamentária para quitação
das dívidas reconhecidas como legítimas.
§ 3º A composição extrajudicial do conflito
não afasta a apuração de
responsabilidade do agente público que
deu causa à dívida, sempre que se
verificar que sua ação ou omissão
constitui, em tese, infração disciplinar.
§ 4º Nas hipóteses em que a matéria
objeto do litígio esteja sendo discutida em
ação de improbidade administrativa ou
sobre ela haja decisão do Tribunal de
Contas da União, a conciliação de que
trata o caput dependerá da anuência
expressa do juiz da causa ou do Ministro
relator.
Art. 37. É facultado aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios, suas
autarquias e fundações públicas, bem
como às empresas públicas e sociedades
de economia mista federais, submeter
seus litígios com órgãos ou entidades da
Administração Pública Federal à
Advocacia-Geral da União, para fins de
composição extrajudicial do conflito. Art.
38. Nos casos em que a controvérsia
jurídica seja relativa a tributos
administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil ou a créditos inscritos
em dívida ativa da União.
I – não se aplicam as disposições dos
incisos II e III do caput do art. 32;
II – as empresas públicas, sociedades de
economia mista e suas subsidiárias que
explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou
de prestação de serviços em regime de
concorrência não poderão exercer a
faculdade prevista no art. 37;
III – quando forem partes as pessoas a
que alude o caput do art. 36:
a) a submissão do conflito à composição
extrajudicial pela Advocacia-Geral da
União implica renúncia do direito de
recorrer ao Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais;
b) a redução ou o cancelamento do
crédito dependerá de manifestação
conjunta do Advogado-Geral da União e
do Ministro de Estado da Fazenda.
Parágrafo único: O disposto neste artigo
não afasta a competência do Advogado-
Geral da União, prevista nos incisos VI, X
e XI do art. 4º da Lei Complementar nº
73, de 1º de fevereiro de 1993, e na Lei
nº 9.469, de 10 de julho de 1997.
Art. 39. A propositura de ação judicial em
que figurem concomitantemente nos polos
ativo e passivo órgãos ou entidades de
direito público que integrem a
Administração Públicas Federal deverá ser
previamente autorizada pelo Advogado-
Geral da União. Art. 40. Os servidores e
empregados públicos que participarem do
processo de composição extrajudicial do
conflito, somente poderão ser
responsabilizados civil, administrativa ou
criminalmente quando, mediante dolo ou
fraude, receberem qualquer vantagem
patrimonial indevida, permitirem ou
facilitarem sua recepção por terceiro, ou
para tal concorrerem.
Da audiência de conciliação ou de Procedimento de mediação –
mediação: Disposições comuns:
Art. 334. Se a petição inicial preencher os Art. 14. No início da primeira reunião de
requisitos essenciais e não for o caso de mediação, e sempre que julgar
improcedência liminar do pedido, o juiz necessário, o mediador deverá alertar as
designará audiência de conciliação ou de partes acerca das regras de
mediação com antecedência mínima de confidencialidade aplicáveis ao
30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu procedimento.
com pelo menos 20 (vinte) dias de Art. 15. A requerimento das partes ou do
antecedência. mediador, e com anuência daquelas,
§ 1º O conciliador ou mediador, onde poderão ser admitidos outros mediadores
houver, atuará necessariamente na para funcionarem no mesmo
audiência de conciliação ou de mediação, procedimento, quando isso for
observando o disposto neste Código, bem recomendável em razão da natureza e da
como as disposições da lei de organização complexidade do conflito.
judiciária. Art. 16. Ainda que haja processo arbitral
§ 2º Poderá haver mais de uma sessão ou judicial em curso, as partes poderão
destinada à conciliação e à mediação, não submeter-se à mediação, hipótese em
podendo exceder a 2 (dois) meses da que requererão ao juiz ou árbitro a
data de realização da primeira sessão, suspensão do processo por prazo
desde que necessárias à composição das suficiente para a solução consensual do
partes. litígio.
§ 3º A intimação do autor para a § 1º É irrecorrível a decisão que suspende
audiência será feita na pessoa de seu o processo nos termos requeridos de
advogado. comum acordo pelas partes.
§ 4º A audiência não será realizada: § 2º A suspensão do processo não obsta a
I – se ambas as partes manifestarem, concessão de medidas de urgência pelo
expressamente, desinteresse na juiz ou pelo árbitro.
composição consensual; Art. 17. Considera-se instituída a
II – quando não se admitir a mediação na data para a qual for marcada
autocomposição. a primeira reunião de mediação.
§ 5º O autor deverá indicar, na petição Parágrafo único. Enquanto transcorrer o
inicial, seu desinteresse na procedimento de mediação, ficará
autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, suspenso o prazo prescricional.
por petição, apresentada com 10 (dez) Art. 18. Iniciada a mediação, as reuniões
dias de antecedência, contados da data posteriores com a presença das partes
da audiência. somente poderão ser marcadas com a sua
§ 6º Havendo litisconsórcio, o anuência.
desinteresse na realização da audiência Art. 19. No desempenho de sua função, o
deve ser manifestado por todos os mediador poderá reunir-se com as partes,
litisconsortes. em conjunto ou separadamente, bem
§ 7º A audiência de conciliação ou de como solicitar das partes as informações
mediação pode realizar-se por meio que entender necessárias para facilitar o
eletrônico, nos termos da lei. entendimento entre aquelas.
§ 8º O não comparecimento injustificado Art. 20. O procedimento de mediação será
do autor ou do réu à audiência de encerrado com a lavratura do seu termo
conciliação é considerado ato atentatório final, quando for celebrado acordo ou
à dignidade da justiça e será sancionado quando não se justificarem novos esforços
com multa de até dois por cento da para a obtenção de consenso, seja por
vantagem econômica pretendida ou do declaração do mediador nesse sentido ou
valor da causa, revertida em favor da por manifestação de qualquer das partes.
União ou do Estado.
§ 9º As partes devem estar
acompanhadas por seus advogados ou
defensores públicos. § 10. A parte poderá
constituir representante, por meio de
procuração específica, com poderes para
negociar e transigir.
§ 11. A autocomposição obtida será
reduzida a termo e homologada por
sentença.
§ 12. A pauta das audiências de
conciliação ou de mediação será
organizada de modo a respeitar o
intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos
entre o início de uma e o início da
seguinte.
CEJUSCS CEJUSCS
Art. 165. Os tribunais criarão centros Art. 24. Os tribunais criarão centros
judiciários de solução consensual de judiciários de solução consensual de
conflitos, responsáveis pela realização de conflitos, responsáveis pela realização de
sessões e audiências de conciliação e sessões e audiências de conciliação e
mediação e pelo desenvolvimento de mediação, pré--processuais e processuais,
programas destinados a auxiliar, orientar e pelo desenvolvimento de programas
e estimular a autocomposição. destinados a auxiliar, orientar e estimular
§ 1º A composição e a organização dos a autocomposição.
centros serão definidas pelo respectivo Parágrafo único. A composição e a
tribunal, observadas as normas do organização do centro serão definidas
Conselho Nacional de Justiça. pelo respectivo tribunal, observadas as
§ 2º O conciliador, que atuará normas do Conselho Nacional de Justiça.
preferencialmente nos casos em que não
houver vínculo anterior entre as partes,
poderá sugerir soluções para o litígio,
sendo vedada a utilização de qualquer
tipo de constrangimento ou intimidação
para que as partes conciliem.
§ 3º O mediador, que atuará
preferencialmente nos casos em que
houver vínculo anterior entre as partes,
auxiliará aos interessados a compreender
as questões e os interesses em conflito,
de modo que eles possam, pelo
restabelecimento da comunicação,
identificar, por si próprios, soluções
consensuais que gerem benefícios
mútuos.

DURAÇÃO DO PROCEDIMENTO DURAÇÃO DO PROCEDIMENTO


Art. 334. Mediação Judicial:
(…) Art. 28. O procedimento de mediação
§ 2º Poderá haver mais de uma sessão judicial deverá ser concluído em até 60
destinada à conciliação e à mediação, não (sessenta) dias, contados da primeira
podendo exceder a 2 (dois) meses da sessão, salvo quando as partes, de
data de realização da primeira sessão, comum acordo, requerem sua
desde que necessárias à composição das prorrogação.
partes. Parágrafo único. Se houver acordo, os
autos serão encaminhados ao juiz, que
determinará o arquivamento do processo
e, desde que requerido pelas partes,
homologará o acordo, por sentença, o
termo final da mediação e determinará o
arquivamento do processo.
Art. 29. Solucionado o conflito pela
mediação antes da citação do réu, não
serão devidas custas judiciais finais.

Mediação Extrajudicial –
Procedimento: Art. 21. O Convite para
iniciar o procedimento de mediação
extrajudicial poderá ser feito por qualquer
meio de comunicação e deverá estipular o
escopo proposto para a negociação, a
data e o local da primeira reunião.
Parágrafo único. O convite formulado por
uma parte à outra considerar-se-á
rejeitado se não for respondido em até 30
(trinta) dias da data de seu recebimento.
Art. 22. A previsão contratual de
mediação deverá conter, no mínimo:
I – Prazo mínimo e máximo para a
realização da primeira reunião de
mediação, contado a partir da data de
recebimento do convite;
II – Local da primeira reunião de
mediação;
III – Critérios de escolha do mediador ou
equipe de mediação;
IV – Penalidade em caso de não
comparecimento da parte convidada à
primeira reunião de mediação.
§ 1º A previsão contratual pode substituir
a especificação dos itens acima
enumerados pela indicação de
regulamento, publicado por instituição
idônea prestadora de serviços de
mediação, no qual constem critérios claros
para a escolha do mediador e realização
da primeira reunião de mediação.
§ 2º Não havendo previsão contratual
completa, deverão ser observados os
seguintes critérios para a realização da
primeira reunião de mediação:
I – Prazo mínimo de 10 (dez) dias úteis e
prazo máximo de 3 (três) meses,
contados a partir do recebimento do
convite; Disposições Finais:
Art. 41. A Escola Nacional de Mediação e
Conciliação, no âmbito do Ministério da
Justiça, poderá criar banco de dados sobre
boas práticas em mediação, bem como
manter relação de mediadores e de
instituições de mediação.
Art. 42. Aplica-se a esta Lei, no que
couber, às outras formas consensuais de
resolução de conflitos, tais como
mediações comunitárias e escolares e
àquelas levadas a efeito nas serventias
extrajudiciais, desde que no âmbito das
suas competências.
Parágrafo único. A mediação nas relações
de trabalho será regulada por lei própria.
Art. 43. Os órgãos entidades da
administração pública poderão criar
câmaras para a resolução de conflitos
entre particulares, que versem sobre
atividades por eles reguladas ou
supervisionadas.

6. A IMPORTÂNCIA DOS ADVOGADOS NA MEDIAÇÃO


Impressiona o crescente interesse dos advogados pelos meios consensuais de solução de
controvérsias. As novas experiências da advocacia na mediação – a despeito de nem sempre
satisfatórias, em face de estarmos num grande esforço pela adequada qualificação de mediadores –
têm gerado significativa demanda por cursos de mediação, conciliação e negociação para advogados,
e de capacitações sobre as melhores práticas para advogados na assistência aos seus clientes em
mediações. Quer em cursos de pós-graduação, quer em cursos de extensão, este crescente interesse é
um fato que vem sendo observado em todo o país. Com um detalhe. Eles já chegam para os cursos
trazendo conhecimentos básicos. Não apenas os advogados. As novas levas de estudantes dos cursos
de Direito vêm para as salas de aula com experiências e informações básicas, inclusive porque os
seus professores de processo civil têm, quase unanimemente, percebido e enaltecido o alcance
desses métodos nos processos judiciais.
Os advogados que ainda não tiveram a oportunidade de estudar e conviver com o novo
paradigma cooperativo podem estar inseguros neste período de transição. Sabemos, após décadas de
militância na advocacia, como somos pressionados por atitudes beligerantes, na lógica dogmática do
ganha-perde. Este é o senso comum teórico que ainda prevalece no mundo do direito. Os clientes
costumam desconhecer o poder transformador dos métodos de consensualização e as alternativas de
ganha-ganha.
Assim, para que possamos superar o senso comum teórico e trocar o chip do litígio pelo chip da
colaboração em busca das soluções de ganha--ganha, devemos contribuir para que o novo processo
cooperativo seja justo e bem conduzido. Precisamos do acolhimento que deixe os advogados
tranquilos quanto às suas responsabilidades e à sua fundamental importância na mediação.
Precisamos estar convencidos de que o cliente tomou a decisão de participar da mediação,
conscientemente. E precisamos estar bem informados do papel que bons advogados desempenham em
apoio aos seus clientes, nas negociações que se dão e na prestação de informações jurídicas
necessárias ao esclarecimento de opções possíveis e adequadas.
Assim, considerando a contribuição que os advogados podem trazer à mesa de mediação, é
importante que os mediadores sejam orientados a reconhecer e a expressamente destacar a
importância fundamental dos advogados na assistência aos seus clientes durante a mediação. Caso
percebam ser recomendável, neste ou naquele caso, um diálogo prévio, que possam adequadamente
conversar com os advogados, antes de iniciada a mediação, verificando a eventual necessidade de
prestar esclarecimentos sobre o procedimento e sobre o modo como eles poderão melhor contribuir
no exercício de assessoria ao cliente.
É importante que os advogados saibam que, na mediação, em face da oralidade, da
informalidade e da confidencialidade, fundadas na boa-fé e no protagonismo direto, a voz, a escuta e
a vez cabem, de regra, aos mediandos, pois está neles o sentir e o poder decisório. A propósito,
quando o advogado e o seu cliente vão ganhando experiência no trato dos conflitos com o apoio de
mediadores, a inquietação vai diminuindo, ao tempo em que vai aumentando a gratidão do mediando
para com o advogado que lhe orientou e apoiou nessa experiência de empoderamento.
Em determinadas situações, o advogado pode preferir deixar o cliente à vontade e retornar à
sala na ocasião em que devam ser examinadas opções que necessitem de apreciação jurídica.
Em face da atual mudança paradigmática e do novo Código de Ética da advocacia, é
recomendável que os advogados sejam estimulados pela OAB a elaborarem contratos de honorários
que contemplem o sistema multiportas, com vistas a assegurar a disponibilização, para o cliente,
do(s) meio(s) de solução mais adequado(s) à satisfação das suas necessidades e interesses.
O objeto do contrato de honorários poderá ser mais amplo e múltiplo em seu objeto, com a
previsão dos vários meios procedimentais a serem disponibilizados, tais como a negociação, a
mediação, a avaliação neutra, a arbitragem, a judicialização ou algum outro igualmente idôneo, de
modo que a remuneração do trabalho seja compatível com os valores e tempos ganhos na solução
daquele problema.
Com efeito, o valor econômico e o ganho emocional da rápida e satisfatória solução de uma
controvérsia tem sido objeto de estudos científicos, sendo hoje inquestionável que o prejuízo das
pessoas, empresas e nações com processos adjudicatórios demorados e agressivos tem sido de
grande monta, com danosas implicações. Há custos financeiros, custos afetivos e custos de
oportunidade a serem considerados e ponderados nessas situações.
Nas mediações judiciais a assistência dos advogados é obrigatória, pois houve uma
judicialização do conflito. Nas mediações pré-processuais, que também ocorrem no âmbito dos
Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCS) dos respectivos Tribunais, as
mediações, quando as partes não têm direito à gratuidade da justiça também devem contar com a
assistência dos advogados.
Nas mediações extrajudiciais, tal como nas arbitragens objeto da Lei 9.307/96, a assistência de
advogados não é obrigatória. O art. 10 da Lei de Mediação destaca, porém, em seu parágrafo único,
que, comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador
suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas.
Experiências com as arbitragens e com as mediações empresariais e familiares em geral –
realizadas no âmbito da liberdade de negociação e de contratação extrajudicial – comprovam que tal
obrigatoriedade não seria razoável. Ademais, quem iria participar de arbitragem ou mediação, para
decidir questões de importância significativa, sem o acompanhamento do seu advogado?
Iniciativas objetivando essa obrigatoriedade, no ambiente das mediações extrajudiciais,
poderão inibir as milhares de mediações comunitárias e escolares, bem como outras práticas de
consensualização que se dão, diuturnamente, aliviando as tensões de uma sociedade ainda presa a
padrões comunicativos eivados de reatividades e de ameaças, bem como vítima de elevados índices
de violência.
O caminho adequado é prepararmos a advocacia para assistir, assessorar, ou, quando for o
caso, substituir os seus clientes durante as mediações, utilizando-se das habilidades, técnicas e
valores compartilhados nesta obra.
Nesse sentido, eis algumas sugestões, a partir de práticas e dúvidas de estudantes no exercício
do papel do advogado. Eles costumam perguntar o que o advogado faz na mediação, haja vista que,
de regra, o seu cliente deverá narrar a história do conflito existente e expressar os seus sentimentos e
razões. Como justificar o seu trabalho, se ele, o advogado, está ali, no mais das vezes observando,
sem tomar partido? O que o cliente vai pensar ao ter que remunerar alguém que “quase nada fez”? E
se o cliente começar a dizer “bobagens” que possam comprometer as estratégias que o advogado
adotaria em processo adversarial?
Tais preocupações vão sendo diluídas quando o mediador esclarece que, na mediação, qualquer
que seja a decisão será tomada pelas partes, com o apoio dos seus advogados. Será amainada quando
o mediando (parte) escutar os esclarecimentos do mediador sobre a importância do advogado, em
face da sua experiência na solução de conflitos e porque a ele caberá o esclarecimento e
equacionamento de questões jurídicas que venham a surgir durante a mediação. Nas centenas de
mediações que já tivemos a oportunidade de coordenar – embora cada situação tenha suas
peculiaridades –, podemos asseverar que os mediandos ficam satisfeitos ao poderem trocar ideias
com seus respectivos advogados, contar com aquele apoio moral e técnico, perceber que o advogado
não está querendo tomar a sua palavra sem razoabilidade, observar que o seu advogado se importa
com as questões, os sentimentos e as necessidades que desejou revelar, porque estão tranquilos e
levam a sério os desejos e as aspirações personalíssimas dos clientes mediandos.
Os advogados devem e podem estar conscientes e tranquilos porque, na implausível hipótese de
o mediador agir autoritariamente, tomar para si a solução da disputa e demonstrar manifesto
despreparo na condução dessa dinâmica colaborativa e igualitária, não precisarão entrar em
desgastantes discussões, pois os seus clientes gozam de plena autonomia para desistirem de
participar da mediação, devendo tal decisão constar de um Termo Final de Mediação.
Outra particularidade que deixa advogados experientes muito à vontade nas mediações é a
circunstância de que declarações, reconhecimentos de fato, manifestações de aceitação de proposta e
documentos especificamente preparados para a mediação, mesmo que não se chegue a um acordo,
não valerão como provas caso sejam apresentados em qualquer outro processo arbitral ou judicial
que venha a acontecer, haja vista o princípio da confidencialidade, conforme o disposto no § 2º do
art. 30 da LM. Tal confidencialidade evita a preocupação dos advogados em controlar o conteúdo
das falas dos seus clientes.
Eventos surpreendentes podem acontecer em mediações quando o advogado não está
confortável em seu papel de colaborar durante o procedimento. Numa mediação por nós coordenada,
um dos advogados, antes mesmo de sentar, declarou, em alto e bom som, que não tinha sentido
aquilo, porque a questão já estava envolvendo queixa-crime e representação disciplinar contra o seu
cliente na OAB. Validei essa preocupação, indiquei os lugares onde deveriam sentar, fiz o
acolhimento com os afagos próprios e as apresentações e fomos conversando sobre o sentido da
mediação, o papel do mediador, a importância dos advogados etc., e as soluções criativas que a
mediação pode ensejar. Concluídos os esclarecimentos iniciais, todos manifestaram o desejo de dar
início às narrativas. Estando estas bem esclarecidas, fiz o resumo das questões, interesses e
sentimentos revelados, que foi confirmado como satisfatório. Em sequência, indaguei à parte
solicitante da mediação há quanto tempo aqueles mediandos se conheciam.
Ora, tratava-se de uma suposta invasão de terras, seguida de queixa--crime, ação de
reintegração de posse e representação disciplinar contra o advogado que teria promovido tal
invasão. Respondeu que o conhecia há mais de 20 anos. Fez silêncio, que respeitamos. Em seguida
acrescentou que as duas famílias, inclusive parentes já falecidos, sempre compartilharam de uma
convivência sadia e agradável, organizando juntos churrascos nos finais de semana e que não se
conformava com esse comportamento da outra parte, que destruiu aquela história. Fez mais algumas
observações e findou. Perguntei se havia algo mais a acrescentar e disse que não. Pedi, então, à outra
parte que ficasse à vontade para comentar esta longa convivência das famílias. Para surpresa dos
respectivos advogados ali presentes, essa outra parte, advogado, que havia invadido as terras da
outra família, de algum modo tocado pela maneira como a outra parte trouxe essa questão esquecida,
também lamentou o que estava acontecendo e, depois de tentar justificar alguma coisa, voltou-se em
nossa direção para indagar se ele e a outra parte poderiam sair para conversar na sala ao lado. Olhei
para a outra parte e esta confirmou num movimento com a cabeça. Claro que não me caberia
desestimular ou impedir. Deixei-os na sala ao lado e voltei.
Passamos a conversar com os advogados comentando como a mediação pode ser surpreendente
e comentei que isto não era comum, mas era algo que podia perfeitamente ocorrer nesse
procedimento informal e voluntário. Justamente por se tratar de uma dinâmica que se comporta como
se fora um “ser vivo”, a mediação vai ganhando as mais variadas expressões, consoante as
características das pessoas, as questões trazidas, as habilidades do mediador, as posturas dos
advogados e as histórias contadas e recriadas. Com efeito, as partes imaginaram, neste caso, que os
seus advogados não estavam preparados para escutar o que eles iriam conversar. Um deles era
considerado o advogado mais brabo e litigioso da região. Durante vinte minutos fomos trocando
ideias com os advogados e preparando-os para os possíveis desdobramentos desse processo
cooperativo.
Resultado: As partes chegaram de volta à sala aliviadas e com um resumo do acordo que
fecharam ali na outra sala. Parabenizamos-os pela iniciativa que tomaram. Os advogados nos
ajudaram na formalização do Termo Final de Mediação. Dali mesmo eles saíram juntos para a
Delegacia, onde foi cancelada a queixa-crime. Os termos do acordo foram encaminhados para o
Tribunal de Ética da OAB, tendo sido arquivado o processo disciplinar. Foi fácil a construção deste
consenso? Não sei. Eles poderiam passar anos litigando e não encontrariam solução tão adequada e
satisfatória. Os advogados ficaram muito satisfeitos com o novo aprendizado e com o nível de
satisfação dos seus clientes.
Claro, nem sempre a mediação é concluída assim tão rapidamente. Podem ser necessárias
várias sessões. Nem a solução será consensual. Há casos complexos, bem mais demorados, e
pessoas mais rígidas do que o normal. Enfim, quando os advogados estão preparados para agir
colaborativamente, com uma boa capacidade de escuta, os clientes fazem questão de contar com eles
em todas as circunstâncias.

Sobre mediação extrajudicial, destacamos os enunciados 72 e 75:22


72. As instituições privadas que lidarem com mediação, conciliação e arbitragem, bem como
com demais métodos adequados de solução de conflitos, não deverão conter, tanto no título
de estabelecimento, marca ou nome, dentre outros, nomenclaturas e figuras que se
assimilem à ideia de Poder Judiciário.
75. As empresas e organizações devem ser incentivadas a implementar, em suas estruturas
organizacionais, um plano estratégico consolidado para prevenção, gerenciamento e
resolução de disputas, com o uso de métodos adequados de solução de controvérsias. Tal
plano deverá prever métricas de sucesso e diagnóstico periódico, com vistas ao constante
aprimoramento. O Poder Judiciário, as faculdades de direito e as instituições observadoras
ou reguladoras das atividades empresariais devem promover, medir e premiar anualmente
tais iniciativas.

Sobre autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, destacamos os


enunciados 15, 18, 25, 31, 32, 36, 37, 40, 50, 51, 53, 54, 56, 60, 61, 62, 65, 68, 69, 74, 84, 85, 86 e
87:23
15 Recomenda-se aos órgãos do sistema de Justiça firmar acordos de cooperação técnica
entre si e com Universidades, para incentivo às práticas dos métodos consensuais de
solução de conflitos, bem assim com empresas geradoras de grande volume de demandas,
para incentivo à prevenção e à solução extrajudicial de litígios.
18. Os conflitos entre a administração pública federal direta e indireta e/ou entes da federação
poderão ser solucionados pela Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração
Pública Federal – CCAF – órgão integrante da Advocacia-Geral da União, via provocação
do interessado ou comunicação do Poder Judiciário.
25. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm o dever de criar Câmaras de
Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos com atribuição específica para
autocomposição do litígio.
31. É recomendável a existência de uma advocacia pública colaborativa entre os entes da
federação e seus respectivos órgãos públicos, nos casos em que haja interesses públicos
conflitantes/divergentes. Nessas hipóteses, União, Estados, Distrito Federal e Municípios
poderão celebrar pacto de não propositura de demanda judicial e de solicitação de
suspensão das que estiverem propostas com estes, integrando o polo passivo da demanda,
para que sejam submetidos à oportunidade de diálogo produtivo e consenso sem
interferência jurisdicional.
32. A ausência da regulamentação prevista no art. 1º da Lei n. 9.469/1997 não obsta a
autocomposição por parte de integrante da Advocacia-Geral da União e dirigentes
máximos das empresas públicas federais nem, por si só, torna-a inadmissível para efeito
do inc. II do § 4º do art. 334 do CPC/2015.
36. Para estimular soluções administrativas em ações previdenciárias, quando existir matéria de
fato a ser comprovada, as partes poderão firmar acordo para a reabertura do processo
administrativo com o objetivo de realizar, por servidor do INSS em conjunto com a
Procuradoria, procedimento de justificação administrativa, pesquisa externa e/ou vistoria
técnica, com possibilidade de revisão da decisão original.
37. Recomenda-se a criação de câmaras previdenciárias de mediação ou implantação de
procedimentos de mediação para solucionar conflitos advindos de indeferimentos,
suspensões e cancelamentos de benefícios previdenciários, ampliando o acesso à justiça e
permitindo à administração melhor gerenciamento de seu processo de trabalho.
40. Nas mediações de conflitos coletivos envolvendo políticas públicas, judicializados ou não,
deverá ser permitida a participação de todos os potencialmente interessados, dentre eles:
(i) entes públicos (Poder Executivo ou Legislativo) com competências relativas à matéria
envolvida no conflito; (ii) entes privados e grupos sociais diretamente afetados; (iii)
Ministério Público; (iv) Defensoria Pública, quando houver interesse de vulneráveis; e (v)
entidades do terceiro setor representativas que atuem na matéria afeta ao conflito.
50. O Poder Público, os fornecedores e a sociedade deverão estimular a utilização de
mecanismos como a plataforma consumidor.gov.br, política pública criada pela Secretaria
Nacional do Consumidor – Senacon e pelos Procons, com vistas a possibilitar o acesso,
bem como a solução dos conflitos de consumo de forma extrajudicial, de maneira rápida e
eficiente.
51. O Estado e a sociedade deverão estimular as soluções consensuais nos casos de
superendividamento ou insolvência do consumidor pessoa física, a fim de assegurar a sua
inclusão social, o mínimo existencial e a dignidade da pessoa humana.
53. Estimula-se a transação como alternativa válida do ponto de vista jurídico para tornar
efetiva a justiça tributária, no âmbito administrativo e judicial, aprimorando a sistemática
de prevenção e solução consensual dos conflitos tributários entre Administração Pública e
administrados, ampliando, assim, a recuperação de receitas com maior brevidade e
eficiência.
54. A Administração Pública deverá oportunizar a transação por adesão nas hipóteses em que
houver precedente judicial de observância obrigatória.
56. As ouvidorias servem como um importante instrumento de solução extrajudicial de conflitos,
devendo ser estimulada a sua implantação, tanto no âmbito das empresas, como da
Administração Pública.
60. As vias adequadas de solução de conflitos previstas em lei, como a conciliação, a
arbitragem e a mediação, são plenamente aplicáveis à Administração Pública e não se
incompatibilizam com a indisponibilidade do interesse público, diante do Novo Código de
Processo Civil e das autorizações legislativas pertinentes aos entes públicos.
61. Os gestores, defensores e advogados públicos que, nesta qualidade, venham a celebrar
transações judiciais ou extrajudiciais, no âmbito de procedimento de conciliação,
mediação ou arbitragem, não responderão civil, administrativa ou criminalmente, exceto se
agirem mediante dolo ou fraude.
62. Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais têm
autorização legal, decorrente da Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001 para, diretamente,
conciliar, transigir ou desistir de recursos em quaisquer processos, judiciais ou
extrajudiciais, cujo valor da causa esteja dentro da alçada equivalente à dos juizados
especiais federais.
65. O emprego dos meios consensuais de solução de conflito deve ser estimulado nacionalmente
como política pública, podendo ser utilizados nos Centros de Referência da Assistência
Social (CRAS), cujos profissionais, predominantemente psicólogos e assistentes sociais,
lotados em áreas de vulnerabilidade social, estão voltados à atenção básica e preventiva.
68. O atendimento interdisciplinar realizado por psicólogos e assistentes sociais, no âmbito da
Defensoria Pública e do Ministério Público, promove a solução extrajudicial dos litígios,
constituindo-se forma de composição e administração de conflitos complementar à
mediação, conciliação e arbitragem.
69. A Administração Pública, sobretudo na área tributária e previdenciária, deve adotar, ex
officio, a interpretação pacificada de normas legais e constitucionais, respectivamente, no
Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, independentemente de
julgamento em caso de recursos repetitivos ou repercussão geral ou de edição de súmula
vinculante.
74. Havendo autorização legal para a utilização de métodos adequados de solução de
controvérsias envolvendo órgãos, entidades ou pessoas jurídicas da Administração
Pública, o agente público deverá: (i) analisar a admissibilidade de eventual pedido de
resolução consensual do conflito; e (ii) justificar por escrito, com base em critérios
objetivos, a decisão de rejeitar a proposta de acordo.
84. O Poder Público – inclusive o Poder Judiciário – e a sociedade civil deverão estimular a
criação, no âmbito das procuradorias municipais e estaduais, de centros de solução de
conflitos, voltados à solução de litígios entre a Administração Pública e os cidadãos,
como, por exemplo, a Central de Negociação da Procuradoria-Geral da União.
85. O Poder Público – inclusive o Poder Judiciário – e a sociedade civil deverão estimular a
criação, no âmbito das entidades de classe, de conselhos de autorregulamentação, voltados
para a solução de conflitos setoriais.
86. O Poder Público promoverá a capacitação massiva em técnicas de gestão de conflitos
comunitários para policiais militares e guardas municipais.
87. O Poder Público e a sociedade civil estimularão a expansão e o fortalecimento de
ouvidorias dos órgãos do sistema de justiça, optando por um modelo inovador e ativo, com
a figura essencial de ouvidor/ ouvidora independente das corporações a que estão
vinculados(as).

1 VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Dialética nos contraditórios judicial e arbitral: a arte do
direito e sua regulação. Revista Brasileira de Arbitragem, Porto Alegre: Síntese; Curitiba:
Comitê Brasileiro de Arbitragem, n. 28, 2011, p. 7-29.
2 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 11-13.
3 GRINOVER, Ada Pellegrini.Os fundamentos da justiça conciliativa. In: GRINOVER, Ada
Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (Coords.).Mediação e
gerenciamento do processo. São Paulo: Atlas, 2007. p. 1-5.
4 WATANABE, Kazuo. A mentalidade e os meios alternativos de solução de conflitos no Brasil.
In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (Coords.
Mediação e gerenciamento do processo. São Paulo: Atlas, 2007. p. 6-10.
5 HABERMAS, Jürgen.Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Tradução de
Flávio B, Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. vol. II, p. 146.
6 WALD, Arnold de Paula e AZEVEDO, André Gomma.Escritórios devem aposentar grupos
contenciosos e criar setores resolutivos. Consultor Jurídico, 13 maio 2018. Disponível em:
<https://www.conjur.com.br/2018-mai-13/opiniao-escritorios-aposentar--grupos-contenciosos>.
7 AZEVEDO NETO João Luiz Lessa de.O novo CPC adotou o modelo multiportas!!! E agora?
Artigo debatido na reunião da Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitragem da OAB/PE, em
08 de abril de 2015. 15 p.
8 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 16.
ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 201-202.
9 ÁVILA, Humberto. Op. cit., p 212.
10 Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada “Prevenção e
Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília – DF.
11 Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada “Prevenção e
Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília – DF.
12 Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada “Prevenção e
Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília – DF.
13 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo
Civil, artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 323.
14 D URSO, Leonardo. Italy’s Required Initial Mediation Session: Bridging The Gap between
Mandatory and Voluntary Mediation. Alternatives – The Newsletter of the International Institute
for Conflict Prevision and Resolution. Disponível em: <www.outnewletter.com>. View this
newsletter online at onlinelibrary.wiley.com. Alternatives DOI 10.1002/alt. Acesso em 2 maio
2018.
15 ALVES, Jones Figueiredo e MONTENEGRO FILHO, Misael. Manual de Audiências Cíveis. 7. ed.
rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2016. p. 10.
16 CUNHA, Leonardo Carneiro da. Procedimento especial para as ações de família no Projeto do
Novo Código de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierl
DIDIER JR., Fredie; MEDINA, José Miguel Garcia; FUX, Luiz; CAMARGO, Luiz Henriq
Volpe de; OLIVEIRA, Pedro Miranda de.Novas Tendências do Processo Civil: estudos sobre o
Projeto de Novo Código de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 31-32.
17 GABBAY, Daniela Monteiro. Mediação e Judiciário no Brasil e nos EUA. Condições, Desafios e
Limites para a institucionalização da Mediação no Judiciário. Coord.: Ada Pellegrini Grinover
e Kazuo Watanabe. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2013.
18 ABREVAYA, Sérgio. Mediación prejudicial. Una mirada sobre el sistema prejudicial en la
Argentina. Buenos Aires: Libraria Histórica, 2008. 164 p.
19 Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada “Prevenção e
Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília – DF.
20 Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada “Prevenção e
Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília – DF.
21 Esse quadro comparativo foi elaborado em colaboração com colegas da Comissão Especial de
Conciliação, Mediação e Arbitragem do CFOAB, na montagem de Asdrubal Junior.
22 Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada “Prevenção e
Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília – DF.
23 Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada “Prevenção e
Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília – DF.
Direitos humanos como fundamento político-
jurídico da mediação (Declaração Universal –
ONU/1948)

A Declaração Universal da ONU, de 1948


A mediação de conflitos não se dá à margem dos princípios jurídicos. Os valores jurídicos mais
próximos, mais vinculados à mediação de conflitos, estão nos arts. 5º a 19 da CF/88 e na Declaração
Universal dos Direitos Humanos, de 1848. Uma visita a esses princípios fundamentais,
constitucionais e internacionais é requisito necessário à formação dos mediadores.
Quando, após a tragédia das duas guerras mundiais, os líderes políticos criaram a ONU e
confiaram-lhe a incumbência de evitar a guerra e de promover a paz entre as nações, consideraram
que a promoção dos direitos humanos seria a condição necessária para uma paz duradoura. Por isso,
um dos primeiros atos da Assembleia Geral das Nações Unidas foi a proclamação, em 1948, de uma
Declaração Universal dos Direitos Humanos, cujo primeiro artigo dispõe o seguinte: “Todas as
pessoas nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. São dotadas de razão e de consciência e
devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”.
Os redatores tiveram a clara intenção de reunir, numa única formulação, as três palavras de
ordem da Revolução Francesa de 1789: liberdade, igualdade e fraternidade. Desta maneira, a
Declaração Universal reafirma o conjunto de direitos das revoluções burguesas (direitos de
liberdade, ou direitos civis e políticos) e os estende a uma série de sujeitos que anteriormente
estavam excluídos (os escravos, as mulheres, os estrangeiros e, mais adiante, as crianças). Afirma
também os direitos que vinham da tradição socialista (direitos de igualdade, ou direitos econômicos
e sociais) e do cristianismo social (direitos de solidariedade).
A partir da declaração, por meio de várias conferências, pactos, protocolos internacionais, o
elenco de direitos foi se universalizando, multiplicando e diversificando. Aos direitos de liberdade,
civis e políticos (ou de primeira geração) foram se acrescentando os direitos de igualdade, sociais e
econômicos (ou de segunda geração). Em tempos mais recentes, a lista dos direitos incluiu os
direitos de terceira geração, que dizem respeito aos povos, às culturas e à própria natureza como
sujeita de direitos (direitos ecológicos) e se abrem perspectivas para direitos de quarta geração
(direitos das gerações futuras...).
Enquanto os direitos de liberdade são tutelados de forma mais simples, porque existe uma
instância jurídica e política que pode ser acionada em seu favor, os de igualdade, ao contrário,
carecem desta proteção e desta força coercitiva. Num País onde existe um mínimo de democracia
política, um cidadão pode apelar ao Estado para que lhe seja reconhecida, por exemplo, a liberdade
de opinião ou de religião ou de organização sindical e partidária. Porém, um desempregado não
obtém emprego simplesmente exigindo-o perante um órgão público, mesmo que a constituição
garanta esse direito. O mesmo vale para a maioria dos outros direitos econômicos e sociais,
inclusive em relação ao mais elementar de todos, que é o direito à vida.
Bobbio costumava referir que, no caso dos direitos de segunda e terceira geração, não se pode
falar propriamente de “direitos”, mas de “exigências morais”, porque estaria faltando a
possibilidade da coação para fazê-los respeitar.
Mesmo que historicamente os direitos sociais de igualdade venham depois dos direitos
individuais de liberdade, eles são ontologicamente prioritários, porque constituem as condições
necessárias para o exercício destes. Sem os mínimos direitos econômicos e sociais, não se podem
exercitar os direitos civis e políticos. Portanto, há uma relação de complementaridade entre direitos
de liberdade e de igualdade, sendo hoje comum vê-los qualificados como direitos a uma liberdade
igual e direitos à igualdade de oportunidades. E como igualdade supõe poder regulatório e liberdade
implica força emancipatória, essa complementaridade é complexa, contraditória.
No início deste milênio já se verificava que a desigualdade de renda tinha forte relação com a
insegurança – tanto nos países ricos como nos pobres. Segundo o então administrador-adjunto do
PNUD internacional, Ad Melkert, “Se observarmos as sociedades em que há uma distribuição mais
equitativa dos recursos e da renda, elas são as mais pacíficas e mais bem organizadas”.1 Nesse
sentido, frisou: “O desenvolvimento humano é a melhor forma de enfrentar a insegurança”, e isso se
consegue com melhor distribuição da riqueza e das oportunidades.
Espera-se um avanço continuado dos países nesse rumo, em razão do compromisso que vêm
assumindo desde o ano 2000 com os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio (ODM),2
abrangendo, a partir de 2016, 17 objetivos e respectivas metas socioeconômicas a serem atingidas
até 2030.
Eis os 17 objetivos para 2030:

Objetivo 1: Acabar com a pobreza em todas as suas formas, em todos os lugares;


Objetivo 2: Acabar com a fome, alcançar a segurança alimentar e melhoria da nutrição e
promover a agricultura sustentável;
Objetivo 3: Assegurar uma vida saudável e promover o bem-estar para todos, em todas as
idades;
Objetivo 4: Assegurar a educação inclusiva, equitativa e de qualidade, e promover
oportunidades de aprendizagem ao longo da vida para todos;
Objetivo 5: Alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e meninas;
Objetivo 6: Assegurar a disponibilidade e gestão sustentável da água e saneamento para
todos;
Objetivo 7: Assegurar o acesso confiável, sustentável, moderno e a preço acessível à
energia para todos;
Objetivo 8: Promover o crescimento econômico sustentado, inclusivo e sustentável,
emprego pleno e produtivo e trabalho decente para todos;
Objetivo 9: Construir infraestruturas resilientes, promover a industrialização inclusiva e
sustentável e fomentar a inovação;
Objetivo 10: Reduzir a desigualdade dentro dos países e entre eles; Objetivo 11: Tornar as
cidades e os assentamentos humanos inclusivos, seguros, resilientes e sustentáveis;
Objetivo 12: Assegurar padrões de produção e de consumo sustentáveis;
Objetivo 13: Tomar medidas urgentes para combater a mudança climática e seus impactos;
Objetivo 14: Conservação e uso sustentável dos oceanos, dos mares e dos recursos
marinhos para o desenvolvimento sustentável;
Objetivo 15: Proteger, recuperar e promover o uso sustentável dos ecossistemas terrestres,
gerir de forma sustentável as florestas, combater a desertificação, deter e reverter a
degradação da terra e deter a perda de biodiversidade;
Objetivo 16: Promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento
sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes,
responsáveis e inclusivas em todos os níveis;
Objetivo 17: Fortalecer os meios de implementação e revitalizar a parceria global para o
desenvolvimento sustentável.

Conhecer esses desafios relacionados aos diretos humanos é algo fundamental à formação dos
mediadores de conflitos.

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS À IGUALDADE DE OPORTUNIDADES:


DUDH: ARTS. 1º E 2º (DIREITOS ECONÔMICOS E SOCIAIS À
EDUCAÇÃO, À SAÚDE, À CULTURA, AO TRABALHO, À LIVRE-
INICIATIVA)
Por definição ninguém é superior em dignidade ou direitos a ninguém. São ilegítimos os
privilégios. As prerrogativas da função pública devem ser razoáveis (proporcionalidade).
Somos fundamentalmente iguais pela nossa origem e pelo nosso destino. Iguais na nossa
natureza humana. Ter ou não ter bens não implica ser mais ou ser menos humano. A igualdade está
relacionada à dignidade humana. Não se trata de igualdade absoluta, mas de igualdade de tratamento
jurídico e de oportunidades.
Esse direito fundamental à igualdade assegura a proporcionalidade, a atributividade; qual seja,
tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais na proporção das suas desigualdades. Assim, a
igualdade supõe o respeito à diferença, de modo proporcional e razoável.
Direitos econômicos e sociais de igualdade também pressupõem igual remuneração por igual
trabalho, direitos sociais de repouso, limitação razoável das horas de trabalho, garantia de lazer e
férias periódicas remuneradas, sem privilégios.
Educação e saúde de qualidade para todos são outros desdobramentos da igualdade. É pela
educação que o homem desenvolve a sua inteligência, os seus talentos, a sua compreensão do mundo,
a sua capacidade de gerar autonomia, renda e bem-estar.
Enfim, o princípio da igualdade aponta no sentido de políticas públicas de emprego e renda, de
saúde e educação, que contribuam para eliminar as diferenças econômicas e sociais não razoáveis.

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS À EXISTÊNCIA DIGNA: DUDH: ARTS.


3º, 5º, 12, 16, 22, 25, 26 E 27 (DIREITOS À VIDA, À
INTEGRIDADE, À PRIVACIDADE, À HONRA, À FAMÍLIA, À
PREVIDÊNCIA SOCIAL, À DIFERENÇA, À PROTEÇÃO DO MEIO
AMBIENTE, À CULTURA)
Não se trata apenas de proteger uma vida física, mas a existência de acordo com a dignidade
humana.
Daí por que a disposição do art. 3º está associada aos desdobramentos constantes do art. 12,
onde constam os direitos à vida privada, à honra e à boa reputação da pessoa humana.
O direito à vida funda-se no princípio da existência digna; direito inviolável que supõe a
máxima proteção (art. 5º). Os desdobramentos do direito à vida, previstos no art. 25, consagram o
direito a um padrão de vida capaz de assegurar a cada um e à respectiva família saúde e bem--estar,
inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis.
A família é considerada a base da sociedade e recebe especial proteção do Estado. Decorre do
casamento ou da união estável. Na família, os pais são igualmente responsáveis, sendo iguais os
direitos e deveres do homem e da mulher. O planejamento familiar constitui uma livre opção do
casal.
A existência digna não admite a prática de tortura, penas e tratamentos degradantes. Devem ser
assegurados direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à dignidade humana.
Os que podem trabalhar devem assegurar, com seu trabalho e esforço, os que não podem por
alguma razão válida. Previdência social é uma das modalidades de proteção à existência digna.
Supõe uma responsabilidade solidária pelo bem-estar dos que não podem trabalhar.
O princípio da existência digna supõe fraternidade, igualdade distributiva, políticas
compensatórias. Implica proteção especial aos que estão situados em condições de vulnerabilidade
(crianças, adolescentes, idosos, portadores de qualidades especiais, grávidas, consumidores, índios
etc.).
A possibilidade do pleno exercício dos direitos culturais, incluindo a proteção e o livre acesso
aos bens materiais e imateriais de valor cultural e a garantia de meio ambiente saudável são outros
aspectos essenciais do princípio da existência digna.

3. DIREITOS FUNDAMENTAIS À LIBERDADE IGUAL: DUDH: ARTS. 4º


17, 18, 19, 20 E FINAL DO ART. 23 (NÃO ESCRAVIDÃO, NÃO
SERVIDÃO, PROPRIEDADE, LIBERDADES DE PENSAMENTO,
CONSCIÊNCIA, RELIGIÃO, OPINIÃO, EXPRESSÃO, REUNIÃO E
ASSOCIAÇÃO)
Para distinguir a liberdade, a DUDH indica duas situações contrárias a esta: a escravidão e a
servidão. Escravidão enquanto sistema de relação em que algum senhor patrimonial também é dono
de pessoas (escravos). Na escravidão o senhor é dono do escravo. Servidão enquanto sistema de
relação em que o servo entrega ao senhor a maior parte do fruto do seu trabalho, em troca de moradia
e trabalho nas terras que pertencem ao senhor. Na servidão o senhor é dono do trabalho do servo.
A liberdade implica autonomia privada (autonomia da vontade, negocial, de consciência, de
expressão, de reunião, de associação), autonomia pública (discricionariedade) e o direito de
propriedade.
A liberdade pressupõe, portanto, liberdade igual a ser reconhecida aos demais em idêntica
situação (pluralismo, princípio da diferença). Com efeito, as sociedades humanas devem ser
comunidades de homens livres. A liberdade de consciência supõe o respeito à igual liberdade do
outro. As crenças abrangentes (totalitarismos, fundamentalismos) são incompatíveis com as doutrinas
razoáveis (pluralismos, reconhecimento das diferenças).
A liberdade de expressão pressupõe a veracidade e o respeito à honra, à intimidade e à imagem
dos outros. As liberdades de reunião e associação são essenciais ao protagonismo social. Sem uma
cidadania ativa não prosperam as instituições democráticas. Mas ninguém pode ser obrigado a se
reunir ou a se associar. Dentre os direitos fundamentais de liberdade encontram-se o de acesso ao
serviço público, o de eleger representantes em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio
universal e voto secreto, que assegure a liberdade de escolha.
O direito de propriedade é um aspecto do princípio da liberdade. O exercício desse direito
pode ser limitado pela sua função social.

4. DIREITOS FUNDAMENTAIS À ESTABILIDADE DEMOCRÁTICA:


DUDH: ARTS. 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 13, 14, 15, 21, 23, 24, 28, 29
E 30 (DIREITOS À MORALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA,
À LEGALIDADE, À IMPESSOALIDADE, À PUBLICIDADE, À
EFICIÊNCIA, À SEGURANÇA, AO ACESSO À JUSTIÇA)

As instituições democráticas são ordenações jurídicas e políticas públicas voltadas para a


defesa, proteção e desenvolvimento dos direitos humanos.
A todos devem ser assegurados os direitos instrumentais de acesso à estabilidade democrática.
Toda pessoa deve estar habilitada a defender os seus direitos em face da lei e exigir justiça
perante juízos e tribunais. Defensoria pública, gratuita, para os que não têm condições de custear
advogados.
A estabilidade democrática supõe um amplo direito de acesso à justiça. Ninguém pode ser
considerado culpado antes do devido processo legal ou tido como delinquente sem que o fato tenha
sido previamente provado, conforme a lei.
Deve haver independência e harmonia entre os serviços públicos de caráter executivo,
legislativo e judiciário.
Devem ser asseguradas as garantias penal e processual. Como garantias penais os possíveis
fatos delituosos e as penas a eles correspondentes devem estar previstos em lei (princípio da
legalidade) já em vigor por ocasião das suas práticas (anterioridade).
Como garantia processual devem-se assegurar a independência e a imparcialidade dos órgãos
competentes para conhecer e julgar consoante o devido processo legal.
O processo judicial deve contemplar a igualdade, o contraditório, a publicidade, a celeridade, a
recorribilidade, bem assim a independência, imparcialidade e o livre convencimento do juiz.
No processo penal devem-se assegurar: a) direito à presunção de inocência; b) direito de ser
informado da causa (fatos materiais atribuídos ao acusado) e da natureza da acusação (qualificação
jurídica dos fatos materiais); c) direito de dispor de tempo e de meios necessários à preparação da
defesa; d) direito de estar presente e de defender-se pessoalmente ou com a assistência de defensor
público ou advogado; e) direito de obter o interrogatório das testemunhas de defesa e de interrogar
ou fazer com que sejam interrogadas as testemunhas de acusação; f) direito de não ser obrigado a
depor contra si mesmo ou se confessar culpado; g) direito de não ser novamente indiciado, julgado,
absolvido ou condenado pelos mesmos fatos; h) direito à indenização por acusação injusta e leviana.
Também é direito de todos que as limitações ao exercício dos seus direitos e liberdades devem
ser determinadas pela lei e exclusivamente com o fim de assegurar iguais direitos e liberdades de
outrem ou para satisfazer justas exigências de proteção da moral e afirmação da ordem pública de
uma sociedade democrática. Portanto, a estabilidade democrática é o pressuposto de uma segurança
cidadã.
No Brasil, além dos princípios e regras elencados no art. 5.º da Constituição Federal de 1988 e
nos tratados internacionais, toda uma legislação foi editada com o objetivo de especificar esses
direitos, com ênfase para crianças, adolescentes, idosos, minorias étnicas, mulheres e demais
situações que necessitam de especial proteção social, em conformidade com os princípios da
Declaração Universal da ONU. Ocorre que direitos e deveres andam juntos, e a nossa consciência de
deveres (ainda) é pequena.

5. UMA VISÃO PROSPECTIVA DOS DIREITOS HUMANOS


Nas Conferências Nacionais ou Internacionais de Direitos Humanos e nos inúmeros outros
fóruns de discussão de direitos fundamentais, são travados debates que revelam as diferentes crenças
e doutrinas que caracterizam o pluralismo democrático. Ao se buscar a identificação do interesse
comum da humanidade, as várias ideologias que compõem esse pluralismo encontram espaço
apropriado à definição de programas universais consistentes com os princípios republicano e
democrático.
Eis uma admirável abordagem prospectiva, sintetizada com base em palestra do jurista Fábio
Konder Comparato.3 A função última do poder político, que é o mais abrangente de todos, consiste
em realizar o bem comum do povo, na esfera nacional, e o bem comum da humanidade, na esfera
internacional. O regime democrático representa, hoje, a culminância do sistema de regulação do
poder, com fundamento na proteção da dignidade humana.
Conforme Comparato, no plano mundial, o princípio republicano se concretiza em três
instituições básicas.
A primeira delas é o estabelecimento de um regime comunitário para os bens que constituem
patrimônio da humanidade, abolindo-se toda forma de apropriação particular ou estatal. Que bens
são esses?
Em primeiro lugar, o genoma da espécie humana. Embora declarado “patrimônio da
humanidade” pela UNESCO em 1999, há centenas de pedidos de patente sobre sequências do
genoma humano, depositados em alguns países.
Em segundo lugar, as fontes não renováveis de energia. Nesse particular, Comparato acentua
que a Convenção sobre o Direito do Mar, assinada em 10 de dezembro de 1982 em Montego Bay, na
Jamaica, declarou que constituem patrimônio da humanidade as riquezas minerais localizadas nos
fundos marinhos e seu subsolo, além dos limites da jurisdição nacional.
Em terceiro lugar, em aplicação do princípio republicano de supremacia do bem comum da
humanidade sobre o interesse particular de quem quer que seja, dever-se-ia proibir a apropriação,
para fins de exploração comercial, do conhecimento científico e tecnológico, ligado à preservação
da vida ou da saúde humana contra epidemias.
Em quarto lugar, para a proteção do interesse comum da humanidade, os países, em cujo
território se encontram as grandes florestas, não deveriam ser reconhecidos como seus proprietários,
mas simplesmente como administradores, devendo responder no foro internacional pela sua omissão
em impedir o desmatamento predatório.
Finalmente, em quinto lugar, as diretrizes da política mundial de alimentação deveriam ser
fixadas pelo Conselho Econômico e Social das Nações Unidas, e sua aplicação confiada à FAO –
Organização para a Agricultura e a Alimentação, com poderes acrescidos para intervir no mercado
mundial de produtos alimentares.
No plano nacional, quanto à questão agrária, a mais justa reforma consistiria na substituição da
propriedade da terra por um direito de uso, vinculado à sua efetiva exploração.
Outro setor em que a apropriação de bens públicos resultou numa abolição prática de um direito
fundamental, no caso o de informação e comunicação, numa sociedade de massas como a atual, é o
dos meios de transmissão audiovisual. Eles são hoje dominados, majoritariamente, por organizações
empresariais, que moldam em grande parte a opinião pública. Criou-se, com isso, uma lamentável
confusão entre a liberdade de expressão e a liberdade de empresa. Um dos remédios encontrados
para corrigir essa distorção é a instituição do chamado “direito de antena”, já reconhecido na
Constituição Portuguesa de 1976 (art. 40, alínea 1) e na Constituição Espanhola de 1978 (art. 20,
alínea 3), o qual dá a grupos sociais relevantes o direito de livre acesso ao rádio e à televisão.
O princípio democrático funda-se no reconhecimento de que a soberania, ou poder supremo,
pertence ao povo, na esfera nacional, ou ao conjunto dos povos, no plano internacional, com o
respeito integral aos direitos humanos. O verdadeiro Estado Democrático de Direito é, pois, aquele
em que todos os poderes, inclusive a soberania, são limitados, para a melhor proteção da dignidade
humana.
A soberania não se confunde, portanto, com o governo. Ela é, na verdade, o poder de controle
sobre todas as instâncias governamentais, e o poder de responsabilizar os governantes ou Estados
que descumprem as decisões concernentes ao futuro da nação, ou da humanidade.
No plano nacional, a soberania, assim entendida, pertence, obviamente, ao povo. Essa soberania
popular deve, portanto, manifestar-se não só por meio do sufrágio eleitoral, mas também pelo
exercício de plebiscitos, de referendos e da iniciativa popular de leis e mudanças constitucionais,
bem como pela ampla competência para o ajuizamento de ações populares, ações civis públicas e
soluções extrajudiciais de controvérsias.
Ainda quanto à soberania, é indispensável reconhecer que ela há de pertencer, no plano
internacional, aos povos ou nações, e não aos Estados. Em consequência, o pressuposto fundamental
para que um Estado (ou uma federação de Estados) seja membro da ONU deveria ser a sua estrutura
democrática, ou seja, a existência de órgãos de governo efetivamente delegados do povo.
Quanto ao funcionamento da ONU, uma das mais graves carências é a completa impunidade
para a violação das decisões de seus órgãos, notadamente o Conselho de Segurança. A primeira
medida a se tomar, quanto a esse ponto, deveria ser a instituição da pena de suspensão, de pleno
direito, do direito de voto, em todos os órgãos das Nações Unidas, do membro inadimplente,
suspensão essa que perduraria até que ele viesse a cumprir o seu dever associativo.
No plano dos poderes de governo, dever-se-ia dar à Assembleia Geral o principal papel, o que
implica uma reforma em profundidade das regras relativas à sua composição, competência e
funcionamento.
Admitido o princípio da efetiva representatividade dos povos, e não apenas formalmente dos
Estados, não se pode deixar de reconhecer que a representação de cada país, na Assembleia Geral,
deve competir a pessoas eleitas diretamente pelo povo e não simplesmente indicadas pelo governo.
Importa lembrar que essa regra já vigora no seio da União Europeia, para a composição do
Parlamento de Estrasburgo.
De acordo com o mesmo princípio de representatividade democrática, é insustentável manter
em vigor a regra da igualdade de votos de todos os Estados nas reuniões da Assembleia Geral, como
determinado pelo art. 18, alínea I, da Carta das Nações Unidas. O peso demográfico não pode deixar
de ser levado em consideração na regulação do sufrágio.
Sobretudo, a Assembleia Geral deveria assumir uma função preponderante, deixando de ser
mero fórum de debates, cujas resoluções têm apenas o valor de recomendações, aos seus membros e
ao Conselho de Segurança (Carta, art. 10). Bem mais do que isto, ela deveria ser o verdadeiro poder
legislativo do Estado mundial, votando as grandes normas que hão de constituir o futuro direito da
humanidade, acima das legislações nacionais ou regionais.
Nesse sentido, as resoluções legislativas das Nações Unidas, votadas pela Assembleia Geral,
notadamente os tratados em matéria de direitos humanos, deveriam entrar em vigor desde logo no
mundo todo, independentemente de ratificação pelos Estados-membros.
Quanto ao Conselho de Segurança, ele não deveria mais ser composto por membros
permanentes, dotados do poder de veto.
Importa, porém, não esquecer que a tarefa de construção de uma democracia mundial completa-
se, necessariamente, com a organização de um Poder Judiciário forte e autônomo. Nesse sentido, é
indispensável abolir a cláusula de reconhecimento facultativo da jurisdição da Corte Internacional de
Justiça, de modo que a nenhum membro das Nações Unidas seja lícito subtrair-se à jurisdição da
Corte, sobrepondo o seu interesse próprio à realização da justiça no plano internacional.
É necessário, também, criar um tribunal internacional com ampla competência para conhecer e
julgar os casos de violação de direitos humanos, bem como ampliar a competência do Estatuto do
Tribunal Penal Internacional.
Em suma, há muito a trilhar no sentido da efetividade de Instituições nacionais e internacionais
coconstruídas consoante princípios republicanos e democráticos.
Nós, mediadores, que não prejulgamos, que buscamos o primado da cooperação, vamos
aprendendo a nos proteger da doença infantil das civilizações: o maniqueísmo. Sim, o maniqueísmo
que, ainda hoje, limita as opções sociais à bipolaridade excludente: Estado ou mercado; vencedor ou
perdedor; deus ou o diabo. Em nosso entender, a discussão sobre os problemas que ocorrem quando
o Estado é dominado pelo mercado ou quando o mercado é dominado pelo Estado está esgotada. Já
experienciamos, nestes últimos duzentos anos, o quanto qualquer dessas dominações é retrógrada.
Daí por que, na perspectiva de uma cultura de paz, sob o primado dos jogos de ganha-ganha e
dos direitos humanos, o que deve estar em pauta, a nosso ver, é o aprimoramento das instituições
democráticas, a viabilização de uma cidadania empreendedora e socialmente responsável e, enfim,
as bases para o desenvolvimento sustentável nos âmbitos locais e planetário. Há quem atribua a isto
o nome “socioeconomia solidária”, não sabemos, mas algo assim pode estar germinando na medida
em que nos tornamos mais e mais interdependentes, em âmbito planetário.

1 Fonte: <http://www.pnud.org.br/seguranca/reportagens/index>.
2 Fonte: <https://nacoesunidas.org/pos2015/agenda2030/>.
3 Palestra da abertura da III Conferência Internacional de Direitos Humanos, organizada pela OAB,
em Teresina (Piauí), nos dias 16 a 18 de agosto de 2006.
Comunicação (construtiva) na mediação de
conflitos e na cultura de paz

As técnicas, habilidades e competências dos que se comunicam construtivamente não seriam,


por si só, suficientes para resolver as injustiças sociais, a corrupção na política, as manipulações de
preços dos cartéis empresariais ou o semianalfabetismo de famílias, muitas delas com pais ausentes,
onde filhos sobrevivem em meio à exclusão social e afetiva. No entanto, podemos afirmar que, ao
lidarmos construtivamente com os conflitos sociais, abrimos a porta para um diálogo apreciativo de
alternativas importantes ao processo de mudança.
Daí por que priorizamos essa relação virtuosa entre a comunicação construtiva e o
empoderamento social. Entre a comunicação construtiva e a transformação pacífica. Entre a
comunicação construtiva e o desenvolvimento endógeno e sustentável. Entre a comunicação
construtiva e as éticas de tolerância e de responsabilidade. Enfim, entre a comunicação construtiva e
o eventual uso de uma força de proteção, e não de vingança, no âmbito de uma cultura de paz.
As técnicas, os valores e as habilidades (artes) dos facilitadores da mediação de conflitos, em
qualquer das suas escolas ou modelos, supõem o desenvolvimento de habilidades e competências em
comunicação construtiva, que o mediador irá praticar, buscando a colaboração dos mediandos e
demais participantes do processo. Reflitamos, inicialmente, sobre algumas questões relacionadas à
comunicação humana em geral.
Um indivíduo vivo não tem como deixar de comportar-se. Comportamento é comunicação, é o
modo, consciente ou não, de expressar valores, interesses e sentimentos; portanto, é a revelação da
nossa moralidade. Toda comunicação é interacional, é troca de mensagens. Por mais que um
indivíduo se esforce, é-lhe impossível não comunicar. Atividade e inatividade são comunicações.
Portanto, palavra ou silêncio é comunicação. Possuem valor de mensagem e, dessa forma,
influenciam outros e estes consciente ou inconscientemente respondem essas comunicações e,
portanto, também estão comunicando.
A comunicação é verbal (digital) ou não verbal (analógica). Ademais, nem sempre acontece de
modo intencional, consciente ou eficaz; mesmo assim, ela é relacional e, portanto, circular e
recursiva. Com efeito, somos nós próprios o modo humano da comunicação. A inevitabilidade da
comunicação significa que a presença de pelo menos duas pessoas em um ambiente constitui uma
relação interpessoal. Enfim, relações humanas são interações, e estas são sistemas que, sendo vivos
(biológicos, psicológicos e comunicativos), são abertos.
Watzlavick1 menciona que uma das características mais significativas dos sistemas abertos é o
comportamento equifinal (independente das condições iniciais), especialmente em contraste com o
modelo de equilíbrio (determinado pelas condições iniciais), próprio dos sistemas fechados.
Segundo ele, “...no caso do sistema aberto, as características organizacionais do sistema podem
operar no sentido de ser atingida até uma situação extrema de independência total das condições
iniciais: o sistema é, pois, a sua própria e melhor explicação; e o estudo da sua organização atual é a
metodologia apropriada”. Watzlavick refere que, na análise de como as pessoas se afetam
mutuamente em sua interação, as características específicas da gênese ou do produto da relação são
menos importantes do que a organização atual da interação.
Na mediação de conflitos, em que pessoas iniciam em posições excludentes, revelando os seus
conflitos com viés destrutivo, baseado em desejos de julgamento e castigo, procuramos, na condição
de mediadores, facilitar o encontro de procedimentos inspirados na compreensão das questões,
sentimentos e necessidades comuns. Para tanto são desenvolvidas as habilidades de uma
comunicação construtiva, que também poderia ser chamada de comunicação não violenta, pacifista,
apreciativa, positiva, conciliatória etc.
Há, portanto, um aprendizado a ser apreendido amplamente: o da comunicação construtiva,
adequada para as relações entre cidadãos livres e iguais; partindo-se da premissa de que estamos
contaminados por uma comunicação dominadora, adequada para as relações entre príncipes e
plebeus, “coronéis e servos”. Assim, para orientar uma pedagogia de serenidade nas políticas
públicas de mediação e prevenção da violência (expandindo a efetividade do acesso à justiça e à
segurança) e nas relações interpessoais em geral, na ambiência da contemporaneidade em rede, é
necessário o desenvolvimento das habilidades e competências que conduzam a uma comunicação
construtiva entre cidadãos culturalmente livres e iguais.
Nesta quadra do processo civilizatório em que os trabalhos em equipe se tornam mais
necessários à expansão do conhecimento e à obtenção de resultados positivos, novas habilidades
comunicativas são indispensáveis. Essa necessidade avança à medida que os modelos verticais de
liderança são atenuados por modelos horizontais, baseados em equipes colaborativas e em
instituições e nações cada vez mais interdependentes.
Com efeito, a partir de estudos e vivências da comunicação em relações interpessoais, com
destaque para a obra de Marshall Rosenberg,2 e de experiências pessoais, desde os finais dos anos
oitenta, em terapias narrativas, terapias corporais, pesquisas sobre as tradições religiosas, terapias
de respiração, vivências de meditação, aprendizados sobre as sete fontes energéticas (chakras),
biodança, criativismo (avatá), reiki, estudos sobre constelações familiares, formação em capoeira e
outras vivências e terapias integrativas, fomos despertando, em plena crise existencial, para uma
maior capacidade de observação e de desapego, que nos conduziram, nos anos noventa, a um novo
olhar sobre os conflitos, sobre a sua indispensabilidade e sobre a necessidade da mediação.
Também tem sido importante, nestes últimos quatorze anos, a amorosa e enriquecedora
convivência com Júlia Rocha, esposa, psicóloga e mediadora, com especialização em terapia de
família e de casais, bem como a convivência com tantos queridos professores e mediadores de
conflitos, e pessoas incríveis por este mundo afora.
Denominamos comunicação construtiva um conjunto de habilidades e competências que
contribui para gerar confiança, empatia e colaboração no trato dos inevitáveis conflitos da
convivência humana, pela validação de sentimentos a partir do reconhecimento afetivo da
inevitabilidade e legitimidade do outro, enquanto coconstrutor e coinovador dos padrões relacionais
que podem ajudar na identificação das necessidades vitais a serem contempladas em cada situação.
Não haverá comunicação construtiva sem a empatia da compreensão, sem o amor que acolhe e
integra as diferenças. Aí começa o ofício do mediador. Ele compreende que, quando o amor morreu
na relação afetiva entre pessoas que conviveram, mediar esses vínculos em desamor é, como já disse
Warat, ajudar as partes a aprenderem a despedir-se.
Como recurso pedagógico, costumamos adotar, nos cursos de capacitação em negociação,
mediação e práticas restaurativas, oficinas nas quais simulamos situações de conflito em que são
vivenciados os vários elementos de comunicação construtiva. Esses elementos são assim fracionados
apenas para efeito didático, eis que nenhum deles existe isoladamente dos demais ou em si mesmos.
Assim, os elementos todos são apenas um e cada um é todos, porque compõem os valores, técnicas e
habilidades do nosso comportamento construtivo. Em nossa existência e compreensão linguística,
elementos de comunicação construtiva não são ferramentas metafóricas que utilizamos, mas
habilidades que somos capazes de vivenciar com melhor proveito em nossos conflitos e na
construção de consensos. Não são ferramentas, portanto, porque nós próprios vamos sendo aquilo
que comunicamos. E a nossa comunicação será a nossa vida, que se enriquece na espiritualidade
ativa da convivência e da observação meditativa; sem julgamentos.
Entendemos, tal como na “Comunicação Não Violenta” de Rosenberg, que não está na outra
pessoa a causa substancial das nossas raivas, dos nossos sofrimentos. A raiva de outra pessoa é
superficial. A raiva fundamental é em nós, pessoalmente. Essa outra pessoa pode deflagrar a
manifestação da raiva que, superficialmente, a ela atribuímos, o que nos induz a julgar e castigar.
Com efeito, fica muito difícil compreendermos as causas substanciais das nossas raivas quando não
conhecemos, em cada situação, os nossos próprios sentimentos e necessidades vitais desatendidos. E
isso ocorre quando ainda estamos presos aos impulsos de julgar e de punir o outro. Nesse sentido, a
raiva pode ser um despertador que nos acorda para a compreensão de que temos alguma necessidade
insatisfeita. E, a partir daí, podemos explorar e conectar empaticamente essas nossas próprias
necessidades. Enquanto não satisfeitas essas necessidades, ficamos raivosamente a rotular o outro
como o “senhor da nossa raiva”, como num espelho.
Marshall Rosenberg vê a raiva como resultado de pensamentos alienantes da vida, causadores
de violência, estando no seu âmago uma necessidade que não está sendo atendida. A outra pessoa
pode ser o estímulo para a raiva, mas as nossas necessidades insatisfeitas são as causas. Por
exemplo, se você sente muita raiva de alguém por não acatar uma sugestão sua, a necessidade
insatisfeita pode ser de autoestima/reconhecimento.
Expresse, assertivamente, o seu sentimento, não o seu julgamento. Expressar o próprio
sentimento e validar o sentimento do outro está no coração da comunicação construtiva, que move as
pessoas em direção à identificação e à satisfação das necessidades reais.
A filosofia retórica destaca que, sendo a comunicação o próprio comportamento ou o modo de
existir das pessoas em suas relações vitais, ali estão presentes a eticidade (ethos), a empatia (patos),
a racionalização (logos), como também a dissimulação, o engodo, a ameaça de violência, pois todos
esses artifícios existenciais, retóricos, fizeram-se necessários em nossa evolução como eventos
dessa nossa espécie de vida. Quem seríamos nós sem alguma dissimulação, tendo que
necessariamente ofender as pessoas por quem não sentimos empatia? Comunicação construtiva não
deixa de ser uma estratégia para lidar com toda essa complexidade da comunicação humana,
notadamente em face do despreparo em lidar com as novas tecnologias virtuais, em que as redes de
informação nos estreitam em aproximações inusitadas e nos desagregam em reatividades alienantes.
Somos, a cada momento, a pessoa que estamos sendo numa conversa com alguém. Cada
conversação é um padrão moral, com estilos, gramáticas, direitos e obrigações diferentes dos que
acontecem em outra circunstância ou com outra pessoa. Nós geramos as conversações e estas nos
geram.
Pratiquemos, portanto, uma Comunicação Construtiva, conforme propomos, destacando que
estas habilidades e técnicas também poderiam ser vistos como elementos de linguagem no âmbito de
uma cultura de paz. Comunicação construtiva está no âmbito da comunicação que podemos praticar
no quotidiano das nossas vidas de cidadãos e mediadores.
Eis, adiante, num linguajar adequado à nossa cultura, sete habilidades comunicativas e suas
várias técnicas voltadas para o futuro e, portanto, para a provocação de mudanças, que caracterizam
a conduta dos mediadores de conflitos e que, sendo mais e mais apropriadas pela cidadania, poderão
contribuir para a concretização das éticas de tolerância (respeito à diferença) e de responsabilidade
na promoção da cultura de paz, concorrendo para o desenvolvimento sustentável da comunidade e da
civilização.
1. ATITUDE DE ACOLHIMENTO
A atitude de acolhimento é o fundamento comunicativo da mediação. Em todos os momentos do
procedimento e nas diversas situações existenciais, este deve ser o modo de proceder do mediador.
A atitude de acolhimento concretiza a ética de tolerância, com seu ethos de alteridade e, portanto, de
amor. E se expressa por meio de práticas de afago, de conotação positiva (linguagem apreciativa), de
silêncio, de normalização com enfoque prospectivo e, portanto, de cuidados na construção de um
bom rapport.
Eis algumas técnicas ou condutas que reforçam a arte do acolhimento:
Afago: Atitude de acolhimento costuma ser reforçada com algum afago, tal como o
oferecimento de um copo de água, um café, um suco, uma janela aberta para a luz do dia, um som
ambiente, um ar-condicionado mais bem ajustado, um comentário que descontraia, mas sem exageros,
com naturalidade, mantendo-o atento às propostas implícitas por trás dos desejos manifestados. A
atitude de acolhimento deve estar presente em nós e, portanto, nos elementos pessoais da nossa
comunicação construtiva. Portanto, esse reforço positivo começa com o afago que praticamos com
gestos de bom humor, com o sorriso, com a preparação de um ambiente adequado, com mensagens de
boas-vindas, autoapresentações e apresentações dos participantes, acomodação de cada um em
cadeiras confortáveis e em círculo, oferecimento ou disponibilização de água, café etc., e, quando for
o caso, explicações sobre o motivo da presença de observadores (em mediações privadas, solicitar a
autorização dos mediandos).
Linguagem apreciativa (conotação positiva): A atitude de acolhimento supõe, também, uma
linguagem apreciativa. Essa linguagem apreciativa substitui expressões que contêm negatividade por
vocábulos mais produtivos e amenos como referir a diálogo, em vez de dizer discussão; desafiador,
em vez de dizer difícil; complexo, em vez de dizer complicado; questão, em vez de dizer
desentendimento ou problema. A atitude de acolhimento, ao incluir a conotação positiva, gera
empatia, embora não implique, necessariamente, concordância.3 Essa atitude, essa linguagem
apreciativa, está na empatia com o outro: a) ao apreciar as ações que contribuíram para o bem-estar;
b) ao apreciar as necessidades específicas que foram atendidas; c) ao apreciar os sentimentos de
gratidão gerados pelo atendimento dessas necessidades. Apreciar a conversação é reconhecer o
valor comunicativo do outro como ser humano, independentemente dos seus valores. Apreciar a
conversação supõe o reconhecimento da inevitabilidade e da necessidade da diferença que o outro
faz. Essa linguagem, na mediação, deve ter enfoque prospectivo (voltado para o futuro). Praticamos
linguagem apreciativa (conotação positiva) no reconhecimento do mérito pelos avanços obtidos, no
elogio às atitudes pelas quais as pessoas assumem responsabilidades, no enaltecimento da maneira
como as pessoas estão se comunicando etc.
Exemplos: estou gostando do modo como avançamos nesta questão. Achei muito interessante o
modo como vocês cuidaram disto. Gostei muito disto, parabéns. É um prazer participar com vocês
deste momento de colaboração. Em face do que vocês já puderam construir, penso que podemos
avançar para uma nova etapa. É importante essa atitude. Achei muito interessante esta observação.
Parabéns pelos resultados que alcançaram.
Silêncio: Qualquer pessoa, ao buscar alguma resposta ou indagação, pode quedar-se em dúvida,
em silêncio a ser respeitado. Mantenha-se, você também, em silêncio. Por vezes, durante a mediação,
mediandos param a narrativa. Não se precipite. Aguarde esse tempo. Pode estar havendo uma
tentativa de encontrar algo na memória, pode estar havendo uma reprogramação mental da narrativa,
pode estar havendo uma reflexão nova, em suma, respeite esse tempo. Mais adiante, indague algo
sobre o que estava sendo narrado. Isto pode ajudar para uma retomada da narrativa.
Normalização (com enfoque prospectivo): O ambiente positivo de acolhimento contribui para
que as pessoas se sintam em situação de conforto. A normalização do estar aqui (o sentimento de que
este é um lugar acolhedor e seguro de estar) vai diluindo o desconforto ou constrangimento dos
mediandos que se sentiam ameaçados, constrangidos, na defensiva. Em nossa cultura – que costuma
demonizar o conflito – as pessoas podem estar se sentindo deslocadas ou com vergonha de estarem
ali. Assim, o mediador – consciente de que os mediandos podem estar carentes ou desejosos da
normalização – praticarão o acolhimento e validarão as histórias que estão sendo compartilhadas.
Mas a normalização não se completa sem enfoque prospectivo. As histórias contadas não devem
significar – para o mediador, para os mediandos e para os advogados – uma busca do culpado ou do
inocente, mas a condição de possibilidade de construção de novas histórias, porque – como não se
está julgando – as atenções se voltam para o futuro, para a transformação. É nesse sentido porque a
normalização se completa no enfoque prospectivo como o acolhimento vai sendo praticado durante
todo o procedimento da mediação/conciliação.
Rapport: Em verdade, a atitude de acolhimento é o exercício da colaboração, é a base da
atuação facilitadora do mediador, é a tessitura de um bom rapport. Juntamente com a escuta ativa e
as perguntas sem julgamento, compõe o triângulo básico dos elementos de comunicação construtiva
(ECC). Por meio desses afagos e mensagens apreciativas, o mediador facilita a elevação do nível de
empatia e estimula a reflexão sobre os reais sentimentos, interesses e necessidades dos mediandos.
A atitude de acolhimento abrange, pois, todos os momentos do rapport, constituindo a base de
outras habilidades que serão adiante propostas. Tal atitude supõe o afastamento da comunicação
dominadora e suas mensagens negativas, baseadas na ideia de verdade única, culpa e castigo. As
mensagens passam a ser apreciativas, revelando expressões de boca relaxada, face alerta, abertura
para a escuta, olhos pousados no interlocutor, olhos bem abertos, cabeça ereta, afirmações com a
cabeça, braços abertos, corpo não curvado, gestos com mãos abertas, gestos compatíveis com a fala.4
Os mediadores de conflitos e os grupos de negociadores cooperativos que, com naturalidade,
praticam o afago (reforço positivo) com o apoio em uma linguagem apreciativa, contribuem para a
normalização, com enfoque prospectivo e para o desenvolvimento de um proveitoso processo
comunicativo (rapport), pois, ao fortalecerem a autoafirmação dos mediandos e interlocutores,
ampliam as possibilidades da interação, da empatia e da formação dos consensos.
Exercício: relacione e exemplifique como e por que são praticadas as condutas comunicativas
referidas neste item.

2. ESCUTA ATIVA
O mediador sabe que, por mais que tudo pareça pronto para que as pessoas cheguem a um
acordo, algo muito significativo pode estar guardado, omitido. As pessoas não se entendem sem
terem sido efetivamente escutadas. As pessoas precisam dizer o que sentem e, na mediação, esta
pode ser a primeira vez que isto está sendo possível. A melhor comunicação é aquela que reconhece
a necessidade de o outro se expressar. Em vez de conselhos e sermões, escute sempre, com toda
atenção, o que está sendo falado e sentido pelo outro. Aconselhar, salvo situações muito especiais, é
colocar-se acima, como alguém que se aproveita da dificuldade do outro para lhe lançar a
superioridade das suas supostas virtudes. Dar conselhos normalmente apresenta-se como expediente
de uma cultura de dominação. Aconselhar é um modo de assistencialismo. O conselho bloqueia as
necessidades de expressão, reconhecimento e emancipação do aconselhado. O facilitador ou
mediador deve estar consciente de que a necessidade primeira do mediando é a de expressar as suas
razões e sentimentos. Escute e escute, ativamente.
Somente pessoas que se sentem verdadeiramente escutadas estarão dispostas a escutar. “Escute”
a comunicação não verbal. Observe o movimento corporal do outro. Quem não compreende um olhar
também não compreenderá uma longa explicação. “Escute” os olhos, observe. Tenha claro que
escutar ativamente não é apenas ouvir. É identificar-se, compassivamente, sem julgamentos. É ter em
conta o drama do ser humano que está ali com você, e suas legítimas contradições. “Escute” o
sofrimento e as necessidades do outro e perceba, por trás de palavras rudes, ressentidas, uma
possível súplica, uma proposta implícita. Escutar, portanto, é, antes de tudo, atitude de
reconhecimento; essa necessidade básica de todos nós nas relações interpessoais. Precisamos estar
conscientes de que é a partir da escuta que se estabelece uma circularidade coevolucionária na
comunicação humana.
O aprendizado da escuta é um desafio para todos nós, na cultura brasileira, em que se confunde
a fala com o poder e o silêncio com a fraqueza. Quando conseguimos ultrapassar a superficialidade
percebemos que o poder do silêncio, da escuta, é transformador. Ao treinarmos a nossa mente
meditativa, e, portanto, com a atitude do observador desprovido de preconceitos, poderemos
perceber, por trás dos ruídos, as propostas implícitas, as súplicas verdadeiras, ocultadas pela
aparência do palavreado. Consoante o educador Paulo Freire: “Aceitar e respeitar a diferença é uma
dessas virtudes sem o que a escuta não se pode dar”.5
O mediador de conflitos deve ser aquele alguém que compreende e assume a importância dessa
atitude compassiva, dessa paciência, dessa serenidade. Não é especialmente pelo discurso, mas,
acima de tudo, pela escuta ativa, apoiada em atitude de acolhimento, que será construída a
credibilidade e a empatia entre mediador e mediandos. Já ouvi muitos depoimentos emocionados de
pessoas dizendo-se aliviadas por terem tido, enfim, a oportunidade de falar para companheiros(as)
ou ex-companheiras(os) e deles(as) escutar palavras e gestos que, por tantas razões, nunca puderam
ser reveladas.
Exercício: relacione e exemplifique como são praticadas as habilidades comunicativas
referidas neste item.

3. PERGUNTAS SEM JULGAMENTO


Primeiro escute, depois pergunte, sem prévio juízo de valor. Em vez de aconselhar, pergunte.
Perguntas apropriadas apoiam e complementam o processo de escuta e reconhecimento. Perguntar
esclarece, sem ofender. A pergunta nos protege da pressa em julgar o outro ou da nossa mania de dar
conselhos. Por meio da pergunta você ajuda a outra pessoa a narrar e a melhor interpretar o próprio
comportamento. Nesse sentido, as perguntas ajudam a esclarecer, contextualizar, refletir, capacitar,
compreender.
Portanto, essencialmente, as perguntas são de esclarecimento (detalhamento) ou de
contextualização (reflexão). Porque elas são utilizadas para a obtenção de esclarecimento ou para
facilitar uma revisão, uma reflexão, um “empoderamento” do mediando. O conselho – que desiguala
a relação – deve ser evitado e substituído por perguntas que ajudem o outro a repensar a questão. As
perguntas de contextualização reforçam, no indagado, a responsabilidade e o poder de reelaboração
das suas posições.
As respostas a perguntas de contextualização do tipo “tem sido proveitoso discutir com o seu
irmão quando ele chega bêbado em casa?”, ou, “você acha que poderia ter agido de outro modo?”
estimulam a exploração ou a criação de histórias alternativas, ampliando a percepção. Nos diálogos
apreciativos da mediação as perguntas estão orientadas para a solução de questões, com enfoque
prospectivo, qual seja voltado para o futuro.
Quanto à forma, as perguntas podem ser fechadas, quando se busca uma resposta do tipo sim ou
não. Podem ser dirigidas, quando se almeja o esclarecimento ou ponderação a respeito de um detalhe
do problema. Ou podem ser abertas, quando se pretende um esclarecimento pleno do conflito.
Em qualquer circunstância, recomenda-se que essas perguntas tenham caráter circular, qual seja,
vinculem-se, concretamente, às respectivas respostas ou narrativas anteriores, estabelecendo uma
circularidade com as falas que as retroalimentam. Portanto, perguntas abstratas, que são frutos de
mera imaginação ou de pré-julgamentos, devem ser evitadas.
São exemplos de circularidade perguntas: quando foi, onde foi, como foi, se foi a primeira vez,
qual foi a reação das pessoas envolvidas, como costuma reagir, quais os efeitos da conduta sobre a
relação, ou sobre terceiros implicados, como era a relação antes do problema, qual o motivo, você
concorda com isto, você acha que haveria outra maneira de fazer isto etc.
Enfim, essas perguntas são circulares porque “pegam carona” nas falas anteriores,
retroalimentando uma circularidade recursiva (nos dois sentidos), em que a pessoa que responde se
sente reconhecida e motivada a dar sequência a esse exercício de empatia e reflexão. Com efeito,
quando a nossa pergunta está vinculada à fala do outro, esse outro tende a nos perceber como alguém
confiável, que efetivamente colabora na identificação de questões, sentimentos e necessidades a
serem atendidas.
Nas primeiras fases da mediação, as perguntas ajudam na identificação das questões,
necessidades e interesses. Em momento mais avançado, elas estarão voltadas para facilitar a geração
de opções e a identificação dos critérios objetivos a serem considerados para a solução da
controvérsia.
Como veremos adiante, as perguntas também podem ajudar na recontextualização de afirmações
possivelmente ofensivas; qual seja, no reenquadramento e ressignificação de questões, sentimentos e
interesses. Também não se deve olvidar que as perguntas, pelas quais são levantadas as hipóteses,
são as chaves do desenvolvimento humano em todos os sentidos. São as bases de qualquer trabalho
científico. Ademais, ao interferir em situação conflituosa, sugerimos que coloque alguma pergunta em
primeiro plano. Certa noite, ao dirigir por uma avenida, fui alertado por minha esposa de que, na
calçada, um casal parecia estar se agredindo. Parei o veículo, dei ré e estacionei na beira da calçada.
O que o leitor acha que eu fiz, então? Recriminei? Ameacei? Pedi que acabassem com isso? Não.
Baixei o vidro e perguntei: vocês estão precisando de ajuda? A resposta poderia ter sido negativa e
seria respeitada.
Entretanto, eles vieram em nossa direção. Pedi à Julia para escutar a mulher e fui escutar o
homem. Ambos na faixa dos trinta anos. Fomos acolhedores e apreciativos. Tratava-se de uma
questão de infidelidade comprovada naquele momento. Ele havia descido do veículo de uma mulher,
que se foi. Ela havia descido do seu veículo, em que vinha seguindo o marido. Das escutas e
indagações que fizemos surgiu o consenso de irem para um lugar seguro onde pudessem conversar
sobre o que estava acontecendo e sobre os rumos do relacionamento. Pedimos apenas que
escutassem, verdadeiramente, os sentimentos do outro e fizessem perguntas em lugar de afirmações
ofensivas. Eles nos agradeceram carinhosamente. Tudo começou com uma pergunta sem julgamentos:
vocês estão precisando de ajuda?
Lembro-me que, em Toronto, onde recentemente visitamos o nosso filho que lá reside, estive em
um hotel onde me sentei para ler jornal numa determinada sala. Alguns minutos depois uma jovem
aproximou-se e me perguntou o seguinte: o senhor está precisando de alguma coisa? Foi o bastante
para perceber que ali iria ocorrer um evento privado e que eu deveria ir para outro lugar. Pedi
desculpas, agradeci e me fui. A pergunta substitui a desagradável determinação para sair daquele
lugar.
O que você faria, enquanto idoso, ao verificar que um jovem está estacionando o seu veículo
numa vaga reservada para idosos? Iria recriminar ou perguntar: “o jovem está sabendo que esta vaga
é reservada para idosos?”. E se ele disser que sabe? Você apresenta o cartão de idoso e pede para
fazer a gentileza de deixar a vaga livre. Até hoje não encontrei um jovem que não tenha acolhido esse
modo de abordagem. E se aparecer um que não acolha? Caberia a você afirmar algo do tipo: eu sou
idoso e preciso que você respeite essa minha necessidade. Os argumentos baseados em regras, do
tipo “isto é ilegal”, não devem estar em primeiro plano. Podem haver situações, obviamente, em que
se faça preciso o apoio de alguma força protetora eventualmente disponível.
Exercício: em nossas aulas de mediação e de cultura de paz fazemos, inicialmente, uma
exposição dialogada sobre atitude de acolhimento, escuta ativa e perguntas sem julgamento. Em
seguida, costumamos realizar dinâmicas como esta adiante explicada: dividimos a turma em grupos
de dois e, inicialmente, convidamos um de cada grupo a nos acompanhar para um ambiente ao lado,
para receber a orientação. A tarefa deles será contar para o seu parceiro de dupla, sem pressa, a
história da sua vida de estudante, desde os primeiros passos da infância, o ensino fundamental, a
universidade, se for o caso, até os dias de hoje, procurando lembrar-se dos acontecimentos
marcantes, do primeiro dia, dos professores em cada época, dos conflitos e violências eventualmente
ocorridos, das alegrias, das tristezas, enfim, de tudo o que tenha sido significativo nessa trajetória.
Pedimos, então, a eles, que retornem aos seus lugares, e que só comecem as narrativas quando o
parceiro der algum sinal nesse sentido.
Em seguida, convidamos os outros parceiros de cada dupla para aquele mesmo ambiente ao
lado, onde lhes explicamos que eles vão desenvolver uma prática semelhante ao que ocorre numa
pré-mediação, devendo cada um, inicialmente: a) explicar para o parceiro que o seu papel é o de
apoiar e facilitar; b) que procurará escutar ativamente o que for contado; c) que fará perguntas,
quando necessário, para obter esclarecimento ou estimular a contextualização.
Ao final dessa fase, formamos o círculo para o feedback da vivência, escutando, inicialmente, a
pessoa que contou a sua trajetória estudantil e procurando saber o que foi para ela essa experiência
narrativa. Em seguida, escutamos a outra pessoa da dupla, indagando como se sentiu nessa dinâmica
em que adotou a atitude de acolhimento, a escuta ativa e as perguntas sem julgamento (circulares).
Todas as duplas terão sua oportunidade de compartilhar. Ao final, fazemos alguma outra atividade de
reforço e encerramento da oficina.

4. RECIPROCIDADE ESCUTA-FALA
No encontro de mediação é importante que todos sejam informados de que cada um terá o seu
momento de narrar e o seu momento de escutar, e que não serão aceitas interferências na fala do
outro, sendo este um dos pactos a constar do termo inicial da mediação. Também devem ficar
conscientes de que a escuta é uma grande oportunidade para conhecer os sentimentos aparentes e o
ponto de vista do outro. Nos círculos restaurativos, onde são muitos os participantes, a palavra vai
passando em círculo, possibilitando a todos a fala sobre as questões colocadas pelo facilitador.
Em algumas culturas o facilitador adota a tradição de circular algum objeto de pequeno porte,
com valor simbólico, como “objeto da palavra”, que vai passando de um em um entre os
participantes, podendo falar apenas quem esteja de posse do “objeto da palavra”. Trata-se de
exercício em que é valorizado o silêncio; algo pouco reconhecido na cultura ocidental, em que se
superestimam a fala, a verbalização, a oratória. Imagina-se que quem está com a fala está com o
poder. Isso é uma ilusão, porque as relações igualitárias de confiança só são construídas entre
pessoas que sabem escutar.
Fale claramente, mas respeite o igual desejo, direito ou necessidade do outro de falar. Após
escutar ativamente o que o outro tem a dizer, estabeleça, na mediação, no círculo ou na negociação
direta, uma comunicação em que todos respeitem o direito do outro de se expressar. O mediador
deve, portanto, obter, logo no início da mediação, a concordância de ambas as partes com a regra da
não interferência na fala do outro. E deve assegurar, firmemente, igual direito de expressão.
Equilibrar o direito de expressão contribui para equilibrar o poder. Na condução da reciprocidade
escuta-fala, o mediador mantém-se sereno, atento, empático, assertivo e imparcial em suas escutas,
indagações e resumos.
Adote, pois, como critério, em qualquer dinâmica interpessoal, uma comunicação “de mão
dupla”. Pessoas que falam, e falam sem perceber que o outro não está mais a fim de ouvir,
comunicam-se destrutivamente. Comunicação construtiva é empática, equitativa e circular, no sentido
de algo coconstruído. Essa atitude de respeito humaniza a vivência do procedimento. É comum, em
nossos diálogos e negociações diretas, a existência de pessoas mais tímidas, que tendem a se omitir,
ou de pessoas loquazes, que costumam monopolizar a conversa. Devemos ter a sensibilidade de
estimular o tímido, por meio de conotações positivas e de perguntas, e sensibilizar o loquaz a
valorizar o diálogo. Reuniões privadas (em separado) podem ajudar no fortalecimento do diálogo
equitativo.
Praticar a reciprocidade escuta-fala pode não ser fácil quando as pessoas estão muito
competitivas e/ou magoadas. Certa feita fui procurado para mediar um conflito entre duas mulheres
executivas. Elas estavam no mesmo nível hierárquico, ocupavam duas diretorias que precisavam
estar dialogando e tomando decisões em comum. Entretanto, elas eram muito empreendedoras e
competitivas. Haviam adquirido o hábito de atribuir as suas raivas à outra, pois temiam a
concorrência. Vinham fazendo acusações recíprocas, inclusive na última reunião da diretoria. Num
último encontro a primeira teria chamado a segunda de mentirosa, porque esta se negara a confirmar
que determinadas informações haviam sido repassadas para o presidente sem o prévio conhecimento
da outra. Ambas desconfiavam que a outra estivesse levando para o presidente versões
desabonadoras. Ambas haviam sido chamadas a atenção e imaginavam que tudo era consequência da
maledicência da outra. Esse ambiente estava trazendo desgaste para ambas e perda de produtividade.
Em nossa primeira reunião conjunta combinei, entre outras coisas, que ambas narrassem os seus
pontos de vista pessoais (sentimentos-ideias) a respeito das questões em foco, na forma de
mensagens do tipo eu penso, eu tive a impressão, eu me senti..., evitando acusações e julgamentos da
outra, pois aquela era uma oportunidade de colaboração em busca de uma compreensão, de um
entendimento. Assim fizeram. “No meu ponto de vista está ocorrendo o seguinte”, “fiquei muito
preocupada quando soube que estaria acontecendo aquilo”. “Fico muito chateada com este problema
porque até o ano passado éramos boas amigas.”
A história é longa, mas ficou claro que ambas haviam criado um monstro chamado culpa,
julgamento e castigo. E cada uma aprendera a ver o monstro na outra. As dúvidas foram uma a uma
esclarecidas, assumiram responsabilidades e compromissos, pediram perdão e se sentiram aliviadas.
Uma reunião foi o bastante naquela mediação. Tenho notícias de que estão muito bem.
É fundamental que tenhamos sempre em conta que nossas mensagens, salvo quando
consubstanciam prova material de alguma conduta indevida, não passam de ponto de vista. O nosso
ponto de vista é sempre o de agora, não é o de sempre. Daí por que não devemos utilizar a linguagem
condenatória, invasiva, tipo você fez isto e não devia, em que o outro se sente acusado e condenado
por alguém que se acha detentor do monopólio da verdade e da virtude.
Quando fizer alguma observação sobre o comportamento de alguém, use a primeira pessoa.
Exemplo: “Não gostei do que vi. Eu não agiria assim”. Imagine que uma mãe, numa mediação, ao
narrar determinado problema, afirma “essa minha filha é muito ingênua, cai na conversa de qualquer
um e não tem condições de ir desacompanhada para essa festa”. Esta é uma frase que julga e acusa.
Caso essa mãe houvesse aprendido a utilizar a mensagem do ponto de vista pessoal, não teria
humilhado ou sido ofensiva. Teria dito algo assim: “Penso que a minha filha ainda é muito nova e
fico com medo de pessoas espertas, que possam importuná-la; daí por que não vou deixá-la sozinha”.
Veremos, mais adiante, a habilidade como os mediadores lidam com frases ofensivas, que
devem ser por eles reformuladas, para que expressem mensagens do ponto de vista pessoal, de modo
apreciativo. O mediador poderia recontextualizar a frase da mãe assim: “Pelo que estou percebendo
a senhora, enquanto mãe, está preocupada com as pessoas que a sua filha poderá encontrar nesse
lugar, é isto?”.
Esse modo de comunicação evita que se julgue ou se fale pelo outro. É também conhecido como
“linguagem eu” ou “mensagem como opinião pessoal”. O mediador, em determinadas situações, pode
orientar os mediandos a utilizarem a primeira pessoa.
Quem respeita a reciprocidade escuta-fala não costuma dizer “Você não devia ter feito isso ou
aquilo”. Fala-se por si, nunca pelo outro. Diga: “Eu penso que isto poderia ter sido feito da seguinte
forma...”. A “linguagem eu” evita que a outra pessoa se sinta invadida ou julgada por você. Nossas
experiências em mediação indicam o poder da “mensagem do ponto de vista pessoal”.
Quando as pessoas adotam a primeira pessoa e falam sobre como perceberam o comportamento
da outra, dá-se uma transformação. As expectativas de ofensa são substituídas pelo alívio de um
possível reconhecimento. Viabiliza-se a admissão de uma possibilidade de reconhecimento,
afastando o hermetismo da polêmica.
O mediador deve colaborar para que os mediandos falem na primeira pessoa. Especialmente na
fase inicial de um processo de mediação é importante que os ânimos exaltados não se expressem na
forma de acusações pessoais, mas na forma de impressões sobre como cada um dos interessados
sente e percebe o problema.
Embora o mediador, no papel de facilitador do processo comunicativo, não transmita, de regra,
suas opiniões pessoais, situações podem ocorrer, eventualmente, em que alguma orientação aos
mediandos se torne necessária. Exemplo: que tal cada um de vocês falar apenas a respeito do seu
ponto de vista? Como, “no meu entendimento...”, “na minha opinião...”, “eu sinto”, “eu gostaria
que...” etc. Nas relações sociais em geral, a força comunicativa está em expressar o seu sentimento e
opinião pessoais sobre aquele problema e estar sereno e atento para perceber os sentimentos e
necessidades do outro. De qualquer modo, mesmo que esse sentimento e opinião ainda não
expressem as necessidades reais suas e do outro, mesmo que ainda verbalizem necessidades
aparentes, posições excludentes e preconceitos, é por este caminho que se pode avançar na
reciprocidade do diálogo.
São recorrentes, no Brasil, os conflitos de vizinhança. Exemplo: pessoas, na casa vizinha, após
as 22 horas, com som ligado em volume inaceitável. Como o nosso padrão comunicativo ainda está
contaminado pela cultura de dominação (o coronel mandão dos territórios colonizados como que
substituído por pequenos e iludidos coronéis urbanos), ficamos sem jeito para resolver esses
problemas. Afinal de contas, não temos essa força opressora dos velhos coronéis. Não devemos
ofender com desabafos de baixo calão, ou lançar, sobre o vizinho, a etiqueta da ignorância, ou ir lá
quebrar o som e esmurrar a cara do irresponsável! Sabemos das histórias de crimes ocorridos em
situações semelhantes, mas não estamos felizes em nos omitir e perpetuar o abuso. Este é o dilema
entre o enfrentamento e a fuga.
A mensagem do ponto de vista pessoal, em que você, na primeira pessoa, expressa o seu
sentimento, a sua necessidade, o seu problema e solicita colaboração, é muito mais poderosa.
Exemplo: “Vizinho, você vai bem?”. “Estou precisando da sua ajuda”. Noto que o amigo é
apaixonado por música; eu também. Mas estou com um problema que só você pode resolver. Posso
contar? Minha mulher está grávida (minha filha está estudando para o vestibular ou com dificuldade
para dormir ou minha mãe, muito velhinha, está acordada... seja o que for, exponha o problema). O
que você poderia fazer para me ajudar?
Os brasileiros têm sangue quente tanto para perder o controle quanto para se sensibilizar.
Somos muito empáticos e calorosos e isto pode ser uma qualidade excepcional que outros povos não
sabem desfrutar. Você pode inclusive convidar o vizinho para tomar uma água ou um café em sua
casa; é possível que ele sinta empatia ao escutar, pessoalmente, o transtorno que está causando.
Mesmo que o resultado não tenha sido o inicialmente desejado, algo aconteceu: você nem foi
dominado pela raiva nem se omitiu. Ademais, nem sempre os resultados positivos desse rapport
ocorrem imediatamente. Dê algum tempo ao tempo.
O bom mediador não deve ter medo de divergências. Quem não sabe dizer não, também não
sabe dizer sim. Quem não sabe dizer sim costuma omitir-se das suas responsabilidades sociais. A
pessoa assertiva, comunicando-se construtivamente, é capaz de superar o impasse entre o confronto e
a fuga.
A pessoa que se omite para evitar conflitos deixa de expressar os seus sentimentos e opiniões.
Em seguida, vem a sensação de impotência, por achar que tem sempre alguém lhe impondo o que
deve ser feito. Ao sentir-se vítima da suposta manipulação, fica a remoer um misto de raiva e culpa,
num déficit de autoestima.
Em nosso país – ainda marcado pelos vícios do colonialismo e da escravidão – persiste uma
comunicação de oprimidos e opressores. Daí a cultura do “bonzinho”. Mas o “bonzinho” não é
confiável. A dissimulação é a sua moeda de troca. A moral do bonzinho é rigidamente hierarquizada.
Volta-se para agradar o poderoso, favorecer o parente e enganar o mais frágil. Essa cultura
desconhece a impessoalidade da justiça.
Essa “ética da amizade”, do chamado “homem cordial” a que se referia Sérgio Buarque de
Holanda (Raízes do Brasil), costuma favorecer o nepotismo e a esperteza, em vez de contemplar o
interesse público. Nossa cultura continua contaminada pela mania da “meia conversa”, em que não se
distingue as questões de princípio das questões de mero interesse pessoal ou grupal.
Somos levados a confundir tolerância com conivência. A falta de assertividade contribui para o
paradoxo da violência, pois excesso de omissão, de acomodação, converte-se em excesso de
agressão. A pessoa assertiva é confiável. Baseia-se em princípios e é capaz de renunciar às
facilidades ilícitas. É corajosa sem ser inconsequente. Daí por que a assertividade é algo que se
pratica serenamente, sem as mágoas e as explosões de raiva dos que se mantiveram omissos. Quando
estamos autoafirmados, assertivos, somos capazes de receber um não com naturalidade. E somos
capazes de dizer sim à decência e à generosidade.6
Enfim, a assertividade deve ser praticada com serenidade, para não ser confundida com
intolerância. A mensagem do ponto de vista pessoal é o modo de tornar respeitosa e eficaz a
assertividade. Essa eficácia será possível mediante a prática da reciprocidade escuta-fala.
Exercício: elabore texto narrando um diálogo ocorrido entre as partes em uma mediação
supostamente facilitada por você, em que tenha sido praticada, adequadamente, a reciprocidade
escuta-fala, utilizando-se entre elas a técnica da mensagem do ponto de vista pessoal (mensagem-eu).

5. PRIORIDADE À QUESTÃO RELACIONAL


Mediadores sabem que o problema material é contaminado pelos ressentimentos, desejos de
vingança, etc. Separe a questão pessoal do problema material. Quando o conflito for pessoal e, ao
mesmo tempo, material, tenha em conta que a necessidade primeira das pessoas envolvidas é a de
expressarem sua mágoa, sua raiva, enfim, seus sentimentos e suas razões. Somente depois disso bem
compreendido e transformado, as pessoas em conflito estarão em condições de cuidar do problema
material (bens e direitos envolvidos).
Portanto, primeiro tenha em conta a questão pessoal (a relação propriamente dita). Somente
após, restaurada a relação ou, de algum modo, superada a animosidade, as pessoas estarão aptas a
cuidar do problema material (os bens e os direitos envolvidos). Numa mediação em que se dialoga
sobre a pensão alimentícia a ser paga pelo pai separado, é importante o conhecimento dos
sentimentos e razões da mãe, notadamente quanto ao acesso do pai à convivência com o filho sob a
sua guarda. Discutir valores financeiros antes de verificar a possível existência de alienação parental
é desgastante e inócuo. Em mediação alguma, independente do modelo ou estilo, devem-se
desconsiderar essas particularidades de cada caso. A priorização do elemento relacional é aquilo
que distingue a mediação, enquanto trato interdisciplinar, do trato meramente jurídico dos problemas.
Há disputas de baixo comprometimento relacional em que a questão emocional quase não conta.
No entanto, quando a questão emocional for muito complexa, poderá ser recomendável que o
mediador se faça acompanhar de comediador experiente em questões que envolvem sentimentos e
emoções.
Quando o conflito também envolver pessoas outras da respectiva comunidade, será importante
contextualizar, incorporando essas pessoas, numa abordagem que permita a realização de mediação
em círculos de diálogo ou círculos restaurativos, acolhendo-se, nessas dinâmicas, essas outras
pessoas protagonistas ou corresponsáveis pelo conflito e/ou pela sua transformação.
Quando o mediador tem em conta essa prática, a mediação manterá a sua natureza dialogal, para
além dos formalismos e da frieza dos textos legais.
Exercício: relacione as razões que você encontra para praticar as habilidades comunicativas
referidas neste item. Imagine alguma situação que você conhece.

6. VALIDAÇÃO DE SENTIMENTOS COM EMPATIA


O mediador de conflitos sabe que as pessoas em conflito poderiam estar nas posições inversas
às que elas estão ocupando naquele momento. E que, invertidas as posições, estariam de algum modo
invertidas as percepções e atitudes, a despeito dos estilos e valores de cada um. Nós, humanos,
percebemos os fatos do mundo de modo incompleto e imperfeito. Como se não bastasse, a mente
humana, sob a tensão de disputa, tende a polarizar, a optar e fixar-se numa posição. Tornamo-nos
animais acuados, pois essa hipertrofia, que impede a percepção de outras possibilidades, expressa
um estado de carência, de medo, de culpa, de rigidez, de violência. Cada um, no seu contexto cultural
e existencial, tende a ordenar os valores segundo hierarquias variadas e mutantes, que supostamente
contemplam as suas necessidades de autoafirmação.
Para que estejamos aptos a reconhecer a diferença, precisamos superar os estereótipos, que são
aquelas nossas ideias ou convicções classificatórias, preconcebidas, sobre alguém ou algo.
Decorrem de expectativas, hábitos de julgamento ou falsas generalizações. Essas ideias ou
convicções preconcebidas bloqueiam a comunicação construtiva, impedindo a fluidez da empatia.
Pessoas que aprendem a superar os estereótipos se tornam capazes de apreciar as diferenças.
Com efeito, aceitar e respeitar a diferença é algo que acontece quando praticamos a virtude e a
arte de validar os sentimentos do outro. Sempre validar, nunca julgar. É na validação de sentimentos
do outro que este outro encontra o espaço emocional e afetivo (empatia) favorável à manifestação
das suas reais necessidades e interesses, por trás das verbalizações de acusação e de julgamento que
havia proferido. Validar sentimentos não equivale a afirmar que a parte está correta em seus
argumentos ou mesmo na sua forma de reagir àquela situação.
Seguem dois exemplos de como o mediador pode validar:
“Sra. Alice; pelo que me disse, parece-me que ficou muito aborrecida (sentimento) em virtude
de querer se relacionar bem com o seu padrasto (interesse real), que já tem uma relação de 14 anos
com a sua mãe, mas não está conseguindo que isso aconteça do jeito que eles estão querendo, é isso
mesmo?”
“Sr. Pedro e Sra. Andrea, percebo que ambos estão muito irritados e frustrados (sentimentos)
por tentarem há algum tempo ter uma boa comunicação como colegas de trabalho (interesse real) e
poder resolver questões pendentes que demandariam maior aproximação no horário do expediente.
Entendo que ambos estejam muito aborrecidos porque desejam resolver essas questões, mas não vejo
como essa maneira de se comunicar (com interrupções, acusações e ironias), vai contribuir para
podermos alcançar uma solução satisfatória para ambos. Posso contar com a colaboração de vocês,
evitando interrupções e alterando o modo de falar?”
Nas conversas acaloradas, nos vários ambientes da vida, as pessoas costumam verbalizar
comparações e julgamentos, numa perspectiva de perde-ganha, de culpa e castigo. Este não é um jogo
bom de se jogar. Já vivenciamos experiências com duas pessoas amigas que romperam relações e
que, por iniciativa de uma delas, anos depois, restabeleceram a amizade, graças à validação dos
sentimentos. No caso em questão, o suposto ofensor solicitou uma oportunidade para conversar e no
início da reunião disse que gostaria de pedir desculpas pelo ocorrido e que realmente gostaria de
restaurar a amizade. Escutou o ressentimento daquela pessoa que se sentia ofendida, reconheceu os
próprios equívocos, assumiu responsabilidades, reiterou, em linguagem apreciativa, a importância
daquela amizade.
Após hesitações e resistências iniciais, foi-se verificando uma circularidade em que essa
pessoa ofendida passou a reconhecer que também lhe coube alguma responsabilidade pelo ocorrido.
Ao final desse diálogo em que pelo menos uma dessas pessoas sabia que os julgamentos e
justificativas não eram adequados, pois a necessidade básica do outro era a de ter o seu sentimento
validado, deu-se a restauração do relacionamento entre aqueles velhos amigos.
Valide o sentimento das pessoas, não reaja, não polemize. Como? Inspire profundamente o ar e
expire naturalmente. Escute, escute mesmo, com a sua mente meditativa, validando, em silêncio, os
sentimentos que a pessoa precisa externar. Só depois reformule, conotando positivamente, para
possibilitar a recontextualização. Vejamos, a seguir, como essa reformulação pode ser feita.

7. REFORMULAÇÃO DE MENSAGENS OFENSIVAS


As mediações bem conduzidas, incluindo as reuniões preparatórias (pré--mediação) são muito
eficazes no asseguramento das condições para uma linguagem apreciativa. No entanto, aqui vamos
imaginar situações em que isso não acontece. Nessas circunstâncias, será fundamental que a
validação dos sentimentos seja acompanhada de reformulação, com vistas à recontextualização,
reenquadre ou ressignificação de determinadas afirmações.
Pessoas estressadas perdem o controle, ofendem-se e ameaçam. Isto é raro no procedimento de
mediação. Para evitar ou atenuar as atitudes agressivas é sempre recomendável a preparação, a pré-
mediação. As reuniões conjuntas devem ocorrer após a aceitação consciente, esclarecida, do
significado da mediação. De qualquer modo, em ambiente de mediação e em qualquer ambiente da
vida, ao sofrer uma acusação injusta, não reaja. Valide o sentimento do outro e reformule. Para isso
dê um tempo.
A simples reação é dependência. Quando reagimos, estamos cedendo, revidando ou rompendo,
num encadeamento de dependência, raiva e autocomiseração. O mediador é preparado para a prática
da reformulação, que costuma ser adotada quando ele percebe que adjetivos e outras construções
linguísticas de algum dos mediandos podem haver constrangido ou ofendido o outro. E o mediador
reformula sem invalidar o sentimento de quem supostamente ofendeu.
A reformulação pode ser adotada por intermédio da paráfrase (repetição recontextualizada e
apreciativa da frase) ou por meio de pergunta. Reformula-se mediante a paráfrase repetindo (com
nossas próprias palavras e em linguagem apreciativa) a frase agressiva do outro. Exemplo de frase:
“O senhor João, além de não pagar o que me deve, fica ganhando tempo com mentiras e se esconde
para não falar comigo”. Exemplo de reformulação: “Pelo que entendi o senhor se sente prejudicado e
gostaria de receber um tratamento diferente do Sr. João. É isto?” Também se reformula perguntando.
Exemplo: “Em função dessas questões com o Sr. João qual é o tratamento que gostaria de receber?
ou: “E se a questão ...?” ou: “Você não acha que...?”. Ao reformular você retoma as possibilidades
de uma linguagem apreciativa.
A reformulação é habilidade de grande importância para o desenvolvimento de uma cultura de
paz e direitos humanos.
Atitudes agressivas devem ser reformuladas. Repita o que foi dito reformulando e conotando
positivamente, para fins de recontextualizar, reenquadrar, ressignificar aquela fala.
Igual procedimento deve ser adotado em face de alguma ameaça.
Ameaça é jogo de poder coercitivo. Ao ameaçar, alguém está induzindo outra pessoa a provar
que é mais poderosa. Em vez de uma solução de ganhos mútuos (ganha-ganha), fica-se restrito a um
jogo de ganha-perde ou de perde-perde. A ameaça conduz o conflito na direção da espiral do
confronto para a violência.
A melhor atitude para prevenir que isso aconteça é a conscientização prévia dos mediandos
sobre a prática da escuta ativa, da reciprocidade escuta-fala, da mensagem do ponto de vista pessoal
e, acima de tudo, da validação dos sentimentos das pessoas presentes. Em face da ameaça o
mediador deve reformular, recontextualizar e, caso necessário, esclarecer que ali estão todos
buscando uma solução amigável e que o respeito entre todos é fundamental para os bons resultados
da mediação.
E como a ameaça é jogo de poder coercitivo, deve-se esclarecer que, durante a mediação – esse
espaço de diálogo facilitado e regulado entre cidadãos livres e iguais –, o único poder que concorre
para bons resultados é o poder legitimado pelo outro, construído mais e mais numa relação de
confiança e de igualdade.
Voltemos para uma questão concreta. Imaginemos que o marido separado afirma, numa
mediação, que está sendo impedido de ver o filho, sob a guarda informal da mãe, e faz a seguinte
ameaça: “Se ela não permitir que eu, no próximo sábado, pegue o meu filho para passear com ele,
juro que vou arrombar aquela porta e levá-lo de qualquer jeito. Não posso ficar desmoralizado”. A
mensagem explícita foi de ameaça, mas a mensagem implícita é de sofrimento, de humilhação, de
raiva por esse pai estar tolhido no desejo/necessidade de rever e passear com o filho.
Eis um exemplo de como o mediador pode reformular (recontextualizar) essa ameaça: “Pelo que
estou percebendo o senhor gosta do seu filho, faz questão de passear com ele e espera que este
assunto seja resolvido o mais rápido possível, é isto?” (paráfrase). Aquela ameaça também poderia
ser recontextualizada por meio de pergunta: “O senhor está querendo dizer que gosta do seu filho e
que não abre mão de passear com ele no próximo sábado?” Enfim, em situações de suposta
ofensa/ameaça não se deve ficar preso ao pé da letra da frase proferida, pois ali está um desejo
aparente. A necessidade real (proposta implícita) é outra, daí porque é em atenção à proposta
implícita que o mediador irá reformular (recontextualizar), por intermédio de paráfrase ou de
pergunta.
Exercício de reformulação. Escreva a frase que você verbalizaria para reformular as seguintes
afirmações de suposta ofensa/ameaça durante a mediação:

a) Se o senhor não pagar essa conta até este final de semana, eu vou protestar o título.
b) Caso você não retire o que disse e acabe com essa história de que eu não presto e que tenho
mania de tomar o que é dos outros, vou dar queixa na polícia.
c) Se você continuar pagando essa mixaria de pensão para o meu filho, vou entrar na justiça e
nunca mais você vê ele.
d) Você tem a mania de mentir e esta é a terceira vez que fica aí enrolando e não paga a
prestação do carro.

e) Nunca mais vou contratar essa sua empresa incompetente. O meu apartamento está cheio de
rachaduras e não tenho condições de ficar em casa.
f) Se você continuar a construção desse muro que está invadindo o meu terreno, juro que vou
derrubar tudo.
g) É um absurdo a altura do som da sua casa a qualquer hora do dia e da noite. Se não acabar
logo com isso, vou quebrar esse som.
h) Ele é muito mulherengo; tem outra família, dois filhos fora do casamento, e ainda tem a sem-
vergonhice de dizer que não tem dinheiro para pagar a minha pensão.
i) Esse meu filho é irresponsável. Chega tarde ao trabalho e não presta contas do dinheiro que
retirou da empresa.
j) Essa síndica é muito encrenqueira. Não posso deixar o meu carro na rua. Vou continuar
estacionando na vaga do seu Geraldo, que gosta de reclamar, mas que está sempre viajando
e deixa a vaga livre.

1 WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet; JACKSON, Don. Pragmática da comunicação humana. Um


estudo dos padrões, patologias e paradoxos da interação. Tradução de Álvaro Cabral. São Paulo:
Cultrix, 1993. p. 115-117.
2 ROSENBERG, Marshall B. Op. cit. São Paulo: Agora, 2006. 285 p.
3 ROSENBERG, Marshall B. Op. cit. p. 134.
4 SALES, Lília Maia de Morais. Mediação de conflitos: família, escola e comunidade. Florianópolis
Conceito Editorial, 2007. p. 115.
5 FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia. São Paulo: Editora Paz e Terra, 2005. p. 120.
6 VASCONCELOS, Carlos Eduardo.Relações interpessoais e mediação de conflitos. Educação
para a paz – formação de agentes sociais para a prevenção da violência. Recife: Fundação
Joaquim Nabuco, 2006. p. 56-64.
Negociação e modelos de mediação

1. NEGOCIAÇÃO CONFORME A ESCOLA DE HARVARD

1.1 Dados introdutórios


A prática da mediação, em sua versão moderna, seguiu, inicialmente, os preceitos da
negociação cooperativa baseada em princípios, desenvolvida pela Escola de Harvard. Ali foram
elaborados conceitos e procedimentos, por exemplo, sobre: 1) “posição” (atitude polarizada e
explícita dos disputantes) e “interesses” (subjacentes e comuns, embora contraditórios ou
antagônicos, a serem identificados); 2) técnicas de criação de opções para a satisfação dos interesses
identificados; 3) a necessidade de observação dos dados de realidade ou padrões técnicos, éticos,
jurídicos ou econômicos; 4) a importância de separar o conflito subjetivo (relação interpessoal) do
conflito objetivo (questões concretas).1
Esses conceitos eram aplicados enquanto técnicas de negociação, prio-rizando-se o conflito
objetivo (o problema concreto), com vistas ao acordo negociado. Esses procedimentos e técnicas,
desenvolvidos a partir dos anos cinquenta e sessenta do século passado, destinaram-se, inicialmente,
a contribuir para a superação dos constantes impasses nas negociações da Guerra Fria entre Estados
Unidos e União Soviética.2 Foram utilizados conceitos de psicanálise e linguística, sobre
comunicação e construção do discurso, para uma melhor compreensão do manifesto e do subjacente.
Com o tempo, foram sendo desenvolvidas as várias escolas ou modelos de mediação, que
iremos, subsequentemente, comentar. Os conhecimentos comentados neste capítulo são aplicáveis em
variadas situações, tais como nos conflitos empresariais, familiares, escolares, comunitários,
ambientais, internacionais, vítima-ofensor, respeitadas, necessariamente, as peculiaridades jurídicas
e interdisciplinares de cada situação, a demandar habilidades e competências próprias do mediador.
Eis um resumo dos modelos de negociação que redundaram na mediação facilitativa, também
conhecida como mediação de acordo, tradicional de Harvard, ou como mediação satisfativa, ou
linear. Alguns a denominam, a nosso ver impropriamente, de mediação “linear”.
1.2 Valores, modelos e etapas da negociação, consoante a Escola de
Harvard

A negociação, em seu sentido técnico, deve estar baseada em princípios. Deve ser cooperativa,
pois não tem por objetivo eliminar, excluir ou derrotar a outra parte. Nesse sentido, ela adota,
conforme a característica da relação interpessoal, um modelo integrativo ou um modelo distributivo.
O modelo integrativo é aquele normalmente adotado nas parcerias, alianças, relações de
interdependência, em que manter ou conseguir um relacionamento de longa duração é importante.3 O
modelo distributivo é o adotado nas negociações episódicas, sem perspectiva de geração de rede ou
parcerias, alianças, relações de interdependência etc. A mediação seria um terceiro modelo de
negociação cooperativa, denominado negociação com apoio em terceiros.
São, portanto, três modelos básicos de negociação: integrativo (buscase ampliar, expandir, o
campo reconhecido como de interesses comuns); distributivo (busca-se dividir ou trocar entre as
partes o campo de interesses em disputa); apoiado em terceiro (busca-se um terceiro, o mediador de
confiança, que possa facilitar uma solução).
Na negociação integrativa prioriza-se a análise de problemas e oportunidades para a tomada de
decisão. É uma negociação que tem a característica de um planejamento compartilhado. Na
negociação distributiva os interesses comuns estão subjacentes; ocultados por posições excludentes.
Ocorre que, na prática, as negociações costumam acontecer em três diferentes níveis de
abordagem, quais sejam: com enfoque predominantemente baseado em posições, em interesses ou em
valores, tal como preleciona Eugênio do Carvalhal, dependendo das circunstâncias a seguir
referidas.
A abordagem com enfoque preponderantemente baseado em posições cristaliza-se em
argumentos manipulativos, radicaliza os seus posicionamentos, ergue muros, tem dificuldade de fazer
concessões, e cada uma das partes apenas pensa em ganhar. Nessa abordagem, atingir objetivos é
mais importante do que satisfazer as necessidades. O que mais vale é o jogo ou a barganha
posicional. O poder manipulador prevalece e as ações fisiológicas são bastante comuns.
A abordagem com enfoque predominantemente baseado em interesses é a que caracteriza as
relações formais, negociais, em que padrões técnicos, éticos e legais dão objetividade aos acordos
buscados. Nessa abordagem, as partes tentam atender a seus interesses, podendo trocar de objetivos
com a clara intenção de satisfazer as suas necessidades. A racionalidade é parte integrante da
maioria dos argumentos e proposições. São buscados critérios objetivos.
A abordagem com enfoque predominantemente baseado em valores (princípios) é sustentada
pela coerência das partes com suas escalas de valores. Os valores, como normas, princípios e
padrões sociais aceitos e mantidos por indivíduos e instituições, são o referencial básico que norteia
o comportamento nas mais diversas situações. As técnicas recomendadas pela Escola de Harvard
estimulam abordagens com este enfoque, em que os interesses comuns são identificados e
priorizados.
A adoção de abordagens está relacionada a duas variáveis principais. Quando os interesses são
vistos como antagônicos e os recursos são escassos, fica facilitada uma abordagem baseada em
posições, numa barganha posicional de ganha-perde. Quando os interesses são percebidos como
comuns e os recursos são abundantes, fica facilitada a abordagem baseada em princípios, em que
prevalecem soluções de ganha-ganha.
Considerando essas três abordagens, o autor antes referido considera a negociação um processo
que se desenvolve num determinado ambiente, entre duas ou mais partes que abordam uma dada
situação (problema ou oportunidade), a partir de interesses comuns e antagônicos. Para isso, segundo
regras do jogo (cooperativas, integrativas, competitivas, distributivas, transparentes ou ocultas...), as
partes utilizam modos de comunicação através das quais manifestam comportamentos de influência,
para confrontar e discutir propostas explícitas, com o objetivo de alcançarem um acordo.
O bom negociador sabe que toda negociação comporta as fases de planejamento, execução e
controle. Na fase de planejamento – tão importante quanto a fase de execução – o negociador e/ou a
equipe de negociadores estuda tanto o caso objetivo quanto o perfil dos negociadores oponentes, em
suas circunstâncias pessoais, culturais e econômicas, buscando identificar e simular quais seriam ou
poderiam ser o estilo, os valores, os interesses, necessidades e possíveis estratégias, bem como os
possíveis limites a que estariam circunscritos. Colocar-se no lugar do outro é um ótimo recurso. Esse
planejamento também passa por igual exame dos próprios interesses, necessidades, estratégias e
limites.
Um bom planejamento é meio caminho para uma boa execução, que é a fase da negociação em
que ocorrem os encontros, quando o planejamento é posto em prática. A última fase é a de
monitoramento, em que os resultados são avaliados e trabalhados, para fins de ajustes, retomadas,
implantações e/ou aprendizados. Enfim, tudo na perspectiva de uma solução de ganhos mútuos.
Portanto, negociação, quando baseada em princípios, não se confunde com barganha posicional do
tipo ganha-perde, com o mero intuito de levar vantagem.
Esses estudos e pesquisas em negociação estão muito avançados no Brasil, destacando-se o
trabalho pioneiro da equipe de Eugênio do Carvalhal, por meio do curso “Negociação: Fortalecendo
o Processo”, em suas renovadas versões, desde 1984, na Fundação Getulio Vargas.4

1.3 Técnicas de negociação também adotadas nas mediações


a) Separar as pessoas do problema: todo negociador tem dois tipos de interesse: na relação
interpessoal e no problema concreto (substância). A relação tende a confundir-se com o problema,
uma vez que a barganha posicional não distingue o relacionamento do problema material em conflito.
Recomenda-se, portanto, separar a relação da substância, porque lidar com um problema substantivo
e manter uma boa relação não precisam ser metas conflitantes. Não se deve resolver questão
relacional por meio de concessões substantivas (materiais).
No trato das questões relacionais a Escola de Harvard recomenda atenção com a percepção, a
emoção e a comunicação próprias e dos outros.
Para ampliar a percepção, ponha-se no lugar do outro; não deduza intenções do outro a partir
dos seus próprios condicionamentos; não culpe o outro por seus problemas; troque ideias sobre as
percepções de cada um; surpreenda e contrarie a percepção do outro sobre você; compartilhe com o
outro o interesse no resultado e o andamento do processo; evite que o outro se sinta enganado.
Ao lidar com a emoção, reconheça e compreenda as emoções do outro e as suas; explicite essas
emoções e a sua legitimidade; deixe que o outro desabafe; não reaja às atitudes emocionais; adote
gestos simbólicos que geram impactos emocionais construtivos.
Em sua comunicação, escute ativamente e registre o que está sendo dito; fale para ser entendido;
fale sobre você mesmo e não sobre o outro; antes de declarações significativas, pergunte-se: para
quê?
Portanto, estruture o jogo da negociação de maneira a separar o problema substantivo do
problema relacional e a proteger o ego (das pessoas) do envolvimento com as discussões
substantivas. Caso o outro negociador seja desconhecido, procure conhecê-lo, de algum modo, antes
de iniciar a negociação; trate o conjunto das necessidades identificadas como problemas comuns;
lide com as pessoas como seres humanos e com os problemas por seus próprios méritos.
b) Concentrar-se nos interesses e não nas posições: concilie interesses, e não as posições. Os
interesses definem o problema. Por trás de posições opostas, há interesses compatíveis, assim como
interesses conflitantes. Como identificar os interesses do outro? Coloque-se no lugar do outro e se
pergunte “por que”; e se pergunte “por que não”; e examine o impacto sobre o seu interesse; o
impacto sobre o interesse do grupo.
Os interesses mais poderosos são as necessidades humanas básicas (segurança, bem-estar
econômico, sentimento de pertença, reconhecimento e controle sobre a própria vida). Para a
identificação desses interesses e necessidades no caso concreto, é importante elaborar uma lista. É
necessário que o negociador fale sobre os próprios interesses e reconheça os interesses do outro
como parte do problema. Coloque, discuta, compartilhe o problema antes de oferecer a solução. A
objetividade não deve comprometer a flexibilidade. Seja rigoroso com o problema e afável com as
pessoas.
c) Identificar opções de ganhos mútuos. Nesse processo, devem-se superar quatro obstáculos
fundamentais, que inibem a construção de uma multiplicidade de opções:

c1 – o julgamento prematuro: observação e tomada de informações devem ser adotadas para


evitar os julgamentos antecipados, que prejudicam a negociação. Uma negociação prática
requer raciocínio prático e não ideias imaginativas. Recomendação: separar o ato de
inventar opções do ato de julgá-las;
c2 – a busca de uma resposta única: as pessoas tendem a pensar “já estamos tendo dificuldade
do jeito como as coisas estão, imagine se surgirem ideias diferentes”. A resposta única é
função de uma percepção simplista, que desconsidera a pluralidade e os contextos. A ideia
da resposta única dificulta a negociação. Recomendação: ampliar as opções sobre a mesa,
em vez de buscar uma resposta única;
c3 – a pressuposição de porção fixa: nem sempre a melhor solução está em dividir o que se tem,
mas em agregar valor, conjuntamente, para a obtenção de uma porção ampliada. O bolo
pode ser dividido ou aumentado. Recomendação: buscar benefícios mútuos;
c4 – pensar que o problema do outro lhe é estranho: o envolvimento emocional com um dos
lados de uma questão dificulta a compreensão do conjunto do problema a ser negociado.
Reluta-se em reconhecer a legitimidade das pretensões da outra parte. Recomendação:
inventar meios de facilitar as decisões do outro. O problema é comum.

A tempestade de ideias é uma técnica adotada para a negociação das questões substantivas, para
a identificação de interesses e opções. Trata-se de momento criativo, sem compromisso, sem
vinculação. Daí por que se deve deixar acertado que as ideias que fluem não passam de imaginação
criativa, sem qualquer sentido de proposta objetiva. A lógica é separar o ato criativo do ato crítico:
inventar primeiro, decidir, caso haja consenso, depois. E deixar que fluam todas as possibilidades,
sem censura. Como requisito para a tempestade de ideias, deve-se definir o objetivo, mudar o
ambiente, criar uma atmosfera informal, escolher um facilitador imparcial. Durante a sessão da
tempestade de ideias, devem-se colocar os participantes lado a lado, para lidar, em conjunto, com o
problema, convencionar a ausência de crítica, a confidencialidade e a socialização das ideias,
produzir uma lista de ideias abordando o problema sob os mais variados enfoques, registrar as ideias
em quadro-negro ou em grandes folhas de papel que todos possam ler.
No fechamento da tempestade de ideias devem-se adotar critérios para identificar as opções
mais fortes e mais fracas. É importante que se atribua pesos diferentes às várias opções, com base
nas suas características. Caracterizam-se como mais fortes as opções substantivas, permanentes,
abrangentes, definitivas, incondicionais e obrigatórias. Caracterizam-se como mais fracas as opções
processuais, provisórias, parciais, condicionadas, contingentes e não obrigatórias.
É comum, em negociações complexas, a prática unilateral e simulada de tempestade de ideias
como parte do planejamento de uma reunião de negociação. Nestas hipóteses, costumam-se
estabelecer prazos e definir quais e como essas ideias devem ser apresentadas na mesa de
negociação.
d) Insistir em critérios objetivos: tentar conciliar as diferenças com base na vontade (barganha
posicional) pode acarretar sérios danos. Para sair do terreno subjetivo da vontade de qualquer das
partes é necessária a identificação de critérios objetivos. Estes são padrões norteados por
princípios. Eis alguns padrões: preço de mercado, custo de reposição, valor contábil depreciado,
preços competitivos, projeção de tendências, precedente, opinião científica, padrões profissionais,
padrões morais, tratamento igualitário, tradição, reciprocidade, etc. A negociação baseada em
princípios contempla os padrões objetivos para um acordo sensato e duradouro.
Numa negociação com critérios objetivos, além dos padrões, os procedimentos também devem
ser justos. Padrões justos para as questões substantivas e procedimentos justos para lidar com os
interesses. Exemplo de padrão justo: cortar o bolo em duas partes iguais para as duas crianças que o
disputam. Exemplo de procedimento justo: uma das crianças corta o bolo e a outra escolhe. Ao lidar
com critérios objetivos devem-se ter em conta três requisitos: d1) cada questão deve ser apresentada
como uma busca conjunta; d2) os negociadores devem estar abertos às reflexões sobre quais são os
padrões mais apropriados e como devem ser aplicados; d3) deve-se admitir que se ceda a esta ou
àquela pressão, mas não se admite que se ceda em detrimento de princípios.
e) Conhecer as suas chances de retirada. E quando os negociadores do outro lado da mesa
assumem uma atitude dominadora? Especialmente para essas situações, adota-se a técnica
denominada “Chances de Retirada” (também conhecida como MAPAN – Melhor Alternativa Para um
Acordo Negociado, ou MAANA – Melhor Alternativa à Negociação de um Acordo).
A falta de Chances de Retirada, (MAPAN ou MAANA), enfraquece o negociador. Desconhecer
essas possibilidades deixa-o vulnerável. Exemplo: a negociação por um piso mínimo indesejado,
mas razoável, consoante as circunstâncias. Esse piso mínimo deve comportar alguma margem de
reserva, algum espaço para movimentar-se.
Na elaboração da sua Chance de Retirada, anote uma lista de providências que você poderia
tomar caso não chegue a um acordo. Avalie, também, o poder do outro: procure conhecer qual seria a
Chance de Retirada dele. Quando a outra parte for poderosa, mais evidente ficará a sua necessidade
de negociar com base em méritos, princípios, critérios. Mais relevante será contar com uma
alternativa, ou chance de retirada.5
Para se fazer uma ideia das bases de poder, Eugênio Carvalhal6 destaca oito: poder coercitivo
(dominação), poder de conexão (ligações de influência), poder de recompensa (prêmio ou punição),
poder de referência (traços pessoais), poder de informação (acesso ou posse), poder de especialista
(habilidade ou conhecimento), poder legal (quando atribuído pela organização) e poder legitimado
(quando sustentado por liderados).

1.4 Aspectos da Teoria dos Jogos


Aqui iremos apenas trazer algumas informações introdutórias ao tema. Qualquer negociação,
conciliação, mediação ou arbitragem pode fracassar, conforme7 Todd B. Carver e Albert A. Vondra,
dentre outros motivos, quando as partes e os advogados considerarem uma vitória sobre a outra como
a única opção adequada. Consoante a matemática da teoria dos jogos, há jogos ou relações de soma
“zero” e jogos ou relações de soma “não zero”. Jogos ou relações de soma “zero” ocorrem quando o
antagonismo é supostamente absoluto, como num jogo de xadrez, em que os dois lados não podem
igualmente vencer. São jogos não cooperativos, porque um jogador não agregará valor algum de
utilidade se cooperar com o outro. Essa lógica é, em tese, aplicável a conflitos entre pessoas que não
têm vínculos de convivência e não se veem como interdependentes. Pessoas que não se sentem no
dever ou inclinadas a colaborar.
Ponderamos que, a rigor – salvo situações cruéis de violência –, não há antagonismos absolutos
nas relações humanas. De modo geral e em certo nível costumam-se observar limites éticos,
condicionamentos culturais, intuições antropológicas, em face de algum sentimento-ideia de relativa
interdependência. Nesse sentido, estará presente algum nível de cooperação na competição.
O resultado de ganho ou de perda de uma decisão necessariamente depende da movimentação
de dois negociadores concorrentes, o que torna a tomada de decisão bem mais complexa. Isso porque
cada um precisará saber quais são os ganhos ou as perdas na combinação de tomadas de decisões e
identificar quais seriam os incentivos mais atraentes para o seu adversário, sabendo que ele também
está imaginando quais seriam os seus ganhos para também tomar uma decisão.
Por isso, a melhor alternativa seria: antes de tomar uma decisão, colocar--se no lugar do outro e
imaginar qual seria a reação dele diante de ações e incentivos existentes. Planeje. Tenha em conta
que ele fará o mesmo. Procurará entender quais são suas motivações e ações para que ele tome a
melhor decisão. Este é o ciclo sistêmico, sem fim, que poderia ser assim enunciado: você pensa que
ele pensa que você pensa que ele pensa que...
Teoria dos Jogos é isso: entender que sua decisão não é independente e ambos os ganhos
dependem da combinação de muitas ações em cadeia até chegar em um equilíbrio. Este equilíbrio
é o chamado Equilíbrio de Nash, em homenagem a John Nash Jr., prêmio Nobel de 1994 e que foi
interpretado por Russell Crowe no filme Uma Mente Brilhante, ganhador do Oscar de 2002.
Por isso que a Teoria dos Jogos é o estudo formal das expectativas racionais e consistentes
de que os participantes têm sobre as escolhas dos outros. É, porém, uma demonstração matemática,
abstrata e dedutiva sobre as condições em que a sua decisão é considerada racional, consistente ou
não contraditória, e não um estudo empírico de como as pessoas tomam decisões em um caso
concreto.
Jogos considerados competitivos, a exemplo do futebol, do vôlei, do basquete, supõem a
competição pela vitória e a cooperação pela criação de condições à existência de um espetáculo de
qualidade, instigante, a partir da interdependência em relação aos benefícios técnicos e econômicos
que viabilizem o surgimento de uma plateia, a notoriedade dos atletas e a viabilidade financeira das
instituições organizadoras. Onde está aí a “soma zero”? Estas não seriam hipóteses de competição
cooperativa, em que se têm competição pelo resultado do jogo e cooperação pelo sucesso do
empreendimento? Não conseguimos imaginar, salvo situações extremas, jogos de soma absolutamente
zero; com zero de cooperação. Daí por que a negociação de conflitos, mesmo quando episódica,
“entre estranhos”, pode ser, de algum modo, competitivo/cooperativa. Como num ganha-perde
hipotético, que concretamente comporta alguma cooperação.
Os jogos deontologicamente tidos como de soma “não zero” envolvem situações em que os
oponentes convivem e persistem na convivência, pois aí fica mais evidenciada a compreensão da
interdependência e da necessidade comum a ser atendida numa perspectiva de “ganha-ganha”.
Com efeito, a consequência matemática de tal teoria é a demonstração de que, em face de um
jogo ou relação de soma “não zero”, as soluções de ganhos mútuos são mais exitosas e, portanto,
lucrativas. O frescobol é um jogo em que fica evidenciada a prevalência da colaboração sobre a
competição, sendo isto o que caracteriza a dinâmica dos jogos/relações de soma “não zero”. Pais e
filhos, em sua família, preferencialmente praticam, em sua convivência conflituosa, jogos de ganha-
ganha, ou de soma não zero.

2. MODELOS DE MEDIAÇÃO DIRECIONADOS AO ACORDO

2.1 Mediação facilitativa (ou tradicional de Harvard)


A mediação facilitativa – definida como uma negociação com apoio de terceiro imparcial,
denominado mediador – adotou, enfim, todas essas técnicas desenvolvidas pela Escola de Harvard.
Esse modelo direcionado ao acordo e baseado em princípios inspira o andamento processual de
outros modelos, inclusive modelos direcionados à relação. Assim, a mediação facilitativa, em seu
andamento processual, é referência para os demais modelos de mediação. O procedimento inicia-se
com a apresentação das partes e do mediador; seguem-se as explicações sobre o que é e como se
processa a mediação; em sucessivo, os mediandos narram o problema e são questionados
equitativamente; procura-se fortalecer a colaboração para que eles evoluam das posições iniciais
para a identificação dos interesses comuns subjacentes, coelaborem as opções e cheguem, quando
possível, a um acordo fundado em dados de realidade. As entrevistas de pré-mediação são
recomendadas, embora eventualmente dispensáveis, sendo admitidas as reuniões em separado
(cáucus) do mediador com cada um dos mediandos, com o objetivo de facilitar o desbloqueio de
impasses.
Na realidade, seja qual for a escola ou modelo de mediação, o mediador deve atuar, antes de
tudo, como facilitador. E, enquanto tal, não cabe a ele indicar a solução do problema, que deve ser
buscada pelas partes ou mediandos, com a colaboração, a facilitação, que um bom mediador
propicia. O mediador, portanto, não deve tomar dos mediandos a iniciativa, o protagonismo. As
eventuais orientações do mediador devem estar voltadas para a facilitação do processo e não para a
solução da disputa em si. O mediador facilitativo sabe da importância da imparcialidade e está
consciente do risco de incompreensão, por qualquer das partes, na hipótese de expressar opinião
pessoal sobre como a controvérsia deveria ser equacionada.
Daí por que o mediador, de modo geral, desenvolve habilidades e técnicas de acolhimento,
escuta ativa e perguntas circulares, justamente no sentido de criar um ambiente em que os próprios
mediandos possam avançar nas reflexões decorrentes dessas dinâmicas. Nesse papel de facilitador, o
mediador vai propiciando o esclarecimento e/ou contextualização do problema, contribuindo, assim,
para que os mediandos possam assumir as atitudes e escolher as opções que melhor se apliquem à
solução do problema que os trouxe à mediação. Tratando-se, portanto, de uma dialética, não nos
filiamos aos que costumam denominar esse modelo de mediação linear.
Temos percebido, contudo, que não são raras as situações em que mediandos e até mesmo
advogados solicitam do mediador que este os oriente, de algum modo, sobre alternativas,
principalmente quando o mediador é um especialista no conhecimento jurídico, psicológico ou em
outra profissão. Quando tais solicitações são efetuadas, deve o mediador checar se esta é uma
solicitação de todos – notadamente quando percebe que elas decorrem de um processo bem
conduzido até então. Nestas condições, nada obsta que haja essa mudança para uma abordagem
avaliativa.
Um dos teóricos que mais estudam as circunstâncias que justificam uma eventual comutação de
conduções facilitadoras (provocativas) em avaliadoras (orientadoras), e vice-versa, é Leonard
Riskin.8 As experiências e pesquisas daquele autor, no ambiente dos Estados Unidos da América,
levaram-no a afirmar que: “O processo de tomada de decisão em uma mediação detém – ou pode
deter – oportunidades infinitas de aprendizagem, mudança de metas e procedimentos e mudança de
métodos para alcançar objetivos. O resultado depende, em parte, das intenções, da consciência e da
flexibilidade de todos os participantes”.

2.2 Conciliação ou mediação avaliativa


A exemplo do que ocorre em qualquer negociação mediada por um terceiro imparcial, na
Conciliação o conciliador é esse terceiro que medeia, procurando obter o entendimento entre as
partes. Portanto, conciliação é mediação. Com efeito, não é o nome que se dá a um instituto o que
caracteriza a sua natureza, mas é a sua natureza aquilo que o caracteriza. A natureza da conciliação é
a da mediação de conflitos. O conciliador é o terceiro que apoia a negociação entre os mediandos. O
que a distingue de outros modelos de mediação não é a sua natureza, mas as suas particularidades, ou
algumas das suas particularidades procedimentais.
Ainda a propósito do nome conciliação, trata-se de uma opção vocabular tradicional, que
designa a natureza do procedimento pelo nome do resultado pretendido. Em verdade, toda mediação
tem, mediata ou imediatamente, o sentido de criar condições para o entendimento entre as partes, com
vistas a uma conciliação. Nessa perspectiva finalística, toda mediação poderia também ser nomeada
como conciliação. Tenhamos, portanto, muito claro que o modelo de mediação focado no acordo,
denominado conciliação, é fruto de uma tradição do direito, especialmente nos ambientes judiciais,
que ficou agregada ao sistema oficial de administração da justiça, com seus procedimentos
específicos, que o fazem distinto de outros modelos de mediação.
Ademais, é cediço que as disputas podem ser conduzidas por métodos heterocompositivos, em
que o terceiro decide (decisão judicial, decisão arbitral, decisão administrativa), ou por métodos
autocompositivos, em que o terceiro apenas contribui para que os envolvidos cheguem a um
entendimento (vários modelos de mediação, dentre os quais a conciliação). Portanto, a conciliação é,
indiscutivelmente, uma espécie do gênero mediação. Esse modelo é praticado em outros países,
sendo também conhecida como mediação avaliativa. Integra o campo da condução autocompositiva
de disputas mediadas por um terceiro.
Todos os modelos de mediação estão situados no plano da concretização transdisciplinar e,
portanto, num plano que acolhe o sentimento, não se confundindo, pois, com operações quase lógicas
de balizamento dos dados da realidade jurídica (interpretação). Conforme Warat, “quando as
pessoas interpretam (interpretar é redefinir), escondem-se ou tentam dominar (ou ambas as coisas).
Quando as pessoas sentem sem interpretar, crescem”.9
Quais seriam, então, as particularidades procedimentais desse modelo? A primeira é a de que
se trata de procedimento tradicionalmente adotado em complemento ao processo judicial, pelo
próprio julgador ou por pessoa autorizada, a serviço daquele juízo. A segunda particularidade está
no fato de que se trata de modelo direcionado ao acordo, aproximando-se, nesse aspecto, da
mediação facilitativa. A terceira está na circunstância de que, geralmente, os conciliadores não são
escolhidos ou submetidos a um juízo de aceitação pelas partes envolvidas, pois já estão
predeterminados naquela função. A quarta está em exercerem ativismo que redunda em certa
ascendência hierárquica durante as sessões, reduzindo as possibilidades do protagonismo. A quinta
particularidade é que a conciliação, conforme praticada, tradicionalmente, no Brasil, não previa
entrevistas prévias ou incidentais, em separado. Finalmente, porque os conciliadores – naquela
situação de ascendência hierárquica do ambiente judicial – costumavam induzir as partes ao acordo.
Para reduzir esses aspectos limitantes e qualificar a condução do conflito, pensamos que os
conciliadores deveriam ser previamente capacitados e testados em técnicas e habilidades de
mediação facilitativa. Com efeito, a qualidade de uma mediação avaliadora (conciliação) depende
da maestria com que o mediador atua como facilitador, nas primeiras etapas do procedimento,
deixando eventual orientação para momento posterior, quando se está a buscar opções, tendo em
conta as circunstâncias que vão sendo reveladas no processo e, especialmente, a vontade dos
mediandos e a influência dos seus advogados. A orientação (avaliação) prestada nessas
circunstâncias pode inclusive estimular o surgimento de novas opções de iniciativa dos mediandos.
Nem mesmo eventual obrigatoriedade compromete a conciliação. No Canadá, por exemplo, a
mediação prévia é condição para acesso ao Judiciário. As partes e seus advogados precisam
comprovar que participaram do processo de mediação, independentemente do modelo adotado. As
práticas facilitativas, avaliativas e transformativas são adotadas, conforme a necessidade de cada
caso. Quando se busca o conhecimento especializado do mediador, o interesse das partes é no
sentido de que este atue de modo avaliativo, tal como um conciliador. A colaboração entre
mediadores e advogados é mais estreita; até porque, em ambientes judiciais, ou em ambientes
empresariais, são comumente esperados mediadores especialistas, com formação jurídica ou em
outro campo do conhecimento, conforme as necessidades do caso. Em função dos resultados obtidos,
prevalece o entendimento de que as pessoas podem preferir, em certas circunstâncias, um mediador
avaliativo ou conciliador.10
Tecnicamente, na conciliação, tal como nos demais modelos de mediação, são aplicados os
princípios do diálogo regrado, sendo o conciliador, antes de tudo, um facilitador, em ambiente
relacional e equitativo, intercambiando fatos, sentimentos e ideias do mundo da vida, não sendo ele,
ali, precipuamente, um intérprete de leis, pois apenas lhe cabe participar do esforço coletivo em
busca de solução consensual. Com esse inquestionável caráter dialético, a conciliação trabalha nos
planos do conteúdo e da forma, interdisciplinarmente, mesmo quando está mais presente a disciplina
jurídica. Não concordamos, pois, com os respeitáveis argumentos daqueles que entendem ser a
conciliação um atendimento caracterizado pela monodisciplinaridade.11
Essas preocupações teóricas são menos acentuadas entre os europeus, que destacam a
capacitação, a ética, a maturidade e as condições de trabalho do conciliador como a questão central
a ser cuidada.
Portanto, entendemos que já é tempo de superarmos aquela ideia de que a conciliação seria,
necessariamente, um modelo impróprio de autocomposição de conflitos. Imprópria é sua fama de
ilegitimidade, em função da pressa (que “aniquila o verso”) e do antigo despreparo dos
conciliadores, em ambiente judicial de litigiosidade, quando inexistente a consciência do papel
pedagógico das soluções consensuais para o desenvolvimento da cidadania.
Esta visão mais aberta norteia as novas tendências da mediação judicial no Brasil, conforme o
excelente trabalho conduzido por André Gomma, Roberto Bacelar e Marcelo Girade, dentre outros,
com os apoios do Conselho Nacional de Justiça, do Ministério da Justiça e das Nações Unidas.12
Deve-se destacar, enfim, que a conciliação – modelo direcionado ao acordo –, desde que bem
conduzida, tem grande praticidade e oportuniza soluções rápidas e efetivas para disputas pontuais e
divergências jurídicas especialmente entre pessoas sem vínculos continuados de convivência.
Como refere Eliana Riberti Nazareth,13 os juizados especiais estão repletos de conflitos com
essas características, a exemplo dos conflitos de trânsito e de consumo. Nestes, a questão relacional
não é prioritária, pois o interesse em reparações materiais é o foco natural e imediato da disputa. Daí
por que não se deve afirmar que a conciliação – modelo direcionado ao acordo – que prioriza as
questões materiais, objetivas, seja menos adequada do que uma mediação transformativa – modelo
direcionado à relação. Tudo vai depender das circunstâncias da disputa.
Conforme o art. 165, § 3º, do novo CPC, sob os princípios da boa-fé, da cooperação e da
duração razoável do processo, o conciliador atuará preferencialmente nos casos em que não tenha
havido vínculo anterior entre as partes e poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a
utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. Convém,
finalmente, destacar que a mediação avaliativa – embora uma variável da conciliação – é praticada
em perspectiva mais ampla em outros países; notadamente nos conflitos empresariais, haja vista que
os empresários costumam escolher mediadores especializados no tema do conflito que será mediado,
porque estes, em função dos seus conhecimentos especializados, poderão, no momento oportuno,
oferecer boas sugestões, facilitando a criação de opções mais adequadas à solução do caso.

3. MODELOS DE MEDIAÇÃO DIRECIONADOS À RELAÇÃO

3.1 Mediação circular-narrativa


Foi Sara Cobb que primeiro desenvolveu este modelo de mediação. Em artigos como “A
pragmática do protagonismo em mediação: uma perspectiva narrativa” e “Uma perspectiva narrativa
em mediação: para a materialização da metáfora narrar histórias”, distribuídos aos alunos nos
cursos de capacitação de mediadores em vários países, inclusive no Brasil, e por meio de inúmeros
outros artigos de ampla divulgação, tornou-se conhecida a mediação circular-narrativa.
Trata-se de todo um processo criativo decorrente da agregação ao modelo facilitativo,
tradicional, de Harvard, de aportes da teoria geral dos sistemas, muito especialmente da terapia
familiar sistêmica, da cibernética de primeira e segunda ordem, da teoria do observador, da teoria da
comunicação, da teoria da narrativa etc. Nesse modelo, a obtenção do acordo deixa de ser o objetivo
prioritário para se tornar uma possível consequência do processo circular-narrativo.
Parte-se do reconhecimento da importância da arte da conversa – vista como talvez o
aprendizado mais transcendental que praticamos. Essa troca nos permite adquirir outros
aprendizados. Aprendemos e desenvolvemos a nossa própria arte de conversar com outros seres
humanos. Assim, sentir, pensar e fazer se completam em narrações ou histórias. E a mediação é
concebida, então, como um processo conversacional, que se dá na comunicação. Nessa perspectiva,
o único material com que contamos nas mediações é o nosso processo conversacional. Comunicação
analógica (não verbal) e comunicação digital (verbal) integram-se no processo de conversar.
Assim, conforme refere Marinés Suares,14 nossa tarefa como mediadores é: 1) desestabilizar as
histórias; 2) possibilitar que se construam novas histórias. É nesse sentido que devem ser aplicadas
as técnicas, sempre com a perspectiva de que é mais importante a sua assimilação pelos mediandos
do que a sua mera aplicação. De que adianta uma reformulação, uma conotação positiva etc., se estas
forem rechaçadas pelos mediandos?
Eis, adiante, o conjunto (enunciativo e, portanto, não taxativo) de técnicas utilizadas no modelo
circular-narrativo, englobando as denominadas microtécnicas (aplicadas sobre o aspecto inicial das
narrativas), as minitécnicas (aplicadas sobre desdobramentos mais amplos das narrativas, mas ainda
não sobre a sua totalidade), as técnicas propriamente ditas (que permitem a construção da história
alternativa desestabilizadora das histórias prévias) e as macrotécnicas (confluência de todas as
técnicas no encontro de mediação), na classificação adotada por Marinés Suares.15

3.1.1Microtécnicas (fase inicial das narrativas)


As microtécnicas são aplicadas de dois modos: interrogativo e afirmativo. O modo
interrogativo diz respeito às perguntas informativas (para obter esclarecimento) e às perguntas
desestabilizantes e/ou modificadoras (para estimular a recontextualização). As perguntas
informativas: 1) viabilizam um melhor conhecimento dos saberes dos mediandos e 2) ajudam a
esclarecer aspectos das informações recebidas. As perguntas desestabilizantes e/ou modificadoras
objetivam contribuir para que os mediandos: 1) reflitam sobre o conteúdo da disputa; 2) reflitam
sobre a relação; 3) produzam novos questionamentos; 4) assumam o protagonismo; e 5)
compreendam a interdependência entre os elementos que compõem a mútua influência (causalidade
circular) dos elementos entre si e sobre a totalidade do sistema/conflito.
O modo afirmativo dessas microtécnicas pode ter os seguintes significados: 1) Reformulação:
consiste em afirmar com outras palavras o que foi dito por algum dos mediandos, com vistas a
facilitar o encaminhamento do diálogo; 2) Conotação positiva: é uma espécie de reformulação
centrada em ressaltar as características e qualidades positivas de determinada fala. Trata-se de uma
linguagem apreciativa; 3) Legitimação: trata-se de uma conotação positiva das posições da partes,
no sentido de facilitar a compreensão do padrão relacional circular, para além das posições (rígidas)
como vítima/ofensor, virtuoso/vicioso; 4) Recontextualização: embora seja a contextualização um
efeito de todo o processo, é possível o desenvolvimento de afirmações enquanto microtécnica que
contribuam para recontextualizar o problema de modo mais abrangente, menos abrangente ou apenas
diferente.

3.1.2Minitécnicas (desdobramentos, resumos, equipe reflexiva)


As chamadas minitécnicas, normalmente aplicadas no processo de mediação, abrangem a
externalização, os resumos e a equipe reflexiva.

a) Externalização: é uma das técnicas extraídas do campo da terapia familiar sistêmica,


desenvolvida por Michael White e David Epston, criadores da chamada terapia narrativa,
que vê a terapia como um processo que se dá “nas narrativas e através delas”. Esse
processo foi dividido em várias etapas sucessivas ou simultâneas, como segue: a)
Condensação do problema: especificação do problema como algo externo ao self
individual, da família, da instituição ou da comunidade; b) Nominalização do problema: é
importante que os mediandos coconstruam um nome para o problema, que permita a ambos
se sentirem legitimados, que não gere culpa e que conote o problema de forma negativa; c)
Separação do problema objetivo das questões das pessoas ou das relações: é uma
continuidade da nominalização do problema, no sentido da externalização, passo a passo,
de cada uma das suas características; d) Conotação negativa do problema: o problema
deve transformar-se na ameaça a ser enfrentada pelas partes. Os dois ou mais mediandos
devem enfrentar o problema e não se enfrentar entre eles. Nesta etapa, devem ser feitas
perguntas circulares que contribuam para que se perceba que essa ameaça não é estática e
que os mediandos podem realimentar essa “coisa”, fazendo-a sobreviver e se desenvolver.
Tal abordagem ajuda a alertar os mediandos para as suas responsabilidades e
protagonismo; e) Internalização do protagonismo: uma das maneiras mais efetivas de lograr
a internalização é ajudando as partes a buscar os chamados “acontecimentos
extraordinários”, por intermédio de perguntas estimuladoras de histórias que permitam aos
mediandos vislumbrar outras possibilidades que eles próprios dispõem, dispuseram ou que
podem dispor na luta contra o problema. Os elementos dessas narrativas devem concorrer
para a internalização do protagonismo.
b) Resumo: em vários momentos das reuniões conjuntas (públicas), ou mesmo das reuniões
individuais (privadas), os mediadores devem aplicar essa “minitécnica”, como resultante
das “microtécnicas” precedentemente adotadas. Qualquer resumo deve: a) utilizar a fala
das partes; b) utilizar reformulações com suas conotações positivas; c) cuidar para que
todos os mediandos fiquem legitimados ou positivamente posicionados; d) produzir ou
tentar produzir uma recontextualização.
c) Equipe reflexiva: trata-se da possibilidade de se contar com uma equipe para acompanhar, n
própria sala ou em uma retrocâmara, o trabalho dos mediandos e do mediador
acompanhado ou não de comediador. Essa técnica foi criada pelo terapeuta norueguês Tom
Andersen e consta do seu livro El equipo reflexivo (Barcelona, Gedisa, 1994). Num
primeiro momento, conforme destaca Marinés Suares, a equipe reflexiva apenas escuta as
histórias que são contadas pelos mediandos e observa a comunicação não verbal
(analógica) entre as partes e entre elas e/ou os mediadores. Neste momento, não devem
falar entre si, mas refletir sobre outras possíveis formas de descrever ou explicar o que os
mediandos estão descrevendo ou explicando, limitando-se ao que estão presenciando,
evitando reflexões sobre a pessoa do mediando. Num segundo momento – a pedido da
equipe reflexiva ou do mediador, mas sempre com prévia anuência deste – dá-se início a
uma conversação entre a equipe reflexiva e o(s) mediador(es). Os mediandos são
convidados a escutar o que a equipe reflexiva diz. Os integrantes da equipe conversam
entre si e com o mediador, mas nunca se dirigem aos mediandos. Não podem sequer olhar
para eles, pois toda a atenção deverá estar voltada para o mediador. Em não havendo uma
equipe reflexiva, o próprio mediador, neste caso, sozinho, num monólogo em voz alta,
consoante perguntas que ele se faça e responda, ou em conjunto com o comediador, pode
fazer as vezes de uma equipe reflexiva.

Essa minitécnica deve estar apoiada numa epistemologia baseada na teoria do observador, que
contempla a possibilidade de diferentes versões para os fatos, descrições e explicações
apresentadas. Tais reflexões nunca devem ter por objeto as pessoas, mas apenas o material das
conversações. Podem ser feitas associações com situações semelhantes, deve-se adotar conotação
positiva, que contribua para a legitimação dos mediandos em suas posições, evitando-se resumos que
fechem a questão. O mediador, responsável pelo processo, pode, a qualquer momento, solicitar à
equipe reflexiva que suspenda as suas reflexões. O mediador também pode solicitar aos mediandos
que comentem o que escutaram, salvo quando o próprio mediador, com ou sem comediador, tenha
desempenhado o papel da equipe reflexiva. Deve-se destacar que essa técnica é menos praticada,
haja vista o seu custo e suas dificuldades na formação de uma boa equipe reflexiva.

3.1.3Técnica (contextualização da nova história)


Quanto à técnica propriamente dita, ou técnica da história alternativa (que busca a construção
da história alternativa desestabilizadora das histórias prévias), trata-se esta da questão central
do modelo circular--narrativo de mediação. É fundamental que o mediador entenda a sua razão de
ser, a fundamentação teórica em que se apoia e o objetivo que pretende alcançar com a sua
aplicação. Quanto mais fechadas ou extremadamente coerentes estiverem as histórias dos mediandos,
ou há pouca interação entre eles ou estão demasiadamente expandidos em histórias arquetípicas das
culturas a que pertencem, aumentando as dificuldades do mediador. Essa técnica é praticada na
terceira etapa do encontro de mediação, conforme o modelo circular-narrativo (mais adiante
resumiremos essas etapas). Todas as técnicas anteriormente comentadas devem ser utilizadas na
construção da história alternativa e desconstrução das histórias de origem. Segundo Marinés Suares,
a melhor história alternativa não é a que seja mais real, porém aquela que permita maiores aberturas,
desenhe mais saídas, abra mais caminhos para que os mediandos possam dar início à negociação,
recuperando a capacidade perdida, encarcerada nas histórias prévias. Tal como em todo o processo
de mediação, devem buscar os mediadores que os mediandos compreendam e não apenas entendam o
outro, ainda quando não concordem com os seus argumentos.
3.1.4Macrotécnica (o conjunto circular-recursivo das abordagens)
Finalmente, quanto à chamada macrotécnica do encontro de mediação (ou confluência de todas
as técnicas no encontro de mediação), deve-se dizer que se trata do próprio processo de mediação.
Esse encontro de mediação, em que as reuniões individuais têm presença privilegiada, consoante o
modelo circular-narrativo, foi sendo aperfeiçoado por Sara Cobb. Um dos motivos foi a
constatação da influência da primeira narrativa sobre a subsequente e sucessivamente,
fenômeno este por ela denominado “colonização das narrativas”. O encontro de mediação
compõe-se de pré- -reunião, primeira etapa da reunião conjunta, segunda etapa na forma de
reuniões individuais, terceira etapa como reunião da equipe e quarta etapa como reunião
conjunta de fechamento. Mas, como veremos adiante, sem apegos a formas, pois os sentimentos e
circunstâncias narrativas vão ditando o encontro de mediação.

3.1.5Particularidade do modelo circular-narrativo


A mais destacada particularidade do modelo circular-narrativo, a nosso ver, está na condução
dos mediandos no sentido da desconstrução ou desestabilização das narrativas iniciais,
priorizando, desde o início, reuniões individuais, com vistas a evitar, nesse momento, a
colonização das narrativas. A escuta das narrativas alterna-se com as perguntas de esclarecimento e
de recontextualização e/ou afirmações com objetivos semelhantes. Desde a primeira reunião
conjunta, logo após os esclarecimentos e recomendações iniciais, o mediador solicita a apresentação
de alternativas, já trabalhando a circularidade e a interdependência. Outra particularidade é a
conotação negativa do problema: o problema deve transformar-se na ameaça a ser enfrentada
pelas partes. Os dois ou mais mediandos devem enfrentar o problema em vez de enfrentarem-se. A
meta inicial do mediador e as suas primeiras frases devem estar voltadas para definir a questão como
um problema compartilhado, na perspectiva de que a mediação é uma oportunidade para trabalhar
sobre os problemas. A equipe reflexiva é uma característica deste modelo de mediação. Outra
particularidade é que as reuniões privadas ou individuais constituem etapas e não meras
possibilidades ditadas pelas circunstâncias do caso, como ocorre em outros modelos.

3.2 Mediação transformativa


É inquestionável a contribuição da Escola de Harvard para o subsequente desenvolvimento de
novos modelos mais ajustados à compreensão da complexidade, da instabilidade e da
intersubjetividade, consideradas como dimensões do novo paradigma da ciência. A mediação
transformativa foi buscar nas experiências anteriores alguns dos seus procedimentos. Na transição
para a mediação transformativa deve ser considerada, também, a importante contribuição da
mediação sistêmica, que teve seu maior desenvolvimento na área dos conflitos familiares, a partir da
terapia sistêmica de família ou de casais, conforme refere Vezzulla. 16 A contribuição mais notável
desse modelo deu-se em matéria de comunicação, com a adoção de técnicas para aperfeiçoar a
escuta do mediador, a verificação mediante perguntas, o espelhamento e a adoção de resumos que
auxiliam o aprimoramento da comunicação.
A mediação transformativa acolhe, portanto, técnicas da mediação facilitativa, aspectos da
terapia sistêmica de família e os elementos do paradigma da ciência contemporânea, tais como a
complexidade, a instabilidade e a intersubjetividade, comentados no Capítulo II. Reforça a
importância da pré-mediação e dos conceitos e procedimentos em torno de posições, escutas,
questionamentos, espelhamentos, apropriações, prevalência do aspecto intersubjetivo do conflito,
resumos, integrações, interesses, opções, dados de realidade e acordos subjacentes.

3.2.1Capacitação e empatia
Na mediação transformativa o foco inicial está na apropriação (“capacitação”, “autoafirmação”,
fortalecimento, “empoderamento”) dos mediandos, de modo que esses atores – pessoas, grupos,
comunidades – recuperem reflexivamente seu próprio poder restaurativo, afastando-se de modelos
em que um “expert” decide “conceder” poder às pessoas “objeto”.
Ela também pode ser conceituada como um método/processo coevolutivo de afirmação e
transformação, com a colaboração de mediador, sem hierarquia, da apropriação à integração,
recursivamente, para viabilizar o reconhecimento das diferenças, a identificação dos interesses e
necessidades comuns, opções, dados de realidade e o entendimento (acordo).
Joseph Folger e Barush Bush17 lembram que, nos anos setenta, estudiosos de vários campos do
conhecimento, incluindo as ciências políticas e o direito, foram percebendo que a visão
individualista do mundo, que definiu e circunscreveu o papel das nossas instituições, estava
sendo substituída por uma visão relacional, que sugere a importância de se desenvolver instituições
com papéis ampliados, social, cultural e ecologicamente. Instituições enquanto instrumentos não
apenas para a proteção dos direitos e liberdades individuais, mas também para o desenvolvimento da
comunidade cívica e interconexão humana.
Os referidos autores, a partir do livro A Promessa da Mediação, de 1994 (revista e ampliada
em 2005, com enfoques sobre teoria e espiral do conflito), passaram a focar nos padrões
intersubjetivos de relações continuadas, rompendo com certa ideologia individualista presente nas
práticas da mediação nos Estados Unidos. Passaram a mostrar como os mediadores podem seguir,
conscientemente, uma abordagem que permite e ajuda as partes a aproveitarem as oportunidades que
o conflito apresenta para a capacitação (autodeterminação) e construção da empatia
(reconhecimento).
Tais autores, que trabalham e desenvolvem a mediação transformativa, argumentam que um
enfoque na capacitação (autodeterminação) caracteriza que o mediador observa pontos do
procedimento em que os mediandos, ainda autocentrados em função do conflito, têm a oportunidade
de se apropriarem de uma maior clareza em relação a seus objetivos, recursos, opções e
preferências. Então, o mediador vai trabalhando com essas oportunidades, por intermédio do apoio
aos processos mentais e emocionais dos próprios mediandos em direção ao esclarecimento e à
tomada de decisões. Alegam que um enfoque na empatia (reconhecimento) caracteriza que o
mediador observa em que medida os mediandos enfrentam a consideração da perspectiva, pontos de
vista e experiências do outro. E o mediador vai trabalhando para o estímulo dos esforços dos
mediandos em busca de uma compreensão compartilhada.
É nesse sentido que a mediação é potencialmente transformadora; por oferecer aos mediandos a
oportunidade de desenvolver e integrar, pela interação, suas capacidades de autodeterminação e de
reconhecimento.
Contudo, é preciso ter em conta que autodeterminação e reconhecimento não compõem uma
dualidade. Integram, sim, uma circularidade, que passa por seu necessário pressuposto: a interação.
Vimos que a interação é conflituosa e que essa conflituosidade se manifesta de modo explícito,
especialmente quando as acomodações hierárquicas não são opressivas. Qual seja, quando não se
está sob “a paz dos cemitérios”. Assim, as interações são o pano de fundo das autodeterminações e
dos reconhecimentos, ou dos seus contrários. Portanto, ao escutar e questionar os mediandos, o
mediador deve focar a interação, o padrão de interação, enfim, o modo como o conflito é construído
e o seu potencial de conversão em confronto e violência; pois a abordagem não é individualista, mas
relacional. Cada um de nós é alguém diferente em função daquele com quem nos relacionamos.
A mediação transformativa pode constituir a oportunidade de romper padrões relacionais e
transformar a natureza destrutiva daquele determinado conflito. Identificar a natureza da interação é o
caminho para a identificação dos interesses, expectativas e valores comuns subjacentes. Assim, as
perguntas a serem formuladas pelo mediador devem ser apenas relacionais.
Ao explorar a relação, estará sendo reforçada a autoafirmação dos mediandos e abrindo-se a
porta do reconhecimento. A mediação opera uma ética de alteridade, enquanto acolhimento da
diferença que o outro é na relação e no mundo da vida. Essa ética de alteridade incide sobre um
fenômeno circular e dialético, que nasce da relação, substancializa-se pela autodeterminação e se
integra, construtivamente, pelo reconhecimento. Esse foco na interação e em suas mudanças é o
chamado “microfoco” a ser praticado pelo mediador, pois a mediação transformativa justamente
enseja a transformação dessa interação.

3.2.2Padrões de interação
Stephen Littlejohn e Kathy L. Domenici18 recomendam que, a fim de colaborar para a obtenção
de resultados transformativos, os mediadores devem aprender a pensar na disputa em termos
sistêmicos e consoante abordagens múltiplas.
Em primeiro lugar, os mediadores precisam procurar conexões. Os eventos na disputa devem
ser vistos como parte de algum padrão maior. E nunca há apenas um padrão. O que está ocorrendo
entre pessoas e não é criação de apenas uma delas. Portanto, o argumento de um mediando é parte de
um episódio; é parte de uma relação ou de uma série de interações que, juntas, definem o self da
relação, produto inacabado de muitos padrões.
Em segundo lugar, os mediadores devem observar as regras implícitas em cada um desses
padrões. Como em gramática, as afirmativas que fazem parte de um sistema de interações que
incluem um vocabulário de direitos, deveres, obrigações, proibições, possibilidades etc. Essas
regras, esses códigos de conduta, dão forma e estrutura à realidade que vai sendo criada e, ao mesmo
tempo, constituem um indicativo de como se comportar em cada situação.
Em terceiro lugar, o mediador deve, ainda, perceber que esses padrões, regras e códigos de
conduta estão situados num contexto ou conjunto de contextos. O conjunto de regras pode variar de
um contexto para outro, que podem estar relacionados a outros contextos. É importante observar de
que forma esses contextos se relacionam, se reforçam ou se repelem.
Em quarto lugar, o mediador deve perceber que um sistema de interações constitui ações
interligadas, e deve observar como uma ação se liga à outra.
Em quinto e último lugar, deve o mediador ter em conta que os eventos de um sistema são
cíclicos e refletem uns aos outros. Não se deve assumir determinado ponto de vista a respeito de um
sistema com base em padrões causais simples. Será necessário compreender os circuitos causais
complexos em sua causalidade mútua.
Ao perceber esses eventos e adotando questionamentos, resumos e espelhamentos, com instantes
em que pratica o apoio e instantes em que pratica um afastamento, o mediador pode ajudar os
mediandos a ultrapassarem padrões de interação repetitivos e insalubres.
Para todas essas conduções, também são adotadas as seguintes técnicas:

a) Verificação: este é o modo como o mediador pode obter a opinião dos mediandos a respeito
de como devem atuar no procedimento ou de como estão se sentindo em cada momento. Esse modelo
de mediação não é compatível com regras preestabelecidas. Nos esclarecimentos de abertura da
mediação, as diretrizes serão construídas com os mediandos. A atitude diretiva do mediador, comum
em outros modelos, não é acolhida neste. No entanto, quando os mediandos estiverem confusos e
pedirem, o mediador poderá comentar sobre como tem sido produtiva a prática da colaboração
durante o procedimento. Essa verificação poderá ser praticada em qualquer instante do
procedimento. Exemplo: uma das partes faz afirmações que podem ter causado mal-estar à outra. O
mediando pode perguntar à outra parte se ela está confortável com essa situação, ou o que ela
gostaria que acontecesse para se sentir mais motivada e tranquila. Como o processamento da
conversa deve ser o mais autêntico e natural, o mediador não deve reformular ou reenquadrar as
afirmações de quem quer que seja. Que fluam livremente os sentimentos, pois este é o caminho
necessário à transformação, que se dá na interação.
b) Espelhamento: é quando o mediador olha nos olhos e fala de volta ao mediando o que ele
acaba de dizer, usando palavras próximas às que ele expressou. O bom espelhamento capta o tom
tanto das palavras quanto do emocional do mediando que acaba de falar, com o máximo de
naturalidade. A frase espelhada pode iniciar do seguinte modo:
“Então, para você, o que está acontecendo é que…” “...você está se sentindo...”. O
espelhamento é útil para o mediador, pois reforça o seu entendimento. Também é útil para o
espelhado, porque reflete de volta a sua manifestação. E é útil para o outro mediando, pois permite a
ele mais tempo para a escuta.
c) Resumo: os resumos são oportunidades para clarear as conversas que vão acontecendo. No
enfoque transformativo, os resumos não tentam induzir no sentido de um acordo. Eles devem
expressar o que cada um narrou e abrir caminho para a continuidade ou a troca de enfoque, conforme
a vontade dos mediandos. Eles também servem para ajudar os mediandos quando, eventualmente
enfraquecidos ou autocentrados, perdem o rumo. Como nas demais habilidades deste enfoque
transformativo, o resumo não tem fins diretivos. Não deve suavizar ou diluir diferenças ou
discordância. Deve ressaltar diferenças pontuais. Enfim, o resumo é frequentemente seguido da
“verificação”.

3.2.3Particularidade do modelo transformativo


O modelo transformativo, diferentemente do circular-narrativo – que se baseia na ideia da
desestabilização ou desconstrução das narrativas iniciais –, tem como meta a transformação da
interação entre os mediandos e o respectivo padrão relacional, mediante empoderamento e
reconhecimento. Assim, as escutas e perguntas de esclarecimento ou de contextualização estão
voltadas para o “empoderamento”, e não, diretamente, para a desestabilização. Nessa perspectiva, o
protagonismo dos mediandos vai se ampliando à medida que vai sendo reconstruída a sua autoestima.
O mediador se legitima não como um técnico, mas como um colaborador desse processo em que os
mediandos constroem o debate e o diálogo. A capacitação e o consequente protagonismo responsável
dos mediandos vão reforçando as possibilidades de contextualização e empatia. O problema
relacional e o problema material são considerados em seu conjunto, mas sujeitos a abordagens
distintas, com prioridade para a superação dos bloqueios emocionais que estejam a comprometer a
comunicação.
Esse processo evolui com autonomia e sem amarra a etapas, pois se trata de processo informal,
em que a oralidade vai construindo as suas regras e os seus resultados. Na mediação transformativa,
o mediador não é diretivo, adotando, inclusive, o afastamento ou o silêncio, quando percebe que os
mediandos estão discutindo ou dialogando em sua linguagem natural.
A aplicação dessas abordagens transformativas tem sido muito útil ao desenvolvimento da
mediação vítima-ofensor e respectivas práticas restaurativas entre vítimas, ofensores e comunidades,
nos encontros e círculos restaurativos em que, como protagonistas e com o apoio de facilitadores ou
mediadores, as pessoas envolvidas no conflito assumem responsabilidades, inclusive pela reparação
civil, reconciliam-se pelo perdão e evitam os estigmas de uma criminalização punitiva,
descompromissada com o tecido social. As práticas restaurativas em comunidades, na escola, e a
Mediação vítima-ofensor são o objeto dos Capítulos X e XI.

1 FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim. A negociação de acordos
sem concessões (Projeto de Negociação da Harvard Law School). Rio de Janeiro: Imago, 1994.
p. 33-113.
2 URI, William. Op. cit., p. 86-108.
3 DIAMOND, Stuart. Getting more: how to negotiate to archieve your goals in the real world. New
York: Crown Publishing, 2010. p. 247-278.
4 CARVALHAL, Eugênio do.Negociação: Fortalecendo o processo: como construir relações de
longo prazo. 2. ed. Rio de Janeiro: Vision, 2002.
5 URI, William. Supere o não. Negociando com pessoas difíceis. São Paulo: Best Seller, 2005.
6 CARVALHAL, op. cit. p. 97.
7 AZEVEDO, André Gomma. Fatores de efetividade de processos de resolução de disputas: uma
análise sob a perspectiva construtivista. In: CASELLA, Paulo Borba; SOUZA, Luciane Moessa d
(Org.). Mediação de conflitos. Novo paradigma de acesso à justiça. Belo Horizonte: Fórum,
2009.
8 RISKIN, Leonard L. Tomada de decisão em mediação: O novo “gráfico antigo” e o sistema do
“novo gráfico novo”. Estudos em arbitragem, mediação e negociação. v. 4. André Gomma de
Azevedo e Ivan Machado Barbosa (orgs.). Brasília: Grupos de Pesquisa, 2007. p. 129-170.
9 WARAT, L.A. O ofício do mediador. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 26.
10 STITT, Allan J. Mediação empresarial: aspectos jurídicos relevantes.Mediação empresarial no
Canadá. 2. ed. Coordenação de Carla Zamith Boin Aguiar. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p.
108-128.
11 ALMEIDA, Tania. Mediação e conciliação: dois paradigmas distintos, duas práticas diversas.
Mediação de conflitos. Novo paradigma de acesso à justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 93-
102.
12 AZEVEDO, André Gomma (org). Manual de mediação judicial. Brasília/DF: Ministério da Justiça
e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, 2010.
13 NAZARETH, Eliana Riberti. Mediação: algumas considerações. Revista do Advogado. São Paulo:
AASP – Associação dos Advogados de São Paulo, 2006. p. 129-133.
14 SUARES, Marinés.Mediación: conducción de disputas, comunicación y técnicas. 5. reimp.
Buenos Aires: Paidós, 2005. p. 241-242.
15 Idem, ibidem, p. 244-304.
16 VEZZULLA, Juan Carlos.Mediação de conflitos com adolescentes autores de ato infracional.
Florianópolis: Habitus, 2006. p. 87.
17 FOLGER, P. Joseph; BARUCH BUSH, Robert. Mediação transformativa e intervenção de
terceiros: as marcas registradas de um profissional transformador . Novos paradigmas em
mediação, organizado por Dora Schnitman e Stephen Littlejohn. Porto Alegre: Artes Médicas Sul,
1999. p. 85-100.
18 LITTLEJOHN, Stephen; DOMENICI, Kathy. Objetivos e métodos de comunicação na mediação.
Novos paradigmas em mediação, organizado por Dora Schnitman e Stephen Littlejohn. Porto
Alegre: Artes Médicas Sul, 1999. p. 209-223.
O procedimento de mediação: pré-mediação
e etapas

O procedimento de mediação pode variar em função do modelo utilizado e, também, das


circunstâncias do caso ou do estilo do mediador. Aqui procuraremos expor, inicialmente, um
procedimento que contempla a maioria dos modelos. No final, faremos referência ao procedimento
conforme o modelo circular-narrativo.
Ocorre que, em face da sua informalidade, a rigor não há etapas, mas um roteiro que ajuda o
mediador a seguir uma sequência de técnicas e habilidades, para a evolução do processo, num
encadeamento que vai das atitudes e providências iniciais até o final da mediação, com ou sem
formalização de um termo final de acordo. Esta observação é especialmente aplicável à mediação
transformativa, pois nela, mais do que nas demais abordagens, o mediador evita atitudes diretivas,
não propõe regras prévias, deixa que os comportamentos fluam e construam os seus próprios
caminhos.
Daí por que não há, propriamente, uma lei de mediação, no sentido do detalhamento passo a
passo da mediação. Como já examinamos no Capítulo IV, os marcos legais ou regulamentares da
mediação estabelecem regras garantidoras da segurança jurídica do procedimento e dos
participantes, hipóteses judiciais e extrajudiciais da sua aplicação, princípios, deveres do mediador
e exigências para capacitação e cadastramento de mediadores judiciais.
A mediação propriamente dita não está na lei, mas na linguagem ordinária das pessoas, na
transdisciplinaridade, nas expressões espontâneas de sentimentos, interesses e necessidades dos
mediandos, tendo como fundamentos iniciais a cooperação e a boa-fé.
A qualidade da mediação, especialmente no tocante ao desempenho do mediador, está na
concretização das habilidades (competências) comunicativas comentadas no Capítulo VI deste livro,
aplicadas apropriadamente nas “etapas” da mediação.
Ocorre que cada mediação, independentemente da matéria cuidada, tem sua particularidade, a
depender das aptidões, modelos adotados e estilos do mediador, do comportamento dos mediandos,
das posturas dos advogados, dos estados emocionais manifestados durante o processo e,
especialmente, das questões que eles venham a abordar. Imaginemos que estamos em uma mediação
familiar. Embora o mediador não seja, necessariamente, especialista na questão objetiva em
discussão, mediação familiar difere da mediação empresarial, como difere da mediação trabalhista,
da mediação empresarial-familiar, ou da mediação comunitária, escolar, ambiental, internacional
etc., sendo necessário que o mediador ao menos compreenda o linguajar utilizado.
Sabemos como as relações familiares e o Direito de Famílias evoluíram nas últimas décadas.
Atualmente prevalece uma flexibilização do sistema familiar, em face do reconhecimento do valor
jurídico do afeto como fator preponderante da composição familiar, fundamentando relação de
parentesco. Nesse sentido e em função dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana,
já não se admite que se trate de modo distinto filhos que nascem dentro ou fora do casamento.1 Assim
como ocorreu quanto às entidades familiares em geral, a família deixou de ser uma unidade de
caráter econômico, social e religioso, para se consolidar como grupo de afetividade e
companheirismo, de soma e divisão de cumplicidade, respeito e solidariedade, reduzindo a
importância da paternidade apenas biológica. É necessário, também, que o mediador familiar esteja
consciente de que guarda compartilhada, atualmente obrigatória, não significa divisão salomônica do
tempo e do lugar, mas o compartilhamento das responsabilidades solidárias e cuidados entre os pais,
assegurando-se ao filho o sentimento de que desfruta de seu endereço e identidade familiar e da
compreensão de que os seus pais se entendem no exercício dessa guarda compartilhada.2
Do mesmo modo, também exemplificativamente, como mediar um conflito empresarial
envolvendo questões de cisão, fusão, incorporação de empresas, falências, concordatas, direitos de
acionistas etc., sem alguma noção do direito empresarial? É verdade que será fundamental a
assistência de advogados, pois a eles caberá o esclarecimento de dúvidas jurídicas e o apoio
negocial aos respectivos clientes e ao próprio processo cooperativo da mediação de conflitos. No
entanto, mesmo estando presentes os advogados, o mediador que não compreenda o significado do
vocabulário utilizado pelas partes e seus advogados durante a mediação precisará reconhecer que
não está habilitado a dar continuidade, podendo sugerir a atuação de um comediador, ou
simplesmente solicitar a sua substituição por outro mediador dotado daqueles conhecimentos
básicos. Ademais, tem--se verificado, em conflitos empresariais, uma preferência por mediadores
avaliativos – aqueles que, no momento próprio, podem sugerir alternativas adequadas para essa
espécie de conflito; o que pressupõe especialização na matéria objeto da negociação.3
No tocante à mediação nas relações de trabalho, a preocupação de muitos seria com o
desequilíbrio que pode ocorrer nesta negociação, já que o empregador detém, de regra, o poderio
econômico e posição dominante sobre o empregado. Ocorre que, na contemporaneidade, será sempre
possível o apoio de advogados, de defensores públicos e a obtenção de informações técnicas junto a
sindicatos e a outras fontes de informação, de modo que o trabalhador poderá, razoavelmente,
exercer a autonomia da sua vontade na identificação dos seus reais interesses. O mediador, como
terceiro imparcial do conflito trabalhista, auxilia as partes a identificar seus interesses e a construir,
em conjunto, alternativas de solução consensual, assegurando as condições para decisões conscientes
e bem informadas. Ademais, o acordo em negociação ou mediação extrajudicial pode ser levado à
Vara do Trabalho, para homologação, conforme nova redação do art. 652 da CLT: “Compete às
Varas do Trabalho: (…) f) decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de
competência da Justiça do Trabalho” De fato, será sempre de importância fundamental a
participação dos advogados durante o procedimento de mediação trabalhista. Com efeito,
conforme o art. 855-B, “O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por
petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado”.
Feitas estas ponderações vejamos como se desenvolve o método do diálogo e a metodologia do
procedimento de mediação.

1. PRÉ-MEDIAÇÃO
A pré-mediação – salvo em matéria penal – não é uma condição sempre necessária da
mediação. Há situações em que se dá início à mediação sem passar por uma pré-mediação. Mas a
experiência tem indicado que as entrevistas de pré-mediação contribuem para a capacitação dos
futuros mediandos a se expressarem enquanto protagonistas responsáveis, com maior desenvoltura e
propriedade. Ou mesmo para que se possa constatar alguma anormalidade que comprometa a atuação
de ambas ou de alguma das pessoas envolvidas na disputa; hipóteses em que outros encaminhamentos
poderão ser mais adequados. Durante as entrevistas devem ser anotados os dados de identificação,
endereço e contatos dos solicitantes e solicitados.

Como se faz a pré-mediação extrajudicial?


Pré-mediação: Alguém procura pela mediação e é recebido por um facilitador (mediador).
Ao receber a pessoa solicitante, o facilitador ou o mediador deve criar um clima de confiança e
serenidade. Atende gentilmente e faz a entrevista inicial de pré-mediação, verificando se o caso
comporta mediação.
Na entrevista de pré-mediação o facilitador ou o mediador deve, antes de tudo, esclarecer do
que se trata a mediação, anotar os dados cadastrais, ouvir, atentamente, o que a pessoa solicitante
tem a narrar, formulando as perguntas necessárias a esclarecer detalhes do conflito. Caso a pessoa
solicitada compareça em atendimento ao convite que lhe tenha sido formulado, o facilitador ou o
mediador a recebe com a mesma gentileza e imparcialidade, escuta ativamente, realiza a entrevista
de pré-mediação e explica o que é mediação. Especialmente nas mediações comunitárias, tem-se
verificado que, muitas vezes, as entrevistas de pré-mediação possibilitam a solução do conflito. Isto
porque as narrativas, escutas ativas e perguntas ajudam na eliminação de ambiguidades, aumentam a
autoestima e acarretam a apropriação de novas atitudes e abordagens.
Na maioria das disputas, as pessoas que devem participar da mediação são facilmente
identificadas. Mas há situações em que a participação de outras pessoas será necessária ou
recomendável. Como em disputas de terras envolvendo comunidades em que há muitos interesses a
serem contemplados. Embora não caiba ao mediador decidir quem serão os disputantes que terão
assento à mesa de mediação, ele já poderá estar mediando a negociação a respeito de quem ou
quantos irão representar cada grupo de interesse. Quando um grupo está desorganizado, o mediador
pode também colaborar na tomada de decisão para escolher a equipe de negociação ou o seu porta-
voz.
Christopher Moore,4 ao definir critérios para a escolha de quem deve participar da mediação,
recomenda a participação daqueles que:

“Têm o poder ou a autoridade para tomar uma decisão;


Têm capacidade, se não estiverem envolvidos, de inverter ou prejudicar um acordo
negociado;
Conhecem e compreendem as questões em disputa;
Têm habilidade para a negociação;
Têm controle sobre suas emoções;
São aceitos pelas outras partes;
Têm demonstrado compromisso ou estão dispostos a se comprometer na barganha de boa-
fé;
Têm o respaldo e o apoio de seus constituintes”.

Todos esses cuidados e providências devem ser observados na fase de pré-mediação, que
também deve incluir as informações sobre honorários do mediador e custas procedimentais
eventualmente envolvidas.
É comum o alongamento da pré-mediação. Quando o mediador percebe animosidades, desejos
de vingança ou desencontros grosseiros de posições, precisará de tempo para novas reuniões em
separado, até que se verifique a mudança de atitude e se viabilize o encontro construtivo. Isso não
significa que o mediador teme o conflito, ou que pretenda que ele não seja revelado nos encontros de
mediação. A preparação é efetuada para que a boa condução desse conflito seja internalizada como
responsabilidade de todos os integrantes desse processo colaborativo.
Há, também, inclusive no Brasil, experiências de pré-mediação por meio de dinâmicas
transdisciplinares, organizadas em Grupos de Pré-Mediação (GPMs), em que os participantes têm a
oportunidade de compartilhar as técnicas de comunicação, desconstruir narrativas pessoais, ampliar
as possibilidades de alteração dos pontos de vista, desconstruir os padrões de gênero vigentes na
respectiva cultura, esclarecer direitos e deveres, obter a facilitação dos futuros encontros de
mediação e a capacitação para negociação de acordos mutuamente satisfatórios5.

2. ETAPAS DO PROCEDIMENTO
O encontro de mediação é processado numa sequência de conduções. Costumamos dividir a
mediação em seis etapas, apenas para fins didáticos, visando facilitar o seu andamento. Há autores
que preferem considerar a pré-mediação como primeira etapa e subdividir em três as duas etapas que
designamos como quarta e quinta, totalizando assim, oito etapas, e adotando nomenclatura própria.
Como exemplo, citamos Adolfo Braga Neto e Lia Castaldi6, que adotam a pré-mediação como
primeira etapa e designam as demais etapas, sucessivamente, como Abertura, Investigação, Agenda,
Criação de Opções, Avaliação das Opções, Escolha das Opções e Solução. Na prática, as etapas não
são perceptíveis, pois o procedimento de mediação caracteriza-se por avanços e recuos que vão
possibilitando o esclarecimento das razões, a expressão dos sentimentos, as recontextualizações e
compartilhamentos de resumos e agendas, a superação das resistências, a construção do diálogo e as
tomadas de decisões.
É de responsabilidade do(s) mediador(es) chegar(em) com antecedência às reuniões, para
verificar as condições ambientais, providenciar papéis e canetas para as devidas anotações,
concentrar-se no que vão realizar, organizar mesa redonda, cadeiras em círculo e recepcionar os
participantes, de modo que, ao se iniciar a reunião, sendo mais de um mediador, fiquem juntos,
indiquem aos mediandos a também ficarem lado a lado, ladeados, quando presentes, pelos seus
advogados.
Eis como, na prática, devem evoluir as etapas da mediação:

2.1 Considera-se primeira etapa as apresentações, esclarecimentos


de abertura e o Termo Inicial de Mediação
Nesta primeira etapa o mediador:

a) acolhe os mediandos com respeitosa informalidade e senso de humor, expressa o prazer de


estar ali, e se apresenta de modo sereno e descontraído; igualmente procedendo o(s)
eventual(is) comediador(es);
b) agradece a presença dos participantes, aos quais se dirige individualmente, solicitando que s
apresentem e indiquem como gostariam de ser chamados;
c) quando houver a presença de advogado(s), enaltece e destaca a importância de se poder
contar com a colaboração e orientação desses profissionais no esclarecimento de dúvidas
jurídicas que possam surgir;
d) esclarece em que consiste a mediação e que o seu papel é o de colaborar, como um igual, co
os mediandos e seus advogados, buscando facilitar o entendimento, não lhe cabendo
comportar-se como um juiz, pois toda e qualquer decisão sobre o conflito será construída
pelas próprias partes;
e) combina a duração máxima daquela reunião, esclarecendo a necessidade de tempo razoável,
que será consensuado, não se excluindo a possibilidade de outras sessões, caso
necessárias;
f) declara a sua independência (não é amigo próximo, não é parente e não mantém vínculos de
trabalho com qualquer dos mediandos) e revela o seu dever de imparcialidade durante
todo o procedimento;
g) esclarece a importância do sigilo que todos os presentes devem manter e, sobre a
confidencialidade, informa que, conforme a legislação vigente, o que é proposto,
reconhecido ou revelado durante a mediação não vale como prova em qualquer outro
processo judicial ou arbitral, caso não se obtenha um acordo;
h) destaca a importância dessa oportunidade para a compreensão e para o entendimento, a parti
dos pontos de vista de cada um, realçando que ambos terão igual oportunidade para narrar
esses pontos de vista, não devendo interromper a fala do outro;
i) enfim, expõe a possibilidade de reuniões privadas, em separado (caucus), esclarecendo que
depender das circunstâncias, elas poderão ser bem produtivas.

Recomenda-se que os mediadores tenham à sua frente uma lista com estes pontos a destacar
naquele momento inicial. Também recomendamos que os mediandos disponham de alguma folha de
papel em que possam anotar aspectos que queiram comunicar no seu momento de fala.
Esta declaração de abertura é de imensa importância, pois é momento de acolhimento e empatia,
que vai ensejando aos mediandos sentimentos de normalidade e de segurança. Após cada
esclarecimento, recomenda-se que, olhando nos olhos, o mediador pergunte se há alguma dúvida a
esclarecer. Feitos estes esclarecimentos, será recomendável que todos assinem um Termo Inicial de
Mediação, em que conste a concordância de todos com o comportamento antes combinado. Para
efeitos legais, considera-se instituída a mediação na data da sua primeira reunião conjunta.
Sugerimos, então, fazer constar do Termo Inicial de Mediação, após a nomeação e qualificação
dos participantes, compromissos no sentido de:

a) colaboração e entendimento em busca de uma solução amigável para o conflito, com o apoio
do(s) mediador(es);
b) não interferência na fala do outro;
c) comparecerem às reuniões de mediação com pontualidade, nos horários agendados de comum
acordo;
d) manutenção da confidencialidade, sabendo que as informações e sentimentos revelados
durante a mediação não poderão ser utilizados e não valerão como prova em qualquer
outro ambiente ou processo;
e) participação em reuniões privadas (individuais) sempre que o mediador entender oportuno
para a melhor fluidez do procedimento.

Também recomendamos incluir no Termo Inicial a seguinte declaração: O(s) Mediador(es) e


eventual(is) comediador(es) declara(m) que agirá(ão) com imparcialidade e que é(são)
independente(s), não mantendo vínculos de amizade, parentesco ou trabalho com qualquer das partes.
Lembramos que, havendo observadores, estes devem assinar um termo de confidencialidade. A
presença de observadores deve ser autorizada pelos mediandos.
Ressaltamos que as mediações comunitárias e escolares, por exemplo, podem continuar a ser
praticadas com sua plena informalidade e oralidade.
Nas mediações remuneradas, as questões de custas e honorários já estarão esclarecidas
antecipadamente, antes das sessões de mediação.

2.2 Considera-se segunda etapa a fase de narrativas iniciais dos


mediandos
Esta segunda etapa se inicia com a solicitação do mediador para que cada um dos mediandos
narre a questão trazida à mediação. Tais narrativas são necessárias, mesmo quando já tenham sido
efetuadas, por cada uma das partes, separadamente, em entrevistas de pré-mediação, pois agora vem
toda uma vivência mais ampliada e compartilhada.
Geralmente a pessoa solicitante narra primeiro, mas elas estão livres para combinar quem
inicia. O mediador pode solicitar aos mediandos que escolham quem irá começar.
Iniciada a narração, o mediador deve adotar a escuta ativa. Solicita ao outro mediando para
apenas escutar, que sua vez será respeitada. Escuta e observa, sem julgamentos. Anota apenas o
essencial. O mediador também deve estar atento aos seus próprios sentimentos, tendo sempre o
cuidado de não julgar ou censurar. Claro que o mediador tem seus pontos de vista pessoais. Ao dar-
se conta desses sentimentos de julgamento, o mediador afasta-se, conscientemente, do seu
julgamento, para não influenciar os pontos de vista e as escolhas das partes.
Não se recomenda interromper os mediandos em suas primeiras intervenções. Quando o
mediando tiver dificuldades, deve o mediador estimulá--lo com perguntas. Caso o mediando que está
na vez de escutar interfira prejudicando a continuidade da fala do outro, o mediador deve
interrompê--lo e esclarecer sobre a importância da escuta e o compromisso assumido.
Por meio dessas escutas e questionamentos, o mediador vai ajudando cada uma das partes a
esclarecer as suas posições sobre as questões trazidas e, com enfoque prospectivo, vai ensejando
contextualizações e, sempre que necessário recontextualizando frases que pareçam ofensivas ou de
ameaça, utilizando linguagem apreciativa e, contribuindo, desse modo, para a normalização.
Por normalização entende-se a desconstrução de constrangimentos, vergonhas, ou sentimentos
outros de desconformidade dos mediandos (partes) em relação a estarem eles em situação de
conflito. O mediador auxilia os mediandos a perceberem que o conflito é algo natural, normal, nada
constrangedor, sendo muito apropriado estarem ali buscando uma solução justa. E vão,
paralelamente, compreendendo a perspectiva do outro.
Convém lembrar que as perguntas de preferência não devem interromper as narrativas dos
mediandos e, quando efetuadas, devem tomar como referência as narrativas anteriores, pois é no
universo existencial do mediando em que se encontram as compreensões significativas a serem
exploradas. Lembramos, também, que tais perguntas devem ter por objetivo ajudar o mediando a
esclarecer eventuais dúvidas sobre a sua fala e a refletir sobre as questões, os sentimentos e os
interesses revelados, bem como sobre as escolhas que gostaria de fazer etc., sempre buscando
fortalecer a interação das partes.
Quando parecer que se encerrou a narrativa de um dos mediandos, o mediador, antes de passar
ao outro, pergunta ao primeiro se há algo a acrescentar.
Especialmente nas mediações familiares o componente emocional costuma ser elevado. Essas
mediações familiares costumam ser mais complexas. No entanto, desde que dotado de uma
consistente formação interdisciplinar/ transformativa, qualquer mediador pode atuar, com sucesso,
nessas mediações. Mas é recomendável, quando o mediador não tiver experiência ou formação em
psicologia, que se faça acompanhar de comediador com essa formação. Não para que se trabalhe
numa perspectiva terapêutica, mas para que as apropriações e reconhecimentos sejam bem
desenvolvidos.
Esgotadas as narrativas, o mediador observa, sente e pergunta a ambos se há, ainda, algo a
acrescentar. Com efeito, o desenvolvimento da mediação depende da eliminação de ambiguidades e,
portanto, da apropriação de atitudes conscientes, autoafirmativas, pelos mediandos, pois este é o
caminho para a identificação das necessidades vitais (reais) a serem atendidas. Novas perguntas
poderão ser formuladas.
Em não havendo mais o que expor, o procedimento passa para uma etapa seguinte.

2.3 Considera-se terceira etapa o compartilhamento de um resumo


do acontecido
A terceira etapa se inicia no momento em que o mediador expõe um resumo das questões a
serem resolvidas. Esse resumo será uma espécie de recontextualização ampliada. Qual seja: ele
reformulará utilizando linguagem apreciativa, iniciando esse resumo, por exemplo, com, “pelo que
entendi, as questões que precisamos cuidar são as seguintes...”, expondo as informações prestadas
por ambos os mediandos, solicitando a ajuda deles para a correção e o aperfeiçoamento dessa
síntese e perguntando, ao final, se todos estão de acordo que são aquelas, realmente, as questões,
sentimentos e necessidades a serem considerados. No resumo, as duas narrativas são integradas numa
única. A revelação do resumo pode dar ensejo a novos sentimentos, percepções e reações, que
devem ser objeto de novas e pacientes escutas e questionamentos. Avanços e recuos fazem parte do
processo e não constituem nem indicam, necessariamente, problemas estranhos à mediação.
Os mediadores experientes não se surpreendem com as inexatidões e ambiguidades dos
mediandos a respeito do acontecido, ou do que eles desejariam um do outro, ou a propósito das
escolhas que poderiam ou deveriam fazer. Assim, é próprio de uma boa mediação estimular as partes
a avançarem na compreensão das suas polaridades, ambiguidades e inseguranças.
A propósito, o mediador não deve se sentir responsável pelos resultados da mediação. Ao invés
disso, deve sensibilizar-se e sentir-se responsável por apoiar uma ambiência em que os mediandos
estejam desenvolvendo os seus próprios esforços de comunicação, construção de perspectivas e
tomada de decisão.
Mudanças de poder durante o procedimento de mediação são resultados possíveis de uma
sucessão de ações que as próprias partes desenvolvem com base em seus julgamentos e avaliações.
E o mediador deve ser responsivo a essas ondulações; sem julgamento, sem dirigismo.
Identificado o objeto do conflito, revelados os sentimentos, desejos e necessidades, estão os
mediandos mais fortalecidos e preparados para aprofundar um diálogo voltado para o interesse
comum. O mediador acompanha, responsivamente, essa inclinação dos mediandos e colabora para
que eles se reconheçam mais efetivamente. Essa circunstância caracteriza o início de uma nova etapa,
em que poderão fluir as significativas questões, interesses e necessidades, que se encontravam
encobertas por trás das posições e necessidades aparentes, trazidas no início do procedimento.
Mas é preciso que se tenha presente que resumos são oportunidades de situar o estado atual do
procedimento; daí porque podem ser compartilhados pelo mediador quando perceba que novas
questões devem ficar melhor esclarecidas e compreendidas, em outras fases da mediação.
A qualquer momento podem ocorrer situações em se tornem recomendáveis reuniões em
separado (privadas/individuais). Isso ocorre porque nem sempre as pessoas estão preparadas para
compartilhar determinadas informações ou sentimentos na presença da outra parte. Ademais, o
mediador pode identificar a conveniência de trabalhar a empatia, promover a simulação da troca de
papéis, pontuar questões que demandam esclarecimento mais detalhado. A reunião em separado deve
começar com a parte que não deu início às narrativas iniciais. Realizada com um dos mediandos,
será sucedida pela reunião em separada com o outro. Ao término de cada reunião privada o
mediador precisará indagar ao mediando se poderá ou não compartilhar com a outra parte o conteúdo
das conversas ocorridas em separado.
2.4 Considera-se quarta etapa a busca de identificação das reais
necessidades

Concluído e discutido o resumo, os mediandos estão mais receptivos à identificação das suas
necessidades e interesses comuns. Já apropriados pela circularidade da comunicação, capacitam-se a
superar a rigidez das posições polarizadas do início do procedimento.
Neste momento, o mediador poderá fazer perguntas que facilitem a identificação de interesses
comuns. Quais serão os interesses comuns dos pais que se separaram? Quais são os interesses
comuns de dois vizinhos que se estranharam? Quais são os interesses comuns de dois dirigentes da
empresa? Esses interesses não serão identificados, verdadeiramente, se as questões e sentimentos da
relação não estiverem bem apropriados e o padrão relacional transformado pela comunicação
construtiva.
Sempre que houver a possibilidade de acordos parciais, o mediador deverá incentivá-los. Os
acordos parciais podem aumentar a confiança na interação. Eles devem, necessariamente, decorrer
do diálogo entre os mediandos, com a colaboração do mediador. Tendo em conta que os acordos
devem ir das questões mais simples ou mais consensuais às mais complexas ou contraditórias, nessa
ordem. Para conflitos que englobam várias questões, recomenda-se uma agenda para cuidar de cada
um conforme a ordem agendada.
Em qualquer momento, caso o mediador constate resistências, ambiguidades, ou receios
significativos em um ou em ambos os mediandos, pode ser oportuno propor – respeitada a igualdade
de tratamento – a realização de reuniões privadas, em separado (caucus). Essas reuniões privadas
podem ser muito produtivas. Costumam ser realizadas em um ou vários encontros alternados e
equitativos, sendo nessas reuniões privadas a ocasião quando o mediador, por exemplo, propõe a
dinâmica de inversão de papéis, em que um se imagina no lugar do outro. Em outras situações, pode
ser preferível suspender a sessão para que os mediandos promovam avaliações ou exames,
conversem mais à vontade com seus advogados ou outros profissionais, e obtenham informações
sobre dados de realidade ou critérios objetivos necessários às suas decisões. Quando a mediação
circula sobre tais questões, é porque ela terá atingido, pedagogicamente, uma quinta etapa.

2.5 Considera-se quinta etapa o esforço pela criação de opções com


base em critérios objetivos
Os mediandos estão, nesse momento, colaborando na escolha de op-ções ou alternativas para a
tomada de decisões. Em casos que envolvem pluralidade de escolhas, o mediador pode sugerir a
utilização de cartazes para que alguém anote as opções apresentadas pelos mediandos e demais
interessados, aleatoriamente, sem compromisso, como numa tempestade de ideias (brain storm). Esta
é uma técnica que ajuda os mediandos a não temerem a apresentação de propostas. Desta ou de outra
forma, os mediandos vão se entendendo e decidindo.
Para se ter uma noção de como a tempestade de ideias pode ser útil, imaginemos, numa partilha
de bens, o que pode ser decidido, por exemplo, em relação a uma casa. A casa pertencente em
comum aos mediandos pode ser vendida, alugada a terceiros, alugada a um deles, convertida em
ponto comercial, permutada por outra(s) ou permutada por apartamento(s) a ser(em) construído(s) no
respectivo terreno, demolida para exploração da área como estacionamento, adquirida por um deles
a fração ideal do outro, transferida para os filhos com ou sem reserva de usufruto etc.
As opções válidas devem estar baseadas em dados de realidade. Estes dados ou critérios
objetivos devem ser devidamente examinados, pois são os valores econômicos, morais e jurídicos
que devem ser observados para a tomada de decisão.
É nessa etapa, e não nas precedentes, que o mediador avaliativo ou conciliador pode
eventualmente, com a concordância dos mediandos, assumir a abordagem avaliativa de conciliação,
mediante a apresentação das suas recomendações técnicas. O bom mediador avaliativo deve estar
atento a isso, pois, como já indicamos anteriormente, é preferível que o mediador não se envolva em
tarefa que, em tese, caberia aos mediandos.
No entanto, quer na prática que temos acompanhado, quer na experiência internacional, tem-se
evoluído para o entendimento de que, dependendo das circunstâncias, tais como a confiança dos
mediandos nos conhecimentos especializados do mediador, este poderá assumir, com a anuência
daqueles e seus advogados, a postura de conciliador e, avaliativamente, expor o seu próprio ponto de
vista e recomendações.
Isso é comum em conciliações judiciais (aquelas praticadas em ambientes judiciais) e em
mediações empresariais, em que os conhecimentos jurídicos de advogados ou os conhecimentos
técnicos de outros profissionais, enquanto mediadores avaliativos são solicitados pelas partes com
vistas a facilitar a escolha de alternativas para a tomada de decisões.
A mediação pode ser concluída em apenas uma reunião. No entanto, dependendo da
complexidade do caso, poderão ser necessárias outras sessões, inclusive em separado (privadas). De
qualquer sorte, mediação não é terapia e, portanto, não tem por que se alongar para além do
necessário à realização dos seus objetivos específicos, relacionados com o conflito interpessoal.
Costuma-se afirmar que o procedimento que ultrapassa dez reuniões já não seria de mediação.
Ao concluir os trabalhos deve-se elaborar o Termo Final da Mediação. A falta de consenso
inviabiliza o acordo, mas não significa, necessariamente, que a mediação tenha fracassado. O caráter
pedagógico da mediação não se limita ao acordo. Algum importante aprendizado sempre resulta da
mediação, independente do seu desfecho. Não são poucos os casos em que os mediandos estão
precisando de mais um tempo e voltam, tempos depois, para formalizar o acordo, quando não
resolvem, eles mesmos a controvérsia, em negociação direta.
2.6 Considera-se sexta etapa a elaboração do Termo Final de
Mediação

O procedimento de mediação será encerrado lavrando-se o Termo Final de Mediação, seja


quando for obtido acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso,
seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes. O Termo
Final de Mediação, quando resulta numa autocomposição, constitui título executivo extrajudicial e,
caso as partes desejem, optem e obtenham homologação judicial, constitui título executivo judicial.
O acordo é um contrato que constará do termo final de mediação, sendo necessária a
qualificação das partes, a identificação do seu objeto, a definição das respectivas obrigações, as
diretrizes a respeito de onde, como, quando deverão ser cumpridas essas obrigações e as
consequências do não cumprimento, bem assim o foro ou o modo como será exigido o seu
cumprimento.
Convém que os advogados, em combinação com as partes, aditem ou deem uma redação mais
técnica ao acordo, caso necessário.
Ao final, o mediador deve agradecer e parabenizar os mediandos e advogados presentes, pelo
resultado alcançado. A nossa experiência tem revelado que a mediação bem conduzida gera efeitos
positivos para o futuro, mesmo quando não se chegue, aqui e agora, a uma autocomposição.
Para facilitar o trabalho dos docentes, fizemos constar, no Cap. XII, casos de conflitos em
várias situações, quase todos relativamente simples, para utilização nas práticas simuladas de
mediação.

3. PROCEDIMENTO CONFORME O MODELO CIRCULAR-NARRATIVO

3.1 Pré-reuniões
Em verdade, como nas demais escolas de mediação, esta é a fase de pré-mediação. O encontro
de mediação deve ser precedido de reuniões para dar a conhecer a cada uma das partes,
isoladamente, as características do processo de mediação, explicar a respeito da confidencialidade,
firmar o acordo de confidencialidade, explicar as razões da gravação em vídeo (se for o caso),
firmar o acordo de aceitação da gravação em vídeo (se necessário), ajustar honorários e definir a
questão do tempo disponível. Nesse modelo de mediação, o mediador deve estar acompanhado,
necessariamente, de um comediador.
As pré-reuniões são, portanto, preparatórias, com vistas à boa condução dos encontros
subsequentes.

3.2 Primeira etapa da reunião conjunta


A primeira etapa se inicia quando, numa reunião conjunta, em que os mediadores e mediandos
devem estar sentados em cadeiras iguais e em círculo, as explicações sobre o processo são
reforçadas. Os mediadores esclarecem que as pessoas não devem ser interrompidas e que qualquer
uma a qualquer momento pode abandonar o processo, livremente. Deve--se, então, assinar o Termo
Inicial de Mediação, conforme já comentado neste capítulo. Iniciam-se as narrativas. Em
continuidade, os mediadores já solicitam a apresentação de alternativas, trabalhando a circularidade
e a interdependência. Assim, a meta inicial dos mediadores e as suas primeiras frases devem estar
voltadas para definir a questão como uma questão compartilhada. E assentar que a mediação é uma
oportunidade para trabalhar sobre as questões.

3.3 Segunda etapa, na forma de reuniões individuais

Esse modelo trabalha, fortemente, com as reuniões individuais, em separado. As reuniões


individuais, que são consideradas como segunda etapa, ocorrem repetidas vezes, conforme as
necessidades que vão sendo verificadas. Elas permitem uma interação mais reservada com cada uma
das partes, de modo privado e equitativo, com vistas ao esclarecimento das questões, à identificação
de objetivos, necessidades e desejos, à validação de sentimentos e troca de papéis, a evitar a
juridicização dos temas ou discursos sobre direitos, e, assim, circularizar, reposicionar e facilitar
soluções. O que é comunicado nas reuniões individuais não pode ser informado ao outro mediando,
salvo autorização expressa.

3.4 Terceira etapa como reunião da equipe


Na mediação circular-narrativa, os mediadores costumam contar com uma equipe de
mediadores de apoio, conhecida como equipe reflexiva, que na maior parte do tempo permanece em
uma cabine com espelho de visão unilateral. Os mediandos são previamente informados dessa
presença. O momento em que se reúnem o mediador e o comediador com a equipe reflexiva é tido
como terceira etapa. Esta situação ocorre quando o mediador, que sempre trabalha com o apoio de
comediador, recebe, na sala de mediação, na presença dos mediandos, os integrantes dessa equipe e
com ela troca ideias a respeito do andamento do processo, permanecendo ali os mediandos como
simples observadores, escutando o que o grupo de mediadores conversa a respeito do problema e
dos comportamentos respectivos. Concluído esse encontro, os integrantes da equipe reflexiva
ausentam-se e tem continuidade o encontro como quarta etapa. É comum a adoção de grupos de
quatro mediadores, sendo dois na mediação/comediação e dois na equipe reflexiva. O objetivo da
reunião interna é ampliar a reflexão para a construção da história alternativa, tendo-se o cuidado de
legitimar as pessoas, para que não se sintam em posição negativa, e contextualizar o conflito,
expandindo as possibilidades.
3.5 Quarta etapa como reunião conjunta de fechamento
A quarta e última etapa é realizada numa reunião conjunta em que se consolida e narra a história
alternativa e se procura construir o acordo a partir das opções, com avaliação de vantagens e
desvantagens, em busca de uma solução nova. Finaliza, se for o caso, com a redação de Termo Final
de Mediação, com acordo provisório ou não, e que deve ser redigido com posicionamentos
positivos, de forma clara, fixando condutas a serem observadas e estabelecendo critérios para uma
futura avaliação desse acordo. Recomenda-se que o Termo Final de Mediação contemple as regras
aplicáveis, conforme já comentado neste Capítulo.

1 IBIAS, Delma Silveira. A Coexistência de Vínculos de Filiação e a Possibilidade da Mediação


como a Forma mais Adequada de Dirimir Conflitos. In: Marilene Marodin e Fernanda Molinari
(Org.). Procedimentos em Mediação Familiar. Coleção Mediação de Conflitos. Porto Alegre.
Imprensa Livre, 2017. p. 151-173.
2 VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. A História de uma mediação familiar. In: Marilene Marodin
e Fernanda Molinari (Org.). Procedimentos em Mediação Familiar. Coleção Mediação de
Conflitos. Porto Alegre. Imprensa Livre, 2017. p. 363-375.
3 SOUK, Fred. Mediação Empresarial nos Estados Unidos. In: Carla Zamith Boin Aguiar (coord.)
Mediação empresarial – Aspectos jurídicos relevantes. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p.
47-54.
4 MOORE, Christopher W.O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de
conflitos. Trad. de Magda França Lopes. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998. p. 130-131. 368 p.
5 OLIVEIRA, Maria Coleta; MUSZKAT, Malvina E.; UNBEHAUM, Sandra; MUSZKAT, Susan
Mediação familiar transdisciplinar. São Paulo: Summus Editorial, 2008. p. 54-86.
6 SAMPAIO, Lia Regina Castaldi; BRAGA NETO, Adolfo.O que é mediação de conflitos. São
Paulo: Brasiliense, 2007. p. 44-59.
Moral contemporânea, ética, princípios e
posturas na mediação

1. A MORAL PÓS-CONVENCIONAL DA CONTEMPORANEIDADE


É fundamental que o mediador de conflitos esteja consciente da moral que vem caracterizando
os tempos atuais. Moral enquanto valores efetivamente praticados, enquanto costumes sociais, pois,
diferentemente da ética, que está no plano da teoria e justificação dos valores morais (axiologia), a
moral está no comportamento efetivo das pessoas em sua vida pessoal e social. Observar,
atentamente, esses comportamentos, é um dos ofícios do bom mediador.
As pessoas andam aparentemente mais soltas no mundo e, portanto, mais livres e, ao mesmo
tempo, mais desprotegidas. Em lugar dos antigos vínculos de dependência paternalistas,
oligárquicos, fortalecem-se vínculos de interdependência, que, no entanto, estão esmaecidos pela
carência da compreensão e da solidariedade. Constata-se uma aversão a tutelas e, ao mesmo tempo,
muita solidão e dependência de reconhecimento. Emoções fortes são produzidas e reproduzidas com
o apoio da mídia, transformadas em produto de consumo, que nos embriagam no trato dos episódios
desafiadores da incerteza quotidiana.
Portanto, na modernidade tardia deste início de milênio, o pluralismo democrático vai
atenuando os antigos vínculos de mera dependência ao “príncipe” e tecendo relações de
interdependência, nos planos internos e internacionais. Foros internacionais, cada vez mais ativos e
abrangentes, são promovidos por iniciativa dos Estados, do mercado e da sociedade mundial.
A crescente complexidade da vida social acolhe as doutrinas razoáveis, democráticas, mas
também contempla as crenças abrangentes, autocráticas. O dissenso ou conflito resultante dessa
complexidade impõe-nos um esforço de compreensão dos valores da moralidade universalista
subjacente, em sua diversidade instável e dinâmica.
Eis, adiante, algumas contradições morais da modernidade, referidas por Marcelo Neves, a
partir das ideias de Luhmann e Habermas.1
Segundo Luhmann, consoante a teoria dos sistemas, a sociedade moderna assenta-se na
hipercomplexificação social vinculada à diferenciação funcional dos âmbitos de comunicação. Isto
em virtude do desaparecimento da moral tradicional de conteúdo hierárquico, válida para todas as
esferas de agir e vivenciar, e o surgimento de sistemas sociais operacionalmente autônomos
(autopoiéticos), reproduzidos com base nos seus próprios códigos e critérios, embora condicionados
e influenciados pelos respectivos ambientes.
Estaria havendo uma fragmentação da moral na sociedade, no sentido de que o código moral
consideração/desprezo reproduz-se difusamente, não se desenvolvendo a partir dele generalização
congruente de expectativas de comportamento, pela ausência de consenso suposto em torno de
programas ou critérios morais. Com isto, estaria ocorrendo uma neutralização da moral na
reprodução dos respectivos sistemas funcionais.
Já Habermas, consoante a teoria do discurso, refere que a sociedade moderna resulta do
desenvolvimento das estruturas da consciência, no sentido da superação das representações morais
pré-convencionais e convencionais e o advento de uma moral pós-convencional, universalista. Tudo
isso em virtude de uma clara diferenciação entre sistema e “mundo da vida”, entendido o sistema
como espaço de intermediação do “agir racional-com-respeito-a--fins” (instrumental e estratégico) e
“mundo da vida” como o horizonte dos “agentes comunicativos” orientados na busca do entendimento
intersubjetivo.
Conforme o referido autor, na modernidade prevalece uma intersubjetividade, uma “esfera
pública” discursivamente autônoma com relação aos meios sistêmicos de poder político e
econômico. Essa racionalização do “mundo da vida” seria o elemento identificador da modernidade
e a própria base da construção sistêmica.
Marcelo Neves procura, então, destacar, para além das diferenças conceituais, as semelhanças
entre as abordagens de Luhmann e Habermas. Apesar da contraposição do modelo luhmanniano, que
aponta para uma fragmentação e neutralização da moral, ao paradigma habermasiano, de afirmação
de uma moral pós-convencional e universalista, as duas teorias aproximam-se, à medida que se
referem à superação da moral tradicional conteudística e hierárquica.
Ademais, se, por um lado, Luhmann enfatiza o dissenso, o conflito, em torno dos conteúdos
morais da sociedade moderna, Habermas discute a construção do consenso mediante procedimentos
com potencialidade normativa universal, sem desconhecer aquela diversidade dos conteúdos
normativos.
Com propriedade acentua Marcelo Neves, numa feliz releitura desses dois paradigmas teóricos,
que a modernidade, em face da ampla divergência em torno de conteúdos morais ou valorativos,
implica a exigência funcional e normativa da absorção do dissenso conteudístico por meio do
consenso procedimental.
Assim, de ambos os paradigmas podem ser retirados elementos conceituais que fundamentam
novos paradigmas para o Estado Democrático de Direito e as condições limitantes da sua
instrumentalização.
No que diz respeito à condução de conflitos, seja pela negociação, pela mediação, pela
arbitragem, pelo ajuizamento, enfim, por qualquer meio possível e razoável, a legitimação dessa
condução supõe a necessidade de processos colaborativos, em que a diversidade de protagonistas e
circunstâncias sejam acolhidas sem preconceitos, sem prejulgamentos, em ambientes onde as pessoas
envolvidas possam construir as dinâmicas comunicativas mais apropriadas a cada situação.

2. ÉTICA NORMATIVA NA MORALIDADE CONTEMPORÂNEA


O nosso comportamento e, portanto, a nossa moralidade, os nossos costumes, concretizam as
dimensões pessoal, antropológica e social de uma ética que norteia essas práticas. Daí porque a ética
é o campo da filosofia que busca a compreensão do comportamento, da moralidade e a indicação do
que deve ser praticado enquanto virtude e do que deve ser evitado, enquanto vício. E, assim, a ética
contempla uma função normativa, pois, com fundamento nela, encontramos alguma orientação sobre o
que pode ou deve ser permitido, obrigado ou proibido, nos comportamentos humanos.
Sabemos que a ética normativa tem por objeto o estudo históricofilosófico ou conceitual da
moralidade (agir humano). Conforme lembra-nos Eduardo Bittar, as éticas normativas têm sido
estudadas em dois grandes grupamentos.2 Grupamento das éticas normativas teleológicas, para a
quais a noção primordial é a de que a ética deve conduzir à felicidade, ou ao bem-estar, ou à
utilidade geral (imperativo hipotético) da conduta humana (Aristóteles, Epicuro, Hume, Bentham,
Stuart Mill, Max Weber...) e o grupamento das éticas normativas deontológicas, para as quais a
noção primordial é a da necessária e imperativa obediência a uma consciência ética do dever
(imperativo categórico) individual ou social (Parmênides, Agostinho, Tomás de Aquino, Kant,
Rousseau, Kelsen...).
Segundo a ética normativa teleológica, ou de responsabilidade (consequencialista), o agente não
deve desinteressar-se pelos efeitos concretos das suas ações ou decisões, sob o pretexto de que só
lhe cabe, moralmente falando, cumprir o seu dever, ou agir com uma reta intenção. Se ele pode
razoavelmente prever, com base na razão, experiência e sensibilidade, que determinado
comportamento, ainda que ditado pelos preceitos morais, produzirá consequências nefastas, e não
obstante ele o pratica, manifesta com isto comportamento vicioso.
Consoante a ética normativa deontológica, ou da convicção do dever, o que conta é
exclusivamente a boa intenção do agente, ou seja, o fato de que ele teve, ao agir, aquela vontade
moralmente boa, a vontade movida pela virtude, a qual, para Kant, deve ser tida como uma finalidade
em si mesma das ações humanas. Não cabe a preocupação com os efeitos dos atos praticados, ou das
decisões tomadas em obediência ao dever ético. Isto porque se parte da premissa de que temos uma
consciência de onde se extrai que o bem advém do bem e o mal do mal. Nenhuma possibilidade
haveria de confundir-se o bem com o mal, a virtude com o vício, ou o que seria moralmente
aceitável.
A ética deontológica, especialmente a partir de Kant, é reconhecida como fundamento da
modernidade jurídico-positivista. Kant racionalizou e esclareceu a distinção entre a moral
(unilateral, incoercível e autônoma) e o direito (heterônomo, coercível, bilateral e
institucionalizado), mas sem sair do campo de uma deontologia. No entanto, essa ética kantiana, com
a recusa de qualquer consideração sobre as consequências práticas do rigoroso cumprimento dos
deveres, tem sido largamente questionada pelo pensamento contemporâneo. Eis um exemplo simples
da distinção entre o comportamento ditado pela ética teleológica e outro inspirado na ética
deontológica. Eram três horas da madrugada e o motorista depara-se com o semáforo na cor
vermelha. Ele tem informações de que, naquele cruzamento, ocorrem assaltos pela madrugada. Com
cautela, então, observa os dois lados e resolve seguir, ultrapassando o sinal vermelho. Este praticou
uma ética teleológica (imperativo hipotético), pois, embora buscando respeitar a sinalização,
ponderou, com responsabilidade, as possíveis consequências do seu ato, e tomou sua decisão.
Suponhamos que outra pessoa, em face do sinal vermelho naquelas mesmas condições, tenha parado,
porque é seu dever, em qualquer circunstância, fazer a coisa certa (imperativo categórico). Manteve-
se ali, a despeito de todo o risco, até que o semáforo ficasse na cor verde. Este agiu conforme uma
ética deontológica.
Com o desenvolvimento das instituições democráticas, especialmente a partir da virada
linguística e da positivação dos direitos humanos nas Constituições dos Estados Democráticos de
Direito após a segunda Guerra Mundial, uma ética neocontratualista (Rawls, Habermas, Morin,
Comparato...), focada, sobretudo, na vivência intersubjetiva dos direitos/instituições, agrega
elementos de razoabilidade teleológica à racionalidade da ética deontológica tal como tenha sido
positivada em norma jurídica. Esse fenômeno, denominado pós--positivismo, alarga a hermenêutica
jurídica, ao dotar as Constituições de força normativa, promovendo, pois, um novo
constitucionalismo, que acolhe as condições necessárias à abordagem sistêmica do fenômeno ético-
jurídico--político.
Com efeito, a moral não hierárquica da contemporaneidade, assentada em imperativos
hipotéticos, contempla uma ética prevalentemente teleológica, no sentido de ancorar a virtude à
razoabilidade dos resultados. Em meio aos dissensos, vai-se ampliando uma moralidade
universalista em seu pluralismo histórico-cultural mais afeito a doutrinas razoáveis, numa negociação
institucional, político-jurídica, ininterrupta, em torno da concretização das promessas constitucionais
de dignidade da pessoa humana. E a dignidade da pessoa humana é o critério principiológico mais
geral para avaliar os limites da utilidade deste ou daquele comportamento, pois os fins, por si sós,
não justificam os meios.
João Maurício Adeodato3 refere que a ação e o posicionamento do homem diante da vida fazem
a realidade do direito (estabilização institucional da intersubjetividade). E acentua que a teoria
jurídica em seus diversos matizes, que legitimamente pretende a objetividade epistemológica, não
logra alcançar uma hierarquia de critérios que determinem as alternativas, pois não consegue sugerir
diretrizes de conduta para futuros conflitos e, muito menos, para todo o sempre. E aponta para a
complementaridade entre a descrição ontológica do direito e o arcabouço que dela resulta, e que
precisa ser e será preenchido por opções efetivas que, por sua vez, constituirão o que chamamos de
realidade jurídica.
Com efeito, o direito moderno tende a ajustar-se, a despeito dos seus limites formais, a uma
moral pós-convencional, em meio à globalização, ao cosmopolitismo, a um pluralismo universalista
com foco na dignidade da pessoa humana, e a liberar-se de antigos padrões individualistas e
patrimonialistas. Convém, no entanto, reconhecer que a modernidade contemporânea tece, deseja e,
ao mesmo tempo, teme essa multiplicidade de culturas e formas desse nomadismo “pós-moderno”.
Teme a incerteza dessa liberdade ampliada e os riscos do seu abuso. É “liberdade” demais para
seres há milênios acostumados à imposição e à submissão. É este medo da liberdade, ou
imponderabilidade, este despreparo no lidar com relações cosmopolitas e pouco tuteladas, o
principal desafio de uma moral pós-convencional. Melhor seria se estivéssemos preparados para
tirar proveito do pluralismo, da diferença, com serenidade e que os vínculos de solidariedade fossem
suficientes para assegurar um universalismo de afetos e cumplicidades.
Conforme John Rawls,4 para que possamos usufruir dessa nova liberdade, desse universalismo,
não devemos ter como referência uma ética individualista, mas uma ética que se desenvolve no
âmbito de instituições justas, uma vez que a espécie humana forma uma comunidade cujos membros
gozam das qualidades e das personalidades uns dos outros, de acordo com o que é tornado possível
por instituições livres. Pois essa ética do social prevalece sobre uma ética do individual, figurando a
justiça como sendo a virtude primeira de todas as instituições sociais.
Com efeito, instituições livres criam o ambiente propício a um desenvolvimento justo e
libertário. Conforme demonstrado por Amartya Sen – prêmio Nobel de economia em 1996 – as
diversas liberdades reforçam-se reciprocamente. Segundo Sen,5 “As liberdades políticas (sob forma
de livre expressão e de eleições) ajudam a promover a segurança econômica. As oportunidades
sociais (sob a forma de serviços de educação e de saúde) facilitam a participação econômica. Os
dispositivos econômicos (sob a forma de oportunidade de participar no comércio e na produção)
podem ajudar a gerar tanto a riqueza pessoal como os recursos públicos destinados aos serviços
sociais. As liberdades de diferentes espécies podem reforçar-se umas às outras”.
As pesquisas de Sen comprovam que, com as oportunidades sociais, os indivíduos podem
efetivamente dar forma ao seu destino e ajudarem-se uns aos outros, e nunca devem ser tratados como
receptáculos passivos dos benefícios de artificiosos programas de desenvolvimento.
Convém uma incessante mobilização e sensibilização em uma rede para que os vínculos de
solidariedade não sejam esmaecidos pela ilusão individualista. Os valores que se expandem e se
institucionalizam nessas sociedades tendencialmente abertas, complexas e interdependentes da
modernidade do século XXI carecem de uma consciência recursiva dessa interdependência e,
portanto, da solidariedade. Esses vínculos de solidariedade precisam ir além das gentilezas daqueles
que nos oferecem produtos para comprar ou dos que nos oferecem razões para votar. Gentilezas
negociais são práticas milenares que, no âmbito de democracias capitalistas, ganham ainda maior
alcance.
Com efeito, as práticas capitalistas vão muito além de um simples regime, eis que se desdobram
em milênios de história humana, desde quando se desenvolveram as narrativas, as retóricas, os
sofismas e os mitos imaginados em busca de bens de uso, de consumo, de produção e de reinventadas
práticas religiosas, políticas e culturais. Atualmente, em virtude da globalização, das novas
tecnologias e da interdependência planetária em equilíbrio de forças, poderemos ou não concretizar
um grande pacto mundial de solidariedade. Em verdade, nas últimas décadas, com a
institucionalidade democrática, há uma tensão estruturadora dos conflitos, o que de certo modo
atenua os modos mais cruentos de violência internacional. Não teremos como ir além, supomos nós,
enquanto a base da cultura for o conhecimento apenas racional, fundado na filosofia do “eu”
cartesiano, em que o outro é visto como objeto de poder.
Quem sabe a crescente interdependência planetária nos enseje finalmente compreender que,
entre nós, para além das aparências, não se antepõem sujeito e objeto, nacionalismo e
internacionalismo, mas a intersubjetividade existencial capaz de nos resgatar os afetos de uma cultura
compartilhada. Precisamos, sim, de um reforço na consciência da relação entre as comunidades e as
instituições, sob a inspiração de éticas de tolerância e de responsabilidade.
Como será isto possível se estamos fragmentados, ainda sob o paradigma da disputa entre
estado e mercado? Parece que precisamos ultrapassar esses limites. Os alinhamentos transnacionais,
em todos os setores e as redes flexíveis e mutantes que o mundo virtual vai oportunizando podem
tornar factível, em face da grande interdependência planetária, que elementos de uma socioeconomia
ganhem força, com viés cooperativo-competitivo e social democrático. Talvez por aí o caminho para
que ultrapassemos as resistências maniqueístas e conservadoras entre estadofóbicos e
mercadofóbicos. Saibamos dialogar por meio das nossas inteligências emocionais e com as
oportunidades agregadas de inteligências artificiais.
Com efeito, o desenvolvimento como liberdade é uma conquista inalienável e recente, a ser
vivenciada com tolerância e responsabilidade. Sem relações baseadas no respeito às diferenças
(ética de tolerância) e no empoderamento interpessoal e interinstitucional responsável (ética de
responsabilidade), poderemos ser vencidos pela incompreensão, pela corrupção, pelos
nacionalismos e pela violência.
3. UM CONFLITO DE VALORES PARA MEDIAR
Em verdade, após dez mil anos de estabilidade hierárquica, autoritária, opressiva,
patrimonialista, novas e libertárias relações estão sendo desenvolvidas; às vezes, no entanto, com
rapidez e intensidade superiores à capacidade média de absorção pelo cidadão comum. Aí está uma
das razões para essa generalizada perplexidade e desorientação.
Então, algumas perguntas devem ser formuladas. Como lidar com a falta daquelas utopias
sólidas, baseadas em certezas absolutas, que por tantos milênios nos acompanharam? Como enfrentar
a falta daquelas âncoras do passado: a tradição, a autoridade, a tutela, a submissão? Como aprender
que liberdade e igualdade completam-se, necessariamente, no sentido da igual liberdade e da
igualdade de oportunidades, sob uma estabilidade dinâmica, porque democrática e, portanto,
relativizada? Como conviver com os sentimentos de perda e com as crenças abrangentes de
comunidades e povos irmãos que ainda se apegam às regras litúrgicas de teocracias autoritárias?
A propósito, conforme acentua Fábio Comparato,6 precisamos aprender a lidar com o fenômeno
religioso, sem essa compulsão em sacralizar e, portanto, tornar imutáveis as regras, em prejuízo do
necessário alargamento na interpretação e aplicação dos princípios. Sem essa nova atitude, a
mensagem religiosa tende a se estiolar completamente: os grandes princípios que suscitaram a fé
ardente das origens já não falam mais à consciência das novas gerações, que só enxergam na
instituição religiosa o enorme e vetusto edifício das regras fossilizadas.
Morin acredita que superaremos esse medo da liberdade e da incerteza. Ao comentar o
humanismo, no ambiente de uma ética planetária, Morin7 afirma que, pela primeira vez na história
humana, o universal tornou-se realidade concreta: é a intersolidariedade objetiva da humanidade, na
qual o destino global do planeta sobredetermina os destinos singulares das na-ções e na qual os
destinos singulares das nações perturbam ou modificam o destino global. Referindo-se ao passado
recente, ele afirma que todas as éticas de comunidades nacionais eram fechadas e que precisamos,
agora, de uma ética da comunidade humana, que respeite as éticas nacionais, integrando-as. Os
fragmentos de humanidade, continua Morin, estão agora em interdependência, mas esta, por si só, não
cria a solidariedade.
Ou aprendemos a lidar com essas complexidades e compreendê-las em nós, ou seremos
tragados pelo dissenso e levados a reproduzir o discurso dos saudosistas. Seremos levados a afirmar
que o nosso atual conflito decorre da falta de utopias sólidas baseadas em certezas absolutas; da falta
de tradição, autoridade e proteção hierarquizadas; da falta daquela certeza rotineira da vida rural;
enfim, da falta de uma estabilidade que amorteça ou reprima os anseios de liberdade e de igualdade.
Serão estes os valores que realmente queremos ou estes são valores dos quais, em verdade, ainda
estamos nos libertando?
É justamente porque ousamos superar esses valores tradicionais que estamos, dramaticamente,
urgentemente, tendo que aprender a persuadir em vez de coagir; a compreender o limite da autonomia
da vontade em face de igual liberdade; a substituir a proteção paternalista pela igualdade de
oportunidades; a considerar as diferenças em vez de rejeitar o diferente; a aperfeiçoar as instituições
democráticas e contemplar os direitos humanos em vez de priorizar a segurança do “príncipe”; a nos
libertar das crenças abrangentes, absolutistas e acolher doutrinas razoáveis, pluralistas,
universalistas; a evitar ou controlar, com as novas tecnologias, os monopólios públicos ou privados,
limitando a discricionariedade dos administradores e impedindo a falta de transparência; a substituir
fantasias de perfeccionismo por utopias humanizadas. É nesse contexto intersubjetivo que está
situada a condição de possibilidade de uma cultura de paz.

4. PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO E PRINCÍPIOS DOS MEDIADORES

4.1 Nossa visão a respeito


Os princípios da mediação consubstanciam os seus fundamentos éticos e funcionais. A dinâmica
e os fundamentos da mediação de conflitos não afrontam ou desconhecem a validade dos textos do
direito positivo, mas com eles não se confundem, pois, a substância do método da mediação está na
tópica, na problematização, na consideração teleológica a partir do legítimo protagonismo
transdisciplinar das pessoas envolvidas nas circunstâncias existenciais do conflito e do diálogo.
Nessa perspectiva, a mediação de conflitos, com seus valores, técnicas e habilidades, supõe
princípios voltados ao asseguramento da efetiva facilitação do diálogo, em condições de igualdade
de oportunidades e liberdade igual, com vistas à compreensão e ao alcance dessa justiça do caso
concreto.
As várias instituições brasileiras especializadas, em resoluções sobre a ética, a exemplo do
CNJ, do CONIMA e do FONAME, elencam princípios nem sempre coincidentes para orientar as
mediações judiciais e extrajudiciais.
Identificamos e sintetizamos a nossa compreensão sobre o que seriam princípios da mediação
propriamente dita e princípios do mediador no intuito de tornar mais claros os pressupostos que
norteiam as boas práticas8.
Como princípios da mediação propriamente dita, elencamos aqueles diretamente referidos ao
método, que englobam todos os participantes no procedimento de mediação. Como princípios do
mediador, incluem-se aqueles que norteiam a atuação dos mediadores. Eis, adiante, em separado, os
princípios da mediação e os princípios do mediador.
a. Princípios da mediação: autonomia, confidencialidade, oralidade, informalidade,
consensualismo e boa-fé
Autonomia: a mediação de conflitos supõe a autonomia da vontade de pessoas capazes, no
exercício da igual liberdade de pensamentos, palavras e ações, devendo o mediador abster-se de
forçar um acordo e de tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da
conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por eles.
Confidencialidade: as necessidades, sentimentos e questões revelados durante a mediação não
podem ser utilizados em qualquer outro ambiente. O dever de manter sigilo abrange todas as
informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou
às leis vigentes, não podendo o mediador ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos
envolvidos em qualquer hipótese.
Oralidade: a dialética da mediação é ditada pela oralidade da linguagem comum. As partes ou
mediandos são os principais protagonistas do procedimento, mesmo quando contam com a
assistência dos seus advogados.
Informalidade: apenas o termo inicial ou o termo final de mediação, em que se registra o
resultado obtido, será formalizado por escrito. Todas as demais anotações efetuadas durante a
mediação devem ser destruídas.
Consensualismo: os participantes da mediação encontram-se no exercício de uma igualdade de
oportunidades e de uma liberdade igual, de modo que todo o diálogo e qualquer decisão serão
construídos consensual e livremente pelas partes e mediandos, de modo autocompositivo.
Boa-fé: é princípio da mediação a boa-fé, que caracteriza os tratos colaborativos em busca da
satisfação de interesses comuns, embora contraditórios. Na mediação, não há provas a produzir ou
revelações que possam valer em qualquer outro ambiente, de modo que, enquanto não obtida a boa-
fé, o procedimento estará inviabilizado.

b. Princípios do mediador: independência, imparcialidade, aptidão, diligência,


empoderamento, validação e facilitação de decisão informada
Independência: o mediador não deve ter vínculos de amizade, trabalho ou parentesco com uma
das partes, sendo dever seu revelar tais circunstâncias e abster-se de atuar na mediação. Os
mediandos têm autonomia para desconsiderar essas circunstâncias.
Imparcialidade: o mediador deve manter-se imparcial durante o procedimento, de modo a
assegurar aos participantes tratamento equitativo, isento, neutro. Dever de agir com ausência de
favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram
no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando
qualquer espécie de favor ou presente.
Aptidão: o mediador deve estar adequadamente capacitado a atuar em cada caso, com os
necessários fundamentos teóricos e práticos definidos pelas instituições públicas ou privadas
responsáveis pela administração do procedimento.
Diligência: as dinâmicas da mediação de conflitos dependem das particularidades das relações
interpessoais e das questões trazidas pelas partes ou mediandos, de modo que o mediador deve estar
aberto para as novas situações e respeitar, até o final, os rumos que o procedimento tomar.
Empoderamento: é dever do mediador facilitar a tomada de consciência das partes ou
mediandos para o fato de que eles estão mais habilitados a melhor resolverem seus conflitos
presentes e futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição.
Validação: deve o mediador estimular os interessados a perceberem-se reciprocamente como
seres humanos merecedores de atenção e respeito, independentemente das suas diferenças.
Facilitação de Decisão informada: é dever do mediador observar se as partes ou mediandos
estão apropriados das informações suficientes à tomada de decisões conscientes e razoáveis, sendo
de sua responsabilidade suspender as sessões, caso preciso, para que as partes ou mediandos
obtenham as informações técnicas necessárias à decisão informada. Inclui o dever de assegurar que
os mediandos obtenham informações quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual estão
inseridos.
Para conhecer como tais questões vêm sendo cuidadas no Brasil, eis alguns instrumentos
norteadores da mediação e do comportamento ético de conciliadores e mediadores de conflitos, e
suas instituições:

Sobre esses temas destacamos o enunciado 41:9

41. Além dos princípios já elencados no art. 2º da Lei 13.140/2015, a mediação também deverá
ser orientada pelo Princípio da Decisão Informada.

4.2 Código de Ética para Mediadores Extrajudiciais – CONIMA

O Código de Ética para mediadores do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e


Arbitragem – CONIMA, adota os seguintes princípios:

a) imparcialidade (os mediandos e respectivos interesses devem ser tratados com igualdade,
com isenção). Diferentemente do que ocorre no tocante ao princípio da independência, é a
conduta isenta do mediador a medida da imparcialidade. Deve-se esclarecer que não se
espera do mediador uma neutralidade, haja vista o seu inevitável envolvimento emocional
durante o processo. Espera-se, no entanto, que esse envolvimento não comprometa a sua
isenção. O conceito de neutralidade pode ser adotado nos conflitos internacionais,
considerando-se neutro o mediador de um terceiro país não envolvido nesse conflito;
b) credibilidade (o facilitador ou o mediador deve ser idôneo e merecedor da confiança). Em
mediação, a confiança é essencial e antecede a aptidão. Daí a nossa insistência no
entendimento da moral contemporânea e na incorporação dos valores da honestidade e do
altruísmo;
c) aptidão (o facilitador e o mediador devem ter a capacitação necessária para atuar naquele
tipo de conflito). As improvisações que setores do Poder Judiciário praticam ou
praticaram em relação às conciliações judiciais afrontam o princípio da aptidão. Neste
livro trazemos comentários a respeito da indispensável formação ou capacitação de
mediadores;
d) confidencialidade (o facilitador, o mediador, os mediandos e quaisquer outras pessoas que
participem ou observem a mediação, se obrigam a guardar sigilo a respeito do que ali for
revelado). A boa-fé e a transparência entre os mediandos devem ser construídas num
ambiente de confiança, que supõe o compromisso irrevogável de sigilo. O princípio da
confidencialidade supõe que as revelações ocorridas durante uma mediação não podem ser
utilizadas em outro ambiente, judicial ou não, sem a prévia anuência de ambos os
mediandos;
e) diligência (o facilitador ou o mediador deve realizar as suas tarefas com o máximo de
dedicação). Não há diligência sem esmero e paciência. O tempo da mediação é ditado pela
complexidade do caso e pelas necessidades dos mediandos. Não cabe ao mediador impor
tempos e modos. Ser diligente é deixar fluir a mediação com plena oportunidade para a
restauração de relações e viabilização do entendimento.

4.3 Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais – CNJ


Trata-se do Anexo III da Resolução 125/2010, alterado pela Emenda 01/2013. O texto da
Resolução está disponível, na íntegra, no material suplementar da presente obra.

CÓDIGO DE ÉTICA DE CONCILIADORES E MEDIADORES JUDICIAIS


INTRODUÇÃO
O Conselho Nacional de Justiça, a fim de assegurar o desenvolvimento da Política Pública de
tratamento adequado dos conflitos e a qualidade dos serviços de conciliação e mediação enquanto
instrumentos efetivos de pacificação social e de prevenção de litígios, institui o Código de Ética,
norteado por princípios que formam a consciência dos terceiros facilitadores, como profissionais, e
representam imperativos de sua conduta.

Dos princípios e garantias da conciliação e mediação judiciais


Art. 1º São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores
judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e
autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.
I – Confidencialidade – dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão,
salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser
testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese;
II – Decisão informada – dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos
seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido;
III – Competência – dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com
capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação
continuada;
IV – Imparcialidade – dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito,
assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho,
compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor
ou presente;
V – Independência e autonomia – dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão
interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as
condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo
ilegal ou inexequível;
VI – Respeito à ordem pública e às leis vigentes – dever de velar para que eventual acordo
entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes;
VII – Empoderamento – dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem
seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição;
VIII – Validação – dever de estimular os interessados perceberem-se reciprocamente como
serem humanos merecedores de atenção e respeito.

Das regras que regem o procedimento de conciliação/mediação


Art. 2º As regras que regem o procedimento da conciliação/mediação são normas de conduta a
serem observadas pelos conciliadores/mediadores para o bom desenvolvimento daquele, permitindo
que haja o engajamento dos envolvidos, com vistas à sua pacificação e ao comprometimento com
eventual acordo obtido, sendo elas:
I – Informação – dever de esclarecer os envolvidos sobre o método de trabalho a ser
empregado, apresentando-o de forma completa, clara e precisa, informando sobre os princípios
deontológicos referidos no Capítulo I, as regras de conduta e as etapas do processo;
II – Autonomia da vontade – dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos,
assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar
as próprias decisões durante ou ao final do processo e de interrompê-lo a qualquer momento;
III – Ausência de obrigação de resultado – dever de não forçar um acordo e de não tomar
decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem
ou não ser acolhidas por eles;
IV – Desvinculação da profissão de origem – dever de esclarecer aos envolvidos que atuam
desvinculados de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessária orientação ou
aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento poderá ser convocado para a sessão o
profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos;
V – Compreensão quanto à conciliação e à mediação – Dever de assegurar que os envolvidos,
ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exequíveis,
gerando o comprometimento com seu cumprimento.

Das responsabilidades e sanções do conciliador/mediador


Art. 3º Apenas poderão exercer suas funções perante o Poder Judiciário conciliadores e
mediadores devidamente capacitados e cadastrados pelos Tribunais, aos quais competirá
regulamentar o processo de inclusão e exclusão no cadastro.
Art. 4º O conciliador/mediador deve exercer sua função com lisura, respeitar os princípios e
regras deste Código, assinar, para tanto, no início do exercício, termo de compromisso e submeter-se
às orientações do Juiz Coordenador da unidade a que esteja vinculado.
Parágrafo único. O mediador/conciliador deve, preferencialmente no início da sessão inicial de
mediação/conciliação, proporcionar ambiente adequado para que advogados atendam o disposto no
art. 48, § 5º, do Novo Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil.(Incluído
pela Emenda nº 02/2016 – DJe 11/03/2016)
Art. 5º Aplicam-se aos conciliadores/mediadores os motivos de impedimento e suspeição dos
juízes, devendo, quando constatados, serem informados aos envolvidos, com a interrupção da sessão
e a substituição daqueles.
Art. 6º No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador ou
mediador deverá informar com antecedência ao responsável para que seja providenciada sua
substituição.
Art. 7º O conciliador ou mediador fica absolutamente impedido de prestar serviços
profissionais, de qualquer natureza, aos envolvidos em processo de conciliação/mediação sob sua
condução.
Art. 8º O descumprimento dos princípios e regras estabelecidos neste Código, bem como a
condenação definitiva em processo criminal, resultará na exclusão do conciliador/mediador do
respectivo cadastro e no impedimento para atuar nesta função em qualquer outro órgão do Poder
Judiciário nacional.
Parágrafo único. Qualquer pessoa que venha a ter conhecimento de conduta inadequada por
parte do conciliador/mediador poderá representar ao Juiz Coordenador a fim de que sejam adotadas
as providências cabíveis.

4.4 Código de Ética para Instituições de Mediação e Arbitragem –


CONIMA
Com o objetivo de contribuir na prevenção de práticas viciosas de arbitragem e mediação
através de instituições criadas para administrar tais procedimentos, o Conselho Nacional das
Instituições de Mediação e Arbitragem aprovou, em Assembleia Geral Extraordinária realizada em
08.12.2010, o Código de Ética em referência, em vigor desde 02.01.2011.
Como o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem é uma associação da
cidadania, sem fins lucrativos e, portanto, sem poder estatal para regular procedimentos de modo
geral, o Código em referência apenas obriga as instituições filiadas, sendo um mero norteador para
as demais.

I – Autonomia da Vontade das Partes:


A instituição deve reconhecer que a mediação e a arbitragem fundamen-tam-se na autonomia da
vontade das partes, devendo centrar sua atuação nesta premissa.
Notas Explicativas:
O princípio da autonomia da vontade é o principal sustentáculo dos institutos da mediação e da
arbitragem. É consagrada desde a liberdade das partes em transacionar direitos patrimoniais
disponíveis em um negócio, a livre opção pela mediação e pela arbitragem, sejam estas ad hoc ou
institucionais, a escolha da instituição que irá administrar o procedimento, com a inclusão da
cláusula compromissória ou de mediação no contrato celebrado, passando pelo estabelecimento de
regras quanto ao procedimento, até a fixação de prazo para prolatar a sentença arbitral e os termos
do acordo de mediação.
Esse princípio, em nenhum momento, deverá ser relegado a segundo plano pela instituição no
desempenho de suas funções, posto ser sua participação delegada pelas partes e delimitada, por elas
próprias, em aspectos relativos a seus interesses no âmbito da controvérsia.

II – Princípios Fundamentais:
No desempenho de sua função, a instituição deverá proceder com imparcialidade,
independência, competência, diligência e confidencialidade, bem como exigir que esses princípios
sejam rigidamente observados pelo(s) mediador(es), árbitro(s) e demais atores do procedimento,
visando proporcionar aos demandantes uma decisão justa e eficaz da controvérsia. Cabe igualmente à
instituição respeitar e zelar pela observância aos princípios fundamentais do processo.
Nota Explicativa
A escolha da instituição é derivada da confiança nela depositada pelas partes, desde o início,
com sua indicação, durante todo o decorrer do procedimento, até o seu final. Essa confiança é
imanente à sua conduta quanto ao desenrolar de todo o procedimento, motivo pelo qual a instituição
deverá sempre ser imparcial, no sentido de evitar qualquer privilégio a uma das partes em detrimento
da outra; independente, entendendo-se não estar vinculada a qualquer das partes envolvidas na
controvérsia; competente, no sentido de conhecer profundamente os parâmetros ditados pelas partes e
pelo seu próprio regulamento para a organização e a administração do procedimento; e diligente,
pressupondo-se que não poupará esforços para proceder da melhor maneira possível quanto à
execução das suas funções.

III – Da Instituição frente a sua Indicação:


A instituição deverá estar sempre disponível para prestar esclarecimentos acerca das
consequências e responsabilidades geradas pela sua indicação como instituição administradora e
organizadora do procedimento, por meio de convenção de arbitragem, cláusula ou compromisso de
mediação ou demais métodos extrajudiciais de resolução de conflitos, disponibilizados pela
instituição. A instituição aceitará o encargo, cumprindo sua missão com competência, celeridade,
imparcialidade e independência.
Notas Explicativas
A instituição somente deverá aceitar a solicitação da(s) parte(s) se não pairarem dúvidas a
respeito da sua indicação na convenção de arbitragem ou de mediação, para não correr risco de
conflito com outra(s) instituição(ões), salvo se todas as partes envolvidas estiverem de acordo com a
sua escolha. A instituição deverá executar sua missão atendendo às qualificações necessárias, bem
como disponibilidade de tempo para satisfazer as expectativas razoáveis das partes.
A instituição deverá revelar às partes interesse ou relacionamento de qualquer natureza
(negocial, profissional ou social) que possa ter ou que tenha tido com qualquer uma delas,
institucionalmente ou através dos seus funcionários e colaboradores, e que possa afetar a sua
imparcialidade e sua independência ou comprometer sua imagem decorrente daqueles fatores.

IV – Da Instituição frente à Aceitação do Encargo:


Uma vez aceita a indicação, a instituição se obrigará com as partes, seus representantes e
advogados, devendo atender aos termos convencionados por ocasião da contratação dos seus
serviços.
A instituição deverá garantir a execução dos serviços de organização e administração dos
procedimentos iniciados sob sua responsabilidade até a sua conclusão.
Notas Explicativas
Uma vez que a instituição aceitou o encargo, subentende-se que ela já avaliou a dimensão dos
serviços a serem prestados, e que poderá atuar com independência, imparcialidade, celeridade e
competência.
Não se admite a renúncia da instituição. A partir da sua indicação e aceitação do encargo, ela
fica vinculada ao processo até o fim. Sua renúncia poderá acarretar a finalização desse procedimento
e o começo de um novo, face à designação de uma nova instituição, o que poderá ocasionar prejuízos
às partes, mediador(es) e árbitro(s) envolvidos no processo.

V – Da Instituição frente às Partes, seus Representantes e


Advogados:
Deverá a instituição frente às partes, seus representantes e advogados:

1. Utilizar a prudência e a veracidade, abstendo-se de promessas e garantias a respeito dos


resultados;
2. Evitar conduta ou aparência de conduta imprópria ou duvidosa;
3. Ater-se ao compromisso constante da convenção arbitral ou de mediação e do seu
regulamento;
4. Revelar qualquer interesse ou relacionamento que provavelmente afete a independência ou
que possa criar uma aparência de parcialidade;
5. Ser leal, bem como fiel ao relacionamento de confiança e confidencialidade inerentes ao seu
ofício;
6. Manter-se disponível durante todo o procedimento, inclusive para prestar os esclarecimentos
solicitados pelas partes, seus representantes e advogados, mediador(es) e árbitro(s),
sempre preservando os princípios da imparcialidade e igualdade entre os envolvidos;
7. Preservar os princípios norteadores da arbitragem e da mediação ao longo de todo o process
perante as partes, seus representantes e advogados.

Notas Explicativas
A instituição deverá atuar com suma prudência na sua relação com as partes, seus representantes
e advogados. Seu relacionamento não deve gerar nenhum vestígio de dúvida quanto à sua
imparcialidade e independência.
A instituição é responsável unicamente pela organização e administração do procedimento
arbitral, devendo evitar a execução de qualquer atividade ou prática de atos jurisdicionais, que
competem exclusivamente ao(s) árbitro(s). Seu comportamento deverá, portanto, estar
necessariamente em conformidade com a posição que detém.
A instituição deverá manter comportamento probo e urbano para com as partes, seus
representantes e advogados, mediador(es), árbitro(s) e demais atores do procedimento, dentro e fora
do processo.
No exercício da sua missão, a instituição deverá garantir às partes, seus representantes e
advogados e demais atores acesso às informações necessárias para o acompanhamento e
compreensão do procedimento, de forma a possibilitar a todos uma participação efetiva e consciente.
Todavia, deverá ser igualmente respeitado o sigilo das informações, salvo se as partes
expressamente estipularem o contrário.
A instituição deverá garantir tratamento igualitário e respeitoso a todos os envolvidos, inclusive
aos representantes e advogados das partes.

VI – Da Instituição frente ao(s) Mediador(es) e Árbitro(s):


A instituição deverá:

1. Zelar para que o(s) árbitro(s) ou o(s) mediador(es) não viole(m) o Código de Ética dos
árbitros e dos mediadores do CONIMA;
2. Exigir do(s) mediador(es) e árbitro(s) a primazia no atendimento pleno da convenção arbitra
ou de mediação, bem como do regulamento aplicável;
3. Caso a instituição tenha em seu regulamento a prerrogativa de escolha de árbitro(s) e
mediador(es), buscar o melhor perfil para o caso concreto;
4. Exigir do(s) árbitro(s) e mediador(es) que garanta(m) sua independência, imparcialidade e
disponibilidade na condução do procedimento;
5. Exigir do(s) árbitro(s) e mediador(es) que execute(m) suas missões com competência,
discrição e diligência, de forma a atender as expectativas normais das partes;
6. Exigir do(s) mediador(es) e árbitro(s) que execute(m) sua obrigação de revelação.

Notas Explicativas
A instituição deverá, de acordo com suas próprias regras, submeter ao(s) árbitro(s) e
mediador(es) questionário para apuração das situações que deverão ser evitadas por eles, as quais
poderão levantar dúvidas a respeito da sua imparcialidade, independência, disponibilidade e
competência para conduzir os procedimentos, caso tenham sido indicados pelas partes ou pela
instituição e estejam na iminência de aceitar o encargo.
A instituição que tomar conhecimento da existência de eventuais situações não reveladas, mas
que poderão conduzir as partes a questionarem a independência ou imparcialidade do(s) árbitro(s)
ou mediador(es), deverá solicitar ao(s) envolvido(s) que informe(m) aos demais participantes do
processo a respeito de tal fato, para se evitar o risco de uma eventual anulação posterior do
procedimento. Caso os envolvidos omitam essa(s) informação(ões), deverá a instituição avaliar os
efeitos da sua indicação sobre a imparcialidade e a independência do(s) árbitro(s) ou do(s)
mediador(es), antes de validá-la.

VII – Da Instituição frente ao Processo:


A instituição deverá:

1. Manter a integridade do processo;


2. Administrar e organizar o procedimento com diligência;
3. Guardar sigilo sobre os fatos e as circunstâncias que lhe forem expostas pelas partes, seus
representantes e advogados, mediador(es) e árbitro(s) antes, durante e depois de finalizado
o procedimento;
4. Comportar-se com zelo, empenhando-se para que as partes, seus representantes e advogados
mediador(es) e árbitro(s) se sintam amparados e tenham a expectativa de um regular
desenvolvimento do processo;
5. Incumbir-se da guarda dos documentos, antes, durante e depois de finalizado o procedimento
em conformidade com as condições e prazos fixados no regulamento aplicável;
6. Garantir o sucesso e o bom andamento do procedimento, dentro dos limites da sua atuação e
em conformidade com o regulamento aplicável.

Notas Explicativas
Todos os deveres elencados neste item pressupõem uma conduta da instituição de forma
inatacável, no sentido de não ser objeto de qualquer crítica pelas partes, seus representantes e
advogados, mediador(es), árbitro(s) ou por outras pessoas eventualmente interessadas na
controvérsia. Daí ser imprescindível sua atribuição de manter a integridade da administração do
procedimento, com extrema retidão em todas as suas ações e atitudes.
A instituição deve ter consciência de que a sua principal obrigação é realizar atos
administrativos que contribuam para o bom andamento dos procedimentos de arbitragem e de
mediação, respeitando a missão de cada ator do procedimento.

VIII – Da Instituição frente a outras Instituições:


Deverá a instituição:

1. Nunca se manifestar de forma depreciativa com relação a outra instituição buscando, com ist
auferir vantagens para si própria;
2. Promover o clima de cooperação junto a outras instituições, objetivando o bom andamento
dos processos de mediação e arbitragem e, consequentemente, o sucesso dos objetivos a
que se propõem;
3. Facilitar a troca de experiências entre as instituições de mediação e arbitragem, visando ao
aperfeiçoamento dos benefícios a serem oferecidos à sociedade, como resultado da
utilização dos métodos extrajudiciais de resolução de controvérsias.

Notas Explicativas
A instituição deverá agir com ética na relação com outras entidades administradoras de
procedimentos de mediação e arbitragem.
Ao identificar comportamentos antiéticos e, até mesmo, ilegais por parte de outras instituições,
a instituição deverá comunicá-los ao CONIMA, para que seja instaurado o respectivo procedimento
disciplinar, com o intuito de se apurar os fatos alegados e se tomar as providências cabíveis.
A instituição deve reconhecer que, a partir da colaboração mútua entre as diversas instituições,
a própria mediação e a arbitragem estarão sendo fortalecidas e corretamente divulgadas em nosso
país.

IX – Da Instituição frente à Sociedade em Geral:


Deverá a instituição:

1. Promover a divulgação de seus serviços, enfatizando as vantagens da mediação e da


arbitragem, evitando depreciar os demais meios de resolução de controvérsias, em
especial o Poder Judiciário;
2. Abster-se de utilizar, em sua denominação e identificação de seus serviços e profissionais,
expressões e símbolos que façam qualquer associação com o Poder Judiciário ou outros
órgãos do Estado voltados para a resolução de controvérsias;
3. Diante da ausência da cláusula compromissória cheia e válida, abster-se de enviar
correspondência que permita ao destinatário entender que está vinculado a um
procedimento arbitral ou obrigado a comparecer em certo local.

Notas Explicativas
A instituição ocupa uma posição privilegiada e de grande importância no processo de difusão e
promoção dos institutos da arbitragem e da mediação, devendo, por isso, contribuir da melhor forma
possível para o seu sucesso em nosso país. A escolha do método a ser utilizado pelas partes
envolvidas em uma controvérsia deriva do exercício da autonomia da vontade, podendo elas lançar
mão de quaisquer meios de resolução de disputas que não entrem em conflito com os bons costumes e
a ordem pública, não cabendo às instituições fazerem qualquer tipo de divulgação contrária à
utilização de mecanismos diversos daqueles incluídos na sua prestação de serviços.
Na divulgação dos seus serviços não deverá a instituição utilizar artifícios que possam induzir
os usuários a erro em relação à natureza privada da sua atividade, sobretudo levando-os a crer que
estão diante de órgão jurisdicional dotado do poder coercitivo privativo do Estado. A instituição
deverá ter consciência das consequências que poderão advir de tal comportamento, inclusive na
esfera criminal.

4.5 Princípios da mediação conforme o novo CPC e a LM


O novo CPC (Lei 13.105/2015) dispõe, em seu art. 166, que a conciliação e a mediação são
informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da
confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
Por sua vez, o art. 2º da Lei da Mediação dispõe que a mediação deverá ser orientada pelos
seguintes princípios: I – imparcialidade do mediador; II – isonomia entre as partes; III – oralidade;
IV – informalidade; V – autonomia da vontade das partes; VI – busca do consenso; VII –
confidencialidade; VIII – boa-fé.
Em ambos os dispositivos, verificamos que não se distinguiu o que seriam princípios da
mediação do que seriam princípios do mediador, diferentemente do que preconizamos no subitem
4.1.

5. POSTURAS EM MEDIAÇÃO

Qual é a postura que se espera do mediador?


O mediador, como todo ser humano, é mutante na dinâmica da sua personalidade, alterando
condutas em função das circunstâncias existenciais e de atitudes conscientes. Como toda pessoa,
ostenta, porém, traços marcantes, que historicamente caracterizam a sua individualidade, a sua moral,
a sua postura, o seu perfil. Em esquema simplista, as pessoas podem ser prevalentemente
enquadradas em um dos quatro perfis comportamentais adiante elencados:

a) perfil competitivo, quando a preocupação com os valores e necessidades do outro é baixa e


alta a preocupação com os seus próprios valores e necessidades;
b) perfil acomodado, quando a preocupação com os valores e necessidades do outro é alta e é
baixa a preocupação com seus próprios valores e necessidades;
c) perfil evitativo, quando é baixa a preocupação com os valores e necessidades em geral; e
d) perfil cooperativo, quando tanto a preocupação com os seus valores e necessidades quanto a
preocupação com os valores e necessidades do outro são altas.

A questão central não é, em verdade, haver um perfil predeterminado, mas a existência da


atitude, da postura e do desempenho esperado. Ser cooperativo, portanto, não é simplesmente uma
questão de perfil. É possível a postura cooperativa de qualquer pessoa bem orientada e
comprometida, desde que humildemente se disponha ao aprendizado da atitude meditativa que
prioriza o silêncio e a escuta. Com a consciência de que não lhe cabe resolver as questões trazidas
pelos mediandos, com a serenidade, o bom humor e a confiança nas potencialidades dos mediandos,
na evolução pelo diálogo, deve-se ter em conta que apenas lhe cabe facilitar, com o melhor das suas
habilidades, a colaboração dos mediandos e demais participantes do procedimento.
O mediador cooperativo familiariza-se com a comunicação construtiva. Estará mais preparado
para lidar com as emoções, mantendo a isenção. Terá uma postura assertiva, capaz de inspirar
confiança aos mediandos. Estará mais habilitado a reconhecer as próprias limitações em face do
caso concreto. Ao contrário do que herdamos da nossa tradição patrimonialista, o perfil cooperativo
não se confunde com fraqueza, conivência, ou falta de autoridade. O poder do mediador cooperativo
está na confiança e na legitimidade que se vai conquistando no trabalho colaborativo, amoroso, de
condução da dinâmica, ao lado dos demais colaboradores do processo.

Como deve ser o ambiente de trabalho na mediação?


Deve-se trabalhar em sala bem iluminada e arejada, com isolamento acústico, mesa redonda e
cadeiras no seu entorno, procurando-se estimular a descontração, sem hierarquia, podendo-se
preferir que todos se sentem em círculo, dispensando a mesa.
Os mediandos não devem ficar frente a frente, como numa confrontação, mas lado a lado, em
colaboração. Os advogados presentes devem estar sentados entre os mediadores e os respectivos
clientes. O ambiente deve ser adequado à quantidade de participantes, com prevalência das cores
verde ou azul claro. A descontração de um ambiente de mediação supõe senso de humor,
amorosidade, serenidade. Fundo musical suave e sutil é bem-vindo.
A depender da amplitude dos atendimentos, serão necessárias salas de recepção, de secretaria,
de pré-mediação e equipamentos de informática, inclusive para a digitação dos termos de mediação.

Como deve estar vestido(a) o(a) mediador(a)?


O(a) mediador(a) deve estar vestido(a) e apresentado(a) com simplicidade e bom gosto,
evitando artifícios para chamar a atenção. Enfim, sem exageros formais ou informais, consoante a
cultura do lugar.
Sobre os princípios e a ética na mediação podemos destacar os seguintes enunciados 34, 46
e 83:10
34. Se constatar a configuração de uma notória situação de desequilíbrio entre as partes, o
mediador deve alertar sobre a importância de que ambas obtenham, organizem e analisem
dados, estimulando-as a planejarem uma eficiente atuação na negociação.
46. Os mediadores e conciliadores devem respeitar os padrões éticos de confidencialidade na
mediação e conciliação, não levando aos magistrados dos seus respectivos feitos o
conteúdo das sessões, com exceção dos termos de acordo, adesão, desistência e
solicitação de encaminhamentos, para fins de ofícios.
83. O terceiro imparcial, escolhido pelas partes para funcionar na resolução extrajudicial de
conflitos, não precisa estar inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil e nem integrar
qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.
1 NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: o Estado Democrático de Direito a
partir e além de Luhmann e Habermas. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 123-136.
2 BITTAR, Eduardo C. B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional. 2. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2004. p. 18.
3 ADEODATO, João Maurício.Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência
(através de um exame da ontologia de Nicolai Hartmann). São Paulo: Saraiva, 1996. p. 216.
4 RAWLS, John. O direito dos povos. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes,
2001. p. 7-13.
5 SEN, Amartya. O desenvolvimento como liberdade. Tradução de Joaquim Coelho Rosa. Lisboa:
Gradiva, 2003. p. 26-27.
6 COMPARATO, Fábio Konder.Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo:
Companhia das Letras, 2006. p. 167-175.
7 MORIN, Edgar.O método 6: Ética. Tradução de Juremir Machado da Silva. 3. ed. Porto Alegre:
Sulina, 2007. p. 162-167.
8 VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Manual de Mediação de Conflitos para Advogados, escrito
por advogados. Brasília: Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário. Disponível
em: <www.mj.gov.br/reforma>, 2014. p. 38-55.
9 Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada “Prevenção e
Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília – DF.
10 Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada “Prevenção e
Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília – DF.
Um programa de mediação comunitária

Hoje, pelo Brasil afora, são inúmeras as experiências de mediação comunitária, com variadas
motivações.1 Algumas com caráter prevalentemente emancipatório, outras mais voltadas à prevenção
da violência. Umas com o objetivo de contribuir para o protagonismo social, outras com o intuito de
reduzir a pressão sobre o aparelho judicial. A maioria, porém, almejando concretizar, de algum
modo, todas essas necessidades.
Além de iniciativas diretas de comunidades e organizações sociais, centenas de prefeituras,
secretarias de educação, secretarias de segurança pública ou de segurança cidadã, ou de
desenvolvimento social, vêm procurando implantar o apoio às comunidades no desenvolvimento de
novas competências e habilidades comunicativas no trato do conflito, pela via da mediação e das
práticas restaurativas em geral.
A destacar, como política pública em âmbito nacional, o Programa Nacional de Segurança
Pública com Cidadania – Pronasci, do Ministério da Justiça, que contempla a mediação em Programa
de Justiça Comunitária e que vem estimulando, com a participação do Poder Judiciário, a
implantação de Núcleos de Justiça Comunitária em todas as regiões do país. Na perspectiva
pedagógica de submeter à apreciação dos estudiosos uma experiência específica, neste Capítulo
estaremos narrando como, na prática, foi implantada e inicialmente desenvolvida, em Pernambuco,
como política pública de estado, a mediação comunitária.
A Fundação Joaquim Nabuco contratou-nos, em 2005, para desenvolver o conteúdo temático e
atuar como coordenador didático da disciplina “Relações Interpessoais e Mediação de Conflitos” no
âmbito de um programa federal de capacitação de agentes sociais de prevenção da violência na
Região Metropolitana do Recife. Foram capacitadas mais de mil e quinhentas lideranças
comunitárias, gestores, jovens de quinze a vinte e quatro anos e guardas municipais em fundamentos
de direitos humanos, segurança pública, preservação do local do crime, comunicação construtiva nas
relações interpessoais e conhecimentos introdutórios à mediação de conflitos, abrangendo oficinas
sobre conflito e técnicas de pré-mediação.
Subsequentemente e em função desse trabalho, aceitamos o convite da então Secretaria de
Justiça e Direitos Humanos do Estado de Pernambuco para assumir a recém-criada Gerência de
Prevenção e Mediação de Conflitos. Desenvolvemos, então, um programa denominado Núcleos de
Mediação Comunitária – voltado às comunidades de baixa renda – numa perspectiva de
protagonismo social. Procuramos integrar pessoas já capacitadas no programa conduzido pela
Fundação Joaquim Nabuco, com vistas a oportunizar aplicações concretas e voluntárias dos
conhecimentos e habilidades adquiridos. E continuamos com reciclagens e novas capacitações, de
modo que essas e outras pessoas se motivassem a atuar como facilitadores de mediação, assumindo,
voluntariamente, a responsabilidade pela implantação, funcionamento e desenvolvimento de Núcleos
de Mediação de Conflitos em suas associações, escolas e igrejas.

1. CARACTERÍSTICAS DO PROGRAMA

Público Beneficiário:
Comunidades de baixa renda,
Sociedade Civil Organizada.

Área de Abrangência:
Estado de Pernambuco, a partir de experiência piloto na Região Metropolitana do Recife.

Parcerias:
Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco
Ministério Público do Estado de Pernambuco
Prefeituras Municipais
Secretarias Estaduais e Municipais
Defensoria Pública do Estado de Pernambuco
Instituições de Ensino
Organizações não governamentais

Justificativa:

Consoante o Preâmbulo da Constituição de 1988, cabe ao Estado assegurar os direitos e as


condições necessárias a uma sociedade fundada na harmonia social e comprometida com a solução
pacífica das controvérsias.
A violência crescente no Brasil, em parte fruto de seculares desigualdades e em parte
consequência das conquistas democráticas, não é matéria a ser resolvida exclusivamente por meio da
atuação policial ou jurisdicional do Estado.
Estudos indicam que o avanço democrático em sociedade fortemente consumista como a nossa
escancara os efeitos de uma incompatibilidade entre as aspirações populares e os meios de acesso
aos bens da vida, agravada pelas nossas históricas desigualdades socioeconômicas.
Com efeito, a era dos conhecimentos socialmente compartilhados por intermédio das modernas
tecnologias da informação acentua a contradição entre o sentimento-ideia de equidade e a real
possibilidade de acesso equitativo aos bens e direitos. A busca desesperada por tal acesso se
expressa num movimento emancipatório que acomete especialmente os jovens das comunidades de
baixa renda. Paradoxalmente, esse fenômeno vem-se acentuando na medida em que se aperfeiçoam as
instituições democráticas e se ampliam os instrumentos de defesa e promoção dos direitos humanos.
Embora a conflituosidade não seja um mal em si, a inabilidade em seu trato termina por
acarretar desagregação e violência. E essa violência tem envolvido especialmente aqueles jovens de
comunidades de baixa renda que, despreparados para lidar com os novos paradigmas da era dos
conhecimentos, são induzidos à prática de uma cultura de dominação.
A mediação é o mais destacado dos métodos de solução de conflitos por meio da ação da
própria comunidade. O método da mediação põe a comunidade na situação de protagonista da
solução dos conflitos. Pela mediação a comunidade aprende a lidar com técnicas de comunicação
construtiva e de relações interpessoais, absolutamente necessárias ao aprimoramento das suas ações,
quer em relação ao conflito, quer no tocante à emancipação e desenvolvimento sociais.
Desenvolver essas qualidades é uma questão de sobrevivência para as comunidades de baixa
renda, envolvidas em uma cultura de violência de feição coercitiva e piramidal, incompatível com a
nova sociedade dos conhecimentos em franca expansão, em que se faz necessária a habilidade para
lidar com relações horizontais, fundadas na persuasão e na negociação.
Há uma forte demanda das próprias comunidades por conhecimentos em direitos humanos,
comunicação construtiva, prevenção e mediação de conflitos. Em sentido mais amplo, há uma
demanda pelo reconhecimento do poder comunitário de prevenir violência e transformar,
construtivamente, os seus conflitos de vizinhança. Nessa perspectiva, incluem-se entre os objetivos
do Estado o estímulo e o oferecimento de apoio para que as lideranças comunitárias e outros
voluntários se capacitem nessas práticas restaurativas, como facilitadores comunitários de mediação.
Conforme Pedro Scuro,2 a sociologia enfrenta limitações teóricas e metodológicas no estudo
dos efeitos e causas dos problemas relacionados com o crime e, acima de tudo, a dificuldade de
estabelecer um consenso acerca da melhor maneira de resolvê-los. Contudo, enquanto ciência
aplicada, a sociologia vem se concentrando na identificação dos fatores de risco que contribuem,
por exemplo, para transformar crianças e jovens em delinquentes, e dos fatores de proteção que
ajudam na formação da cidadania. Scuro refere que, na base dessas constatações, atualmente se
recomendam as seguintes ações preventivas: “dar prioridade às áreas problemáticas, identificando
os fatores aos quais as crianças e jovens estão expostos; focalizar as populações em situação de
risco maior; selecionar desde pronto as áreas problemáticas, assim como os pontos fortes (os que
podem servir de apoio para mudanças); enfrentar múltiplos fatores de risco em contextos complexos,
como família e escola; intervir de forma integrada nos múltiplos sistemas, como educação e saúde,
que influem na vida de crianças e adolescentes; tratamento intensivo, contatos múltiplos com crianças
e jovens em situação de risco; concentrar-se nas vantagens comportamentais em vez de nas
deficiências; considerar os jovens em seus próprios contextos (de relacionamentos) em vez de
individualmente”.
Faz-se necessárias, porém, a sensibilização, a arregimentação e a capacitação de agentes
sociais dispostos a atuar voluntariamente, de modo estruturado, como facilitadores comunitários de
mediação, com o apoio técnico de mediadores especializados na abordagem da conflituosidade
tendencialmente criminogênica.

Objetivos do Programa:

a) Geral:
Contribuir para o desenvolvimento de uma cultura de paz e direitos humanos, mediante a
capacitação e atuação estruturadas de facilitadores comunitários de mediação;
b) Específicos:
Promover a sensibilização e a capacitação das comunidades para a importância das soluções
negociadas e não adversariais de conflitos, com ênfase para a mediação;
Cadastrar gestores municipais, lideranças comunitárias, estudantes e profissionais já
capacitados pelos Cursos de “Fundamentos de Direitos Humanos, Relações Interpessoais e
Mediação de Conflitos”, que manifestem interesse em atuar, voluntariamente, como facilitadores de
mediação nas comunidades;
Instalar um Núcleo de Mediação Comunitária de Conflitos na própria sede da Secretaria, em
Recife e, subsequentemente, cadastrar os Núcleos de Mediação Comunitária de Conflitos
disponibilizados, sem custo, pelas comunidades e instituições, na Região Metropolitana do Recife;
Em etapas subsequentes, capacitar lideranças que se empenhem na instalação de Núcleos de
Mediação Comunitária de Conflitos em outros municípios do Estado;
Atribuir aos mediadores a supervisão dos Núcleos, cabendo-lhes estimular a empatia entre os
facilitadores de mediação e os responsáveis pelas instituições onde eles funcionam, esclarecer
dúvidas, apoiar a atuação dos facilitadores, assegurar estrutura satisfatória e procedimentos que
concorram para a divulgação e o desenvolvimento das atividades de prevenção e mediação na
comunidade correspondente;
Articular essas ações com esforços semelhantes que venham a ser desenvolvidos por outras
instituições como o TJPE, o MPPE, Universidades, Defensoria Pública e Municípios;
Estimular e colaborar com o trabalho que venha a ser desenvolvido com objetivos semelhantes
por instituições idôneas, sem fins lucrativos, da sociedade civil.

Metas:
Firmar convênio com o Centro de Mediação de Arbitragem de Pernambuco – CEMAPE,
entidade sem fins lucrativos com notória especialização, filiada ao Conselho Nacional das
Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA, que cooperará com o suporte técnico e a
disponibilização de mediadores;
Selecionar, progressivamente, entre os alunos dos cursos de capacitação, aqueles que tenham
mostrado interesse e aptidão para atuarem, voluntariamente, como facilitadores comunitários nos
Núcleos de Mediação Comunitária de Conflitos a serem instalados por iniciativa deles, em espaços
das respectivas comunidades;
Promover reuniões de integração e cursos de reciclagem para esses facilitadores comunitários
de mediação e novos cursos de capacitação para outros interessados em atuar como facilitadores nas
comunidades, estreitando as relações entre os facilitadores de mediação e os mediadores inscritos no
Núcleo de Mediação Comunitária de Conflitos instalado na sede da SEJUDH;
Articular, em combinação com os gestores municipais, lideranças comunitárias, igrejas,
instituições de ensino e demais parceiros, os Núcleos de Mediação Comunitária de Conflitos, onde
os facilitadores de mediação recebem, separadamente, as partes em conflito, realizam as entrevistas
de pré-mediação e, quando necessário, direcionam os encaminhamentos ou agendam as mediações
com o mediador responsável pela orientação do respectivo núcleo;
A partir de 2007, dar sequência à progressiva consolidação, diversificação e implantação do
projeto em outros municípios do Estado, com ênfase para a juventude nas escolas públicas.

Estratégia de Ação:
A articulação é o eixo fundamental para a execução do projeto. Por intermédio dessa
articulação deverão resultar parcerias com órgãos do Governo Federal, Estadual e Municipal, do
Poder Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública, das Universidades e da sociedade
civil organizada, para uma ação integrada, em que sejam respeitados os interesses e as diferenças de
cada comunidade.
O método interdisciplinar da mediação de conflitos demanda, em princípio, uma capacitação
básica de, pelo menos, sessenta horas teórico--práticas e estágio supervisionado de cinquenta horas.
Daí por que, para ganhar tempo e eficácia, deu-se início ao projeto com o aproveitamento de
mediadores já capacitados ou em fase final de capacitação, indicados pelo Centro de Mediação e
Arbitragem de Pernambuco, instituição idônea, sem fins lucrativos, filiada ao Conselho Nacional das
Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA. Esses mediadores receberão uma remuneração
módica por mediação com acordo, por atividades docentes ou por ações de orientação nos Núcleos
de Mediação Comunitária, haja vista a necessidade de um trabalho continuado, regular e cada vez
mais efetivo.
Os mediadores inscritos no Núcleo de Mediação Comunitária de Conflitos da Secretaria
atenderão a comunidade nos respectivos Núcleos de Mediação Comunitária, consoante as suas
disponibilidades de agenda;
Esse projeto prevê, pois, uma atuação integrada e uma relação de complementaridade entre
facilitadores de mediação voluntários, nas suas respectivas comunidades, e mediadores
especialistas, remunerados, que se deslocam entre as comunidades.
Os facilitadores comunitários de mediação, após devidamente capacitados, com um mínimo de
vinte horas-aula, desempenharão papel estratégico e voluntário da maior relevância na multiplicação
da cultura de paz e direitos humanos, prevenindo a violência nas pré-mediações.
Após as entrevistas de pré-mediação – que devem ser realizadas no respectivo Núcleo de
Mediação – o facilitador de mediação solicita, caso necessário, o agendamento das mediações que
vão sendo aceitas pelas partes. Escolhido o mediador em combinação com o Núcleo central, é
marcada a data e o local para o início da mediação.
Com o desenvolvimento do Programa, os facilitadores de mediação que se tenham destacado
pela competência, ética e compromisso com a comunidade poderão ser selecionados para participar
de cursos de capacitação em mediação, quando, desde que aprovados, serão cadastrados como
mediadores junto à Secretaria.
Em conflitos envolvendo ilícitos de menor potencial ofensivo, as mediações penais serão
utilizadas como atividade-meio para a restauração das relações entre vítima, ofensor e comunidade,
mediante práticas restaurativas nos próprios Núcleos ou perante Juizados Especiais Criminais.
Nesse caso, com caráter voluntário e complementar à atuação judicial.
Essas mediações – que devem ser realizadas na perspectiva de prevenir a criminalização – são
especialmente recomendadas para casos em que caibam suspensão do processo, transação penal,
medidas e penas alternativas, no contexto de práticas restaurativas, dentre as quais o monitoramento
dos acordos (Lei 9.099/1995).
Eis alguns exemplos: acidentes de trânsito; violência doméstica; abuso de autoridade; lesão
corporal leve; ameaça; injúria, calúnia, difamação; estelionato e outros delitos para os quais a pena
privativa de liberdade não seria superior a dois anos, ou a quatro, no tocante a idosos.
O programa abrange, portanto, as seguintes ações:

• Ações de Mediação: atividades voluntárias dos facilitadores de mediação, deslocamentos do


mediadores, atividades de mediação nos Núcleos de Mediação Comunitária de Conflitos e
articulações para utilização gratuita dos Núcleos.
• Ações de Supervisão: atividades desenvolvidas pelos mediadores distribuídos por Núcleo
de Mediação Comunitária de Conflitos, tendo por objetivos a avaliação do trabalho dos
facilitadores, a integração, a motivação, a orientação e a estruturação das atividades no
Núcleo.
• Ações de Reciclagem/Capacitação: atividades docentes de reciclagem e capacitação de
facilitadores de mediação e de mediadores comunitários, com vistas ao aprimoramento da
equipe e à expansão do programa.
• Ações de Divulgação: atividades de edição, impressão, reprodução e distribuição de apostil
cartilhas, folders e cartazes.
• Ações de Acompanhamento: atividades desenvolvidas por funcionários e estagiários da
própria Secretaria de Justiça e Direitos Humanos na verificação da efetividade dos
trabalhos e no apoio logístico e operacional aos Núcleos de Mediação Comunitária.

Monitoramento e Controle das Atividades:


Todas as atividades previstas são cadastradas e reportadas à Gerência de Prevenção e
Mediação de Conflitos da Secretaria de Desenvolvimento Social e Direitos Humanos, consoante
formulários próprios. Funcionários vinculados à Secretaria fazem o acompanhamento das ações, com
o apoio do Centro de Mediação e Arbitragem de Pernambuco, conforme Convênio.
Os mediadores e os Núcleos de Mediação Comunitária dispõem de pasta contendo os seguintes
elementos: Código de Ética, Regulamento de Mediação, Formulário do Termo de Acordo,
Formulário do Termo de Sigilo, Formulário do Termo de Compromisso de Mediação, Formulário de
Solicitação de Mediação, Formulário de Convite ao Solicitado, Formulário de Encaminhamento
(para a Defensoria Pública ou para outras entidades, a exemplo de instituições e conselhos de apoio
às crianças e adolescentes, aos idosos, às mulheres e a pessoas em geral necessitadas de atendimento
especializado).
Os mediadores que exercem atividades de supervisão em Núcleos de Mediação Comunitária de
Conflitos entregam, mensalmente, à Gerência de Prevenção e Mediação de Conflitos da Secretaria,
um relato sobre as reuniões e eventos realizados nos respectivos Núcleos, com datas, horários,
assuntos tratados, atividades desenvolvidas pelos facilitadores de mediação e as mediações
realizadas no Núcleo.
A Gerência de Prevenção e Mediação de Conflitos da Secretaria, com a colaboração do Centro
de Mediação e Arbitragem de Pernambuco – CEMAPE, escolhe os docentes para os cursos e
atividades de reciclagem/ capacitação, tendo sempre em vista o aprimoramento e a ampliação da
equipe docente. Esses cursos aliam dinâmicas, vivências experimentais e exposições dialogadas com
apoio em datashow.
Conteúdo programático da capacitação dos facilitadores de
mediação:
Curso: “Fundamentos e Relações Interpessoais na Mediação de Conflitos”:
Aula I – Fundamentos de Direitos Humanos.

1.1 –Direitos Fundamentais à Igualdade:


DUDH: (Declaração Universal dos Direitos Humanos) Artigos
1.º e 2.º (isonomia).
1.2 –Direitos Fundamentais à Existência Digna: DUDH: Artigos 3.º, 5.º, 12, 16, 22, 25, 26 e 27
(vida, integridade, vida privada, honra, família, previdência social, educação e cultura).
1.3 –Direitos Fundamentais à Liberdade: DUDH: Artigos 4.º, 17, 18, 19, 20 e final do art. 23
(não escravidão, não servidão, propriedade, liberdade de pensamento, consciência,
religião, opinião, expressão, reunião e associação).
1.4 –Direitos Fundamentais à Estabilidade Democrática: DUDH: Artigos 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10,
11, 13, 14, 15, 21, 23, 24, 28, 29 e 30 (garantias iguais perante a lei e a justiça).

Aula II: Conflito e Comunicação Construtiva:


2.1 – Conflito.
2.2 – Comunicação Construtiva.

Aula III – Procedimento de Mediação:


3.1 – Conceito, Características e Vantagens da Mediação.
3.2 – Entrevista de Pré-mediação.
3.3 – Noções sobre as Etapas do Procedimento de Mediação.

Aula IV – Facilitador, Mediador, Perfis, Ética e Prática Simulada:


4.1 – O Facilitador e o Mediador.
4.2 – Identificação de Perfis.
4.3 – Ética para Facilitadores e Mediadores.
4.4 – Caso(s) Simulado(s) de Entrevista(s) de Pré-mediação.

2. DINÂMICA E EXPERIÊNCIAS COM O PROGRAMA


Algumas questões foram exaustivamente discutidas na fase inicial do programa, sendo objeto de
debates nas reuniões públicas e reciclagens com as lideranças comunitárias. Eis algumas dessas
questões: a) Os facilitadores de mediação devem ser remunerados? b) Os facilitadores de mediação
devem ter uma carteira de identificação fornecida pelo Estado? c) Os Núcleos de Mediação
Comunitária devem ser implantados onde a violência é maior? d) Os facilitadores de mediação
devem buscar o conflito onde ele estiver ocorrendo? e) Os núcleos devem ser custeados pela própria
comunidade? f) Qual deve ser o papel do Estado na dinâmica do programa? g) Como deve ser a
interação com a atividade policial? h) Qual deve ser o nível de instrução mínima do facilitador de
mediação? i) Como proteger o caráter suprapartidário e suprarreligioso do programa? j) Como
promover o caráter emancipatório do programa?
Eis, adiante, como esses questionamentos podem ser equacionados:

a) Os facilitadores de mediação devem ser remunerados? O tema é controverso, especialmente


em virtude das carências econômicas e educacionais das comunidades de baixa renda.
Remunerar significaria mais pessoas empregadas, mais funcionários a serviço do Estado.
Ao serem remuneradas, essas pessoas passariam a ser agentes públicos a serviço da
comunidade. Teriam uma autoridade natural e estariam distinguidas das demais pelo
destaque dessa função pública. Seria necessário que o Estado providenciasse espaço físico
onde elas pudessem exercer essa função junto à comunidade. Seria preciso que o Estado
fornecesse infraestrutura com equipamentos, padrões, manuais e rotinas para prestação de
contas. Seria preciso definir critérios técnicos para a contratação desses servidores. Em
suma, isto geraria mais um custo fixo no orçamento, a ser assumido pela sociedade. E,
ainda pior, colocaria o Estado, mais uma vez, como protagonista e a comunidade como
assistida. As discussões chegaram ao entendimento de que os recursos públicos devem ser
direcionados ao aspecto educativo do programa. E que os facilitadores de mediação
devem ser pessoas iguais, qual seja, pessoas comuns da comunidade e com ela
identificadas, que se dedicam a ela voluntariamente, na convicção de que, ao agirem como
voluntárias, tornam-se mais respeitadas e reconhecidas socialmente. Uma das lideranças
chegou a afirmar que “No Brasil já temos autoridade demais; precisamos de mais
companheirismo”.
b) Os facilitadores de mediação devem ter uma carteira de identificação fornecida pelo Estado?
Várias pessoas manifestaram inquietação nesse sentido. Alegavam que poderiam ser
agredidas ou mal-interpretadas ao desempenhar aquele mister sem uma carteira, um
documento. O debate foi esclarecendo que esta não era uma questão relevante, uma vez que
a atuação dos facilitadores deve ocorrer nos espaços onde a própria comunidade instala o
Núcleo de Mediação. Constatou-se que essa carteira teria apenas a função de satisfazer a
vaidade. Além disso, ninguém é, propriamente, um facilitador. Estará sendo, não em função
de uma carteira, mas em virtude da sua atuação responsável, efetiva e voluntária. Ademais,
os certificados de capacitação, camisas e botons já bastariam para caracterizar a
atividade.
c) Os Núcleos de Mediação Comunitária devem ser implantados onde a violência é maior?
Entendeu-se que não. A lógica não é a do Estado, mas a da responsabilidade social. A
iniciativa é da comunidade. Onde houver comunidade interessada e responsável, haverá
Núcleo de Mediação de Conflitos. Isto não impede um esforço de sensibilização das outras
comunidades. Na prática, algumas das comunidades mais vitimadas pela violência
inauguraram ou pretendem inaugurar o seu Núcleo.
d) Os facilitadores de mediação devem buscar o conflito onde ele estiver ocorrendo? Não.
Concluímos que não deve ser assim. Facilitador de mediação não é bombeiro de violência.
Daí a ideia de um lugar conhecido como Núcleo, para onde deve a pessoa se dirigir. E
esse núcleo deve estar instalado em lugares conhecidos como associações, escolas e
igrejas da comunidade. Um dos facilitadores deve coordenar o Núcleo e organizar um
rodízio nos atendimentos. Com o tempo e o reconhecimento da comunidade, essa semente
vai produzindo frutos. Portanto, a mensagem é de serenidade e perseverança.
e) Os Núcleos devem ser custeados pela própria comunidade? Por que não? São comunidades
de baixa renda; portanto, com recursos escassos. No entanto, o nível de sociabilidade é
mais intenso do que nos bairros de classe média. Esse tema também foi muito discutido.
Alguns diziam que, se algum Poder começar a financiar, vai querer mandar “e fica tudo
uma burocracia só”. O bom do programa é que não tem burocracia, dizem as pessoas da
comunidade, já achacadas pela burocracia de determinadas repartições. É tudo muito
simples. Cadeiras, alguns poucos formulários para facilitar e a atividade é desenvolvida.
Sequer se precisa de computador. E tudo isto, qualquer associação, escola ou igreja já
dispõe. De qualquer sorte, as comunidades gostariam de contar com o apoio do meio
empresarial na viabilização de melhores instalações e equipamentos. Cogita-se o
estabelecimento de parcerias com entidades empresariais.
f) Qual deve ser o papel do Estado na dinâmica do programa? Decidimos que o papel do Estad
é eminentemente educativo. Sensibilizar, capacitar, reciclar e disponibilizar os mediadores
que apoiam as comunidades e supervisionam o funcionamento dos Núcleos. Ao Estado
também cabe disponibilizar formulários técnicos e materiais de divulgação.
g) Como deve ser a interação com a atividade policial? A comunidade de baixa renda nutre um
relação paradoxal, de amor e ódio, com a polícia. Se, por um lado, o policial é uma
autoridade temida, respeitada e até invejada pelo seu poder explícito e corporativo, por
outro, é odiado enquanto autoridade tida como arbitrária, a serviço de interesses não
específicos da comunidade. A inexistência de uma polícia comunitária realimenta essas
desconfianças. Ocorre que as polícias veem com bons olhos as iniciativas da comunidade
na prevenção primária da violência. Algumas delegacias estão encaminhando casos para
os Núcleos de Mediação Comunitária, evitando, assim, a lavratura de “Termos
Circunstanciados de Ocorrência”, que iriam sobrecarregar um Judiciário que já não dá
conta. Em verdade, essas delegacias se encontram muito ocupadas na investigação de
crimes de maior potencial ofensivo. A ideia é a da existência de uma relação de respeito e
complementaridade entre a atuação preventiva, persuasiva e confidencial do Núcleo e a
ação pública da autoridade policial.
h) Qual deve ser o nível de instrução mínima do facilitador de mediação? Após meses de
programa, percebemos que o facilitador de mediação não deve ser um analfabeto
funcional. É necessário que ele saiba ler e interpretar textos. Portanto, de regra, ele deve
estar cursando ou haver cursado o ensino médio. Embora os cursos de capacitação sejam
ministrados em linguagem simples, deve-se esperar uma compreensão dos problemas
concretos e uma razoável capacidade comunicativa da pessoa que pretende colaborar na
solução de disputas na comunidade. Embora essa pessoa não vá, inicialmente, mediar
conflitos, ela terá que discernir os conflitos que podem ser mediados daqueles que
precisam de algum outro encaminhamento. Ademais, as entrevistas de pré-mediação
demandam sensibilidade e manejo da comunicação construtiva; algo em si complexo e
desafiador.
i) Como proteger o caráter suprapartidário e suprarreligioso do programa? Esse é o maior
desafio. Estado e comunidade fazem parte de um antigo pacto de manipulação recíproca.
Políticos pretendendo ser “donos” e comunais fazendo de conta que aceitam. O resultado é
assistencialismo em troca de reciprocidade eleitoral. Vigora uma tendência à fulanização
da atuação estatal. Contra isso, o princípio republicano e a modernidade das instituições
democráticas. Luta renhida, que as comunidades de baixa renda enfrentam dialeticamente.
Daí a grande vulnerabilidade de qualquer programa emancipatório. O poder de cooptação
de agentes do Estado corrói a cidadania emergente nas comunidades de baixa renda.
Discutimos essas questões e ficou claro que esse não deve ser um programa de governo ou
mesmo um programa do estado para a comunidade. Deve ser um programa do estado com a
comunidade. Cada qual assumindo as suas responsabilidades. Daí por que deve ser
suprapartidário. E como não deve abrir espaço para o proselitismo desta ou daquela
denominação religiosa – para que possa contemplar toda a comunidade – também é
suprarreligioso.
j) Como promover o caráter emancipatório do programa? A nossa experiência levou à adoção
quatro atitudes, como segue: A primeira atitude é a de compreender que muitas pessoas não
querem mesmo ser emancipadas. A pedagogia da dependência as domesticou e elas não
querem perder as suas âncoras. Com estas não contaremos. Elas inicialmente comparecem,
tentam confundir e se afastam. Isso não deve ser motivo para desânimo, até porque são
justamente estas as pessoas que atraem para as comunidades os tentáculos da cooptação
assistencialista.

A segunda atitude é a da paciência e da perseverança. A pedagogia da autonomia demanda


princípios éticos e vigor moral. Autonomia e solidariedade completam-se. As
comunidades de baixa renda estão buscando reconhecimento e este não ocorre em ambiente
assistencialista. Muitos desistem, outros são pedintes resistentes, mas são os que assumem
os seus protagonismos aqueles que contribuem para romper o círculo vicioso da
dependência e do atraso.
A terceira atitude é a da compreensão do desenvolvimento endógeno. Aquele
desenvolvimento que não vem de fora, mas que é concebido e implantado no cotidiano da
convivência comunitária. O facilitador de mediação legitima-se como líder para o
desenvolvimento endógeno. Em Cajueiro Seco, município de Jaboatão, a Rua do Cajueiro
e adjacências, há dez anos, enfrentavam inundações e lama. As lideranças do Conselho de
Moradores instalaram um Núcleo de Mediação Comunitária. A comunidade uniu-se na
prevenção e mediação de conflitos, fortalecendo as suas lideranças, que, com maior
legitimidade, ampliaram o poder de persuasão. Seis meses depois, as esperadas obras de
saneamento e pavimentação estavam em andamento.
Finalmente, a quarta atitude é a de vigilância em relação aos poderes oficiais. Ter a
coragem de recusar ordenações institucionais que contemplem a ideia de que tudo que é
público tem que ser estatal.

3. AVALIAÇÃO DE RESULTADOS
Após aquela capacitação, em 2005, por intermédio da Fundação Joaquim Nabuco, seguiram-se
outras ações até dezembro de 2006, como segue: capacitação de mais 700 pessoas, dentre líderes
comunitários, guardas municipais, jovens, professores, assistentes sociais, psicólogos e outros;
reuniões de reciclagem para cerca de 790 facilitadores e mediadores; palestras de sensibilização, em
comunidades, universidades e órgãos estatais, para um público em torno de 3.100 pessoas; visitas de
verificação a entidades interessadas na instalação de Núcleos de Mediação Comunitária; 28
inaugurações de Núcleos de Mediação Comunitária, na Região Metropolitana, em Caruaru e em
Floresta; 719 mediações realizadas em matéria cível e penal, inclusive no 1.º Juizado Especial
Criminal do Recife; 7.200 atendimentos, aproximadamente, à razão de dez
atendimentos/encaminhamentos por mediação.
Em torno de duzentas pessoas atuaram de modo consistente, como facilitadores voluntários de
mediação ou como mediadores. A média mensal, no final de 2006, era de 50 (cinquenta) mediações
com acordo formal. Por espécie de conflito os percentuais são os seguintes: vizinhança, 22%;
ameaça, 18%; lesão corporal leve, 16%; difamação/injúria, 14%; gênero, 11%; familiar, 7%;
consumo, 5%; trânsito, 2%; desacato, 1%; calúnia, 1%; condomínio, 1%; furto, 0,5%; propriedade e
posse, 0,5%; constrangimento, 0,5%; relações trabalhistas, 0,5%.
A atuação dos Núcleos é instável, mas a ação individual, difusa, das pessoas capacitadas, tem
produzido um efeito multiplicador. Apenas sete dos núcleos inaugurados vinham apresentando
resultados constantes e crescentes. Como qualquer semeadura, a colheita dos resultados depende de
cuidados e está sujeita a adversidades.
Um desses núcleos foi instalado em prédio público, no bairro popular de Brasília Teimosa, no
Recife, voltado para a segurança e apoio à mulher, com espaços para palestras e capacitações,
mediação de conflitos, central de medidas e penas alternativas (Secretaria de Justiça e Direitos
Humanos), atendimentos e orientações sobre saúde (Secretaria de Saúde), tráfico de seres humanos e
delegacia da mulher (Secretaria de Defesa Social), atendimento psicossocial (Secretaria de
Desenvolvimento Social) e atendimento jurídico com a Defensoria Pública.
Outro Núcleo atuou de modo integrado, mediante parceria entre a Secretaria de Justiça e
Direitos Humanos, o Tribunal de Justiça de Pernambuco e o Centro de Mediação e Arbitragem de
Pernambuco. Foi instalado no 1.º Juizado Especial Criminal do Recife, como experiência piloto de
práticas restaurativas no âmbito do Judiciário.

4. INDICADORES DE DESEMPENHO
Houve uma redução dos homicídios de proximidade (vizinhança). Em relação a esse tipo de
crime, acreditamos que uma das razões dessa diminuição decorra da legislação que restringe o porte
de armas e as rondas policiais. Embora não tenhamos elementos para comprovar, estamos seguros da
contribuição que o programa trouxe e poderá trazer para a solução pacífica das disputas nas
comunidades onde foi instalado.

Principais desafios na área de atuação:

Superar os vícios do clientelismo; desenvolver uma pedagogia de autonomia (Paulo Freire);


desmistificar o acesso à justiça e à polícia; construir atitudes de protagonismo e desenvolvimento
endógeno; integrar a atuação estatal (capacitação) ao protagonismo responsável das comunidades
(coordenação dos Núcleos); agregar as ONGs, Secretarias de Estado, Municípios e Universidades;
articular ações complementares, integradas às da Defensoria Pública e do Poder Judiciário.

Fragilidades:

Falta de um mais consistente suporte político (reconhecimento e contextualização); instabilidade


natural do trabalho voluntário nas comunidades, trazendo como consequência a inatividade
temporária ou permanente da maioria dos Núcleos inaugurados; graves carências econômicas e
educacionais do público apoiado.
Sugestões e recomendações:

Direcionar, prioritariamente, para a juventude, mediante parcerias com as escolas públicas;


contemplar, de preferência, as Associações e Conselhos de moradores; verificar os editais da
Secretaria Nacional de Direitos Humanos e as diretrizes sobre projetos de Mediação de Conflitos,
para fins de Convênio; estudar a possibilidade de verba para custeio da energia elétrica nos Núcleos
como forma de apoio institucional e contrapartida; introduzir a mediação em Núcleos de Segurança
Comunitária que ofereçam condições de independência e confidencialidade à atuação dos mediandos
e mediadores; consolidar junto ao TJPE e ao MPPE as nossas experiências piloto de mediação penal
e práticas restaurativas no Juizado Criminal; articular o apoio empresarial na montagem das salas de
mediação dos Núcleos: mesa redonda, cadeiras, computador e impressora; integrar a mediação de
conflitos e práticas restaurativas aos Fóruns de Direitos Humanos e aos currículos universitários e
aos seus respectivos núcleos de prática.
Como alternativa para emprestar a essas atuações comunitárias uma organicidade sustentável, já
referimos no capítulo sobre o acesso à justiça que a União, o Distrito Federal e os Estados, devem
instituir núcleos comunitários para uma justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos
pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da
lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de
habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras
competências que a norma instituidora poderá estabelecer.
Em verdade, essa justiça de paz já está prevista no Capítulo III, Do Poder Judiciário,
Disposições Gerais, art. 98, II, da Constituição Federal de 1988. Entendemos, no entanto, que as
legislações instituidoras dessa justiça de paz devem estipular, como requisitos para as respectivas
candidaturas, conhecimento básico em direitos humanos, em técnicas de conciliação e mediação,
maturidade, aptidão prática, perfil apropriado e reconhecida idoneidade. E que seja priorizada a sua
instituição nas comunidades de baixa renda e apenas para candidatos ali residentes há mais de dois
anos. Essa limitação teria por fundamento a necessidade de geração de emprego e renda para
cidadãos de comunidades com menor poder aquisitivo.
As políticas públicas até aqui referidas, inclusive programas de mediação comunitária, não
dispensam outras políticas como aquelas adotadas em Bogotá, na Colômbia, para prevenção das
modalidades profissionais de violência e redução da criminalidade urbana. A polícia local é uma só,
com jurisdição nacional e administração local. Com formação democrática e atuação comunitária,
prioriza a inteligência e a prevenção. Operações de apreensão de armas são sistemáticas nas vias
públicas de Bogotá, sem distinção ou privilégios. Motoqueiros e acompanhantes têm que utilizar
coletes com indicações ostensivas da placa da respectiva moto. Os pedestres que não obedecem às
faixas, nas travessias de vias públicas, são abordados, sob a suspeita de conspiração.
Às comunidades de baixa renda são asseguradas condições ecológicas para uma convivência
digna, mediante intervenções urbanísticas e instalação de espaços públicos de cultura e lazer;
garantindo-se vias de acesso suficientemente amplas, de modo a viabilizar a manobra de
ambulâncias, ônibus, bombeiros, veículos policiais e demais serviços públicos. Os
estabelecimentos, bares e espaços em geral de venda e consumo de bebidas alcoólicas sofrem
limitação de horário pela madrugada, independentemente do bairro onde estão instalados. As escolas
são de tempo integral e as crianças são obrigadas a frequentá-las. Escolas profissionalizantes são
priorizadas, ao lado de políticas de emprego e renda para a juventude. As calçadas são desfrutadas
como expressões simbólicas do direito de ir e vir do cidadão, no seu espaço urbano.
Foi nesse contexto que o município de Bogotá implantou núcleos de mediação de conflitos. E
não é preciso maior poder de análise para perceber que esse complexo de medidas reduziu
substancialmente a criminalidade. Recursos são necessários para isto e o Brasil deles dispõe. Talvez
nos falte o recurso básico: vontade política menos retórica, mais consequente e pragmática. Para
nosso alento, em várias regiões do país estão sendo seguidos os exemplos de Bogotá.
Em conclusão, queremos aqui agradecer e reconhecer os méritos das companheiras e
companheiros mediadores, que se integraram ao nosso programa de mediação comunitária, a
exemplo Adenice Leo, Alcidéa Conde y Martin, André Canuto, Camillo Moutinho, Celiane Barros,
Cyntia Gomes, Cláudia Guerra, Helenice Sivini, Júlia Rocha, Lisete Galvão, Márcia Gama, Nair
Andrade, Regina Melo, Rosane Pontes, Roseana Maranhão, Suely Cordeiro, Terezinha Tabosa,
Valéria Correia e Vilma Pessoa.
Nosso reconhecimento especial ao então Secretário de Justiça e Direitos Humanos de PE, Elias
Gomes, por seu compromisso com as políticas públicas de mediação voltadas para o protagonismo e
a emancipação social. Também agradecemos as relevantes contribuições do então Secretário
Executivo Cláudio Carraly. Nossos agradecimentos ao saudoso Renato Sócrates, então presidente do
Instituto de Direito Comparado de Brasília e aos companheiros de estudos sobre justiça restaurativa.
Nossos agradecimentos, também, aos colegas de diretoria do Conselho Nacional das Instituições de
Mediação e Arbitragem – CONIMA, do Centro de Mediação e Arbitragem de Pernambuco –
CEMAPE e do Espaço Família. Enfim, os nossos agradecimentos e reconhecimento aos Juízes Luiz
Mário Moutinho e Ailton Alfredo de Souza, dentre outros, à promotora Yélena Monteiro e ao
trabalho de dezenas de facilitadores comunitários que, com todas as suas carências materiais, se
dedicaram e se dedicam à prevenção da violência e à cultura de paz e direitos humanos.
O programa, com os ajustes que se fizeram precisos e em permanente processo de recriação,
continua avançando, a confirmar a sua natureza de política de estado em apoio à cidadania
responsável.
Em Pernambuco, onde acompanhamos mais de perto, há três braços complementares em
desenvolvimento. O da segurança, o dos direitos humanos e o da educação. Pelo braço da segurança
são obtidos recursos federais (SENASP); são articuladas ações no âmbito do Pacto Pela Vida
(programa estadual reconhecido internacionalmente pelo seu sucesso na redução da violência).
Também nesse âmbito, programas no Recife e em Jaboatão dos Guararapes, onde foi lançado o
programa Cultura de Paz, aliam atividades esportivas, culturais, capacitações profissionais diversas
e capacitações em comunicação construtiva e em mediação de conflitos. Pelo braço dos direitos
humanos, as políticas de mediação comunitária, com seus novos núcleos. Pelo braço da educação, o
programa Escola Legal e outras iniciativas de mediação escolar e práticas restaurativas, inclusive
com apoio de prefeituras e instituições da sociedade civil.

5. MEDIAÇÃO COMUNITÁRIA NÃO BUSCA ACOMODAÇÃO SOCIAL


Há pessoas que promovem a mediação comunitária de modo pacifista, tendo por objetivo o
restabelecimento de uma idealizada harmonia social, grupal, interpessoal. Em nível planetário, tais
pessoas imaginam uma mundialização capaz de eliminar a violência e estabelecer a paz perpétua.
Esse idealismo contribui para produzir o inverso do que a mediação se propõe.
Mediação não é esta “justiça doce”, que sonha com a eliminação das contradições e seus
conflitos. O mediador é gentil, sim, com as pessoas, mas, ao mesmo tempo, criterioso e
comprometido com a exploração dos padrões que realimentam a disputa. Os mediadores não devem
ser espécies de pequenos juízes leigos, seres que estão ali para que tudo se acomode, não importando
a que preço, pois é sempre o mais fraco e quem paga caro e tudo suporta.3
Mediação também não é o campo de batalha que reduz tudo a um binário: o bem e o mal.
Pessoas que praticam o proselitismo da pureza, fundado na ideia de verdade única, não estão em
condições de mediar conflitos. Porque essas pessoas binárias amam os vastos consensos em que se
apagam os legítimos dissensos, as reais diferenças. Tais pessoas desconhecem o agir comunicativo
daquele lugar intermediário de que fala Habermas; lugar daquele terceiro termo em que os cidadãos
podem cooperar na criação quotidiana da democracia.
Conforme Six, a mediação é um espaço de encontro desse terceiro termo, capaz de resistir à
pressão dos pacifistas ou dos belicistas, possibilitando aos dois termos a vivência de um avanço,
uma transformação, um “bônus”, graças à presença catalisadora do terceiro mediador.

1 BRAGA NETO, Adolfo; SALES, Lilia Maia de Morais. Mediação de conflitos no contexto
comunitário. Aspectos atuais sobre a mediação e outros métodos extra e judiciais de resolução
de conflitos. Adolfo Braga Neto e Lilia Maia de Morais Sales (org.). Rio de Janeiro: GZ Ed.,
2012. p. 21-35.
2 SCURO NETO, Pedro.Sociologia ativa e didática: um convite ao estudo da ciência do mundo
moderno. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 214.
3 SIX, Jean François.Dinâmica da mediação. Tradução de Giselle Groeninga de Almeida, Águida
Arruda Barbosa e Eliana Riberti Nazareth. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
Justiça Restaurativa: círculos ou encontros
de mediação vítima-ofensor e outras práticas
restaurativas, especialmente na escola

1. POR UMA JUSTIÇA RESTAURATIVA


O movimento por uma justiça restaurativa (JR), surgido nas últimas décadas do século passado,
é o resgate de práticas imemoriais de povos da Nova Zelândia, da Austrália, de regiões do Canadá e
de outras tradições, que inspiram várias abordagens e procedimentos de caráter interdisciplinar na
prevenção e no trato do fenômeno criminal. A justiça restaurativa tem, atualmente, como paradigmas
preponderante, a) o protagonismo voluntário da vítima, do ofensor e de pessoas da comunidade
diretamente afetada, com a colaboração de mediadores (facilitadores); b) a autonomia responsável e
não hierarquizada dos participantes; e c) a complementaridade crítica em relação às práticas do
direito retributivo oficial, contribuindo, assim, para a concretização dos princípios fundamentais do
Estado Democrático de Direito.
Entre as suas práticas podemos destacar, de saída, a mediação vítima--ofensor, que costuma ser
aplicada num círculo menos amplo, composto pela vítima, ofensor, facilitador e apoios necessários,
daí por que também denominada mediação restaurativa, e os círculos de diálogo, não decisórios,
bem como as variadas modalidades de círculos restaurativos, com poder decisório ou não. Quando
os encontros ou círculos são decisórios, eles são necessariamente precedidos de pré-mediações ou
de pré-círculos, com vistas a checar a voluntariedade e a preparar os participantes para as dinâmicas
conjuntas, subsequentes. Em virtude das peculiaridades do campo criminal, em que as ofensas podem
ser físicas, morais, patrimoniais e psicológicas, práticas restaurativas são realizadas especialmente
por meio desses encontros de mediação vítima-ofensor e/ou mediante várias modalidades de círculos
de diálogo e de círculos restaurativos.
A doutrina internacional faz referência a várias modalidades de processos restaurativos, tais
como a) mediação vítima-ofensor (victim offender mediation), quando os encontros incluem apenas
os diretamente envolvidos; b) conferência (conferencing), em que caberá ao facilitador previamente
selecionar ou trabalhar a checagem daqueles que irão participar, ou organizar os grupos, distribuindo
os papéis entre os que vão negociar os resultados e os que vão avaliar e validar esses resultados; c)
círculos de diálogo, ou de pacificação, com ou sem função decisória (peacemaking circles),
mediante encontros entre os principais interessados, com a participação voluntária de outros
membros da comunidade interessada; d) círculos decisórios (sentencing circles), em que a
autoridade judicial e representante do MP podem participar como membros da comunidade; cabendo
ao magistrado prolatar sentença em consonância com o consensuado no círculo. Outras práticas
circulares também são possíveis, conforme veremos adiante.
A experiência brasileira inicial, neste campo da justiça restaurativa, é recente, sendo o
Relatório do Instituto Latino-americano das Nações Unidas para a Prevenção do Delito e Tratamento
do Delinquente – ILANUD1 a primeira fonte autorizada para o conhecimento de Projetos já
implantados. Segundo o referido Relatório, a definição mais consensual de justiça restaurativa, até
porque contemplada pela Organização das Nações Unidas (ONU), é aquela constante da Resolução
12/2002, emitida pelo seu Conselho Econômico e Social (ECOSOC), na qual foram descritos os
princípios básicos para o desenvolvimento de programas de Justiça Restaurativa em matéria
criminal.
O ECOSOC define como de Justiça Restaurativa todo o programa que se vale de “processos
restaurativos para atingir resultados restaurativos”.
Processos restaurativos seriam aqueles nos quais vítimas, ofensores e, quando apropriado,
outros indivíduos ou membros da comunidade, afetados pelo crime, participam juntos e ativamente na
resolução das questões provocadas pelo crime, geralmente com a ajuda de um facilitador (mediador)
– que deverá ser uma terceira pessoa independente, imparcial e capacitada, cuja tarefa é facilitar a
abertura de uma via de comunicação entre as partes.
Resultados restaurativos, por sua vez, são os acordos decorrentes dos processos restaurativos,
que podem incluir a reparação do dano, a restituição de algum bem e a prestação de serviços à
comunidade, sempre com o fim de atender as necessidades individuais e coletivas de todas as partes,
bem como de demarcar as suas responsabilidades, visando à reintegração da vítima e do ofensor.
Conforme o aludido Relatório ILANUD, a amplitude da conceituação do ECOSOC fo
proposital, eis que não se quis tolher o desenvolvimento espontâneo da Justiça Restaurativa com a
adoção de parâmetros excessivamente restritivos. Em vista dessa fluidez conceitual, talvez seja mais
apropriado, para a efetiva compreensão da Justiça Restaurativa, deslocar o foco da análise da sua
conceituação para os fins a que ela se propõe. De modo geral, se peneiradas as diferenças entre as
concepções existentes, é possível enquadrá-las em dois grandes grupos, identificados como duas
grandes finalidades atribuíveis à Justiça Restaurativa: uma institucional e outra político-criminal.
A finalidade institucional situa a Justiça Restaurativa como um instrumento de aperfeiçoamento
do funcionamento da justiça formal. Nesse sentido, a JR representaria um aprimoramento
institucional dos órgãos estatais na tarefa de lidar com o ato infracional, significando um acréscimo
de eficiência e de humanidade à Justiça Penal.
Essa concepção da Justiça Restaurativa como um mecanismo que adiciona eficiência à coibição
do crime é vista, por exemplo, na obra de John Braithwaite, para quem a Justiça Restaurativa figura
como um meio menos dispendioso de reação ao crime, já que, quando exitosa, substitui outras
medidas mais custosas e costuma ser aceita como mais legítima e, conforme observa aquele autor,
estimulando um maior respeito à lei, pois permite a participação dos envolvidos.2
Também numa concepção institucional de Justiça Restaurativa, Howard Zehr concebe a JR
como um conjunto de procedimentos destinados a introjetar valores espirituais, humanísticos, no
sistema de justiça.3
Segundo o Relatório do ILANUD em comento, o sistema de justiça brasileiro, bem como as
instituições encarregadas da repressão criminal, dentre elas o Poder Judiciário, vivem um momento
de descrença perante a opinião pública. E que tal descrença estria relacionada a um sentimento de
que a justiça é ineficaz e morosa em dar a resposta esperada pela sociedade.
Considerando esse contexto de crise de legitimidade, a justiça restaurativa pode ser, sob o
prisma institucional, um instrumento de aperfeiçoamento da administração da justiça. A Justiça
Restaurativa, ao atribuir às partes a possibilidade de uma atuação mais ativa no processo, que se
volta para enfrentar as consequências do delito, pode contribuir para a mudança da percepção
negativa do Poder Judiciário.
A Justiça Restaurativa transforma o paradigma da intervenção penal, uma vez que não está
apenas preocupada com a determinação de uma resposta adequada ao comportamento criminal, mas
também com a reparação, seja ela material ou simbólica, dos danos causados pelo crime. Encoraja
vítima e ofensor a resolverem o conflito por intermédio do entendimento e da negociação, reservando
para os agentes públicos ou para mediadores contratados o papel de facilitadores dotados de um só
instrumento de intervenção: a linguagem, o que os coloca no mesmo nível de poder das partes (uma
vez que, aqui, o poder limita-se à comunicação). Mais do que reparação material, podem ser
reparadas as relações e a confiança afetadas pelo crime.
A finalidade político-criminal situa-se na ideia de que a Justiça Restaurativa representa um
instrumento valioso de intervenção social, voltado para uma transformação, de maneira mais ampla,
do tratamento reservado ao fenômeno criminal.
Consoante o Relatório ILANUD, a política criminal de um Estado pode assumir feições das
mais variadas, desde as mais repressivas até as mais complacentes, mas todas, indistintamente,
necessitam de mecanismos pelos quais possam se efetivar.
Costumam-se reunir as tendências político-criminais em três grupos: 1.º) uma linha
conservadora, que prima pelo recrudescimento da intervenção penal; 2.º) uma linha moderada, cujo
objetivo é fazer ajustes no sistema penal de modo a evitar excessos punitivos; e, enfim, 3.º) uma linha
radical, cuja meta é, em última instância, a abolição do sistema penal.
Consoante o Relatório ILANUD aqui examinado, uma proposta tal como a Justiça Restaurativa
somente é consentânea com as duas últimas tendências, quais sejam, a moderada e a radical, eis que
a JR é – ou, pelo menos em princípio, deve ser – incompatível com um incremento repressivo do
sistema penal, vez que o aumento da intervenção estatal pode atingir um ponto de centralização capaz
de sufocar qualquer possibilidade de participação da sociedade na solução dos problemas
levantados pelo crime; possibilidade essa que fundamenta a própria noção de Justiça Restaurativa.
Nesse sentido, entende-se que é impossível isolar, de modo taxativo, as finalidades
institucionais das finalidades político-criminais da Justiça Restaurativa. Como toda política criminal
demanda meios institucionais para a sua efetivação, as concepções de Justiça Restaurativa que
acolhem um fim institucional apresentam perspectivas político-criminais a ela subjacentes.
Consoante o aludido Relatório, um programa de justiça restaurativa pode buscar um fim institucional
sem perder de vista o fim de política criminal a ela inerente.
A adoção de mecanismos restaurativos de Justiça, sob essa perspectiva, implica, obviamente,
grandes alterações do sistema de justiça tradicional. Está claro que tais alterações devem, em
princípio, visar a dar conta dos aspectos negativos do sistema tradicional, mas, em última análise,
põem em xeque também alguns de seus aspectos mais positivos, como aqueles consubstanciados nas
garantias penais e processuais. Gera-se, então, um impasse: como efetuar reformas no sistema penal
atual, de modo a reduzi--lo, sem, contudo, desfazer-se das suas conquistas?
Segundo o Relatório do ILANUD, a partir da justificativa oferecida por Alessandro Baratta,4
para a redução do controle penal, é possível interpretar teleologicamente a sua concepção de Direito
Penal Mínimo, no sentido de admitir a Justiça Restaurativa sempre que ela signifique um caminho
para a redução das desigualdades sociais. Seria, portanto, questionável a validade da Justiça
Restaurativa sempre que ela possa resultar em prejuízo à parte menos favorecida, perpetuando uma
situação de desvantagem social. Em um país como o Brasil, tal indicação faz-se particularmente
importante.

2. PROGRAMAS DE JUSTIÇA RESTAURATIVA


Com fundamento nesses pressupostos, o Relatório em comento conclui que é possível
estabelecer uma diretriz institucional e uma diretriz político--criminal para a avaliação de programas
de Justiça Restaurativa.
Como diretriz institucional, um programa de Justiça Restaurativa deve ter como meta
institucional o aperfeiçoamento da administração da justiça, a ser aferido pelo grau de satisfação das
partes e seu reconhecimento pelos operadores do direito, o que pode contribuir para a mudança na
percepção da sociedade sobre a justiça. Como diretriz político-criminal, um programa de Justiça
Restaurativa deve ter como meta político-criminal a redução do controle penal formal (política
moderada).
No entanto, de modo a evitar que o eventual controle informal seja mais perverso que o próprio
controle formal, essa redução de controle penal formal deve estar associada a duas condições: que a
redução das garantias penais institucionais não implique a imposição de um gravame maior aos
interessados e que essa redução de garantias penais e processuais não corresponda a uma política
criminal que implique a perpetuação de desigualdades sociais.
O Relatório ILANUD refere que os programas piloto de Justiça Restaurativa implementados em
Porto Alegre, São Caetano e Brasília contemplaram tais diretrizes em suas preocupações.
Para que a observância aos parâmetros acima estipulados pudesse ser analisada em
pormenores, estruturou-se a avaliação desses projetos a partir das respostas às quatro questões e
parâmetros a seguir transcritos:

1. Qual a concepção de Justiça Restaurativa adotada? Adequação do nicho institucional em que


o programa foi implementado.
2. O que se pretende? Objetivos do programa; Papel do facilitador; Definitividade do acordo;
Acompanhamento do acordo.
3. Quem participa? Papel da comunidade; Respeito à voluntariedade; Respeito à
confidencialidade; Possibilidade de assistência jurídica.
4. Como é feita a gestão? Presença de autoavaliação; Frequência da capacitação; Adequação do
vínculo da equipe.

Uma detalhada avaliação dessas questões e parâmetros é básica em qualquer projeto de justiça
restaurativa.

Recomendações e Desafios:
Segundo o Relatório ILANUD, o principal desafio que se apresenta para os programas de
Justiça Restaurativa analisados consiste na sua orientação a uma finalidade político-criminal, com
uma maior inserção no marco de profundas transformações no sistema tradicional de justiça. Por
assim dizer, seu potencial efetivamente transformador reside na sua finalidade político-criminal de
reduzir o controle penal formal. Do contrário, se for ela somente uma opção adicional de que se pode
valer o Estado, além do sistema de justiça tradicional, não apresentando com ele alguma
interlocução, representará apenas um incremento da intervenção penal.
No que toca à finalidade institucional, e com o fim de averiguar se a Justiça Restaurativa
representa de fato um aprimoramento do sistema de justiça, o Relatório recomenda que sejam
realizadas sondagens no que toca à satisfação da vítima e do ofensor e à mudança de percepção dos
operadores envolvidos na justiça tradicional. Esse tipo de pesquisa, no entanto, só apresentará
resultados confiáveis no futuro, quando os programas já consolidados tiverem reunido um número
significativo de casos.
No que concerne à finalidade político-criminal, a principal recomendação a ser feita, visando a
uma política criminal de redução do controle penal formal e a não extensão da rede penal, é aumentar
os casos passíveis de entrada na justiça restaurativa. Trata-se de uma ação em longo prazo, mas que
deve estar no horizonte dos programas de justiça restaurativa.
Assim, entende-se que não se devem restringir a priori os casos em razão da natureza da
infração ou da quantidade da pena, pois a adoção de critérios restritivos e rigorosos possibilita a
entrada para a justiça restaurativa de casos insignificantes ou de bagatela que sequer deveriam entrar
no sistema de justiça, pois contam com a atuação do controle informal. Com efeito, o trato concreto,
restaurativo do delito costuma revelar particularidades essenciais, imprevisíveis e inalcançáveis à
tipificação legal, que convertem essa tipificação, em vários casos, em algo inapropriado, porque iria
obstaculizar a promoção da paz social – bem maior, constitucionalmente protegido.
Esse é um aspecto sobre o qual não nos furtamos de comentar. Entendemos que o princípio
constitucional da promoção da paz oferece o fundamento, nas condições atuais do direito penal
brasileiro e nos limites da razoabilidade em situações concretas, de uma justiça restaurativa capaz de
ir além, de ultrapassar, de mitigar o rigor formal da indisponibilidade referida em regras textuais do
direito positivado. Exemplo: um cidadão de bons antecedentes, em atitude descontrolada de quem
está num dia atormentado, após envolver-se numa colisão de veículos, reage a ofensas e agride
alguém que o injuriou e ameaçou; e esse alguém, em virtude dessa agressão, sofre um derrame e fica
inutilizado para o trabalho. A lei prevê a punição devida e esta será aplicada, tal como ocorre com
aqueles que se envolvem nesse tipo de situações. Seria razoável a aplicação dos princípios e
práticas da justiça restaurativas em situações como esta? Entendemos, em tese, que sim. Falta a
checagem das particularidades subjetivas e objetivas que irão eventualmente fundamentar a inclusão
deste caso/pessoas em algum programa restaurativo.
Em que condições as práticas restaurativas poderiam ser razoavelmente adotadas? A) A
primeira condição é que o autor deste fato – antes ou depois de sentença condenatória – deseje
assumir a responsabilidade pelo seu ato e pretenda reparar o dano moral e material causado, pois
lamenta e se arrepende do que praticou e se sente no dever de promover a reparação possível do mal
causado à família vitimada. B) A segunda condição é que a família vitimada, previamente informada
do desejo do autor do fato, queira ou aceite participar de um diálogo com este, em um encontro ou
círculo restaurativo para o qual os interessados foram previamente preparados, encontro ou círculo
este conduzido por facilitadores qualificados, em que essas vítimas possam expressar os seus
sofrimentos, as suas raivas, as suas dificuldades e necessidades morais e materiais, resultantes do
ocorrido. Imaginemos, então, que essas práticas restaurativas sejam bem-sucedidas e que vítimas e
ofensor encontrem um caminho de paz, de reparação e de conciliação. Como isto deveria repercutir
sobre as regras que atribuem pena, em função do princípio de promoção da paz? Em um país que
valida a delação premiada, não seria adequado premiar a reparação legitimada? Um país produtor de
presídios desumanos, com espaço para menos de trezentos e cinquenta mil pessoas, mas onde se
encontram depositados 40% de presos provisórios dentre os mais de setecentos mil prisioneiros,
teria autoridade moral para negar a implantação de amplos programas restaurativos?
Segundo o Relatório do ILANUD, um indicador de êxito importante para apurar o sucesso da
justiça restaurativa, em seus programas e práticas preventivas nas comunidades, com a justiça
tradicional, é o contraponto; qual seja, a abordagem restaurativa está contemplando a sua finalidade
político-criminal? Está contribuindo para a redução do controle penal formal, pela diminuição do
número de casos que entram na justiça tradicional?5 A recomendação é no sentido de que os
programas devem buscar e acompanhar essa evolução.
A aplicação da justiça restaurativa nas escolas em casos de adolescentes em conflito com a lei,
com intervenção colaborativa, externa, de justiça e segurança, e, portanto, vinculada à justiça formal,
se, por um lado, incentiva a justiça tradicional a adotar práticas restaurativas, por outro, acarreta o
risco de ampliar o controle penal formal ao invés de diminuí-lo. Com efeito, ao desnecessariamente
trazer para o controle externo casos que, geralmente, não iriam para o sistema formal de justiça, e
que, muitas vezes, não se configuram como infração penal, aumenta-se a demanda pelo sistema de
justiça.
Esta é uma questão complexa. Por um lado, sair da esfera da justiça pode implicar o
enfraquecimento da justiça restaurativa em seu potencial de atuação diferenciada no seio da justiça
tradicional. Por outro lado, atrelar--se umbilicalmente à justiça formal a ponto de atrair para ela os
casos que não são definidos como crime implica uma indesejável extensão da rede penal. A
existência de bem estruturados programas de justiça restaurativa no ambiente da escola, com os
níveis de atuação que veremos adiante, pode ser o melhor modo de evitar este desvio.
Em uma perspectiva institucional, deve-se cuidar para que a adoção da Justiça Restaurativa não
signifique uma enxurrada de casos encaminhados ao Poder Judiciário. Isso pode colocar em xeque a
própria vantagem qualitativa que a Justiça Restaurativa representa na solução dos conflitos. Será
melhor optar por manter-se fora da seara do Poder Judiciário aqueles casos que possam vir a ser
satisfatoriamente prevenidos ou resolvidos em outra instância, como, por exemplo, nas práticas
restaurativas em comunidades e escolas.
Outra recomendação do Relatório é a adequação da aplicação da justiça restaurativa ao nicho
institucional mais propício a explorar o contraponto oferecido pela justiça restaurativa à justiça
tradicional. Outra questão importante é o da definição do momento por excelência de aplicação da
justiça restaurativa no interior do sistema de justiça. Recomenda o Relatório que seja o momento
anterior ao início do processo ou o momento inicial do processo. Outro ponto que precisa ser mais
bem trabalhado, buscando sua superação, é a centralidade que assume a justiça tradicional na justiça
restaurativa. Uma ação para evitar essa sobreposição é dar mais autonomia aos círculos/encontros
restaurativos.
O procedimento restaurativo não deve ser paralelo ao procedimento tradicional e nem deve
objetivar corrigi-lo. A suspensão deste último, como ficou constatado, na época, no programa piloto
de Brasília, parece ser a melhor forma de se garantir a autonomia da justiça restaurativa. A
autonomia também é conquistada com o respeito ao acordo feito por um círculo/encontro
restaurativo. Os programas também precisam deixar mais claro que, em caso de descumprimento,
deve-se tentar, via círculo/encontro restaurativo, apurar o motivo do não cumprimento, antes de se
tomar qualquer decisão pelos operadores do direito atuantes na justiça tradicional.
Os programas devem ter sempre em conta que o acordo deve ser proporcional ao delito. O fato
de impor limites (proporcionalidade, equidade, legalidade) ao acordo restaurativo não retira das
partes o seu poder de decisão, nem exclui o seu “empoderamento”. Quanto à participação dos
envolvidos, é preciso garantir uma maior colaboração das vítimas (foi recorrente na fala dos
programas a dificuldade de trazer a vítima e a dificuldade de a vítima aceitar participar até o final) e
também da comunidade. Para a vítima, já é consenso nos programas a necessidade de criação de um
serviço de apoio. Com relação à comunidade, é preciso ampliar sua participação nos círculos/
encontros restaurativos, por meio da vizinhança, família, amigos, etc. Outra maneira é buscar
facilitadores da comunidade.
Outro ponto, nesse caso visando garantir a voluntariedade da participação de todos e o melhor
aproveitamento da oportunidade dada às partes, é dar ênfase também na preparação das partes para o
círculo/encontro restaurativo. Com efeito, essa preparação é fundamental, pois o encontro da vítima
com o ofensor não deve ocorrer sem que ambos possam previamente, em reuniões separadas,
recontextualizar os seus papéis na construção do fato e, de algum modo, dar início à identificação das
necessidades reais a serem atendidas.
Com relação à gestão, o Relatório em exame refere-se a um problema unânime apresentado por
todos os programas. Trata-se da consolidação da equipe de trabalho. O vínculo como voluntário dos
facilitadores, por diversas vezes, estrangulou o regular funcionamento dos programas, pois implica
em restrições de tempo e de disponibilidade para com o programa de Justiça Restaurativa.
Para concluir, pode-se afirmar que os programas piloto de Justiça Restaurativa do Distrito
Federal, de Porto Alegre e de São Caetano foram os primeiros passos na colaboração da justiça
restaurativa com um movimento de flexibilização da justiça tradicional no Brasil. E buscaram assim
fazê-lo tendo em vista as particularidades de nossa realidade social. São três programas peculiares,
que refletem a especificidade de cada região e o contexto em que estão inseridos. Dita colaboração
foi fundamental para o melhor desenvolvimento destas e de outras experiências de Justiça
Restaurativa no país.
O Relatório faz as seguintes ressalvas:
A Justiça Restaurativa não deve ser entendida como redução de investimentos por parte do
Poder Judiciário: é preciso mais investimentos e apoio estatal para a sua consecução;
A Justiça Restaurativa não deve ser vista como meio de tornar a justiça mais rápida: percebeu-
se o quanto é importante o período de preparação para o encontro restaurativo;
Os programas avaliados são ainda incipientes para afirmar que a Justiça Restaurativa
potencialmente contribui para a redução da reincidência: de fato, é preciso um tempo maior para
qualquer avaliação de resultado.
A Justiça Restaurativa deve ser concebida como um instrumento de política criminal que vise à
inovação da intervenção penal. Apresenta um novo olhar e uma nova forma de intervenção sobre o
crime. Rompe com os modelos retributivo e terapêutico, que já deram mostras do seu esgotamento. É
nesse ponto que reside seu potencial transformador. É nesse aspecto que deve ser mais bem
explorada.6
A avaliação do ILANUD aponta pontos fortes e pontos fracos em cada um dos programas piloto
em referência, reconhece a importância de todos eles, apresentando, ao final, as seguintes
recomendações para os programas de justiça restaurativa em geral:

1. Ter como porta de entrada o momento anterior ao processo ou o início do processo;


2. Não adotar critério restrito de casos que possam ir para a Justiça Restaurativa, baseando
exclusivamente na natureza da infração ou na quantidade da pena;
3. Dar mais autonomia à justiça restaurativa, não a adotando como procedimento paralelo ao
procedimento da justiça tradicional;
4. Adotar como indicadores de êxito o número de acordos cumpridos, o grau de satisfação das
partes e de mudanças na percepção dos operadores do direito e a diminuição dos casos
que entram na justiça tradicional;
5. Criar serviço de apoio à vítima;
6. Quanto ao acordo, prever a realização de uma nova tentativa em caso de descumprimento;
7. Ampliar o momento de preparação das partes para o círculo/encontro restaurativo;
8. Ampliar a participação da comunidade nos círculos/encontros restaurativos;
9. Consolidar a equipe, estabelecendo outro vínculo que não o simplesmente voluntário;
10. Atentar para a necessidade de coleta contínua de dados.

3. QUADRO COMPARATIVO ENTRE A DIMENSÃO RESTAURATIVA E A


DIMENSÃO RETRIBUTIVA DO DIREITO CRIMINAL
Esta é uma abordagem pedagógica visando facilitar a compreensão das distinções entre os
enfoques restaurativos e os retributivos na administração da justiça.
Este quadro comparativo foi adaptado e ajustado por nós, a partir de texto de Renato Gomes
Pinto, com base em trabalho de Gabrielle Maxwell e Alisson Morris.
Tem por objetivo distinguir a dimensão restaurativa do direito criminal (emancipatória, de
responsabilização), da dimensão retributiva (regulatória, de punição).

Dimensão RETRIBUTIVA Dimensão RESTAURATIVA


VALORES
Ritual Solene e Público Ritual informal e confidencial, com as
pessoas envolvidas
Indisponibilidade da Ação Penal Princípio da Oportunidade
Contencioso e contraditório Voluntário e colaborativo
Conceito jurídico de Crime – Violação da Conceito amplo de Crime – Ato que afeta
Lei Penal – ato contra a sociedade a vítima, o próprio autor e a comunidade
representada pelo Estado causando-lhes uma variedade de danos
Primado do Interesse Público (Sociedade, Primado do Interesse das Pessoas
representada pelo Estado, o Centro) – Envolvidas e Comunidade – Justiça
Monopólio estatal da Justiça Criminal Criminal participativa
Culpabilidade Individual voltada para o Responsabilidade, pela restauração, numa
passado – Estigmatização dimensão social, compartilhada
coletivamente, e voltada para o futuro
Uso dogmático do Direito Penal Positivo Uso crítico e contextualizado do Direito
Positivo
Indiferença do Estado quanto às Comprometimento com a inclusão e
necessidades do infrator, vítima e Justiça Social gerando conexões
comunidade afetados – desconexão
Monocultural e excludente Culturalmente flexível (respeito à
diferença, tolerância)
PROCEDIMENTOS
Linguagem, normas e procedimentos Procedimento informal com
formais – garantias. confidencialidade
Atores principais – autoridades Atores principais – vítimas, infratores,
(representando o Estado) e profissionais pessoas da Comunidade, ONGs
do Direito
Processo Decisório a cargo de autoridades Processo Decisório compartilhado com as
(Policial, Delegado, Promotor, Juiz e pessoas envolvidas (vítima, infrator e
profissionais do Direito) – comunidade) – Multidimensionalidade
Unidimensionalidade
RESULTADOS
Prevenção Geral e Especial Foco nas relações entre as partes, para
restaurar
Penalização Penas privativas de liberdade, Responsabilização Reparação voluntária
restritivas de direitos, multa do trauma moral e dos Prejuízos
Estigmatização e Discriminação emocionais e materiais Restauração e
Inclusão
Tutela Penal de Bens e Interesses, com a Responsabilização espontânea por parte
Punição do Infrator e Proteção da do infrator em face da vítima
Sociedade
Penas em regime carcerário criminógeno Proporcionalidade e Razoabilidade das
– ou – penas alternativas ineficazes obrigações assumidas no acordo
(castigos) restaurativo
Vítima e Infrator isolados, desamparados Reintegração do Infrator e da Vítima, com
e desintegrados. Ressocialização utópica apoio comunitário
Apaziguamento Social com Tensão Promoção da Paz Social com Dignidade
EFEITOS PARA A VÍTIMA
Pouquíssima ou nenhuma consideração, Ocupa o centro do processo, com um
ocupando lugar periférico e alienado no papel e com voz ativa. Participa e tem
processo controle sobre o que se passa
Praticamente nenhuma assistência Recebe assistência, afeto, restituição de
psicológica, social, econômica ou jurídica perdas materiais e reparação
do Estado
Recorrente frustração e Ressentimento Ganhos positivos. Suprem-se as
com o sistema necessidades individuais e coletivas da
vítima e comunidade
EFEITOS PARA O INFRATOR
Infrator considerado em suas faltas e sua Infrator visto no seu potencial de respon-
má-formação sabilizar-se pelos danos e consequências
do delito
Raramente tem participação Participa ativa e diretamente
Comunica-se com o sistema por Advogado Interage com a vítima e com a
comunidade
É desestimulado e mesmo inibido a Tem a oportunidade de desculpar-se ao
dialogar com a vítima sensibilizar-se com o trauma da vítima
É desinformado e alienado sobre os fatos É informado sobre os fatos do processo
processuais restaurativo e contribui para a decisão
Não é efetivamente responsabilizado, mas É inteirado das consequências do fato
punido pelo fato para a vítima e comunidade
Fica intocável Fica acessível e se vê envolvido no
processo
Não tem suas necessidades consideradas São criadas condições para que sejam
supridas suas necessidades

4. COMO CONDUZIR O CÍRCULO E A MEDIAÇÃO VÍTIMA-OFENSOR


A prática restaurativa é iniciada com a pré-mediação ou o pré-círculo, preparatórios das
situações que, por suas características, indicam maior potencial de restauratividade, haja vista que,
numa visão multiportas de acesso à justiça, nem sempre a mediação vítima-ofensor ou o círculo
restaurativo será a melhor ou a primeira abordagem cabível.
São indicados como critérios a serem avaliados nas triagens (pré-círculo ou pré-mediação), a)
a gravidade ou implicação comunitária do ato infracional; b) o indício de que o autor do fato estaria
disposto a assumir essa condição de autor; c) a inexistência de antecedentes; d) a sanidade mental de
vítima e ofensor; e) a livre manifestação de vontade dos candidatos; f) a apreciação individualizada
da experiência de sofrimento manifestada por vítima(s) e ofensor(es).
O princípio da individualização é aquele que, com fundamento no art. 5º, XLVI, da CF,
possibilita que as penas dos infratores não sejam necessariamente igualadas, mesmo que praticado
crime idêntico. Isto porque, independente da prática da mesma conduta, cada indivíduo desenvolve
um histórico pessoal, devendo o juiz, ao final, determinar a pena que melhor se ajuste ao efetivo
comportamento, inclusive podendo adotar, conforme entendemos, uma dosimetria que considere os
resultados restaurativos obtidos nos encontros ou círculos restaurativos em que vítimas e ofensores
tenham tido a oportunidade e a condição de construir, legitimamente, algum modo de cura ou
reparação moral e/ou material dos efeitos do crime. A individualização da pena é objeto de regras
contidas no art. 34 do CP e nos arts. 5º, 8º, 41, XII e 92, parágrafo único, da LEP (Lei de Execuções
Penais).
A triagem propriamente dita ocorre, portanto, nas entrevistas de pré--mediação ou pré-círculo,
que, conforme Umbreit7, objetivam possibilitar que se observe e alinhe a visão de cada um dos
envolvidos quanto ao ato criminoso, explicar em que consiste o círculo ou a mediação vítima-
ofensor, cuidar da preparação para o encontro, inclusive quanto às responsabilidades e expectativas
de cada um, e ajustar o prévio compromisso de praticarem uma comunicação construtiva (não
violenta).
A mediação vítima-ofensor, ou mediação restaurativa, acolhe uma abordagem transformadora e
sistêmica do conflito, pelo empoderamento e reconhecimento dos mediandos, ao modo do modelo
transformativo de mediação, comentado no Cap. VII. Autores como Cooley, Umbreit e Liebman,8
sugerem que, na declaração de abertura da mediação vítima-ofensor, o facilitador ou mediador
esclareçam os seguintes pontos:

a) O mediador não é um juiz e, portanto, que não está ali para julgar;
b) O processo de mediação é informal, contudo estruturado a ponto de permitir que cada
mediando tenha a sua oportunidade de se manifestar, sem interrupções;
c) Os mediandos terão oportunidades de apresentar perguntas umas às outras, bem como aos
acompanhantes, que também poderão se manifestar, desde que resumidamente e que não
tirem o enfoque do contato direto entre vítima e ofensor;
d) Os mediandos terão, no momento próprio, a oportunidade de dialogar sobre modos de
resolver a situação e reparar os danos;
e) O acordo somente será redigido se os mediandos estiverem satisfeitos com a solução
encontrada, sem qualquer espécie de coação;
f) Todos os debates ocorridos na mediação e nas sessões preliminares serão mantidos na mais
absoluta confidencialidade e não poderão ser utilizados como prova em eventuais
processos cíveis ou criminais;
g) Caso haja advogados presentes na mediação, estes são importantes para a condução do
processo, porque bons advogados auxiliam o desenvolvimento da mediação e, por
consequência, o alcance dos interesses do seu cliente, pois sugerem soluções criativas aos
impasses que eventualmente surjam nas mediações;
h) Havendo necessidade, o mediador poderá optar por prosseguir com a mediação, fazendo uso
de sessões individuais (privadas), nas quais os mediandos se encontram separadamente
com o mediador; e
i) O papel das partes na mediação consiste em ouvir atentamente umas às outras, escutar sem
interrupções, utilizar linguagem não agressiva, e efetivamente trabalhar em conjunto para
achar as soluções necessárias.

O desenvolvimento da mediação em geral, com suas fases, foi indicado no capítulo VIII deste
livro, estando ali importantes referenciais que podem ser úteis à condução de mediações ou círculos
restaurativos. Destacamos, porém, que, além dos pré-círculos (ou pré-mediações) e dos círculos ou
mediações restaurativas propriamente ditos, os processos restaurativos contemplam os pós-círculos
(ou pós-mediações), em que os participantes compartilham os sentimentos e compreensões sobre os
resultados atingidos e monitoram seus desdobramentos na comunidade participante.
Quanto à autocomposição penal no Brasil, o marco regulatório, que inicialmente resumia-se ao
previsto na Lei 9.099/1995 e na Lei 10.259/2001, atualmente ampliou a perspectiva, consoante a Lei
12.594/2012 (Lei do Sinase – Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo). Em verdade, tais
regras devem ser compreendidas e interpretadas consoante os fundamentos constitucionais da
cidadania, da dignidade da pessoa humana e da promoção da paz, inclusive porque aplicações mais
amplas e em situações decorrentes de crimes de maior gravidade, os programas restaurativos a eles
relacionados poderão e deverão ser estruturados no acolhimento desses valores constitucionais.

5. PRÁTICAS RESTAURATIVAS NA ESCOLA


As experiências vêm indicando que, para que ocorram desenvolvimentos significativos das
práticas restaurativas no ambiente escolar, abrangendo os encontros e círculos restaurativos, é
necessário, inicialmente, todo um trabalho interno de sensibilização e capacitação dos vários atores
nesses métodos de diálogo. No contexto de uma grande mudança no âmbito da educação, os governos
e secretarias de educação precisam perceber que, em sociedades complexas como as de hoje, novas
habilidades e competências comunicativas são indispensáveis, para que se ampliem o diálogo e as
oportunidades.
Será desde logo fundamental que os educadores percebam que essas práticas restaurativas não
representam mais uma tarefa, mais uma disciplina, mais uma sobrecarga. Inversamente, eles poderão
descobrir que tais práticas acarretam comprometimentos cooperativos, desempenhos e compromissos
novos, pois contribuirão para validar sentimentos e facilitar relações e conflitos construtivos,
fortalecendo e restaurando vínculos.
A começar pela direção da escola, mas incluindo os professores, alunos e funcionários, esses
atores internos do sistema de educação devem participar de oficinas com vistas ao desenvolvimento
das habilidades e competências comunicativas da mediação e transformação de conflitos, de modo
que, em sequência, venham a se engajar como mediadores aqueles que manifestarem o desejo e
expressarem a atitude adequada para tanto, constituindo-se, deste modo, a base inicial de uma rede
interna de mediação.
Em seguida, essa experiência vai sendo estendida para as famílias desses alunos, conselhos
tutelares, juizados da infância e juventude, centros de práticas jurídicas e restaurativas das
universidades e toda a rede de apoio, atores estes que podem integrar, com a anuência da rede
interna, comitês de apoio externo à disposição da rede interna, com vistas a situações que envolvam
ilícitos penais.
No projeto em Heliópolis e Guarulhos,9 que serve como referência brasileira, e que foi sendo
aperfeiçoado durante o processo, foram articulados três eixos, como segue:

a) eixo central, a aprendizagem de procedimentos restaurativos (como operar o encontro/círcul


restaurativo), através de agentes atuando no sistema educacional (rede interna), na
comunidade (família e conselhos tutelares) e no sistema judicial (rede externa);
b) em torno daquele eixo central, o segundo eixo, que é a implementação de mudanças
institucionais e educacionais na escola e nas Varas da Infância e da Juventude,
possibilitando as condições físicas e organizacionais de implementação dos Círculos e a
disseminação de propostas junto à comunidade, agentes do Sistema Educacional e
Judiciário;
c) em torno daquele eixo central, o terceiro eixo, que é o fortalecimento da Rede de Apoio, ou
seja, da articulação entre as entidades de atendimento aos direitos das crianças e
adolescentes, para as quais são encaminhados os casos dos círculos restaurativos, sempre
que o conflito tiver sido causado por falta de atendimento a direitos e necessidades básicas
do cidadão e da cidadã.

Temos observado que a mediação e os círculos de diálogos e restaurativos no ambiente escolar


não avançam como imposição, mas como legitimação. Não é o empenho dos agentes externos, mas as
necessidades reais identificadas pelas redes internas, o elemento decisivo de sucesso de projetos
desta natureza. Em geral, os primeiros interessados, sem maiores resistências, são os diretores e os
alunos. Conforme temos percebido em nossas observações, costuma haver resistência inicial dos
professores, que podem supor simbólicas ameaças à sua autonomia pedagógica ou sobrecarga de
trabalho. Daí a necessidade de uma construção dialogal, a partir das reais necessidades pedagógicas
da instituição, sem ameaça à legítima autoridade e necessidade dos docentes.
Recomenda-se que as mediações restaurativas sejam comediadas, de modo que conflitos entre
alunos sejam mediados por dois alunos (mediador e comediador), conflitos entre professores sejam
mediados por dois professores (mediador e comediador), conflitos entre alunos e professores sejam
mediados por um professor e por um aluno comediador, supervisionados pela direção. Conflitos
entre coordenadores e professores ou daqueles entre si devem ser mediados pelos seus pares
mediadores. Com tais metodologias a hierarquia funcional da instituição é compatibilizada com a
colaboratividade horizontal das práticas restaurativas.
Esses conflitos também podem ser eventualmente mediados por alguma rede externa, como, por
exemplo, por mediadores universitários, na própria escola ou nos centros e prática das instituições
universitárias, ou mesmo em conselhos tutelares, defensorias públicas e em juizados da infância e da
juventude.
Com vistas ao caráter pedagógico dessas práticas restaurativas, é importante entender que não
se deve enfraquecer o diálogo direto dos envolvidos, em benefício da mediação. As novas
competências restaurativas do professor e dos alunos, em sala de aula, contribuirão para que o
diálogo direto da negociação cooperativa, entre os envolvidos em um conflito, inclusive quando o
professor estiver entre eles, seja a primeira abordagem restaurativa, de modo que as soluções
venham a ser encontradas, sempre que possível, nesse entendimento direto, legitimando, assim, a
autoridade do professor e a dignidade de todos.
Com efeito, como em Konzem10, o proceder pela Justiça Restaurativa nutre-se, como
característica fundamental de distinção em relação ao proceder pela tradição retributiva, do desejo
da instalação do ambiente em que os sujeitos em conflito são merecedores de um direito, o do
exercício da palavra. Não a palavra na estrutura legal do interrogatório, nem na ordem do responda
o que perguntado dos depoimentos, formas de submissão típicas das relações de poder impositivo.
Mas uma palavra posta na circularidade horizontal dos falantes diretamente interessados, locus em
que a fala é sem intermediários, face a face, olhos nos olhos.
Conforme verificamos, é necessário que a cultura do diálogo, com seus valores, técnicas e
habilidades, constitua uma conquista institucional da escola, pela transformação dos diversos atores
dessas instituições em mediadores escolares. Para tanto, será necessária a colaboração ativa dos
coordenadores, que devem participar, ativamente, do apoio à equipe técnica que realizará as
capacitações. Os projetos devem ser iniciados nas escolas de ensino fundamental, sem se descuidar,
obviamente, das de ensino médio. Isso porque o tempo de permanência no ensino fundamental é
maior e porque as crianças estão mais dispostas a assumir novas atitudes e assimilar os novos
conhecimentos.
A equipe de apoio e implantação de qualquer projeto, neste campo, deve seguir um roteiro do
seguinte tipo11:

• Mapeamento dos conflitos;


• Planejamento das ações;
• Sensibilização;
• Seleção de mediadores;
• Aulas de capacitação;
• Prática da mediação;
• Monitoramento;
• Avaliação.

São três, basicamente, as situações de conflito sobre as quais um projeto de mediação escolar
debruça-se: a) conflitos intersubjetivos envolvendo questões emocionais e de desrespeito; b)
conflitos oriundos de infrações de natureza disciplinar dentro das escolas; c) conflitos ou situações
de violência gerados por atos infracionais de natureza leve, estes compreendidos como os que não
chegam a afetar a segurança dos indivíduos presentes no local (exemplos: lesões de natureza leve;
ameaça; injúria; dano ao patrimônio).12
A seguir procuramos detalhar abordagens específicas nessas práticas de diálogo e restaurativas,
que podem ser introduzidas no ambiente escolar.

6. APLICAÇÕES DE CÍRCULOS E ENCONTROS DE DIÁLOGO NO


AMBIENTE ESCOLAR, EM TRÊS NÍVEIS
Como antes referido, a introdução dessas práticas no ambiente escolar deve passar por um
trabalho prévio de sensibilização e de treinamento da diretoria, de professores e de funcionários.
Faz-se de logo a ressalva de que as ideias aqui esboçadas não dispensam e, em verdade,
reforçam a necessidade da escola de tempo integral, em espaço ecologicamente apropriado, com
programas culturais e esportivos bem orientados.
E também ressalvamos que, neste início de milênio, em que as informações são democratizadas
e massificadas através da tecnologia digital, no imponderável das redes sociais e midiáticas, bem
como nas negociações envolvendo relacionamentos continuados ou reincidentes em sua recorrência
episódica, as soluções regulatórias tradicionais, sob o paradigma ontológico--positivista, mostram-
se incompletas e ineficazes.
A autoridade do educador – quando não legitimada pela capacidade de facilitação de diálogos
apreciativos, consoante éticas de tolerância e de responsabilidade – entra em crise. O professor já
não vale por antecipação simbólica. O valor do seu trabalho e a sua autoridade não mais estão
pressupostos. Como seres linguísticos que somos, e, agora, integrando redes horizontalizadas e
cibernéticas, é pela comunicação construtiva de diálogos apreciativos que legitimamos a docência,
pois o valor “ontológico” do diploma é apenas formal, instrumental.
Vamos sendo descobertos, mais e mais, enquanto tais, na sala de aula, a cada momento, numa
dinâmica prevalentemente horizontal de coordenação e colaboração. Na corrente era dos
conhecimentos e, portanto, da inovação tecnológica crescentemente intensificada, vivenciamos um
processo cultural de progressiva superação do antigo padrão patrimonialista das porções fixas, dos
lugares certos, das verdades dogmáticas, das ontologias pré-constituídas.
Faz-se necessária, portanto, a prática de uma dialética que acolhe as contradições, antagonismos
e complementaridades entre impulsos de emancipação e de regulação. Em outras palavras, uma
dialética que acolhe e compreende as diferenças, o pluralismo, em suas constantes mutações.
A gestão de conflitos não deve ser encarada apenas enquanto técnica de solução pontual, mas
enquanto política de promoção da cultura de paz através da linguagem, na consciência da
intersubjetividade. Não de cultura de paz concebida na utopia de uma ausência de conflitos, mas de
uma cultura de paz enquanto fruto da ética de tolerância, apoiada em habilidades interpessoais
construtivas no lidar com as controvérsias inevitáveis e afetos necessários.
A justiça restaurativa, com seu diálogo apreciativo, seus encontros e círculos restaurativos,
oferece um paradigma facilitador da autoafirmação e cooperação entre os integrantes da comunidade.
Em se tratando do ambiente escolar, cada sala de aula é uma comunidade e cada escola é uma
comunidade imediatamente conectada às respectivas comunidades familiares e de vizinhança.
Diríamos que justiça restaurativa, desde a sua origem nômade mais remota, é uma pluralidade
de procedimentos dialogais, nos formatos de encontros ou círculos, fundamentados, atualmente, nos
princípios da promoção da paz e da dignidade da pessoa humana. Esses procedimentos são
conduzidos por facilitadores (mediadores) que atuam como colaboradores legitimados por livres
escolhas ou aceitação. Os participantes ou mediandos são protagonistas com iguais oportunidades.
Nesses procedimentos busca-se fortalecer, reciprocamente, os sentimentos de pertencimento e de
propósito comum e o desenvolvimento de projetos para o futuro, reforçando-se os afetos positivos,
prevenindo-se a violência e/ou ensejando-se a reparação emocional, moral e material das sequelas
de práticas sociais desagregadoras.
Os integrantes dos encontros ou círculos são, portanto, protagonistas que expressam os seus
sentimentos e ideias sobre as questões propostas. Quando os círculos estão voltados para a solução
de ilícitos já ocorridos, deles participam as possíveis vítimas, os eventuais ofensores e
representantes das respectivas comunidades envolvidas e/ou afetadas.
Portanto, existem encontros ou círculos de diálogo direcionados a fortalecer os vínculos e
desenvolver programas compartilhados e existem encontros ou círculos restaurativos direcionados à
solução de conflitos reais, trazidos ou identificados na comunidade. Os encontros e círculos têm sua
dinâmica de iniciação, com os participantes geralmente sentados em círculo, juntamente com o(s)
facilitador(es) e outras pessoas da comunidade afetada. A palavra circulará e se respeitará essa
circularidade, com o apoio e monitoramento atribuídos ao(s) facilitador(es).
Em todas essas hipóteses busca-se vivenciar, em ambiente seguro, com participação igualitária
de todos e consoante éticas de tolerância e de responsabilidade, uma experiência comunicativa que
se inicia por dinâmicas de sensibilização, apresentação de esclarecimentos e assunção de
compromissos comuns, seguindo-se as narrativas circulares e os silêncios compartilhados sobre as
questões colocadas, com escutas, questionamentos, assunções de responsabilidades, validações de
sentimentos, manifestações de arrependimento, perdão e reparação, e/ou, simplesmente, a construção
compartilhada e apreciativa de programas voltados para o futuro.
Os mesmos princípios serão respeitados nos encontros informais ou formais de mediação, em
que a palavra circula em âmbito mais estrito, em reuniões conjuntas e/ou em separado, sempre
equitativas, entre o mediador e as pessoas efetivamente envolvidas no conflito.
E como a mudança cultural é algo que se constrói no caminho dos novos ventos, entendemos que
a contemporaneidade cibernética e ecológica sopra no sentido da pedagogia de novas habilidades
comunicativas, a partir da escola e da família. Assim, enquanto política pública por uma cultura de
paz, o cerne é a escola, onde diretoria, professores, funcionários e estudantes podem ser preparados
para profundas mudanças nos padrões comunicativos, que irão repercutir, fortemente, sobre a
qualidade da educação em geral.
Destacamos que esse aprendizado tenderá a ser muito bem assimilado, pois concorre para a
contextualização e aperfeiçoamento do linguajar igualitário e dialógico das redes de
relacionamentos, na medida em que corresponde à lógica matemática da teoria dos jogos aplicada às
programações virtuais da contemporaneidade. E não descartamos que possa corresponder a uma
disciplina específica da educação fundamental.
Eis, adiante um resumo sobre várias hipóteses de aplicações de círculos restaurativos e
encontros de mediação no ambiente escolar, em três níveis.
Reiteramos que a introdução dessas práticas no ambiente escolar deve passar por um trabalho
prévio de sensibilização e de atualização da diretoria, de professores e de funcionários.
A experiência vem indicando a necessidade de introduzir os círculos restaurativos e a mediação
escolar em três níveis, em função das necessidades a serem atendidas.

1º Nível (nível primário), direcionado à reafirmação de relações;


2º Nível (nível secundário), direcionado à reconexão de relações;
3º Nível (nível terciário), direcionado à reconstrução de relações.

6.1 Exemplos de Círculos e de Mediações Restaurativas de 1º Nível


(reafirmação de relações)13
Este primeiro nível constitui uma estratégia geral de sensibilização sobre o modo restaurativo
de lidar com os conflitos (diálogos apreciativos).
A informalidade e a sala de aula caracterizam este nível de atuação, voltado para as relações
entre os professores e estudantes, com eventual apoio da direção.
Círculos restaurativos em sala de aula, para lidar com questões de interesse geral, podem ser
adotados, por exemplo, no início da semana (check in) e/ou no final (check out), bem como, a
qualquer momento, círculos ou encontros informais de mediação, para situações mais simples
episódicas.
Este primeiro nível dirige-se a todos os membros da comunidade escolar, como estratégia de
promoção da paz, mediante o desenvolvimento de habilidades no lidar com intimidações e
incivilidades, de modo a evitar que a controvérsia se converta em violência. Todos os membros da
comunidade escolar deverão ser treinados e apoiados no desenvolvimento de habilidades
comunicativas construtivas (não violentas), particularmente na área da resolução de conflitos, de
sorte que se ampliem as competências comunicativas de trato respeitoso, que concorrem para a
reafirmação das relações interpessoais.
Enfim, este primeiro nível tem como objetivos primários e universais nivelar todos os membros
da comunidade escolar, com o fito de desenvolver um senso de pertencimento a essa comunidade, em
ambiente normativo de respeito, consoante uma ética de tolerância.
Exemplos:

a) Círculos de Celebração, para compartilhar conquistas e comemorar acontecimentos da


comunidade.
b) Círculos de Ensino e Aprendizagem, para compartilhar problemas e oportunidades quanto a
relacionamentos e práticas pedagógicas em sala de aula.
c) Círculos para Fortalecimento de Relações Grupais.
d) Círculos Temáticos de Diálogo Apreciativo, para compartilhar ideias e construir projetos.
e) Círculos de Cura, para compartilhamento de perdas, direcionados a possíveis vítimas.
f) Encontros informais de mediação, conduzidos pelo professor.

E quais seriam as afirmações afetivas e as perguntas circulares que os professores facilitadores


poderiam praticar em face de problemas?14
Exemplos de afirmações afetivas (apreciativas) que os professores devem praticar em face de
dificuldades em sala de aula:

Não me agrada quando vejo você zombar de Maria.


Eu me sinto muito mal quando vocês não me ouvem.
Eu fico incomodado quando você fala deste modo com João.
Eu me sinto desrespeitado quando você faz piadas durante as minhas explicações.

Nota: verifiquem, nas afirmações acima, que, em lugar de admoestação, censura ou ameaça, o
professor expressa, de modo claro e sincero, o que ele está sentindo ao verificar o acontecido.
Adiante seguem, pela ordem, perguntas circulares que professores facilitadores podem
formular, nas mediações informais, em face de agressões/ ofensas entre os seus alunos, de modo a
prevenir desdobramentos e oportunizar a restauração dos vínculos afetivos entre eles, no ambiente da
sala de aula.

a) Exemplos de perguntas a quem supostamente ofendeu:


O que houve?
Em que você estava pensando no momento?
Em que pensou desde então?
Quem foi afetado por suas atitudes? De que modo?
Em sua opinião, o que se deve fazer para corrigir isto?
b) Modelos de perguntas à suposta vítima:
Em que você pensou ao perceber o que havia acontecido?
Que impacto o incidente causou em você e nos outros?
Para você, qual foi a coisa mais difícil?
Em sua opinião, o que é preciso fazer para consertar isto?
Nota: perguntas circulares poderão ser necessárias. Elas tomam como referência os fatos
que vão sendo narrados, com vistas ao seu esclarecimento ou contextualização. Exemplos:
quando? Onde?
O que você respondeu? Foi a primeira vez? etc.

E como ocorrem esses encontros (reuniões) informais?


Hipótese: Ana e Maria discutem e se ofendem. Chame uma de cada vez (separadamente) e
pergunte o que houve, etc., segundo o roteiro acima sugerido. Quando elas estiverem preparadas,
convide as duas, mais adiante, e faça as mesmas perguntas a cada uma, estabelecendo a regra da não
interferência na fala da outra, para que possam perceber como foram afetadas reciprocamente.
No final, pergunte, a cada uma, o que ela pode fazer para resolver o problema. Ao final,
valorize a participação das duas. Exemplo: “Fiquei feliz com o que vocês foram capazes de
construir”. Nessas reuniões informais são evitados desdobramentos destrutivos, é reforçado o
protagonismo e são reafirmadas as relações.
A depender da repercussão, o entendimento por elas construído deverá ser compartilhado com a
turma.

6.2 Exemplos de Círculos e de Mediações Restaurativas de 2º Nível


(reconexão de relações)15
Este segundo nível cuida daquela determinada porcentagem da comunidade escolar que pode
estar contribuindo para o desenvolvimento de problemas crônicos de comportamento. Neste nível de
abordagem o foco são as pessoas que se envolvem, reiteradamente, em situações em que o conflito é
mais intenso ou prolongado, ou quando afeta um maior número de pessoas, tornando necessária a
participação do terceiro facilitador (mediador).
O facilitador ou mediador escolhido deverá estar capacitado para atuar/ colaborar com pessoas
e situações selecionadas, em que o conflito se tornou mais intenso, repetitivo (bullying) ou
prolongado. As pessoas incluídas neste nível de programa também podem ser convidadas a
participar de mediações entre iguais (em que o facilitador ou mediador é um igual) ou de círculos
restaurativos mais estruturados, adiante referidos, com o apoio da direção, em espaço apropriado; de
preferência na própria escola.
As estratégias devem concorrer para reconectar os estudantes em risco. Para tais práticas a
administração escolar deverá garantir local seguro e apropriado.
Abordagens semelhantes podem ser adotadas nos conflitos mais intensos ou prolongados entre
professores e/ou nos que envolverem outros integrantes da administração escolar.
Exemplos:

a) Círculos de Apoio a Pessoas Específicas, ou encontros de mediação, direcionados a


agressores reincidentes. Espera-se a obtenção de um consenso com a reparação e a
assunção de responsabilidades.
b) Círculos de Compreensão, direcionados à identificação, esclarecimento e trato das causas qu
geraram o conflito, sem focar no eventual agressor.
c) Círculos de Reintegração, direcionados à elaboração compartilhada de um plano para a
solução de situações mal resolvidas.
d) Encontros formais de mediação entre iguais.

Conforme o exemplo da letra b acima, em que se faz referência aos Círculos de Compreensão,
problemas como zombaria, bullying ou trapaça também podem ser abordados indiretamente, sem
confrontar o infrator. Nesta hipótese o facilitador inicia o círculo solicitando a cada um dos
participantes, por exemplo: “Pense numa situação em que você foi vítima de bullying e conte como
foi”. E/ou “Pense em uma situação em que você cometeu algum ato de bullying e descreva como foi”.

6.3 Exemplos de Círculos e de Mediações Restaurativas de 3º Nível


(direcionados à reconstrução de relações, com pré-círculos ou
encontros de pré-mediação)
Este terceiro nível deve envolver a participação de um segmento transversal ainda mais amplo
da comunidade escolar, incluindo pais, guardiães, assistentes sociais e outros membros afetados e
instituições de apoio que, por alguma razão plausível, devam ser convidados.
As estratégias desenvolvidas devem concorrer para a ressignificação e reconstrução dos
vínculos dos estudantes em risco nas suas relações com a comunidade escolar. A gravidade ou
amplitude das ofensas – que podem envolver questões externas à comunidade escolar, indo além das
questões disciplinares – recomenda a adoção de alguma das abordagens a seguir, cabendo aos
facilitadores (mediadores) selecionar e convidar as pessoas e segmentos envolvidos e/ou afetados.
Exemplos:

a) Círculos de Tomada de Decisão, com a participação dos envolvidos e protagonistas, com


vistas a uma solução consensual.
b) Encontros formais de mediação com apoio externo de instituições conveniadas.
c) Círculos de Sentença, com a participação dos envolvidos e protagonistas, incluindo a
participação do Juiz, do Promotor e de outros agentes públicos convidados, com vistas a
um compartilhamento de como a comunidade desejaria que a sentença fosse proferida.

Haverá circunstâncias em que punições disciplinares poderão ser recomendadas, e/ou


encaminhamentos para sistemas protetivos e juizados específicos.16
É nesse terceiro nível que, nas situações de maior gravidade (tráfico de drogas, estupro, etc.),
poderão ser necessários outros encaminhamentos.17
Com efeito, especialmente nas grandes concentrações urbanas e em suas áreas mais degradadas,
a escola tradicional vem sofrendo os efeitos de uma prática predatória de autodestruição,
manifestada por meio de comportamentos viciosos e violentos de alguns dos seus protagonistas.
A identificação dessas situações extremadas levou o Tribunal de Justiça do Estado de
Pernambuco, o Governo do Estado, o Ministério Público, a Secretaria de Educação e a Escola da
Magistratura a firmarem o Convênio 114/2010, criando um projeto denominado Escola Legal. O
projeto implanta um apoio interinstitucional nessas escolas, especialmente em relação aos atos
infracionais de que se tem notícia, que eram mecanicamente encaminhados para a Gerência de
Polícia da Criança e do Adolescente (GPCA).
Trata-se, portanto, da criação de uma rede de interlocução da escola com as instituições de
apoio, rede esta que atua por meio de Comitês de Mediação de Conflitos, integrados pelo gestor da
escola, que o coordena, por um representante dos professores, um representante dos pais dos alunos
e um discente da universidade conveniada, havendo suplentes em todas essas funções. A participação
de um membro do Conselho Tutelar ou representante da comunidade é facultativa. Os integrantes dos
Comitês são nomeados de Mediadores Voluntários. Os casos em que não seja possível a resolução
de conflitos são encaminhados para Câmaras de Conciliação e Mediação instaladas nos centros de
prática das faculdades de direito, também em convênio com o TJPE. Para firmar tais convênios com
o TJPE, as faculdades ficam obrigadas a introduzir, em suas grades, a disciplina Conciliação,
Mediação e Arbitragem.
Nesse projeto cabe ao Tribunal, por meio dos seus juízes da infância e juventude e estrutura
própria, inclusive a Escola da Magistratura, capacitar, cadastrar e fiscalizar os participantes dos
comitês, assim como orientar e acompanhar familiares, gestores, corpo docente e discente, em
conjunto com as universidades conveniadas. A finalidade dos Comitês nas escolas é a de facilitar
aos sujeitos envolvidos a apropriação e ressignificação dos conflitos vivenciados, de modo a
substituir as relações de violência pelo diálogo e pelo reconhecimento da alteridade, respeitada,
sempre, a autonomia da vontade. A metodologia adotada é a seguinte: o comitê, ao ser noticiado pela
gestão escolar, deverá reunir seus membros visando discutir o caso apresentado e, se observado ser
este passível de mediação, convidar as partes envolvidas e seus responsáveis comparecerem para
uma sessão de mediação. Nas sessões nem todos os integrantes do Comitê precisarão estar presentes,
sendo apenas necessária a atuação do mediador e do comediador escolhidos para o caso. Nas
situações em que são identificados tratamentos desumanos, violentos, aterrorizantes ou vexatórios,
que o Comitê entenda de encaminhar para o conhecimento da Justiça da Infância e Juventude, caberá
à escola assegurar um efetivo acompanhamento jurídico.
Em sua interlocução com o ambiente externo e tendo como objetivo ampliar o caráter
pedagógico das ações propostas, os Comitês devem sinalizar as questões mais emergentes nas
escolas, de maneira a permitir que as Universidades, a Escola Superior da Magistratura ou o próprio
Tribunal de Justiça indiquem palestrantes para temas voltados para a prevenção do bullying e o uso
de substâncias psicoativas, além da discussão de temas específicos da escola. Todas essas ações,
inclusive com a eventual participação de outras entidades civis ou públicas, deverão estar
respaldadas na doutrina de Proteção, objeto do Estatuto da Criança e do Adolescente, e na
Constituição da República.
O projeto em referência busca integrar escola, judiciário e universidade, de modo que a escola
não se sinta sozinha na difícil tarefa de lidar com a complexidade das relações que envolvem
crianças, adolescentes, famílias e comunidades emocionalmente desorganizadas, com valores ao
mesmo tempo anárquicos e libertários, nas ambiências familiares sofridas, desagregadas e omissas.
E reconhecemos os méritos do projeto, no cuidado em não interferir na gestão escolar, e o respeito
que preconiza em relação ao Regimento Interno de cada escola.
Entendemos que apenas deveriam ser encaminhados ao Comitê de Conciliação e Mediação os
conflitos (situações de violência) gerados por atos infracionais18 de natureza leve, a serem cuidados
restaurativamente, e outros de maior gravidade, para o devido encaminhamento.
Sem o trabalho de base da rede interna, a escola pode ser induzida a capitular, a delegar e a
perder o legítimo sentido de autonomia e hierarquia, tentada à fruição do aparente conforto, em face
dos relevantes apoios externos, previstos no projeto. Daí porque entendemos que, sem essa rede
interna, o Projeto Escola Legal poderá comprometer os seus aspectos restaurativos, pois é no diálogo
nas salas e corredores da escola, nos jogos e brincadeiras entre os integrantes da comunidade
escolar, que deve vicejar a ressignificação das condutas e da cultura de paz.
Afinal, essa convivência fechada no grupo da escola intensifica os vínculos afetivos; por isso é
preciso que sejam ajustadas as diferenças de linguagem e de postura entre os professores e os alunos,
com a inclusão das técnicas, valores e habilidades da mediação nas escolas. Com efeito, o professor
é a segunda mãe/pai e a escola é um lugar de transição e de socialização primária, a exemplo do que
ocorre no seio familiar, que também prepara, ou deveria preparar o jovem para a socialização
secundária do complexo mundo adulto.19

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Procuramos trazer, com base em experiências várias e em nossas observações enquanto
pesquisador e mediador de conflitos, algumas orientações teóricas sobre a justiça restaurativa em
suas várias abordagens voluntárias de trato e cura material dos efeitos concretos do fenômeno das
ilicitudes e nos debruçamos sobre como implantar, especialmente em nossas escolas, a política
pública de Cultura de Paz. Política esta que deve estar associada à prática do diálogo regrado,
conforme os métodos de construção de consensos, de prevenção das intolerâncias preconceituosas e
de restauração de vínculos, em suas aplicações na escola, na comunidade e nos ambientes de justiça
e de política pública de segurança.
Examinamos, de passagem, aspectos da insegurança, da instabilidade e das mutações e
diferenciações acentuadas de valores, em face do incremento continuado e crescente da revolução
virtual dos conhecimentos. Vimos que afeto e cognição devem estar juntos e sempre no processo
pedagógico. Que a escola precisa acentuar a validação de sentimentos entre todos os participantes do
ofício pedagógico.
Exemplificamos como poderiam ser implantadas as práticas em sala de aula, num primeiro
nível, com foco na prevenção e no cuidar dos conflitos quotidianos da relação discente-docente.
Exemplificamos como poderiam ser cuidados os problemas relacionados a casos de maus-tratos
reiterados, envolvendo estudantes com maiores dificuldades, num segundo nível. E exemplificamos
práticas de terceiro nível, em que a escola precisará de apoios institucionais externos.
Por fim, apresentamos proposta sobre como lidar com os valores, técnicas e habilidades
comunicativas a serem desenvolvidos na escola, por meio de círculos de diálogo, círculos
restaurativos e encontros de mediação, demonstrando as previsíveis e substanciais mudanças que
inevitavelmente ocorrem no quotidiano da comunidade escolar. Com efeito, os nossos padrões
comunicativos, inclusive na escola, ainda reproduzem os valores coloniais, escravocratas e
semifeudais, como fantasmas linguístico-comportamentais herdados da dominação patrimonialista e
cartorial que corrompe as nossas boas intenções e práticas sociais.
Enfim, acreditamos ser possível afirmar que dispomos de um capital extraordinário: a
criatividade e ludicidade da nova cultura em redes de relações interpessoais – presenciais ou
virtuais – que já atuam em círculos, em que, em meio a ambiguidades, podemos observar as
oportunidades do desenvolvimento de inovadores protagonismos que vão rompendo com os feudos
cartoriais arquetípicos da velha tradição patrimonialista.
Validamos tudo isto, sem preconceitos. As práticas que sugerimos estão voltadas para o futuro.
Acreditamos que elas abrem caminhos que favorecem a ludicidade, a criatividade, o afeto e a
responsabilidade coletiva.
Aprendemos que o limite maior a superar não está na juventude, mas no modo pouco criativo e,
por vezes, reacionário como alguns educadores e as políticas públicas (punitivas) lidam com ela.
Observamos que esse limite está na concepção de escola como salas de aula, que isoladamente não
oferecem as condições ecológicas necessárias à convivência saudável, que não dispensa espaços
para exercícios e competições esportivas, artísticas e científicas, sob a orientação de docentes
comprometidos e o olhar de familiares solidários.
Sobre a justiça restaurativa e a mediação escolar podemos destacar os seguintes
enunciados 26, 27, 28, 38 e 52:20

26. É admissível, no procedimento de mediação, em casos de fundamentada necessidade, a


participação de crianças, adolescentes e jovens – respeitado seu estágio de
desenvolvimento e grau de compreensão – quando o conflito (ou parte dele) estiver
relacionado aos seus interesses ou direitos.
27. Recomenda-se o desenvolvimento de programas de fomento de habilidades para o diálogo e
para a gestão de conflitos nas escolas, como elemento formativo-educativo, objetivando
estimular a formação de pessoas com maior competência para o diálogo, a negociação de
diferenças e a gestão de controvérsias.
28. Propõe-se a implementação da cultura de resolução de conflitos por meio da mediação,
como política pública, nos diversos segmentos do sistema educacional, visando auxiliar na
resolução extrajudicial de conflitos de qualquer natureza, utilizando mediadores externos
ou capacitando alunos e professores para atuarem como facilitadores de diálogo na
resolução e prevenção dos conflitos surgidos nesses ambientes.
38. O Estado promoverá a cultura da mediação no sistema prisional, entre internos, como forma
de possibilitar a ressocialização, a paz social e a dignidade da pessoa humana.
52. O Poder Público e a sociedade civil incentivarão a facilitação de diálogo dentro do âmbito
escolar, por meio de políticas públicas ou parcerias público-privadas que fomentem o
diálogo sobre questões recorrentes, tais como: bullying, agressividade, mensalidade
escolar e até atos infracionais. Tal incentivo pode ser feito por oferecimento da prática de
círculos restaurativos ou outra prática restaurativa similar, como prevenção e solução dos
conflitos escolares.

1 RAUPP, Mariana; BENEDETTI, Juliana Cardoso.Implementação da justiça restaurativa no


Brasil: Uma avaliação dos programas de justiça restaurativa de São Caetano do Sul, Brasília e
Porto Alegre. Revista Ultima Ratio, Ano 1, n. 1. Leonardo Sica (coord.). Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007. p. 3-36.
2 BRAITHWAITE, John. Restorative justice and responsive regulation. Nova Iorque: Oxford, 2002.
3 ZEHR, Howard. Changing lenses: a new focus for crime and justice 1995.
4 BARATTA, Alessandro. Princípios del derecho penal mínimo (para una teoria de los derechos
humanos como objeto y limite de la ley penal). Doctrina penal: Teoria y prática en las ciencias
penales. Buenos Ayres, a. 10, n. 40, 1987, p. 623-650.
5 LARRAURI, Elena (2004). Tendências actuales de la justicia restauradora.Revista Brasileira de
Ciências Criminais 51, p. 67-104.
6 JACCOUD, Mylène (2005). Princípios, tendências e procedimentos que cercam a justiça
restaurativa. In: SLAKMON, C.; DE VITO, R.; GOMES PINTO, R. (org.) (2005). Justi
restaurativa. Brasília/DF: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o
Desenvolvimento – PNUD, p. 163-186.
7 UMBREIT. The Handbook of victim offender mediation: an essential guide to practice and research
p. 39-41.
8 AZEVEDO, André Gomma. O componente de mediação vítima-ofensor na justiça restaurativa: uma
breve apresentação de uma inovação epistemológica na autocomposição penal. Mediação de
Conflitos: novo paradigma de acesso à justiça. Paulo Borba Casella e Luciane Moessa de
Souza (org.). Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 173 e 174.
9 MADZA, Ednir (org.). Justiça e educação em Heliópolis e Guarulhos: parceria para a cidadania.
São Paulo: CECIP, 2007. 128 p.
10 KONZEM, Afonso Armando.Justiça restaurativa e ato infracional: Desvelando sentidos no
itinerário da alteridade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. 156 p. p. 124-125.
11 SALES, Lília Maia de Morais.Mediare: um guia prático para mediadores. 3. ed. revista atual. e
ampl. Rio de Janeiro: GZ Ed., 2010. p. 92-93.
12 ISSLER, Daniel; PENIDO, Egberto de Almeida. A justiça restaurativa nas comarcas de São Paulo e
Guarulhos. Aspectos Atuais sobe a Mediação e outros métodos extra e judiciais de resolução de
conflitos. Adolfo Braga Neto e Lília Maia de Morais Sales (org.). Rio de Janeiro: GZ Ed., 2012.
p. 229-242.
13 PRANIS, Kay. Círculos de justiça restaurativa e de construção da paz: guia do facilitador. Trad.
Fátima De Bastiani. Porto Alegre: Departamento de Artes Gráficas do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, 2011. 42 p. E Curso ministrado no Recife, em outubro de 2012.
14 COSTELLO, Bob; WACHTEL, Joshua; WACHTEL, Ted. Manual de Práticas Restaurativas:
para docentes, agentes disciplinadores e administradores de instituições de ensino. Lima, Peru:
CECOSAMI, 2012. 119 p.
15 WACHTEL, Ted; O’CONNELL, Terry; WACHTEL, Ben. Reuniões de Justiça Restaurativas e
Guia de Reuniões Restaurativas. Pipersville, EUA: The Piper’s Press, 2010. p. 171-188.
16 EIRAS NORDENSTAHL, Ulf Christian. Mediación Penal: de la práctica a la teoria. 2. ed. Buenos
Aires: Libreria Histórica, 2010. p. 247-255.
17 VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Op. cit. 2. ed. São Paulo: Método, 2012. p. 192-197.
18 ROSA, Alexandre Morais da. Mediação e Estatuto da Criança e do Adolescente: práticas e
possibilidades. Mediação de Conflitos: novo paradigma de acesso à justiça. Paulo Borba Casella
e Luciane Moessa de Souza. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 147-155.
19 ANDRIGHI, Fátima Nancy. A mediação, um propósito de transcendência para o ensino. Aspectos
atuais sobre a mediação e outros métodos extra e judiciais de resolução de conflitos. Adolfo
Braga Neto e Lília Maia de Morais Sales (org.). Rio de Janeiro: GZ Ed., 2012. p. 82-88.
20 Referência: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, I Jornada “Prevenção e
Solução Extrajudicial de Litígios”, 22 e 23 de agosto de 2016, Brasília – DF.
Casos para mediação simulada

A abordagem pragmática objeto deste livro não estaria completa sem a apresentação de certo
número de casos muito recorrentes de conflitos, sintetizados adiante.
E para que servem esses casos? Para a simulação de mediações. Em nossos cursos costumamos
apresentar casos com o seguinte formato: O texto do mediando “a”, o texto do mediando “b” e o texto
do mediador. Nos textos dos mediandos “a” e “b” repetimos o mesmo histórico do caso, mas, na
parte final de cada texto, sob os títulos situação, posição e interesse, cada um deles contém pequenos
adendos onde constam as circunstâncias existenciais básicas de cada um, as suas respectivas
posições unilaterais e o que poderia constituir o interesse comum.
Como o texto do mediador apenas repete o histórico básico constante dos dois textos dos
mediandos e resume-se a recomendar a prática das técnicas ensinadas, não precisaremos, aqui,
transcrevê-lo. Esclarecemos, no entanto, que costumamos montar os casos em três páginas, as duas
primeiras para cada um dos mediandos e a terceira para o mediador. Cópias adicionais são entregues
aos comediadores e observadores, para que todos na sala tenham alguma função a desempenhar.
Por ocasião dessas práticas, verificamos como os mediandos estão sendo recebidos pelo
mediador, os esclarecimentos iniciais, a utilização das habilidades comunicativas, a evolução do
processo e a avaliação coletiva, consoante as percepções dos observadores.
Eis, portanto, os casos, envolvendo várias espécies de conflito.

1.º CASO – DA DEMARCAÇÃO DO TERRENO


Texto do solicitante Jorge (Você é Jorge)
Histórico do caso:
Paulo tem um terreno ao lado da casa de Jorge. Há um mês ele resolveu murar seu terreno.
Como na rua todas as casas já foram construídas, o seu terreno praticamente está todo murado,
restando apenas o muro da frente e o da lateral direita, visto que o seu terreno é o último da rua.
Quando Paulo foi medir o terreno, percebeu que Jorge, ao fazer seu muro, entrou 2m no seu
terreno. Foi tomar-lhes satisfações, mas ele disse que, ao murar o seu, mediu certo. E que o
problema, provavelmente, vem acontecendo de forma cumulativa desde a construção do muro da 1.ª
casa da rua. Ou seja, como o terreno dele é o oitavo da rua, e cada um na construção dos seus muros
foi “entrando um pouquinho” para corrigir o erro do vizinho, restou ao último o prejuízo.
Acontece que Paulo não quer saber disso, e quer seus 2m de terreno. Diz que vai derrubar o
muro de Jorge e reconstruí-lo de modo a ter seu pedaço de terra de volta.
Josefa, esposa de Jorge, já foi falar com Paulo sobre a saúde abalada do marido, mas ele não
cede, e acrescenta dizendo que daqui a dois meses vai fazer o que disse. A demora é só juntar o
dinheiro para comprar o material com a finalidade de derrubar o muro de Jorge e construir o seu.

Situação de Jorge:
Jorge é uma pessoa doente, idosa, e está prestes a ter um enfarte por causa da situação.
Não quer ter seu muro derrubado nem tampouco perder seus 2m de terreno. Foi falar com seu
vizinho do lado esquerdo, mas este não quis nem saber da história, pois disse que a confusão não é
com ele. Os outros moradores também dizem o mesmo.
Ele mora na rua há 10 anos e nunca teve confusão com ninguém. Nem quer pensar na vergonha
de ter seu muro derrubado.

Posição de Jorge:
Não quer que derrubem seu muro e nem quer perder seus 2m de terreno.

Interesse de Jorge:
Ter seu muro inteiro e viver em paz com os vizinhos.

Texto do solicitado Paulo (Você é Paulo)


Histórico do caso:
Paulo tem um terreno ao lado da casa de Jorge. Há um mês ele resolveu murar seu terreno.
Como na rua todas as casas já foram construídas, o seu terreno praticamente está todo murado,
restando apenas o muro da frente e o da lateral direita, visto que o seu terreno é o último da rua.
Quando Paulo foi medir o terreno, percebeu que Jorge, ao fazer seu muro, entrou 2m no seu
terreno. Foi tomar-lhes satisfações, mas ele disse que, ao murar o seu, mediu certo. E que o
problema, provavelmente, vem acontecendo de forma cumulativa desde a construção do muro da 1.ª
casa da rua. Ou seja, como o terreno dele é o oitavo da rua, e cada um na construção dos seus muros
foi “entrando um pouquinho” para corrigir o erro do vizinho, restou ao último o prejuízo.
Acontece que Paulo não quer saber disso, e quer seus 2m de terreno. Diz que vai derrubar o
muro de Jorge e reconstruí-lo de modo a ter seu pedaço de terra de volta.
Josefa, esposa de Jorge, já foi falar com Paulo sobre a saúde abalada do marido, mas ele não
cede, e acrescenta dizendo que daqui a dois meses vai fazer o que disse. A demora é só juntar o
dinheiro para comprar o material com a finalidade de poder derrubar o muro de Jorge e construir o
seu.

Situação de Paulo:
Paulo está muito irritado porque perdeu 2m de terreno. Segundo ele, a construção da casa que
tinha planejado vai ficar comprometida sem o terreno na sua medição correta. E isso ele não acha
justo, assumir sozinho o prejuízo pelo erro dos outros.
Por que ele tem que ceder 2m de seu terreno?

Posição de Paulo:
Derrubar o muro de Jorge e fazer o seu, avançando os 2m de terreno que foi invadido.

Interesse de Paulo:
Recuperar seus 2m de terreno e viver em paz com os novos vizinhos.

2.º CASO – DO CONFLITO FAMILIAR


Texto de Ana:
Histórico do Caso:
Ana e João casaram-se em 1994. Ele, integrante do departamento comercial de uma empresa,
ela, bancária. Têm, atualmente, dois filhos: Aninha e Joãozinho, com 8 e 4 anos, respectivamente.
Embora inicialmente felizes, começaram a surgir problemas no relacionamento durante a segunda
gravidez de Ana. Dois meses antes de Ana engravidar de Joãozinho, o casal aceitou abrigar em casa
um dos irmãos de João, de nome Pedro, que, por estar desempregado e inadimplente, foi despejado
do apartamento onde residia sozinho. Passado o primeiro mês, João foi ficando enciumado,
suspeitando que estivesse havendo uma aproximação excessiva entre sua mulher e Pedro, seu irmão.
Um dos amigos de João lhe confidenciou que teria visto Ana e Pedro juntos, de tarde, no cinema.
Quando Ana lhe deu a notícia de que estava novamente grávida, João ficou desconsertado. Não lhe
saía da cabeça a ideia de que o filho não era seu.
Não tendo coragem de expor as suas suspeitas para a mulher – até porque ela estava grávida e,
afinal de contas, não havia provas –, João determinou ao seu irmão, com certa rispidez, que se
mudasse para qualquer outro lugar, sob o pretexto de que precisava preparar o quarto para o novo
filho. Joãozinho nasceu e João sempre muito calado e sem ânimo. Vez por outra chegava muito tarde
ou viajava para trabalhos pouco prováveis. Tornara-se muito esquecido, constantemente deixando o
celular desligado. A relação entre Ana e João nunca mais voltou a ser a mesma. Três anos após o
nascimento de Joãozinho, João, inesperadamente e sem dar qualquer satisfação, abandonou a família.
Ana e os filhos começaram a passar por sérias necessidades. Joãozinho está agressivo e Aninha
muito deprimida. Ambos com problemas na escola. Ana, desesperada, conseguiu, um ano após o
desaparecimento de João, descobrir o seu paradeiro. Este foi recentemente notificado para
comparecer perante a Defensoria Pública, onde Ana solicitara apoio.

Situação de Ana:
João foi uma terrível decepção em sua vida. Esse homem se transformou, nos últimos quatro
anos, em uma pessoa deprimida, arredia, um fantasma daquele homem bom e empreendedor que ela,
apesar de tudo, ainda ama. Quando engravidou de Joãozinho, sentiu-se rejeitada, tal o desinteresse de
João por seu segundo filho. Não acreditava no que estava acontecendo. João cada vez mais distante.
Teve até que tomar as dores de Pedro, irmão de João, injustamente expulso de casa. Embora nunca
tenha tido a oportunidade de comprovar, está convencida de que João deve ter arranjado uma amante
desde o tempo em que ela ainda estava grávida do Joãozinho. Embora tenha percebido os ciúmes de
João quanto a Pedro, nunca o traiu, embora estivesse muito só. Arrepende-se de ter ido ao cinema
com Pedro sem uma prévia comunicação a João. Tem notícia de que tal fato gerou algumas
insinuações maldosas. Ana está com raiva da atitude arredia de João e sofre com a sua ausência,
inclusive por conta das dificuldades por que passou sozinha durante este último ano.

Posição de Ana:
Quer que seja determinada uma pensão de R$ 800,00 em favor de cada um dos filhos.

Interesse de Ana:
Salvar o casamento e ter João de volta em casa.

Texto de João:
Histórico do Caso:
Ana e João casaram-se em 1994. Ele, integrante do departamento comercial de uma empresa,
ela, bancária. Têm, atualmente, dois filhos: Aninha e Joãozinho, com 8 e 4 anos, respectivamente.
Embora inicialmente felizes, começaram a surgir problemas no relacionamento durante a segunda
gravidez de Ana. Dois meses antes de Ana engravidar de Joãozinho, o casal aceitou abrigar em casa
um dos irmãos de João, de nome Pedro, que, por estar desempregado e inadimplente, foi despejado
do apartamento onde residia sozinho. Passado o primeiro mês, João foi ficando enciumado,
suspeitando que estivesse havendo uma aproximação excessiva entre sua mulher e Pedro, seu irmão.
Um dos amigos de João lhe confidenciou que teria visto Ana e Pedro juntos, de tarde, no cinema.
Quando Ana lhe deu a notícia de que estava novamente grávida, João ficou desconsertado. Não lhe
saía da cabeça a ideia de que o filho não era seu.
Não tendo coragem de expor as suas suspeitas para a mulher – até porque ela estava grávida e,
afinal de contas, não havia provas –, João determinou ao seu irmão, com certa rispidez, que se
mudasse para qualquer outro lugar, sob o pretexto de que precisava preparar o quarto para o novo
filho. Joãozinho nasceu e João sempre muito calado e sem ânimo. Vez por outra chegava muito tarde
ou viajava para trabalhos pouco prováveis. Tornara-se muito esquecido, constantemente deixando o
celular desligado. A relação entre Ana e João nunca mais voltou a ser a mesma. Três anos após o
nascimento de Joãozinho, João, inesperadamente e sem dar qualquer satisfação, abandonou a família.
Ana e os filhos começaram a passar por sérias necessidades. Joãozinho está agressivo e Aninha
muito deprimida. Ambos com problemas na escola. Ana, desesperada, conseguiu, um ano após o
desaparecimento de João, descobrir o seu paradeiro. Este foi recentemente notificado para
comparecer perante a Defensoria Pública, onde Ana solicitara apoio.

Situação de João:
Ana foi uma terrível decepção. Aquela mulher companheira, sensual e bonita foi capaz de traí-
lo com o seu próprio irmão. E justamente com aquele irmão a quem concedeu abrigo em momento de
necessidade. Com isto, grande tristeza, solidão e uma profunda mágoa da mulher e do irmão. Foi em
decorrência de sua baixa autoestima que João pediu transferência para outro Estado, na tentativa de
se afastar de todos aqueles sofrimentos. De nada adiantara aquelas noites em que procurara se
divertir ou os fins de semana em que participou de grupos de terapia. A saudade da sua filha Aninha
o atormentava. A namorada que arranjara e com quem desfrutou bons momentos não suportou a sua
eterna insatisfação. Constantemente se lamentando de como havia sido infeliz no casamento e como a
vida é cruel.

Posição de João:
Não reconhece Joãozinho como seu filho: Ana deve assumir as consequências pela destruição
do casamento.

Interesse de João:
Proteger Aninha. Construir um ambiente familiar saudável.

3.º CASO – O CIRURGIÃO E O ANESTESIOLOGISTA


Texto dos pais solicitantes (Pedro e Maria):
Histórico do Caso:
Luíza, de 4 anos de idade, com diagnóstico de hérnia epigástrica (uma patologia congênita,
localizada em linha média do abdome, na região entre a cicatriz umbilical e o apêndice xifoide,
podendo se localizar em qualquer parte desse trajeto e ser múltipla), foi operada de forma eletiva;
qual seja marcada sem urgência.
A cirurgia é definida como de pequeno porte, com duração em torno de 15 minutos da incisão à
sutura. Normalmente, não há necessidade de entubação endotraqueal, sendo os gases (oxigênio e
anestésicos) dados ao paciente por meio de máscara facial ou laríngea, feito acesso venoso para
infusão de soro e complementação anestésica.
A operação transcorria sem anormalidade até que, no final da sutura, ouviu-se o alarme do
monitor cardíaco. O anestesiologista, Dr. Jorge, vem conferir o que está acontecendo e verifica que a
paciente está com uma frequência cardíaca de 30 bpm (batimentos por minuto), o que significa, nesta
faixa etária, uma real parada cardíaca, pois, nesta frequência, não há oxigenação adequada do
cérebro.
Ao se aperceber do que estava acontecendo, o cirurgião, Dr. João, suspendeu a sutura e iniciou
imediata massagem cardíaca, enquanto o anestesiologista tentava realizar, com dificuldade, uma
entubação traqueal, pois até o momento a paciente estava com máscara.
Somente após concluída a entubação traqueal, o anestesiologista inicia a oferta de oxigênio,
enquanto o cirurgião continua tentando, com massagem cardíaca, aumentar o fluxo sanguíneo. Cerca
de quinze minutos após, a paciente volta a apresentar frequência cardíaca e oxigenação adequadas. O
restante da sutura é realizado e a paciente encaminhada, ainda sem apresentar nível de consciência
satisfatório, para a UTI (Unidade de Terapia Intensiva).
Na UTI a paciente não recupera seu estado normal, permanecendo em coma vígil, ou seja, olhos
abertos, porém sem responder a outros estímulos. A avaliação neurológica realizada na paciente
demonstrou que ela não deverá recuperar o seu estado normal, necessitando, pois, doravante e
permanentemente, de alguém para lhe fazer companhia, efetuar a higiene e ministrar a alimentação.
Os pais, na busca de solução rápida, procuram uma Câmara de Mediação.

Situação dos pais: Pedro e Maria:


A filha Luíza, de 4 anos de idade, com diagnóstico de hérnia epigástrica (uma patologia
congênita, localizada em linha média do abdome, na região entre a cicatriz umbilical e a fúrcula), foi
operada em data previamente marcada, no hospital Saúde.
Os médicos informaram que se tratava de cirurgia simples, com duração de quinze minutos.
Quando Luíza sai da sala de cirurgia, quase uma hora após ali ingressar, vai direto para a UTI e lhes
é informado que houve uma parada cardíaca durante a operação, estando a criança a correr sério
risco.
Na UTI Luíza não recupera seu estado normal, permanecendo em coma vígil, ou seja, olhos
abertos, porém sem responder a outros estímulos. A avaliação neurológica realizada na paciente
demonstrou que ela não deverá recuperar o seu estado normal, necessitando, pois, doravante e
permanentemente, de alguém para lhe fazer companhia, efetuar a higiene e ministrar a alimentação.
Pedro é motorista e Maria cabeleireira, de modo que um dos dois terá que abandonar o trabalho para
cuidar de Luíza.
Todos os procedimentos anteriores ao internamento foram efetuados e Luíza estava apta a ser
operada. Comenta-se que o cirurgião, o anestesiologista, ou ambos, cometeram algum erro.
É quase insuportável o sofrimento de Pedro e Maria. Ambos revoltados com esse fato tão
chocante e inesperado. A vida de ambos, com sua única filha nesse estado, fica limitada, e todo o
futuro que se esperava promissor de Luíza foi brutalmente estancado. São muitos os prejuízos morais
e materiais. Estão indignados.

Posição de Pedro e Maria:


Atribuem a culpa por igual ao médico e ao anestesiologista. Pretendem receber, de cada um, de
imediato, uma indenização de R$ 20.000,00, totalizando R$ 40.000,00 e uma pensão mensal de dois
salários mínimos, totalizando quatro salários mínimos mensais, até a paciente completar 60 anos.

Interesse:
Identificar os responsáveis e obter a reparação devida.

Texto do Dr. João Barbalho (Cirurgião):


Histórico do Caso:
Luíza, de quatro anos de idade, com diagnóstico de hérnia epigástrica (uma patologia congênita,
localizada em linha média do abdome, na região entre a cicatriz umbilical e a fúrcula, ou seja,
subindo do umbigo até chegar ao osso, podendo se localizar em qualquer parte desse trajeto e ser
múltipla), foi operada de forma eletiva; qual seja marcada sem urgência.
A cirurgia é definida como de pequeno porte, com duração em torno de 15 minutos da incisão à
sutura. Normalmente, não há necessidade de entubação endotraqueal, sendo os gases (oxigênio e
anestésicos) dados ao paciente por meio de máscara facial ou laríngea, feito acesso venoso para
infusão de soro e complementação anestésica.
A operação transcorria sem anormalidade até que, no final da sutura, ouviu-se o alarme do
monitor cardíaco. O anestesiologista, Dr. Jorge, vem conferir o que está acontecendo e verifica que a
paciente está com uma frequência cardíaca de 30 bpm (batimentos por minuto), o que significa, nesta
faixa etária, uma real parada cardíaca, pois, nesta frequência, não há oxigenação adequada do
cérebro.
Ao se aperceber do que estava acontecendo, o cirurgião, Dr. João, suspendeu a sutura e iniciou
imediata massagem cardíaca, enquanto o anestesiologista tentava realizar, com dificuldade, uma
entubação traqueal, pois até o momento a paciente estava com máscara.
Somente após concluída a entubação traqueal, o anestesiologista inicia a oferta de oxigênio,
enquanto o cirurgião continua tentando, com massagem cardíaca, aumentar o fluxo sanguíneo. Cerca
de quinze minutos após, a paciente volta a apresentar frequência cardíaca e oxigenação adequadas. O
restante da sutura é realizado e a paciente encaminhada, ainda sem apresentar nível de consciência
satisfatório, para a UTI (Unidade de Terapia Intensiva).
Na UTI a paciente não recupera seu estado normal, permanecendo em coma vígil, ou seja, olhos
abertos, porém sem responder a outros estímulos. A avaliação neurológica realizada na paciente
demonstrou que ela não deverá recuperar o seu estado normal, necessitando, pois, doravante e
permanentemente, de alguém para lhe fazer companhia, efetuar a higiene e ministrar a alimentação.
Os pais, na busca de solução rápida, procuram uma Câmara de Mediação.

Situação do cirurgião, Dr. João Barbalho:


O procedimento inerente à sua função dentro da equipe (o ato cirúrgico) se deu sem
anormalidades.
Iniciados os procedimentos anestésicos preparatórios, com a instalação, pelo anestesiologista,
de monitor cardíaco e oxímetro de pulso, os quais medem o funcionamento do coração e o nível de
oxigenação do sangue, fez-se a preparação do campo operatório em que há uma separação entre a
área da cirurgia e o restante do corpo, ficando, portanto, a equipe cirúrgica sem a visão do rosto da
paciente e dos procedimentos tomados pelo anestesiologista.
A cirurgia transcorria sem nenhuma anormalidade quando, no final da sutura, ouviu-se o alarme
do monitor cardíaco. O anestesiologista não estava ao lado da paciente, como deveria, pois se
encontrava junto da porta da sala de cirurgia, conversando com outro colega.
Ocorreu, certamente, algum problema na instalação ou regulagem do oxímetro de pulso e do
monitor cardíaco, procedimentos esses de responsabilidade do anestesiologista, e que antecedem a
infusão dos gases anestésicos. Tanto que os alarmes não estavam nas medidas adequadas, o que,
segundo laudo técnico idôneo, em poder do cirurgião, teria acarretado o incidente, haja vista que os
alarmes apenas soaram quando a frequência cardíaca da paciente estava em 30 bpm; que, para uma
criança de quatro anos, equivale a parada cardíaca. Dr. João Barbalho alega que iniciou a cirurgia
logo que foram concluídos os procedimentos iniciais do anestesiologista, mas lamenta o seu
afastamento da cabeceira da paciente.
Portanto, Dr. João Barbalho procura demonstrar que não tem qualquer responsabilidade no caso
e levanta os seguintes problemas:

1 – Os alarmes, monitorados pelo anestesiologista, não estavam adequadamente regulados para


os níveis ideais;
2 – O anestesiologista estava fora da cabeceira da paciente, conversando com alguém na porta;
3 – O anestesiologista tentou inicialmente entubar a paciente, quando na verdade deveria
oxigená-la a todo custo e, só então, se necessário, entubá-la.

Posição do Dr. João Barbalho:


Sob nenhuma hipótese aceita responder pelas consequências do incidente, pois, tão logo surgiu
o problema, iniciou os procedimentos de reanimação. Está disposto a provar a correção do seu
trabalho perante o Conselho de Medicina ou junto a qualquer juízo ou tribunal. Evita acusar,
diretamente, o colega anestesiologista.

Interesse:
Ser excluído da questão. Ser excluído de um conflito que não lhe diz respeito.

Texto do Dr. Jorge Furtado (Anestesiologista):


Histórico do Caso:
Luíza, de quatro anos de idade, com diagnóstico de hérnia epigástrica (uma patologia congênita,
localizada em linha média do abdome, na região entre a cicatriz umbilical e a fúrcula, ou seja,
subindo do umbigo até chegar ao osso, podendo se localizar em qualquer parte desse trajeto e ser
múltipla), foi operada de forma eletiva; qual seja marcada sem urgência.
A cirurgia é definida como de pequeno porte, com duração em torno de 15 minutos da incisão à
sutura. Normalmente, não há necessidade de entubação endotraqueal, sendo os gases (oxigênio e
anestésicos) dados ao paciente por meio de máscara facial ou laríngea, feito acesso venoso para
infusão de soro e complementação anestésica.
A operação transcorria sem anormalidade até que, no final da sutura, ouviu-se o alarme do
monitor cardíaco. O anestesiologista, Dr. Jorge, vem conferir o que está acontecendo e verifica que a
paciente está com uma frequência cardíaca de 30 bpm (batimentos por minuto), o que significa, nesta
faixa etária, uma real parada cardíaca, pois, nesta frequência, não há oxigenação adequada do
cérebro.
Ao se aperceber do que estava acontecendo, o cirurgião, Dr. João, suspendeu a sutura e iniciou
imediata massagem cardíaca, enquanto o anestesiologista tentava realizar, com dificuldade, uma
entubação traqueal, pois até o momento a paciente estava com máscara.
Somente após concluída a entubação traqueal, o anestesiologista inicia a oferta de oxigênio,
enquanto o cirurgião continua tentando, com massagem cardíaca, aumentar o fluxo sanguíneo. Cerca
de quinze minutos após, a paciente volta a apresentar frequência cardíaca e oxigenação adequadas. O
restante da sutura é realizado e a paciente encaminhada, ainda sem apresentar nível de consciência
satisfatório, para a UTI (Unidade de Terapia Intensiva).
Na UTI a paciente não recupera seu estado normal, permanecendo em coma vígil, ou seja, olhos
abertos, porém sem responder a outros estímulos. A avaliação neurológica realizada na paciente
demonstrou que ela não deverá recuperar o seu estado normal, necessitando, pois, doravante e
permanentemente, de alguém para lhe fazer companhia, efetuar a higiene e ministrar a alimentação.
Os pais, na busca de solução rápida, procuram uma Câmara de Mediação.

Situação do anestesiologista, Dr. Jorge Furtado:


Antes do início da infusão dos gases anestésicos, instalou o oxímetro de pulso e o monitor
cardíaco, e regulou os seus alarmes.
Providenciou, como sempre faz, o acesso venoso, logo após leve sedação da paciente já com o
anestésico.
Não sabe por que os alarmes apenas soaram quando a frequência cardíaca da paciente estava
inadequadamente em 30 bpm.
Reconhece que deveria ter ficado todo o tempo na cabeceira da paciente até seu despertar, mas
alega que, de onde estava, conversando com um colega anestesiologista, podia acompanhar o
andamento dos trabalhos.
Alega que, em um outro caso semelhante, preferiu, imediatamente, entubar a paciente, porque
entendeu que uma simples oxigenação pela máscara facial poderia falhar, tendo obtido, naquele caso,
resultado positivo.
Argumenta que, de fato, no caso em exame, tentou inicialmente entubar a paciente, no que
enfrentou algumas dificuldades, o que pode haver acarretado aquela situação. Caso seja questionado,
será capaz de reconhecer que teria sido mais correto primeiro oxigenar a paciente, a todo custo e, só
então, se necessário, entubá-la.
Confessa-se surpreso em ter acontecido fato como este em uma operação tão corriqueira. Mas
insiste que agiu com responsabilidade e que fez o possível para salvar Luíza. Compareceu à sessão
de mediação acompanhado da sua esposa Joana, que é psicóloga atuante. Jorge aufere uma renda
mensal de R$ 3.000,00. O jovem casal tem dois filhos menores, e não dispõe de poupança ou
patrimônio.

Posição do Dr. Jorge:


Assumir o pagamento de um valor mensal compatível com a sua renda, até que Luíza atinja a
maioridade.

Interesse:
Resolver, sigilosamente, este conflito, para que não seja afetado o seu conceito profissional.

4.º CASO – DO CONFLITO DE FUNÇÕES


Texto de Nabuco:
Histórico do Caso:
O Grupo Empresarial Álvares Cabral, fabricante de artefatos de papel, continua empenhado no
aumento da sua competitividade. Tem reduzido, drasticamente, a sua estrutura piramidal, na
perspectiva de uma administração cada vez mais cooperativa e integrada. Resolveu, também,
descentralizar para as suas várias Unidades Industriais as atividades administrativas que melhor se
prestem a ser ali desenvolvidas. Os diretores afirmam que cada Unidade deve assumir
responsabilidades e adotar a atitude que teria se fosse uma empresa independente; devendo ser
avaliada consoante critérios objetivos, inclusive mediante a comparação dos seus resultados com os
das demais unidades. Ocorre que, em passado recente, o Grupo Industrial era muito centralizado.
Quase tudo que não era atividade propriamente industrial se resolvia no Escritório Central.
Nos últimos anos os quadros e atividades do Escritório Central foram sendo reduzidos,
enquanto as Unidades iam assumindo novas responsabilidades. As pessoas do Escritório Central
continuam se comportando como se fora a própria elite da organização. Mas as pessoas das Unidades
se veem em vantagem no contato direto com a alta administração. Há um conflito latente nas relações
entre os executivos das Unidades e os do Escritório Central. Embora o Departamento Jurídico seja
central e, portanto, lotado no Escritório Central, algumas atividades de advogado são exercidas no
âmbito da Unidade. É o caso da advocacia trabalhista. Cada Unidade cuida dos seus processos
trabalhistas. No entanto, o Departamento Jurídico central é responsável pela orientação técnica.
Assim, os advogados trabalhistas lotados na Unidade estão hierarquicamente subordinados à
administração da Unidade, mas estão tecnicamente subordinados à orientação do Departamento
Jurídico.
Eis o conflito que surgiu: em pleno corredor da Justiça do Trabalho, na presença de pessoas do
Grupo Concorrente, o advogado Joaquim Nabuco, do Departamento Jurídico do Escritório Central
do Grupo, repreendeu, rispidamente, o advogado Chico Veloso, designado pelo Gerente da Unidade
Fábrica Papel I. Segundo Nabuco, Veloso teria desacatado a sua orientação na condução de processo
trabalhista. Na audiência de conciliação, Chico Veloso, nas palavras de Nabuco, teria se precipitado
no fechamento de um acordo altamente lesivo aos interesses da empresa.
Nabuco, de modo incisivo, afirmou que Chico Veloso era um despreparado e que a sua
precipitação teria comprometido a obtenção de um melhor resultado para o Grupo Empresarial.
Revoltado, Chico Veloso replicou, afirmando que estava ali obedecendo à orientação do Gerente da
Unidade, vez que a Unidade estava muito insegura quanto à atuação dos integrantes do Departamento
Jurídico, que não conheciam a realidade laboral dos empregados lotados na Unidade. Na troca de
insultos que se seguiu, Chico Veloso chegou a qualificar Joaquim Nabuco de “preguiçoso”. No que
foi chamado de “arrogante”.

Situação de Nabuco:
Está há vinte e cinco anos no Departamento Jurídico da empresa e costuma afirmar que não
estaria há tanto tempo em tão conceituada organização se não fosse competente. Especialmente
porque, inicialmente com vinte advogados, o Departamento Jurídico estava, agora, com apenas oito e
o boato era de que o objetivo era deixá-lo com apenas cinco. Acentua que, embora esteja ocorrendo
uma descentralização das atividades de acompanhamento de processos, as orientações conceituais,
as estratégias de ação jurídica, devem emanar do Departamento Jurídico, vinculado, diretamente, ao
Diretor Administrativo do Grupo. Consoante o costume da casa, sempre que surge fato jurídico novo
– fato que ultrapassa a rotina processual –, o Departamento Jurídico é consultado. Assim – alega
Nabuco –, há uma evidente ascendência do Departamento Jurídico sobre os advogados e prepostos
indicados pelas Unidades Industriais para acompanhamento dos processos do seu particular
interesse.
Afinal de contas, o Presidente do Grupo costuma cobrar do Diretor Administrativo qualquer
insucesso nas causas trabalhistas. Em todos os processos trabalhistas, o Diretor Administrativo
continua exigindo que, na medida do possível, um advogado do Departamento Jurídico acompanhe o
seu andamento, mesmo quando haja advogado da unidade designado para o mesmo fim. Essa medida
é tomada por razões de segurança, haja vista que os advogados das Unidades são, por definição,
menos experientes.
Alega, também, Nabuco, que os problemas trabalhistas na Unidade Fábrica Papel I têm estado
acima da média das demais unidades similares, o que denota a existência de uma situação que exige
especial cuidado do Departamento Jurídico, inclusive na investigação das possíveis causas. Tudo
indica que o Gerente da Unidade, cioso na busca de melhores resultados, entra facilmente em conflito
com os seus subordinados. Nabuco não está disposto a perdoar a ofensa e comunica o fato ao seu
Diretor que solicita uma mediação do conflito entre Nabuco e Veloso. Nabuco quer uma punição
para Veloso.

Posição de Nabuco:
Exigir a punição a Veloso.

Interesse de Nabuco:
Ter reconhecida a sua competência profissional.

Texto de Veloso:
Histórico do Caso:
O Grupo Empresarial Álvares Cabral, fabricante de artefatos de papel, continua empenhado no
aumento da sua competitividade. Tem reduzido, drasticamente, a sua estrutura piramidal, na
perspectiva de uma administração cada vez mais cooperativa e integrada. Resolveu, também,
descentralizar para as suas várias Unidades Industriais as atividades administrativas que melhor se
prestem a ser ali desenvolvidas. Os diretores afirmam que cada Unidade deve assumir
responsabilidades e adotar a atitude que teria se fosse uma empresa independente; devendo ser
avaliada consoante critérios objetivos, inclusive mediante a comparação dos seus resultados com os
das demais unidades. Ocorre que, em passado recente, o Grupo Industrial era muito centralizado.
Quase tudo que não era atividade propriamente industrial se resolvia no Escritório Central.
Nos últimos anos os quadros e atividades do Escritório Central foram sendo reduzidos,
enquanto as Unidades iam assumindo novas responsabilidades. As pessoas do Escritório Central
continuam se comportando como se fora a própria elite da organização. Mas as pessoas das Unidades
se veem em vantagem no contato direto com a alta administração. Há um conflito latente nas relações
entre os executivos das Unidades e os do Escritório Central. Embora o Departamento Jurídico seja
central e, portanto, lotado no Escritório Central, algumas atividades de advogado são exercidas no
âmbito da Unidade. É o caso da advocacia trabalhista. Cada Unidade cuida dos seus processos
trabalhistas. No entanto, o Departamento Jurídico central é responsável pela orientação técnica.
Assim, os advogados trabalhistas lotados na Unidade estão hierarquicamente subordinados à
administração da Unidade, mas estão tecnicamente subordinados à orientação do Departamento
Jurídico.
Eis o conflito que surgiu: em pleno corredor da Justiça do Trabalho, na presença de pessoas do
Grupo Concorrente, o advogado Joaquim Nabuco, do Departamento Jurídico do Escritório Central
do Grupo, repreendeu, rispidamente, o advogado Chico Veloso, designado pelo Gerente da Unidade
Fábrica Papel I. Segundo Nabuco, Chico Veloso teria desacatado a sua orientação na condução de
processo trabalhista. Na audiência de conciliação, Chico Veloso, nas palavras de Nabuco, teria se
precipitado no fechamento de um acordo altamente lesivo aos interesses da empresa.
Nabuco, de modo incisivo, afirmou que Chico Veloso era um despreparado e que a sua
precipitação teria comprometido a obtenção de um melhor resultado para o Grupo Empresarial.
Revoltado, Chico Veloso replicou, afirmando que estava ali obedecendo à orientação do Gerente da
Unidade, vez que a Unidade estava muito insegura quanto à atuação dos integrantes do Departamento
Jurídico, que não conheciam a realidade laboral dos empregados lotados na Unidade. Na troca de
insultos que se seguiu, Chico Veloso chegou a qualificar Joaquim Nabuco de “preguiçoso e
arrogante”. No que foi chamado de “rábula insolente”.

Situação de Veloso:
Como consequência da descentralização das atividades do Grupo Álvares Cabral, Veloso foi
contratado para integrar o núcleo jurídico da Unidade Fábrica Papel I. Dita unidade opera, a
exemplo das demais, como uma empresa independente. Tem a responsabilidade de, mensalmente,
apresentar os resultados obtidos. Superávit ou perda. E o passivo trabalhista concorre para reduzir
os ganhos operacionais. Assim, em vista de tantas reclamações, o Gerente da Unidade está muito
atento no acompanhamento das causas trabalhistas. Chico Veloso, apesar de novo na Unidade, tem-se
revelado um profissional dedicado, ativo e competente, sempre atento a prazos e habilidoso no trato
com os juízes. Graças a ele e aos outros colegas advogados lotados na Unidade, o passivo trabalhista
vem sendo reduzido.
Ademais, com a redução dos advogados do Departamento Jurídico do Escritório Central, não é
mais possível confiar na disponibilidade de alguém dali em todas as situações. Enfim, é voz corrente
que não cabe ao Departamento Jurídico o acompanhamento desses processos, muito embora as
dúvidas e questões jurídicas novas devam ser esclarecidas com o seu apoio.
Daí por que Veloso, como de costume, tomou as iniciativas que lhe cabiam e, com a rapidez e
esperteza que o caracterizam, encaminhou a negociação, concretizando um acordo bastante razoável.
Está perplexo e preocupado com as repercussões do seu desentendimento com o colega Nabuco.
Afinal, Nabuco é ligado à diretoria da empresa e isto pode custar a perda do emprego de Veloso.
Embora entre os colegas, lá na Unidade, se comente que Nabuco é preguiçoso e prepotente, Veloso
está convencido de que errou ao afirmar isto em público. Após contar o fato ao seu Gerente, foi
convencido a aceitar uma Mediação.

Posição de Veloso:
Atuar livremente, sem a ingerência de Nabuco.

Interesse de Veloso:
Manter o seu bom conceito dentro da organização e garantir uma convivência harmônica com os
colegas.

5.º CASO – PEDRO, O FILHO


Texto do solicitante Sílvio (Você é Sílvio)
Histórico do Caso:
Sílvio foi casado com Telma por algum tempo, com quem teve um filho, Pedro. Separou-se, e
formou outra família, tendo inclusive já outro filho.
Por diversas vezes quis divorciar-se, mas Telma não quer nem ouvir falar em divórcio, pois diz
que não vai dar esse gostinho “à outra”.
Sílvio paga regularmente a pensão de Pedro, porém Telma não permite que ele leve o menino
para passar o final de semana em sua casa. Ela diz que não permite que seu filho frequente a casa de
uma mulher que toma o marido dos outros, e muito menos que ele brinque com um “bastardo”.
Sílvio, por pouco não foi às tapas com ela, pois não aceita a situação de não poder levar seu
filho para sua casa, até porque queria muito aproximá-lo do seu meio-irmão.

Situação de Sílvio:
Sílvio está aflito com a situação, pois gosta muito do filho e quer acompanhar melhor seu
crescimento. Além do mais, quer muito que ele tenha uma convivência, e um bom relacionamento
com o meio-irmão.
Não acha justo não poder desfrutar da companhia do filho no seu espaço familiar.

Posição de Sílvio:
Não abre mão de levar Pedro para sua casa, pois para ele, esse é o lugar ideal para os dois se
relacionarem nos finais de semana.
Interesse de Sílvio:
Poder passar os finais de semana com Pedro na sua casa, e manter uma relação amigável com
Telma.

Texto da solicitada Telma (Você é Telma)


Histórico do Caso:
Sílvio foi casado com Telma por algum tempo, com quem teve um filho, Pedro. Separou-se, e
formou outra família, tendo inclusive já outro filho.
Por diversas vezes quis divorciar-se, mas Telma não quer nem ouvir falar em divórcio, pois diz
que não vai dar esse gostinho “à outra”.
Sílvio paga regularmente a pensão de Pedro, porém Telma não permite que ele leve o menino
para passar o final de semana em sua casa. Ela diz que não permite que seu filho frequente a casa de
uma mulher que toma o marido dos outros, e muito menos que ele brinque com um “bastardo”.
Sílvio, por pouco não foi às tapas com ela, pois não aceita a situação de não poder levar seu
filho para sua casa, até porque queria muito aproximá-lo do seu meio-irmão.

Situação de Telma:
Telma está angustiada. Pedro é louco pelo pai e sabe que faz o filho sofrer ao proibir suas
visitas. Reconhece que Sílvio tem o direito de ver Pedro, mas não admite que este seja levado a
conviver com a outra mulher do seu “marido”, e muito menos de vê-lo brincando com aquele menino:
o “filho bastardo”. Acha que este não é um ambiente sadio para o filho.

Posição de Telma:
Telma não admite que Sílvio leve Pedro para a casa da “outra”, e muito menos admite que ele
brinque com seu meio-irmão.

Interesse de Telma:
Viver em paz; e principalmente que Sílvio jamais deixe de visitar Pedro, pois sabe como é
importante a figura do pai na vida do filho.

6.º CASO – DO MÓVEL


Texto da solicitante Joana (Você é Joana)
Histórico do Caso:
Joana contratou com Sérgio um serviço de marcenaria.
Deu-lhe 50% do valor adiantado para confecção de uma estante de livros.
Ao receber a estante pronta, Joana alega que esta não veio de acordo com o que foi tratado.
O modelo é totalmente diferente e o material usado é de péssima qualidade.
Ela agora exige que Sérgio devolva-lhe o dinheiro. Mas Sérgio diz que não devolve, porque
gastou tempo e material para fazer a estante e, por isso, se devolver o dinheiro terá prejuízo. E isso
ele não quer ter.

Situação de Joana:
Joana está muito brava, pois fez muitos planos para ter essa estante. Economizou dinheiro com
muito sacrifício, desenhou a estante conforme o espaço que dispõe em casa, e agora recebe uma
estante totalmente diferente do que combinou com Sérgio.
O valor que dispõe não é suficiente para mandar fazer em outro lugar, e além do mais, não acha
justo perder dinheiro assim.
Joana ameaça fazer propaganda negativa da Marcenaria de Sérgio e ir para Juizado Especial de
Pequenas Causas.

Posição de Joana:
Ter seu dinheiro de volta para mandar fazer sua estante.

Interesse de Joana:
Ter uma estante conforme o planejado.
Texto de Sérgio (Você é Sérgio)

Histórico do Caso:
Joana contratou com Sérgio um serviço de marcenaria.
Deu-lhe 50% do valor adiantado para confecção de uma estante de livros.
Ao receber a estante pronta, Joana alega que esta não veio de acordo com o que foi tratado.
O modelo é totalmente diferente e o material usado é de péssima qualidade.
Ela agora exige que Sérgio devolva-lhe o dinheiro. Mas Sérgio diz que não devolve, porque
gastou tempo e material para fazer a estante e, por isso, se devolver o dinheiro terá prejuízo. E isso
ele não quer ter.
Joana ameaça fazer propaganda negativa da Marcenaria de Sérgio e ir para Juizado Especial de
Pequenas Causas.

Situação de Sérgio:
Sérgio está revoltado com Joana, pois ela já anda pela vizinhança falando mal da sua
marcenaria.
Segundo ele, fez tudo conforme o combinado: tipo de madeira, o tamanho do móvel, as
divisórias, etc.; inclusive, pelo preço que foi acertado, era impossível fazer melhor do que fez.
O problema, ao que parece, afirma ele, é que ela pensa uma coisa e diz outra.

Posição de Sérgio:
Não devolver o dinheiro, pois não pode ter prejuízo.
Interesse de Sérgio:
Que Joana receba a estante satisfeita, e assim possa resgatar a imagem da sua marcenaria na
comunidade.

7.º CASO – DO MURO


Texto de José (Você é José)
Histórico do Caso:
A Comunidade de Cima está situada em um terreno em declive e apresenta dificuldades no
escoamento das águas pluviais. José, que é pintor, mora na casa logo acima, ao lado da casa de
Antônio, que é marceneiro. São vizinhos há muito tempo. Sem qualquer aviso, Antônio resolveu
construir um muro entre as duas casas. Esse muro está represando as águas da chuva, o que acarreta o
alagamento da sala da casa de José. Este já tentou que Antônio derrubasse o muro. Antônio não
concordou. As suas mulheres romperam relações. Ambos aceitaram tentar uma solução para este
conflito por intermédio da mediação. Foi escolhida Fátima Lins como mediadora.

Situação de José:
José está revoltado. As águas que constantemente alagam a sua casa já deixaram doentes o seu
filho de dois anos e a sua mulher. Ambos com bronquite. Essas águas contaminadas poderão trazer
outras complicações de saúde, além do terrível desconforto da eterna molhação e umidade. Exige
José, para início de conversa, que o muro seja imediatamente derrubado. E ainda exige que Antônio
pague R$ 600,00 (seiscentos reais) a título de indenização pelos incômodos causados à sua família e
para fazer face às despesas com remédios.

Posição de José:
Antônio deve derrubar o muro e indenizá-lo.

Interesse de José:
Resolver o problema da água em sua sala e restaurar a relação com Antônio.

Texto de Antônio (Você é Antônio)


Histórico do Caso:
A Comunidade de Cima está situada em um terreno em declive e apresenta dificuldades no
escoamento das águas pluviais. José, que é pintor, mora na casa logo acima, ao lado da casa de
Antônio, que é marceneiro. São vizinhos há muito tempo. Sem qualquer aviso, Antônio resolveu
construir um muro entre as duas casas. Esse muro está represando as águas da chuva, o que acarreta o
alagamento da sala da casa de José. Este já tentou que Antônio derrubasse o muro. Antônio não
concordou. As suas mulheres romperam relações. Ambos aceitaram tentar uma solução para este
conflito por intermédio da mediação. Foi escolhida Fátima Lins como mediadora.

Situação de Antônio:
Antônio vinha tendo problemas com o desaparecimento de ferramentas do terraço onde realiza
os seus serviços de marcenaria. Além disso, a sua mulher está pretendendo criar galinhas no quintal.
Para evitar outros problemas de furto de ferramentas e proteger as galinhas, construiu um muro em
torno de sua casa em seu terreno, tendo o cuidado de não invadir os terrenos dos vizinhos. Está
convencido de que não tem qualquer responsabilidade por problemas que possam acontecer na casa
do vizinho José.

Posição de Antônio:
Manter o muro e não responder pelos problemas alegados por José.

Interesse de Antônio:
Proteger a sua casa e restaurar as boas relações com o vizinho.

8.º CASO – DO SOM


Texto da solicitante Amélia (Você é Amélia)
Histórico do Caso:
Amélia é vizinha de Denise. Denise tem um filho chamado Artur, que é fã de rock pesado.
Ele vive escutando suas músicas, a toda hora do dia e da noite, num volume tão alto, que está
impedindo Amélia de dormir, assistir televisão; e sua filha de estudar.
Amélia chegou a ir à casa de Denise para falar com Artur, mas Denise tomou as dores do filho,
e ainda disse para ela que “os incomodados é que se mudem”. Amélia então partiu para agredir
Denise, inclusive ameaçou entrar na casa dela para quebrar o som. Acalmados os ânimos, as duas
agora vivem como gato e cachorro em meio ao som de Artur, que continua, segundo Amélia, cada vez
mais alto.

Situação de Amélia:
Amélia não aguenta mais o barulho da música, chegando a ficar, às vezes, até com dor de
cabeça. Não pode dormir, assistir televisão, nem sua filha estudar.
Sua casa é muito pequena, por isso não existe nenhum ambiente em que a música não a
incomode.
Posição de Amélia:
Amélia não quer ser incomodada pelo som de Artur.

Interesse de Amélia:
Viver em paz em sua casa, e manter boas relações com a vizinhança.

Texto da solicitada Denise (Você é Denise)


Histórico do Caso:
Amélia é vizinha de Denise. Denise tem um filho chamado Artur, que é fã de rock pesado.
Ele vive escutando suas músicas, a toda hora do dia e da noite, num volume tão alto, que está
impedindo Amélia de dormir, assistir televisão; e sua filha de estudar.
Amélia chegou a ir à casa de Denise para falar com Artur, mas Denise tomou as dores do filho,
e ainda disse para ela que “os incomodados é que se mudem”. Amélia então partiu para agredir
Denise, inclusive ameaçou entrar na casa dela para quebrar o som. Acalmados os ânimos, as duas
agora vivem como gato e cachorro em meio ao som de Artur, que continua, segundo Amélia, cada vez
mais alto.

Situação de Denise:
Denise está irritada com as agressões de Amélia. A toda hora ela faz escândalos e ameaça
invadir sua casa para quebrar o som do menino. Artur não pode mais escutar músicas em paz.

Posição de Denise:
Denise quer que seu filho possa continuar a escutar o seu som, no volume, dia e hora que quiser.

Interesse de Denise:
Acabar com as brigas da vizinha; e que seu filho possa escutar o som em paz.

9.º CASO – DOS GATOS


Texto da solicitante Márcia (Você é Márcia)
Histórico do Caso:
Márcia é vizinha de Socorro. Socorro gosta muito de animais, por isso cria dez gatos.
Márcia queixa-se dos gatos de Socorro, que vivem em cima do seu telhado, a quebrarem e
afastarem suas telhas; e a miarem de madrugada, não deixando ninguém dormir.
Sua casa está cheia de goteiras, ela já consertou, mas os gatos fizeram tudo de novo. Ela agora
quer que Socorro mande consertar.
Márcia falou com Socorro, mas de nada adiantou. Ela diz que cria quantos gatos quiser, e que
ninguém tem nada a ver com isso, pois o dinheiro para sustentá-los é dela.
Márcia, então, ameaçou colocar veneno para matar os gatos. Socorro diz que se ela fizer isso,
vai ter que se ver com seu filho, pois ela vai contar tudinho para ele, e aí a confusão vai estar
armada.

Situação de Márcia:
Márcia está aflita, pois sua casa está ficando, a cada dia que passa, mais cheia de goteiras,
consequentemente úmida, e com mofo nas paredes e móveis.
Seus filhos são alérgicos, e por isso só vivem gripados e cansados. Além dos mais, à noite, é
uma zoadeira danada. Os bichanos ficam namorando no telhado e ninguém consegue dormir direito.

Posição de Márcia:
Márcia quer que Socorro mande consertar seu telhado e não quer ver mais nenhum gato por
perto.

Interesse de Márcia:
Telhado sem goteiras, livre de gatos, e viver em paz com os vizinhos.

Texto da solicitada Socorro (Você é Socorro)


Histórico do Caso:
Márcia é vizinha de Socorro. Socorro gosta muito de animais, por isso cria dez gatos.
Márcia queixa-se dos gatos de Socorro, que vivem em cima do seu telhado, a quebrarem e
afastarem suas telhas; e a miarem de madrugada, não deixando ninguém dormir.
Sua casa está cheia de goteiras, ela já consertou, mas os gatos fizeram tudo de novo. Ela agora
quer que Socorro mande consertar.
Márcia falou com Socorro, mas de nada adiantou. Ela diz que cria quantos gatos quiser, e que
ninguém tem nada a ver com isso, pois o dinheiro para sustentá-los, e a casa são dela.
Márcia, então, ameaçou colocar veneno para matar os gatos. Socorro diz que se ela fizer isso,
vai ter que se ver com seu filho, pois ela vai contar tudinho para ele, e aí a confusão vai estar
armada.

Situação de Socorro:
Socorro está angustiada, porque gosta muito dos seus gatos e não admite que ninguém faça mal a
eles. Ela é viúva, vive muito sozinha, e os gatos são as suas únicas companhias.
Acha que não foram os seus gatos que danificaram o telhado da vizinha e diz que, mesmo que
tenham sido eles, não teria como pagar o conserto.

Posição de Socorro:
Manter a criação de gatos, e não consertar o telhado de Márcia.

Interesse de Socorro:
Poder criar seus gatos em paz e acabar com as brigas da vizinha.

10.º CASO – PARTILHA DE BENS


Texto de Ricardo (Você é Ricardo)
Histórico do Caso:
Ricardo, que é advogado e Romilda Maia, procuradora municipal, após 15 anos de casamento
em comunhão de bens, decidiram requerer o divórcio em juízo, ficando a guarda dos dois filhos com
a mãe, cabendo a Ricardo pagar uma pensão alimentícia de R$ 2.000,00. Mas não chegaram a um
acordo quanto à partilha dos bens. Em virtude desse impasse, comunicaram aos respectivos
advogados que haviam decidido procurar uma instituição especializada em administração de
mediações, onde escolheram, de comum acordo, um mediador de confiança e capacitado.
Na reunião inicial, após recebidas as orientações do mediador, fizeram--lhe a entrega de uma
relação dos bens que estavam dando origem à discórdia, como segue:

a) Uma casa de quatro quartos e demais dependências, em bairro nobre, onde a divorciada
continuava morando com os três filhos, que, segundo Ricardo, vale R$ 480.000,00 e que,
segundo Romilda, vale R$ 360.000,00.
b) Uma pequena casa, de dois quartos, em bairro popular, que pertencera aos pais de Ricardo, e
onde ele se encontra enquanto não se resolve o problema da partilha, e que, segundo este,
vale R$ 20.000,00, mas que, conforme Romilda, vale R$ 40.000,00.
c) A biblioteca jurídica, herdada por Ricardo de seu pai, também advogado, abrangendo 2.000
exemplares que ele estimava em R$ 20.000,00, enquanto Romilda lhe atribuía o valor de
R$ 40.000,00.
d) O título de sócio do Clube Náutico, avaliado em R$ 20.000,00.
e) Um automóvel Honda Civic, modelo 2010, avaliado em R$ 30.000,00.
f) Uma aplicação financeira em banco oficial, no montante de R$35.000,00.

Além das divergências quanto aos valores atribuídos por cada um aos bens comuns, constatam-
se toda uma má vontade, todo um ambiente de acusações de parte a parte, o que dificulta o trabalho
do mediador. Mas o fato de haverem procurado a mediação denotava que, no fundo, ambos gostariam
de obter a solução para aquele impasse.

Situação de Ricardo:
Exige Ricardo, para início de conversa, que a casa de maior valor seja vendida, dividindo-se
por igual o produto dessa venda. E que fique para ele tanto a casa pequena, onde se encontra
provisória e precariamente residindo, quanto a biblioteca, herdadas dos seus pais, desde que pelos
valores por ele atribuídos de R$ 20.000,00 e R$ 40.000,00, respectivamente. Aceita que, em
compensação, Romilda fique com o Honda, de igual valor. Propõe que Romilda, a quem coube a
guarda dos filhos, vá com eles para a casa dos pais dela, até que seja adquirido, com metade do
valor da casa a ser vendida, um apartamento em nome dos filhos, onde mãe e filhos residirão.
Continuará pagando a pensão alimentícia, ajustada judicialmente, aos dois filhos e, com o produto
que lhe couber da casa, acrescido do produto da venda de outros bens que lhe couberem, espera
comprar uma casa ou apartamento decente para ele próprio morar.

Posição de Ricardo:
A sua proposta deve ser aceita.

Interesse de Ricardo:
Resolver o problema da melhor maneira possível.

Texto de Romilda (Você é Romilda)


Histórico do Caso:
Ricardo, que é advogado e Romilda Maia, procuradora municipal, após 15 anos de casamento
em comunhão de bens, decidiram requerer o divórcio em juízo, ficando a guarda dos dois filhos com
a mãe, cabendo a Ricardo pagar uma pensão alimentícia de R$ 1.000,00. Mas não chegaram a um
acordo quanto à partilha dos bens. Em virtude desse impasse, comunicaram aos respectivos
advogados que haviam decidido procurar uma instituição especializada em administração de
mediações, onde escolheram, de comum acordo, um mediador de confiança e capacitado.
Na reunião inicial, após recebidas as orientações do mediador, fizeram--lhe a entrega de uma
relação dos bens que estavam dando origem à discórdia, como segue:

a) Uma casa de quatro quartos e demais dependências, em bairro nobre, onde a divorciada
continuava morando com os três filhos, que, segundo Ricardo, vale R$ 240.000,00 e que,
segundo Romilda, vale R$ 180.000,00.
b) Uma pequena casa, de dois quartos, em bairro popular, que pertencera aos pais de Ricardo, e
onde ele se encontra enquanto não se resolve o problema da partilha, e que, segundo este,
vale R$ 10.000,00, mas que, conforme Romilda, vale R$ 20.000,00.
c) A biblioteca jurídica, herdada por Ricardo de seu pai, também advogado, abrangendo 2.000
exemplares que ele estimava em R$ 20.000,00, enquanto Romilda lhe atribuía o valor de
R$ 40.000,00.
d) O título de sócio do Clube Náutico, avaliado em R$ 10.000,00.
e) Um automóvel Honda Civic, modelo 2002, avaliado em R$ 30.000,00.
f) Uma aplicação financeira em banco oficial, no montante de R$ 35.000,00.

Além das divergências quanto aos valores atribuídos por cada um aos bens comuns, constatam-
se toda uma má vontade, todo um ambiente de acusações de parte a parte, o que dificulta o trabalho
do mediador. Mas o fato de haverem procurado a mediação denotava que, no fundo, ambos gostariam
de obter a solução para aquele impasse.

Situação de Romilda:
Não admite e considera uma ofensa essa atitude de Ricardo em querer, a qualquer custo, vender
a casa da família. Ali ela se encontra bem instalada, ao lado dos filhos. Alega que os filhos, os
maiores prejudicados, não querem sair da casa. Entende que, mantendo os filhos na casa, o trauma da
separação dos pais é minimizado. Defende que, com a partilha dos bens, metade da casa seja doada
aos filhos, com usufruto vitalício em seu favor, ficando em seu nome a outra metade.
Não se importa que o restante dos bens fique com Ricardo. Segundo ela, quanto ao futuro,
Ricardo, homem e advogado que é, tem muito mais condições de ganhar dinheiro do que ela, mulher
e Procuradora Municipal. Além do mais, a pensão dos filhos, no montante de R$ 1.000,00, seria
insuficiente.

Posição de Romilda:
Não sai da casa e quer uma pensão maior para os filhos.

Interesse de Romilda:
Preservar o bem-estar e garantir uma boa educação para os filhos.

11.º CASO – DA CRENÇA RELIGIOSA


Texto da solicitante Helena (Você é Helena)
Histórico do Caso:
Alice e Helena são vizinhas há muito tempo. Até meses atrás frequentavam juntas terreiros de
Umbanda, chegando, inclusive, a fazerem alguns despachos numa encruzilhada, próxima à casa delas.
Alice, no entanto, há cerca de dois meses, tornou-se evangélica e não admite, de forma alguma,
que Helena continue a fazer os despachos naquela encruzilhada, que é esquina com a casa dela.
Foi falar-lhe, mas ao fazê-lo, xingou-a várias vezes dizendo que aquilo era coisa de Satanás, e
ainda ameaçou destruir “O Trabalho” e dar-lhe uma surra, caso ela continue.
Agora a situação está insuportável, pois toda vez que Helena passa pela casa de Alice, é
insultada por ela e pelos seus filhos. Além do mais, montaram uma guarda para não deixar Helena
fazer seus despachos.
Situação de Helena:
Helena está indignada, pois acha que tem todo o direito de fazer seus “trabalhos” naquela
encruzilhada, já que a outra mais próxima, situa-se a três quarteirões de sua casa, ficando, dessa
forma, inviável sua prática.
Ela acha que cada um tem a religião que quer. Se ela é umbandista, ninguém tem nada a ver com
isso.

Posição de Helena:
Helena está irredutível, pois quer continuar a fazer seus despachos, e naquela encruzilhada.

Interesse de Helena:
Helena deseja viver em paz com a vizinha, mas quer que seja respeitada a sua crença.

Texto da solicitada Alice (Você é Alice)


Histórico do Caso:
Alice e Helena são vizinhas há muito tempo. Até meses atrás frequentavam juntas terreiros de
Umbanda, chegando, inclusive, a fazerem alguns despachos numa encruzilhada, próxima à casa delas.
Alice, no entanto, há cerca de dois meses, tornou-se evangélica e não admite, de forma alguma,
que Helena continue a fazer os despachos naquela encruzilhada, que é esquina com a casa dela.
Foi falar-lhe, mas ao fazê-lo, xingou-a várias vezes dizendo que aquilo era coisa de Satanás, e
ainda ameaçou destruir “O Trabalho” e dar-lhe uma surra, caso ela continue.
Agora a situação está insuportável, pois toda vez que Helena passa pela casa de Alice, é
insultada por ela e pelos seus filhos. Além do mais, montaram uma guarda para não deixar Helena
fazer seus despachos.

Situação de Alice:
Alice, por ser evangélica, não admite ver, praticamente na sua porta, despachos de Umbanda,
pois acha que isso é coisa de Satanás e que, sendo assim, só atrai coisa ruim. Está até desconfiada
que, ultimamente, Helena está fazendo despachos para lhe prejudicar, pois anda meio adoentada.

Posição de Alice:
Impedir que Helena faça seus trabalhos de Umbanda na esquina de sua casa.

Interesse de Alice:
Viver em paz com a vizinhança e não encontrar mais despachos de Umbanda na esquina de sua
casa.
12.º CASO – DA FAZENDA DE CAMARÕES ARRENDADA
Queremos Camarões (Solicitante)
Camarões VIP (Solicitada)
A – Posição de Queremos Camarões S.A (Arrendatária Solicitante):

1. Em 30 de setembro de 2013 firmou, com a Camarões VIP, o INSTRUMENTO PARTICULAR


DE ARRENDAMENTO, COM OPÇÃO DE COMPRA (Doc. 01), tendo-se optado pe
mediação na hipótese de algum conflito, conforme a cláusula décima segunda. O Contrato
de Arrendamento abrange unidade de criação e produção de camarões, compreendendo
fábrica de ração para camarão, oficina, máquinas industriais e demais utensílios, da
unidade de produção denominada Fazenda Camarões. Prazo de 12 meses prorrogáveis,
com início em 1º de outubro de 2013 e termo final em 30 de setembro de 2014, data em
que a Queremos Camarões deveria pagar à Camarões VIP a quantia de R$ 450.000,00
(quatrocentos e cinquenta mil reais).
2. Para tornar competitiva a atividade objeto do arrendamento, a SOLICITANTE promoveu
diversos investimentos, todos eles constantes das notas fiscais e demais documentos,
totalizando R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).
3. Ao tentar iniciar as atividades do arrendamento, recebeu notificação do órgão ambiental no
sentido de providenciar a licença ambiental da respectiva fazenda.
4. Essa atividade demanda a prévia obtenção de licença ambiental; daí porque a
ARRENDANTE, ora SOLICITADA, deveria, necessariamente, dispor dessa licença, tend
agido de má-fé ao ocultar a falta da mesma.
5. Tentou obter, sem sucesso, a licença, já tendo notificado a Camarões VIP LTDA., em 20 de
agosto de 2014, de que não mais efetuaria o pagamento acertado, haja vista não ter sido
possível explorar a atividade.
6. Ademais, uma enchente na região, em junho último, danificou as fazendas de camarão de um
modo geral, inviabilizando o negócio.
7. Este pedido está fundamentado nos artigos 146 e 186 do Código Civil Brasileiro.

Ao final pede:

1. O reconhecimento da total responsabilidade da Camarões VIP LTDA. pela frustração do


contrato e prejuízos decorrentes.
2. A ausência de qualquer obrigação da Queremos Camarões S.A., em face da demonstrada
impossibilidade de executar as atividades, por culpa exclusiva da Camarões VIP LTDA.
3. A obrigação da Camarões VIP LTDA. de ressarcir o montante dos prejuízos, compreendendo
os investimentos efetuados e outras despesas para pôr em funcionamento o
estabelecimento, conforme documentos juntados à presente, acrescidos da multa contratual.
4. Ausência de qualquer responsabilidade da Queremos Camarões S.A. pelos danos decorrente
do evento climático observado na região, nos exatos termos do art. 1.217 do Código Civil.
5. Reconhecidos os direitos acima, que incidam juros e atualização monetária em favor da
SOLICITANTE.

Para efeitos de custas e honorários, atribui ao procedimento o valor de R$ 450.000,00


(quatrocentos e cinquenta mil reais), correspondente ao preço estipulado para o arrendamento,
conforme cláusula contratual.
Em face desta situação, quais poderiam ser os reais interesses de Queremos Camarões?
Interesse de Queremos Camarões: Assumir um passivo de até R$ 200.000,00 e encerrar,
rapidamente, esta disputa, para cuidar da sua própria fazenda de camarões.

B – Posição de Camarões VIP LTDA. (Arrendante Solicitada).


Em 30 de setembro de 2013 firmou, com a Queremos Camarões, o INSTRUMENTO
PARTICULAR DE ARRENDAMENTO, COM OPÇÃO DE COMPRA, tendo-se optado p
mediação, conforme a cláusula décima segunda. O Contrato de Arrendamento abrange unidade de
criação e produção de camarões, compreendendo fábrica de ração para camarão, oficina, máquinas
industriais e demais utensílios, da unidade de produção denominada Fazenda Camarões. Prazo de 12
meses prorrogáveis, com início em 1º de outubro de 2013 e termo final em 30 de setembro de 2014,
data em que a Queremos Camarões deveria pagar à Camarões VIP a quantia de 450.000,00
(quatrocentos e cinquenta mil reais).
A Solicitada jamais negou que houvesse pendências quanto à obtenção de licença ambiental. Em
verdade, a Solicitante, que já conhece a região, pois é titular e uma fazenda vizinha, onde desenvolve
a mesma atividade, estava convencida de que não teria dificuldade em obter, com rapidez, tal
licença; daí porque assumiu, implicitamente, o risco decorrente de eventual negativa do órgão
ambiental.
Até a presente data, a Solicitante não restituiu os bens arrendados, estando na posse dos
mesmos, apesar de notificada para tanto em 15 de outubro de 2014.
Cabe também registrar que o relatório de vistoria datado de 20 de agosto de 2014 demonstra
que diversos bens estão deteriorados e outros sequer existem mais, cabendo à Solicitante indenizar
esses prejuízos.
Referido relatório comprova o imóvel está sem energia e com diversas obras civis danificadas,
como o canal de abastecimento de água, posteação, viveiros e a estrada de acesso.
Ademais, o causador dos danos aos bens arrendados não foi o aumento no volume das águas,
mas sim indevidas intervenções da Solicitante na área, para proteger sua fazenda vizinha ao imóvel
arrendado.
Deve, portanto, a Solicitante (Queremos Camarões) pagar, imediatamente, o valor do
arrendamento, com os encargos decorrentes do atraso; restituir os bens móveis e recompor as obras
civis e benfeitorias afetadas por intervenções indevidamente realizadas na fazenda, conforme será
apurado em perícia e pagar a multa contratual de 20%, por não ter devolvido o imóvel no prazo
estipulado.
Deve também a Solicitante pagar indenização pelo período após o encerramento do prazo
contratual (30/09/2014), até a efetiva devolução dos bens arrendados, calculada com base no preço
do arrendamento, tendo em vista que a Solicitada está impedida de desfrutar dos mesmos.
Requer, ainda, a Solicitada, indenização por dano moral, pois a inesperada inadimplência da
Solicitante impediu a quitação de uma dívida da Solicitada junto ao Banco do Brasil, já que esse
valor serviria para quitar parcela do referido financiamento.
Em face desta situação, quais poderiam ser os reais interesses de Camarões VIP?
Interesse de Camarões VIP: Retomar a sua fazenda para arrendá-la a um outro interessado, e
pelo menos receber R$ 250.000 pelo arrendamento, para pagar suas dívidas.

13.º CASO – QUEDA PROVOCADA EM SALA DE AULA


Histórico do Caso:
Nilson estava para sentar em sua banca quando João, por trás e sorrateiramente, afastou a banca
para o lado direito. Ao sentar, Nilson foi ao chão. Os colegas riram ao ver aquele “gordinho” de 16
anos esparramado no chão. Este foi o primeiro conflito manifesto entre João e Nilson.
A professora Fátima, ao ingressar na sala, encontrou Nilson ao chão, mandou-o levantar-se
imediatamente, para não atrasar o início da aula. Ela não percebeu as lágrimas em Nilson e a sua
grande dificuldade em levantar-se sozinho.
Ao final da aula, Nilson andava com muita dificuldade. O joelho não dobrava direito e
incomodava bastante. Estava abatido e revoltado.
A mãe foi chamada para, em companhia de outra professora, levá-lo a um posto de saúde onde
foi constatado, posteriormente, que ele danificara o menisco do joelho direito.
Quinze dias após, ao voltar às aulas, encontrou João na entrada da escola, aproximou-se e deu
um murro. O revide redundou numa briga desapartada por dois colegas e pelo porteiro.
Nilson e João foram conduzidos à Diretora Angélica, que resolveu aplicar aos dois uma punição
disciplinar de três dias de suspensão.

Questões preliminares para uma conversa em turma:


Hoje é o terceiro dia de suspensão e os alunos punidos regressarão à escola amanhã.
a) Qual o entendimento do grupo sobre a atitude de João e das risadas da turma quando da
queda de Nilson na sala de aula?
b) O que pode ter sido inadequado no comportamento da professora Fátima ao encontrar Nilson
caído ao chão?
c) Qual é o entendimento do grupo a respeito do revide de Nilson, ao retornar, e da sua briga
com João?
d) Qual é a opinião do grupo a respeito da punição – suspensão por três dias – determinada pel
Diretora?
e) Teria sido preferível, ao final da aula, uma mediação informal conduzida pela professora, o
agendamento de uma mediação mais estruturada ou a substituição da aula por um círculo
restaurativo com toda a turma?
f) O que o grupo recomendaria que fosse providenciado por ocasião do retorno dos dois
punidos?
g) Pelas circunstâncias atuais do caso (após a punição) recomendase uma abordagem de
primeiro nível (reafirmação de relações), de segundo nível (reconexão de relações) ou de
terceiro nível (reconstrução de relações)? (vide Capítulo XI)
h) Na hipótese de uma mediação após o retorno dos punidos, quem poderia ser o mediador e
quem deveria estar presente na mediação?

Dados para um círculo restaurativo:


Perfil de João: João é um líder, com seu jeito lúdico e agressivo. Mora com o pai há dois anos,
pois a mãe resolvera viver com outro homem. Gosta de estudar, praticar esportes e de zombar dos
gordinhos, especialmente daqueles que se mostram distantes.
Perfil de Nilson: Nilson vive com a mãe e vê o pai de tempos em tempos. Come
exageradamente e tem um jeito de bobo, embora seja indiscutivelmente inteligente. Tende a estar só,
ou conversando com Soraya, colega também gordinha. Não gosta de jogar futebol com os colegas de
turma. Gosta de música.
Perfil da professora Fátima: A professora Fátima é famosa por seus conhecimentos de
matemática e por sua intolerância com a indisciplina. Ela resolveu estudar mediação e está
procurando aprender a respeito dos círculos restaurativos.
Interesse comum dos protagonistas: gostariam de voltar a conviver sem problemas, embora
ainda haja uma mágoa, um ressentimento, especialmente em Nilson, inclusive em relação à
professora e à Escola.
A diretora Angélica resolveu indicar o professor Antônio Henrique, que tem experiência na
condução de círculos restaurativos, para organizar um encontro voltado para cuidar das questões e
sentimentos que evolvem essas pessoas, bem como parentes e amigos da comunidade escolar.
Você é o prof. Antônio Henrique. Convide os participantes e dê início ao círculo restaurativo.
(Sobre círculos restaurativos, vide o Cap. XI).

14.º CASO – CONFLITO DE GÊNERO


Texto da solicitante Amanda (Você é Amanda)
Histórico do Caso:
Rose e Fernando. Ela é dona de uma lanchonete e ele trabalha numa fábrica de peças
automotivas. Eles têm duas filhas; Amanda de 18 e Patrícia de 20 anos.
Amanda cursa Engenharia e Patrícia, Odontologia. Ambas têm um relacionamento muito bom
com os pais, num contexto familiar no qual tudo procura ser dialogado.
As irmãs sempre foram bem unidas e costumavam estar juntas nas atividades do dia a dia. Até
que Patrícia começara a perceber que Amanda ficara mais distante nos últimos meses e passava
muito tempo na internet, em Instagram e WhatsApp.
Chegou a pensar que Amanda estaria triste com o término de um namoro com um rapaz que era
elogiado e querido por toda a família. Procurou conversar e dizer que era importante para ela
procurar se socializar