UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

CURSO : DERECHO CIVIL FAMILIA

PROFESORA : GINA REYES MESIAS
ALUMNO : GERMÁN SOTOMAYOR MONTOYA
TRABAJO : TUTELA, CURATEL Y CONSEJO DE
FAMILIA
CICLO : V
AULA : 202 A3

LIMA-PERU

2011
 INTRODUCCIÓN

Derecho Civil. La figura de la tutela, curatela y consejo de familia ha sido

reinstaurada e instaurada por la reforma del Código Civil. Pero, a pesar de su
creciente reaparición, constituye una institución de notable antigüedad.

En la época romana la curatela se entendía como un cargo público que obligaba

a una persona designada por la ley o por el magistrado a dirigir la administración
de los bienes de un sui iuris púber e incapaz de ejercer por sí solo sus derechos.

Cuando la persona puede gobernarse a sí misma, pero no puede administrar sus

propios bienes, surge una nueva figura legal, la del curador que desempeña la
curatela, que complementa la capacidad de autogobierno de la persona que ha
sido parcialmente incapacitada.

Proporciona a los no plenamente capaces, el cuidado y atención de otra persona

para determinados actos. La persona que ha sido parcialmente incapacitada
tiene que contar con el curador para administrar y disponer de los bienes de su
patrimonio. Es una simple asistencia legal, de modo que el tutor se convierte en
representante de la persona incapacitada, salvo para todo aquello que pueda
hacer por sí misma.
 TUTELA
A. ANTECEDENTES

La tutela es otra figura jurídica importante del Derecho de Familia. Mediante ella
se trata de sustituir el ejercicio de la patria potestad*1 a consecuencia de la
muerte de los padres, de la privación de sus derechos o bien porque los
menores quedaron sin los cuidados paternales por otras causas. Por eso, al
menor que no se halle bajo la patria potestad de sus padres se le designará un
tutor para que cuide de su persona y de sus bienes. Así lo señala EUGENE Petit:

La patria potestad en Roma era el poder ejercido por el pater familiae sobre
todas las personas libres que constituían su familia. Él era señor de todos
(autorictas patria, rezago del actual principio de masculinidad) y tenía una
fuente de poder absoluto dentro de la estructura familiar….. indica que la
potestad paternal significó un derecho riguroso y absoluto del jefe de
familia, análogo a los del amo sobre el esclavo, que tenían sobre la persona
y bienes de sus hijos.1

Sus antecedentes se encuentran en el Derecho antiguo, particularmente en

Grecia donde aparece primero la tutela familiar y, posteriormente, el órgano de
protección de pupilos.

Esta institución, en el Derecho romano, fue de protección personal y de gestión

patrimonial de los bienes de menores impúberes y de mujeres sujetas a tutela,
cualquiera fuese su edad, que duró hasta finalizar el Imperio en que se produjo
su reforma. Así, el primitivo tutor ejercía el cargo en interés propio, para defender
el patrimonio del pupilo del cual era heredero presunto, pero pronto adquirió el
Carácter actual: el de ser una carga.

Se advierte, en el Derecho medieval. la falta de precisión en el significado y

alcances de la tutela, ya que se confundía con la curatela, particularmente en el
Derecho francés. La expresión tuteur el curateur n' est qu'un reflejaba esta
confusión total, que obedeció, sin duda a lo incierto que resultaba el origen de
estas dos instituciones y a su evolución sufrida en el curso de los tiempos.

En el Derecho moderno, esta situación desaparece, desde que el tutor no

completa o integra la personalidad del pupilo, sino más bien la sustituye y la
representa.

1
Eugene Petit (Tratado elemental de Derecho Romano, Buenos Aires, Ed. Albatroz, 1980, p. 144
Entonces se llama tutor al representante de menores impúberes y curador al de
los adultos. Surgen igualmente varios sistemas para la regulación de la
guardadurías:

1) Sistema latino.-
Según el cual, la tutela se encarga a la familia como ocurre hoy en la
legislación italiana, francesa, española, portuguesa, etc.

2) Sistema germano. –

Que la concibe como una institución pública encargada principalmente a

cuerpos administrativos o judiciales, en el que la autoridad tiene parte
preponderante, así se la regula en la legislación alemana, austriaca, sueca,
etc.

3) Sistema mixto.-

En el que predomina el matiz familiar y la intervención de la autoridad judicial,

tal ocurre en la legislación mejicana, chilena, argentina y peruana.

En el Derecho contemporáneo, ciertos tratadistas y también algunas

legislaciones consideran que tanto la tutela como la curatela debieran refundirse
en una sola figura, puesto que su separación constituye un resabio del antiguo
Derecho romano y español, que entonces se justificaba porque una se dirigía
más al cuidado de los bienes que al de su persona, mientras que en la otra
sucedía lo contrario. Esta distinción ahora es menos neta porque en el fondo
ambas figuras persiguen lo mismo como es la de prestar amparo a quienes, sea
por razón de edad u otra causa, están reducidos a la condición de incapaces.

Esta es la tendencia que sigue el Código suizo, español y alemán y, en cierto

modo, el de Méjico. Entonces es plausible la tendencia de unificar bajo una sola
institución el cuidado y la representación de los incapaces*2, pues no se
encuentra ninguna razón para establecer diferencias.

La legislación peruana se inscribe dentro del sistema mixto y el criterio de

diferenciación entre la tutela y la curatela. En ese sentido el Código actual, por
un lado, se adecua a las normas constitucionales que sienta el principio de la
igualdad de derechos de los hijos y, por otro, corrige las deficiencias que tuvo el
Código derogado. La tutela se halla disciplinada en el Libro III, Sección Cuarta,
Título II, Capítulo Primero y, más concretamente, en los artículos 502 al 563.
B. CONCEPTO

En cuanto a su origen etimológico, no existe uniformidad de criterios. Unos,

afirman que proviene del latín tueor que significa defender, proteger, otros, del
término tueri, con significación parecida y; por último, no falta quienes sostienen
que viene de tutéla que equivale a cuidado, protección, amparo. Ella, en su
concreción, importa una proyección en ese sentido.

La tutela es una institución jurídica que tiene por objeto la guarda de la persona y
sus bienes, o solamente de los bienes o de la persona, de quien, no estando
bajo la patria potestad, es incapaz de gobernarse por sí mismo por ser menor de
edad o estar declarado como incapacitado.

La tutela es una Institución del derecho de familia, que tiene como función
específica el de dotar un responsable investido de representatividad a un menor
que no se halla sujeto a la patria potestad, por el fallecimiento de los padres o de
otra manera, estos han sido destituidos en su ejercicio al haber incurrido en la
comisión de faltas o de delitos graves contra los hijos y conforme a las causales
previstas en la ley. De ese modo, la tutela es una función supletoria de la patria
potestad es de carácter individual e intransmisible conferida por la ley por cuyo
imperio se ejerce un poder de protección sobre la persona del menos, la
administración de sus bienes y la representación del incapaz.

Así mismo la tutela es la situación jurídica en la que se coloca a determinada

persona bajo la guarda y potestad de otra. Las funciones tutelares constituyen un
deber a ejecutar sobre las personas y viene del tutelado, siempre en beneficio de
éste y bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, en última instancia.

Aquella persona que no puede ejercitar sus actos de manera normal en la

colectividad por presentar ciertas privaciones, es representada y asistida por una
tercera persona para perfeccionar esa capacidad disminuida, mediante un
sistema de protección adecuada a través de la autoridad de los padres y de la
tutela. Este sistema de protección se basa en dos aspectos fundamentales:

1. Persona, El motivo es proteger y defender al sujeto que carece de la

capacidad suficiente para desarrollarse en el medio social de manera
normal.

2. Social, Se busca proteger a los individuos que se relacionen con estas

personas a fin de que sus actos o eventos que los afecten estén en el
marco del derecho.
La ley presume la capacidad de las personas. Toda persona debe ejercitar sus
actos en la vida civil por cuenta propia o mediante la representación de un
tercero, sea por poder o por minoría de edad y los padres hayan fallecido o estén
impedidos para representar a sus hijos. En todos los actos inherentes a ellos, se
abre la institución de la tutela a fin de amparar, proteger representar y
administrar los bienes de estos menores.

Según la legislación de cada país, la tutela puede ir o no acompañada de las

siguientes figuras:

1. Consejo de Familia, integrado por ascendientes directos del menor que

ejercen las funciones de tutelaje o de defensores del menor. En otros
países estas funciones las realiza el defensor judicial o el juez.

2. El defensor judicial que, con independencia de a quién se encomiende

la tutela, vigila el cumplimiento de las obligaciones del tutor en beneficio
del tutelado.

3. Tutela compartida por dos o más tutores. Ésta se permite en algunas

legislaciones y lo que se aconseja que uno de ellos gestione la tutoría de
la persona y otro la del patrimonio.

La finalidad de la tutela es la guarda de personas incapaces de regirse por sí

mismas tanto personal como patrimonialmente.

En los pueblos anteriores a la civilización romana no podía concebirse la tutela,

por la energía cerrada del grupo, que asumía tales funciones y no reconocía la
personalidad individual de sus miembros. Grecia y posteriormente Roma, sientan
las bases iniciales al configurarse la tutela como oficio público para defender los
derechos de los agnados a la herencia; Roma consideró la tutela como instituto
protector del incapaz por minoría o por ser mujer, conjuntamente con la curatela
del loco. La jurisprudencia romanista diferenció amabas figuras remitiendo la
tutela al cuidado personal y la curatela al patrimonial; pero la aceptación del
principio de la representación en el Bajo imperio dio nuevo sesgo a la figura, al
tiempo que si iniciaba la influencia del Derecho germánico que conoció la tutela
como instituto familiar. Las partidas recogieron la orientación romana, separando
la tutela y curatela, entendida la primera como guarda de impúberes y la
segunda como de incapacitados.

El emperador JUSTINIANO, en sus Institutas, recogió la definición que de la

tutela había sido dada por el jurisconsulto SERVIO SULPICIO, quien de la misma
dijo que era “la fuerza y el poder en una cabeza libre, dada y permitida por el
derecho civil, para proteger a aquél que por causa de su edad no puede
defenderse a sí mismo”.
El que, por razón de su edad, tenía necesidad de un protector era el impúber,
bien porque hubiera nacido sui iuris fuera de matrimonio legítimo, o porque
habiendo nacido bajo patria potestad hubiera salido de esta antes de la
pubertad.

C. LA FIGURA DEL TUTOR

Se entiende como tutor al representante legal del menor o incapacitado en el

ejercicio de las funciones de tutela, pudiendo ser, según cada legislación, una
persona física o una persona jurídica.

En algunas legislaciones se permite que existan dos o más tutores, cuando lo

aconseja que uno de ellos gestione la tutoría de la persona y otro la del
patrimonio señorial.

La capacidad legal para ser tutor se concede a todos los mayores de edad, con
plena capacidad para el ejercicio de los derechos civiles y que no incurran en
causas de incapacidad.

En general, las legislaciones civiles de los distintos países consideran como

causas que incapacitan para la función de tutor las siguientes:

1. Los privados de la patria potestad

2. Los que hayan sido separados anteriormente de la función de tutela.

3. Los condenados a penas privativas de libertad mientras estén

cumpliendo condena.

4. Los que hayan sido condenados, aun habiendo cumplido la pena, por
delitos contra la familia.

5. Los que mantengan conflictos de intereses con los tutelados.

6. Aquellos que sean enemigos manifiestos del tutelado.

7. Los excluidos por los padres en documento notarial o testamento.

8. Aquellos que, de hecho, tienen imposibilidad absoluta de ejercer la tutela

por edad, enfermedad o cualquier otro elemento objetivo similar.

 Finalización de la tutela
 La tutela se extingue por la mayoría de edad del menor, por su adopción, por
su fallecimiento, por recuperación de la patria potestad del progenitor o
progenitores o por resolución judicial que ponga fin a la incapacidad que dio
origen a la tutela.

La finalización de la tutela exige la rendición de cuentas, ante la autoridad

judicial, de la administración de los bienes que realizó el tutor.

La tutela es la responsabilidad de cuidar la persona y administrar los bienes

de quienes no tienen capacidad para cuidarse a sí mismos ni tienen a nadie
que ejerza sobre ellos la patria potestad; o la responsabilidad de administrar
los bienes de quienes por ser pródigos o ebrios habituales no pueden
administrarlos.

 ¿Cuáles eran en la época romana las consecuencias de la llegada de la

tutela a su fin?

El tutor, al finalizar la tutela, debía rendir cuentas al pupilo de los bienes que
le habían sido confiados en administración y, desde luego, devolverle intacto
el patrimonio, con inclusión de todos los bienes que hubiese adquirido y de
los dineros que hubiese cobrado a favor del incapaz en desarrollo de la labor
administrativa.

La Ley de las XII Tablas, en beneficio de los intereses del pupilo, consagró el
mecanismo de la persecución crimen suspecti tutoris para el caso de que el
tutor resultara culpable de fraude o alguna otra grave conducta que lo hiciera
removible del cargo por sospechoso; y si al fin de la tutela se encontraba que
el tutor se había quedado fraudulentamente con bienes del pupilo, procedía a
favor de éste el ejercicio de la acción de rationibus distrahendis en procura
del pago de multa equivalente al doble del valor de los objetos indebidamente
sustraídos.

Al advertirse que la remoción del tutor sospechoso no era suficiente castigo

para su infidelidad frente a los intereses del pupilo y que, por su parte, la
acción de rationibus distrahendis no le reportaba al pupilo indemnización
adecuada por las faltas graves del tutor, el Derecho Civil terminó por
consagrar la acción tutelar directa en punto a lograr que le tutor rindiera
integrales cuentas de la gestión confiada. Pero el derecho pretoriano, sobre
la base de que el tutor se hubiera visto precisado a hacer gastos para el
correcto manejo del patrimonio del pupilo, le dio a aquella acción tutelae
contraria para la obtención del reembolso del valor de dichos gastos. El
calificativo de contraria de esa acción se derivó de la circunstancia de que
 ella no nacía necesariamente y porque sólo sancionaba obligaciones
meramente accidentales.

 ¿Cuáles fueron las causas de extinción de la tutela?

La tutela terminaba, bien a consecuencia de hechos relativos al pupilo (a

parte pupilli), ora debido a acontecimientos concernientes al tutor (a parte
tutoris).

Los hechos del pupilo que ponían fin a la tutela, fueron:

a. Su muerte;

b. Su llegada a la pubertad; y

c. El padecimiento de capitis deminutio (máxima, media o mínima).

Los acontecimientos que en relación con el tutor determinaban el fin de la

tutela, fueron:

a. El fallecimiento del mismo;

b. El sufrir capitis deminutio máxima y media e, incluso, mínima, en el evento

de los tutores legítimos o fiduciarios;

c. Por la llegada de un término u ocurrencia de una condición que ponía

límite a las funciones del tutor; y

d. Cuando al tutor se le admitía una excusa o se procedía a su destitución.

D. SUJETOS

1. Sujeto pasivo.- Es el beneficiario de la tutoría, que "haría según el sistema

que adopte cada ordenamiento legal. Estos sistemas son:

a. El de la unificación, que refunde la tutela y curatela en una sola figura de

guardaduría, donde resultan beneficiarios tanto los incapaces menores
como mayores de edad.

b. El de la separación de la guarda, que mantiene la distinción entre la tutela

y la curatela, donde los beneficiarios son únicamente los menores de
edad, que varían de una legislación a otra.
 El sistema adoptado por el Código peruano es el de la separación, puesto
que por regla general los sujetos pasivos o beneficiarios de la tutela son
todos los menores de dieciocho años que no se hallan sometidos a la patria
potestad de ninguno de los padres, porque de lo contrario la tutela no entraría
a funcionar.

Además, esta regla admite dos casos especiales: a) Cuando el menor

adquiere capacidad plena por matrimonio, situación en la cual dichos
menores se liberan de la patria potestad y no se sujetan a tutela alguna. b)
Cuando la menor llega a ser madre extramatrimonial supuesto en el que la
misma, no puede estar sometida a patria potestad ni a tutela alguna.

2. Sujeto activo.- Este viene a ser el tutor o persona capaz a quien la ley le
concede una serie de derechos y deberes para el desempeño de su cargo.

Se entiende que las personas jurídicas no pueden ejercer dichas funciones

por su índole peculiar, pues el factor humano y el amor constituyen un
ingrediente necesario que no las tienen dichas entidades; sin embargo, por
excepción, puede encargarse a menores que no se hallen bajo patria
potestad o a establecimientos de beneficencia.

Por otro lado, es obligación de las personas comunicar a las autoridades

competentes de cualquier caso que exija tutela. En ese sentido, la ley
establece que los parientes del menor, el Ministerio Público o cualquier otra
persona puede pedir la reunión del consejo de familia para el nombramiento
del tutor dativo y mientras no se designe tutor o no se discierna la tutela, el
juez de oficio o a pedido del Ministerio Público dictará todas la providencias
que fueran necesarias para el cuidado del menor y la seguridad de sus
bienes.

Las personas, organismos o autoridades que están facultados para designar

tutor pueden ser los padres, los parientes, el consejo de familia, el juez,
según se trate de los tipos de tutela. Precisamente, el artículo 112 del Código
de los Niños y Adolescentes determina que el Juez especializado es
competente para nombrar tutor o guardador y es el responsable de
supervisar periódicamente el cumplimiento de su labor.

E. ESPECIES

1. Tutela testamentaria.- Es aquélla que se origina en una disposición de

última voluntad del padre o de la madre del menor, por la cual se instituye
 tutor para que cuide de la persona y los bienes del mismo. Por extensión
es también la determinada en escritura pública para que surta sus efectos
después de su muerte. En ambos casos se origina en la voluntad de
ciertas personas y se expresa mediante testamento o en escritura pública.

Las personas que tienen facultades para nombrar tutor testamentario o

escriturario son las que a continuación se indican:

a. Los padres, mejor dicho, el padre o la madre sobreviviente para los

hijos que estén bajo su patria potestad, pero si uno de los padres fuera
incapaz tendrá valor el nombramiento de tutor que hiciere el otro,
aunque éste muera primero.

b. Los abuelos, esto es. el abuelo o la abuela para los nietos que estén
sujetos a su tutela legítima.

c. Cualquier testador que deje una herencia o un legado a un menor. en

cuyo caso, se requiere la concurrencia de dos condiciones para que el
tutor pueda ejercer el cargo: Que el menor carezca de tutor nombrado
por el padre o la madre y de tutor legítimo, y que la cuantía de la
herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.

Tratándose del caso de la tutela plural la ley dispone que. si fueran

nombrados dos o más tutores en testamento o por escritura pública. el
cargo será desempeñado en el orden de nombramiento. salvo disposición
contraria. En este último caso. si el instituyente no hubiera establecido el
modo de ejercer las atribuciones de la tutela, ésta será mancomunada.

Se entiende que la ley prefiere que sea una sola persona quien ejerza la
tutela y no varias simultáneamente para evitar conflictos y probables
daños en contra del tutelado.

2. Tutela legítima.- Es la que resulta impuesta a determinadas personas por

ministerio de la ley cuando no haya tutor testamentario, por tanto, tiene su
origen en la ley y el llamamiento legal sólo rige para el caso en que el
padre o la madre no hubiera designado otro tutor, porque en defecto de
los padres se presume que, ejercerán mejor el cargo, los parientes,
particularmente, los ascendientes y los hermanos.

El artículo 506 señala, corno regla general, que a falta de tutor nombrado
en testamento o por escritura pública, desempeñarán el cargo los abuelos
y demás ascendientes, prefiriéndose a) El más próximo al más remoto. b)
Al más idóneo, en igualdad de grado. Esto es, será tutor el abuelo o
 bisabuelo, pero la preferencia lo decide el juez oyendo por cierto al
consejo de familia.

Por excepción se conoce una especie de tutela legal, cuando el menor es

encargado además del abuelo, al hermano, al tío y hasta un extraño, lo
que ocurre en caso de separación de cuerpos o de divorcio.

Por último, cabe preguntarse, si esta tutela es aplicable o no a toda clase

de hijos. Al respecto existen opiniones contrapuestas, pues, unos, la
circunscriben sólo para los hijos matrimoniales y, otros, la hacen extensiva
para el hijo extramatrimonial. Al respecto el actual Código prescribe que la
tutela no tiene lugar respecto de los hijos extramatrimoniales si no la
confirma el juez.

3. Tutela dativa.- La ley confiere al consejo de familia la facultad de

designar tutor a una persona residente en el lugar del domicilio del menor
a falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legitimo. Se advierte
que la tutela de esta naturaleza se caracteriza por ser supletoria de las
anteriores.

El consejo de familia es un órgano que está compuesto de varios

miembros por lo que previamente deberá pedirse una reunión, cada vez
que se desee que el mismo adopte una decisión. En ese sentido cuando
se necesite nombrar un tutor dativo este órgano se reunirá por orden del
Juez o a pedido de los ponentes, del Ministerio Público o de cualquier
persona.

Verificada tal designación, el tutor dativo -aunque ejerce la tutela con los
mismos derechos y obligaciones que otros tutores ya mencionados- está
sujeto a las decisiones que tome el consejo de familia sobre su ratificación
o desratificación. En ese sentido se pronuncia la ley cuando dispone que
el tutor dativo será ratificado cada dos años por el consejo familiar dentro
del plazo de treinta días contados a partir del vencimiento del periodo. La
falta pronunciamiento de este órgano dentro de dicho plazo equivale a su
ratificación.

4. Tutela estatal.- Es la tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces

menores de edad a falta de tutor testamentario o escriturario, legítimo o
dativo. Estas funciones tutelares responden al deber del Estado de
proveer a la asistencia de quienes la necesitan desde el primer momento:
atención personal y seguridad patrimonial.

Los beneficiarios, en esta especie de tutela, se denominan expósitos o

niños que se hallan abandonados en lugares públicos a la expectativa de
 que una persona caritativa los recoja. Estos no poseen datos de
identificación, son entregados a las autoridades para que se hagan cargo
y están a la espera de que personas de buen corazón tomen la iniciativa
de cuidarlos.

El artículo 510 expresa que los expósitos están bajo la tutela del Estado o
de los particulares que los amparen. Esta tutela se ejerce por los
superiores de los respectivos establecimientos como orfelinatos u hogares
de menores.

De otro lado, con respecto a la tutela de menores en situación irregular,

moral o materialmente abandonados o en peligro moral, por mandato de
la ley, se rige no sólo por el Código Civil sino también por las
disposiciones pertinentes al Código de Menores y de las leyes y
reglamentos especiales.

En lo que concierne a nuestra sistemática jurídica civil, el artículo 514

dispone que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela. el
juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público, dictará todas las
providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la
seguridad de los bienes del menor.

5. Tutela oficiosa.- Llamada también irregular, es aquélla en la que no

existe propiamente designación legal de tutor, de modo que la persona
que hace sus veces, sin haber cumplido con los requisitos exigidos)' sólo
movido por sentimientos de piedad o por designios inconfesables ejerce
de hecho el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando de su
persona y asumiendo el manejo de sus bienes.

A esta situación se refiere el artículo 563 cuando dispone que la persona

que se encarga de los negocios de un menor, será responsable como si
fuera tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el Ministerio
Público, de oficio o a pedido de cualquier persona. El juez, a solicitud del
Ministerio Público, puede ordenar que se regularice la tutela, pero si ello
no fuera posible, dispondrá que el tutor oficioso asuma el cargo como tutor
dativo.

6. Prelación.- Nuestra sistemática jurídica regula las cinco especies de

tutela estableciendo un orden prelativo contemplado en el artículo 503. La
tutela testamentaria o escrituraria funciona con prioridad, la tutela legítima
en defecto de la testamentaria o escrituraria, la dativa cuando faltan las
anteriores y la estatal cuando no existan las tres anteriores o son
inconvenientes. La irregular u oficiosa funciona sólo de hecho.
 No obstante el orden establecido éste puede sufrir algunas modificaciones
si se observa su funcionamiento con meticulosidad. Este orden es el
siguiente:

a. Tutor testamentario, designado en testamento por el padre o la

madre del menor.
b. Tutor testamentario, designado por el abuelo o abuela del menor en
referencia.
c. Tutor legítimo, cuando proviene de la ley.
d. Tutor testamentario designado por tercera persona.
e. Tutor dativo.
f. Tutor estatal.
g. Tutor irregular.

F. PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES

1. Requisitos.- En principio, pueden ser tutores todas las personas capaces

de ejercer por sí mismos sus derechos civiles. El cargo de tutor, por
mandato de la ley, es obligatorio para aquel que es designado, con razón
Duguit decía: "todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que
cumplir, una cierta tarea que ejecutar, por tanto, no puede rehusar el
cargo, tiene que aceptarlo".

Pero, lo manifestado precedentemente no significa de manera alguna que

no deba reunir algunos requisitos indispensables para garantizar el
ejercicio del cargo. Estos son:

a. Que el tutor se halle en el pleno goce de su capacidad civil.

b. Que el designado o llamado ofrezca un mínimo de condiciones de

moralidad y rectitud.

c. Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni otros

semejantes que sean perjudiciales a los derechos e intereses del
tutelado.

2. Impedimentos.- Algunas personas no reúnen las condiciones requeridas,

por ende, están impedidas de asumir y ejercer el cargo. Estos
impedimentos son:
a. Naturales, que afectan a toda persona como la incapacidad por razón
de edad.

b. Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos, como es

el caso de la inhabilidad mental o moral.

c. Legales, que se fundan en la ley como aquella que señala que no

pueden ser tutores aquellas personas que tienen intereses
contrapuestos con los del menor.

En ese sentido, el artículo 515 señala que no pueden ser tutores:

a. Los menores de edad, pero si fueran nombrados por testamento o por

escritura pública ejercerán el cargo sólo cuando lleguen a la mayoría
de edad.

b. Los sujetos a curatela, como los sordomudos, ciegosordos y

ciegomudos que no supieron expresar su voluntad de modo
indubitable. También, los malos gestores, los pródigos, los ebrios
habituales y toxicómanos.

c. Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables, ni

los fiadores de los primeros a no ser que los padres los hubiesen
nombrado sabiendo esta circunstancia.

d. Los que tengan interés contrario al menor en un pleito propio o de sus

ascendientes, descendientes o cónyuge a menos que con
conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.

e. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos, caso en

el cual, también es justificable la prohibición.

f. Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.

g. Los quebrados y quienes estén sujetos a un procedimiento de quiebra.

h. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposición o

abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado
civil, o por delito contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.

i. Las personas de notoria mala conducta o que no tuviesen manera de

vivir conocida.

j. Los que fueron destituidos de la patria potestad.

k. Los que fueron removidos de otra tutela.

 El Código derogado, consignó otros impedimentos como son el ejercicio
de la función pública incompatible con la buena administración de la tutela
y el hecho de ser mujer casada llamada al cargo a no ser que cuente con
el asentimiento de su marido. El Código actual contrariamente, elimina
ambos impedimentos por no ser la primera una causal de excusa y la
segunda no precisamente porque sea mujer sino por ser casada y sólo
por existir oposición del marido.

3. Impugnación.- Existiendo cualquiera de los impedimentos o

incapacidades mencionadas, el llamado o designado tutor, debe
excusarse o exonerarse de asumir la tutela. Si no lo hiciera del modo
indicado, cualquier interesado y el Ministerio Público pueden impugnar el
nombramiento del tutor efectuado con infracción del artículo 515.

Pero debe analizarse dos casos:

a. Si la impugnación precediera al discernimiento del cargo, se tramita

como si fuera un juicio de menor cuantía (proceso abreviado),
oyéndose al Ministerio Público antes de expedir sentencia.

b. Si la impugnación ocurriera después del discernimiento del cargo,

deberá renunciar tutela o en su defecto, será removido. En este caso,
la demanda de remoción se presentará ante el juez del domicilio del
guardador, indicándose en ella con precisión la causal que motiva
conforme al Código. También se sigue como un juicio de menor
cuantía (abreviado), oyendo al Ministerio Público antes de expedir
sentencia.

4. Excusa.- Es la facultad del llamado o designado para no aceptar el cargo

de tutor. Entonces, la ley permite exonerarse de la carga que la tutela
supone, pero no debe confundirse con las causales de incapacidad
(impedimentos), ni con la remoción porque entre ellas existen diferencias
bastante significativas.

Los impedimentos (causas de incapacidad), obstaculizan la asunción del

cargo, la excusa permite exonerarse de la carga que la tutela implica y, la
remoción, sanciona y aparta del cargo al tutor negligente, malicioso y
perjudicial. Los primeros, obligan a la dejación del cargo si ya se hubiese
asumido y origina su remoción si voluntariamente no se produce la
dejación; la segunda, lo faculta para no aceptar el cargo; y, la tercera,
aparta a quien no estuvo a la altura de la responsabilidad que le fuera
confiada.
 Ahora bien, siendo la tutela una manus público es evidente su carácter
obligatorio, pero esta obligatoriedad no es del todo absoluta, pues, existen
casos taxativamente previstos en la ley que autorizan excusarse por
causas de:

Limitaciones de aptitud del llamado o designado tutor.

Obstáculos materiales para el ejercicio del cargo.

Haber cumplido o estar cumpliendo funciones idénticas y similares.

La vinculación del menor con el tutor extraño, existiendo pariente

consanguíneo idóneo.

 El artículo 519 del nuevo texto puntualiza que pueden excusarse del cargo
de tutor.

- Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo.

- Los analfabetos.

- Los que por enfermedad crónica pueden cumplidos deberes del cargo.

- Los mayores de sesenta años.

- Los que no tienen domicilio fijo por razón de sus actividades.

- Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.

- Lo que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad.

- Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.

- Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con

el ejercicio de la tutela.

El Código actual, sobre la materia suscita algunas dudas que deben ser
esclarecidas, las que versan sobre:

a. Si las causas enumeradas son taxativas o enunciativas, pensamos que

son meramente enunciativas.

b. Si desaparecida la causal de excusa se puede obligar al llamado a

asumir el cargo, creemos que si es posible.

c. Si quien se excusa falsamente o sin causa legítima, se hace pasible

de-alguna sanción, estimamos que se hace indigno de suceder al
testador.
d. Si iniciada las funciones podría invocarse las causales para apartarse
del cargo, lo cual suponemos que es factible.

Sobre el tiempo para interponer la excusa, por disposición legal, el tutor

en principio debe proponerla dentro del plazo de quince días desde que
tuvo noticias de su nombramiento o desde que sobrevino la causal si
estuviera ejerciendo el cargo; pero, no podrá proponerla vencido dicho
plazo. Esta fórmula supera ampliamente la del texto derogado (artículo
519).
 LA CURATELA
ANTECEDENTES

La Institución de La Curatela fue conocida en Atenas, pero donde se le reconoce

como parte del ius civiles es en Roma, figurando en La Ley de las XII Tablas. En
esa época se sometía a curatela a una persona que devenía en incapaz;
colocándose por tanto bajo curatela a los “furiosos y pródigos”. En primer término
comprendía a los dementes; se amplió luego los locos, imbéciles e
incapacitados perpetuamente, más adelante se comprendió a los insensatos,
sordos, mudos, etc. que no podían desempeñar sus negocios.
El pródigo era la persona que habiendo sucedido al padre intestado, disipaba los
bienes paternos.
Al no existir la legislación referente a los hijos menores instituidos por testamento
del padre y los emancipados, obligó a los pretores a nombrarles curadores, en
caso de disipación. Hubo así curadores legítimos dados a lo agnados que
procedían de las XII Tablas, y curadores honorarios dados por el pretor.
La Curatela en Roma surge como una necesidad de cuidar la persona y los
bienes de los mayores de edad incapaces y de los púberes y las mujeres hasta
los 25 años, los que por su edad no podían defender sus intereses.
Reaccionando contra la tradición de origen romano e invocando la similitud
esencial entre la tutela y la curatela –por tratarse, ambas, de prestar amparo al
incapaz, no importa cuál sea la causa de su incapacidad- ciertas leyes modernas
han suprimido la diferencia sistemática entre las dos y prefieren tratarlas como
una sola figura; en tanto que otras, mirando más bien las notas peculiares de
cada, mantienen para ellas trato distinto y separado, si bien extienden a la
curatela las reglas de la tutela en todo lo que no resulte especialmente legislado
para aquellas.2
Durante La Edad Media desaparece la institución de la curatela, dejando en la
orfandad a las personas incapaces para hacer valer sus derechos, así como a
los enfermos mentales que eran encerrados junto con los delincuentes.
Sin embargo en las partidas de Alfonso El sabio han de figurar un conjunto de
disposiciones tutelares a favor de los incapaces, denominándose “curatores” a
“aquellos que dan por guardadores a los mayores de 14 años y menores de 25
años, cayendo en su acuerdo aun los que fueren mayores siendo locos o
desmemoriados”.

2
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. DERECHO FAMILIAR PERUANO. Gaceta Jurídica. 10° Edición
Lima-Perú 1999. PP. 744.
En la época moderna se sistematiza la curatela, teniendo en cuenta gran
similitud con la patria potestad y la tutela, ya que la finalidad perseguida es la
protección del incapaz.
Actualmente, se tiende a la unificación de la tutela y la curatela, sin embargo,
existen autores que sostienen –Castán Tobeñas entre otros- que las
unificaciones más aparente que real.
En nuestros Códigos Civiles de 1852, 1936 y en el actual se mantiene la
separación de la tutela y la curatela, con rasgos singulares.

Régimen titular vigente en el Derecho Civil peruano

Cuatro son las figuras que integran el régimen civil peruano para la protección
de los incapaces: La Patria potestad que es figura principal; la tutela y la
curatela que son subsidiarias respecto a ellas, y el consejo de familia que
actúa como órgano tuitivo de supervisión. Al respecto, el ponente del libro de
familia,
Héctor Cornejo Chávez, señala:”en el derecho modelo existen varios
sistemas referentes a la regulación de las guadadurías, es decir de la
protección de los
Incapaces: el sistema latino que las encarga fundamentalmente a la familia,
en germano, que las concibe como institución pública, encargada
principalmente
Los cuerpos judiciales o administrativos en el que la autoridad tiene parte
preponderante (…); más con franca predominancia del matiz familia”2
Observación acorde con la de Max Arias – Schreiber Pezet, quien concluye la
introducción de su exégesis del código civil peruano de 1984, afirmando que
el libro III, Derecho de Familia, “es avanzado y pone en manifiesto la filosofía
humanista y social de este cuerpo de leyes” (Arias Schereiber).
En cuanto a la conveniencia sistemática de reunir en el futuro en un solo título
a las instituciones de amparo de los incapaces, Cornejo Chávez Manifiesta
que podría considerarse esa posibilidad pero que considera mejor la técnica
del Código que trata la patria potestad en el Libro II sección tercera destina a
regular las relaciones paterno-filiales, y mucho más adelante en libro III
sección segunda, a la tutela, la curatela y el consejo de familia que por ellas
“exceden los linderos de la relación puramente paterno-filial, comprenden
también a otros familiares y a un a extraños”
En otro aspecto del tema dada la fundamentalmente la preferencia jerárquica
a la relación paterna-filial como modelo central, debe destacarse que ha
perfeccionado la técnica del código civil remitir desde la tutela y la curatela a
la patria potestad, y no a la inversa, como sucedía en el código civil
derogado. El marco primero de preferencia la curatela especial, son normas
reguladoras de la tutela especial: cuando la ley prevé los supuestos en los
 que debe preverse tutela especial al incapaz menor de edad, debe hacerse lo
propio respecto al incapaz mayor de edad, disponiendo una curatela especial.
Luego la figura entronca con lo previsto con la curatela general y ésta, a su
vez, envía en lo pertinente a lo normado para la tutela general, y todas como
señalamos, a su figura modelo: la patria potestad.
En otro aspecto del tema dada la fundamentalmente la preferencia jerárquica
a la relación paterna-filial como modelo central, debe destacarse que ha
perfeccionado la técnica del código civil remitir desde la tutela y la curatela a
la patria potestad, y no a la inversa, como sucedía en le código civil
derogado. El marco primero de preferencia la curatela especial, son normas
reguladoras de la tutela especial: cuando la ley prevé los supuestos en los
que debe preverse tutela especial al incapaz menor de edad, debe hacerse lo
propio respecto al incapaz mayor de edad, disponiendo una curatela especial.
Luego la figura entronca con lo previsto con la curatela general y ésta, a su
vez, envía en lo pertinente a lo normado para la tutela general, y todas como
señalamos, a su figura modelo: la patria potestad.
Por tanto, son de aplicación al instituto de la curatela sobre nombramiento,
discernimiento del cargo, causas de impugnación, derechos, deberes y
obligaciones, inventario y tasación judicial, garantía, causales de inhabilidad
para desempeñar el cargo, administración de los bienes del incapaz, actos
prohibidos y actos que existen la autorización del consejo de familia o de
juez, sanciones, rendición de cuentas, remoción del curador y en todo los
aspectos no previstos del modo especifico para la curatela especial.

CONCEPTO

La Curatela es, según nuestra legislación, una institución supletoria de amparo

familiar.
Etimológicamente algunos señalan que proviene del latín curo que significa
“cuidar” o “cuidador”, y por tanto tiene otros significados como cuidar,
administrar, dirigir, etc.
Guillermo Borda, tratadista argentino, la define de la siguiente manera: “se llama
curatela a la representación legal de los incapaces mayores de edad, tratase de
dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito o penados; y
a la administración de cierto bienes abandonados o vacantes”.
El jurista Arturo Yungano indica que “la curatela es inherente a la incapacidad de
mayores de edad; y se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus
bienes; agregando que son incapaces de administrarlos el demente, aunque
tenga intervalos lúcidos, y el sordomudo que no sabe leer ni escribir.
Considera que si un mayor de 14 años bajo tutela es declarado incapaz, se
sustituirá aquella por la curatela sin perjuicio sin perjuicio de la identidad de las
reglas.
Prescribe que las leyes sobre la tutela de los menores se aplicaran a la curaduría
de los incapaces, sin olvidar que en la tutela hay un menor que llegara a la
mayoría de edad y con ello a la libre administración y disposición de sus bienes;
en cambio, en la curaduría hay un enfermo, siendo obligación principal del
curador procurar que aquel recupere su capacidad.
Señala que existe una curatela general- testamentaria, legítima o dativa- y otra
especial, a lo que hay que agregar tutela emergente de la curatela; la curatela de
los inhabilitados y la curatela a los bienes (YUGANO).
La profesora Josefina Amézquita de Almeida señala que: “las guardas son
institucionales establecidas por la ley con el propósito de proteger a las personas
y los bienes de los que por alguna razón no tienen capacidad o no pueden
dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios”.
Para el efecto, la ley prevé que en estos casos se deben discernir las guardas a
algunas personas que tengan plena capacidad para que puedan dirigirlos y
representarlos. Las guardas solo atañen a las personas naturales y son muy
comunes en el campo del Derecho de Familia.
Las guardas revisten dos formas: la tutela y la curatela. La primera se relaciona
con los impúberes, y la segunda con los mayores declarados incapaces.
En toda guarda hay dos clases de sujetos: a) los activos, y b) los pasivos. Las
personas que ejercen la guarda son los sujetos activos y se llaman tutores o
curadores, y en general, guardadores.
Los incapaces sometidos a las guardas son los sujetos pasivos y se llaman
pupilos.
Los tutores se dan para los impúberes; y los curadores, para los púberes y
demás personas incapaces.
A los guardadores se les impone a cargo a favor de los pupilos, para que sean
representantes legales y los encargados de la dirección, crianza y educación de
los pupilos. Por tanto, los guardadores deben ser personas capaces de
administrar sus propios bienes (AMÉZQUITA DE ALMEIDA).
Héctor Cornejo Chávez sostiene que “la curatela es una figura protectora del
incapaz no amparado, en general o para determinado caso, por la patria
potestad ni por la curatela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida,
en cuya virtud se provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de
dicha persona y eventualmente a la defensa de dicha persona y al
restablecimiento de su salud o normalidad”.
El profesor Óscar Requejo indica que “el curador es la persona física capaz, que
suple la falta de capacidad de ejercicio de un mayor de edad”.
La definición del maestro Cornejo Chávez es interesante ya que actualmente la
curatela no solamente protege a la persona y a los bienes de los incapaces
mayores de edad, sino también administra los bienes de menores de edad
sujetos a la patria potestad, cuyos padres tienen intereses contrarios a los de los
hijos o éstos adquieren bienes cuya administración de los bienes de los hijos.
También la curatela procede en el caso de los menores sujetos a tutela.
La curatela, en toda su amplia gama de posibilidades, consiste en un derecho de
carácter personal que, evidentemente, tiene –de acuerdo con las circunstancias-
consecuencias patrimoniales.3
La curatela presenta analogías y diferencias con la patria potestad y la tutela. En
efecto, las tres instituciones son consideradas como instituciones del Derecho de
Familia de carácter eminentemente tutelar, cuya finalidad es proteger la persona
y los bienes del menor de edad en el caso de patria potestad y la tutela, y de la
persona mayor de edad incapaz, en caso de la curatela, y específicamente los
bienes de los menores cuyos padres, por algunas de las causas señaladas en el
Código Civil o el Código de los Niños y Adolescentes, no pueden o no deben
hacerlo.

CARACTERES JURÍDICOS

La curatela se caracteriza porque constituye una institución supletoria de amparo

familiar desde que tutela el estado de desprotección en que puede encontrarse
una persona para ejercer sus derechos, y cuidar de sus intereses personales y
patrimoniales. También, porque cumple con una función representativa del
incapaz, si bien es cierto, que el cargo es mayormente asistencial.
También la curatela es una función personalísima e intransferible, lo cual
significa que no es posible delegar funciones a otras personas lo que no impide
para que el curador se valga de servicios de otros auxiliares como abogados,
contadores, cobradores, gestores, etc. Por tanto, no es posible transferible dicha
función a otras personas por ninguna razón que la justifique, salvo los casos
previstos por la ley.
Se entiende que la curatela es obligatoria y permanente, en razón de que el
designado deberá asumir y ejercer el cargo necesariamente durante todo el
tiempo señalado, exigiéndose el desempeño personal porque de su ejercicio
derivan algunas responsabilidades de naturaleza civil, penal y administrativa.
Asimismo, la curatela es una institución orgánica y publica ya que se advierte la
presencia de un interés colectivo y no solo individual, sobre todo por la
supervigilancia que ejerce el estado vía consejo de familia, el Ministerio Publico y
órganos jurisdiccionales.
Por último, la curatela es una institución importante cuya función es casi siempre
remunerada, porque –en la actualidad- ninguna persona quisiera ejercer dicho

3
SCHEREIBER PEZET, Max Arias. EXEGESIS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 TOMO
III. Gaceta Jurídica. Lima-Perú 2006. P. 485
cargo debido a las responsabilidades que conlleva, por un lado, y por le tiempo,
esfuerzo y dedicación que requiere dicho ejercicio, por otro.
En relación, a la representatividad del guardador. Si bien, en efecto, ya no se
puede aceptar con la rotundidad del antiguo Derecho que el tutor representa a la
persona del pupilo, en tanto que el curador sólo asiste o complementa a la del
curado, sigue dándose e esta materia una diferencia, que puede ser sutil cuando
se trata, por ejemplo, de persona total y absolutamente privada de
discernimiento, pero que es bastante perceptible cuando se trata, del pródigo o
de mal gestor. De ello resulta que la curatela no tiene siempre no con la misma
intensidad el carácter de representatividad que ordinariamente se le reconoce en
la tutela, pero que tampoco está siempre y por entero ausente tal carácter.4

DIFERENCIA DE LA CURATELA CON OTRAS FIGURAS

 Con la Patria potestad.-
Existen similitudes entre la patria potestad y la curatela en cuanto ambas
figuras están a proteger a incapaces (menores y mayores de edad), pero sus
diferencias son muy notorias y no requieren mayores abundamientos en
cuanto a los más indispensables:
1. la patria Potestad es una figura que ha sido instituida a favor de menores
incapaces que la ejercen los padres de familia.
2. la curatela, en favor de los incapaces mayores de edad y especialmente
para cuidar de sus bienes.
3. la patria potestad es ejercida sola y exclusivamente por los padres.
4. la curatela puede ser desempeñada por los parientes y también terceras
personas.

 Con la tutela.-
Tanto la tutela como la curatela son instituciones de amparo familiar que
proveen a la guarda de las personas y sus bienes, pero sus diferencias son
bastante conocidas y muy notorias.
1. la tutela se dirige a prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de
incapacidad natural.
2. la curatela busca proteger a quienes adolecen de una suerte de
incapacidad accidental.
3. la tutela se dirige además a formar y defender a la persona del incapaz
menor de edad.
4. la curatela hacia la custodia y el manejo de los bienes del mayor incapaz.
5. la tutela se justifica y reclama aunque el menor no posea bienes de
ninguna clase.

4
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. DERECHO FAMILIAR PERUANO. Gaceta Jurídica. 10° Edición
Lima-Perú 1999. PP. 749.
 6. la curatela en cambio no tendría sentido si no existiese patrimonio o al
menos en algunos casos.
7. la tutela implica como responsabilidad del tutor la educación e instrucción
del menor.
8. la curatela, no es indispensable esta finalidad.
9. La tutela reemplaza a la patria potestad, mientras que la curatela la
continúa.5

CLASES DE CURATELA
1) Curatela Típica.- Es aquella instituida exclusivamente para incapaces
mayores de edad y que atribuye al curador funciones relativas al cuidado
de la persona y el patrimonio del curado, con mayor o menor acento en
una u otra función. Comprende tres grupos:
a) Curatela de personas que se encuentran privadas de discernimiento o
que sufren retardo o deterioro mental, así como sordomudos,
ciegosordos y ciegomudos que no saben expresarse de manera
indubitable.
b) Curatela de pródigos, malos gestores, ebrios habituales y también
toxicómanos.
c) Curatela de condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil.

2) Curatela Atípica.- llamada también recortada o curatela por extensión,

debido a que esta dirigida a finalidades específicas y, por excepción, a los
incapaces mayores y menores de edad. A su vez comprende los grupos
siguientes:
a) Curatela de bienes, cuya esencia es la custodia y el manejo de un
patrimonio, que por circunstancias especiales carece de titular
expedito, pero que en ningún caso confiere atribuciones relativas a la
persona propietaria de dicho patrimonio. La curatela de bienes se
limita a la custodia de la administración de un patrimonio y no se
extiende a determinadas atribuciones que son exclusivas a la persona
del incapaz.6
b) Curatelas especiales, que han sido creadas para asuntos concretos y
específicos, que por extensión puede incluir atribuciones referentes a
las personas como se verá más adelante. Las curatelas especiales
abarcan un interminable número de temas concretos, unas veces
referidos a la persona y otros a los bienes de la misma7

5
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. DERECHO FAMILIAR PERUANO. Gaceta Jurídica. 10° Edición
Lima-Perú 1999. PP. 745
6
SCHEREIBER PEZET, Max Arias. EXEGESIS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984
TOMO III. Gaceta Jurídica. Lima-Perú 2006. P. 486
7
SCHEREIBER PEZET, Max Arias. EXEGESIS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984
TOMO III. Gaceta Jurídica. Lima-Perú 2006. P. 486
3) Posición de Código.- la curatela se instituye para:

a) Los incapaces mayores de edad; la curatela es la institución

supletoria de amparo establecida a favor de quienes se encuentran
privados de discernimiento son sordomudos, ciegosordos y
ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable; son retardados mentales; y que adolecen de deterioro
mental que les impide expresar su libre voluntad. En todos estos
casos, se requiere como condición para estar sujetos a curatela, que
no puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de cuidados
y socorros permanentes o que amenacen la seguridad ajena. Se
incluye también a los mayores de edad que son ebrios habituales y
toxicómanos; requiriéndose como condición para estar sujetos a
curatela, que se expongan o expongan a su familia a caer en la
miseria, necesiten asistencia permanente o amenacen la seguridad
ajena.

Asimismo, pueden ser establecidas a favor de los mayores de edad

que son pródigos, es decir de quienes teniendo cónyuge o herederos
forzosos, dilapidan bienes que exceden de su porción disponible; y de
los que incurren en mala gestión, es decir de quienes por esta causa
han perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o sus
herederos forzosos.
Con relación a quienes sufren pena que lleva anexa la interdicción civil
y toda vez que esta pena accesoria ya no está contemplada en el
Código Penal, ello ha conllevado a su derogación como causal de
incapacidad relativa de ejercicio.
En general, las atribuciones que se otorgan al curador de incapaces
mayores de edad tienen por objeto preservar la salid de este y procurar
su rehabilitación, así como también evitar que, por su incapacidad, sea
perjudicado en su patrimonio. No obstante, se reconoce al pródigo, al
mal gestor, al ebrio habitual y al toxicómano la posibilidad de litigar y
de practicar actos de mera administración de su patrimonio, con el
asentimiento especial del curador.
La curatela para los incapaces mayores de edad acaba por la
declaración judicial que levante su interdicción. Su rehabilitación solo
se concede cuando el juez de familia compruebe, directamente o por
medio de un examen pericial, que desapareció el motivo.
b) La administración de bienes; en nuestro código civil se contemplan
los siguientes casos:

• La administración de los bienes del ausente o desaparecido.

Cuando una persona se ausenta o ha desaparecido de su
 domicilio, ignorándose su paradero según lo establece el artículo
47 del Código Civil, se proveerá a la curatela interina de sus
bienes; la que corresponde, en primer lugar, a los curadores
legales señalados en el artículo 569 y, a falta de ellos, al curador
dativo que designe el consejo de familia, de acuerdo con el artículo
573 del Código Civil. A falta de los curadores legales o dativos,
ejercerá la curatela la persona que designe el juez.
• La administración de los bienes del concebido. A pedido de
cualquier interesado o del Ministerio Público, los bienes que han de
corresponder al que está por nacer, serán encargados a un curador
si el padre muere estando la madre destituida de la patria potestad.
Esta curatela incumbe a la persona designada por el padre para la
tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y en su defecto, a la
persona nombrada por el juez, a no ser que la madre hubiera sido
declarada incapaz, caso en el que su curador lo será también de
los bienes del concebido.
• La administración de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie.
El juez de primera instancia, de oficio o a pedido del Ministerio
Público o de cualquier persona que tenga legítimo interés, deberá
proveer la administración de los bienes cuyo cuidado no incumbe a
nadie, e instituir una curatela, especialmente: 1) cuando los
derechos sucesorios son inciertos; 2) cuando por cualquier causa,
la asociación o el comité no puedan seguir funcionando, sin
haberse previsto solución alguna en el estatuto respetivo; y, 3)
cuando una persona sea incapaz de administrar por sí misma sus
bienes o de escoger mandatario, sin que proceda el nombramiento
de curador.
• La administración de los bienes dados en usufructo. Cuando el
usufructuario no preste las garantías a que está obligado, conforme
al artículo 1007 del código Civil, el juez, a pedido del propietario,
nombrará un curador de os bienes dados en usufructo.

La curatela de bienes es instituida por el juez del lugar donde se

encuentren todos o la mayor parte de los bienes; pudiendo ser varios
los curadores, si así lo exige la administración de ellos.
En general, el curador de bienes no puede ejecutar otros actos
administrativos que los de custodia y conservación, y los necesarios
para el cobro de créditos y pago de las deudas. Sin embargo, los actos
que le son prohibidos será válidos si, justificada su necesidad o
utilidad, los autoriza el juez, previa audiencia del consejo de familia.
Asimismo, corresponde al curador de bienes la representación en
juicio; pudiendo, las personas que tengan créditos contra los bienes
reclamarlos del respectivo curador. Sin perjuicio de estas
prescripciones, el juez que nombra el curador puede señalarse sus
facultades y obligaciones, regulándolas, según las circunstancias, por
lo que está previsto para los tutores.
 La curatela de los bienes cesa por la extinción de éstos o por haber
desaparecido los motivos que la determinaron. Así, la curatela de los
bienes del desaparecido cesa cuando reaparece o cuando se le
declara ausente o presuntamente muerto. Asimismo, la curatela de los
bienes del concebido cesa por su nacimiento o por su muerte.
c) Para asuntos determinados procede cuando:

• Los intereses de los hijos estén en oposición a los de sus padres

que ejerzan la patria potestad.
• Los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a
sus padres.
• Los padres pierdan la administración de los bienes de sus hijos.
• Los intereses de los sujetos a tutela o a curatela estén en oposición
a los de sus tutores o curadores, o a los de otros menores o
incapaces que con ellos se hallen bajo un tutor o curador común.
• Los menores o incapaces tengan bienes lejos de su domicilio que
no puedan ser convenientemente administrados por el tutor o
curador.
• Haya negocios que exijan conocimientos especiales que no tengan
el tutor o curador, o una administración separada de la que
desempeña aquél.
• Los que estando bajo tutela o curatela adquieran bienes con la
cláusula de no ser administrados por su tutor o curador general.
• El representante legal esté impedido de ejercer sus funciones.
• Una persona capaz no pueda intervenir en un asunto urgente no
designar apoderado.

Los curadores especialmente nombrados para determinados bienes

se encargarán de la administración de estos en el tiempo y forma
señalados por el testador o el donante que los designo.
Las curatelas especiales acaban cuando concluyen los asuntos que la
determinaron.

FUNCIONES DEL CURADOR

En la curatela existe un deber especifico en el cual el curador deberá centrar

su actuación. Queda en claro que tendrá que ocuparse de la persona del
incapaz y de administrar sus bienes, pero, además y fundamentalmente, “La
obligación principal del curador del incapaz será cuidar que recobre su
capacidad, y a este objeto se han de aplicar con preferencia las rentas de sus
bienes” (artículo 481)
Como algunas causas de interdicción pueden ser superadas con adecuados
tratamientos médicos, es posible obtener la recuperación del enfermo, y a tal
 fin el curador deberá destinar todos sus esfuerzos personales y también
económicos que resulten de la administración de los bienes del incapaz.8
Las funciones de la persona instituida como curador son las siguientes:
1. Protección al incapaz: entendida como los cuidados que se brindan al
incapaz mayor de edad durante el periodo de incapacidad.
2. proveer en lo posible al restablecimiento del incapaz: implica tomar las
medidas o decisiones pertinentes para lograr el restablecimiento del
incapaz mayor de edad.
3. colocar al incapaz en un establecimiento adecuado: en caso de que sea
necesario puede internarlo en algún establecimiento adecuado para lograr
el restablecimiento del incapaz.
4. Representar y asistir al incapaz en sus negocios dependiendo del grado
de incapacidad: lo que implica una gran responsabilidad porque puede
beneficiar o afectar el patrimonio del incapaz mayor de edad.

Ahora, de la revisión del ordenamiento civil no encontramos ninguna norma

que establezca las condiciones o requisitos que debe reunir la persona
instituida como curador, lo cual nos parece desacertado y necesario porque
consideramos que la designación del curador debe estar en relación con el
grado de incapacidad que presente la persona sometida a curatela: por lo
que, con la finalidad de sustentar nuestra posición mencionaremos los
siguientes ejemplos:
a) si la incapacidad de la persona le impide movilizarse entonces resultaría
adecuado nombrar como curador a un hermano joven que se encuentre
apto físicamente para ayudarlo a desplazarse y no a un padre anciano.
b) Si el grado de incapacidad no permite al incapaz mayor de edad decidir
sobre su tratamiento médico o su internamiento en un centro
especializado, entonces el nombramiento del curador debería recaer
sobre una persona con cierto grado de cultura para tomar una decisión
correcta.
c) Si el incapaz mayor de edad está impedido de tomar decisiones respecto
a sus empresas, entonces requiere el nombramiento de una persona con
conocimiento mínimos en los quehaceres empresariales para no afectarse
su patrimonio.
Sin embargo, es menester señalar la solución parcial establecida en el
inciso 6 del artículo 606 del Código Civil vigente: ”Se nombrará curador
especial cuando: Haya negocios que exijan conocimientos especiales que
no tenga el tutor o curador, o una administración separada de la que
desempeña aquel”, aclarando que consideramos incompleta esta
alternativa porque se refiere solamente a determinados negocios, sin
tener en consideración que cualquier negocio o empresa requiere de
conocimientos mínimos.

8
AZPIRI HAMMURABI. Jorge. DERECHO DE FAMILIA. Editor José Luis Depalma. Buenos
Aires-Argentina. PP. 510
 d) Ahora, si analizamos algunas situaciones probables de producirse en la
vida real, podríamos citar el caso de aquel incapaz mayor de edad que no
puede decidir sobre su vida o su restablecimiento pero tampoco tiene
ningún patrimonio que proteger, nombrándosele como curador a su
joven hermano, quien se desempeña como albañil; sin embargo, durante
el periodo de incapacidad y en pleno ejercicio de la curatela, se enteran
que un tío le ha cedido en su testamento un porcentaje de acciones en
una empresa inmobiliaria, entonces ¿puedo remover al curador nombrado
para proteger el patrimonio del incapaz?¿Quién podría pedir la remoción
del curador?

Estas interrogantes por ahora solamente quedarían a expensas de la

interpretación o supletoriedad que podría otorgarle el juzgador, pues
queda demostrado un vacío legal en tales situaciones.
De otro lado, continuando con la argumentación de que deben
establecerse determinados requisitos para ser nombrado curador,
consideramos nuevamente oportuno plantear las siguientes interrogantes:
Si judicialmente se declaro la suspensión o extinción de la patria potestad
de uno de los padres, ¿podría considerársele todavía como un curador
legítimo?, ¿la declaración judicial de suspensión o extinción de la patria
potestad lo descalifica para hacer instituido como curador del hijo mayor
incapaz?
Por tal motivo, reiteramos que actualmente la suspensión o la extinción de
la patria potestad o constituyen un impedimento legal para que los padres
sean nombrados curadores del hijo mayor edad incapaz, aunque si es
necesario que previamente se revisen las causas que motivaron dicha
resolución judicial, en razón de que el cargo implica responsabilidad, la
honestidad, probidad y moralidad; por ejemplo, sería ilógico que se
instituya como u curador al padre que fue condenado por la comisión de
un delito en agravio del niño, al padre que dedicaba a su hijo a la
mendicidad cuando era menor de edad, al padre que daba consejos o
ejemplos corruptos a su hijo cuando era menor de edad.
El artículo 566 del código civil de 1936 prescribió lo siguiente “el curador
protege al incapaz, lo asisten en sus negocios y, en caso necesario
provee a que sea colocado en un establecimiento” verificándose que no
se refería en lo absoluto al restablecimiento del incapaz como tampoco a
la posibilidad de representación en sus negocios; de igual modo tampoco
se establecían requisitos mínimos que debía reunir la persona que sería
nombrada como curador, lo cual como hemos explicado precedentemente
se mantiene en el código civil vigente.

FUNCIONES DEL CURADOR ESPECIAL

El Consejo de familia y los padres, el tutor o el curador general según el caso
deben controlar que la administración se cumpla conforme en lo dispuesto por el
testador o donante; en caso de no proceder acorde el curador especial se debe
solicitar al juez su remoción y la designación de otro que asuma con la debida
diligencia para que el incapaz no resulte perjudicado.
Si sobreviniese una causal de inhabilidad o de incapacidad de curador especial
designado o conflicto de interés entre el curador y el incapaz, el consejo de
familia y los padres, el tutor o el curador, deberán solicitar su remoción conforme
el artículo 554, inciso 2 código civil y su reemplazo la juez; este designará otro
curador especial atendiendo el principio de idoneidad en particular respecto de
tales bienes. El perjuicio que se causaré al incapaz deberá ser indemnizado por
las personas obligadas a pedir la formación del consejo de familia, según lo
prescribe el artículo 621 código civil.
Con su típica claridad, Guillermo A. Borda distingue a este supuesto de curatela
de los bienes: “no se trata, como en el caso de la curatela especial, de suplir la
incapacidad del dueño, sino de cuidar intereses que están abandonados” (Borda,
p.336).
El proyecto del código civil de la Republica de Argentina unificado con el código
de comercio, prevé la expresa autorización al tutor y por ende al curador a dar
los bienes del pupilo en fideicomiso a una autoridad para ofrecerse públicamente
como fiduciaria; ello condice – se lo señala así en la exposición de los
fundamentos del proyecto del código civil- con una de las finalidades explicitas
de la ley Nº 24.441, esto es, que le fideicomiso sirva como un instrumento para la
administración de los bienes de los incapaces, razón por la cual esa ley permite
que el fideicomiso dure hasta las cesación del incapacidad del beneficiario de la
fiducia.

CURADOR DESIGNADO POR EL CONSEJO DE FAMILIA

El artículo 63 del código civil de 1936 señalaba “a falta de un curador legítimo y

de curador por testamento o por escritura pública, la curatela corresponde a la
persona designada por el Consejo de Familia”, evidenciando entonces que en
código civil vigente se repitió no solo el contenido de la norma sino en casi en
forma exacta su redacción.
Ahora, para efectos del artículo materia de comentario, requiere conceptualizarse
al curador legítimo, o curador testamentario y el curador escriturario, conforme
exponemos a continuación.
 Curador legítimo: son las personas a quienes la ley reconoce prevalencia
frente a las demás para proteger al incapaz y proveer en lo posible a su
restablecimiento, pero estableciéndose un orden de prelación; así, según
el artículo 569 del código civil son curadores legítimos:
 a) El cónyuge no separado judicialmente.
b) Los padres.
c) Los descendientes, refiriéndose el más próximo al más remoto en
igualdad de grado, al más idóneo. La preferencia la decidirá el juez,
oyendo al consejo de Familia.
d) Los abuelos y demás descendientes, regulándose la designación
conforme al literal anterior.
e) Los hermanos.

 Curador testamentario o por testamento: es la persona designada por

los padres a través de su testamento para desempeñar el cargo de
curador, a fin de determinar el número de personas y el orden en que será
ejercida la curatela, salvo que existan las personas mencionadas en el
artículo 569 del código civil; precisando que la facultad de nombrar
curador mediante testamento está reconocida en el artículo 572 del código
civil vigente.
 Curador escrituario o por escritura pública: es la persona designada
por los padres mediante escritura pública para desempeñar el cargo de
curador, a fin de determinar la cantidad de personas y el orden en el que
será ejercida la curatela, salvo que existan las personas mencionadas en
el artículo 569 del código civil; precisando que la facultad de nombrar
curador mediante escritura pública está bien marcada dentro de los
alcances del artículo 572 del código civil vigente.
De otro lado el consejo de familia es definido por el maestro Cornejo
Chávez como “… un organismo consultivo y a veces ejecutivo, que
controla a los tutores y curadores y excepcionalmente a los padres en el
ejercicio de sus atribuciones, en orden a garantizar los derechos e
intereses del incapaz; sin embargo otros autores como Felipe Chávez
Román se muestran contrarios al consejo de familia, por considerar que
asumen funciones técnico jurídicas pese a no exigírsele a sus miembros
preparación previa alguna, lo cual ha prometido propugnar el otorgamiento
de un mayor número de atribuciones y una mayor autonomía de los
tutores o curadores.
Entonces, una vez establecidos los conceptos pertinentes referidos a la
norma comentada, podemos afirmar que le legislador a optado por
conceder al consejo de familia la facultad de designar un curador para el
incapaz mayor de edad, adquiriendo mediante dicho nombramiento la
condición de funcionario público.
Es así que este curador nombrado por el consejo de familia abusa de las
atribuciones conferidas para obtener un provecho para si o para terceros,
sería autor del delito de concusión, que constituye una conducta delictiva
contra los deberes de función y los deberes profesionales empleando el
consentimiento o inducción para conseguir que se le entregue a un tercero
vinculado a el dinero u otra utilidad de orden material o moral; precisando
que, conforme lo señala el maestro Luis A. Bramont Arias: “El Estado,
 para la consecución de sus finalidades obra por intermedio de las
personas, a quienes incumbe la observancia de normas de probidad,
relativas a sus funciones y que no pueden ser violadas.
Es el desenvolvimiento de la actividad administrativas y de la moralidad
indispensable a la administración pública al bien jurídico protegido,
aunque se tutela también le patrimonio del particular y su propia libertad.
El bien jurídico especifico es el enteres de la administración pública en la
observancia de los deberes de probidad de los funcionarios, en el legitimo
uso de la calidad o de la función infundiendo temor a particulares para
conseguir una utilidad”.
En tal sentido, el artículo 382 del código penal prescribe lo siguiente el
funcionario o servidor público que abusando de su cargo obliga o induce
a una persona o prometer indebidamente, para si o para otro, un bien o un
beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de 2 ni mayor de 8 años”.
De tal forma, que, si bien al momento de nombrar al curador por parte del
consejo de familia se establecen sus facultades y obligaciones, exístela
posibilidad legal de que sea no solamente removido sino también
sancionado penalmente cuando haga abuso de la facultad conferida.

 Curador especial
A falta de curador especial nombrado en testamento o en escritura
pública, deberá atenderse al orden de prelación de la curatela legítima
previsto en el artículo 569, el cual da prioridad al cónyuge no separado
judicialmente, luego a los padres, en tercer lugar a los descendientes,
prefiriéndose el más próximo al más remoto y e igualdad de grado, a lo
más idóneo. La preferencia, tal como lo exige la norma, la decidirá el juez
oyendo al consejo de familia. Luego la norma incluye a los abuelos y
demás ascendientes, aclarando que la designación se regulará conforme
lo dispuesto para los descendientes. Y, por último, el inciso 5, indica a los
hermanos.
No cabe duda de que el orden legal obedece a cierta lógica generacional
y a deberes de parentesco, pero debe señalarse que en determinados
supuestos: padres del incapaz de edad avanzada o descendientes del
mismo que, aunque mayores de edad, carezcan de la experiencia
necesaria para desempeñar la curatela especial. En esos y otros
supuestos, los hermanos pueden ser más idóneos para desempeñarse
como curadores especiales, por el que el criterio de idoneidad, si el bien
es prioritario en todos los casos, en la curatela especial es decisivo.

EXTENSIÓN Y LÍMITES SOBRE LA CURATELA

En primer lugar teniendo claro que “…la curatela es una figura protectora del
incapaz no amparado en general o para determinado caso por la patria potestad
ni por tutela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud
se provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha persona y
eventualmente a la defensa de la misma, así como al restablecimiento de su
salud o normalidad., debemos también mencionar que esta institución no puede
ser ejercida en forma arbitraria o al libre albedrío del curador, por ello la
extensión y los límites de la curatela estarán en función del grado de
incapacidad.
Al momento de declarar de la interdicción se fijará la extensión y límites de la
curatela, por ello resulta oportuno indicar que se denomina interdicción al acto de
prohibir o vedar, por consiguiente la interdicción civil es a privación de los
derechos que establece la ley.
En un sentido más amplio, podrían decirse que la interdicción civil es el estado
de la persona a quien se declara total o parcialmente incapaz para ejercer los
actos de la vida civil, por lo que se le priva del manejo o administración de sus
bienes, nombrándose un curador.
Ahora es oportuno identificar quienes pueden solicitar legalmente la interdicción
judicial, para ello debemos remitirnos a lo dispuesto en el artículo 583 del Código
civil que establece: “Pueden pedir la interdicción del incapaz su cónyuge, sus
parientes y el Ministerio Público”.
Sobre el particular, podemos apreciar que la norma no excluirá al cónyuge
separado de hecho, aunque sus alcances no engloban al divorciado, de allí que
esta situación podría originar una serie de cuestionamientos para acceder a una
petición de interdicción, en razón de que cuando dos cónyuges están separados
de hechos sus intereses personales son distintos y muchas veces opuestos. Por
ejemplo, muchas veces hemos leído en los periódicos o escuchado comentar en
el seno familiar que a una persona se le hizo aparecer como orate para
aprovecharse de su fortuna, lo cual no es una ficción sino hechos a generados
por la ambición personal.
Por otro lado, estando nuevamente a situaciones reales existentes en nuestro
país, consideramos un desacierto no haber incluido a la conviviente o concubina
como una de las personas legitimadas para pedir la interdicción judicial, lo cual
debería ser modificado basándose en el artículo 5 de la Constitución Política del
estado y el art. VII del Título Preliminar del Código Civil.
En cuanto a los parientes, si bien no se establece expresamente ningún tipo de
limitación tanto para los ascendientes como para los descendientes, debemos
concordar la norma mencionada con lo dispuesto en los artículos siguientes:

• Artículo 236 del Código Civil: “El parentesco consanguíneo es la relación

familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un
tronco común.
El grado de parentesco se determina por el número de generaciones.
 En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los
parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. Este
parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado”.

• Artículo 237 del Código Civil: “El matrimonio produce parentesco de

afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos
del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por
afinidad que el otro por consanguinidad.
La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la
produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral e
casa de divorcio y mientras el ex cónyuge”
De otro lado, si bien no existe ningún lazo de parentesco directo o colateral,
consideramos que podrían posibilitarse legalmente que el ahijado también
estuviera facultado para pedir la interdicción judicial, atendiendo a casos reales e
que el ahijado puede haber estado a cargo del incapaz y por ende puede
conocer sus dolencias e incapacidades.
Asimismo, la norma comentada establece que el juez es la única persona
autorizada o facultada para aclarar cualquier duda respecto a los límites de la
curatela, como también es el único que puede extender sus alcances en caso
necesario, lo cual implica una garantía o control en el ejercicio de la curatela; sin
embargo, consideramos atendible la posibilidad de que se permita al curador
desarrollar cualquier acción que resulte necesaria y urgente, con cargo a dar
cuenta al juzgador de las razones que tuvo para ejercer dicha facultad, pero en
caso de que haya abusado de esta posibilidad o sus explicaciones resulten poco
convincentes, sería denunciado por la comisión del delito de concusión, previsto
y penado e el artículo 382 del Código Peal vigente.
Finalmente, el Código Civil de 1936 establecía las siguientes disposiciones:

• Artículo 571: “El juez al declarar la interdicción del incapaz fijará la

extensión y límites de la curatela según el grado de incapacidad de aquél”.
• Artículo 572: “En caso de duda sobre los límites de la curatela, o si a juicio
del curador fuere necesario extenderla, el juez resolverá observando las
trámites presceritos para declarar la interdicción”.
En suma podemos apreciar que el Código civil vigente ha optado por unir las
dos normas contenidas en el código derogado para incorporarlas en un solo
articulado, manteniéndose el espíritu de la mismas.
EXTINCIÓN DE LA CURATELA

En las líneas que siguen abarcamos los casos de extinción de la curatela, que no
debe confundirse con las hipótesis de terminación del cargo de curador. En la
primera de estas situaciones la figura desaparece, en tanto que en la segunda
cambia la persona del curador.
La curatela típica termina por muerte del incapaz, sea por alcanzar la mayoría de
edad o levantarse la interdicción rehabilitándose al curado, siendo ejemplos de
estas causales de terminación la situación del oligofrénico, del pródigo, el
descalificado por mala gestión, el ebrio habitual, el desparecido una vez
reaparecido, el condenado a inhabilitación cuando sale libre y el toxicómano, en
todas las variantes de esta enfermedad, todo ello sin desmedro de los asientos
que deban efectuarse para conocimiento de terceros, según sea el caso.
En los casos en que desaparece la causal de un modo espontáneo, no se
requiere decisión alguna. Esto, sucede, por ejemplo, cuando el que estuvo
preso, al recuperar su libertad, queda rehabilitado de puro derecho, en forma
automática, salvo que la inhabilitación continué por mandato judicial o por ley.
En cambio, en aquellas circunstancias en que desaparece la mala gestión, la
toxicomanía, la ebriedad habitual, etc., será necesario dictar una resolución
judicial de rehabilitación. Lo mismo sucederá con la amnistía y el indulto, ya que
mientras la primera elimina el hecho punible, la segunda suprime la represión de
dicho hecho, sin que pueda admitirse la tesis esgrimada por algunos en el
sentido que fuera de aplicación el principio de la analogía, concordado con las
acciones de daños y perjuicios.
En cuanto a la terminación del cargo de curado, que es personal y no extingue la
curatela, al Código se pronuncia al respecto en el artículo 568 a cuyo texto nos
remitimos.
Termina el cargo del curador:

• Cuando fallece
• Al declarársele en quiebra; y
• Por remoción (procedente al no renunciar el curador cuando estable
obligado a hacerlo, y por causar perjuicios económicos al incapaz,
derivados del desempeño del cargo).
 EL CONSEJO DE FAMILIA EN EL PERÚ

A. DEFINICIÓN

La figura del Consejo de Familia, en opinión de Cornejo Chávez, corona el

amparo de los incapaces. En efecto, cuando la persona y bienes del incapaz son
guardadas por sus padres en virtud de la patria potestad y sus reglas, no se
requiere la fiscalización, la decisión o la orientación de algún organismo o
autoridad, por aquella tesis general, que nadie más interesado en la suerte del
incapaz que sus propios padres, radicando en el afecto natural hacia sus hijos la
mayor garantía de un ejercicio cuidadoso y eficiente.

Pero cuando se da el caso de incapaces que carecen de padres idóneos, no

funciona la patria potestad y la guarda del menor no se ejerce con arreglo a sus
normas, siendo parientes lejanos y aun extraños los que se encargan de esas
funciones, resulta evidente la urgencia de la vigilancia, del control y de una
eventual corrección del ejercicio de aquellas funciones. La institución del
Consejo de Familia cumple esta función, sirviendo de garantía de los derechos e
intereses de los incapaces. Este es el fundamento del Consejo de Familia más
aceptado por la doctrina, aunque no todos los autores coinciden en ello, tema en
el que no ahondaremos por su extensión. Sólo mencionaremos el único
argumento serio en contra del Consejo, que es el relajamiento y debilitamiento
de los lazos familiares, muy acentuado en estos años, que dificulta y hasta
impide el funcionamiento eficaz y acertado del Consejo. Es de notar, como lo
destaca Cornejo Chávez, que la extensa regulación legal del Consejo de Familia
contrasta con su uso limitado en la vida real.

El Consejo de Familia es “un organismo consultivo y a veces ejecutivo, que

controla a los tutores y curadores y excepcionalmente a los padres en el ejercicio
de sus atribuciones, en orden a garantizar los derechos e intereses del incapaz”.
Casi siempre, aunque no de forma absoluta como su denominación sugiere, el
Consejo se integra por miembros de la propia familia del incapaz. Conviene
recordar también, que algunas legislaciones establecen que sólo los familiares
pueden integrar el Consejo. En Francia, el Consejo es presidido por el Juez de
Paz y lo integran 6 parientes, afines o amigos designados según ciertas reglas.
En Italia, los miembros son 7, incluyendo el Pretor, que lo preside, e integrado
por familiares cercanos o afines o amigos. En España, se da una eventual
intervención a los afines, a amigos y aun a otras personas honradas, aparte de
parientes cercanos. En Suiza, la tutela puede encomendarse excepcionalmente
a la familia, formándose un Consejo de 3 parientes o afines para hacerse cargo
de los derechos, deberes y responsabilidades de la autoridad tutelar.

El Consejo no busca sustituir al guardador, ni someterlo a una vigilancia tan

estrecha que lo prive de sus atribuciones o lo ahoguen en perjuicio del incapaz,
sólo busca supervigilar al tutor y al curador, lo que sería útil y beneficioso para el
incapaz. Tampoco busca conferir al Consejo, formado mayormente por gente
ignorante del derecho, de atribuciones y responsabilidades que demanden
conocer las leyes, sino funciones que demanden afecto e interés, buen juicio y
probidad, máxime si está presidido por un juez, que a la vez, no ofrece garantía
sólida de eficacia, pues el magistrado no tiene los vínculos afectivos con el
incapaz, sin contar la carga judicial que los abrumaría.

B. ANTECEDENTES.

Al igual que casi todas las instituciones del Derecho de Familia, el Consejo halla
su origen histórico en Roma. Si bien originalmente, el derecho familiar se
sustrajo a toda intervención de la sociedad, pues era un ius privatum, donde la
voluntad del pater familias era ley, con el paso del tiempo, la personalidad
individual empezó a reclamar sus fueros, protegida por la ciudad, lo que hizo que
a la voluntad del pater familias, se antepusiera cuando era preciso, la del
magistrado de la ciudad.

En el Derecho Castellano, se descubren ciertos rasgos informes de la institución.

En el Fuero Juzgo de 1241, se otorga intervención a los parientes del huérfano
para designar tutor. En el Fuero Real de 1255, se da injerencia a los parientes
más cercanos junto con los alcaldes en la cautela de la persona y bienes de los
menores huérfanos de padre cuya madre viviese. Pero en las Siete Partidas de
Alfonso X el Sabio no se recoge nada sobre el particular. Hubo que esperar
recién hasta el Código Civil de 1851, para que se recobrase la figura del Consejo
de Familia.

En el Derecho Peruano, por aplicación del Derecho Castellano durante la

colonia, no se aplicó esta institución. Sin embargo, ya bajo la República, al
prepararse el Código Civil de 1852, se recogió la figura del Consejo de Familia
en el libro de Derecho de Personas, inspirada en los artículos 405° a 419° del
Código Civil francés, y a imitación de este, estaba presidido por un juez de paz y
4 miembros, copiando la mayoría de sus funciones. En el Código Civil de 1936,
el Consejo de Familia conservaba la misma estructura del Código de 1852,
incorporando las prohibiciones para sus miembros y ampliando sus atribuciones,
además de aparecer dentro del libro de Derecho de Familia. El actual Código de
1984 mantiene la incorporación del juez, que si bien no ha funcionado con la
amplitud que la práctica exige, no ha caído en el desuso.

C. NORMAS VIGENTES.

1. Código Civil.

El Código Civil peruano, promulgado en 1984, dedica al Consejo de

Familia, el Capítulo III del Título II (Instituciones Supletorias de Amparo)
de la Sección Cuarta (Amparo Familiar) del Libro III (Derecho de Familia),
específicamente los artículos 619° a 659°, artículos que hasta la fecha no
han sufrido alguna modificación, y que iremos mencionando conforme
siga el trabajo.

2. Código de los Niños y Adolescentes.

El actual Código de los Niños y Adolescentes fue aprobado en julio de

2000, por Ley Nº 27337, siendo promulgado en agosto del mismo año.
Siguiendo la Convención Internacional de Derechos del Niño, la
Convención de La Haya y el Código de los Niños y Adolescentes
derogado, el actual CNA consagra el Interés Superior del Niño y la
Subsidiariedad de la Adopción Internacional, pero además establece la
desjudicialización parcial de las investigaciones tutelares, transfiriendo al
Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social la competencia para la
realización de todas las diligencias previas a la declaratoria de abandono
de una niña, niño o adolescente.

En lo referente al Consejo de Familia, el CNA le dedica sólo 3 artículos del

Capítulo V (Tutela y Consejo de Familia) del Título I (La Familia y los
adultos responsables de los niños y adolescentes) del Libro Tercero
(Instituciones Familiares).

- Artículo 101°: Habrá Consejo de Familia para velar por la persona e

intereses del niño o del adolescente que no tenga padre ni madre o
que se encuentre incapacitado conforme lo dispone el Artículo 619° del
Código Civil.

- Artículo 102°: El adolescente participará en las reuniones del Consejo

de Familia con derecho a voz y voto. El niño será escuchado con las
restricciones propias de su edad.
 - Artículo 103°: La tramitación de todo lo concerniente al Consejo de
Familia se rige por lo dispuesto en el Artículo 634° del Código Civil y lo
señalado en el presente Código.

3. Formación.

Por regla general, el Consejo se forma para los menores de edad y para
los incapaces mayores que no tengan padre ni madre, conforme al
artículo 619° del Código Civil.

Pero excepcionalmente, el Consejo se conforma cuando hay dos

situaciones extremas:

a. Que aun viviendo el padre y la madre, el Consejo deba formarse

(artículo 620° CC).

b. Que pese a tratarse de menores o mayores incapaces que carecen

de padres, el Consejo no se forme.

Para que el Consejo de Familia pueda cumplir con su misión, es necesaria

su formación oportuna cuando llegue el caso, pues toda dilación puede
perjudicar los intereses del menor o del mayor incapaz. Por ello, el Código
Civil reconoce a diversas personas la facultad de pedir la formación del
Consejo de Familia:

a. Artículo 621°: Tutor testamentario o escrituario bajo responsabilidad

de la indemnización de eventuales daños y perjuicios.

b. Artículo 622°: Por el Juez (de Menores o de Paz) de oficio, o a

pedido del Ministerio Público o de cualquier persona que conozca las
circunstancias que hacen precisa la conformación del Consejo.

4. Composición.

El Código Civil peruano considera 3 clases de Consejo de Familia por su

composición:

a. Testamentario o escrituario: Denominado por la forma usada para su

constitución. El artículo 619° del antiguo Código de 1936, establecía su
composición por las personas que el padre o el abuelo, o la madre o la
abuela hubieran designado, creando un conflicto en el caso que
existiese diversidad de designaciones: ¿Qué designación tendría la
preferencia? Por ello, el primer párrafo del artículo 623° del actual
Código Civil ha adoptado la fórmula de preferir las designaciones del o
 los padres que hubiesen ejercido la patria potestad. A falta de
designación paterna, serían las personas designadas por el último
abuelo en tener la curatela.

b. Legítimo: Constituido en defecto del Consejo testamentario, con las

personas designadas por la ley, en este caso el segundo párrafo del
artículo 623° del Código Civil. Si no hay ninguna persona designada,
forman el Consejo los abuelos, tíos y hermanos (siempre que sean
capaces, independientemente de su condición) del menor o incapaz.
Miembros natos, son los hijos del incapaz, que no sean sus curadores.

c. Dativo: Es aquel que se integra con otros parientes consanguíneos

(primos, sobrinos) cuando no hay al menos 4 miembros natos para
constituir el Consejo. En defecto del número necesario de miembros
del Consejo, este no se constituye, siendo ejercidas sus atribuciones
por el juez (artículo 626°).

Al tratarse del Consejo testamentario, sus componentes vienen

individualizados, pero el problema surge en los Consejos legítimos y
dativos. En estos últimos, se trata de saber cómo individualizar a los
demás parientes. Tampoco existe un máximo de miembros en el
Consejo testamentario y legítimo, mientras que el dativo tiene un
número cerrado de 4 miembros.

5. Obligatoriedad del cargo.

El cargo de miembro del Consejo de Familia es gratuito e inexcusable

(artículo 633°), lo que no excluye la obligación de rehusar el cargo al
existir algún impedimento legal (artículo 632°). La inexcusabilidad tiene
dos limitaciones contenidas en los artículos 626° (donde los parientes
llamados por la ley, que no residieran dentro de 50 kilómetros de la sede
del Consejo, no están obligados a ser miembros) y 633° (el cargo podrá
ejercerse personalmente o mediante apoderado. En este caso, el
apoderado sólo puede representar a un solo miembro).

6. Impedimentos de los miembros.

La obligatoriedad del cargo no implica que todos los llamados deban

aceptar y ejercer el cargo. Sólo deben hacerlo quienes no estén inmersos
 en alguna causal de impedimento. Estas causales están enumeradas en
el artículo 632° del Código Civil:

a. Por las funciones del Consejo, están impedidos de integrarlo aquellos

que precisamente serán supervigilados por él: el tutor, el curador y los
padres.

b. Por sus propias limitaciones, la ley excluye a los menores de edad (que
podrán ejercer ese cargo tan pronto cumplan 18 años, si han sido
designados expresamente), a los incapaces mentales y minusválidos
requeridos de curatela, los pródigos, malos gestores, ebrios y
toxicómanos interdictos.

c. Por intereses opuestos, están impedidos los deudores y acreedores del

incapaz, ni los fiadores de los deudores (salvo expresa designación de
los padres a sabiendas de tal condición).

d. Por falta de idoneidad moral, están impedidos los interdictos por causa
penal, los enemigos del incapaz o de sus ascendientes o hermanos, los
condenados por homicidio o por delito contra el patrimonio o contra las
buenas costumbres y otros delitos indicados en el artículo 515°, las
personas de notoria mala conducta o que no tengan manera conocida
de vivir, los destituidos de la patria potestad, los removidos de una tutela
o curatela, y los que hubieran sido excluidos por los padres o abuelos en
testamento o escritura pública.

7. Instalación del Consejo de Familia.

Las normas referentes a este tema están en los artículos 634°, 635° y
636° del Código Civil.

Una vez solicitada la formación del Consejo, precisando los nombres de

quienes deban integrarlo, el juez ordena publicar la solicitud y los nombres
por periódico o carteles. Durante 10 días, cualquier interesado puede
observar la inclusión o exclusión indebida, debiendo el juez resolver en 5
días. Si el peticionario ignora los nombres de las personas que deben
integrar el consejo, el aviso se limita a llamar a quienes se crean con
derecho. El juez dispone publicar los nombres de quienes se presenten.

Transcurrido los 10 días sin ninguna observación, o resuelta esta, el juez

procede a instalar formalmente el Consejo, dejando constancia en acta.
 Instalado el consejo, sus miembros serán citados por esquela, cada vez
que sea necesario.

8. Atribuciones.

Para Toribio Pacheco, las atribuciones del Consejo de Familia se derivan

del objeto con el que ha sido establecido, es decir la vigilancia de la
persona y bienes del menor o del incapaz. Estas atribuciones aparecen
dispersas en muchos artículos del Código Civil.

a. Caso del menor sujeto a la patria potestad.

i. Pide al juez que disponga constituir garantía por el padre o madre, que en
ejercicio de la patria potestad, administre los bienes de los hijos menores
(artículo 426°).

ii. Solicita al juez que ordene la rendición de cuentas al padre o madre durante el
ejercicio de la patria potestad, cuando juzgue existan motivos que lo justifiquen
(artículo 427°).

iii. Pide al juez que modifique las resoluciones referidas a los puntos anteriores
(artículo 428°).

iv. Opinar cuando se trate de efectuar partición convencional o por medio de

árbitros, cuando en ella se comprenda los intereses del menor (artículo 987°),
cuando se trate de transigir sobre intereses del menor, antes que el juez
resuelva aprobar o desaprobar la transacción (artículo 1307°).

v. Designa curador que intervenga en los juicios sobre destitución de la patria

potestad (artículo 467°).

vi. Pedir en cualquier momento al juez que dicte las providencias necesarias a favor
de los hijos de padres separados o divorciados (artículos 341° y 355°).

vii. Decidir la conveniencia de que el padre o madre que desee casarse

nuevamente, siga administrando los bienes de los hijos anteriores (artículos 433°
y 434°).

b. Caso del menor sujeto a tutela.

i. Demandar la anulabilidad del matrimonio contraído por el impúber cuando no

hay ascendientes (artículo 277°).

ii. Opinar sobre la adopción del menor o del incapaz menor de edad que carece de
padres (artículo 378°, inciso 6).
iii. Respecto de todos los tutores, el Consejo de Familia vigila el cumplimiento de las
obligaciones referentes a la alimentación y educación del menor (artículo 526°);
autoriza al tutor a interponer acción investigadora de la paternidad (artículo 407°)
y a contratar bajo responsabilidad uno o más administradores especiales,
cuando fuese necesario y con aprobación del juez (artículo 647°, inciso 7);
decide en vista del inventario, la parte de rentas o productos que deberán
invertirse en los alimentos del menor y en la administración de sus bienes, si los
padres no lo han fijado (artículo 647°, inciso 5); determina la suma desde la que
comienza la obligación del tutor de colocar el sobrante de las rentas del menor
(artículo 647°, inciso 8); opina en la rendición de cuentas hecha por el tutor
(artículo 542°); adopta a favor del menor y a convocatoria del juez, las medidas
que acaben con el perjuicio que el tutor cause al menor (artículo 560°), lo que no
impide que pueda reunirse y acordar tales medidas por iniciativa propia; opina
cuando se trata de enajenar o gravar bienes del menor (artículo 531°); indica que
bienes deben ser vendidos en caso de necesidad o por utilidad manifiesta
(artículo 647°, inciso 9); opina cuando se trate de practicar cualquier acto
enumerado en el artículo 532° y en caso de partición convencional o arbitral
donde existan intereses del pupilo (artículo 987°); y promueve su remoción
(artículo 647°, inciso 4).

iv. Opinar sobre la preferencia que el tutor legítimo debe dar a alguno de los
ascendientes para ejercer el cargo, cuando hay varios del mismo grado (artículo
506°, inciso 2) y provocar su remoción (artículo 647°, inciso 3).

v. Nombrar al tutor dativo (artículo 508° y 647°, inciso 1), admitir o rechazar la
excusa o renuncia (artículo 647°, inciso 2), ratificarlo cada 2 años (artículo 509°),
declarar su incapacidad o removerlo a su juicio (artículo 647°, inciso 3).

c. Caso del mayor incapaz bajo curatela.

i. En cuanto al incapaz, el Consejo opina si se trata de adoptar al

incapaz (artículo 378°), cuando se trata de una partición convencional
o arbitral en la que tenga interés el curado (artículo 987°) y cuando se
trata de transigir sobre intereses del incapaz (artículo 1307°).

ii. En lo referente al curador legítimo, el Consejo es oído por el juez

para decidir la preferencia para el ejercicio del cargo por los
ascendientes o descendientes, cuando hay varios del mismo grado
(artículo 569°).

iii. En cuanto al curador dativo, el Consejo lo nombra cuando se trata

de un incapaz mental o minusválido (artículo 573°), opina sobre su
 nombramiento cuando se trata del pródigo, del mal gestor, el ebrio y el
toxicómano habitual (artículo 589°); admite la excusa o renuncia de
los curadores dativos generales o especiales que nombre (artículo
647°, inciso 2); y declara su incapacidad o los remueve a juicio
(artículo 647°, inciso 3).

iv. Sobre los curadores testamentarios o escriturarios, de los legítimos

o de los dativos, el Consejo se encarga de promover su remoción
judicial (artículo 647°, inciso 4). Además, el Consejo puede designar
curadores especiales en los casos puntualizados en los incisos 2, 3,
4, 5, 6, 7 y 8 del artículo 606°.

D. TERMINACIÓN DEL CARGO Y FIN DEL CONSEJO.

1. Terminación del cargo.

El cargo de miembro del Consejo de Familia, asumido obligatoriamente

por quien estaba expedito para ello según la ley, sólo puede terminar si se
produce alguna de las situaciones previstas concretamente en la propia
ley. Así, conforme al artículo 657°, el cargo de miembro del Consejo de
Familia termina “por muerte, declaración de quiebra o remoción”. También
termina por renuncia fundada en impedimento legal.

2. Fin del Consejo de Familia.

Según el artículo 658°, el Consejo de Familia cesa en los mismos casos

que la tutela o la curatela, es decir:

a. Por muerte del menor (artículo 549°, inciso 1).

b. Por haber llegado el menor a los 18 años (artículo 549°, inciso 2).

c. Por cesar la incapacidad del menor o del padre o madre (artículo 549°,
incisos 3 y 4).

d. Por ingresar el menor bajo la patria potestad (artículo 549°, inciso 5).

e. Por declaración judicial que levante la interdicción (artículo 610°).

f. Por liberación del condenado a pena que implique la interdicción civil

(artículo 611°).
g. Por extinción de los bienes o desaparición de los motivos que
determinaron el Consejo (artículo 615°).

h. Por reaparecer el desaparecido titular de los bienes, o cuando se

declara su ausencia o su muerte presunta (artículo 616°).

i. Por el nacimiento o muerte del concebido titular de los bienes (artículo

617°).

j. Por la conclusión de los asuntos que lo determinaron (artículo 618°).

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