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Miguel Seabra Fagundes

GUERREIRO DO DIREITO
Ordem dos Advogados do Brasil

C onselho Federal

REGINALDO JOSÉ DE CASTRO


Presidente

URBANO VITALINO DE MELO FILHO


Vice-Presidente

MARCELO GUIMARÁES DA ROCHA E SILVA


Secretário Geral

CARLOS AUGUSTO TORK DE OLIVEIRA


Secretário Geral Adjunto

ROBERTO ANTÔNIO BUSATO


Diretor Tesoureiro
O rdem dos A dvogados do B r a s il
C o n selh o F ederal

Miguel Seabra Fagundes


GUERREIRO DO DIREITO
Capa:
Rodrigo Pereira
Projeto Gráfico:
F. J. Pereira
E ditoração:
Jair M. d e Oliveira
Revisão:
D a d o Luiz Osti

Catalogação na fonte por:


Onélia Silva Guimarães CRB-14/071

M636 Miguel Seabra Fagundes : guerreiro do direito /


Sadi Lima, organizador. _ Florianópolis :
OAB, 1999.
200p.

1. Fagundes, M. Seabra (Miguel Seabra}, 1910


2. Advogados _ Biografia. 3, Direito _ Discur­
sos, ensaios, conferências. I. Lima. Sadi.

CDU :92
92 FAGUNDES

Todos direitos reservados à

Conselho Federal, Brasilia, DF


A pr esen ta ç ã o

Quis a generosidade dos advogados catarinenses que


tecesse algumas palavras iniciais neste opúsculo que tive­
ram a iniciativa de publicar, o Presidente Jefferson
Kravchychyn OAB/SC, e de Adriano Zanotto, Presidente da
CAASC, sobre a figura magnânima, magistral, de mestre de
escol, de homem público inteiriço e exemplar, de advogado
talentoso, paradigma de uma geração e exemplo para os
pósteros, chamado MIGUEL SEABRA FAGUNDES.
Só o pronunciar deste nome há de ser feito com a
mesma reverência e entusiasmo como um muçulmano bal-
bucia o nome de Maomé, um orientai o de Buda ou um
israelita o de Moisés.
Assim, na ocasião inaugural do lançamento deste
opúsculo não me cabe fazer a apresentação, eis que seria
supina pretensão a que não me atrevo.
No entanto, não declino do privilégio outorgado na
condição dúplice de ter sido amigo durante mais de cinco
lustros, convivendo freqüentemente com ele no Conselho
Federal da OAB; no Instituto dos Advogados do Brasil -
lAB; no IBDM - Instituto Brasileiro de Direito Municipal e
no ÍBDA - Instituto Brasileiro de Direito Administrativo, ten­
do sido sempre o seu discípulo, admirador, portanto, do seu
talento de jurista, de advogado brilhante e de homem pú­
blico de caráter sem jaça.
Presidiu o Conselho Federal da OAB e o órgão cultu­
ral dos advogados - Instituto dos Advogados Brasileiros,
sempre demonstrando em todos os cargos e funções que
eventualmente ocupou na vida pública, o mesmo talento,
equilíbrio, descortino e probidade administrativa.
Exerceu a magistratura. Foi o Chefe do Poder Execu­
tivo no Estado do Rio Grande do Norte, Consultor Geral da
República, Ministro de Estado, sempre na condição de bra­
vo cavaleiro legendário do qual se dizia;
A sua postura moral, e sua ilibadíssima conduta éti­
ca, que insurgindo-se contra a Revolução de 1964 {pronun­
ciou notável discurso sobre a “Legalidade Democrática”}
ou defendendo as eleições diretas para Presidente da Re­
pública (Processo n° 2872/83), do Conselho Federal da OAB
ou enfrentando o Supremo Tribunal Federal ou, mais re­
centemente, no “affair” do “Impeachment”. Collor, fazia-
nos lembrar a figura destemida e indômita dos antigos
“repúblicos” que em Portugal, na fase do absolutismo me­
dieval, assumiram os riscos de enfrentar o poder do Trono,
levando-lhe as reclamações, as críticas e o protesto da “ar­
raia miúda”.
Sempre foi intransigente em relação aos princípios
jurídicos e éticos que advogou durante toda a sua vida e,
como Clemenceau, não permitia a neutralidade entre o di­
reito e o crime.
Como crescia, se agigantava quando defendia o prin­
cípio da moralidae administrativa na atual Constituição. Cos­
tumava lembrar Montesquieu ao dizer que a corrupção de
um governo começa quase sempre com a corrupção dos
seus princípios.
0 Ministro Seabra Fagundes, como o apóstolo dos
Gentios - Paulo de Tarso podia dizer que “com b ateu o
bom com bate, acab ou a carreira e guardou a fé .
Foi o guerreiro da boa guerra, que vai dirigindo a
nós vivos, semeando a boa semente de morte, a semente
do sempre.

U r b a n o V italino d e M elo Filho


V ic e -P re sid e n te d o C o n s e lh o F e d e ra l d a O A B
S u m á r io

Dados Biográficos........................................................... 9
Discurso de posse de Miguel Seabra Fagundes na Pre­
sidência do Conselho Federal da OAB, em 1954........ 11
Discurso de transmissão de posse - OAB/1956.......... 17
A advocacia e a organização judiciária. Posição do
advogado no aparelho da Justiça. Relações com os
Juizes.................................................................................. 25
A Legalidade Democrática............................................. 43
A Deterioração do Recurso Extraordinário.................. 65
A Evolução do Sistema de Proteção Jurisdicional dos
Direitos no Brasil Republicano....................................... 69
Direitos do homem, a ordem pública e a segurança
nacional.............................................................................. 83
“Estado e Direito”............................................................ 93
0 Mandado de Segurança e a Liberdade.................... 98
A presença da OAB no contexto político-institucional
brasileiro............................................................................. 113
A profissão do Advogado e a OAB na evolução da
sociedade brasileira......................................................... 122
A crise do Poder Judiciário............................................... 148
Saudação a Seabra Fagundes.
Discurso de agradecimento do Dr. Miguel Seabra
Fagundes............................................................................ 154
Saudação ao Doutor Miguel Seabra Fagundes 177
Prêmio Medalha Rui Barbosa: sua entrega ao Jurista
Miguel Seabra Fagundes.................................................. 183
Discurso do Ministro José Paulo Sepulveda Pertence -
Ministro Presidente do Supremo TribunalFederal 194
Homenagem ao Pai.......................................................... 197
D a d o s B io g r á f ic o s

Miguel Seabra Fagundes nasceu em 30 de junho de


1910, em Natal, filho de João Peregrino da Rocha Fagundes
e Cornelia Seabra Fagundes. Após haver tentado a carreira
de Medicina, Seabra Fagundes graduou-se em Direito, em
1932. Desde cedo embrenhou-se em atividades político-
acadêm icas, d e s p o n ta n d o q uase sem pre com o líder
inquestionável, havendo inclusive militado junto à Ação
Integralista Brasileira. Participou dinamicamente da vida
política da década de 30, quando iniciou sua carreira de
jurista. A época, foi n om eado juiz e posteriorm ente
procurador do Tribunal Regional do Rio Grande do Norte,
por Getúlio Vargas. Foi no m ead o d esem bargado r do
Tribunal de Justiça do mesmo Estado, ainda com a idade
de 25 anos. Ficou conhecido no meio jurídico nacional
pela defesa de suas próprias teses sobre questões polêmicas.
Foi interventor federal no Rio G rande do N orte, no
Governo posterior à queda de Getúlio Vargas, função que
deixou para tomar posse como Presidente do Tribunal de
Justiça de seu Estado. Organizou, em 1949, a Faculdade
de Direito do Rio Grande do Norte, retornando à advocacia
em 1950. já no Rio de Janeiro. Foi Presidente do Conselho
Federal da OAB, eleito em 1954. Ocupou a pasta do
Ministério da Justiça e Negócios Interiores no Governo Café
Filho, após o suicídio de Vargas. Procurou administrar a
tensão do momento político-social sem a utilização de
violência. Foi ardoroso defensor da ordem constitucional.

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u u rie ito d o Direito 9


contrariando-se politicam ente, inclusive a si mesmo,
quando defendeu o direito do então rival Carlos Lacerda
de pronunciar-se em emissoras de rádio e televisão, em
face da proibição determinada por portaria do Ministério
d a Aviação. Após o Golpe Militar, em 1964, S eab ra
F agundes chegou a com por a com issão de juristas
encarregados de incorporar à Carta de 1946 a legislação
d e exceção do G o vern o Militar, h av en d o , contudo,
abandonado o grupo por discordar da m anutenção do
anteprojeto de eleições indiretas. Após o AI-5 (13/12/68),
posicionou-se fervorosamente contrário à tal medida de
exceção que permitia a cassação de mandatos eletivos, a
suspensão de direitos políticos e a suspensão do Habeas-
Corpus. Foi eleito Presidente do lAB em 1970, sob a égide
do Governo Médici. Escreveu vários artigos, precipuamente
“a legalidade democrática”, cuja polêmica balançou os
meios jurídicos da época, pela árdua crítica ao regime
militar vigente. Durante a década de 70 escreveu ainda
alguns artigos sobre os direitos da pessoa humana. Pregou
a total revogação da legislação de exceção, em 1978, para
a total normalização da vida jurídica do País. Sobre o papel
do advogado em face do regime de exceção, primou pelo
d ev er de d en ú n c ia an te as atro c id a d e s co m um ente
cometidas, soerguendo o Flabeas-Corpus como remédio
infalível à proteção dos direitos humanos. Defendeu a
anistia como solução efetiva para os exilados políticos
brasileiros e como momento necessário á consolidação de
um novo projeto político para o Brasil. Faleceu no dia 29
de abril de 1993. aos 82 anos de idade.

10 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


DISCURSO DE POSSE DE MIGUEL
SEABRA FAGUNDES NA
PRESIDÊNCIA DO CONSELHO
FEDERAL DA OAB, EM 1954

“Nos seus vinte e quatro anos de atividade, discreta ou


de luta, como ditado pelas circunstâncias, mas sempre bene­
mérita, a Ordem dos Advogados do Brasil conseguiu em­
prestar ao exercício da advocacia um prestígio singular e um
padrão ético do mais alto teor. Acudindo ao advogado, onde
e quando quer que o seu ministério social encontre embara­
ço, e, do mesmo tempo, num trabalho que se não projeta
porque reservado, fazendo incidir sanções sobre quantos des­
merecem os deveres da profissão, já tem a credenciá-la, na
gratidão do País, uma obra meritória, assim pela seriedade
intrínseca, como pelas repercussões diretas sobre o exercício
da atividade advocatícia e indireta no campo das instituições
sociais e políticas da Nação.
Chegar, portanto, à sua direção suprema, numa delega­
ção que traz por si, através do mecanismo federativo da insti­
tuição, a confiança das múltiplas circunscrições territoriais bra­
sileiras, é sentir, em seu peso total, o encargo de preservar, na
condução do futuro, a esplêndida grandeza do passado.
Com esse sentimento de responsabilidade e esperando
na Providência, é que assumo o encargo de a ela presidir.
A posição do advogado, longe de esmaecer de impor­
tância no mundo dos nossos dias. cresce em relevo. As desi­
gualdades de fortuna, cada vez mais fundas, exigindo a tute-

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u c rtc ito d o Direito 11


la do Estado na defesa do trabalho face à hipertrofia do po­
der econômico, a intervenção estatal, nem sempre praticada
em justa medida e sob a inspiração de propósitos superiores,
a inquietação social enfim, que encontra nesses fatores
basilares e nos secundários deles derivados, o fermento da
sua permanência, fazem que o direito dos nossos dias, em
muitos dos seus campos, viva num constante movimento de
elaboração, à busca da sedimentação que tão cedo não há
de vir. 0 advogado é um dos artífices dessa luta pelo direito
do futuro, é mesmo um dos instrumentos mais atuantes do
seu processus, como inspirador e propugnador das novas
soluções jurisprudenciais, arrancadas à lei velha para a sua
adequação às novas aspirações sociais e à satisfação de ne­
cessidades supervenientes, às quais ajusta, como entendida
inicialmente, ou no seu teor literal. Se o movimento criador
do novo direito, as mais das vezes, vai encontrar os seus êxi­
tos maiores em extensão, na atuação de grupos ou forças
interessadas, sobre o poder político por excelência - o
Legislativo - é perante a Justiça do País, na insistência pela
adoção de critérios jurisprudenciais inovadores, que se abrem,
nos pleitos, as clareiras decisivas às soluções futuras extensi­
vas à coletividade. E se aos juizes cabe, nesse trabalho reno­
vador, outorgar a chancela do Estado a critérios construtivos
de um novo direito, são os advogados que, pioneiros, aven­
tam e sugerem as novas fórmulas, esquematizam-nas, por
elas propugnam, enfrentando o amargor das decepções, que
a ousadia do idealismo tantas vezes prova, mas insistindo, e
instando, e reiterando, e persistindo, até que algo de novo
logrem. Essa cooperação anomia está à base de quantas
memoráveis contribuições jurisprudenciais a grandeza dos
juizes brasileiros já outorgou ao País, e é tanto mais prezável
e maior no seu sentido, quanto se dilui como contribuição do
advogado e não de um advogado, sem que jamais os seus
artífices ignorados, todos igualmente grandes na missão pro­
fissional, ainda quando as aparências da vida os possam dis­
tinguir, colham, em pessoa, os aplausos do êxito.
Ao ângulo da ética profissional os contrastes de uma
sociedade em que há cada dia poderosos mais poderosos, e
miseráveis mais miseráveis, também fazem avultar a posição

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do advogado. Os problemas éticos já se transplantaram do
plano miúdo, ainda que muito respeitável na pureza do seu
idealismo, em que se chegou a haver como incompatível com
a dignidade do ministério advocatício até a aposição de pla­
ca discreta à porta do escritório, para esse outro, alto, amplo
e delicado, da posição do causídico ante a hipertrofia da ri­
queza, de um lado, e a inermidade da pobreza de outro. Cer­
to, como já se afirmou no próprio Supremo Tribunal da Re­
pública, os ricos têm tanto direito à cobertura da lei como os
desvalidos de bens, E não é porque afortunados, numa or­
ganização social que lhes legitima a opulência, que se há de
pretender subtraí-los à proteção da lei, ou menosprezá-la no
que lhes concerne. Nem o humilde encontra, só na humilda­
de, razões de direito. Mas, sem dúvida, as tão acentuadas
desigualdades de meios que as condições sociais do nosso
tempo projetam na comunhão dos homens, criam para o
advogado o dever de não ser servil ao poder econômico, de
saber subtrair-se á sua influência, quando lhe faleça a legiti­
midade jurídica, de dar o conselho das soluções humanas e
justas, antes que o da razão incondicional, que tanto apraz e
que o velho Machado de Assis, numa das suas sátiras mais
saborosas, dizia ser “política útil com os loucos, as mulheres
e os potentados”. Como lhe impõem o denodo, menos inte­
ressado, ou até gratuito, pela modesta criatura, atingida na
inteireza do seu direito e havendo de perlustrar o difícil cami­
nho da insuficiência de recursos e proteções, até a obtenção
final da razão em juízo.
Não é para que se guarde em frieza e indiferença, que
diante dele, se desenrola, “melhor que ante os indivíduos de
qualquer outra profissão ou classe, a vida no seu ímpeto, no
seu tumulto” (Levi Carneiro), a vida nos conflitos do bem e
do mal, dos belos impulsos da alma e das deturpações dos
sentimentos puros, dos anseios elevados e das ambições sem
medida, ou escrúpulo. Nem estará á altura da nobre profis­
são aquele que ignorar, como o fenômeno jurídico por exce­
lência do seu tempo, esse conflito de condições econômicas
chocantemente desiguais, que faz como que se inverterem os
termos da longínqua formação do direito, quando o indivi­
dual se afirmava sobre o social (Jhering), colocando sob a

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e ire iro d o D ire ito 13


proteção privilegiada do Estado, conforme assinala Josserand,
já não indivíduos - a mulher, o menor - mas comunidades -
tra b a lh a d o re s, consum id ores - a fe ta d a s pela força
avassaladora da máquina, - das organizações, dos trustes,
dos cartéis.
Já não falo do abuso do poder político, que esse, uma
deplorável constante da nossa vida institucional, de que só o
aprimoramento da educação cívica nos emancipará, não
constitui problema novo para aqueles a quem incumbe dar
tudo de si no resguardo das liberdades públicas, direitos do
homem, e das instituições constitucionais, clima essencial ao
seu exercício. Aqui, ao advogado brasileiro não cabe mais
que ser digno do edificante passado de vicissitudes da vida
republicana, em que jamais, por esse imenso território afora,
faltaram aos oprimidos, a solicitude e a pertinácia de patronos
desinteressados de outras recompensas, que as do aplauso
público e da satisfação íntima do sentimento de justiça. Tudo
se resume em continuar, em saber continuar, em ter enverga­
dura para continuar aqueles que tiveram a si o duro ônus de
abrir o caminho, sob a cobertura apenas de uma opinião
pública de formação incipiente, e, por isto mesmo, de min­
guada atuação objetiva, e também carentes de meios pro­
cessuais eficazes, quais os que hoje se nos oferece. E preciso
ter sempre presente que a história do regime constitucional
em nosso País deve muito, como aliás todas as conquistas
magnas da história pátria, desde a Independência à Aboli­
ção, à fidelidade dos advogados aos mais nobres sentimen­
tos humanos, e ao espírito de luta que sempre souberam pôr
ao serviço desses sentimentos.
A defesa da classe, que a lei inclui ao lado da seleção
e da disciplina como uma das funções da Ordem, não encon­
tra, na lei mesma que ela alude, os instrumentos desejáveis
de eficiência. Notadamente no que diz com a proteção social
do advogado, pela pensão e pelo seguro. E bem verdade
que já se fez algo de sério nesse campo, pelo trabalho pessoal
de alguns devotados. Todavia, muito há que fazer ainda, e se
a Ordem não tem à mão as soluções, tem como trabalhar por
que advenham. E então há de colocar-se objetivamente, para
perceber que o problema é nacional, devendo equacionar-se

14 M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


como compatível com as diversidades regionais que a vasti­
dão brasileira sugere. O que não é tarefa de um só, nem de
pouco tempo. A cada qual, entretanto, cabe trazer a sua par­
te nos esforços, que o futuro tornará produtivos. E mister
não esquecer, que se o exercício da advocacia pode propici­
ar remunerações condignas, muitos profissionais há nos Es­
tados e aqui mesmo, a maioria de certo, que dela mal retiram
o indispensável. Somente uma minoria vive, hoje, ao abrigo
das inquietações a que o curso da vida pode, de momento,
lançar qualquer um de nós, pela impossibilidade de produzir.
Somente uma minoria se guarda tranqüila em relação ao fu­
turo econômico da família sobrevivente. Já é tempo do tra­
balhador liberal reivindicar do Estado o tratamento, que uma
visão parcial das atividades profissionais tem relegado à omis­
são. Isso não implica que dependência é incompatível com a
sua própria essência, senão no apelo a fórmulas que, pairan­
do no campo do seguro, social, se podem tornar extensivas
ao advogado, como a quaisquer outros profissionais liberais,
sem interferência com a autonomia que lhes é peculiar.
Os que, generosamente, me conferistes a investidura
eminente desta hora, sabeis o quanto relutei no aceitá-la.
Devo confessar-vos que ao lado d a idiossincrasia
temperamental às eminências, outros fatores pesaram em
mim, avultando entre eles a circunstância de suceder a Attílio
Vivacqua, esse Presidente admirável, que tanto compromete
o seu sucessor no dever difícil de repeti-lo. Jurista de prol,
que afora contribuições de tomo e substância como “A Nova
í^lítica do Subsolo e o Regime Legal das Minas”, tem deixa­
do, nos anais do senado, contribuições notáveis em parece-
res, que são monografias completas sobre assuntos os menos
versados entre nós, trouxe para aqui, com a autoridade de
tais precedentes, o concurso da ponderação, da lhaneza, da
habilidade magnífica, que todos homenageamos ao vê-lo
afastar-se, ainda sob o império de um sentimento elevado,
pois cedendo á praxe da não-reeleição, que se consolida em
exemplos como o seu. E, circunstância que se impõe ressal­
tar à parte, sendo político militante, jamais falou ou agiu
senão como advogado, confirmando o prognóstico de quantos
o elegemos, e que o inesquecível Carvalho Neto externou ao

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 15


recebê-lo, dois anos atrás no sentido de uma gestão superior
e isenta.
Meus ilustres colegas.
Advogado fui, logo que egresso da Faculdade, na obs­
tinação de usar profissionalmente o título, conquistado a tan­
tos sacrifícios daquele que agora evoco no íntimo do cora­
ção, e não de havê-lo como um simples galardão exterior.
Porque advogado cheguei ao Tribunal do meu Estado
natal, e advogado, e somente advogado, volvi a ser, numa
retomada de posição, a que circunstâncias da vida me indu­
ziriam. Mas não aspirava a encontrar na atuação do senti­
mento e de uma ou outra aptidão do espírito. A eminência
com que me vindes de distinguir, culminado na bondade aco­
lhedora, que aqui encontrei desde o primeiro instante, há
anos passados, quando do meu ingresso no Conselho, é, por
conseguinte, mais do que podia esperar, e me cala fundo no
coração. Confio que me ajudareis no desempenho da tarefa,
que, de resto, me agradará exercer, primeiro sob a inspiração
freqüente das vossas sugestões, do que num sentido pessoal.
Mesmo porque, se há responsabilidades pessoais e de que
absolutamente não declino, é de reconhecer que numa
corporação do nível do Conselho Federal, o Presidente é so­
bretudo um coordenador de vozes altamente qualificadas.
Manifesto-vos agradecimentos os mais sinceros pela de­
ferência extrema. Agradecimentos a que junto, no exercício
de um mandato de amizade, os do meu companheiro de
mesa, esse advogado de alto mérito que é Alberto Barreto de
Melo. Esperamos, ele e eu, marque-as o exercício da gestão
ora iniciada, pelo espírito de colaboração geral e cordialida­
de, que está à base da vida do Conselho Federal.
Manifesto a S. Exa., o Presidente Attílio Vivacqua, o
meu reconhecimento ao obséquio do juízo que exprimiu, um
testemunho a mais da sua bondade de espírito.”

Ata d a 7 44 S essão da 24^ R eu n ião O rdinária d o C onselho


Federal d a OAB, Rio d e Janeiro, 1954.

16 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


DISCURSO DE TRANSMISSÃO DE
POSSE - OAB/l 956

Aberta a sessão às 10 horas, S en h o r Presidente


MIGUEL SEABRA FAGUNDES congratula-se com a pre­
sença do Doutor JUSCELINO KUBITSCHEK, Digníssimo
P re sid e n te d a R ep úb lica, D o u to r NEREU RAMOS,
Digníssimo Ministro da Justiça e demais autoridades pre­
sentes, e declara findo o seu mandato no cargo de Presi­
dente da Ordem dos Advogados do Brasil para o qual fora
eleito em 11 de agosto de 1954 pelo Conselho Federal,
pronunciando, a seguir, as seguintes palavras: “Nenhuma
distinção maior do que a de Presidente da sua Ordem pode
galardoar a vida de um advogado. Ela se mede pelo seu
nobre significado moral e, também, pela soma de respon­
sabilidade que envolve. Por isto relutei em aceitá-la quan­
do, dois anos passados, cogitastes de ma conferir, e so­
mente sob os imperativos de uma insistência, para mim
demasiado honrosa, a que já opusera recusa peremptória,
noutras oportunidades, e à qual seria desprimoroso opor-
me ainda uma vez, foi que vim a aceitá-la. - Dou graças a
Deus, hoje, por poder, liberto daqueles temores, restituif-
vos, sem o haver deslustrados, o posto de batonnier. E
levo como a mais feliz das pagas desta contribuição, para
mim difícil, à nossa classe, a satisfação de despedir-me de
vós em meio ao mesmo apreço e à mesma cordialidade
recíprocas, que marcam a minha investidura a 11 de agos-

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G ue rre iro cio Direito 17


to de 1954. Tenho nesses sentimentos um testemunho que
me tranqüiliza e um estímulo, que nenhum conheço, de­
pois do da fé, maior que o da amizade, para os dias futu­
ros no exercício da profissão, à qual me votei. - Mercê de
Deus, alguma coisa se fez de positivo, no biênio que hoje
expira. - Muito ainda há que fazer. Sempre haverá muito
que fazer, na continuidade de um instituição como esta,
que se não confunde com os responsáveis eventuais pelo
seu destino, senão com a classe mesma dos advogados e o
interesse nacional, valores perpétuos na vida do País. Mas
é grato, sem dúvida, a cada um, um exame retrospectivo,
constatar que fez a sua parte. - A nossa lei orgânica - o
denominado Regulamento da Ordem - cuja reforma total
há tempo se impõe, obra de pioneiros nunca demais lou­
vados pelo seu idealismo na construção dos princípios e
pela objetividade no concretizá-los, já consumira inutilmen­
te a dedicação de relatores e comissões, sem que se pu­
desse chegar a algo de conclusivo. Finalmente, utilizadas
as contribuições anteriores, todas meritórias, e colegiadas
as sugestões dos vários Conselhos Seccionais e de colegas
ilustres, que houveram por bem colaborar conosco, pode
ultimar-se um anteprojeto de Estatuto da Ordem, valioso
por todos os títulos. Quase dez anos de esforços vãos p u ­
deram traduzir-se, afinal, pelo desvelo e capacidade da
Comissão de Reforma, como pelo critério de pareciação
global, que o plenário adotou, em resultado concreto dos
mais auspiciosos. - Editou-se, em consolidação atualiza­
da, após uma série de dificuldades já do conhecimento do
Conselho, a complexa legislação reguladora do nosso exer­
cício profissional. - 0 problema previdenciário, dizendo
muito de perto com a pessoa do advogado, tem hoje a sua
solução, através de um sistema de aposentadorias e pen­
sões, reclamada por toda a classe. E tal é a força, em al­
guns, da paixão reivindicatória, que se deixam conduzir a
um juízo errôneo sobre a posição da Ordem. - Tem-se pre­
tendido apontar na instituição, cuja lei lhe comete a sele­

18 M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u é rre lro d o D ire ito


ção. defesa e disciplina da classe dos advogados (Consoli­
dação aprovada pelo Decreto n° 22.478, de 20 de feverei­
ro de 1933. art. 1°), uma omissão do dever de defesa da
classe e até. estranha afirmativa, uma deturpação desse
dever, quando se entrega ao exercício da disciplina dos
inscritos nos seus quadros. E um juízo inexato, quer se to­
mem por base os textos legais criadores da Ordem e que
presidem ao seu funcionamento, quer se atente para a prá­
tica diuturna e nacional da aplicação deles. Também se
defende a classe pela seleção. Expungi-la dos elementos
que a deslustram. é defendê-la aprimorando o seu quadro
e ganhando cada vez mais o apreço público para o advo­
gado. Nem há por que ver no exercício da função foi que
ela nasceu, quando, segundo depõem os responsáveis pela
sua criação, tanto se impunha banir do foro os que nele se
aventuravam, incompetentes e inidôneos. E esse objetivo
foi alcançado magnificamente para prestígio da classe e
confiança dos que se valem dos seus serviços. - O traba­
lho sigiloso e benemérito que se exerce, nos Conselhos
Seccionais, com o sacrifício, por vezes, de horas essenciais
ã atividade de cada um, para a apuração de fatos e apli­
cação de sanções, aos que descuram ou ferem os deveres
impostos pela nossa lei e pelo Código de Ética, se não
necessariamente sigiloso nos seus resultados, credenciaria
a classe dos advogados na opinião pública, como aquela
em que as faltas não contam com a indulgência do
coleguismo, mas, ao contrário, se esmera em garantir a
lisura da atividade profissional, acima das simpatias pes­
soais. - Nem há razão alguma para contemporizar com os
que comprometem a profissão, malbaratando interesses de
clientes, sacrificando a lisura ao lucro, ferindo os cânones
éticos em que repousa o alto sentido social e espiritual da
advocacia. Esses são inimigos da classe e não seus inte­
grantes. Dela pretendem participar para lhe explorar à sua
falta de equilíbrio ou probidade, o nome de toda a classe,
permitindo lancem sobre o advogado, como profissional,

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G ue rre iro cio Direito 19


a desconfiança pública. - A importância do sistema disci­
plinar é um corolário dos princípios informadores do códi­
go moral da profissão. - E a ética do advogado se tem
feito para nós, inspirada no discreto modelo europeu, d a ­
quelas sutilezas de escrúpulo que, no Bureau de Paris, tem
ido ao extremo de tornar duvidoso o direito de colocar
placa à entrada do edifício onde se situa o escritório de
advocacia, e, por multo tempo, impedir o profissional até
de indicar no timbre do seu papel de uso, o endereço e os
honorários de trabalho. - Foi esse o caminho trilhado pelo
nosso Código de Ética Profissional, todo ele um espelho
da magnífica contextura moral dos seus elaboradores, e
testemunho de como levaram a sério a formação e o nível
espiritual do a d v o g a d o . Lá está v e d a d o “a n u n c ia r
imoderadamente”, permitindo-se apenas “a indicação de
títulos”, especialidade, sede de escritório e corresponden­
tes”, lá está vedado “solicitar, provocar, ou sugerir publici­
dade que importe propaganda de seus merecimentos ou
atividades”, lá está o conselho de que opine “inspirando-
se nos princípios de Direito, nos preconceitos legais”, e, o
que vale sublinhar pela sua alta significação, no “bem
comum”. Como se despersonaliza, no bom sentido, o a d ­
vogado, para imbuir-se de uma missão social, acima do
seu interesse e do interesse do cliente potencial. Dosa-se
admiravelmente a sua posição perante os juizes, quando
se lhe preconiza tratá-los "com respeito, discrição e inde­
pendência”, mas sem prescindir de “igual tratamento por
parte deles”. - Mesmo nos Estados Unidos, onde um siste­
ma de vida algo diferente de europeu, amolda, sob outros
modelos, o papel do advogado, se tem que a qualidade
capaz realmente de elevá-lo no exercício da profissão é o
caráter, e tanto vale dizer, o seu padrão ético {J. Donovan,
Tact in Court, 6® edição, os. 14). - O texto definidor das
finalidades da Ordem não visava, originariamente, à d e ­
fesa da classe no sentido das fórmulas de previdência so­
cial. Tanto porque o que importava, primordialmente, ao

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seu tempo, era defender o advogado em face do exercício
profissional, acobertando-o de dificuldades e diminuições
intoleráveis ante a grandeza do seu ministério, como tam­
bém porque, ao ser editado, apenas se ensaiavam as rei­
vindicações de cunho social. - Foi o correr dos anos que
tornou atual e premente o problema da assistência social
ao advogado. Não que ele não existisse já àquele tempo.
Mas, não só não revestia os aspectos graves de hoje, como
não se criara o clima, dentro do qual as reivindicações
previdenciárias poderiam ter oportunidade. Foi a obra be­
nemérita da legislação de assistência ao mais desam para­
do dos trabalhadores - o trabalhador manual - aquele que
então aliava à modéstia do salário, a ausência de qual­
quer garantia de estabilidade, de horário, de assistência
médica, de aposentadoria e de seguro de vida, que fez
nascer na consciência das demais classes o ânimo de equi­
valente proteção. E desfrutando elas, pelo menos, de um
nível mais feliz de remuneração, era natural e justo ficasse
a prioridade com aquelas outras. Já hoje caminhamos para
um a solução. - Os projetos Lúcio Bittencourt e Adroaldo
Costa são tentativas úteis nesse sentido. O Conselho Fede­
ral estuda agora, através de uma comissão, bases que se
possam ter como mais objetivas do que as aí enunciadas.
A matéria, no entanto, pela sua complexidade, mesmo
porque a forma de remuneração das profissões liberais
to r n a difícil o le v a n ta m e n to d o re sp e c tiv o fu n d o
previdenciário, não permite solução imediata. Todavia para
ela se caminha, seja com aqueles projetos, um ou outro
podendo alcançar a qualquer instante o último estágio de
tramitação parlamentar, seja com o anteprojeto que a co­
missão do Conselho Federal logre oferecer. Evidentemen­
te a matéria exige solução breve, mas, também evidente­
mente, não vale enveredar por um caminho que conduza
ao fracasso prático do sistema de previdência, tanto so­
nhado pelos advogados. - Permiti confessar que não creio
ninguém nos supere na sensibilidade a esse problema, até

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 21


porque somos daqueles que vivem do dia-a-dia do traba­
lho, consumindo hoje os proventos do trabalho de ontem.
- Tomamos a nós insistir na idéia de um seguro nacional
de grupo, que pudesse, enquanto caminha a solução à base
de um sistema de pensões e aposentadorias, constituir algo
de útil ao amparo da família do advogado. - Convence­
ram-nos de que, no concernente à previdência, nada mais
útil se poderia fazer de imediato pela classe do que isso.
Em muitos Estados, e aqui mesmo, a acolhida foi entusiás­
tica e a concretização do plano está por pouco, depen­
dente apenas de opção entre companhias seguradoras.
Acredito, no entanto, que, dentro em dois meses, os advo­
gados que se interessaram pela medida possam tranqüili­
zar-se na segurança de um razoável pecúlio para as suas
famílias. - Em Nehemias Gueiros, me sucede um colega
de turma da velha e inesquecível Faculdade do Recife e,
como eu, natural da mesma pequena província do Rio
Grande do Norte. Somam-se, dessarte, entre nós, duas
daquelas afinidades que mais tocam ao sentimento. A da
terra comum, sempre grata nas reminiscências de todos
nós, não pela estreiteza da exaltação ufanista, mas pela
evocação sentimental, a que nenhum homem pode fugir,
das paisagens, dos caminhos, das emoções, das alegrias,
dos convívios, dos sofrimentos, das ilusões, no ambiente
que primeiro perlustrou. A afinidade do convívio diuturno
nos agitados cinco anos acadêmicos, nos quais nos sepa­
rávamos em campos diferentes de interesses. Nehemias,
antecipando o professor e advogado, com o grupo - Alva­
ro Lins, Otacílio Alecrim, Mauro Mota, Gil Maranhão, Paulo
Malta - da revista “Agitação”, elevando o nível intelectual
estudantil, num ensaio de atividade acadêmica, que se ins­
creveu como algo notável na história universitária do Re­
cife. Eu, no entusiasmo das reformas políticas, de que se
contagiara febrilmente quase toda a mocidade acadêmi­
ca, por que se aglutinara a Aliança Liberal e que espoucaria,
por fim, na Revolução de 30. A diversidade temperamental,

22 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iio d o D ire ito


que hoje um observador de superfície diria se haver inver­
tido, não excluía, porem, fôssemos os debatedores contu­
mazes, nas rodas da Faculdade, contumazes mas cordiais,
pelo respeito recíproco, e ardentes pela idade, de quantos
problemas jurídicos, políticos, sociais e religiosos, a época
nos sugeria. Essas circunstâncias nos identificam como
companheiros de dias passados, quando hoje um sucede
ao outro na grave e honrosa tarefa de botonnier. - A car­
reira brilhante do advogado, construída pelo talento e por
aptidões raras, a docência na secular Faculdade, donde
saíra anos antes, tudo eram razões a credenciá-lo à mais
alta investidura da nossa classe. - Mas, além disso, e não
sei se o possa dizer, acima disso, tem V. Exa., Presidente
Nehemias Gueiros, como título maior à sua investidura, o
da contribuição prestada à Ordem na feitura do antepro­
jeto do Estatuto do Advogado. Não desmerece a nenhum
dos seus companheiros, porque a justiça, estou certo, vem
deles próprios, assinalar, no seu devotamento e na sua
pertinácia, os fatores mais ponderáveis à conclusão da ta­
refa. - Quero testemunhar aqui a evidência. A Alberto
Barreto de Melo, à sua dedicação, à sua competência, à
sua amizade, devo colaboração essencial às minhas tare­
fas de rotina, e àquelas que significaram ônus ou tropeços
incomuns. - A vós. meus velhos companheiros, alguns já
de seis anos de convívio neste Conselho, quero dizer do
apreço ainda em que vos tenho hoje, do que quando, há
dois anos, me distinguistes com a comovedora unanimi­
dade dos sufrágios de todas as Seções da Ordem. E que,
na fluência interminável dos nossos debates, no esmiuçar
os mínimos assuntos atinentes à classe, no sacrifício do
vosso tempo profissional à colaboração desinteressado, o
que pude sentir foi uma superior noção do bem comum,
fora e acima dos interesses imediatos e pessoais. - Corintho
de Arruda Falcão foi outro dedicado colaborador. A sua
cooperação deve-se o encaminhamento satisfatório das ne­
gociações sobre o seguro do advogado. - Também ao pes-

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 23


soai da secretaria cabe agradecer a contribuição de esfor­
ço e inteligência ao desempenho do meu mandato. Sem
distinguir um ou outro, mas a todos reunindo no mesmo
apreço, agradeço a sua excelente cooperação. - Sr. Presi­
dente d a República: - O m eu sucessor, que dentro em
pouco se investirá nas responsabilidades da casa, dirá mais
expressivamente a V. Exa. as saudações do Conselho Fe­
deral. Não quero deixar de assinalar, no entanto, que a
oportunidade em que, pela primeira vez. o Presidente da
República honra a instituição com a sua presença, consti­
tui um marco feliz na sua história. Pelo que exprime em si
mesmo, e, muito especialmente, por se haver reservado V.
Exa. assinar aqui a mensagem, que converterá em projeto
de lei do Poder Executivo, o anteprojeto de Estatuto da
Ordem dos Advogados do Brasil, elaborado pelo Conse­
lho Federal."
As palavras do Doutor MIGUEL SEABRA FAGUN­
DES foram coroadas de calorosos aplausos.

Ata d a 817^ Sessão da 26'' Reunião Ordinária d o Conselho Fede­


ral d a OAB, Rio de Janeiro, 1956.

24 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u e rre iro d o D ire ito


A ADVOCACIA E A ORGANIZAÇÃO
JUDICIÁRIA. POSIÇÃO DO
ADVOGADO NO APARELHO
DA JUSTIÇA.
RELAÇÕES COM OS JUIZES.
Miguel Seabra Fagundes

Sob a premência de uma realidade trepidante, em que


o progresso industrial, as novas conquistas da técnica, as
relações entre capital e trabalho, a consciência dos eus di­
reitos que o trabalhador ganha de dia para dia, a necessi­
dade de uma intervenção cada vez maior do Estado na or­
dem econômica, sem que a propriedade provada e o con­
trato se lhe possam opor em nome da intangibilidade com
que se regeram do Direito Romano ao Código de Napoleão,
o direito positivo material tem evoluído, em nosso tempo,
com celeridade impressionante, num esforço de adaptação
à vida, ainda que nem sempre logrando frustrar a derrota
da norma escrita pejas circunstâncias reais, no que expres­
sivamente já se denominou de revolta dos fatos contra os
códigos (Gaston Morin - La Réuolte du Droint contre le
Code). Assim tem sido alhures, assim tem sido aqui. Aí es­
tão as novas leis reguladoras das relações de trabalho, as
atinentes a relações de família, as referentes à locação de
imóveis urbanos, o Estatuto da Lavoura Canavieira, as leis

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G ue rre iro d o Diteilo 25


sobre moratória e reajustamento agrícola e pecuário, e tan­
tas outras.
Mas a essa celeridade na evolução do direito material
não tem correspondido - e é estranho que tal suceda - a
renovação do Direito Judiciário, direito instrumento do Po­
der Judiciário, como órgão de aplicação do direito substan­
tivo, guardam -se atrasad as de dezenas de anos, em
descompasso evidente com as exigências da vida atual.
Os Juízos de primeira instância, e do mesmo modo os
Tribunais, compõem-se, funcionaram e executam, hoje. em
fundo, sob aspectos, ainda aduridos nas sábias, nas obsole­
tas Ordenações dei Rey D. Filippe, o Primeiro. O mecanis­
mo judiciário ignora as inovações que o progresso técnico
colocou à disposição do homem, sobretudo em matéria de
fixação do pensamento, comunicação e transporte.
Nos Tribunais até os amplificadores de som, um vul­
gar elemento de conforto e eficiência em todos os recintos
onde há um público para ouvir os que falam, são de rara
adoção. Há Cortes, a principiar pela mais alta do País, onde
escutar a palavra dos que relatam e discutem, ou mesmo o
anúncio de um feito a ser julgado ou a proclamação de um
ju lg a m e n to exige esforço incom um e nem sem pre
producente.
Uma audiência de Juízo inferior, numa cidade tumul­
tuosa como esta, dotada, apesar de tudo, de alguns ele­
mentos moderníssimos de progresso, difere quase de uma
daquelas bucólicas audiências do sussurrar da pena do es­
crivão, estalará ao ouvido o teclado de uma máquina de
escrever. Porém a escrita datilografia já vai ganhando o
interior. As sessões dos Tribunais também não oferecem
nada, afora as notas taquigráficas, que signifique o recolhi­
mento dos modernos meios sugeridos pela técnica, e da
rapidez de movimentos a que induzem as condições de
vida hodiernas. A taquigrafia, porém, adotada nos idos de
1931, com o dúplice objetivo de permitir maior rendimento
por parte dos julgadores e a maior celeridade nos julga­

26 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


mentos. resultou, pelo menos nesta parte, contraproducen­
te. Julgado um feito, ficam as notas na sessão de taquigra-
fia, daí passam ao Juiz, que, via de regra, as devolve com
dias e até meses de recebidas. Rebatem-se, tornam ao
julgador para lhes apor o visto, e, quando não se faz mister
rebatê-las de novo, o que significa ainda dias ou meses,
aguarda-se que todas as notas, de todos os votos, estejam
devidamente limpas, para que o acórdão seja publicado.
Um meio que nos negócios privados abrevia o trabalho, na
Justiça o emperra. E como não há prazo para a redação
final das notas, nem para a publicação do acórdão, soma-
se em todas as causas, aos prazos definidos pelos processu­
ais (embora sempre prorrogados indeterminadamente. sal­
vo os assinados aos mandatários das partes)o prazo indefi­
nido, que medeia entre o julgamento e a publicidade do
acórdão.
De celeridade só há falar daquela com que os Juizes
julgam, as mais das vezes sem debater os assuntos, fiando
na percepção exclusiva do relator e inspirados pelo propó­
sito explicável, ainda que de resultados pouco felizes para
os direitos ajuizados, de vencer as pautas intermináveis.
Nesse ponto, sim, foge-se hoje à prescrição do direito
reinícola:
“E quando os Desembargadores houverem de emen­
dar alguma sentença, que a elles vier per aggravo ou
appellação, não dirão: Emendando nisto, e accrescentando
nistouro; mas dirão, que he bem julgado pelo Ouvidor, ou
Juiz, ou per todos, e emendado as ditas sentenças, ou revo­
gando, declaração as causas, por que se assi movem”. (Or­
denações, Liv. I, Tít. III, § 21)
Decerto, por isso, o Código de Organização Judiciária
do Estado de Sergipe {Lei n° 823, de 24 de julho de 1957),
foi ao exagero de estatuir:
“Os Desembargadores são obrigados a expressar oral­
mente os motivos dos seus votos, não bastando dizer que
adotam um outro voto ou decisão; e quando não o fizerem.

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G ue rre iro d o Direito 27


poderão as partes ou o Procurador Geral requerer que o
façam” (art. 279).
O Direito Processual, menos pelo que conservou do
que pelo que não criou, e, em parte, pelo que inovou, re­
percute fundo nas relações entre Juizes e advogados, ou,
dizendo melhor, na forma e oportunidade de atuação do
advogado perante os Juízos singulares e colegiados.
Nesse particular o Código de Processo Civil, excelente
pela simplificação que impôs ao rito processual, afastando
o formalismo demasiado das codificações inspiradas no Re­
gulamento 737 (apesar das restrições que naturalmente com­
porta, inclusive pelo preconceito da oralidade, em que tei­
mou para fracassar), nada trouxe de útil. Antes, pelo con­
trário, tornou mais precária a posição do procurador judici­
al, talvez porque elaborado sob o ranço autoritário da pre­
venção contra a atuação dos advogados (a expressão
leguíeios em férias, com que o Ditador tachou, certa vez
adversários seus, não deixa dúvida, quanto ao menospre­
zo, por ele, dos titulares da advocacia), perturbadora da
tranqüilidade tão desejada pelos governos pessoais, ainda
que com sacrifício das liberdades públicas e direitos do indi­
víduo.
Astolfo Rezende, advogado dos maiores que o País já
conheceu, foi incisivo e satírico no comentário desse aspec­
to:
“relativamente aos advogados o Código foi de uma
severidade extrema e injustificável. Parece que no pensa­
mento dos seus elaboradores os únicos ou senão os princi­
pais responsáveis pela má administração da Justiça, no Bra­
sil, são os advogados. O Código absolveu inteiramente de
culpa todas as demais pessoas que cooperam nas deman­
das - os Juizes, escrivães, escreventes, oficiais de justiça,
procuradores, promotores, curadores, peritos, etc., etc.”
“Os Juizes que dormiam sobre os autos, que os encai-
xotavam, deixando-os entregues às traças e cupins, que ad­
mitiam recursos incabíveis pedidos pelos advogados, que

28 M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G uerreiro d o Direito
afastavam sistematicamente o julgamento da causa com des­
pachos continuadamente proteiatórios, a despeito de reite­
rados protestos da parte prejudicada, esses eram, segura­
mente, vítimas das espertezas e solércias dos advogados, e
nenhuma culpa tinham por não cumprirem o seu dever. E
assim os demais figurantes” ( apud Oswaido Murgel Rezende,
“0 Advogado e o Código de Processo Civil”, Ver. Forense,
vol. 113, pág. 321).
Ainda a esse ângulo o Código foi analisado, em sínte­
se excelente, por Oswaido Murgel Rezende, e o que se tiver
de fazer para corrigi-lo, é de justiça dizer, terá necessaria­
mente de orientar-se por essa análise exata e impressionan­
te. (“O Advogado e o Código de Processo Civil”, Ver. Fo­
rense, vol. 113, págs. 321-4.)
Do Código de Processo Penal se pode dizer que nada
praticamente inovou, quanto às relações entre advogados e
Juizes.
As leis de organização judiciária, hoje que os advoga­
dos possuem a legislação própria (o denominado Regula­
mento da Ordem dos Advogados do Brasil), nada tem a
dispor sobre o excercício da advocacia e quase nada sobre
as relações entre advogados e Juizes.
Por isto é comum que remetam àquele estatuto (Pará,
Lei n° 761, de 8 de março de 1954; Ceará, Lei n° 213, de 9
de junho de 1958, art. 131; Paraíba, Lei n° 991, de 14 de
dezembro de 1953, art. 137; Alagoas, Lei n° 1.674, de 11
de novembro de 1953, art. 277; Distrito Federal, Decreto-
lei n° 8.527, de 31 de dezembro de 1945, art. 184; Paraná,
Lei n° 315, de 19 de dezembro de 1949, art. 151). Excep­
cionalmente, uma ou outra dessas leis encontra o que dizer
em relação aos advogados.
Afora algumas remissões que faremos no curso deste
trabalho, a propósito de temas especificamente nele trata­
dos, referimos aqui o Código de Organização Judiciária do
Rio Grande do Sul (Lei n° 119, de 14 de fevereiro de 1957),
o qual, não obstante remeter, sobre o exercício da profis­

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s Guerreiro d o Direilo 29
são, às leis especiais {art. 97), dispõe que os advogados
“devem tratar as autoridades e servidores da Justiça e se­
rem p o r elas tra ta d o s, com respeito, d iscrição e
independência”(art. 98), e estatui, em dispositivo de boa-
vontade, mas de aplicação, a nosso ver as mais das vezes
impugnável, que, a requerimento do advogado, “os seus
honorários em ações cíveis, inventários e arrolamento se­
rão contados com as custas, de acordo com a tabela organi­
zada pela Ordem dos Advogados, Seção do Rio Grande do
Sul” (art. 102).
Nos regimentos internos dos Tribunais, que comple­
tam as leis de processo e de organização, o ânimo de con­
servar é o mesmo.
Faz-se mister, portanto, sob alguns aspectos, rever os
critérios que demarcam a posição do advogado perante
Juízos e Tribunais. Rever no sentido de remover óbices
injustificáveis, porque de um lado perturbadores da melhor
atuação do causídico na defesa dos direitos que patrocina,
e de outro concorrendo inutilmente para tornar gravosa a
atividade profissional. Acreditamos mesmo que nenhum
melhor programa a Ordem dos Advogados se poderia pro­
por, do que o lançar-se em campanha, insistente e decisiva,
a fim de obter, em leis e regimentos, tratamento mais pró­
prio para o advogado. Não porque se deva situar este como
um profissional privilegiado, senão pelo que signifique esse
tratamento como fator de êxito da sua missão peculiar - a
defesa de interesses de terceiros, os seus clientes.
É tempo de ir além da prerrogativa que os textos le­
gais e regimentais consignam para o causídico, de nas au­
diências requerer e falar sentado, e nos Tribunais ter ingres­
so aos cancelos. Aqui, aliás, há uma burla freqüente pela
divisão das salas de sessões em três compartimentos: o dos
Juizes, o dos advogados e o do público em geral.
Acreditamos que as diferentes experiências, que se so­
mam neste conclave de colegas de todo o País, possam tra­
zer sugestões diversas ao tema, cujo relato nos cabe. De

30 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - Guerreiro d o DIrello
sorte que aqui afloramos apenas algumas idéias, na presen­
ça de que se complementem pelo debate ulterior.
No Juízo de primeira instância se nos afigura de instar:
1°) pela vista dos autos em mão do advogado;
2°) pela dispensa de petições para dizer nos autos so­
bre aquilo que prescinde da exposição de fundamentais:
3°) pela supressão das intimações de despachos e sen­
tenças através de publicação no jornal oficial.
Com efeito.
A vista de autos em cartório, critério resultante do art.
123 do Código de Processo Civil, é algo de tão contrário à
confiança que o advogado deve inspirar, como à eficiência
do seu trabalho. E custa crer possa ter sobrevivido de 1940
até hoje. Tanto mais quanto nesse texto se confere, tanto
aos órgãos do Ministério Público, como aos procuradores,
que são advogados das pessoas de direito público tanto
quanto os advogados em geral o são de pessoas de direito
privado, a faculdade de retirá-los com a vista.
Nesse particular o legislador baiano, decerto enten­
dendo que aí não se trata de formalidade do processo, e
sim de funcionamento do Juízo, desprezou a restrição do
Código de Processo Civil para dizer, no art. 215 da lei judi­
ciária:
“Na primeira e na segunda instâncias os profissionais
da advocacia poderão receber autos com vista, mediante
carga e prazo certo”.
Foi uma inovação corajosa, e se dúvidas se podem ar-
güir à sua constitucionalidade, uma vez que não há interesse
real no suscitá-la. o texto vai frutificando em bons frutos.
No Código Judiciário do Rio Grande do Sul há dispo­
sitivo semelhante, mas que resulta praticamente ineficaz. E
o art. 101 que, após autorizar a retirada de autos com vista,
pelos advogados, diz que ela fará na forma da lei processu­
al. Esta, portanto, continua em última análise, regendo a
matéria.
A exigência (aliás, não adotada em todo o País) de

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e ireiro d o Direilo 31
petição para respostas ou declarações, ao invés de simples
cotas, dificulta o trabalho sem maior vantagem, numa con­
tradição com a tendência simplificadora do Código.
A intimação de despachos e até decisões pela publica­
ção no jornal oficial, constitui um fator de sobressalto cons­
tante para o advogado, pelo menos nos meios em que o
vulto do expediente do Foro torna penoso acompanhar, no
dia-a-dia da leitura, o andamento de causa por causa. E
isso sem a contrapartida da celeridade. A intimação, pelas
vantagens da segurança, desaconselha a publicação pela
imprensa.
Essas três observações, advirta-se, não escaparam a
Oswaldo Rezende no trabalho a que antes fizemos referên­
cia.
Perante os Tribunais são de reivindicar;
1°) preferência para o julgamento de feitos com advo­
gados presentes;
2°) a inclusão em pauta especial, afixada no lugar pró­
prio, de todos os habeas-corpus e mandados de segurança
a serem julgados em cada sessão, salvo dispensa requerida
pelo impetrante;
3 ) oportunidade de intervenção do advogado duran­
te os debates, pelo menos quando referido nominalmente,
em termos de restrição, por algum dos Juizes.
Tal é a indiferença, no propósito de nada inovar, pela
posição do advogado perante os Tribunais, que a provi­
dência elementar de preferência na chamada, a julgamen­
to, em cada sessão, dos feitos com advogados presentes,
não se generaliza e até encontra, em alguns Tribunais, recu­
sa formal. O advogado é levado, ante pautas intermináveis,
a aguardar sessões a fio, que chegue a vez do processo no
qual queira usar da palavra. Consome tempo útil, fatiga-se
na tensão da espera, sem que nenhuma razão ponderável
justifique a relutância dos Tribunais na adoção do critério
de preferência.
As razões opostas, à medida, são; demora no julga­

32 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


mento dos feitos sem advogados presentes, e inconveniên­
cia da chamada de processo no qual, presente apenas o
advogado de uma das partes, a decisão antecipada surpre­
enda o outro litigante.
A primeira razão se afasta, desde que, após as refe­
rências, se esgote a pauta sem que novos feitos, antes de
esgotada ela (pauta nova), sejam beneficiados pela medi­
da. Foi o critério adotado na Segunda Turma do Supremo
Tribunal Federal, quando sob a Presidência do Ministério
Edgard Costa. Organizada a chamada presencial dos pro­
cessos, na sessão, a pedido dos advogados presentes, ao
julgamento deles seguia-se o dos demais, até esgotar-se a
pauta. A medida, embora granjeasse aplausos dos círculos
de advogados, cessou de aplicar-se logo que aquele emi­
nente Juiz deixou a atividade por aposentadoria. E de es­
clarecer, porém, que em alguns Tribunais já era ela de regi­
mento ou de praxe (Tribunal de Justiça do Distrito Federal;
Tribunal de Justiça de Minas Gerais: Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul, nas Câmaras Isoladas; Tribunal de Jus­
tiça do Rio Grande do Norte; Tribunal de Justiça do Paraná;
Superior Tribunal Militar; Tribunal Superior do Trabalho;
Tribunais Regionais do Trabalho da P , 2^, 3^, 4^ e 7^ Regi­
ões), e que, sob apelo do Conselho Federal, formulado em
dias de 1955, várias outras Cortes locais a acolheram (Tri­
bunal de Justiça do Ceará; Tribunal de Justiça do Piauí;
Tribunal de Justiça de Goiás; Tribunal de Justiça do Espírito
Santo; Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, para as
Câmaras Reunidas; Tribunal Regional do Trabalho da 5®
Região). Houve, entretanto, vários Tribunais, vale a pena
também esclarecê-lo, que nem sequer se dignaram de res­
ponder ao apelo dos advogados - aqueles cuja indicação
não se encontra acima. Menos o Tribunal de Justiça de Mato
Grosso que, conquanto não acolhendo de imediato a medi­
da, informou que tendia a admiti-la, e o Tribunal de Justiça
de São Paulo, que na sua resposta declarou, dispensando-
se, aliás, de ajuntar razões, não aceitar a sugestão.

M ig u e l S e a b i a F a g u n d e s - G u e ite iro do Duerto 33


A segunda objeção se afasta com estes dois argumen­
tos;
a) os Tribunais admitem a preferência para julgamen­
to, por solicitação dos procuradores gerais, sem considera­
ção pelo interesse, no uso da palavra, por parte dos que
contendem com o Estado;
b) adotada que fosse a regra da preferência, os advo­
gados de ambas as partes estariam presentes na primeira
sessão, após divulgada a pauta, desde que pretendendo usar
da palavra.
Típico da incompreensão que lavra sobre o papel do
advogado, em alguns Tribunais, nos veio dar o art. 17, de
Lei n° 1.533, de 31 de dezembro de 1951. Estatuindo esse
dispositivo que os mandados de segurança, na Instância Su­
perior, “deverão ser levados a julgamento na primeira ses­
são que se seguir ã data em que, feita a distribuição, forem
conclusos ao relator”, dispensou a sua inclusão na pauta a
ser publicada no Diário de Justiça, de vez que essa formali­
dade, as mais das vezes, atrasaria a apresentação em mesa
com a brevidade prescrita. 0 objetivo foi apressar. Nunca
envolve em sigilo, ou meio sigilo, o julgamento dos m anda­
dos de segurança, não dando elementos aos advogados para
saberem quando, afinal, os feitos dessa natureza serão cha­
mados à decisão. Tudo fazia crer, portanto, que dispensada
a publicação pela imprensa, se fizesse a inclusão deles na
pauta afixada na portaria de cada Corte, e, talvez até, em
pauta especial, só de mandados de segurança, embora a
ser elaborada concomitantemente, quando oportuno, com
a pauta genérica. No entanto, há Tribunais em que ainda
assim não se procede, tendo o advogado de informar-se
pessoalmente, às vezes sem segurança, de quais os m anda­
dos a serem chamados.
Quanto aos habeas-corpus, em razão de dispositivo
do Código de Processo Penal (art. 664), semelhante e de
idêntica finalidade, também se adotou a mesma prática. O
advogado tem de ser informado por indagações pessoais

34 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e t - G u erreiio d o D ireito
sobre quando será chamado o processo no qual atua ou
deve atuar.
Ora, a inclusão em pauta especial, ainda que à última
hora, é mais proveitosa aos interessados e mais simples do
que as indagações a informantes, nem sempre exatos e
sem a responsabilidade oficial da certeza do que informam.
Não será fácil obter-se, em lei ou em texto regimental,
uma maior atuação do advogado, pela palavra, nos julga­
mentos colegiais. A reação do Supremo Tribunal à modesta
providência da Lei n° 2. 970, de 24 de novembro de 1956,
consistente no uso da palavra para sustentação oral após o
voto do relator, é desencorajadora. Cabe-nos, no entanto,
insistir numa campanha de âmbito nacional.
Os Tribunais, de um modo geral, são indiferentes ao
emparamento e ao anacronismo do processo, e se alguns
têm a preocupação plausível da celeridade, pensam atingi-
las apenas com a supressão do debate, alma das delibera­
ções colegiais. E nesse açodamento de julgar (julgar para
devorar pautas e não para fazer justiça), há os que têm por
incômodo o uso da palavra pelo advogado. Se não o supri­
mem, porque é de lei, desprestigiam-no com o ar de enfado
e desinteresse com que o ouvem. Deslembram-se de que o
advogado que assoma a tribuna cumpre o dever de postu­
lar em nome de outrem e perante titulares remunerados pelo
Estado para conhecer dessa postulação. Não pede o obsé­
quio de ser ouvido. Usa do direito de ser ouvido. Como
observa Levi Carneiro, o Juiz não deve ao ocupante da
tribuna apenas uma prova de consideração que lhe possa
negar a seu critério, deve-lhe a obrigação de escutar, pelo
direito que ele encarna (O Liuro de um Advogado, 1943,
pág. 68).
A lei judiciária da Bahia enfrentou esse estado de es­
pírito, aliás, cumpre ressalvar, não generalizado. Assim é que,
no art. 216, reza:
“Perante o Tribunal de Justiça, os advogados poderão
usar da palavra durante vinte minutos prorrogáveis por mais

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 35


dez, quando se tratar de embargados, reclamação, habeas-
corpus e mandado de segurança”.
O Legislador não temeu dos Juizes em ouvir os advo­
gados e abstraiu do limite de tempo e da improrrogabilida-
de de que cogita o art. 875, do Código de Processo Civil,
hoje, aliás, abalado como norma processual pelo pronunci­
amento da Suprema Corte, a propósito da já referida Lei n°
2.970, considerando matéria regimental a da oportunidade
de uso da palavra pelos advogados.
A prática de todos os dias está a mostrar a necessida­
de da intervenção do advogado, naturalmente discreta e
medida, na frase de discussão dos julgamentos colegiais.
Até porque não assenta em nenhum dogma a ordem - rela­
tório, voto do relator, votos dos demais Juizes, proclamação
do julgamento. Ao menos quando o advogado seja referido
nominalmente como patrono, quer para se lhe atribuir afir­
mativa, nos autos ou na tribuna, desfavorável ao cliente,
quer para se lhe imputar falta profissional, faz-se necessá­
rio, por um imperativo de justiça, permitir-lhe retrucar a ar-
güição ou explicar-se. Essas situações dizem com o decoro
profissional, e não somente é um absurdo negar ao causídico
oportunidade para enfrentá-las, como é um dever moral
seu fazê-lo.
Ainda há pouco, após sustentação oral perante a Pri­
meira Turma do Tribunal Federal de Recursos, ocorreu-nos
situação dessas que impõem o uso posterior da palavra pelo
advogado, e só pudemos falar porque os Juizes se digna­
ram de ouvir-nos extra-regimento. Tratava-se de uma ação
de retrocessão, na qual patrocinávamos os ex-proprietári­
os. Após o voto do relator, favorável aos nossos constituin­
tes, pronuncia-se o revisor (o Sr. Ministro Djalma da Cunha
Melo) em sentido contrário, mas afirmando, sem esquecer
as protocolares palavras prévias de elogio, que o advogado
dos autores dissera da tribuna, sobre retrocessão, o contrá­
rio do que escreve no seu livro de comentários ‘Lei de De­
sapropriações’. A afirmação impressionava, pois o eloqüente

36 M ig u e l S « a b r a F a g u n d e s - G u erreiro d o Direito
magistrado lia um trecho do nosso Da Desapropriação no
Direito Brasileiro (comentários ao art. 35), que, ao ouvinte
desprevenido, pareceria contraditar, de m odo frontal, o
ponto de vista por nós exposto, fazia pouco, da tribuna.
Exata a afirmativa, o advogado tinha o dever de explicar-
se, inexata, cabia-lhe o direito de retificá-la. Calar é que
não era nem decente, nem possível. Exigir do advogado
que silenciasse seria feri-lo no seu brio profissional. Regi-
mentalmente, porém, não havia oportunidade para expli­
cações. Tivemos então que solicitar permissão - um favor
da digna Corte - para objetar ao que afirmara um dos seus
ilustres pares. Felizmente, aliás, apesar das muitas insufici­
ências de advogado, não havia contradição alguma. Trata-
va-se de um equívoco flagrante, palpável, iniludível, a que
nem o notável saber jurídico consegue furtar, vez por outra,
as eminências da magistratura. Antes éramos corretíssimos,
porquanto, na página seguinte àquela que fora lida no voto,
estava a ressalva de que as expressões referidas pelo douto
Juiz nada tinham a ver com a retrocessão; visavam a situa­
ções outras. E no comentário sobre o instituto da retrocessão,
regido, como se sabe, por um texto do Código Civil (o art.
1.150), se explanava a matéria com as distinções cabíveis.
Foi o que dissemos ao usar intempestivamente da palavra,
rogando ao egrégio ministro lesse não apenas o trecho a
que se referia, senão as nossas demais considerações sobre
a matéria. O que foi em pura perda, malgrado nosso, pois
S. Exa. insistiu, obrigando-nos a uma segunda explicação,
ainda por merecer da Egrégia Turma. Foi mister, assim, for­
çar as regras regimentais e correr o risco de um incidente,
sempre desagradabilíssimo.
Para casos como esse há um outro remédio - e algum
deve haver - de uso na França, segundo me refere colega
daquele país. O batonriier, quando presente, ou, na sua au­
sência, o advogado mais velho, pode fazer uso da palavra
para situar devidamente o advogado referido, com erro ou
malícia, por algum Juiz.

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 37


Vale, no entanto, ir além e reivindicar, para o advoga­
do, ainda quando não atingindo pessoalmente, a faculdade
de intervir sumariamente durante a discussão para esclare­
cer. Como se deve instar porque os Juizes o possam interro­
gar sobre pontos da causa, sobre afirmativas suas, sobre o
que seja útil, em suma, à regular apuração da verdade. So­
mente assim o julgamento colegial se vivificará, saindo do
marasmo dos votos escritos e dos sucessivos “de acordo”.
No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, em
virtude de sugestão feita por nós, quando tínhamos a honra
de integrá-lo, o Regimento Interno dispõe que, durante a
sustentação oraJ e os debates, qualquer desembargador p o ­
derá interrogar o aduogado sobre pontos do sua argumen­
tação e do proua, sem que, entretanto, entre eles se estabe­
leço diálogo. E estatui, ainda, que ao advogado se permite,
durante a discussão e mediante permissão do presidente,
oferecer sumaríssimos esclarecimentos sobre pontos do pro­
cesso, uedada a dialogação entre ele e os desembargadores
(art. 41, n°s I e II).
A experiência desse critério - já lá se vão quase 13
anos adotado - tem sido excelente. E o depoimento unâni­
me de desembargadores e advogados, ainda este ano reco­
lhido por mim em visita ao Estado. Satisfaz à necessidade
psicológica, que o advogado sente, de atuar no esclareci­
mento de pontos mal expostos ou mal entendidos, habilita
os julgadores a decidir com maior conhecimento de causa
e, conseqüentemente, evita certos erros de julgamento. Em
verdade só uma noção desvirtuada da autoridade do m a­
gistrado, ou o receio de objeções de improviso pode expli­
car a oposição dos Tribunais à medida. 0 receio de tumulto
e de agravo aos julgadores não convence. O poder de polí­
tica dos Presidentes das Cortes evitaria tais inconvenientes,
de resto dificilmente verificáveis, pois o que o advogado
objetiva não é irritar os julgadores e sim conquistá-los pelo
esclarecimento.
No Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Pará,

38 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


ainda que se proíba ao advogado interferir na discussão
(art. 93), se permite aos desembargadores, “em qualquer
fase do julgamento, pedir esclarecimentos aos advogados
das partes sobre pontos pertinentes à causa, requerendo ao
Presidente” (art. cit., § único). Do mesmo modo dispõem,
no Distrito Federal, os regimentos do Tribunal de Justiça
(Ato Regimental n° 12, art. 23) e do Tribunal Regional do
Trabalho (art. 40). A medida, conquanto incompleta, é útil.
Se bem que por vezes venha a se tornar prejudicial, pois
ouvir mandatário de uma só das partes, quando os de ambas
estejam presentes, pode favorecer a uma delas em detri­
mento da outra.
No plano das relações de advogados e magistrados,
comuns aos Juízos singular e colegiado, cabe:
I) insistir na tradição de respeito, urbanidade e inde­
pendência em face de Juizes e servidores da Justiça, seja
no tato pessoal, seja no uso da palavra oral ou escrita;
II) preservar a tradição que veda os contatos e aproxi­
mações pessoais com os julgadores, a propósito de feitos a
eles submetidos.
O nosso admirável Código de Ética Profissional, ao
recomendar que o advogado trate os Juizes “com respeito,
discrição e independência, não prescindindo de igual trata­
mento por parte deles” (Seção 5^, inciso I, letra a), fixa, da
melhor maneira por que o poderia fazer, a posição do
causídico diante do magistrado. E o que é mister, quando
há advogados - uns poucos felizmente - que se dão a pre­
parar a boa-vontade dos Juizes com o assédio da cortesia
subserviente e não apenas educada, é insistir na prática do
preceito ali inscrito. 0 “dever do advogado, como ensina
Mario de Souza no seu valioso livro sobre o Regulamento
da Ordem, é tratar o Juiz com respeito e deferência, que ele
bem merece, mas sem subaiternidade, sem dependência
hierárquica, mantendo sempre intatos o sentimento de in­
dependência e de amor-próprio que devem ser o apanágio
dessa nobre profissão” {O Advogado, 1935, pág. 259).

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e tre iro d o D ire ito 39


Ao a d v o g a d o cabe a tu a r com in d e p e n d ê n c ia ,
impavidez e veemência mesmo que somente assim coloca
nos termos devidos perante o Juízo, o direito do cliente. A
moderação que se lhe deve exigir é tão-somente a que a
boa educação impõe. Nunca a que sacrifica, a polidez de
palavras, a demolição total e inflexível dos argumentos da
sentença, ou do voto. A não ser assim preterir-se-ia a defesa
substancial do direito propósito mal compreendido da cor­
tesia.
“0 advogado, pondera muito bem Louis Crémieu, é
independente no sentido de que dispõe de inteira liberdade
no exercício do seu ministério. Nada, salvo o respeito às leis
e à ordem pública, deve entravar sua liberdade de pensa­
mento e de ação. Ele escapa a qualquer subordinação. Esta
independência é para os sujeitos à ação da justiça a mais
segura das garantias” {Traité de la Profession d'Auocat, ed.
Librairie Générale de Droit de Jurisprudence, pág. 232).
De um modo geral os Juizes, em todos os graus de
judicatura, sabem ter urbanidade e deferência pessoal para
com os advogados. Quando o não sabem - porque há ca­
sos assim - ou se trata de uma insuficiência de educação
social, ou da errônea superestimação de uma autoridade
conferida, não para fazer preeminente a pessoa do magis­
trado, senão para o habilitar a servir (literalmente, a seruir),
como delegado estatal, àqueles que ajuizarn pretensões e
dos quais os advogados são mandatários. As vezes, casos
muito raros, decerto, é a vaidade intelectual, trabalhada por
complexos, que previne contra o postulante. De um Juiz,
perante o qual, aliás nunca tivemos de postular, convém
dizê-lo, sabemos que se molestavam com o amplo esclareci­
mento de razões, pareceres e memoriais trazidos aos pro­
cessos pelas partes, não porque avolumavam o seu traba­
lho de julgador, senão porque via nisso um menoscabo à
sua erudição capaz, supunha, de lhe comunicar uma tam a­
nha auto-suficiência, que os patronos não teriam senão que
resumir os fatos e apontar, discretamente e só por um impe­

40 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ilo


rativo do ofício, os textos legais de pretendida aplicação.
No que diz respeito ao contato pessoal com os Juizes,
que a alguns se afigura de admitir, temos para nós que vale
perseverar na tradição brasileira de restringi-lo à entrega
pessoal de certas petições para despacho, ou a casos em
que a urgência de determinadas medidas ou a cortesia o
imponham. A exposição, em pessoas, de pontos ou inci­
dentes da causa, se mostra de todo inconveniente. O Juiz
deve julgar pelo alegado e provado nos autos, e essa expo­
sição pessoal constitui um fator alheio ao processo. Poderá
parecer que a vinculação estrita ao alegado nos autos vale
também para contra-indicar a praxe dos memoriais, arrai­
gada hoje no foro do Rio, e não sabemos se das grandes
capitais de Estado. 1 Mas, não é tanto assim. O memorial
apenas desenvolve razões e é feito e distribuído às claras,
tendo cada parte ensejo de fazer o seu.
Nesse ponto ainda vige, no seu sentido moral, a regra
das Ordenações:
“E os Procuradores não irão à casa dos julgadores fa­
lar-lhes nos feitos, de que forem Juizes, enquanto a deman­
da durar; nem os julgadores o consentirão, nem os ouvirão
em suas casas, antes lhes dirão de nossa parte, que se vão"
(Liv. I, Tit. XLVIII, 12^ §).
A nossa tradição aqui coincide com a dos barreaux
franceses, cujas regras e praxes, segundo testem unha
Crémieu, impõem ao advogado abster-se de “sob nenhum
pretexto, falar a um magistrado de negócio que vai ajuizar
ou que se acha ajuizado” (ob. cit. pág. 319).
0 contrato pessoal, para exposição sobre a causa, leva
o magistrado ao risco daquilo contra o que Levi Carneiro o
previne, que é o de aceitar “os cochichos de um dos litigan­
tes”. Daí aconselhar ao advogado, no tato com o Juiz: “Nada
de aproximações excessivas. Nada de falar-lhes sobre a cau­
sa, nem de procurá-lo, em sua casa ou no Tribunal, para
isso’Yob. cit., págs. 65 e 69).
Mesmo porque é preciso não esquecer que a força do

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 41


advogado com as qualidades fundamentais de aptidão, no­
breza e bravura, do advogado que não faz comércio da ati­
vidade profissional, do advogado que nào mobiliza influ­
ências pessoais ou políticas, do advogado que realmente o
é no grandioso sentido da palavra, pouco importando a
humildade dos seus títulos, há de assentar no estrito uso
dos meios legais. E nos caminhos das leis, por eles trilhan­
do sem desfalecimentos, impávido e sério, que ele encontra
a fortaleza necessária para fazer valer os direitos confiados
ao seu patrocínio. Até porque na advocacia digna desse
nome, hoje como sempre, o êxito se marca sobretudo pelo
caráter do profissional (J. W. Donovan, Tact in Court, ed.
Sweet and Maxwell, pág. 14).

1 Conferência Nacional d a O rdem dos A dvogados do Brasil,


Rio de Janeiro. 1958.

42 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G uerreiro d o D ireito
A LEGALIDADE DEMOCRÁTICA
Miguel Seabra Fagundes

Em mais de uma oportunidade sucessória relutei no


disputar a Presidência desta Casa Ilustre, e mesmo, até
certa data, quando se avizinhava o pleito que me trouxe à
eminência deste momento, com a companhia valorosa, por
todos os títulos, dos meus companheiros de chapa, e se
reiteravam as instâncias para que disputasse. A honra in-
signe de presidir a mais expressiva instituição cultural da
nossa classe “sempre me atemorizou pelo que exige de
qualidades e de tempo”, disse-o na carta em que assenti
fosse lançada a minha candidatura. Porém, aditei, já “se­
ria demais furtar-me a uma confiança que, com ovedora­
mente para mim, não arrefeceu ante recusas anteriores”.
Hoje, aos receios oponho a noção pessoal da responsabi­
lidade e do dever, para confiar em que o devotamento à
nobre causa da nossa instituição, mais que secular, me
permita não desmerecer os que tanto a engrandeceram
no passado. E. por vezes, através de canseiras e tropeços.
Tais os que, por volta de 1866, fizeram deixar-lhe a Presi­
dência Perdigão Malheiro, após dedicada contribuição de
trabalho, e suceder-lhe o Conselheiro Nabuco de Araújo.
O ânimo se me fortalece, particularmente, porque essa não
há de ser tarefa pessoal, senão conjunta do grupo que in­
te g ra a d ire to ria o ra e m p o s s a d a , a d m irá v e l na
homogeneidade do valor moral dos meus companheiros,
das suas raras qualidades profissionais e de espírito, do

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s G u e rre iro d o D ire ito 43


seu propósito, em que coincido, de dedicar ao Instituto os
melhores esforços. Quero frisá-lo: hoje não se enceta um
período de Presidência pessoal, mas sim uma fase, na qual
cada um de nós terá o seu papel para a obtenção de um
resultado fecundo, que, nos seus méritos, se meritório vier
a ser, como esperamos em Deus, há de ser creditado a
todos. Já será muito, para mim, que possa coordenar e
supervisionar, por uma contingência da estrutura diretora,
os trabalhos de tão qualificados colegas.

O lAB A SERVIÇO DO BRASIL

Pela sua contribuição, sucessiva e ininterrupta, à causa


da ordem jurídica no País, desde quando, nos idos longín­
quos de 1843, Montezuma, e os outros grandes advoga­
dos e juristas da época, lhe assentavam as bases, até os
dias tumultuosos dos primeiros anos de República e os úl­
timos quarenta anos, em que a vida constitucional do País
nos tem oferecido tantas vicissitudes, este Instituto dos
Advogados Brasileiros se pode proclamar um a casa de
estudos a serviço do Brasil. Serviço desinteressado e su­
perior, com os olhos fitos no bem-estar da coletividade e
na grandeza da Pátria. Serviço prestado à base de sacrifí­
cio de tempo, o que vale dizer com pretensão das ativida­
des profissionais, e nem sempre acolhido com compreen­
são. Mas serviço oferecido ao País, com a obstinação dos
idealistas de todos os tempos. De quem sabe, tal está no
verso camoniano, que
“as coisas árduas e lustrosas
se alcançam com trabalho e com fadiga"
Aqui a elaboração constitucional e projetos de lei dos
mais importantes têm recebido a sugestão dos entendidos:
leis têm motivado Juízo crítico útil à sua correção: arestos
têm dado lugar ao louvor ou à reserva, em função das
observações, sempre impessoais dos que, laborando no
foro, fora dos cancelos, tão seguramente lhes podem m e­
dir a objetividade ou a insuficiência, a capacidade criado­

44 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro d o D ireito
ra ou a tímida omissão. Aqui se tem colaborado, nas fases
propícias, para a elaboração constitucional. Aqui, em suma,
tem havido, ao correr dos 127 anos de vida da instituição,
um trabalho constante, sem a mínima eiva de interesse
pessoal, voltado, sob todos os prismas, para a preserva­
ção e o aprimoramento da ordem jurídica. Nesse desvelo
à ordem constitucional e legal, está, por assim dizer, a sín­
tese da grandeza de propósitos desta Casa Magna da cul­
tura jurídica do País, a grandeza que lhe justifica as ori­
gens, numa fase crucial da história pátria, e lhe torna ain­
da mais significativa a presença nos momentos críticos da
vivência institucional brasileira.

SIGNIFICAÇÃO DO ADVOGADO NO MUNDO ATUAL

A época que vive, não este País, senão o Mundo todo,


n u m a in q u ietação que se esp raia p ela E u ro p a, ora
subjugada ora inquieta, pela África agitada na guerra, no
racismo e nas disputas violentas do poder, pela Ásia, talada
por dissensões sangrentas, intrapovos e inter-nações, e por
emulação na escala de ideologias ou influências antagôni­
cas, pela América do Norte, a sofrer, perdida a tranqüili­
dade de sua beUe époque, a agressividade reivindicatória
da população negra e da juventude, pela América Latina,
batida por contestações não pacíficas, a regimes legítimos
ou de força, a dramática época que vivemos, pondo em
crise a legalidade, agrava e enobrece o dever de luta pela
preservação e pelo aperfeiçoamento da ordem jurídica,
numa tarefa grandiosa, que, ultrapassando o dia-a-dia da
rotina, se mede pela defesa da sobrevivência do próprio
Direito, como valor permanente para a vida do homem
com paz, bem-estar e progresso.
Mas esse conflito, que se espraia por todos os Conti­
nentes, ainda com especificidades nacionais, tem de co­
mum o farisaísmo. Como há pouco assinalava Alceu de
Amoroso Lima, cada facção se supõe com a razão plena,
sem serenidade nem humanidade para reconhecer virtu­

M lg u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 45


de no lado adverso. Cada facção é dona da verdade, e da
verdade total, da verdade de tal modo tranqüila que não é
possível sequer contestá-la, argüindo a hipótese de erro e
batalhando pela emenda. Todo aquele que diverge é a d ­
versário das instituições, é inimigo da Pátria, está a servi­
ço do estrangeiro. Assim se passa na área ocidental, como
no setor socialista. Neste, os adversários estão sempre em-
p r e ita d o s ao im perialism o eco n ô m ico , n a q u e la os
opositores servem ao comunismo internacional. Pois esse
mundo de intolerância, e, por isto mesmo, propenso às
injustiças que a paixão dos intolerantes sói multiplicar, faz
avultar a significação do advogado. Sim, porque é do seu
ofício e da sua formação ética pugnar pelo direito de cada
um, contra as preterições de cada um ou de todos, pelo
direito de cada um contra a adversário individual ou os
detentores do poder político ou econômico, pelo direito
de cada um contra todas as modalidades de negação ou
agravo. É certo que para fazê-lo afronta incompreensões,
de que não é a menor a de atribuir-lhe, por ignorância ou
má-fé, comunhão com as idéias políticas do cliente opri­
mido, ou mesmo razão alcançado pela máquina repressi­
va do Estado. A sua atividade profissional faz-se então,
mais do que nunca, de dignidade pessoal, de bravura si­
lenciosa e anônima. Com o que, muito mais do que se
possa perceber no contingente do quotidiano forense, con­
tribui para a preservação do que há de melhor no conteú­
do moral da sociedade, que é a límpida nobreza do senti­
mento de justiça, o sentimento básico na formação dò
homem normal.

A RESISTÊNCIA PELO DIREITO

Quando nos cumpre pugnar, em nossa terra, numa


contribuição primária à grande Pátria, por um patrimônio
que o é de todo o mundo civilizado, essa atmosfera gene­
ralizada de inquietação e agressividade, refletindo-se na
órbita interna, exige mais ainda de tenacidade, de valor e

46 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s ■ G uerreiro d o Direito
de fé. É de não esquecer, todavia, que uma tal missão,
sendo própria de entidade como a nossa, pressupõe a cau­
tela de, sem perder a ênfase, não desbordar pelos cami­
nhos da paixão política, e, sem perder a marca do cumpri­
mento intimorato do dever, não atingir o paroxismo da
exaltação polêmica.
Será vã essa resistência pelo Direito? Será inconse­
qüente? Não irá além de quixotesca pretensão de opor a
aspiração de justiça e paz à prepotência do poder material
nesta quadra da vida das nações, como nenhuma outra,
desde a queda do absolutismo, marcada pelo menosprezo
dos valores políticos dialéticos - o debate dos problemas
comuns, nos comícios, nas manifestações públicas, na im­
prensa, no rádio, na televisão, e a representatividade atra­
vés do voto? Poderá sê-lo, mas somente na aparência do
resultado imediato, pois a História - ainda e sempre a
mestra na vida dos povos - nos mostra que os eclipses da
ordem legal duram apenas enquanto perdura a submissão
coacta do povo. Este pode calar submetido, mas não acei­
ta, de ânimo feliz, qualquer tipo de paternalismo. A preca­
riedade dos governos de força não se mede pelos anos de
duração, e sim pelo aparato de violência que lhes garante
a presença, em contraste com os oriundos da periodicida­
de das urnas, a exigirem apenas o rotineiro ordenamento
policial. Contra eles há uma espécie de mobilização tácita
da opinião, a procurar o memento de eclodir. 0 nazismo
se propunha durar mil anos e o fascismo não estimava a
sua presença no poder apenas por duas décadas. As dita­
duras comunistas, apesar do esmagador aparelho de polí­
cia que as guarnece, não se mostram imunes a rebeldias,
por vezes sangrentas.

O PROGRESSO MORAL NA VIDA DOS POVOS

Infelizmente a desenfreada ambição do poder políti­


co, talvez mais desenfreada que a ambição do dinheiro,
porque o poder também traz riqueza, não permite reco­

M lg u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 47


lher de ponto a lição da História. Quase que a razão está
com o velho Shaw: a experiêncio mostra que o homem
nada aprende da experiência.
Todavia, ainda que a resistência ao arbítrio, pela im-
possibiliíjade efetiva de contê-lo, fosse apenas uma vã ten­
tativa, resultaria válida pelo seu conteúdo moral. E preci­
so que alguém resista em nome de valores básicos para a
segurança, a tranqüilidade, a paz e o bem-estar decente
da sociedade humana. Porque, como advertia Gladstone,
aos seus patrícios, quando a Inglaterra ainda não am adu­
recera para a vida institucional: “Há alguma coisa no mun­
do além das necessidades políticas; há as necessidades mo­
rais. Lembrai-vos de que a santidade da vida nas aldeias
do Afeganistão, entre as neves do inverno, é tão inviolável
aos olhos do Todo-Poderoso quanto nas nossas cidades”.
Se a história das nações se tece, com freqüência, de
violência, de astúcias e até de mesquinhos interesses, não
é menos certo que todo o progresso moral na vida dos
povos se deve ao sacrifício, tantas vezes anônimo, de ide­
alistas obstinados, identificados ou não, do amanhã.

HERANÇA DOS CONSTRUTORES NA


NACIONALIDADE

Mas a defesa da ordem jurídica, enquanto um dever


de honra para nós advogados, é também um grato dever,
porque com exercê-lo estamos indo ao encontro da glori­
osa vocação constitucionalista e legalista deste País, este­
reotipada, edificante e sucessivamente, ao correr da sua
vida política, assim no Império, como na República.
Em verdade, um passar de olhos pela História mos­
tra que os pioneiros construtores da nacionalidade lega­
ram à Nação o amor à ordem constitucional, o que vale
dizer, à limitação do poder, com o necessário respeito aos
direitos de cada um. Essa mentalidade se exprime, quan­
do ainda imaturo o Império, e impressionantemente, na
reação de Pedro I à insólita aclamação com que o povo o

48 M ig u e l S e a b t a F a g u n d e s ■ G uerreiro d o D ireito
recebe na Igreja de S. Francisco de Paula, às vésperas do
7 de abril: “Viva o Imperador enquanto constitucional!” -
Longe de reprimir policialmente o pregão atrevido, o jo ­
vem monarca replica serenamente: “Sou, sempre fui e se­
rei constitucional!” E porque de tal sentimento imbuído
poderia ele dizer, com orgulho, a Pontois, encarregado de
Negócios da França, no próprio dia da Abdicação: “Re­
nuncio à Coroa com a glória de acabar conforme comecei
- constitucionalmente”. Ainda essa mentalidade dos a d ­
miráveis estadistas que consolidaram o Império, permitiu
a Joaquim Nabuco, reportando-se a Diogo Feijó, respon­
sável pelo poder quando o País se aproximava da anar­
quia e tinha a sua própria unidade territorial periclitante,
dizer que um padre pôde implantar a ordem, “sem fazer
apelo ao estrangeiro, sem bastilhas, sem espiões, sem al­
çapões por onde os corpos desaparecem clandestinamen­
te, sem pôr toda a sociedade incomunicável”.
A Revolução de 1817, no efêmero dos seus meses de
duração, teria um ato constitucional baixado pelo Gover­
no colegiado do Recife, que, embora a braços com as in­
certezas da luta armada, se autolimitava e definia direitos.
A Epopéia Farroupilha é marcada pelo apreço à legalida­
de. Quando a Câmara de Jaguarão se dirige a Bento G on­
çalves, erigindo '0 em chefe do governo e protetor da re­
público e liberdade rio-grandense, não deixa de ressalvar:
“devendo marcar o dia em que se há de proceder à elei­
ção dos deputados para a assembléia constitucional, em
cuja mão deve depositar os poderes que interinamente se
lhe confiam, para que os transmita a quem achar conveni­
ente”. Igual ressalva aparece no documento que, a seguir,
emite a Câmara de Piratinim, também aclamando o chefe
nato do movimento. Nele vem escrito que lhe cumpre: “con­
vocar, logo que o permitam as circunstâncias, uma assem­
bléia geral e constitucional da república rio-grandense para
formar a Constituição da República, em cujo seio deposi­
tará os poderes que ora lhe delegam, e governará final­
mente este Estado pelas leis em vigor, em tudo aquilo que

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 49


for compatível com as nossas circunstâncias e estado de
revolução, em que nos acham os”. Mais ainda: para que o
governo libertador não durasse na discricionariedade, d e ­
clarou-se aplicável à República a Constituição do Império,
no que ajustável à ordem republicana. E dizer que tal se
passava na década de 1830 a 1840, e que os homens que
assim se portavam tinham todas as razões a justificar p o ­
deres ilimitados, inclusive a da sua própria rebeldia...
As vidas que a Confederação do Equador sacrifica­
ria aos Tribunais implacáveis do regalismo o foram reivin­
dicando uma Constituição votada e não outorgada.
Foi esse sentimento de vinculação do poder à ordem
jurídica, que fez D. Pedro II, nos “Conselhos à Regente”,
aludindo às críticas da imprensa à sua pessoa, dizer: “En­
tendo que se deve permitir toda a liberdade nestas mani­
festações. Os ataques ao Imperador, quando ele tem cons­
ciência de haver procurado proceder bem. não devem ser
considerados pessoais, mas apenas manejo ou desabafo
partidário”.
Foi esse espírito que permitiu transcorressem os cin­
co anos da Guerra da Tríplice Aliança, sem suspensão das
garantias constitucionais. Embora Caxias, o admirável
construtor da vitória, e já consagrado pelos serviços à uni­
dade territorial da Pátria, fosse objeto de insistente e acre
campanha política e de imprensa.
Como foi esse espírito, ainda, que, nos dias dramáti­
cos do Governo Floriano, permitiu, sob o estado de sítio e
em meio a tantas violências, se preservasse a imprensa da
censura. Alguma coisa sobreviveria em meio ao temporal
das paixões.
Na gloriosa jornada de 1932, São Paulo sacrificar-
se-ia à reivindicação da ordem constitucional contra o
poder arbitrário.
A nossa vocação de acatamento ao direito ganharia
projeção no âmbito das relações internacionais, quando a
primeira Constituição Republicana, adiantando-se de mui­
tos anos a todo o mundo civilizado, dispôs que o Brasil

50 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro d o Direito
não se empenharia “em guerra de conquista, direta ou
indiretamente, por si ou em aliança com outra Nação” (art.
88), e quando a Carta Política de 1934 aditou que o Brasil
“só declarará guerra se não couber ou malograr-se o re­
curso do arbitramento'’ (art. 4°).

CONTINUIDADE DA NAÇÃO

Esse passado liberal tem sido negado, por vezes, como


contribuição válida em face do que seria a realidade cons­
titucional da Nação. Por vezes com sinceridade, e noutras
mais pelo oportunismo ambicioso do poder político. Po­
rém, que realidade será essa? Apenas a de um presente
em que as infiltrações, vindas d-o exterior, com armas ou
recursos, ameaçam, para uns as tradições nacionais com o
comunismo internacional, para outros a independência do
País com o imperialismo econômico? Mas o passado, na
vida de uma Nação, também constitui um dado da reali­
dade. E nada desprezível, pois a Nação é uma continuida­
de, não um episódio. Nós somos hoje, continuando-o, o
mesmo povo brasileiro que marcou, com sangue idealista,
as epopéias pré-lndependência, o mesmo povo que, eman­
cipado, amadureceu para a unidade através da agrura das
lutas civis, o mesmo povo que, a passo lento, como é sem­
pre o passo do aprimoramento político, deixou nas atroci­
dades da Revolução Federaiista os últimos vestígios do ódio
entre irmãos, para atingir, menos de cinqüenta anos de­
pois, o estágio nobre, que muitos povos mais velhos pode­
riam invejar, da composição harmoniosa das dissensões.
Se essa é a contribuição do passado, acumulada no
decurso do tempo, não há que ignorá-la quando se pre­
tenda moldar segundo a realidade brasileira, as suas insti­
tuições políticas. Estas hão de responder aos imperativos
da nossa era, em que a agressividade da ação ideológica é
um fenômeno de todos os países, mas não de m odo a
desconsiderar as características peculiares do temperamen­
to brasileiro, pela modelação das nossas estruturas políti­

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro cio D ire ito 51


cas segundo as inspirações do que sucede alhures, e do
que a outros povos poderá ajustar-se em razão das suas
maneiras de ser.
Essa verdade a consigna José Bezerra Câmara, nos
Subsídios para a História do Direito Pátrio: “Constitui fal­
sa noção dos problemas relacionados com a ordem social
a suposição de que as novas concepções jurídicas prescin­
dem de ensinamentos ministrados no passado, tanto mais
quanto fatores históricos não se improvisam, nem residem
puramente num elemento subjetivo. Ainda quando não
assinalados, nem por isso deixam de fornecer sugestões e
lições indispensáveis”.

VOCAÇÃO DEMOCRÁTICA DOS POVOS

Atente-se em que a fidelidade à vocação dem ocrá­


tica de ca d a p ov o se revela, e s p o n ta n e a m e n te , na
diuturnidade da vida de todos os países adiantados.
Os Estados Unidos, pela necessidade de superar a
rebeldia juvenil, a agressividade reivindicatória do poder
negro, ou mesmo a organização do crime, não pensam
em suprimir as liberdades fundamentais, cujo respeito é
honra do seu passado, ou em mutilar o regime represen­
tativo, cuja pureza tanto enaltece a Pátria de Washing­
ton, Lincoln e Kennedy. Se o fizessem, a União America­
na tornar-se-ia uma Nação descaracterizada sob roupa­
gens políticas alheias às suas tradições. E ao invés de re­
colher a admiração mundial, que o seu am or à liberdade
de manifestação do pensam ento e ao jogo democrático
d a representatividade inspira, situar-se-ia em plano m e­
díocre, menos digno dos grandes pioneiros de Virgínia e
Filadélfia. Mas, longe disso, a Nação em guerra tolera,
exem plarm ente, que facção hostil à política bélica do
Governo desfile com os seus cartazes de libelo. Foi em
fidelidade ao sentimento democrático peculiar do seu
povo, que o Chile, não faz muitos meses, suspendeu as
garantias constitucionais apenas durante três dias, tantos

52 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro d o Direilo
OS indispensáveis a conter, na fase aguda, um movimen­
to de quartel. Porque tendo por integrados nas suas insti­
tuições, como patrimônio nacional, os direitos fundam en­
tais do homem, a Constituição Francesa de 1958 pôde
prescindir de enunciá-los. Eles se têm por incorporados à
consciência jurídica do povo, tal expresso no preâmbulo
da Carta de 1946, a que essa outra remete. E nem por
isto o Governo se sentiu habilitado a conter pela força
desm edida o levante parisiense de maio de 1968. Prefe­
riu derrotar os sublevados desautorando-os pelo apelo
ao voto esclarecido da Nação, que reafirmaria o seu sen­
timento democrático contra a desordem. E o com porta­
mento governamental em função dos sentimentos e da
tradição constitucional do País.

LIBERALISMO E ESTADO LIBERAL

Chame-se de liberal a uma ordem jurídica estruturada


com base na tradição de respeito a um conjunto de direi­
tos individuais ou se lhe dê qualquer outro apelido, o cer­
to é que está, cada vez mais, na aspiração do homem, um
Estado que realize sem oprimir. Nem ordem de idéias pode-
se dizer que o liberalismo político se confunde com a pró­
pria democracia, pois se traduz na existência de um elen­
co de direitos básicos para a criatura humana, por força
dos quais o poder político é limitado na sua expansão, e
aos cidadãos é dado opinar e optar no concernente aos
governantes e à composição dos governos. Os textos cons­
titucionais hodiernos o comprovam. Não há Constituição,
hoje em dia, que prescinda de arrolar e garantir, no seu
bojo, como direitos, a livre manifestação do pensamento,
as liberdades de imprensa e informação, a inviolabilidade
do domicílio, a plena defesa em caso de acusação, a liber­
dade de ir e vir, a faculdade de votar, a prisão condiciona­
da a mandado judicial, etc. E mais do que tudo, documen­
ta a presença do liberalismo político na vida dos povos, a
Declaração Universal dos Direitos do Homem, votada por

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e f - G u e rre iro d o D ire ito 53


todos os Estados integrantes da Organização das Nações
Unidas, e que é o repositório, atualizado e ampliado, dos
preceitos que informaram originariamente a idéia liberal.
Se a prática negar o liberalismo, não o nega mais do que
em todas as eras, desde que surgiu ele como fruto das
reivindicações do homem oprimido (Declaração de Direi­
tos de 1789), ou da sabedoria espontânea do senso políti­
co (Declaração de Direitos da Virgínia). Em todos os tem­
pos, e por todos os tempos, a força alterna com a razão no
governo dos povos, e essa alteração se traduz na negativa
e na afirmativa da idéia de liberdade. Porém, o que situa o
liberalismo como atual no quadro da vida política dos p o ­
vos é que as suas franquias são uma aspiração perm anen­
te e atuante de todos eles, pela qual lutam quando a vêem
frustrar-se. Daí porque, até nos países cuja política tudo
vê, tudo controla, tudo reprime, de quando em vez a m á­
quina diabólica da pressão e repressão é iludida. 0 que é
preciso é não tomar por obsolência do liberalismo político
a supressão das liberdades públicas pela força do estado
ditatorial.
O que se acha ultrapassado, como adverte Burdeau,
aliás nada liberal nas suas idéias, não é o liberalismo polí­
tico, que a liberdade de crítica e a oportunidade de influir
na composição dos órgãos de governo são aspirações cada
vez mais enraizadas na alma do homem. 0 que está ultra­
passado é o Estado liberal, o Estado do laisser faire, laisser
aller, espectadores omissos até da supressão da liberdade.
“Se o Estado liberal pertence ao passado não é de
concluir, diz ele, que o liberalismo desaparece com eles
nas cinzas da História. O Estado liberal foi um sistema co­
erente de instituições políticas, de concepções econômi­
cas, de relações sociais cujo contexto imprimia um estilo
original à vida coletiva, tanto pública como privada. O li­
beralismo é, ao contrário, um estado de espírito. Sua vita­
lidade não é subordinada à existência de um tipo único de
regime político que gozaria de uma espécie de exclusivi­
dade para servir às aspirações!” E aduz que é preciso dis­

54 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


tinguir “entre Estado liberai, acontecimento histórico, e li­
beralismo, filosofia política”.

PRESERVAÇÃO DA LIBERDADE

A intervenção estatal na ordem econômica, que as


condições generalizadas do mundo contemporâneo (com­
petição internacional, influência da tecnologia, imperialis­
mo capitalista versus imperialismo socialista) tornaram ne­
cessária, ainda que em medida variável de país para país,
bem como a interferência do Estado para a atenuação da
injustiça na ordem social, descaracterizaram o poder do
estado liberal-democrata, mero espectador ante as rela­
ções econômicas e de trabalho. Não fizeram, entretanto,
que se restringissem ou negassem direitos além dessa esfe­
ra, ou seja, os direitos individuais, cerne do liberalismo
político.
O que é mister é não confundir as liberdades essen­
ciais e tradicionais, inclusive a de livre manifestação do
pensamento político, pela divergência e pela crítica, não
medida e consentida, mas livre na incisividade, com a li­
berdade para destruir o próprio estado democrático, o que
vale dizer, as próprias liberdades essenciais e tradicionais.
“A liberdade autêntica, escreve Sartori, acata a autorida­
de, da mesma forma como a autoridade genuína reconhe­
ce a liberdade. A liberdade que não toma conhecimento
da autoridade é arbitrária, licentia e não libertas. Vice-ver­
sa, a a u to rid a d e que n ão re c o n h ece a lib erd a d e é
autoritarismo”.
A ordem jurídica não é um formalismo artificioso de
bacharéis. Dizem-na assim, aqueles a quem ela incomoda,
porque ao poder pessoal, arbitrário e primitivo, com anda­
do pela vontade e pelos interesses pessoais ou de castas,
opõe o poder determinado por normas impessoais, elabo­
radas no interesse de todos e para a todos garantir contra
a injustiça, o abuso, a opressão. Assim aparece ela para
aqueles cujos passos de arbítrio embaraça, mas não para

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 55


OS que à sua sombra se protegem contra as demasias de
quem detém o poder. Seja o poder político, seja o econô­
mico, seja o da demagogia, que é o poder dos que não
detêm o mando, nem a riqueza.
A ordem jurídica não é um formalismo artificioso de
bacharéis. E, antes de tudo, o império da Constituição, na
sua inteireza estrutural e na plenitude da sua dinâmica. E
quem diz Constituição, diz limitação de poderes, pois essa
a finalidade precípua das cartas constitucionais; quem diz
limitação de poderes diz preservação de direitos individu­
ais, pois quando se limita o poder é, precisamente, para
salvaguardar esses direitos contra os abusos da força: e
quem diz preservação dos direitos individuais diz respeito
à pessoa humana, em suas aspirações, em sua palavra,
em sua vida, em sua integridade física, intelectual e moraí,
pois nesses elementos é que está o cerne dos direitos indi­
viduais.
A ordem jurídica não é um formalismo artificioso de
bacharéis. E o império de todas as leis que completam o
arcabouço normativo do Estado. E o império da lei, como
norma impessoal limitativa do poder dos governantes e
da liberdade dos governados, como norma de disciplina
do convívio de todos, instrumento primário de paz no dia-
a-dia da vida coletiva, indispensável para que todos se
sintam em segurança e para que se possa construir, pelo
trabalho tranqüilo, a prosperidade geral. Onde não haja
respeito à lei, imperará o arbítrio da vontade pessoal, e
por mais virtuoso seja o titular do poder sem peias, nin­
guém estará seguro se, nos direitos e na vida, ficar depen­
dente, sem apelo, da sua tolerância e do seu acerto.
A ordem jurídica não é um formalismo artificioso de
bacharéis. Ela significa paz, segurança e bem-estar para
todos na comunidade.
Certo é árdua a tarefa de governar com a plenitude
concomitante do direito de divergir, a manifestar-se nas
controvérsias, nas interpelações, nas críticas, nos protes­
tos. Somente a superioridade de espírito dos grandes esta­

56 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro d o Díceílo
distas e dos patriotas de verdade pode suportar, com re­
signação democrática, a crítica, o protesto, a invectiva,
muita vez injusta, para o mal maior da submissão do se­
melhante pela violência. E possível que a isso alguém re­
plique, parafraseando Lord Malbourne, para quem o da­
nado moralismo da era vitoriana acabaria por estragar tudo:
Essa danada ordem jurídica acabará por estragar tudo!
Sem dúvida a tarefa de governar ganha em simplici­
dade quando se calam, pela força, ostensiva ou não, sem­
pre com a invocação de um qualquer superior interesse,
as vozes que impugnam e deblateram. Governa-se sem
grandeza, mas se governa com paz. A paz da submissão.
Que não é paz, no sentido digno da palavra, pois como
vem de proclamar Paulo VI, não há paz onde não se res­
peitam as liberdade civis e a liberdade de crer.

POR UMA LEGALIDADE EFETIVA E NÂO FORMAL

Mas a ordem jurídica, ou seja, a legalidade no seu


amplo sentido, não se traduz apenas em um corpo de nor­
mas. Há também uma legitimidade da ordem jurídica e
uma sua dinâmica.
Quando se fala de ordem jurídica, supõe-se um a le­
galidade não arbitrária. Legalidade oriunda do sistema re­
presentativo. Legalidade criada com o consenso daquele
- o povo - cuja vida se destina a reger. Essa é a legalidade
condigna de tão egrégia denominação, porque não um
artifício para coonestar o exercício do poder, vulnerável a
cada aceno dos que mandam, conforme sucede nos Esta­
dos unipartidários, em que a manipulação do direito es­
crito se inspirando no interesse da classe dominante, ou
do grupo apossado do poder, a regra legal nada garante
contra o arbítrio, pois se amolda aos seus intentos para
sempre legalizá-los. A legalidade há de ser democrática,
no sentido de que em ana do povo, através do sistema re­
presentativo, e se destina ao povo pela impessoalidade
do seu teor. Uma legalidade impessoal, elaborada sem visar

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 57


a situações individuais. Porque de lei só se pode classifi­
car, com propriedade, a norma geral e abstrata de condu­
ta. Q uando a legalidade é moldada hoje, para tornar legal
o ato a praticar-se amanhã, ela não é mais do que um
falseamento da ordem jurídica, com a lei que aparentan­
do limitar o comportamento humano, em verdade nada
limita. Daí porque a teoria da visão dos poderes, em que
Montesquieu descobriu um instrumento de segurança da
liberdade, e vale dizer dos direitos de todos em face do
Estado, é permanente e atual, não obstante o interessado
descrédito em que se procura lançá-la, sob a alegação
distorcida, tão ao agrado das ditaduras, de que a era m o­
derna exige confiar a legislação, em grande parte, ao Po­
der Executivo, por não se compadecerem as necessidades
da normatividade com o rito parlamentar da elaboração
legislativa. Como se aí estivesse tudo. Como se o debate
legislativo não pudesse ser reduzido a proporções restri­
tas, sem embargo do seu mérito, tal o fez, entre nós, assi­
nale-se, o Ato Institucional n° 1, repetido pela Carta de
1967. Como se o debate legislativo não fosse vital para
que o povo, a quem realmente interessam os textos legais,
possa inteirar-se, com antecedência, daquilo que lhe pre­
tendam impor a título de regulação das relações de famí­
lia, de trabalho, patrimoniais, etc. Como se a lei editada
por ato do Executivo, no momento em que divulgada, já
não fosse só pela surpresa do seu teor, somente por isso,
um a perigosa denegação de direito de opinar sobre as
normas reguladoras da atividade geral.
E possível admitir o decreto-lei em cautelosa medi­
da, correspondendo à necessidade de leis urgentíssimas.
Necessidade rara dentro da vida normal do Estado, e so­
lúvel pela via do estado de sítio, quando se apresente
com freqüência inusitada, própria das épocas anormais.
Certo, nenhum dos poderes estatais concentra em sua ór­
bita toda a matéria da função que lhe dá nome. Mas a
separação ou a divisão de poderes jamais significou tál
esdruxularia, e sim que na órbita de cada um dos poderes

58 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G uerreiro do Direito
do Estado se engasta a quase totalidade da função que lhe
dá nome. ficando aos outros dois, por motivos de ordem
prática, um resíduo insignificante.
E mister, ainda, que os textos normativos funcionem
pela aplicação correta e isenta, garantido o adversário, e
não favorecido privilegiadamente o co-partidário. Sem o
que a legalidade existirá no papel, mas não na execução.

O TRABALHO DE ELABORAÇÃO DOS CÓDIGOS

Titular de responsabilidade histórica na defesa e no


aperfeiçoamento da ordem jurídica no País, os episódios
d a elaboração legislativa interessam de perto a este Insti­
tuto. Uma das craveiras por que se mede o adiantam en­
to de qualquer civilização estando no critério e no teor
das suas leis, não se compreende que estas prescindam,
na feitura, quando particularmente relevante para a co­
letividade, da colaboração construtiva e crítica da enti­
dade que no País, se consagra, há mais de um século, ao
aperfeiçoamento da ordem legal. E a afirmativa ganha
importância quando se cogita - certo com não muita pru­
dência - de reformar, a um só tempo, todos os grandes
có d ig o s. Tanto m ais a m p la a tarefa , e ta n to m ais
celeremente program ada a sua execução, tanto mais im­
porta, pelo perigo dos senões em que tais circunstâncias
implicam, permitir que a experiência do advogado, rica
de tantas gamas de experiências individuais na profissão,
possa ter voz. Não voz obstrucionista, não voz de d em o ­
lição; que a primeira estará excluída pela elevação moral
da análise e esta pelo alto valor dos juristas a quem se
confiou a tarefa revisora. Porém voz de colaboração fe­
cunda e democrática, pois um assunto que é do interesse
de toda a população do País, bem merece ser visto sob
múltiplos ângulos de observação. Basta exemplificar com
o Código Civil, cujo sentido de universalidade Ruy Cirne
Lima nos comunica, em página ímpar na beleza estilística
e pela força opulenta da síntese: “Nas disposições de nos-

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 59


so Código Civil, deparam-se-nos, como no Livro Sagra­
do, a distinção entre o dia e a noite, entre a sombra e a
luz; a separação entre a terra firme e o mar, entre a este­
rilidade da terra e a sua feracidade natural; a multiplica­
ção das águas pelas planícies e montanhas, ou provindas
das chuvas, ou de mananciais, largamente dispersas por
lagos, rios ou braços de rio; a seqüência das estações do
ano e a periodicidade das culturas e dos frutos; a varie­
dade da vegetação, de que o solo se cobre, árvores e
florestas, ou simples arbustos e sebes vivas; e variedade
dos animais que o povoam, e as águas, desde os de gran­
de porte, os silvestres e os domésticos até aos próprios
peixes. A m eio d a C riação inteira, nas codificações
civilísticas, como no primeiro livro da Bíblia, o homem, à
sua vez, emerge como a figura primordial, dentre todas
as criaturas, e as normas civis lhe descrevem e acom pa­
nham minuciosamente a existência desde a concepção, à
infância, à puberdade e à nubilidade, até à maioridade, à
velhice e à m orte”.
Como uma lei de conteúdo tão universal, a lei da
vida por excelência, pode resultar votada sem um debate
mais largo em todo o País? Como fazê-la tramitar no Con­
gresso, sem uma trégua entre o trabalho da douta comis­
são elaborada do projeto e os rápidos prazos da área par­
lamentar? Nem o que dizemos, para exemplificação, visa
a desmerecer em nada o trabalho dos elaboradores do
projeto, um grupo do que há de mais notável nos quadros
da vida jurídica do País, pela sabedoria e pela inteireza
moral. 0 propósito é, tão-só, o de contribuir para uma
visão mais ampla de todas as matérias em recodificação,
de sorte a habilitar o Congresso às opções próprias da
tramitação no seu âmbito.

A DIFÍCIL TAREFA DE FAZER LEIS

O exercício da advocacia, qualquer que seja a esfera


em que se projete, supõe a intérpretação do direito positi-

60 M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ireito


VO para aplicação a situações de fato. O advogado é, por
excelência, um intérprete das normas legais. Seja no Con­
selho verbal, seja na instrumentação do negócio jurídico,
seja na formulação e condução judicial do pedido ou da
defesa, a atividade advocacia supõe o manuseio dos tex­
tos de lei, para analisar-lhes a letra e perquirir-lhes o senti­
do. No seu trabalho exegético repousará a segurança do
cliente que testa ou contrata, como a do que afirma ou
nega um direito subjetivo. E porque o intérprete por exce­
lência dos textos legais, está qualificado particularmente
para contribuir na sua elaboração ou reforma. Em oposi­
ção frontal ao que alguns supõem, o mundo do desenvol­
vimento tecnológico não lhe diminui a presença no con­
texto social. Sem prejuízo do papel que sempre desem pe­
nhou, oferece-lhe, ao contrário, nova dimensão às ativi­
dades. Quanto mais avultam as relações econômicas com
o desenvolvimento do País, e mais variam de configura­
ção jurídica, por força de novas solicitações da vida mer­
cantil, tanto mais imperiosa se faz a presença do advoga­
do, seja no debate prévio e na formulação dos negócios
jurídicos, seja no deslinde ulterior de controvérsias inevi­
táveis como reflexo dos conflitos de interesses.
A sub-rogação que se tentou - e entre nós com inten­
sidade - do bacharel pelo economista, na elaboração das
leis, não provou bem. Quem o há de dizer não somos nós.
São aqueles aos quais as leis se endereçam.
Qualquer locatário ou locador conseguiria alcançar,
nas leis do inquilinato, algo do seu sentido, mas hoje, com
a Lei n° 4.494, de 23 de novembro de 1964, de origem
nada bacharelesca, a matéria transcende à percepção de
quem quer que não seja iniciado, para a inteligência do
que se deva compreender por fator K, valores C e D, etc.
Folheie-se o Estatuto da Terra e sinta-se o confuso
jogo de remissões a que se é levado para entender - ou
não entender - os conceitos de "imóvel rural”, “proprie­
dade familiar”, “módulo rural”, “minifúndio”, “latifúndio”,
“empresa rural”, “parceleiro”, cooperatividade integral de

M ig u e l S e a b ra F a g u n d e s G u e rre iro d o D ire ilo 61


reforma agrária e “colonização”, e ter-se-á um outro exem­
plo do que são as leis redigidas por pessoas alheias à téc­
nica de legislar.
Examine-se o Decreto-lei n° 43, de 18 de novembro
de 1966, e perceber-se-á que não foram bacharéis os que
atribuíram ao Instituto Nacional de Cinema conceder cer­
tificado de cidadania brasileira aos filmes produzidos no
País!
Não se veja, no que dizemos, desapreço ao mérito
dos profissionais da Economia, colaboradores brilhantes,
valorosos e indispensáveis da evolução social em nossos
dias. Trata-se apenas de uma reivindicação da teoria, que
a eles próprios é cara, da especialização do trabalho. Fa­
zer leis, queira-se ou não, é tarefa de bacharéis, quando
advogados, juristas ou políticos. Como a arte de curar é
dos médicos e a estratégia dos militares, como o planeja­
mento econômico é dos economistas.

A ORDEM JURÍDICA

Ao Sr. Ministro da Justiça, advogado e jurista emérito,


não há de ter escapado o quanto se impõe rever, para
expurgá-la dos defeitos técnicos e consolidá-la, a tumultu-
ária legislação dos últimos anos. Se as opções políticas não
nos competem, nada impede pugnemos para que as leis,
em que elas se traduzem, correspondam á boa técnica de
legislar, e, longe de serem um confuso e por vezes contra­
ditório acervo de textos, sejam a expressão clara e simples
dos propósitos do legislador. O Instituto, espero-o, há de
pugnar por esta idéia.
Presidente Thomas Leonardos
Circunstância particularmente grata e honrosa é a de
receber, d as suas m ãos, a P resid ên cia d a C asa de
Montezuma. A sua presença, à frente do Instituto, fica as­
sinalada por dois anos de trabalho dedicado e sério, com
o propósito de prestigiá-lo e engrandecê-lo. Por aqui pas­
saram, em noites memoráveis de espiritualidade, figuras

62 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u e rre ito d o D ire ito


das mais eminentes do cenário intelectual do País, abor­
dando temas jurídicos e afins, para um público numeroso,
como raramente se tem contado entre nós. Foi um dos
reflexos do seu esforço para emprestar continuidade à gran­
deza da instituição. Os nossos anais o documentarão para
o futuro. E bastaria isso para assinalar-lhe, com vigor, a
Presidência. Aliás, não surpreende que assim pudesse pre­
ocupar-se com o papel cultural da instituição, quem, como
é o seu caso, num interesse superior pelas atividades inte­
lectuais, reúne, numa visão global, a trabalhos jurídicos,
festejada bibliografia literária e histórica. Mas as suas vis­
tas se voltaram atentas para outros setores. 0 Boletim, a
Revista, as relações com entidades congêneres, a presen­
ça social do Instituto, foram tudo preocupações do seu
desvelo. E o quadro social se ampliou expressivamente tra-
zendo-nos elementos novos e de mérito.
Meu caro Presidente, permita que lho diga, já em
outro tom. O seu mandato foi, principalmente, para mim,
como para quantos colegas privaram do seu convívio de
dirigente, a revelação feliz do colega Thomas Leonardos,
simples, sem os atavios do formalismo, correto, leal, solíci­
to, e, acima de tudo, titular da maior das riquezas - a bon­
dade de coração.
Meus caros colegas
Sou grato, particularmente, aos que nos elevaram, a
mim e aos m eus co m p an h eiro s, ao d e s ta q u e desta
investidura, mas a competição que, admirável de entusi­
asmo e superioridade, somente elevou o Instituto, é coisa
do passado desde a noite em que proclamados os eleitos.
Nós somos uma unidade no pensamento, e haveremos de
sê-lo na ação pelos superiores objetivos do nosso vetusto
e venerável cenáculo. 0 propósito, meu e dos meus com­
panheiros de direção, é fazer o melhor, pelo que só nos
pode ser útil a colaboração de todos e de cada um dos
consórcios. Mesmo quando se exprima numa divergência
crítica. Se somos formados, profissionalmente, para o d e ­
bate pelo raciocínio, para o debate no sentido de conven­

M lg u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 63


cer. não de impor, o teor da nossa vida social há de refletir
essa mentalidade.
E mais: conto que esta casa há de ser de todos os
advogados. Dos sócios, que trarão para os serões sem a­
nais a colaboração dos estudos, dos comentários e do d e ­
bate. Dos não-sócios, que nos distinguirão com a sua pre­
sença interessada.
Aos advogados jovens, já na casa, bem assim àque­
les que a ela se acheguem, prenuncio um papel notável
para o prestígio da instituição. Cabe-lhes vitalizá-la com o
brilho da colaboração fortalecida pelo entusiasmo.
Ser-nos-á grato se também os acadêmicos de Direito,
dos grupos, que sempre os há, interessados na profissão
futura, derem presença aos nossos trabalhos, freqüenta­
rem os nossos seminários, trouxerem-nos, pelas vias pró­
prias, as suas perplexidades e solicitações. Serão acolhi­
dos aqui, como o devem ser, os jovens desta admirável
juventude dos nossos dias, calorosa, atuante, supondo-se
senhora da verdade em tudo, e em muitos pontos o sendo
realmente, mas sempre respeitável pela sinceridade dos
arroubos.
Nós, da administração que hoje se inicia, alcança­
mos bem o sentido da nossa responsabilidade. Que o Ins­
tituto se possa afirmar, cada vez mais, como um centro de
estudos jurídicos, sem personalismos, sem discriminações,
sem facciosismo político, superior e idealista nos propósi­
tos, dando de si o que na sua área lhe cabe dar, para o
aperfeiçoamento das instituições e das leis do País, o que
vale dizer, virtualmente, para aprimoramento cívico do
povo brasileiro.

Discurso de Posse na Presidência do Instituto d os A dvogados


Brasileiros. ín Revista d a OAB, Rio d e Janeiro, abril de 1970.

64 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


A DETERIORAÇÃO DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
Miguel Seabra Fagundes

Com o objetivo de reduzir o volume de serviço do


Supremo Tribunal, alguns estudiosos dos problemas da nossa
estrutura judiciária principiaram, há alguns anos, a susten­
tar a conveniência de restringir o âmbito do recurso extra­
ordinário. E essa tendência contou, pelo menos em certa
fase, com o prestígio da própria Corte, traduzido em suges­
tões de comissão nomeada para exame da matéria.
Não se atentou em que o acesso dos jurisdicionados a
uma instância situada além do meio local, constitui, em nosso
País, ante condições sociais peculiares, um fator relevante
para a segurança da prestação jurisdicional.

Essa tendência para acanhamento do âmbito do re­


curso extraordinário encontraria acolhida no direito positi­
vo, pela primeira vez, com o texto da Constituição de 1967,
que substituiu, na letra a do inciso III, do art. 114, a confe­
rência do direito anterior {Constituição de 1946, art. 101,
inciso III. letra a) a decisão contrária à letra de tratado ou lei
federal por rtegor vigência de trotado ou lei federal.

Muito mais longe foi a Emenda Constitucional n° 1,


de 17 de outubro de 1969, quando após repetir, no art.
119, inciso III, os dispositivos de 1967, concernentes a essa
via de recurso, aditou que, tratando-se de apelo assente
em contrariedade à Constituição, em negação de vigência

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 65


de tratado ou de lei federai, ou em divergência de interpre­
tação, caberá ao Pretório Supremo indicar, mediante nor­
ma regimental, outros pressupostos do cabimento, com base
na natureza, na espécie ou no uaior pecuniário das causas
(parágrafo único).
O recurso extraordinário, no casuísmo das restrições,
descaracteriza-se. Já não é o instrumento peculiaríssimo,
assecuratório da prevalência do direito positivo da União
sobre os direitos locais, e de p ro teção de to d o s os
jurisdicionados sob a lei federal. Até critério de alçada, que
o adiantado legislador de 1894 tivera o cuidado de lhe de­
clarar inaplicável (Lei n° 221, art. 13, 16° parágrafo), e que
com ele é incompatível por sua mesma natureza, pois o di­
reito escrito da União pode ser mais frontalmente atingido
numa causa de valor econômico insignificante do que nou­
tra em que se dispute sobre bilhões, até o critério de alçada
serviu ao propósito restritivo. Utilizando a competência
legiferante que assim lhe foi deferida, a Excelsa Corte ex­
cluiu o recurso extraordinário “nas causas cujo benefício
patrimonial, determinado segundo a lei, estimado pelo au­
tor no pedido, ou fixado pelo juiz em caso de impugnação,
não exceda, em valor, de sessenta vezes o maior salário
mínimo vigente no País, na data de seu ajuizamento, quan­
do uniformes os pronunciamentos das instâncias ordinári­
as; e de trinta, quando entre elas tenha havido divergência,
ou se trate de ação sujeita à instância única” (Regimento
Interno, art. 308). Ora, o valor de 60 salários mínimos do
nível mais alto, na maioria dos Estados, que são os Estados
economicamente pobres do Nordeste, do Norte e do Cen­
tro do País, constitui teto capaz de absorver 95%, ou talvez
mais, das demandas. Junte-se a isso que o texto regimental
ainda pretece do cabimento do recurso extraordinário, to­
das as ações de acidente do trabalho, e ter-se-á, então, que
a nova tessitura do direito positivo (Constituição e regimen­
to ) reserva tão-só às pretensões de alto vulto econômico, o
direito processual de acesso ã mais alta Corte do País. As
causas de estado, por exemplo, a ela só poderão subir nas
raras hipóteses de envolvidos patrimônios muito mais que
milionários.

66 M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s • G uerreiro d o D ireito
Considerada a diversidade econômica entre as nossas
regiões, bem se percebe que o Supremo Tribunal vai redu­
zir-se, na prática, a uma Corte para os Estados de econo­
mia forte. Haverá uma marginalização, no que diz com a
atuação dele, dos Estados pobres. E se isso, a curto prazo
dos anos poderá constituir um germe de ressentimento das
províncias, cujas populações estejam objetivamente priva­
das da jurisdição do Pretório Supremo.
Demais disso, se a essência do recurso extraordinário
está na necessidade de preservar o direito positivo da União
Federal, de preterição por parte das justiças locais, de sorte
a evitar-se que qualquer Estado possa deixar de aplicar lei
nacional, ou a possa aplicar frustrando-a, admitir, pelo cri­
tério da espécie de ação (acidente de trabalho) ou da alça­
da (limites á base do salário mínimo), que um número
indeterminado de causas fuja à revisão da Suprema Corte,
é admitir, paro passu, que as Justiças Estaduais possam,
nessas causas, deixar de aplicar as leis da União. Tudo, como
se vê, são fatores - impõe-se insistir - que, a longo prazo,
poderão repercutir sobre a unidade nacional. Quando não
em termos de território, em termos de identidade espiritual
de regiões e populações.
Todos esses critérios se inspiram em razões contingen­
tes, a primeira das quais, como vimos é reduzir a carga in­
suportável de feitos, que sobe anualmente ao Supremo Tri­
bunal. Mas a solução envolve um equívoco.
Certo, se impõe tornar a tarefa dos ministros, da Su­
prema Corte compatível, pelo volume de feitos distribuídos
a cada um periodicamente, com as possibilidades normais
de rendimento do trabalho a exigir-se de julgadores tão al­
tamente qualificados. A demasia de processos enviados aos
relatores, na periodicidade semanal das distribuições, con­
duz ao acúmulo insuperável de autos em poder dos juizes,
ou ao exame superficial dos casos para desembaraço rápi­
do dos autos recebidos. Entretanto, o que importa, primari­
amente, é assegurar a prevalência e a unidade do direito da
União, bem como justiça eficiente às populações brasileiras
de todos os Estados. A carga de serviço da Magna Corte há
de ser vista em segundo plano. E, se se desejar, tendo em

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 67


conta o vulto de trabalho dos egrégios juizes, e até porque
próprio para uma correta prestação da Justiça, que chegue
ao tribunal, cada ano, um número restrito de causas, de
modo a se poderem julgar todas após exame acurado e com
relativa celeridade, a solução teria de orientar-se por vias
que a ambas essas considerações pudessem atender, sem
menosprezo das finalidades precípuas de unidade do direi­
to e eficácia da proteção jurisdicional.
A fórmula estaria, já o sustentamos alhures, em trans­
ferir para Tribunais Regionais {dois ou três), parte da com­
petência extraordinária e ordinária, tradicionalmente atri­
buída ao Supremo, de sorte que não se deixassem os
jurisdicionados ao desamparo de uma instância extraordi­
nária, nem também de uma terceira instância para m an­
dados de segurança e habeas-corpus. Com isso diminuir-
se-ia o volume de serviço do Supremo Tribunal, permitin­
do-se aos ministros elevar a qualidade do estudo, reduzi­
da, conseqüentemente, a margem inevitável de erro, e, do
mesmo passo, não se desamparariam as populações bra­
sileiras de um mecanismo de reexame das pretensões liti-
giosas já bem provado, ou seja, de um mecanismo capaz
de permitir, em casos específicos, ultimar o exame das cau­
sas no plano dos tribunais federais. Ressalta-se que isso
não significa restrição às Justiças Estaduais, a que tanto
deve o País, senão o uso de critérios de reexames sucessi­
vos, próprio de todos os sistemas judiciários, e particular­
mente indicado, através de Cortes da União, nos Estados
sob regime federativo. Através desses tribunais, com re­
curso de unificação jurisdicional para a Corte Excelsa, re­
curso pela sua natureza mesmo limitado nas possibilida­
des, o direito federal teria a sua prevalência e a sua unida­
de asseguradas, e ao invés de fechar-se a p o rta aos
jurisdicionados, a administração da justiça seria posta mais
próxima deles e tornar-se-ia ainda menos onerosa.

Revista d a O rdem d os A dv ogados do Brasil n° 3, 1970

68 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u e rre iro d o D ire ito


A EVOLUÇÃO DO SISTEMA DE
PROTEÇÃO JURISDICIONAL DOS
DIREITOS NO BRASIL
REPUBLICANO
Miguel Seabra Fagundes

0 IMPÉRIO não conheceu a plena proteção jurisdicio-


nal dos direitos em face do Estado. O Poder Judiciário, con­
forme refere Pimenta Bueno carecia de “jurisdição para de­
cidir questões de ordem administrativas”. Ainda que incom­
pletamente estruturado, o contencioso administrativo (como
tal se entende a quase-jurisdição cometida a órgãos adminis­
trativos para as relações Estado-indivíduo) alcançava todas
as controvérsias oriundas de conflitos entre a administração
fazendária e o administrado. E, se bem que nos demais seto­
res de contato do indivíduo com a máquina administrativa,
não se conhecesse órgão decisório específico, o certo é que
ao Poder Judiciário não subiam, rotineiramente, os apelos
do indivíduo atingido por abusos de poder. Por isso mesmo
não se tem notícia do ajuizamento. nessa quadra, de qual­
quer ação concernente à demissão, aposentadoria ou refor­
ma de servidor ou militar. Se, com objetivos diferentes, ou­
tras se ajuizaram, a crônica judiciária não as assinala.
A República, marcada, nos primeiros tempos, por uma
liderança de idealistas, inclinados a estruturar as instituições
da maneira mais impessoal e mais fecunda, caminharia para
um sistema de plena proteção jurisdicional dos direitos sub-

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 69


jetivos, através do monopólio da jurisdição, cometido aos
Poderes Judiciários da União e dos Estados já nos atos ini­
ciais de institucionalização do regime, e estratificado na pri­
meira Carta Constitucional votada .
A conceituação do habeas-corpus, erigido em garan­
tia constitucional, é expressa numa fórmula ampla, em que
não se lhe refere como objeto a liberdade de locomoção,
segundo mencionado no direito anterior, mas sim, generi­
camente, a proteção contra “violência ou coação por ilega­
lidade ou abuso de poder”. Traria essa fórmula o propósito
de alargar a área de exame, pelo Poder Judiciário, dos atos
do Poder Executivo, e, por via oblíqua, dos atos do Con­
gresso. Sim porque a redação do texto acolhia a idéia do
ampliamento do writ surgida, ainda em 1868, no “Progra­
ma do Clube da Reforma”, onde se reivindicava a admis­
são dele “no caso de qualquer constrangimento ilegal, imi­
nente ou efetivo, exercido por qualquer autoridade admi­
nistrativa ou judiciária”, a fim de que à toda lesão de direito
pudesse corresponder um remédio processual capaz de saná-
la.
O Supremo Tribunal de início vacilante em ampliar o
habeas-corpus além de seu âmbito clássico, não tarda a ren­
der-se às postulações veementes pertinazes de Rui Barbo­
sa, expressivas daquilo que ele próprio denominaria, alhu­
res, de “contumácia da verdade”, e tirará, de novo texto,
ilações capazes de converterem o vetusto, remédio do direi­
to britânico em instrumento de proteção do indivíduo con­
tra 0 arbítrio do poder e, indiretamente, de defesa das pró­
prias instituições republicanas. Desenvolve-se, então, fecun­
do trabalho jurisprudencial, que se alinha entre o que de
mais notável se conhece na história dos tribunais, como
construção do intérprete para a estrutura da ordem jurídi­
ca. Os juizes da Excelsa Corte, a duras penas e a riscos sem
conto (dois Presidentes da República declarariam formal­
mente não cumprir julgados do tribunal; ou outro censurá-
lo-ia em mensagem ao Congresso), fortaleciam o constitu-
cionalismo brasileiro. Ao habeas-corpus se atribui latitude
que, em país algum, jamais se lhe reconhecera. Os julgados

70 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G uerreiro d o Direito
ampliativos do instituto se fundamentam, sobretudo, na
correlação entre o exercício do direito de ir-e-vir e o exercí­
cio doutros direitos, acolhendo-se o pedido sempre que o
direito da locomoção se mostre essencial ao exercício de
um outro, incontestável e líquido. Ao assegurar-se o direito
à liberdade de movimento, porque condição para o exercí­
cio de um outro - o direito escopo, na conhecida expressão
de Pedro Lessa em verdade se garante o exercício deste
outro. O desempenho de funções políticas, as imunidades
parlamentares, a cessação, com o estado de sítio, de medi­
das tomadas sob ele, o exercício de profissão de cargo pú­
blico, tudo foram direitos protegidos através do habeas-
corpus. Essa conceituação nova do writ secular, da qual re­
sultou a denominada teoria brasileira do habeas-corpus,
consideradas as suas repercussões na vida do regime, se
traduz em concurso inestimável ao aperfeiçoamento das
instituições republicanas, pela reivindicação, para o Poder
Judiciário, da posição de supremo árbitro no amparo do
indivíduo e das minorias contra os abusos do Poder Execu­
tivo. E não é senão a ela que se deve o reconhecimento,
afinal, por parte do legislador constituinte, em 1934 e 1946,
da indispensabilidade de um remédio processual célere e
simples - o mandado de segurança - para proteger os direi­
tos subjetivos públicos em geral.
As demasias a que podem ter chegado alguns arestos
- se como demasiado avançadas se classificarem as deci­
sões que asseguravam direitos não essencialmente depen­
dentes da liberdade de ir-e-vir - têm a sua explicação nas
oscilações a que conduz todo trabalho jurisprudencial cria­
dor, até estratificar-se na fórmula de equilíbrio a que tende
naturalmente.
Mas, do mesmo passo que a nova conceituação do
habeas-corpus ia ganhando foros de cidade, a Lei n° 221,
de 20 de novembro de 1894, que complementava e organi­
zava a Justiça Federal da República, trazia, no art. 13, toda
uma série de normas para o exercício do controle das leis e
dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Esse texto
sábio, desdobrando-se em dez parágrafos, constrói todo um

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ilo 71


adiantado sistema protetor do indivíduo contra os abusos
de poder e as ilegalidades administrativas em geral. Ao dis­
por que "Os juizes e tribunais federais processarão e julga­
rão as causas que se fundarem na lesão de direitos indivi­
duais por atos ou decisões das autoridades administrativas
da União”, institui a ação que veio a denominar-se de ação
sumária especial ou ação de nuiídade de ato administrati­
vo. Ainda que confiando-a ao administrador, já prevê a sus­
pensão liminar dos atos ou medidas atacadas nação, como
admite, o que ainda hoje o despreparo de alguns juizes va­
cila em aceitar, ‘‘a apreciação da ilegalidade do ato discrici­
onário por incompetência ou excesso de poder”. Declara,
frontalmente, que a autoridade judiciária, uma vez consta­
tando “que o ato ou resolução em questão é ilegal, o anula­
rá no todo ou em parte, para o fim de assegurar o direito do
autor”. Dispõe que “os juizes e tribunais apreciarão a vali­
dade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos ca­
sos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os
regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou
com a Constituição”. E afirma, ainda, a responsabilidade
civil e criminal da autoridade administrativa violadora de
sentença nela prevista.
Os Estados, tendentes sempre, entre nós, a repetir ò
direito escrito da União, foram incorporando essa via aos
seus códigos processuais.
Germinava, destarte, como exemplo da União, a idéia
do pleno amparo jurisdicional do indivíduo em face do po­
der público. A jurisprudência dava continuidade a esse pen­
sam ento adiantado, não som ente aplicando o habeas-
corpus, senão também interpretando, com largueza de vis­
tas, institutos outros, tal o da responsabilidade civil. Partin­
do de textos, inexpressivos e dispersos, da legislação sobre
serviços municipais, de saúde, alfandegários, de correios,
de telégrafos, etc., à falta de comando legislativo uno e am ­
plo, que somente surgiria com o Código Civil, os tribunais
generalizaram o princípio da responsabilidade patrimonial,
pelas pessoas jurídicas de Direito Público, dos danos oriun­
dos de atos culposos dos seus agentes.

72 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G uerreiro d o Direito
Circunstâncias que merece ressaltada, porque signifi­
cativa de um pensamento comum no sentido do apreço pelos
direitos subjetivos do indivíduo, é que o próprio Poder Exe­
cutivo, independentemente de litígio comum documenta
Amaro Cavalcanti, por vezes se reconhece obrigado a pres­
tar indenização por danos oriundos de atos seus, “à vista
de simples requerimento ou reclamação da parte, que se
mostra privadamente lesada nos seus direitos”.
O Supremo Tribunal nega à lei possibilidade de res­
tringir a defesa nas ações executivas fiscais. E declara
inconstitucional o Código Penal da Armada, porque edita­
do pelo Presidente da República, no exercício de delegação
caduca. Tal ocorre, assinale-se, quando, conturbada a or­
dem no País, 0 Poder Executivo teria por intolerável a
superposição da Lei Magna às razões de salvação pública.
Não importaria que a Corte exasperasse o Chefe do Execu­
tivo, nada inclinado a aceitar contraste à sua autoridade.
Tanto que. em razão daquele julgamento, escreve Lêda
Boechat Rodrigues, o Supremo Tribunal “ficou meses sem
funcionar, porque o Marechal de Ferro não provia as vagas
que iam ocorrendo e recusava-se, como então lhe compe­
tia, a dar posse ao Presidente eleito pelo Tribunal”.
Quarenta anos depois, sob condições bem diversas,
porém já em declínio, o vigor jurisprudencial na proteção
dos direitos individuais, a razão de Estado seria um dos ar­
gumentos para explicar a admissão do lançamento de adi­
cional do imposto de renda sem previsão orçamentária, con­
forme exigido pelo texto constitucional.
Mas não apenas no concernente às relações Estado-
indivíduo ascende a curva da proteção dos direitos subjeti­
vos.
A conceituação de acidente do trabalho, a partir da
Lei de 15 de janeiro de 1919, primeira que regulou a maté­
ria entre nós, ampliou-se por obra dos arestos. Por ela só se
entendia como acidente o resultado de “causa súbita, vio­
lenta, externa e involuntária”; e essa causa deveria se úni­
ca. Nela se dispunha somente configurar-se doença profis­
sional “ quando contraída exclusivamente pelo exercício do

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ite ito 73


trabalho”, sendo este “de natureza a só por si causá-la”.
Afastava-se, destarte, toda possibilidade de haver como
acidente o fato do trabalho, para que concorressem as con­
dições personalíssimas da vítima. Tendo que nessa matéria
“domina um espírito de equilíbrio social, que muitas vezes
se não subordina às exigências apertadas do formalismo
judicial”, a jurisprudência, indo além da letra da lei, consi­
derou como acidente o agravamento de hérnia anteceden­
te à admissão do operário, o câncer cuja eclosão decorra
do traumatismo, ainda que predisposta a vítima, a morte
do estivador quando, embora atestado o óbito como conse­
qüência de síncope cardíaca, o ambiente fosse “sufocante e
mal ventilado”.
Ainda em sentido ampllativo da proteção dos direitos
do trabalhador são capitulados como acidentes os ocorri­
dos nos intervalos do trabalho, o consumado no transporte
para o local do serviço ou na sua volta, porque o caminho
do trabalho deve equiparar-se ao local deste.
Mas não pára aí a ousadia dos julgados. Tolera-se,
para percepção da indenização, prova menos plena da pa­
ternidade. E os julgados, superpondo-se aos preconceitos
sociais e cedendo à realidade inelutável, reconhecem que,
comum nas classes pobres a união sem matrimônio, a famí­
lia natural - companheira e filhos da vítima - tem direito à
reparação do dano.
Dado que a sentença não cria direitos, senão apenas
os reconhece e declara, tais julgados significam deduzi-los
do que virtualmente compreendido nos textos. E os juizes,
enquanto assim o fazem, cedem à vocação própria do po­
der protetor de direitos, que é o Judiciário, para aperfeiço­
ar a ordem jurídica pelo ampliamento dessa proteção.
O legislador incorporaria, anos mais tarde, essas posi­
ções da jurisprudência, numa atitude expressiva de identifi­
cação com o propósito de ampliar a proteção dos direitos
subjetivos.
Outro exemplo da diligência judicial no amparo do
jurisdicionado, e agora contra os erros do próprio Poder
Judiciário, no-lo oferece a ampliação do âmbito dos embar­

74 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u e rre iro d o D ire ito


gos declaratórios. Sempre tiveram esses embargos o estrito
sentido, que a sua própria denominação indica, servindo,
tão-somente, à correção de obscuridade. Incongruências e
omissões das sentenças ou acórdãos. Diante, porém, de in­
justiças chocantes, oriundas de manifesto equívoco do pró­
prio julgador, tem-se admitido, desde que o arresto não com­
porte outro recurso, possam os embargos declaratórios
ensejar o reexame do mérito. A eles se reconhece, nesses
casos, o mesmo âmbito do recurso anteriormente decidido.
A reforma constitucional de 1926, alterando o texto
concernente ao habeas-corpus, para vincular o instituto à
ocorrência ou ameaça de violência por meio de prisão ou
constrangimento ilegal da liberdade de locomoção, repre­
senta um retrocesso na curva ascendente da proteção dos
direitos subjetivos sob a República. O primeiro de uma sé­
rie, a traduzir uma nova mentalidade nesse campo.
Com a Revolução de 1930, quebrando-se a normali­
dade da vida constitucional do País, surgiram, no direito
positivo, restrições à proteção jurisdicional dos direitos, mas
a título temporário. A Lei Orgânica do Governo Provisório
declarava excluída a apreciação judicial dos decretos e atos
desse mesmo Governo ou dos Interventores Federais prati­
cados na sua conformidade ou na das leis que a modificas­
sem.
A Constituição de 16 de julho de 1934, que assinala­
ria, com tantas inovações úteis, a restauração constitucio­
nal, não obstante, nas Disposições Transitórias, subtrair à
apreciação judiciária “os atos do Governo Provisório, dos
Interventores Federais nos Estados e demais delegados do
mesmo Governo”, instituía o mandado de segurança para
“a defesa de direitos, certo e incontestável, ameaçado ou
violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal
de qualquer autoridade”. Entregava, assim, ao uso dos
jurisdicionados, após a mutilação do habeas-corpus, um ins­
trumento capaz de assegurar proteção eficaz aos direitos
subjetivos públicos, que a exijam imediata sob pena de pe-
recimento.
A lei reguladora do instituto — a Lei 191, de 16 de

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 75


janeiro de 1936 — não fugiria ao propósito do legislador
constituinte, e a salvaguarda dos direitos individuais viveria
uma época áurea, conquanto breve.
Com a Carta de 10 de novembro de 1937 marcar-se-
ia o início de uma fase diversa — a das restrições à proteção
dos direitos individuais em face do Estado.
Nela mesma, contrariando-se a tradição brasileira do
monopólio judiciário da função de julgar, permite-se que o
Presidente da República, a seu juízo, submeta à revisão do
Parlamento os arestos declaratórios de inconstitucionalida-
de de leis.
0 mandado de segurança desaparece como garantia
constitucional. Será restaurado por lei, mas inexpressivo
como via processual, pois que não alcançando os atos do
Presidente da República, de Ministros de Estado, de Gover­
nadores e de Interventores. O Código de Processo Civil, de
1939, o configurara com essas mesmas restrições.
Alguns decretos-lei, ainda, declararão certos atos do
Poder Executivo isentos de apreciação judicial. E, conquanto
inconciliável com a própria Carta Política da época, a restri­
ção vingava, pelo menos como fator intimidativo, sob o cli­
ma de suspensão de garantias, que então se instaurara.
Essa política de regressão no amparo aos direitos sub­
jetivos, não conheceria praticamente recesso. A Constitui­
ção de 18 de setembro de 1946, que restauraria o manda­
do de segurança em toda plenitude anterior, sucederiam
leis que o haveriam de restringir drasticamente. E, com o
correr dos anos, posições outras, assim da jurisprudência
como legislador, apoucariam a proteção judiciária dos di­
reitos.
Numa orientação restritiva, inspirada no deferimento
de suspensões liminares de atos restritivos de importação,
acarretando a liberação praticamente irretratável, de mer­
cadorias apreendidas nas Alfândegas, vedou-se a conces­
são da medida liminar nos mandados de segurança “reque­
ridos para o desembarque de bens de qualquer ordem, vin­
dos a qualquer título do estrangeiro sem licença prévia ou
com licença considerada falsa”. Vedação que se estendeu,

76 M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G uerreiro d o D ire ito


logo depois a quaisquer outras ações, inclusive a de reinte­
gração de posse. No entanto, bastaria, para tolher possíveis
abusos, condicionar a liberação de bens à caução ou fian­
ça.
Por último, a Lei n° 4.348, de 26 de junho de 1964,
veda a concessão de medida liminar nos mandados de se­
gurança, que visem à “reclassificação ou equiparação de
servidores públicos, ou à concessão de aumento ou exten­
são de vantagens”. A restrição poderia explicar-se pelas im­
plicações imediatas, sobre os quadros do serviço público e
o Erário, das providências pleiteadas, porém, a lei estatui,
ademais, que os mandados de segurança, nesses casos, so­
mente “serão executados depois de transitada em julgado a
respectiva sentença”. Ora, isso vale sujeitar a decisão, em
contraste intolerável pela natureza peculiaríssima do writ, a
trâmite mais lento que o da ação ordinária, na qual a sen­
tença conhece execução provisória, mesmo quando pen­
dente de recurso extraordinário. E a invalidação do m anda­
do de segurança, por via oblíqua.
Para situações emergentes só se encontram, destarte,
soluções simplórias, estranguladoras do excelente remédio
processual de amparo do indivíduo contra os atos adminis­
trativos inconstitucionais ou ilegais. E tudo, como bem se
vê, o reflexo de um estado de espírito, de uma mentalidade,
de uma posição restritiva em face da proteção dos direitos
subjetivos, contrastantes com a larga visão das primeiras
décadas da República.
No passado remoto, a jurisprudência retirava de um
parágrafo, inserto na Declaração de Direitos, a seiva que
lhe permitiria dotar o País de remédio processual capaz de
acudir, com presteza, a todas as vítimas do poder arbitrário;
em nossos dias, havendo rem édio no direito escrito,
substitutivo da criação jurisprudencial heróica, amesquinha-
se a medida de sorte a torná-la inútil em muitos casos.
O apoucamento do mandado de segurança culmina­
ria, no entanto, com a abolição, pela Carta Política de 1967,
do recurso ordinário para o Supremo Tribunal. A ação
sumaríssima, cujo vigor resultava, em grande parte, de jul­

M lg u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 77


gamento final pela mais alta Corte do País, a conferir-lhe o
prestígio da eminência desta e a tranqüilidade de uma m a­
nifestação desvinculada das influências locais, por vezes atu­
antes subconscientemente no espírito dos magistrados, já
não ultrapassa a instância de apelo.
No campo dos acidentes do trabalho submeteu-se o
acidentado à vontade, praticamente sem contraste, do Ins­
tituto Nacional de Previdência Social. Seja qual for a posi­
ção que os órgãos previdenciários assumam, quaisquer que
sejam as procrastinações no atender-lhe a pretensão, “o aci­
dentado, seus dependentes, a empresa ou qualquer outra
pessoa somente poderão mover ação contra a previdência
social, diretamente ou por intermédio de advogado, depois
de esgotada a via recursal da previdência social”. Enquanto
isso, aplicado o regime de dois pesos e duas medidas, a
“previdência social não será obrigada ao depósito prévio
da importância de qualquer condenação para a interposição
de recurso, nem estará sujeita a depósito, penhora ou se­
qüestro de dinheiro ou de bens para a garantia da execu­
ção de julgados, sendo nulos de pleno direito ao correr dos
tempos, o contraste de mentalidades, também no setor dos
acidentes do trabalho.
Decreto-lei recente adita um parágrafo ao art. 882, do
Código de Processo Civil, para dispor: “Se proposta ação
rescisória, ficará sobrestada em relação à União, Estados,
Municípios e Distrito Federal, a execução da sentença
rescindenda, referente a domínio ou posse de imóveis, ou a
reclassificação, equiparação ou promoção de servidor pú­
blico ou militar, desde que a parte autora for uma daquelas
entidades”. Destarte, se a Fazenda Pública, de qualquer ór­
bita, bem ou mal, entender de privar o litigante vitorioso
pelo Poder Judiciário, ou não terá mais do que urdir um
pedido, rescisório. Então, aquele que logrou o reconheci­
mento do seu direito, através de todas as instâncias e ao
recorrer de anos, terá na sentença um papel inerte, obri­
gando-se a aguardar que outra demanda arraste anos a fio
para, afinal, se de novo vitorioso, promover a reparação do
seu direito lesado ou denegado pelo Poder Público. A força

78 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


de coisa julgada peculiar às sentenças já não terá sentido,
pois que decisões irrecorríveis carecerão de executoriedade
ad nutum da parte vencida. Não é preciso esforço para cons­
tatar nesse texto uma burla clara, frontal e insólita aos pre­
ceitos da Constituição, assecuratórios da proteção jurisdici-
onal contra quaisquer lesões de direitos, e da intangibilidade
da coisa julgada. Aliás, pelo reconhecimento da sua incom­
patibilidade com o direito maior vem de manifestar-se em
feliz decisão, o Supremo Tribunal.
A jurisprudência da mais alta Corte do País mostra,
no entanto, algumas adesões à tendência restritiva. Dizemo-
lo sem quebra do respeito que lhe votamos, transparente
em diversos dos nossos trabalhos e constante sempre em
nosso espírito de brasileiro, nela vendo um tribunal cujo
prestígio se confunde com ao próprio prestigiadas institui­
ções constitucionais.
Assim é que a Súmula 339 estatui: “Não cabe ao Po­
der Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar
vencimentos de servidores públicos sob fundamento de
isonomia”. Restringe-se, flagrantemente, à proteção jurisdi-
cional. E com fundamento, data uenia, vulnerabilíssimo.
Porque afirmar que o Poder Judiciário, por não ser legisla­
dor, não pode aumentar vencimentos, para assim excluir a
reparação jurisdicional dos tratamentos discriminatórios de
servidores públicos resultantes de lei, significa admitir que
ao Poder Legislativo é lícito, pelo menos quando dispõe sobre
vencimentos, ignorar o princípio constitucional da isonomia.
E implica, outrossim, em ter como certo que, embora esta­
belecido na Constituição, que nenhuma lesão de direito in­
dividual se exclui da apreciação do Poder Judiciário, há pelo
menos um tipo de lesão de direito individual (o direito à
igualdade de vencimentos ou remuneração no serviço pú­
blico), escapo ã apreciação desse poder.
A Súmula 400, que faz referência à Constituição de
1946, mas se ajusta à atual, reza: “Decisão que deu razoá­
vel interpretação á lei, ainda que não seja a melhor, não
autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, da
Constituição Federal”. Constrange-se, pela exegese, a pos-

M lg u g l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ilo 79


sibilidade, limitativo do recurso, no caso de violação da lei,
conflita com as razões que inspiram a adoção do recurso
por divergência jurisdicional. Sim, porque este supõe que
só existia uma interpretação válida para a lei federal. E não
duas ou mais, como o critério da razoabilidade necessaria­
mente admite.
O processo restritivo se agrava com a Constituição de
1967, cujo texto acanha o âmbito do recurso extraordinário
da letra a, substituindo a referência do direito federal, por
negar vigência de tratado ou lei federal.
Mas o trabalho de deterioração do recurso extraordi­
nário culmina quando a Emenda Constitucional n° 1, de 17
de outubro de 1969, após repetir, no art. 119, inciso III, os
dispositivos de 1967, concernentes a essa via de recurso,
adita que, tratando-se de apelo assente em contrariedade à
Constituição, em negação de vigência de tratado ou lei fe­
deral, ou em divergência de interpretação, caberá ao Pretório
Supremo indicar, mediante norma regimental, outros pres­
supostos do cabimento, com base na natureza, na espécie
ou no valor pecuniário das causas.
0 recurso extraordinário, no casuísmo das restrições,
descaracteriza-se. Já não é o instrumento peculiaríssimo,
assecuratório da prevalência do direito positivo da União
sobre os direitos locais, e de pro teção de tod os os
jurisdicionados sob lei federal. Até o critério de alçada, que
o adiantado legislador de 1894 — lei n° 221 — tivera o cui­
dado de lhe declarar inaplicável, e que com ele é incompa­
tível por sua mesma natureza, pois o direito escrito da União
pode ser mais frontalmente atingido numa causa de valor
econômico insignificante do que noutra em que se dispute
sobre bilhões, até o critério de alçada serviu ao propósito
restritivo. E a Excelsa Corte, adequando o recurso extraor­
dinário das alíneas a e d á natureza, espécie e valor
pecuniário das causas, o exclui “nas causas cujo benefício
patrimonial, determinado segundo a lei, estimado pelo au­
tor no pedido, ou fixado pelo juiz em caso de impugnação,
não exceda, em valor, de sessenta vezes o maior salário
mínimo vigente no País, na data de seu ajuizamento, quan-

80 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G uerreiro d o D ireito
do uniformes os pronunciamentos das instâncias ordinári­
as; c de trinta, quando entre elas tenha havido divergência,
ou se trate de ação sujeita à instância única”. Ora, o valor
de 60 salários mínimos do nível mais alto, na maioria dos
Estados, que são os Estados economicamente pobres do
Nordeste, do Norte e do Centro do País, constitui teto ca­
paz de absorver 95%, ou talvez mais, das demandas. Junte-
se a isso que o texto regimental pretere ainda do cabimento
do recurso extraordinário todas as ações de acidente de tra­
balho, e ter-se-á, então, que a nova tessitura do direito po­
sitivo {Constituição e regimento) reserva, tão-só às preten­
sões de alto vulto econômico, o direito processual de acesso
à mais alta Corte. As causas de estado, por exemplo, a ela
só poderão subir nas raras hipóteses de envolvidos patri­
mônios muito mais que milionários. Considerada a diversi­
dade econômica entre as regiões do País, bem se percebe
que o Supremo Tribunal vai reduzir-se, na prática, a um
corte para os Estados de economia forte. Haverá uma
marginalização, no que diz com a atuação dele, dos Esta­
dos pobres. E se isso, a curto prazo repercute visualmente
sobre os litigantes, com o decorrer constituir um germe de
ressentimento das províncias, cujas populações estejam ob­
jetivamente privadas da jurisdição do Pretório Supremo.
Demais disso, se a essência do recurso extraordinário
está na necessidade de preservar o direito positivo da União
Federal de preterições por parte das justiças locais, de sorte
a evitar-se que qualquer Estado possa deixar de aplicar lei
nacional, ou aplicá-la frustrando-a, o admitir, pelo critério
da espécie de ação (acidente do trabalho} ou de alçada (li­
m ites à b ase do salário m ínim o), q u e um n ú m ero
indeterminado de causas fuja ã revisão da Suprema Corte,
é admitir, pari passou, que as Justiças Estaduais possam,
nessas causas, deixar de aplicar as leis da União. Tudo, como
se vê, são fatores — impõe-se insistir — que, a longo prazo,
poderão repercutir sobre a unidade nacional. Quando não
em termos de território, em termos de identidade espiritual
de regiões e populações.
Todos esses critérios se inspiram em razões contingen­

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e tttíiro d o D ire ito 81


tes, a primeira das quais é reduzir a carga insuportável de
feitos, que sobe anualmente ao Supremo Tribunal. Mas a
solução envolve um equívoco. O que importa, primariamen­
te, é assegurar a prevalência e a unidade do direito da União,
bem como justiça eficiente às populações brasileiras de to­
dos os Estados. A carga de trabalho da Magna Corte, há de
ser vista em segundo plano. E de se desejar, tendo em con­
ta o vulto de trabalho dos egrégios juizes, e até próprio para
correta prestação da Justiça, que chegue ao tribunal, cada
ano, um número restrito de litígios, de modo a se poderem
julgar após exame acurado e com relativa celeridade, a so­
lução teria de orientar-se por vias que ambas essas conside­
rações atendessem , sem m enosprezo das finalidades
precípuas de unidade do direito e eficácia da proteção ju-
risdicional. Caberia, isto sim, transferir a outros tribunais da
União — Cortes regionais — a competência subtraída juris-
dicional para a Corte Excelsa, recurso pela sua natureza
mesmo limitado nas possibilidades, o direito federal teria a
sua prevalência e a sua unidade asseguradas, e ao invés de
fechar-se a porta mais próxima deles e, conseqüentemente,
tornar-se-ia menos onerosa.
Uma grande Nação se constrói, não apenas pela pros­
peridade material, senão também pela soma, na sucessão
das gerações, do que de positivo cada uma oferece ao acer­
vo espiritual comum. Por isto mesmo, em matéria como a
que nos ocupa, não é possível encarar os fatos e buscar as
soluções, em termos do medíocre dia-a-dia das medidas de
emergências, mas sim com a visão do futuro, que se mede
por dezenas de anos, e recolhendo o que de fecundo se
elaborou no passado. Um patrimônio jurídico da excelência
do construído, na lei e na jurisprudência, em fase áurea da
vida republicana, para a proteção eficaz dos direitos subje­
tivos, merece desenvolvido e aprimorado, nunca mutilado
ao sabor de conveniências ocasionais.

Conferência no Instituto dos A dvogados de Pernam buco


- Recife, 1971.

82 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


DIREITOS DO HOMEM, A ORDEM
PÚBLICA E A SEGURANÇA
NACIONAL
Miguel Seabra Fagundes

As medidas de defesa do Estado e de tudo quanto


ele em sín tese re p re s e n ta (território p átrio , o rd em
institucional, ordem social, etc.), em face dos delitos políti­
cos, sempre suscitaram desbordamentos na sua instituição,
e, sobretudo na sua prática. Sendo próprio do poder de
qualquer teor o de exacerbarem os seus titulares ante a
mais leve das ameaças ao statu quo, tal exacerbação se
desmede, mais ainda, em se tratando do poder político, o
maior deles, porque condicionador, direto ou indireto, dos
demais do contexto social. Daí resulta que o delito políti­
co, salvo em brevíssimos intervalos de calmaria das pai­
xões, aparece tratado nas leis criminais, como na esfera
de aplicação administrativa destas, como o delito horren­
do, para o qual não há sanções que bastem, nem medidas
repressoras cabíveis em lindes preestabelecidas. Não
obstante ser certo que os seus réus são, em fundo, nada
mais nada menos do que cidadãos que pensam, a propó­
sito dos negócios do Estado, de maneira diversa daquela
por que pensam os seus condutores eventuais.
Entre nós as demasias nas medidas de proteção do
Estado avultam hoje, particularmente, pelo clima que se

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ilo 83


entende existir, de perm anente am eaça à normalidade
institucional sob os aspectos de guerra psicológica e guer­
ra revolucionária, em cujos conceitos se pode abranger,
pela dutibilidade de exegese, um sem número de compor­
tamentos e atitudes divergentes do pensamento governa­
mental.
Até alguns anos atrás só preocupavam ao Estado em
termos de defesa, na órbita externa preservar o território
contra a agressividade de Estados hostis, fossem-no p o ­
tencialmente segundo antecedentes históricos, fossem-no
declaradamente no ápice de crises internacionais, e, na
órbita interna. Então os conceitos correntes eram os de
defesa nacional e de ordem pública.
A partir dos anos 30, com a estratificação de posições
ideológicas antagônicas, com a radicalização daí conseqüen­
te, e por fim, com a divisão política do Mundo em duas
metades, passou a projetar-se na órbita interna dos Estados
a interferência, quando não a agentes estrangeiros atuan­
tes em nome da solidariedade nas idéias, de comandos in­
ternos relacionados e até deponentes de organizações ofici­
osas doutros Estados. São expressivas de tais situações a
atuação do Comintern e as penetrações nazistas. Todavia,
embora superadas, com o desfecho da Segunda Guerra
Mundial, as manifestações ostensivas dessas origens, nem
por isso cessaram as interferências político-ideológicas de
fora para dentro na vida dos Estados. O imperialismo, pelos
seus dois protagonistas, estende os tentáculos sobre quantas
nações se consideram sensíveis à atuação de influências
extranacionais. E atua mediante organismos, que disfarçan­
do ou não os seus intuitos, contagiam o meio interno dos
demais países com a colaboração passional da solidarieda­
de ideológica, ou dos interesses na preservação do poder
pelos grupos já nele instalados ou alimentando o propósito
de conquistá-lo. Esse clima, segundo os seus intérpretes au­
tênticos, ainda quando não ameaçando a vida nacional pela
possibilidade eventual de insurreições armadas, ameaça-a
permanentemente através da deterioração generalizada das

84 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


resistências sociais. Daí aos conceitos de defesa nacional e
de ordem pública suceder o mais amplo de segurança naci­
onal, que se pretende ab ran ged or de um q u ad ro de
agressividade total.
Esse conceito de segurança encontra sua primeira ex­
pressão no art. 86, da Emenda Constitucional n° 1, ao se
fixar, como um dever de toda e qualquer pessoa, o de
cooperar no sentido da segurança da coletividade nacio­
nal:

“Toda pessoa, natural ou jurídica, é responsável pela


segurança nacional, nos termos definidos em lei”.

Na legislação ordinária específica — O Decreto-lei n°


898, de setembro de 1969 —aparece a seguinte definição:

“Art. 2° A segurança nacional é a garantia da conse­


cução dos objetivos nacionais contra antagonismos, tanto
internos como externos”.

A esse texto sucedem dispositivos em que se procura


concretizar o que nele foi expresso em termos demasiados
genéricos;

“Art. 3° A segurança nacional compreende, essenci­


almente, medidas destinadas à preservação da segurança
externa e interna, inclusive a prevenção e repressão da
guerra psicológica adversa e da guerra revolucionária ou
subversiva.

§ 1° A segurança interna, integrada na segurança na­


cional, diz respeito às ameaças ou pressões antagônicas,
de qualquer origem, forma ou natureza, que se manifes­
tem ou produzam efeito no âmbito interno do País.”

E ainda nesse art. 3°, dos parágrafos destinados a


complementar o que expresso no art. 2° e nele mesmo

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 85


(caput e parágrafo 1°) definem guerra psicológica e guer­
ra revolucionária:

“§ 2° A guerra psicológica adversa é emprego da pro­


paganda, da contrapropaganda e de ações nos campos
políticos, econômico, psicossocial e militar, com a finalida­
de de influenciar ou provocar opiniões, emoções, atitudes
e comportamentos de grupos estrangeiros, inimigos neu­
tros ou amigos, contra a consecução dos objetivos nacio­
nais.

§ 3° A guerra revolucionária é o conflito interno, ge­


ralmente inspirado em uma ideologia, ou auxiliado do ex­
terior, que visa à conquista subversiva do poder pelo con­
trole progressivo da Nação.”

A noção de guerra psicológica se vinculando com a


oposição aos objetivos nacionais, e estes, embora deven­
do identificar-se, claramente expressos ou virtualmente
contidos, no texto da Carta Política, nem sempre sendo
facilmente definíveis ou limitáveis, é bem de ver como,
pela elasticidade da sua configuração se enseja a elastici­
dade da repressão. Pelo menos em sua fase administrati­
va, isto é, policial ou militar. Também a inspiração em uma
ideologia, noção marcante da atuação em termos de guer­
ra revolucionária, comporta um tal elastério no juízo dos
agentes o poder de política, que qualquer desordem de
rua — o conflito interno mais elementar — pode capitular-
se como delito contra a segurança nacional. Uma passea­
ta proibida, com reação dos manifestantes, é logo tachada
de guerrilha urbana.
Certo o Supremo Tribunal assentou, em aresto m e­
morável, e na aplicação da Carta Política de 1967, que o
conceito de segurança nacional “não constitui algo indefi­
nido, vago e plástico, algo que pode ser ou noção ser en­
tregue ao discricionarismo do Presidente do Congresso”,
estando adstrito a determinados limites resultantes dos pró­

86 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


prios textos constitucionais de 1967, que encontram cor­
respondência literal nos arts. 86 e 89 da Emenda Consti­
tucional n° 1. E esse acórdão foi além deixando expresso
que o que se abrange como matéria de segurança é “a
matéria pertinente à defesa da integridade do território,
independência, sobrevivência e paz do País, suas institui­
ções e valores materiais ou morais contra externas e inter­
nas, sejam elas atuais e imediatas ou ainda em este poten­
cial próximo ou remoto” (RE n° 62.731-GB, Revista Tri­
mestral de Jurisprudência, vol. 45 p. 559). 0 julgado, de
que foi relator o preclaro Ministro Aliomar Baleeiro, teve
p o r si a maioria m aciça da Corte Excelsa {Ministros
Lafayette de Andrade, Cândido Motta, Gonçalves de Oli­
veira, Victor Nunes, Evandro Lins, Adalício Nogueira, Eloy
da Rocha, Djaci Falcão, Adauto Cardoso e Raphael de Bar-
ros Monteiro), divergindo de miritis apenas o Ministro
Hermes Lima e não tendo apreciado a matéria de incons-
titucionalidade, por uma questão de ordenamento proces­
sual do julgamento, o Ministro Prado Kelly.
Mas se essa posição jurisprudenciai evita desborda-
mento como o de quase tratava na espécie julgada {modi­
ficação, pelo Decreto-lei n° 322, de 7 de março de 1967,
da legislação sobre locações comerciais, com base na com­
petência excepcionai do Chefe do Poder Executivo para
baixar atos legislativos em matéria de segurança nacional
— Constituição de 1967, art. 58, inciso I; Emenda Consti­
tucional n° 1, art. 55, inciso I), ainda assim a noção de
segurança permanece amplíssima. Tanto porque o é na
sua essência mesma, como porque a legislação peculiar
tira partido dessa amplitude essencial, configurando-lhe
os contornos em termos os mais elásticos.
Acresce-se que de excesso em excesso desdobra-se
da segurança nacional para outros campos. Por vezes, pro­
curando-se amparo nessa noção mesma. Tais os casos dos
Decretos-lei n°s 2, de 14 de janeiro de 1966, e 322, de 7
de abril de 1967, este há pouco referido, com os quais o
Presidente da República, pretendendo tratar-se de m até­

M l g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 87


ria de segurança nacional, legislou, porque autorizado a
fazê-lo neste particular, sobre competência para julgamen­
to dos crimes contra a economia popular e locação de
imóveis para fins comerciais. Doutras vezes, atraindo-se
para a área da segurança nacional atividades que tudo
está a mostrar exigiriam tratamento específico, que as não
confundisse com as pertinentes à segurança. Disto se tem
exemplo chocante no Decreto-lei n° 477, de 26 de feverei­
ro de 1969, sobre “infrações disciplinares praticadas por
professores, alunos, funcionários ou empregados de esta­
belecimento de ensino público ou particulares,” no qual
se comina para as infrações arroladas, quando se trate de
aluno, “a pena de desligamento, e a proibição de se matri­
cular em qualquer outro estabelecimento de ensino pelo
prazo de três anos” (art. 1°, § 1°, inciso II). Essa penalida­
de, que priva o estudante de acesso à escola, por tempo
suficiente a incapacitá-lo para o retorno ao estudo, seja
pelas aspirações, atenta, aliás, de modo flagrante, contra
o direito humano à educação, que a Emenda Constitucio­
nal de n° 1, repetindo a legislação anterior desde a Cons­
tituição de 1934 (art. 149), inscreve enfaticamente no títu­
lo “Da Família, da Educação e da Cultura” .

“Art. 176. A educação, inspirada no princípio da uni­


dade nacional e nos ideais de liberdade e solidariedade
humana, é direito de todos e dever do Estado, e será dada
no lar e na escola”.

Para deixar mais nítido ainda o que de desmedido se


contém nessa fórmula insólita de defesa das instituições, é
de considerar que uma tal penalidade, em pleno século
XX, sob a vigência da “Declaração Universal dos Direitos
do Hom em ”, na qual se dispõe, incisivamente — “Todo
homem tem direito à instrução”, art. XXVI, inciso I — lem­
bra a proibição de ministrar aos escravos, vigente na era
do Brasil Colonial.
E de ressaltar, num tributo de justiça ao Governo

88 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u erreiro d o D ireito
Castelo Branco, que a Lei de Segurança Nacional (De­
creto-lei n° 314, de 13 de março de 1967), por ele edita­
da, ensejava, através de um dispositivo sábio e genero­
so, retificar e corrigir as demasias a que a flexível noção
de segurança nacional pudesse levar. Assim é que no art.
49 se dispunha.
“Art. 49. 0 juiz, em face das circunstâncias, poderá
isentar de pena o revolucionário, o insurreto ou o rebel­
de que, antes de ser aprisionado, deponha as armas, des­
de que não haja cometido, em conexão com a atividade
subversiva, algum delito comum, a cuja pena não se exi­
mirá”.
Tal disposição honra no mais alto grau a nobreza de
espírito e as qualidades de verdadeiro homem de Estado
do então Presidente da República, que em bora titular de
poder legiferante praticamente ilimitado, nela soube va­
lorizar, acima das medidas meramente punitivas, um ins­
trumento de descompressão política e apaziguamento dos
espíritos, confiados à serenidade e honradez da Justiça
Militar do País.
A atual Lei de Segurança Nacional {Decreto-lei n°
898, de 29 de setembro de 1969), baixada pela Junta
Militar, que sucedeu no Governo do País ao Presidente
Costa e Silva, não contempla, no entanto, a notável dis­
posição.
O reconhecimento da elasticidade com que o con­
ceito de segurança enseja caracterizar os fatos am eaça­
dores ou atentatórios à estabilidade da vida social e das
instituições políticas, ou à própria independência nacio­
nal, não induz, nem autoriza, no entanto, a dispensar as
medidas de defesa do Estado da sujeição estrita à ordem
jurídica. Até porque se as medidas de segurança se desti­
nam, em última análise, a resguardar a ordem jurídica no
concernente às instituições nacionais, será contraditório
que violem elas próprias essa mesma ordem jurídica vis­
ta sob outro ângulo, ou seja, o dos direitos assegurados
ao indivíduo dentro da estrutura institucional.

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s G u e rre iro d o D ire ito 89


Vigente a Carta Constitucional não há como, sem
rasgá-la, ignorar ou violar os direitos e garantias indivi­
duais, que nela se consagram (art. 153). E nas emergên­
cias em que se considerem eles como embaraço à segu­
rança nacional, naquela Carta mesma se prevê procedi­
mento regular para a sua suspensão. E o do estado de
sítio, com a vigência do qual se permitem, desde logo
afetando-os, as seguintes medidas:

a) obrigação de residência em localidade determi­


nada;
b) detenção em edifícios não destinados aos réus
de crimes comuns;
c) busca e apreensão em domicílio;
d) suspensão da liberdade de reunião e de associa­
ção;
e) censura da correspondência, da imprensa, das
telecomunicações e diversões públicas; e
f) u so ou o c u p a ç ã o te m p o r á r i a de b e n s d as
autarquias, empresas públicas, sociedades de economia
mista ou concessionárias de serviços públicos, assim como
a suspensão do exercício de cargo, função ou emprego
nas mesmas entidades.” (art. 155, § 2°).

E se a gravidade da conjuntura o sugerir, ainda se


autorizam medidas outras, que a lei estipule, restritivas
de direitos e garantias, não compreendidos entre os que
são afetados de imediato com simples decretação do es­
tado de sítio (art, 155, § 3°).
Nem mesmo o Ato Institucional n° 5, de 13 de de­
zembro de 1969, não obstante o elenco de medidas com
que suspende a vigência da Carta Política, autoriza igno­
rar os direitos humanos, na aplicação do conceito de se­
gurança nacional. Tirante a suspensão de direitos políti­
cos e as conseqüências secundárias com que são afeta­
dos os atingidos pela medida (arts. 4° e 5°), bem assim o
confisco sumário de bens dos que “tenham enriquecido

90 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro do D ireito
ilicitamente, no exercício de cargo ou função pública” (art.
8°) e a suspensão do remédio do habeas-corpus “nos casos
de crimes políticos, contra a segurança nacional, a or­
dem econômica e social e a economia popular” (art. 10),
nada nele afeta os direitos públicos subjetivos, enuncia­
dos na Declaração de Direitos. E, portanto, a própria or­
dem jurídica da Revolução de Março de 1964, ainda da
noção de segurança nacional para ferir, em nome desta,
os direitos humanos.
Acresce notar que a segurança nacional só tem sen­
tido enquanto se reflete, nas suas conseqüências, como
um fator de tranqüilidade e paz para todos. Se ela existe
como um aparato de medidas em múltiplos setores (eco­
nômico. social, policial, etc.) mas sem que daí resulte um
clima de tranqüilidade subjetiva para cada um na com u­
nidade, então será algo de falso pelo desajuste entre o
que os responsáveis imediatos por ela realizam e os refle­
xos desse trabalho sobre os que dela dependem , para a
vida em condições satisfatórias, como integrantes da co­
m unhão brasileira. A segurança não existe como uma
abstração, isto é, por e para si, porém, como instrumento
para o bem coletivo, diz não apenas com aqueles que
governam e com os que os apóiam, senão também com
os que contestam o Governo, mas nem por isso deixam
de ser sujeitos ativos do direito à legalidade e, por conse­
guinte, destinatários do bem coletivo, em proporção e
como próprio. Para eles a participação no bem coletivo
se traduz, nesse particular, no direito de contestar dentro
da lei e de ver as responsabilidades, que se lhes pretenda
atribuir, apuradas e punidas com estrita obediência às
normas da legalidade existente.
Isso posto, concluímos que ao advogado incumbe
como dever:

1°) propugnar pela compatibilização das medidas


repressivas adotadas mediante invocação da segurança
nacional, com os direitos individuais consignados na Carta

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 91


Política do País, ou expressos na “Declaração Universal
dos Direitos do Hom em ”, bem assim com as leis {de pro­
cesso e materiais) concernentes aos delitos políticos;

2°) denunciar às autoridades superiores do Poder


Executivo, aos órgãos do Ministério Público, ao Poder J u ­
diciário e a todas as entidades qualificadas para tal, p e ­
las suas atribuições e idoneidade, as violações dos direi­
tos humanos, quaisquer que elas sejam, resultantes de
leis ou medidas para as quais se invoquem razão de se­
gurança nacional.

Esse duplo dever resulta:

a) da natureza mesma da profissão, que induz o a d ­


vogado à mobilização perm anente à injustiça de qual­
quer origem ou teor;
b) da p r e s c riç ã o estatu tária que tão
dignificantemente impõe, a todos os advogados, “defen­
der a ordem jurídica e a Constituição da República” {Lei
4.215, de 27 de abril de 1963, art. 87, inciso I);
c) da consciência cívica de cada um, traduzida no
zelo pelo conceito do Brasil, comprometido internacio­
nalmente não pelos que denunciam arbitrariedades e tor­
turas, que esses mostram ao Mundo as reações nobres da
consciência nacional, mas por aqueles que as praticam,
fazendo se creia, lá fora, ser o brasileiro um povo indife­
rente ao respeito da condição humana.

5® C onferência N acional d a OAB, Rio d e Janeiro,


agosto de 1974.

92 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro d o D ireito
ESTADO E DIREITO
Miguel Seabra Fagundes

— À guisa de encerramento, e já vai longe a nossa


reunião e a fadiga já é de todos, depois de ouvirmos opi­
niões tão qualificadas e que tão em profundidade estuda­
ram os problemas motivadores deste Painel, me permito
descer ao terra-a-terra de conjuntura. Antes, no entanto,
quero agradecer àqueles que se deslocaram de longe para
nos prestar a sua colaboração, pelo prestígio que conferi­
ram a este debate, promovido pela “VII Conferência da
OAB”. Quero lhes dizer que a nós é muito grato o ter tido
as suas presenças aqui, e que é particularmente significati­
vo para nós. que a todos nos una, a eles que são de outreis
áreas, e aos que são também da nossa, que a todos nos
una espiritualmente o mesmo objetivo, — a recuperação
da maioridade cívica do País.
Tem-se havido o nosso povo como incapaz da práti­
ca da democracia. Não temos, de certo, condições para a
sua prática com a excelência com o que fazem a Inglater­
ra, a Suécia, a Dinamarca, a França. Mas se a democracia
não é relativa nos seus valores, pois eles são os mesmos
em todos os casos de sua implantação, ela, na aplicação
prática, sofre reflexos do meio social de cada País. Assim o
regim e d e m o c rá tic o , en tre nós, p o d e fu n cio n ar,
indubitavelmente como tal, sujeito apenas a falhas veni­
ais, reflexo peculiar do meio social e econômico. Nem as

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s G u e rre iro d o D irc lto 93


instituições democráticas são perfeitas (não fossem obra
do homem e para o homem) em país algum. Mas são as
únicas capazes de respeitar o homem como ser político.
E se não existe democracia perfeita (porque até nos paí­
ses mais bem dotados politicamente se podem apontar
falhas na vivência institucional), haverá Ditadura perfei­
ta? Qual a mais aprimorada? A de Adolfo Hitler que m a­
tou milhões de judeus, mediante uma estrutura m ontada
para o genocídio, ou a do Exmo. Sr. Presidente Idi Amim
Dada, que. antropófago, se banqueteia com as vísceras
das suas vítimas?
A democracia como sistema de governo e de vida,
é fundamental à vida dos povos dotados de consciência
cívica. Ela não será, possivelmente, um a imposição n a ­
tural para as nações de origem tribal da África (aliás es­
tudadas sob o prisma das suas deficiências políticas em
excelente trabalho do nosso co m p an h eiro Professor
Oliveiros Ferreira), porque esses povos não têm a tradi­
ção liberal que nós temos, são povos cuja formação polí­
tica independente data de 20 ou 30 anos; povos que vie­
ram a se constituir em Estados pela aglutinação de tribos
conflitantes nas suas idéias, e até nas práticas do ritual
religioso. Mas nós temos uma tradição política liberal.
A formação brasileira, já na fase pré-Independên-
cia, como depois desta, oferece um quadro de lutas libe­
rais, com projeção de lideranças e sacrifícios de vidas.
Sob a República esse mesmo espírito perdurou. Todos os
movimentos políticos entre nós têm sido marcados pelo
teor democrático. Só houve dois movimentos que não
tiveram sentido dem ocrático: o de 1935, que tinha
conotação comunista, e o integralista de 1938. Se esta é
a tradição do País, em toda a sua vivência, e a datar,
digamos, da sua via intra-uterina, quando ainda não era
um país autônomo, se a vocação democrática se espelha
em toda a nossa história política, por que dizer que so­
mos despreparados para a democracia?

94 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


o que nós devemos reivindicar não é democracia
perfeita, que nunca a haverá: o que devemos pretender
é a democracia que até alguns anos atrás conhecemos.
Já tivemos o poder legitimado originariamente pela Cons­
tituição, com a prática de eleições sérias, com alternaçáo
de partidos no poder e o poder limitado por normas ri­
gorosas. Assim foi sob a Constituição de 1946, tão mal
julgada depois de ter proporcionado ao País dezoito anos
de vida razoável do ponto de vista político. E tivemos em
breve interregno democrático sob a Constituição de 1934.
O que devemos reivindicar não é uma democracia de
contos de fada, mas a democracia que somos capazes de
viver e de praticar, como já vivemos e praticamos.
0 Congresso no Brasil tem sido apontado como uma
das falhas do nosso regime democrático, como um teste­
munho de incapacidade para a vivência democrática. Ora,
em momentos cruciais ele tem respondido de maneira a
honrar-se. Em 1963, negou o estado se sítio ao Presiden­
te Goulart; teve consciência de que se lho concedesse
talvez tudo desmoronasse. Diante da pressão para outor­
ga do Al-2, resistiu e foi posto em recesso. Em face da
solicitação da cabeça de um parlamentar, marcado ap e­
nas pelo uso da tribuna da Câmara, resistiu dando lugar
ao AI-5. No episódio da reforma do Poder Judiciário,
am eaçado de fechamento caso recusasse o projeto do
Governo, resistiu e foi posto mais uma vez recesso.
Esse episódio da reforma do Judiciário, aliás, diga-
se de passagem, veio mostrar completo despreparo dos
homens que comandam a vida deste País, para a vivência,
mesmo precária, das instituições constitucionais. Porque
foi o fato de se a Emenda n° 1, uma carta rígida, que
levou o Governo a supor estar sendo afrontado pelo Con­
gresso. A oposição, tendo condições para vetar a refor­
ma, dado que se exigiam 2/3 de votos para a sua aprova­
ção, usou de prerrogativa própria. Ora, no m undo intei­
ro as Constituições são rígidas. Uma das características

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e í - G u e rre iro do D ire ito 95


generalizadas do estado de direito é a rigidez constitucio­
nal, pois se a Constituição pode ser reformada (como hoje
é possível entre nós) pelo mesmo processo de reforma
das leis ordinárias, não há garantia para ninguém. A
maioria manipulará sempre o texto da Carta Constitucio­
nal, dele fazendo o que quiser.
Quando se exige um quorum qualificado para a re­
forma das Constituições é para que as modificações dos
textos constitucionais, textos que a todos garante, depen­
dem do assentimento global da Nação; e não apenas da
vontade da maioria. Sim, porque as Constituições exis­
tem para garantir as minorias; as maiorias não precisam
de garantias, pois elas estão no poder. É porque as Cons­
tituições são instrumentos de proteção das minorias con­
tra o abuso do poder da maioria dominante, que as suas
reformas são condicionadas a quorum especial e a um
processo complexo. A Constituição da Alemanha Ociden­
tal, a dos Estados Unidos, a da França, a da Itália, a pró­
pria Constituição da Espanha, que está em elaboração, a
da Iugoslávia, país socialista, apenas para exemplificar,
fazem depender as suas reformas de um complexo pro­
cesso.
Há casos, como o dos Estados Unidos, em que a
reforma não se pode dar nunca em apenas um ano. Q ual­
quer projeto exigirá a manifestação de legislatura seguin­
te à da sua apresentação; e casos há, tal o da Iugoslávia,
em que basta o voto de uma das Repúblicas Federadas
para excluir reforma.
Em matéria constitucional estamos vivendo, portan­
to, um período de equívocos; equívocos às vezes intenci­
onais (já não propriamente equívocos) e equívocos re­
sultantes da ignorância. 14 anos de obscurantismo são
muita coisa.
A finalidade que nos reúne nesta “VII Conferência”
é a propugnação pelo estado de direito. Este, em sua ori­
gem, como conquista do homem, destinou-se a pôr ter­

96 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


mo ao absolutismo real. Com ele o soberano p erm an e­
cia, mas a estrutura autoritária era limitada por um a Cons­
tituição. Com a evolução das coisas o estado de direito
passou a ser o estado democrático, quer dizer, o estado
em que o poder exige legitimidade oriunda do consenso
popular. Não a originária do direito divino dos reis, que
era um engodo, não a legitimidade produto da força,
porque o povo tomou consciência de que força também
tinha a sua nas revoluções, não a legitimidade pela efici­
ência, a que apelam as ditaduras anacrônicas, que é tam ­
bém um engodo, porque alguns dos povos mais desen­
volvidos do mundo chegaram ao desenvolvimento inde­
pendente da supressão das liberdades públicas.
Assim é pela legitimidade democrática que devemos
trabalhar no Brasil, fazendo votos, nesta altura, para que
não se continue a afirmar que nosso País é inferior à Costa
Rica, é inferior à Venezuela, é inferior à Colômbia, é in­
ferior a vizinhos pouco distantes (porque a com paração
a vizinhos próximos não é válida), que o nosso País é
moralmente, civicamente, inferior a vários outros povos
do mesmo Continente, da mesma Latinidade.
Estes são os votos que acho nós devemos fazer nes­
ta hora, com alma de patriotas, porque na verdade patri­
otas são os que desejam um País digno na sua estrutura
política, e não um País dependente de um pequeno gru­
po que se assenhoreia do poder, que sabe tudo, que pode
tudo, que resolve em nome de todos, ainda que sem d e ­
legação para tanto.

VII C o n ferên cia d a O rd e m d o s A d v o g a d o s d o Brasil,


Curitiba, 1978.

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s G u e rre iro d o D ire ito 97


o MANDADO DE SEGURANÇA
E A LIBERDADE
(determinação, recuperação e aperfeiçoamento
do instituto)

Miguel Seabra Fagundes

INTRODUÇÃO

Não se pretende aqui trazer contribuição original para


o equacionamento do m andado de segurança. Tanto mais
quando o instituto tem sido tratado, com seriedade e com­
petência, por alguns dos mais qualificados juristas brasilei­
ros, a principiar pelo saudoso Castro Nunes, em obra con­
temporânea de iniciação da sua prática, substanciosa, e
ainda hoje de valioso préstimo^ 0 ângulo a que nos situ­
amos, até porque o tema da “VIII Conferência” leva a
apreciar o writ como instrumento de proteção da liberda­
de, é o da sua validez como tal, o que conduz a apreciá-lo,
polemicamente, consideradas as vicissitudes marcantes da
sua história através do direito positivo posterior à Consti­
tuição de 16 de julho de 1934.

TEORIA BRASILEIRA DO HABEAS-CORPUS

Os republicanos históricos já se preocupavam, ainda


na fase da propaganda, com um meio eficiente para a pro­
teção judicial do indivíduo em face do Estado. Assim é

98 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro d o D ireito
que aparece, no “Programa do Clube da Reforma” (1868),
em passo adiantadíssimo, a reivindicação de fazer-se cabí­
vel o habeas-corpus “no caso de qualquer constrangimen­
to ilegal, iminente ou efetivo, exercido por qualquer auto­
ridade administrativa ou judiciária”, a fim de que à toda
lesão de direito pudesse corresponder um remédio pro­
cessual capaz de saná-la^.
Ingressando o instituto na Constituição de 1891, em
termos correspondentes a essa formulação,^ o Supremo
Tribunal Federal, mais de 40 anos passad o s sobre o
surgimento da idéia e mercê de vigorosa e insistente pre­
gação de Rui Barbosa, faria nascer, com arestos sucessi­
vos, a teoria brasileira do habeas-corpus. O estudo writ,
ultrapassando o seu conteúdo clássico de via de proteção
da liberdade de ir e vir, passaria a guardar o indivíduo
contra as violações flagrantes de quaisquer direitos (pri­
meira fase da nova conquista na jurisprudência), ou, pelo
menos, o que já significa atribuir-lhe grande amplitude,
os direitos para cujo exercício a liberdade de direitos de
locomoção se mostrasse indispensável (teoria do direito
escopo, do Ministro Pedro Lessa)"^. Ter-se-ia, então, a fase
áurea da construtividade na história do Supremo Tribu­
nal, protegido o indivíduo em seus direitos subjetivos di­
ante do Estado (relação de emprego, atividades profissio­
nais, liberdade de imprensa, etc.) e, através da proteção
individual, reflexamente protegidas as instituições políti­
cas (exercício de m a n d a to eletivo, leg itim id ade de
investidura em cargos eletivos, funcionamento de Assem­
bléias Legislativas e Conselhos Municipais, autonomia dos
Estados em face da União, etc.).
Mas não resistiria muito, no tempo, o idealismo pio­
neiro da República. A ambição do poder, sob o impulso
daquela vontade danada de mandar, de que certa vez falou
o inesquecível Hermes Lima, cedo armaria nos Estados os
grupos familiares e de agregados submissos, (ou seja, as
chamadas oligarquias) sem outro fito que a perduração
grupai no mando, permitido o revezamento na governança.

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 99


quando o era, apenas com os do círculo fechado da grei.
No plano federal não se passavam diferentemente as
coisas. O Partido Republicano Paulista (PRP) e o Partido
Republicano Mineiro (PRM) comandavam o revezamento
na Presidência da República, dividindo (nem sempre sem
dificuldades) o poder maior entre os dois. E o Chefe do
Poder Executivo, assim posto no comando geral, proteja
ainda a sua força sobre os Estados, condicionando, quando
tivesse por oportuno, o comportamento dos grupos estadu­
ais situacionistas. Foi sob a influência de tal mentalidade, e
não com os superiores propósitos de Rui, o primeiro e mais
ardoroso revisionista da Constituição de 1891, que, em 1926,
esta sofreu alterações relevantes no seu texto. E, natural­
mente, se pensou em subtrair o comando político, no Cen­
tro sobretudo, às ingerências corretivas a que se dispunha o
Supremo Tribunal, não sem riscos, pressões de toda ordem,
e desrespeito a julgados^. E para que não houvesse mar­
gem alguma ao uso do habeas-corpus - o grande instru­
mento pretoriano - se dispôs ficar este adstrito à garantia
da liberdade física. Onde se dizia - “Dar-se-á o habeas-
corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em imi­
nente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade
ou abuso de poder"(art. 72, § 22), escreveu-se - “Dar-se-á
o habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar em
iminente perigo de sofrer violência por meio de prisão ou
constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção” (art.
72, §22).
Estava cancelada, pelo Congresso Nacional, submis­
so, a possibilidade de proteção, em via judiciária, da legi­
timidade das instituições políticas. E, conseqüentemente,
também a de amparo dos direitos individuais vinculados à
seriedade destas.

CRIAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA

Oito anos passariam sobre a medida supressiva, hi­


pocritamente explicada, pelo aulicismo, com propósito de

100 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro d o Direito


conter o writ no seu conteúdo de origem. A Constituição
de 1934, fruto da Revolução de 1930 (um movimento, o
único entre nós sob a República, coberto por entusiástica
solidariedade do povo, dos letrados aos analfabetos de pé
no chão), atenderia à reivindicação de um sucedâneo para
o habeas-corpus na proteção dos direitos individuais de
qualquer teor, que não o de liberdade física. Surgiria, en­
tão, o m andado de segurança, na fórmula: “Dar-se-á man­
dado de segurança para defesa de direito, certo e incon­
testável, am eaçado ou violado por ato manifestamente
inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. 0 pro­
cesso será o mesmo habeas-corpus, devendo ser sempre
ouvida a pessoa de dinheiro público interessada. O m an­
dado não prejudica as ações petitórias competentes.” (art.
113, n° 33).
A referência à defesa de direito certo e incontestável
desencadearia dificuldade e restrições à plena proteção dos
direitos subjetivos públicos. E, com alguma razão, pois o
somar à existência de certeza e incontestabilidade do di­
reito (a referência à incontestabilidade já de si se apresen­
ta como demasia, pois todo direito ajuizado supõe contes­
tação), a de incontestabilidade manifesta do ato, converti­
d a a constatação da legitimidade das pretensões ajuizadas
numa difícil depuração de valores; mais ou menos subjeti­
vos.
Porém, o clima de euforia da redemocratização com
a plena seriedade institucional que então se inaugurava
(e que a traição aos juramentos constitucionais interrom­
peria três anos depois) fizeram se caminhasse razoavel­
m ente na implantação, legislativa e jurisprudência, do
novo instituto. A Lei n° 191, de 16 de janeiro de 1936 -
resultante de projeto solicitado a Cândido Mota Filho,
segundo ao pedido me revelou este certa vez - foi urdida
em termos de ensejar tramitação rápida ao pedido e com ­
pelir o agente à breve execução da decisão concessiva
(art. 10, parágrafo único).

M ig u e l S e a b i a F a g u n d e s • G u e rre iro d o D ire ito 101


ECLIPSE E RESSURGIMENTO

Após 0 eclipse do Estado Novo, sob cuja ordem posi­


tiva o writ se amesquinharia, não alcançando atos do Pre­
sidente da República, dos Ministros de Estado, dos Gover­
nadores, Interventores e Prefeito do Distrito Federal (De­
creto-lei n° 6, de 16 de novembro de 1937, e Decreto-lei
n® 96, de 22 de dezembro de 1938), o m andado de segu­
rança ressurgiria, na Constituição de 18 de setembro de
1946, em fórmula simples, expurgada da complexidade
inicial; “Para proteger direito líquido e certo não am para­
do por habeas-corpus, conceder-se-á m andado de segu­
rança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegali­
dade ou abuso de poder” (art. 141, § 24). Já não se aludia
à ilegalidade manifesta do ato de autoridade, nem à
inconíesíabi/idade do direito ajuizado. E, valorizando par­
ticularmente o instituto, se adotava, para as decisões
denegatórias de segunda instância, recurso ordinário para
a Suprema Corte (art. 101, n° II, letra a), vigoroso instru­
mento para subtrair a proteção sumária dos direitos líqui­
dos e certos às inevitáveis repercussões de circunstâncias
locais.

DETERIORAÇÃO

Surpreendentemente, ainda sob a Carta Política de


1946, e quando as instituições vicejavam em bom teor d e ­
mocrático, deram de surgir restrições legais à eficiência do
m andado de segurança. Leis se sucedem mutilando-lhe a
utilidade, sob o pretexto de proteger o Erário contra o abuso
da liberação liminar de artigos importados sem licença
prévia, e contra o deferimento, também liminar, de pre­
tensões de grupos numerosos de servidores públicos (Lei
n° 2.410, de 29 de janeiro de 1955, art. 3°, letra a; Lei n°
4.348, de 26 de junho de 1964, art. 5°). Considerava-se
que decisões liberatórias, ainda quando não ratificadas
afinal, acarretavam resultados insuportáveis para a Fazen-

102 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro do Direito


da Pública, porque consumadas na prática as suas conse­
qüências. Embora nesses casos, e ante esse motivo, fosse
viável o resguardar o interesse fazendário pela exigência
de caução ou fiança. Para a liberação ou recebimento, pre-
feriu-se mutilar a eficiência do m andado de segurança
como instituto.
Aliás, no que diz com os m andados de segurança
impetrados por servidores públicos, na postulação de situ­
ações ou vantagens funcionais, a legislação foi ao extremo
de dispor que só haveria execução do mandado, após “tran­
sitada em julgamento a respectiva sentença” (Lei n° 4.348,
art. 55, parágrafo único). Isso significa sujeitar a decisão,
em contraste intolerável pela natureza peculiaríssima do
writ, a trâmite mais lento que o da ação ordinária, na qual
a sentença conhece execução provisória, mesmo quando
pendente de recurso extraordinário (Código de Processo
Civil, art. 543, § 4°). É a invalidação do m andado de se­
gurança, por via oblíqua.
Em 1964, a Lei n° 4.357, de 16 de julho, que criou
as Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTNs)
e instituiu a correção monetária dos débitos tributários,
veda a concessão de medida liminar nos m andados de
segurança impetrados contra a Fazenda Nacional em con­
seqüência de sua aplicação (art. 39). Pouco mais de um
ano depois, a Lei n° 4.862, de 29 de novembro de 1965,
revoga esse texto, mas dispõe que a medida liminar, em
m andado de segurança contra a Fazenda Nacional, terá
sua eficácia limitada a 60 dias de ajuizamento da petição
inicial (art. 51)^.
Esses textos revelam, quando não um propósito deli­
berado de amesquinhar o m andado de segurança como
instrumento de amparo das liberdade públicas contra ile­
galidades e abusos de poder, pelo menos desapreço total
significação dele no quadro das vias de controle jurisdicio-
nal da Administração Pública. E até mesmo na lei específi­
ca do instituto - a Lei n° 1.533, de 31 de dezembro de
1951 - transparece a tendência restritiva. Com efeito, a

M ig u e l S e a b c a F a g u n d e s - G uerreiro d o Direito 103


propósito da execução ela se limita a dispor que, julgado
procedente o pedido, o juiz transmitirá em ofício, por mão
do oficial do juízo ou pelo correio, mediante registro com
recibo de volta, ou por telegrama, conforme o requerer o
peticionário, o inteiro teor da sentença à autoridade
coatora (art. 11, caput). Donde ter sido posta em dúvida a
efetiva coercibilidade das decisões em m andado de segu­
rança. Ora, a Lei n° 191, de 16 de janeiro de 1936, além
de dispor sobre a expedição, incontinenti, como título
executório em favor do impetrante, de m andado de segu­
rança, determinando as providências especificadas na sen­
tença contra a ameaça ou a violência (art. 10, b), estabe­
lecia que o representante da pessoa jurídica, contra a qual
se ajuizara a medida, uma vez recebendo a cópia da sen­
tença, sob pena de responsabilidade ou desobediência,
daria imediatamente as providências necessárias para cum­
prir a decisão judiciai (art. 10, parágrafo único).
N essa linha restritiva, e d ra stic a m e n te , o Ato
Institucional n° 6, de 1° de fevereiro de 1969, suprimiria o
recurso ordinário, para o Supremo Tribunal, instituído na
Constituição de 1946 (art. 101, n° II, letra a) com vista aos
casos de sentenças denegatórias.
Na Emenda Constitucional n° 1, também de 1969, a
supressão perduraria (art. 119, n° II, letra c).
A jurisprudência tem aditado a sua contribuição à
política restritiva do legislador. Dois exemplos são impres­
sionantes. Ainda na década de 50, após a Lei n° 1.533,
de 31 dezembro de 1951, e tom ando-a por motivação
(um pretexto, pois nada no seu texto levava claramente a
isso), o Supremo Tribunal Federal, modificando sua ju­
risprudência, passou a entender o pedido de considera­
ção do direito de impetração (lei cit., art. 5°, n° I, e 18).
Ora, o pedido de reconsideração na instância adminis­
trativa, que corresponde aos embargos infringentes na
judicial, sempre se teve como recurso, tal como nesta se
têm os embargos. E, se recurso não for, carecerá de clas­
sificação jurídica.

104 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


Recentemente, com o ajustamento do processo do
m andado de segurança ao novo Código de Processo Ci­
vil, surge outro comportamento jurisprudencial restritivo.
Tornando-se a sentença nos mandados de segurança ob­
jeto do recurso de apelo (e não mais do de agravo), impu­
nha-se, por força da sistemática da codificação, o cabi­
mento de embargos infringentes quando denegatória, com
voto divergente, a decisão que em segunda instância ti­
vesse apreciado o pedido. Pois se o Código tem como ca­
bíveis os embargos, “quando não for unânime o julgamento
proferido em apelação” (art. 530, prim. Parte), e se o pro­
cesso do mandado de segurança, em matéria de recurso,
passou a comportar apelação(“Da sentença, negando ou
concedendo o mandado, cabe apelação” - Lei n° 6.014,
de 28 de dezembro de 1973, art. 3°, que modificou o art.
12, da Lei n° 1.533), e se a adoção desse recurso foi feita
sem qualquer ressalva quanto às suas conseqüências, não
haveria como excluir o cabimento de embargos infringentes
em caso no qual o Código os prevê como resultado do
julgamento dos recursos de apelo. A essa conseqüência
lógica, entretanto, não aderiu a jurisprudência do Supre­
mo Tribunal (Súmula 597). E a sua posição, data uenia,
assenta em argumento sem força para convencer: a lei de
adaptação, à sistemática do Código Processual, dos insti­
tutos regulados em leis extravagantes, teria sido em vista,
no caso, tão-somente substituir o agravo da petição - re­
curso já sem presença naquele - pelo recurso de apelo,
por isso não se devendo estender ao andamento do man­
dado de segurança as conseqüências pertinentes ao recur­
so de apelação. Situou-se o processo do m andado de se­
gurança, destarte, como o único, entre todos os regulados
pelo Código, originariamente ou por adaptação a ele das
leis processuais extravagantes, a não comportar embargos
infringentes, quando julgada a apelação com voto diver­
gente.
Impõe-se ressalvar que Tribunais de Justiça, tais o de
São Paulo’ e do Rio Grande do Sul®, têm recusado aceitar

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 105


a sú m u la d a C o rte S u p re m a p a ra , em a c ó r d ã o s
vigorosamente fundamentados, ter como cabíveis os em ­
bargos infringentes. Aliás, a negativa do cabimento desse
recurso é contrariada por processualistas de mérito (entre
outros Celso Agricola Barbi e Jacy Figueiredo}^, e por
manifestação coletiva dos especialistas na matéria, medi­
ante conclusão aprovada no “Simpósio de Processo Ci­
vil”, reunido na cidade de Curitiba, em 1975^'^.
Esse um esboço, apenas um esboço, do quadro de
determinação do m andado de segurança, o instrumento,
por excelência, para assegurar, na ordem administrativa,
os direitos subjetivos dependentes da atuação do Estado,
ou seja, os direitos concernentes ao trabalho (relação de
emprego público - nomeação, demissão, aposentadoria,
vencimentos, disciplina, repouso - e de emprego privado
enquanto sujeita a interferências da autoridade estatal (fi­
xação de padrões de salário, critérios de duração da jor­
nada, direito de greve, etc.), à previdência social (exigên­
cias para obtenção de benefícios instituídos, tetos de p a ­
gamento, etc.), à obrigação de contribuir (somente pagar
tributo instituído ou aumentado por lei com entrada em
vigor antes de iniciado o exercício financeiro, salvo as ex­
ceções, quanto a esta segunda parte - tarifas alfandegári­
as e de transporte, imposto sobre produtos industrializa­
dos, imposto lançado por motivo de guerra, etc. - prevista
na Carta Política, art. 153, § 29, últ. Parte), ao uso da
propriedade (disciplina das construções, servidões admi­
nistrativas, etc.), à circulação de veículos (regras, sanções,
etc.), e a outros tipos de relação.

DEVER DO ADVOGADO

Assim, constatado o desprestígio que vem mirando


o instrumento processual criado pelo direito constitucio­
nal positivo, para o aprimoramento e fortalecimento do
sistema brasileiro de controle judiciário da legalidade dos
atos do poder público lesivos ao indivíduo, é próprio deste

106 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G uerreiro d o D ireito


momento dizerem os advogados brasileiros, pela sua re­
presentação nacional, do quanto importa, caso se deseje
encarar com seriedade a proteção das liberdades públi­
cas, não apenas restaurar o m andado de segurança no
prestígio que lhe emprestaram os textos constitucionais
de 1934 e 1946, senão agregar-lhe aperfeiçoamento. Es­
tes sugeridos, com o correr do tempo, quer pela experi­
ência da diuturna aplicação, quer pela superveniência de
novos aspectos na dinâmica da relação Estado-indivíduo.
0 próprio elenco dos deveres do advogado, cometendo-
lhe “defender a ordem jurídica e a Constituição da Repú­
blica”, como instrumentos vivos de bem-estar geral, e, ain­
da com este objetivo, “pugnar pela boa aplicação das leis
e pela rápida administração da justiça e contribuir para o
aperfeiçoamento das instituições jurídicas” (“Estatuto da
Ordem dos Advogados do Brasil”, art. 18, n° 1), impõe
uma atitude, ao mesmo tempo de denúncia e de reivindi­
cação.

SUGESTÕES

Nessa linha de orientação, temos que seria oportuno


manifestar-se a “VIII Conferência da Ordem dos Advoga­
dos do Brasil” no sentido de que se impõe, em termos de
revisão do direito positivo:
í - Suprimir o condicionamento da impetração à
exaustão da instância administrativa, ainda quando não
dependente o recurso hierárquico de caução (Lei n° 1.533,
art. 5°, I).
0 recurso hierárquico entre nós não significa, na prá­
tica, uma garantia expressiva para o administrado. As che­
fias de serviço, por distorção das noções de autoridade e
de interesse público, tem o yezo de prestigiar sempre os
atos dos agentes inferiores. E mínimo o percentual do re­
conhecimento de erro para reparação de injustiças. Comò
é encontradiço, ante a evidência da boa razão do adminis­
trado, ao invés de prestigiá-lo com o deferimento, num

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro cto D ire ito 107


lavar de mãos dizer que a matéria deve ser levada à via
judicial. Por que, então manter a instabilidade da relação
jurídica, fazendo pender, ainda por algum tempo, o direito
de ingresso em juízo para trancamento definitivo da con­
trovérsia?
II - Suprimir o condicionamento da impetração, quan­
do se trata de ato judicial, à impossibilidade de exame da
pretensão por via correcional (Lei r\° 1.533, art. 4°, n°ll,
úít. Parte).
Tal reserva, inovação das menos felizes da lei de 31
de dezembro de 1951, torna demasiadamente inseguro o
cabimento, em princípio, do apelo ao m andado de segu­
rança.
A via correcional cobre uma gama, tão larga quanto
indecisa, de faltas e erros no d esem p en h o do ofício
judicante. Em sendo assim será amplíssima, e praticamen­
te incontrolável. a discrição do juízo superior para dizer
do cabimento dos m andados de segurança. Aqui, aliás, é
de consignar que os tribunais têm sido parcimoniosos na
discriminação que lhes comete a perigosa fórmula da lei.
III - Tornar a suspensão liminar do ato lesivo como
d ep en d en te ap en as da relevância do fundam ento do
pedido e de poder resultar da sua execução imediata a
ineficácia da decisão concessiva, ou dano praticamente
irreparável (Lei n° 1.533, art. 7°, 11), afastadas quais­
quer reservas a tal medida com base no objeto da rela­
ção jurídica ajuizada (importação de mercadorias, situa­
ções no serviço público, títulos da dívida pública, etc.).
Sim, porque a possibilidade da suspensão liminar do ato
impugnado se pode dizer da essência mesma do m an d a ­
do, desde que sem ela a concessão da segurança em fre­
qüentes casos, perderá o sentido, seja pela consumação
irremediável do ato contra o qual o pedido se ajuizou,
seja por declarada a ilegalidade q uan d o já operantes
muitos dos seus efeitos gravosos. Foi por isto, e de certo
que ocorreu ao legislador adotá-la tão logo ocupou do
processo do instituto (Lei n° 191, art. 8°, § 9°). A legisla­

108 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


ção que ora exclui a medida cautelar, em certos casos,
na verdade frustra, por via oblíqua, a garantia constitu­
cional do m andado de segurança. Dir-se-á que o texto
da Carta Política instituidor do mandamus não cogita de
tal medida, mas é bem de ver que se sem ela a garantia
constitucional pode frustrar-se, ela há de existir como in­
dispensável elemento de seriedade na aplicação da Lei
Maior. A única alternativa para a sua supressão seria a
de uma tal celebridade no julgamento definitivo, que por
ele pudesse obstar ao sacrifício irremediável do direito
ajuizado,
IV - Dispor que a suspensão liminar no tempo (como
fazem duas leis específicas: Lei n° 4.348, de 26 de junho
de 1964 - 90 dias prorrogáveis por mais 60, Lei n° 4.862,
de 29 de novembro de 1965 - 60 dias) é abrir ensejo à
frustração da sentença de deferimento pela consumação,
durante a tramitação do processo, da lesão de direito
contra a qual se formula o pedido. Certo, se dem asiado o
intervalo entre o deferimento da suspensão do ato e o
proferimento da sentença, pode-se configurar situação
inversa: a usufruição. Pelo impetrante, por largo espaço
de tempo, em destruimento da atividade administrativa
ou da Fazenda Pública, de situação ou vantagem a quem
em verdade não tenha direito. Mas é sem dúvida inacei­
tável que para solução de problema oriundo de mau fun­
cionamento do serviço público (julgamento fora do p ra­
zo assinado em lei) se escolha fórmula que, ao invés de
corrigir o defeito, acarreta conseqüências ao atingido pela
morosidade judiciária. O que será próprio é compelir o
órgão judicante a apreciar, em termo hábil, pedidos por
sua natureza a exigirem celebridade. A cessação do efei­
to de liminar, antes de prolatada a sentença, só se expli­
ca se o im p e tra n te p o r ela b e n e ficiad o se m o strar
desidioso no movimentar a causa, ou até malicioso com
retardar-lhe o andam ento. Circunstâncias estas, aliás,
cogitadas na Lei n° 4.348, a latere de limitação do prazo
de duração (art. 2°).

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 109


V “ Restaurar critério do direito pretérito - Lei n°
191 - segundo o qual se havia como cabível o m andado
de segurança também contra o executor do ato adminis­
trativo, ou seja, nos termos nessa lei consignados, “contra
quem executar, mandar executar ou tentar executar o ato”
(art. 3°, §3°).
A Lei n° 1.533, nesse particular, como noutros pon­
tos, ao invés de aprimorar o writ, prejudicou-lhe o contex­
to. Nenhuma referência faz à pluralidade de autoridade
coatora, para efeito de impetração. Com o que plantou mais
um ponto de controvérsia na prática do instituto.
0 mandado deve ser cabível contra o ato em si, como
contra a sua execução. E a lei deve dispor a respeito para
evitar a negativa da duplicidade da legitimação passiva,
em detrimento da maior esfera de abrangência da segu­
rança. Somente nos casos de fixada constitucionalmente a
competência para o conhecimento do ato, em virtude da
autoridade de que promova (Presidente da República, Mi­
nistros de Estado, Governadores, etc.), se explica a impos­
sibilidade da opção do indivíduo na escolha entre os agen­
tes coatores - o autor do ato ou o seu executor. Porque,
então, o optar pelo servidor exeqüente significaria frustrar
a cláusula constitucional vinculadora da apreciação de atos
de autoridade de alto grau hierárquico a juízo condigno
da respectiva graduação; ao administrado ficaria, quando
quisesse, subtrair o exame do ato impugnado ao juiz de
maior grau hierárquico.
E certo que, a despeito da omissão, doutrina vem
admitindo, para efeito de impetração, a dicotomia passiva
- agente autor do ato e agente executor. Porém as reser­
vas, tão comuns, dos tribunais à expansão dos parâmetros
de cabimento do m andado de segurança, aconselham
ampliar o texto legal. Como visto retornando ao direito
anterior.
VI - Restaurar o recurso ordinário, para o Supremo
Tribunal Federal, nos casos de decisão de última instância
em Cortes locais e federais^\

110 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro d o Direito


Sem a possibilidade do recurso ordinário para a S u­
prema Corte, o m andado de segurança decaiu do seu sig­
nificado como instrumento de contenção do arbítrio das
autoridades locais de maior poder: Governadores, Secre­
tários de Estado, Prefeitos de grandes Municípios. Prova-o
a prática de mais de 10 anos após a supressão.
Nem foi senão pela observação da realidade das coi­
sas que o constituinte de 1946, doze anos depois de insti­
tuído 0 m andado de segurança, conferiu-lhe - mediante
emenda subscrita pelos então deputados Milton Campos e
Waldemar P e d r o z a - a possibilidade de tramitação até o
Supremo Tribunal, acima dos condicionamentos minucio­
sos, e por vezes, de que depende o recurso extraordinário
(art. 101, n° II, a).
A objeção que se fez, e se faz, a esse recurso - situar
o Supremo Tribunal como juízo ordinário até de leis dos
Estados e Municípios, quando o seu papel natural é o de
guardar, através do recurso extraordinário, a Constitui­
ção e as leis federais - não tem sequer por si, hoje em
dia, o mérito da coerência. Sim, porque os mesmos que
assim estritamente caracterizam a posição da Corte Mai­
or se mostram indiferentes ante a descaracterização do
recurso extraordinário, como instrumento de guarda do
direito federal, pela adoção de restrições ao seu cabimento
com fase na espécie, natureza e valor pecuniário das cau­
sas (Constituição Federal, art. 119, § 1°). E, por vezes,
até se alinham, com entusiasmo, no aplauso a tais limita­
ções. Mas, acima e além da reserva teórica à oportunida­
de do Supremo Tribunal como juízo ordinário, há de co­
locar-se a relevância da proteção, realmente eficaz, dos
direitos líquidos e certos do administrado. E de conside­
rar, aqui como outros casos, que na formulação do direi­
to positivo os princípios doutrinários devem ceder o pas­
so à implantação de normas inspiradas na realidade so­
cial.

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u e rre iro d o D ire ito 111


Notas;
^ “Do Mandado de Segurança (e outros meios de defesa
do direito contra os atos de poder público)”, 1937.
^ A pud Arnold Wald, "Do Mondado de Segurança na Prá­
tica Judiciária”, 3° ed. p. 19; nosso “A evolução do siste­
ma de proteção jurisdicional dos direitos no Brasil repu­
blicano'’, 1971, p. 30
^ Art. 72, § 22: “Dar-se-á o habeas-corpus, sempre que o
indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer
violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”.
"Do Poder Judiciário”, ed. Francisco Alves, p. 309.
^ Edgard Costa “os grandes julgamentos do Suprem o Tri­
bunal Federal”, ed. Civilização Brasileira, vol. I, 101-2;
Lêda Rodrigues, “Flistória do Supremo Tribunal”, ed. Ci­
vilização Brasileira, vol. I, os. 51-43 e 121.
^ He//y Lopes Meirelles tem, e com propriedade, que a le­
gislação desuirtuante do mandado de segurança se m os­
tra a certos ângulos inconstitucional (“Mandado de S e ­
gurança e Ação Popular”, 1978, p. 43).
^ Edson Prato, “Repertório de Jurisprudência do Código
de Processo Civil”, vol. 10, n° 2.595.
^Revista Forense, uol. 260, p. 278-283.
^ “Do Mondado de Segurança”, 1980, p. 281-8; “Embar­
gos Infringentes em Mandado de Segurança”, in Revista
Forense, vol. 263, os. 61-6.
“Ajuris”, (Porto Alegre), uol E, p. 148.
Na “VIII Conferência Nacional”, reunida em 1978, na ci­
dade de Curitiba, o Dr. Erasmo Barros de Figueiredo ofe­
receu tese especi'fica sobre o “Retorno do Recurso Ordiná­
rio no Processo de Mandado de Segurança”, apontando-
se como “absolutamente necessário e urgente em respeito
às Garantias Individuais do Cidadão” (“Anais'\ ps. 727-
730).
José Duarte, “A Constituição de 1946”, vol. II, os. 315-9.

VIII Conferência Nacional dos Advogados do Brasil - Manaus, 1980.

112 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro do D ireito


A PRESENÇA DA OAB NO
CONTEXTO POLÍTICO-
INSTITUCIONAL BRASILEIRO
Miguel Seabra Fagundes

Aspiração dos advogados brasileiros, externada pela


sua liderança desde os primeiros tempos do Segundo Rei­
nado, a criação da Ordem dos Advogados constituiria,
declaradamente, finalidade do “instituto dos Advogados
Brasileiros”, fundado em 1843 e então denominado, de
modo significativo, “Instituto da Ordem dos Advogados
Brasileiros'’. Mas somente 88 anos mais tarde, em 1930,
com dispositivo inserido no Decreto n° 19.408, de 18 de
novembro, reorganizador da então Corte de Apelação do
Distrito Federal, a idéia encontraria a indispensável consa­
gração legislativa. Surge, dessarte, como entidade do servi­
ço público da Nação, a “Ordem dos Advogados do Brasil”.
A inclusão do dispositivo de origem, nesse ato de legislativo,
dever-se-ia ao desembargador André de Faria Pereira con­
tando, para a sua efetivação, com o assentimento e o pres­
tígio do Ministro da Justiça, Oswaldo Aranha.
A esse passo inicial sucede o chamado “Regulamento
da Ordem”, aprovado pelo Decreto n° 20.784, de 14 de
dezembro de 1931, (cuja redação se deve ao Dr. Levi
Fernandes Carneiro), com vigência diferida, pelo Decreto
n° 22.266, de 28 de dezembro de 1932, para 31 de março
de 1933.

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro <lo D ire ito 113


A entidade, a exemplo do paradigma francês, - o
Barreu de Paris - e, tal como ocorrente na organização
corporativa da classe em muitos países, aliás também inspi­
rados nesse modelo, destina-se, então, a ser o “órgão de
disciplina e seleção da classe dos advogados” (Decreto n°
19.408, art. 17). E com essa dimensão e finalidade se estru­
tura, obedecidos princípios rigorosos de organização e éti­
ca, uma categoria profissional liberal (e já hoje com a ativi­
dade muitas vezes presa a vínculo empregatício), que até
então, sem embargo dos tantos interesses a serem por ela
manipulados e dos tão delicados problemas confiados à sua
idoneidade, não estava sujeita a cânones específicos de
comportamento.
Mas, com correr do tempo, as vicissitudes institucionais
por que o País foi passado (da reconstitucionalização em
1934 ao Estado Novo), tantas vezes com reflexo no exercí­
cio da atividade do advogado e mesmo no papel cívico
imanente na sua condição profissional, fizeram que o Con­
gresso, sob a inspiração do Conselho Federai, pela elabora­
ção de anteprojeto de reforma da regulamentação de 1931,
alçasse a Ordem dos Advogados do Brasil a nível que ne­
nhuma congênere sua assumiu nos países do nosso trato
comum, e talvez em qualquer país.
O estatuto da entidade (Lei n° 4.215, de 27 de abril
de 1963) cometeu-lhe, afora as tarefas organizatória e dis­
ciplinar (art. 1°), “defender a ordem jurídica e a Constitui­
ção da República, pugnar pela boa aplicação das leis e pela
rápida administração da justiça e contribuir para aperfeiço­
amento das instituições jurídicas” (art. 18, I).
A OAB é situada, dessarte, em termos ímpares, no
contexto institucional do País, pois não sendo um elemento
político de integração desse contexto, é erigida em órgão
da sociedade civil - único entre todos - incumbido de pug­
nar pela exatidão, seriedade e aprimoramento dele. Com a
só restrição, em essência dispensável, embora prudente, de
o fazer sem conotação de sentido político partidário. Tal re­
sulta de remissão do art. 18 ao art. 145, em que é vedado à

114 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s ■ G uerreiro do D Ireifo


Ordem pronunciar-se “sobre assuntos de natureza pessoal,
política ou religiosa”. A nossa lei orgânica, assim, do mes­
mo passo que deferiu à OAB o dever de uma atuação de
superior sentido político, no interesse da preservação da Lei
Maior da República, da ordem jurídica e das instituições em
sentido geral, resguardou-a, cautelosamente, de manifesta­
ções que se pudessem converter em posições do interesse
imediato de militantes políticos ou de partidos. Isto em nada
diminui a ampla fatia de atuação, que o dispositivo princi­
pal comete à Ordem, senão que a qualifica superiormente,
situando-a acima das paixões emergentes e menores, as
quais, ao invés de dizerem com a ordem legal, concernem a
interesses individualizados de pessoas ou entidades. Somente
assim se podem entender os dois textos - o art. 18 e o art.
145 - pois sendo substancialmente política (no sentido téc­
nico da palavra) a atribuição referida no primeiro deles, a
que vem mencionada no segundo, se tornada pobremente
à letra, impossibilitaria o seu exercício. E isso nenhum
exegeta, ainda o mais bisonho, teria ânimo de sustentar.
Acresce ter em vista que essa posição ímpar, atribuída
no Brasil à corporação dos advogados, é reflexo de dois
dados presentes na história política do País: a participação
marcante do bacharel em todos os episódios significantes
da construção política nacional e a vocação democrática da
nação documentada, sucessivamente, pelas lutas libertárias
(a rebeldia olidense com Bernardo Vieira de Melo, a Incon­
fidência Mineira, a Revolução de 1817. a Confederação do
Equador, a República de Piratini, a Revolução Praieira, os
Movimentos de 1842, em Sorocaba e Barbacena, a Aboli­
ção, a República, a Revolução de 1930), pois somente o
Levante de 1935, o Putch de 1938 e a Revolução Militar de
1964 foram antiliberais.
Consideradas a linha e a altitude em que desse modo
o situo o legislador, podemos dizer, com tranqüilidade, que
o órgão dos advogados brasileiros tem sabido honrar a clas­
se, enfrentando penosos tempos de arbítrio, e até de o proi­
bir violência física, com destemor e senso de responsabili­

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e n e i r o d o Diieilo 115
dade. E com assim portar-se tem, a troco de riscos e
incompreensões, honrado a Pátria, projetando um a ima­
gem de inconformismo da alma brasileira à subalternidade
de comportamentos incompatíveis com a sua grandeza de
espírito e a sua generosidade proveniente das estranhas
mesmas da tríplice formação étnica do povo. E com assim
portar-se, chegou a ser, com circunstância conjuntural e pela
indômita Seção do Rio Grande do Sul, a única vez que se
elevou - quando silentes os organismos prioritariamente
para tal qualificados - em nome da soberania nacional vio­
lada por um concluiu de órgãos ditos de política ou segu­
rança, brasileiros e do Uruguai, com o seqüestro, em nosso
território, de refugiados políticos desse país. Como tem sido
a Ordem dos Advogados, ao lado de titulares da Igreja Ca­
tólica, que tem atuado para proporcionar aos acossados pe­
los ditadores nossos vizinhos, nesta sempre conturbada
América Meridional, pelo menos o direito de passagem para
um mundo livre, já que o direito de asilo, uma tradição ge­
nerosa do Brasil, hiberna hoje pelo gosto da solidariedade
opressora.
0 dever legal de defesa da ordem jurídica e do seu
aperfeiçoamento (Estatuto, art. 18, I ) assume a sua maior
transcendência, situando-se além do dia-a-dia da rotina na
aplicação da lei, com a análise e crítica da legalidade insti­
tuída, na luta pela sua conformação aos princípios que de­
vem presidir, por consenso universal, e segundo a vocação
histórica brasileira, ã vida da comunidade, ã definição e
preservação dos direitos humanos, na luta, de resto, pela
dignificação das instituições. Não para indicar opções polí­
ticas conjunturais que tal não pode se função da OAB; mas
para denunciar os desvirtuamentos flagrantes desses para­
mentos e propugnar pela retificação, com obediência a eles,
das linhas estruturais da vida nacional. E só se lhe empres­
tando essa dimensão tem significação válida a convocação
da Ordem dos Advogados do Brasil, a cooperar no aprimo­
ramento da vida jurídico-institucional do País. Cingir essa
cooperação, estritamente, à rotina das infrações menores,

116 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u erreiro do Direito


não teria sentido, nem como propósito da lei, nem como
tarefa delegada à instituição, pois que, se assim fora, nem
se haveria engrandecido o legislador, nem se haveria en­
grandecido a instituição.
E de ressaltar-se que a varonil atitude da Ordem, ao
correr de toda a fase ditatorial, e que a levaria a deparar-se
com um atentado sangrento, estriou-se sempre em magnífi­
ca e edificante unidade de espírito. A nenhum dos seus ór­
gãos ocorreu fraquejar. Todos, todos mesmo, responderam
sempre, com força moral da intransigência, às ameaças, aos
desmandos, às perseguições, conscientes de que bem se
serve ao advogado, como componente do contexto social,
e ao País, como Pátria, resistindo pelo nobre, pelo superior,
pelo que eleva, pelo permanente, contra o que subalterniza
sob o influxo conjuntural das paixões acanhadas.
A comemoração que nos reúne, nesta bela e para mim
tão querida cidade do Recife, a Recife que jamais se ver­
gou, até porque dotada, não bem daquele vapor maligno
da rebelião, que lhe atribuiu o Padre Perereca, senão cam­
peã da altivez pernambucana que a faria, na década de
20, teatro da impávida resistência do Governador Manuel
Borba ao Presidente Epitácio Pessoa em nome da autono­
mia do Estado, esta comemoração é mais do que uma co­
memoração de Pernambuco, porque nacional por força da
unidade de espírito, que faz uma a Ordem no sentimento,
ainda que federativa na sua organicidade. Todos estamos
aqui festejando o cinqüentenário da instalação da OAB no
Estado de Pernambuco como uma data nossa, de todos os
Estados e Territórios, e do Distrito Federal. E por testemu­
nho da identidade que nos irmana, vale mencionar o terem
partido do Conselho deste Estado atitudes pioneiras: na
repulsa à quebra da ordem constitucional, na objeção à aco­
modação desta a interesses de emergência, no propugnar
pela convocação do povo para dizer das suas opções. Em
11 de setembro de 1962 o Conselho, tendo em vista a crise
institucional, que já então se delineava, dirigia-se ao Presi­
dente da República e à Câmara dos Deputados, evocando

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 117


a sua mensagem de um ano antes em apoio à posse do
Presidente João Goulart, expressando a confiança dos ad­
vogados do Estado na soberania da lei, advertindo sobre a
necessidade de se preservar no País o mecanismo dem o­
crático, e apelando para que se evitasse qualquer expedien­
te político tendente a violentar a ordem constitucional vi­
gente (Nelson Saldanha, “A OAB e sua Trajetória”, 1982,
pág. 36)”.
Na sessão de 18 de fevereiro de 1977 repudiava-se a
idéia, então divulgada, de eliminação da eleição direta de
governadores (Nelson Saldanha, ob. cit., p. 55) e em 1978
(sessão de 1° de setembro) o Conselho, a propósito de
Emenda Constitucional enviada pelo Poder Executivo a
Congresso, denuncia “o contraste entre a linguagem oficial,
que apregoa a volta ao Estado de Direito, e o conteúdo
ostensivamente antidemocrático da proposta, inclusive em
pontos como só referentes à criação do senador biônico e à
eleição indireta para governadores”. E reportando-se à “falta
de liberdade do Congresso” e à “premente necessidade de
superar o casuísmo”, clama por “uma Assembléia Constitu­
inte, que, só ela, ofereceria ao País uma Constituição legíti­
ma, portanto um fundamento jurídico para o poder público
no Brasil” (Nelson Saldanha, ob. cit., pág. 59).
Na inspiração dessa linha podemos reafirmar que as
circunstâncias da dinâmica institucional brasileira convocam
a Ordem dos Advogados, hoje em dia especificamente, a
uma posição de particular relevo, no que concerne à defesa
da ordem e das instituições jurídicas e ao seu aprimora­
mento, contra o oportunismo da sua formulação legislativa.
Os expedientes que vêm medrando de tantos anos para cá,
e agravados, a partir do chamado pacote de abril (1977),
com as Emendas Constitucionais n° 7 e n° 8. e ultimamente
com adaptações da Legislação eleitoral e interesses eventu­
ais, constituem uma quebra ostensiva da seriedade da or­
dem jurídica. Sim, porque a legalidade só tem expressão
quando a lei se elabora impessoalmente, sem a preocupa­
ção de servir a uns e desservir a outros, segundo conveni­

ng M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


ências do grupo que legisla. A norma legal, como garantia
de condições corretas de convívio e do exercício de direitos
subjetivos pelos integrantes da comunidade, há de ser ge­
nérica na sua abrangência, de sorte a amparar as minorias
em face das maiorias, e conter estas contra os abusos a que
possam tender exatamente pelas maiorias. Se ela se edita
em termos preestabelecidos para esmagamento (ou sua ten­
tativa) dos que estão fora do poder, supostamente minoria
e que até já podem, pelo favor da opinião pública, se haver
convertido em maioria, se a lei se elabora para gáudio e
perpetuação dos que, bem ou mal, empolgaram os postos
de domínio, não há falar de estado de direito. Sim, porque
este supõe a legalidade como clima impessoal e sério de
disciplina do exercício do poder e da usufruição de direitos.
Quando tal não acontece, o poder, ainda se legítimo na
origem, torna-se carente de legitimidade, pois exercitado
em desconformidade com os princípios, que a sua delega­
ção supõe, de respeito à coletividade cívica como um todo.
Ora, o que vem ocorrendo em nosso País é, em verdade -
mediante o que o jargão corrente denomina de casuísmo -
uma confessada adequação da Carta Constitucional e das
leis de direitos políticos, ao propósito de sobrevivência, nos
postos de governo, daqueles que há muitos anos os ocu­
pam. Portanto, uma desvirtuação da ordem jurídica na sua
essência, e tanto vale dizer, uma degradação dela porque
traída a sua mesma razão de ser.
Não é séria uma legalidade que, ditada imperiosamente
pelos ocupantes do poder, se elabora hoje em função os­
tensiva do que a eles interessa amanhã. E assim sendo ca­
rece, em sua formação e no conteúdo, daquele teor abstra­
to e impessoal, que deve revestir uma ordem jurídica de­
mocrática, de sorte a não se apresentar a lei como instru­
mento de favor para uns (os do grupo dominantes) e de
opressão para outros (a presumida minoria).
Em verdade não é possível falar de ordem jurídica se
os titulares do poder legiferante elaboram hoje as leis que,
am anhã, devem regular as suas pretensões. Essa é uma

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u e rre iro d o D ire ito 119


maneira sem-cerimônia de dourar o arbítrio com as cores
da legalidade. O acervo de normas que assim se edite care­
cerá de um mínimo de seriedade, destinando-se, tão-só, a
revestir formalmente de aparência jurídica comportamen­
tos, em realidade, arbitrários.
Sob um a Lei de Segurança, na qual se capitulam,
c o m o d e lito s, c o m p o r ta m e n to s n ã o d e v id a m e n te
tipificados, e se inserem fatos os m enos relevantes para a
segurança do Estado, como delitos contra este, o País vive
num clima potencial de sobressalto. Porque, com efeito,
uma palavra mais agressiva na tribuna parlamentar, a le­
tra de uma música, um comentário jornalístico do dia, a
alusão à falta de um titular do poder, ou até a sua
d esp rep aração p ara a investidura, tu d o po d e acabar
erigindo um brasileiro em inimigo do Estado. Com essa
lei, não é exagerado dizê-lo, o País vive em um estado de
sítio perm anente. Impõe-se, portanto, reivindicar a sua
revogação, sem com isso se pretender privar as institui­
ções de um instrumento legai de proteção, mas se pre­
tendendo, apenas, que esse instrumento seja de defesa
do Estado sem ser de opressão dos cidadãos.
A in d a a g o r a p r e n u n c ia - s e um a te n ta d o , de
estarrecer, ao processo da representatividade. E fazem-
se estudos (ousa-se usar a palavra) sobre o voto a dom i­
cílio, uma espécie de voto doméstico, quase diríamos de
alcova, segundo o qual o eleitor, num contubérnio da
vida pública com a vida privada, levará o seu voto de
casa, não na consciência mas num papel que, é fácil de
perceber, se for pessoa de condição humilde ou pouco
le tra d a , lhe te rá sid o im p o sto com os n o m e s que
aprouverem ao coronel ou cabo eleitoral do lugar. E com
isso se ressuscita certamente, no interior do País, o con­
trole do voto, anterior à moralizadora cédula única, pelo
acom panham ento do voto realmente até o local da mesa
receptora, isso q u a n d o já d ev id am en te corrido p ara
constatação de que em nenhum bolso se insinuou um
outro papel com o seu voto realmente querido. E um re­

120 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s ■ G u e rre iro d o D ire ito


tro cesso de m ais de c in q ü e n ta a n o s, aos co stu m es
fraudatórios da República Velha, que m otivaram uma
Revolução - a de 1930 - com o respaldo da adesão m a­
ciça e do entusiasm o do povo. Ora, essa tentativa de
corrupção da ordem jurídica, tendente a sepultar, cada
vez mais fundo, o seu teor de seriedade, impõe à OAB
d e n u n c i a r e c la m a r em n o m e a té m e s m o d a
honorabilidade nacional, para que não se leve às últimas
conseqüências a burla ao sistema representativo, pela sua
redução a um completo engodo.
A OAB c a b e o d e v e r de a p o n t a r to d a s as
desvirtuações à pureza das instituições jurídicas, e de
exprobá-las como um atentado à Nação. Se essa atitude
for coincidente com interesses partidários, sê-lo-á antes
de tudo com o interesse superior e unitário do povo bra­
sileiro.
Ainda sob a inspiração pioneira da OAB, neste Es­
tado, a Ordem dos Advogados, na sua expressão nacio­
nal, há de afirmar e reafirmar a necessidade de consulta
ao povo brasileiro, em Assembléia Constituinte, sobre os
princípios e parâm etros que se lhe afiguram de eleger
p ara disciplina do seu com portam ento e realização do
seu destino histórico.
Que daqui saiamos no mais significativo testem u­
nho de com unhão com a Seção Pernam bucana, afirma­
do e reafirmado, nesses termos, a mobilização moral da
Ordem dos Advogados de todo o Brasil, pela reivindica­
ção de uma ordem jurídica correta e séria, à altura da
grandeza espiritual do povo brasileiro.

Revista d a OAB, Ano VIII. Vol. XV - setem b ro/dezem bro . Re­


cife, 6 de agosto de 1982.

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 121


A PROFISSÃO DO ADVOGADO E A
OAB NA EVOLUÇÃO DA
SOCIEDADE BRASILEIRA
Miguel Seabra Fagundes

0 bacharel, assim chamado nos tempos de antanho, o


advogado, teve um papel com a presença muito significati­
va na formação brasileira: não só na formação da indepen­
dência, na elaboração cívica e política da independência,
como também durante as fases do primeiro reinado e do
segundo reinado, com a Regência, atribulada fase da Re­
gência de permeio, na formação do pensamento constituci­
onal do País. Porque não obstante a Constituição primeira
deste País, houvesse provido de uma outorga, na verdade
ela foi elaborada por homens do Direito e que não têm muito
de que constranger por o haverem feito, pois ela é uma
Constituição excelente para a época. Mas o advogado, eu
direi o bacharel porque na época ninguém diria o advoga­
do, o bacharel, foi um dos artífices da Abolição, dos mais
importantes no quadro abolicionista. E foi indo ao correr
d a vida brasileira, até ser basicamente um estruturador da
Constituição Republicana, da primeira Constituição Repu­
blicana. Embora não são glórias, a República nem seria
uma tão grande glória, não são glórias do bacharel, porque
a independência foi feita pelo sacerdote, pelo comerciante,
pelo médico, pelo fazendeiro. E até certo ponto pelo escra­
vo, que participou sempre dos movimentos libertários no

122 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u e rre iro d o D ire ito


Brasil, embora uma participação menor. Aqui mesmo ao
Rio Grande, liga-se a presença anônima, quase anônima
de um escravo anônimo, que foi quem, quando Bento Gon­
çalves se achava preso na fortaleza da Laje, criou as condi­
ções para que ele fugisse da fortaleza.
Foi um escravo que era entusiasta do movimento, o
escravo só se tornava entusiasta dos movimentos, como a
troco da liberdade. Ele quando caminhou para os movi­
mentos, como a Revolução de 17 e outros, ele o fez pen­
sando na liberdade que esses movimentos todos lhe pro­
metiam. E então foi um escravo quem criou as facilidades
para a fuga de Bento Gonçalves que, como todos, pelo
menos aqui no Rio Grande hão de saber, terminou recu­
sando a fuga, porque a janela por onde ele preferiu não
dava passagem ao seu companheiro de cela. E então ele
preferiu não fugir, porque a fugir ele fugiria sozinho. Um
tempo depois realizou a evasão, indo como se sabe para a
Bahia. Mas nessa superficialíssima consideração, nós che­
garíamos à República. E na República, o bacharel aparece
com a dupla face. Ele não é sempre um herói, ele é também
um vilão. Por quê? Primeiro a República que vamos come­
m o ra r a g o ra no seu ce n te n á rio , d a m a n e ira mais
contristadora, porque vamos ter que comemorá-la com a
presença de um Presidente que o povo não elegeu, quer
dizer, nós vamos comemorar 100 anos de República, sem
haver o traço maior da República, que é a eleição do Presi­
dente pelo povo do País. Pois bem e ela começou mal por­
que começou com um golpe de estado, um golpe armado,
que se justifica às vezes.
Um País que só tem esse caminho, às vezes, esse ca­
minho da libertação de certas cadeias, mas que no caso
não se justificava porque eram as pessoas da maior confi­
ança do Imperador que se mobilizavam contra ele. E então
parece que há de haver uma moralidade do golpe de esta­
do também. Mas, na República, a grande presença do ba­
charel, foi evidentemente na construção da ordem idealista

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ílo 123


da República, traíram os seus ideais formando oligarquias,
quer dizer, apossando-se do poder nos Estados, em todos
os Estados praticamente eram famílias e áulicos, e fazendo
dos Estados propriedades dessa clã, ou desse clã. E detur­
param inteiramente o regime representativo, que passou a
ser uma brutal falsificação, com as chamadas eleições a bico
de pena.
Essa é uma expressão que sintetiza uma atmosfera am­
pla de fraudes e de cumplicidades e de comprometimentos,
uma deturpação do regime representativo. Mas há um fato
altamente positivo nesse quadro, a que eu me referia, que é
um quadro da primeira República, que era chamada velha,
hoje seria velhíssimo e hoje há tantas velhas, inclusive a
nova, que já não teríamos como reportar à República ve­
lha, a primeira República. Essa primeira República, oferece
um exemplo admirável da presença do advogado na cons­
trução da ordem jurídica. E esse advogado se sintetiza em
Rui Barbosa, que é hoje uma figura omitida até mesmo pelos
advogados. Porque foi Rui Barbosa, com a sua grande te­
nacidade e sua grande lealdade aos ideais que encarava,
que arrancou do Supremo Tribunal, que nessa época era
um tribunal altamente qualificado, hoje não o deixa de ser,
bem, mas Rui Barbosa arrancou do Supremo Tribunal Fe­
deral a teoria brasileira do habeas-corpus, que foi a con­
venção do habeas-corpus que originária e classificamente
sempre foi um instrumento para assegurar a liberdade de ir
e vir, arran can d o a teoria do vetuoso, do instituto à
conotação de um instrumento que servisse para assegurar
qualquer direito. Qualquer direito que dependesse da loco­
moção.
Então o habeas-corpus passou a servir no quadro da
vida brasileira da primeira República, até praticamente o
desaparecimento de Rui Barbosa, um pouco antes talvez.
Na conjunção da violência de tantos governos contra a or­
dem institucional, com intervenções nos Estados, negação
de posse a assembléias estaduais e assim por diante, e re­

124 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro d o Direito


presenta uma das conquistas maiores e mais admiráveis que
seria possível fazer, e que resultou dum a construção peno­
sa, não foi de um dia para o outro que o habeas-corpus
vingou nessa dimensão. Até porque a história dos primeiros
tempos da República, a começar pelo Marechal Floriano,
está povoada de rebeldia contra a ordem jurídica, inclusive
no governo de Prudente de Morais, a respeito de cujo teor
autoritário, em alguns pontos é claro, muito se ignora, mas
no governo de Floriano, por exemplo, perdoem aludir a fa­
tos assim, mas eu acho que a inteligência das coisas às ve­
zes o exemplo fala por igual. O presidente Floriano era de
tal modo hostil ao habeas-corpus com esse sentido, em qual­
quer habeas-corpus, o Marechal Floriano para ser hostil ao
habeas-corpus não precisava de examinar-lhe o conteúdo.
Pois bem, então que quando conseguido o primeiro
habeas-corpus contra ato seu ele então perguntou ironica­
mente “e agora, quem e que vai conceder habeas-corpus
aos ministro do Supremo Tribunal?”. Quer dizer, isso dá bem
a dimensão da mentalidade instalada. Mas não é só no Bra­
sil que isso acontece, não. Nos Estados Unidos conta-se,
está nos livros, que o presidente Jackson, recebendo de
Marshal, que hoje todos nós exaltamos e exaltamos, vem
como o criador do controle de constitucionalidade das leis
pelo poder judiciário, ele recebendo de Marshal que era o
Presidente da Corte Suprema, um ofício, pedindo-lhe para
interferir na vida de certo Estado, que se recusava cumprir
um mandado da Corte, a resposta do Presidente, o comen­
tário do presidente Jackson, foi o seguinte: o Marshal que
criou essa encrenca que resolva. Então também noutros
países, há mesmo teor e inconformismo com os controles
recíprocos dos poderes.
1930 representou o afastamento do bacharel da cena
política, mas foi breve porque os tenentes que eram idealis­
tas, em 1930, os tenentes eram homens muito puros, não
sabiam muito o que queriam, essa é que foi a grande des­
ventura daquele movimento admiravelmente popular, que

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 125


foi a Revolução de 1930. Mas os tenentes tinham propósi­
tos muito sérios. É verdade que só vingaram no poder quem
não os tinham, foi também uma das desventuras do movi­
mento de 1930. Então, eles logo chamaram de volta os b a­
charéis. De modo que em muitos Estados os governos fun­
cionaram à base de uma certa juridicidade.
1934 restaurava uma Constituição excelente, dentro
do contexto, que trazia ao Brasil a social democracia, em
termos teóricos, aproveitando toda a experiência das Cons­
tituições recentes da Europa, em 1934 restaurava-se a pre­
sença do bacharel no quadro político. E logo, meados de
1934, que chamava à fala o autoritarismo, poria por termo.
Em 1946, restaura-se a presença do bacharel no po­
der. Em 1964 então houve o que todos nós já sabemos, um
afastamento de toda a presença jurídica no contexto da
gestão do País, numa experiência até então inusitada, dá-
se um salto ao poder pelos militares, que logo será acom pa­
nhado pelos tecnocratas, e parece que não chegaram a re­
sultado tão bom. Porque nos fizeram o maior devedor inter­
nacional. Não é um resultado brilhante. É verdade que o
governo que sucedeu a este, civil só no jaquetão, o governo
civil que sucedeu a este caminhou pelo mesmo caminho, e
um País que devia 100 bilhões de dólares, passou a dever
dentro de 3 ou 4 anos, 120 bilhões, mas isso também não
impede, o Brasil não é um País feliz, isso não impede que o
Presidente convoque o mundo internacional, com as suas
viagens. Quer dizer, há ajuda a este País, quer dizer, ele foi
à China, ele levou 150 colaboradores que possivelmente
para um país que tem 1 bilhão e tanto de habitantes ainda
é pouco ou ainda são poucos. Pois bem, e vai agora numa
outra excursão ao exterior, não é, também acredito, a capi­
tais, a experiência russa, aí está a perestroika, que é um
mea culpa, do qual há de resultar alguma coisa. Pois bem,
então aqui digamos termina o reinado dos que sucederam
aos bacharéis já então chamemos advogados, aqui ganham
este nome.

126 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D irê ito


Não quer dizer que o Brasil vá florescer só pela pre­
sença do advogado, é um erro imenso nós supormos somos
os melhores, não. nada disso. Temos as nossas culpas, aca­
bei de falar nas oligarquias, que eram todas de bacharéis,
eram famílias em que o principal era sempre um bacharel
formado, como se dizia. Pois bem, mas enfim, entramos
numa outra faixa.
Agora, retrocedendo um pouco nas considerações, o
bacharel era o letrado. 0 homem no interior do Brasil, des­
povoado e pobre do interior do Brasil, chegava ou como
juiz de direito ou como advogado, e levava uma presença
de alguém letrado, que além do mais seria o professor de
humanidade no lugar, onde às vezes não havia ninguém
que pudesse ministrar qualquer saber, a não ser o padre
mestre, que foi muitas vezes o professor de latim, daí os
latinistas que também surgiram no interior do Brasil. Havia
o padre que era um latinista e que transmitia o seu latim.
Pois bem. 0 advogado aí já não era o bacharel, era o
prático, era o provisionado. 0 provisionado teve uma pre­
sença importante também na civilização brasileira, porque
ele ia exatamente para as comarcas mais distantes e onde
não havia sequer o atrativo para que um bacharel formado
se instalasse e vivesse lá. Então o provisionado era essa
presença, às vezes muito lúcida, eu conheci provisionados
muito lúcidos, muito capazes, que ocupavam certo status
nas comarcas onde foram pioneiros e onde às vezes chega­
ram depois advogados que competiam com eles com pé de
igualdade, nem sempre conseguindo igualá-los. Tudo isto
foi parte de contribuição do bacharel porque o provisionado,
embora ingratamente tratado pelo bacharel, o provisionado
não era senão um bacharel prático e foram civilizados, sob
certo ângulo, do interior brasileiro mais distante, mais po­
bre e mais difícil dos interiores.
E até me permitiria, e eu sou do Rio Grande do Norte,
possivelmente alguns aqui sabem, relembrar que aqui neste
Estado, houve certa vez, na composição do Tribunal de Jus­

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 127


tiça, que não me ocorre quantos teria como integrantes, a
presença de 4 desembargadores bacharéis de Recife, natu­
rais do Rio G rande do Norte, André da Rocha, José
Bernardo, Ribeiro Dantas e um quarto que não me ocorre
o nome. Simultaneamente no Rio Grande do Sul, no que
mostrou o grande sentido nacional que se atribui, e muito
bem, teve na sua mais alta quatro forasteiros, que por coin­
cidência eram da minha terra, e eu não quis perder a oca­
sião de botar banca, e dizer que já tive aqui quatro
conterrâneos no tribunal. Pois bem, isto tudo é a presença
do bacharel do Norte que emigrava para o Sul, com as con­
dições precárias que havia, ainda hoje as há , mas atenua­
das, e vinham para Santa Catarina, Paraná, São Paulo, Rio
Grande do Sul. Depois com as faculdades que foram sur­
gindo aqui e em toda a parte, já não há mais essa migração.
Mas então vamos passar da superficialidade dessas
considerações, ao papel da Ordem. A Ordem, cuja idéia
surgiu em 1843. quando fundado o Instituto dos Advoga­
dos Brasileiros, que foi fundado para criar a Ordem dos
Advogados, a Ordem desde esse tempo era uma grande
aspiração daquela elite celente do primeiro e do segundo
reinado. A Ordem teria nessa ocasião, e presidida por um
homem de cor, Montezuma, uma das grandes figuras da
história do País, a Ordem teria nessa ocasião o primeiro
aceno para o seu nascer. Mas isso não impediu que só 80 e
tantos anos depois, em 1930, se instituísse legalmente a
Ordem, num decreto do governo instalado naquele ano,
depois da revolução, quando com a deposição do governo
eleito a bico de pena, naquela ocasião.
Pois bem, a Ordem então através de uma série de de­
cretos que o decreto-lei, naquele tempo não se chamava
decreto-lei, mas eram decretos-lei. Mas o decreto-lei, a pos­
sibilidade do decreto-lei, é um convite à leviandade
legiferante, então se é possível legislar e na mesa do asses­
sor, não é, eu já não digo o titular porque esse nem saberia
legislar, mas o assessor, não é, então se diverte legislando

126 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro do Direito


porque é muito fácil você pôr em cima da mesa algumas
coisas que você tem na cabeça e no dia seguinte o jornal
publicar aquilo como ato legislativo, que se chama decreto
ou decreto-lei, e todo o mundo está atingido na sua vida
por alguém que insone elaborou um papel sobre assuntos
que dizem com a economia de todos nós, com a família,
com mil aspectos. Pois bem, então a Ordem veio por este
caminho, era o caminho do momento e em 1933 houve a
aprovação de uma consolidação do regulamento da Ordem
dos Advogados do Brasil. Regulamento que foi vigente até
1963, quando surgiu o estatuto da Ordem, que é o hoje
vigente.
A aparição do estatuto, é um dos mais importantes,
não só na vida da Ordem, como na história cultural e soci­
al do Brasil. E por uma circunstância. E que este estatuto,
por inspiração da comissão que o elaborou, eu devo dizer
o seguinte, depois eu volto a falar sobre a comissão, que
eu era o Presidente da Ordem na ocasião. 0 estatuto foi
elaborado enquanto eu era Presidente d a Ordem, e entre­
gue num a cena que merece ser referida aqui, no dia em
que eu deixava a presidência e a transmitia a Nehemias
Gueiros, que era o meu sucessor, e entregue ao Presidente
da República, que era o presidente Juscelino Kubitschek.
Foi elaborado neste período. Eu não somo isto como ne­
nhum mérito meu, porque o grande mérito é d a comissão
que elaborou o estatuto. Eu apenas designei a comissão e
recebi o trabalho dela depois da discussão que houve na­
turalmente no plenário do Conselho. Mas esta comissão,
Nehemias Gueiros, Marcondes Ferreira, Macdowell Costa,
Carlos de Abranches, Roberto Barreto de Melo, tinha
Aração Bozano, daqui, um grande lutador, nem sempre
maneiroso na agressividade, era de um a agressividade
muito áspera, mas era um idealista.
Pois bem, então o estatuto foi elaborado por esta co­
missão, redigido, e no dia, perdoem-me se é uma demasia
dentro do meu tema, contar uma história dessas. No dia da

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 129


posse do N ehem ias G ueiros, por desejo do próprio
Nehemias, o Presidente Juscelino foi convidado a ser pre­
sente. E eu fui, eu sou muito antiprotocolar, mas fui obriga­
do a ir ao Catete para fazer um convite ao Presidente da
República, e ocorreu-me que daria um grande brilho ao ato
da presença dele na Ordem, assinar como mensagem do
governo o projeto que a Ordem tinha elaborado para o es­
tatuto. E fui ao Ministro Nereu Ramos, que era o Ministro
d a Justiça e a ele transmiti essa idéia. Digo, Ministro, quem
sabe, se o Presidente da República, não poderia amanhã,
na Ordem dos Advogados, assinar o nosso projeto, ou o
nosso anteprojeto como um projeto do governo. O Ministro
então imediatamente aceitou a sugestão e o Presidente Jus­
celino mais ainda, porque era um homem que gostava mui­
to dessas coisas, novidade desse gênero, e de outros.
Pois bem, então, no dia em que eu encerrava a minha
gestão, o presidente Juscelino sentado, assinava como men­
sagem do governo, para mandá-lo à Câmara dos Deputa­
dos, onde frutuosamente teve como relator o então deputa­
do Milton Campos. Pois bem. Esse estatuto, aqui eu quero
fazer um comentário, este ato do Presidente da República e
do seu Ministro da Justiça, em concordar em assinar um
projeto feito pela Ordem dos Advogados sem abrir sequer o
projeto, é um testemunho de civilização magnífico. Houve
uma tal confiança nos advogados do seu País, que o Presi­
dente da República e o Ministro da Justiça assinaram de
olhos fechados, o projeto que os advogados tinham elabo­
rado. E isto parece que não se repetirá tão cedo, pelo me­
nos não vejo uma coisa desse gênero, com perspectivas de
se repetir. Pois bem, então este estatuto levara os dispositi­
vos que hoje são o artigo 18, inciso 1°, e artigo 87, inciso
1°, que deram à Ordem dos Advogados do País, do mundo,
do mundo, é difícil assim a gente falar do mundo, mas vez
por outra falam que eu nasci, e vim de falar que o sal do
Rio Grande do Norte era o melhor do mundo. A decadên­
cia dessas duas mercadorias não tardou. Hoje já não discu-

130 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro do Direito


to a prioridade. Pois bem, mas hoje a Ordem tem uma po­
sição ímpar porque nenhum dos estatutos conhecidos dá à
Ordem essa atribuição. A Ordem dos Advogados, em todos
os países, é um órgão de disciplina da classe, o que não a
diminui em nada, excelente disciplinar a classe pelo que a
classe é decente. Mas no Brasil estes dispositivos atribuíram
à Ordem um papel institucional. Defender a ordem jurídi­
ca, defender a Constituição e lutar pelo aprimoramento, pelo
aperfeiçoamento, esta é a expressão que está lá, pelo aper­
feiçoamento das instituições políticas.
Pois bem, então esta entidade que nós nos integra­
mos, tem uma posição institucional da maior importância.
Nós estamos armados em guardiães da ordem jurídica, e
como tais nós temos, a troco apenas, a troco tão-somente
das penas porque passamos nisso, o dever e a alegria tam ­
bém de ainda sofrendo, defender a ordem jurídica de nosso
País. Um País em que tão pouco se zela e se pensa na pure­
za e na decência da ordem jurídica. Pois bem, então isto
sim, isto deve nos envaidecer como membro de um a cate­
goria profissional, que recebe da Nação essa delegação.
Tanto que quando durante o regime militar, se falava em
propor modificações no estatuto, porque tem que recebê-
las, eu sempre me opus, porque eu digo, no dia em que
chegar este projeto ao Congresso, virá um substitutivo como
esse que fizeram com o Conselho de Defesa dos Direitos
Humanos, alterando para pior. E então nos tirar talvez a
atribuição mais importante que a Ordem tem, que é esta. A
alguns se afigura que a Ordem vereda pelo terreno político,
indevidamente. E é um engano. Primeiro a lei que estabele­
ce isso, como dever, não estabelece como faculdade e como
dever. Em segundo lugar, o dispositivo para que se apela,
que é o artigo 145, ou 143, não me lembro bem, quando se
diz que a Ordem não examinará assuntos religiosos, políti­
cos, ou econômicos, etc., estranhos ao interesse do advo­
gado, não tem nada que ver com isto, porque não era pos­
sível, nós todos sabemos, que é uma regra de exegese, que

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 131


a lei não pode conter dispositivos contraditórios. Então se a
Ordem cometesse, se a lei, o estatuto, cometesse uma atri­
buição política, como é a atribuição de defender a ordem
jurídica, a Constituição e as instituições do País, e no art.
143 e 145, proibisse a atuação política, atingindo essa atri­
buição, seria uma contradição imperdoável.
De modo que o que se tem que pensar é que quando
o texto diz: e não tratará de assuntos religiosos, políticos,
econômicos, etc., estranhos ao interesse do advogado, está
tendo em vista a política partidária. Tem que ser esse o sen­
tido. Qualquer exegeta inteligente verá por aí. E inteligen­
tes já foram os nossos colegas do Conselho Federal, quan­
do no seu regimento interno, puseram “político-partidário”.
De modo que a Ordem hoje tem o dever cívico de intervir
no quadro nacional. E o tem feito muito bem. Neste perío­
do militar a Ordem cresceu muito, de grandeza, por saber
correr os riscos de d esafiar n ão com v alentia, com
agressividade, mas desafiar com firmeza as infrações da or­
dem jurídica. Então, isso já se soma no ativo da Ordem. E
isso não quer dizer, nós nos advertimos também, o advoga­
do não é melhor do que ninguém. Não é melhor do que o
médico, do que o odontólogo, do que o agrônomo, nem
precisaria de dizer do que o sociólogo, porque isto já está
na carta. As nossas presenças hoje aqui mostrariam mais
do que tudo.
Pois bem, mas o advogado não é melhor do que qual­
quer outra categoria. Quando a Constituição hoje o menci­
ona, para lhe assegurar imunidades no exercício da profis­
são, e dizê-lo parte indispensável à prestação jurisdicional,
isso diz com a natureza da sua atividade, porque como
advogado, e esse foi um argumento meu num parecer que
emitia quando se pensava em subordinar a Ordem ao Mi­
nistério do Trabalho, ao mesmo tempo em que se subordi­
nava os médicos, e os outros profissionais liberais, agrôno­
mos, etc.
A Ordem é o único, quer dizer, o advogado é o único

132 M ig u e l S e a b t a F a g u n d e s ■ G uerreiro d o D ireito


profissional que é obrigado a contender como pode. O mé­
dico não é, o agrônomo não é, o arquiteto não é, nenhum.
Agora, o advogado é obrigado a enfrentar o poder. E como
ele é obrigado a enfrentar o poder, e isso por si só já basta­
ria, mas a experiência mostrou, quando ele é obrigado a
enfrentar o poder, ele precisa ter cobertura p ara esse
enfrentamento. E o regime militar mostrou que o advogado
era desprotegido no exercício da sua atividade, pelo extre­
mo obscurantismo que então comandou no País. Então,
inseriu-se isso na Constituição, experiência do regime auto­
ritário, e muito feliz contemplação.
Bem, nós chegamos aqui, o tempo não é muito, nós
chegamos aqui ao seguinte: o tema que me foi dado, é o
papel do advogado e da OAB na formação da sociedade
brasileira. E pela abrangência se quer referir o passado e o
presente e até o futuro. Eu com o futuro me incomodo por­
que não acredito em futurologia. E porque até hoje não vi
nada previsto que realmente se realizasse. Não é fácil de
você aceitar, pode fazer o arcabouço que no ano 2000 vai
ser assim e assim, não vai ser mais. O Brasil, felizmente,
falharam as previsões daquele americano, não me lembro o
nome dele, que queria que se fizesse no Amazonas o lago
Hudson, parece. Ele previa um futuro econômico para o
Brasil inteiramente diferente do que afinal se realizou. É
verdade que ele não previa que o Brasil ficasse tão penosa­
mente endividado. Mas ele previa que a economia brasilei­
ra não prosperaria como prosperou, apesar de tudo. Pois
bem. Então, eu prefiro e talvez ou muito certamente por
deficiências minhas, eu prefiro ficar no terra-a-terra do hoje
e do amanhã próximo.
O grande papel da Ordem hoje é trabalhar, lutar, com­
bater, pela implantação da Constituição que foi aprovada.
Esta seria uma tarefa natural da Ordem dos Advogados.
Mas ela cresce de dimensão quando a Constituição, às vés­
peras de ser promulgada, já é burlada por antecipação. E
burlada por antecipação inclusive através da palavra de um

M ig u e l S « a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 133


dos mais qualificados conselheiros do governo, o principal
conselheiro oficial do governo. Então, há uma verdadeira
urdidura para descumprir a Constituição. Armar tudo para
descumprir a Constituição. E o autor das declarações a que
me refiro, mas houve outras declarações, mas o principal
deles, que é esse, chegou a usar a expressão que tinha
driblado a Constituição, quando lá levou uma providência
qualquer que se não me engano, era da formação com ou­
tro nome, do que seria o Conselho Nacional de Segurança.
Driblei a Constituição. Quer dizer, além do pobre da expres­
são, para não dizer o quase chulo da expressão, não é,
mostra a sem-cerimônia com que o poder Executivo, que
tem obrigação de cumprir a Constituição, se dispõe ao in­
vés de cumpri-la. apesar das declarações matinais que às
vezes a gente ouve, se prepara, ao invés de cumpri-la, para
a sua frustração.
Como se o País fosse um país de néscios, porque o
Congresso no dia seguinte pode revogar tudo isso, e deve
revogar, não pode deixar de revogar. Então, o nosso gran­
de papel que cresce de importância diante desse comporta­
mento, é trabalhar pela implantação da Constituição. Mas
não implantação da letra. Nós temos de vivificar a Consti­
tuição. Nós temos que tirar dessa Constituição e a nossa
luta tem que ser essa, tudo que ela possa dar de positivo,
não é. Temos que querer que a ordem jurídica tenha tam­
bém um sentido ético. Não basta que a ordem jurídica seja
um princípio, ou seja, um princípio lançado num papel. É
preciso que haja uma substância ética na ordem jurídica, e
a Ordem dos Advogados, a OAB, quando tem como dever
a proteção da ordem jurídica, ela tem o dever de nessa pro­
teção, ou tem que ter a necessária compreensão do que aí
se passa, de enfrentar e denunciar a ordem jurídica, a legis­
lação, os atos, o que seja, que contrariem a ética. Até por­
que o Brasil está numa fase de extrema corrupção do teor
moral, não é. em muitos aspectos da sociedade e talvez,
principalmente, na classe que empolga o poder.

134 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


Eu acho que a ordem jurídica compreende já, e isso
eu já salientei uma vez em São Paulo, compreende já no
tempo, na cronologia, a defesa da soberania do País, por­
que não há ordem jurídica num país que não é soberano.
Então eu tive a ocasião de em São Paulo, eu estou me refe­
rindo a isso porque isso é o que estou dizer aqui, eu tive
ocasião de sustentar, quando tive em mão, e exigi, a uma
reunião do Conselho Federal, extraordinariamente realiza­
do em São Paulo, um contrato, desses contratos de emprés­
timo. Nessa época ainda não o governo atual, era um outro
governo. Pois bem, muito parecido com o atual. Mas, eu
lendo o dispositivo onde o contratante, que era o Ministro
da Fazenda, aceitava a cláusula em que se dizia que a parte
contratante, que no caso seria parece o Tesouro, a parte
contratante renunciava a qualquer alegação de soberania,
eu disse a Ordem não pode deixar de se manifestar. Porque
não há ordem jurídica, nós somos defensores da ordem ju­
rídica por lei. Não há ordem jurídica sem soberania.
0 primeiro elemento da ordem jurídica é a sobera­
nia, é a capacidade do País que cria a ordem jurídica no
texto de lei, poder criá-la. Pois bem, então nós temos que
batalhar pela ordem jurídica, não como letra, um texto
escrito. Mas a ordem jurídica como alguma coisa decente,
que passa desde a preservação da soberania nacional, até
os princípios éticos que são informadores de qualquer es­
tado que mereça o respeito, queira merecer o respeito no
contexto das nações. E essa defesa da ordem jurídica, me
parece avultar em importância para nós, num país, nurh
Estado como é o nosso, dos dois brasis de Jacques Lambert.
O país da opulência, o país do “society”, o país da coluna
social, o país dos que vão a Paris passar o fim de semana,
e o país dos que labutam com a enxada nos campos por
aí, ao sol e à chuva, as mulheres enrugando a pele, não é,
pelo muito sol que tomam da manhã até a noite, as crian­
ças não indo à escola porque aos 10 anos em vez da esco­
la, elas têm que pegar na enxada, então o Brasil desse

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u e rre iro d o D ire ito 135


contraste, exige de nós, a defesa, a sustentação de uma
ordem jurídica equânime.
Não basta que exista lei, não. E preciso que a lei seja
um caminho, não para a igualdade plena e total, talvez isso
seja uma fantasia, mas para o caminho que afasta a iniqüi­
dade. E que rompa com a iniqüidade, e que dê ao homem
mais humilde, à criatura mais humilde, a oportunidade de
pelo menos bradar contra a sua, contra o jagunço que lhe
invade a terra e o bota para fora. E tantas outras maneiras.
Eu acho que isto é um grande papel da Ordem dos Advo­
gados, a partir da defesa da ordem jurídica. É claro que nós
não vam os consertar, nós não somos um instrumento
miraculoso, mas temos o dever de batalhar. E de denunci­
ar, uma das coisas importantes é denunciar a iniqüidade. O
que não é possível é que a iniqüidade passe em branco. Até
porque os grandes meios de comunicação, os mais podero­
sos, não denunciam muitas das coisas que acontecem.
Eu ouvi, todos aqui não vão nem acreditar neste fato,
eu ouvi, em Imperatriz do Maranhão, duma deputada, que
eu ingratamente esqueço o nome agora, deputada estadu­
al, que me contou, há seis meses ou menos, que durante ò
carnaval, é a data, período deste ano, entrou na localidade
X, um pequeno lugar, e eu depois vou pedir a ela que me
dê os nomes dessas e as datas, porque isso é um fato da
m aior gravidade. Entrou um cam inhão blindado, com
seteiras, para armas, e para jogar bombas incendiárias. Isso
foi no vale do Mearim, não foi no Bico do Papagaio, que
era onde eu estava. Era um pequeno lugarejo, um lugarejo
insignificante. Mas o vale do Mearim é região de conflito
interno no Maranhão. E este caminhão dava tiros e jogava
bombas incendiárias, incendiou todo o povoado e matou
toda a população. Isso ela me contou. E eu disse a ela, mas
nenhum jornal deu isto no Rio, e em São Paulo. Não vi
nenhum. Ela disse, bem, mas aqui eu fiz um discurso e não
saiu nos jornais daqui. Quer dizer, os jornais do Sul não
noticiaram porque a UDR e outras fontes de capital estão

136 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


na frente de tudo isto. Pois bem, é um fato, o que eu pude
dizer a ela, foi apenas isto, “minha senhora, eu queria ter
elementos para dizer isto adiante, passar isto adiante, dar
notícia de que houve isto”. Pois bem, e disse a ela, só tenho
n otícias de um caso igual no caso de Litz, que na
Tchecosiováquia foi um pequeno povoado arrasado. Sim,
o Vietnã. Bem, no Vietnã, numa guerra, arrasaram muitos
lugares.
Bem, daqui a pouco nós nos acostumamos, porque
daqui a pouco nós já temos uma série de vietnãs na Améri­
ca Centrai. Pois bem, então esses fatos a gente precisa e
quando não se pode corrigir, denunciar, para que ao me­
nos não fique a injustiça. Nessa mesma ocasião, e isso tem
que ver com o que estou dizendo, porque foi um simpósio
feito em Imperatriz, por iniciativa de Carlos Nina, Presiden­
te da Ordem dos Advogados do Maranhão, sobre a questão
de terras no Maranhão. Vossa Excelência, senhor presiden­
te Márcio Bastos, está presente. Ouvimos um depoimento,
não sei se nesse dia estava, dois líderes locais, que eram
convidados na parte da tarde, para dizer as suas coisas.
Era uma reunião muito interessante. Então aquela gente
modesta, mas sabendo falar, porque o homem humilde já
sabe muito falar, e dizer das suas agruras e dos seus sofri­
mentos. Então ele disse quando se falou que parece que
tinha melhorado a situação, em Imperatriz, na questão de
terras, ele falou, melhorou mas não foi tanto, porque no dia
tal, e daí um prazo assim digamos de um mês para trás,
houve um conflito de terras na fazenda X e quatro lavrado­
res foram feridos e foram hospitalizados no hospital tal, deu
o nome também do hospital. E daí a poucos dias chegaram
uns capangas e mataram todos os quatro nas camas.
E então, quer dizer, que País é este? Então nós preci­
samos, a Ordem precisa agora, agora, que as torturas aos
presos políticos cessaram, pelo menos ao que se sabe, pois
bem, a Ordem precisa se engajar, já está engajada, se engajar
com mais garra ainda, na defesa contra essas injustiças ter­

M lg u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u e rre iro d o D ire ito 137


ríveis que lavram no campo brasileiro. É o problema mais
dramático-social do Brasil, o problema do campo.
Pois bem, e contra todo o tipo de injustiça, inclusive
contra a injustiça, contra a violência, contra o preso comurn.
0 preso comum, que a sociedade já está se deturpando na
sua mentalidade e achando que bandido só tratando assim,
é preciso nós incutirmos na sociedade a idéia de que a
sociedade se tratar o bandido desse jeito que está se tratan­
do, ela também é bandida. E então entre bandidos não há,
não é. Pois bem. Agora, na implantação da Constituição,
afora esses parâmetros que me parecem fundamentais, o
de tornar a ordem jurídica justa, o mais justo que ela possa
ser, ou eu diria em outras palavras, uma ordem jurídica
decente, trabalhar por uma ordem jurídica decente, nós nos
voltaríamos para efetivação dos grandes instrumentos que
estão na Constituição. Instrumentos de defesa dos direitos
individuais, de direitos coletivos, e instrumentos de partici­
pação do povo, a que há pouco os oradores fizeram refe­
rência aqui.
A Constituição que foi tímida no tratar desses instru­
mentos, porque podia já ter previsto casos de uso do plebis­
cito e do referendum, mas ela deixou estes instrumentos
como possíveis, de adoção possível. Então, é preciso que se
cobre do poder público a instituição das hipóteses de uso
desses instrumentos. Quando tantas mil pessoas, tantos mil
eleitores requererem, abrir-se-á um plebiscito. Quando tan­
tos parlamentares, objetarem a aprovação da lei, far-se-á o
referer)dum. Enfim, uma série de critérios para que o povo
possa ser ouvido. Isso vai melhorar muito a descrença em
que o povo está. Porque o povo não está acreditando em
mais nada.
Eu outro dia falei, em Minas Gerais, aos jovens lá, um
determinado lugar, numa universidade, e fiquei admirado
da descrença deles do conceito das coisas. Quando eu fala­
va em nós, mas eles sobretudo, teriam que recuperar o Bra­
sil, porque o Brasil, a situação do Brasil era essa, muito fácil

138 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


da gente mostrar, que estão horrorosamente colocadas por
aí. Que a situação era aquela, e que a eles cabia a recupe­
ração do Brasil. Houve assim um riso geral. Como quem
diz, recuperar como, por que, como? E só melhoraram quan­
do eu lhes disse, talvez até um pouco acicatado na minha
vaidade de orador do dia. Eu digo, olha, o que eu estou
dizendo aqui, eu já dizia quando tinha a idade de vocês. E
estou dizendo hoje com a mesma garra com que dizia na­
quele tempo.
Então, é isso que nós temos que fazer, o País é nosso,
nós temos que tirar os vendilhões do templo, do templo, e
fazer da nossa Pátria o que nós queremos que ela seja. Ago­
ra, isso tem que ser feito pelo voto com coragem. Já se
procurou deturpar o voto, perigosamente, porque acabou-
se com o sigilo, é uma tristeza, que depois de haver cabines
de votação em todo o País, distribuídas, recolheram-se as
cabines misteriosamente, e hoje você vota diante de um
cartaz que não lhe abriga o voto. Para nós aqui não tem
nenhuma importância porque a nenhum de nós importa
que alguém veja o voto. Mas para o homem rude do interi­
or, se ele estiver aqui, e um cartaz, não sei se lá será como
aquele que me puseram para votar. Casas da Banha, em
que a cidadania é até achincalhada, em que a gente vota
num papelão que é “casas da banha” ou coisa assim. Pois
bem. Mas terá sido uma coisa semelhante. Então ele vota
aqui, e então o coronel avisou antes, olha você vai votar e
vota em Fulano. Beltrano vai ver em quem você vota, viu.
E quando ele vai votar, o Beltrano está em pé, aqui com
dois metros de distância, porque não há também nada de
dizer é dois metros, 10 metros. E então ele fica nervoso e
vota em quem o coronel queria que ele votasse, que ele
tem medo que o Beltrano veja, o Beltrano não vê, mas ele
tem medo. Então nós deturpamos, nós estamos perdendo
um dado positivo, que é o sigilo real do voto.
Pois bem. A iniciativa me parece que a Constituição
dificultou muito a iniciativa, e o número de eleitores que

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 139


exige para a iniciativa de um projeto, é coisa difícil, fica um
trabalho penosíssimo. Mas enfim, melhor do que nada. Mas
eu acho o plebiscito e o referendum mais importantes do
que a iniciativa. Agora, para que o País possa funcionar na
aplicação desses instrumentos, é preciso um Poder Judiciá­
rio à altura das suas responsabilidades. E infelizmente, eu já
fui magistrado, eu já fui 15 anos desembargador no meu
Estado, mas para evitar interpretações menos felizes, eu fui
desembargador muito moço. Pois bem, então eu sou um
crítico do Judiciário, no sentido da timidez do Judiciário. O
Judiciário precisa ser criativo, precisa ter coragem de inven­
tar. Para inventar para quem dá alei. E quando se invoca,
por exemplo, a Corte Suprema dos Estados Unidos, que
nós só invocamos dos Estados Unidos aquilo que é bom
para aqui ser ruim. Não invocamos o que é bom para aqui
se fazer tal como lá. A Corte Suprema dos Estados Unidos
tem um poder inventivo fabuloso. Eu me lembro de um
acórdão que eu costumo referir, e que está no livro do
Schwarz, Bernardo Schwarz, já estava confundindo com
alguém que é muito irreverente, mas o nome não seria este.
Schwarz é um grande constitucionalista. Ele refere a propó­
sito da aplicação do New Deal, um caso interessantíssimo,
que é o seguinte: naquela época não havia legislação social
nos Estados Unidos, e fazia parte da política desse estadista
fabuloso que foi o presidente Roosevelt, para a implanta­
ção dela, a criação da legislação social, legislação de prote­
ção aos carentes, aos menos suficientes economicamente.
E isto se fez lá muito de acordo com mentalidade anglo-
saxônica, partindo da cláusula que dá à União o poder de
legislar sobre comércio interestadual. Então, sob o pretexto
de legislar sobre comércio interestadual, o governo come­
çou a legislar sobre legislação social. Isto no Brasil nunca
poderia acontecer.
Pois bem, e o exemplo curiosíssimo que ele cita, cita
vários, mas este é particularmente interessante. E o seguin­
te. Chegou o momento de criar salário, condições de salá­

140 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G uerreiro do D ireito


rio ou tratamento de saúde, não me lembro bem o que era,
para os faxineiros dos edifícios. E então aí tudo tropeçava
em que era comércio interestadual. E o que decidiu a Corte
Suprema? Decidiu que era possível legislar sobre a situação
dos lavadores de vidraças, enfim, dos conservadores dos
escritórios, porque sem eles não havia comércio interesta­
dual. Já viu uma coisa fabulosa, como invenção, como ca­
pacidade de inventar para o bem. E há muitos outros exem­
plos. Mas esse eu considero curiosíssimo.
Pois bem, aqui nós precisamos de um Judiciário que
tenha capacidade de inventar as coisas, mas inventar no
bom sentido, não é inventar arbitrariamente. Não, é partin­
do de um mínimo para fazer o máximo. O máximo exata­
mente para que tudo se aprimore. Mas o que nós vemos
está longe de nos ajudar nessa esperança. Vejamos por
exemplo o habeas-data. Já se começa a dizer que o habeas-
data depende de lei. Mas como depende de lei, se a Cons­
tituição diz que todo aquele que estiver constante de um
registro demográfico qualquer, ou um registro qualquer de
dados pessoais, tem o direito de por habeas-data saber o
que constar dele ou retificar como ele está. E não fala em lei
nenhuma e nem precisa lei para isso. E um requerimento.
Pois bem, já se fala que só com lei. E onde se apura das
criações melhores da Constituição é o m andado de instru­
mento, uma das criações melhores da Constituição é o man­
dado de injunção, que se destina, vocês todos sabem disso,
se destina à impetração contra a inconstitucionalidade por
omissão. Quer dizer, o poder público não fez a lei, o poder
público não praticou o ato. Então vem o m andado de
injunção para isso, que num País onde a jurisprudência fos­
se usada, isto já estaria no mandado de segurança. Mas há
hoje um instrumento só. Então se começam a criar m eno­
res obstáculos ao mandado de injunção. Fala-se da lei pro­
cessual, não precisa lei processual porque será a lei do
mandado de segurança, que é um mandado também. Por
analogia aplica-se esta lei. Se não quiser aplicar esta lei por

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u e rre iro d o D ire ito 141


analogia aplica o processo, o procedimento ordinário, o
procedimento comum, que é para todos os casos em que
não há um procedimento especial. Então não é preciso lei,
e pode vir a lei e tornar melhores as circunstâncias para a
impetração do mandado de injunção. Mas sem ela é possí­
vel impetrar. E então vem, eu cheguei a ouvir isso, dos mai­
ores dignitários do País, não tem nenhuma expressão por­
que quando verificar que o Judiciário não tem nenhuma
lei, o que pode fazer é comunicar ao Congresso que há a
lei. Mas gente minha, o Congresso sabe melhor do que todo
o mundo que não fez a lei. Então por que é que tem de
comunicar ao Congresso se não há uma lei? Então, a meu
juízo, mas eu não quero dizer que eu esteja certo, é uma
tentativa, eu posso mesmo amanhã mudar de opinião, eu
acho que a gente pode mudar de opinião a qualquer mo­
mento quando não passa por oportunismo, está certo. Pois
é, todos estão querendo que eu diga, o sujeito ser por 4
anos e mudar para 5 anos por oportunismo está errado.
Mas este exemplo eu não veiculei. Então eu acho o seguin­
te, que o mandado de injunção deve ser encarado com base
em dois dispositivos da Constituição. Um que está na decla­
ração de direitos, e que fala no mandado de injunção, como
direito individual, para os casos em que não haja lei, ou ato
administrativo de reconhecimento do direito.
E adiante, no capítulo do Poder Judiciário, mais na
parte referente ao Supremo Tribunal da República, cria a
competência específica do Supremo, para os mandados de
injunção, contra ato do Presidente da República, que não
cria, sim, cria a jurisdição do Supremo específica, do m an­
dado, como cria para a ação inconstitucionalidade. A ação
declaratória de inconstitucionalidade, a ação direta. E en­
tão, já, sim mas nesse artigo, em que se dispõe sobre a ação
direta de inconstitucionalidade, se declara num parágrafo,
que o Supremo quando declarar a inconstitucionalidade,
ele comunica, quer dizer, declara que há omissão e ele co­
munica ao Senado. Até aí não há razão para nós irmos,

142 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro d o Direito


não. Porque essa comunicação é o arremate do julgamento.
E para dizer faça a lei, que foi declarada aqui, ou antes,
quando for mandado de injunçáo para a declaração de in-
constitucionalidade. Faça a lei, não existe aí, não é comu­
nicando que não existe a lei, é comunicando que decidiu
que é preciso fazer a lei que é outra coisa.
Então eu penso que arrumando as coisas com mais
nitidez, eu penso o seguinte, que o mandado de injunção
impetrado pelo indivíduo, é um direito individual seu. O
mandado de injunção é uma garantia. Ele impetra o man­
dado de injunção, o juiz, não o Supremo Tribunal, ele só
fica para depois, o juiz concede a segurança. Mas se não há
lei? Mas aí ele concede legislando como se ele fosse legisla­
dor, que é da seguinte maneira, mas isso, mas isso já é o
diuturno no direito privado. Quer dizer, está escrito na lei
de introdução ao Código Civil, não de agora, já estava na
lei de introdução anterior, a de 1942 está hoje que o juiz
não pode deixar de decidir por omissão da lei. Está escrito
isso. Então o que é que acontece, quando há omissão da
lei? O juiz que não pode silenciar, tem que decidir, ele re­
corre à analogia, aos princípios gerais do direito ou aos cos­
tumes. E no Código Civil suíço, se diz, esgotados esses ele­
mentos ele legisla, ele decide como se ele fosse legislador
daquele caso. Então essa é que é a fórmula. Quer dizer, o
juiz defere a impetração do pedido de injunção, como ele
deferiria uma controvérsia entre dois particulares, só que aí
o poder público está de permeio. E como o poder público é
muito poder neste País, meteu na Constituição isto, que
podia estar até na lei ordinária, e já estava se o juiz tivesse
um pouco mais de visão.
Pois bem, agora a declaração por ação direta de in-
constitucionalidade, essa é outra coisa, porque, e essa é pri­
v ativ a do S u p rem o , q u a n d o o S u p re m o d ec la ra
inconstitucional uma lei, ele não está declarando por inicia­
tiva da Ordem dos Advogados, do Presidente da Câmara,
do Presidente do Senado, de outras entidades menciona­

M lg u e l S « B b ia F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 143


das, ele não está declarando direito de ninguém, eíe está
declarando direito impessoal, um direito que não é um di­
reito subjetivo, que é um direito da comunidade, que foi
posto diante da Corte através daquela ação. De modo que
ele não tem que aplicar coisa nenhuma. Então, o que se
quer fazer, pôr nas mãos do Supremo a sorte do mandado
de injunção, porque o Supremo jamais elaboraria a regra,
jamais, não tem razão de ser, porque o Supremo não é cha­
mado nesses casos. Ele é chamado em grau de recurso. Mas
em grau de recurso ele vai decidir, confirmando ou não a
sentença como seria no caso entre pessoas provadas. E faz
aquela comunicação como se faz também no caso de decla­
rar uma lei inconstitucional já hoje.
Quando é declarada uma lei inconstitucional, é comu­
nicado ao Senado, como que para rearrumação dos arqui­
vos, para o Senado saber que aquela lei não vige mais e
baixar uma lei dizendo que está revogada. Então eu acho
que o mandado de injunção é um instrumento excelente.
Agora, que vai tropeçar em todas essas criações sofísticas e
obstáculos e tudo. E como eu já ouvi, referi aqui, de um
alto titular, que achava tudo mau na Constituição, o projeto
que estava na iminência de ser aprovado, e dizia que no
caso do mandado de injunção e nenhuma conseqüência da
comunicação, eu acho que nós temos que sustentar as teses
da validade desse instrumento. Ele não veio para a Consti­
tuição para sofrer a pena daqueles a quem ele deve socor­
rer. Quer dizer, porque o mandado de injunção deixa de
existir, é porque o legislador não legislou e ele existe é para
ser contra o legislador que não legisla. Então nós teríamos a
destruição, a autodestruição do mandado de injunção. En­
tão tudo isso paira no reino do absurdo.
Está bom, eu vou arrematar aqui a minha discussão,
está muito desmantelada. Mas eu só queria dizer uma coisa
muito rapidamente. Eu acho que para que a democracia se
implante no País, e eu aqui estou me referindo ao papel do
advogado, e trabalhar por isso. E importante, tendo em vis­

144 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e ; - G uerreiro d o D ireito


ta o poder militar, o que ele significa no contexto brasileiro.
Com o maior respeito, eu tenho hostilidade às forças arma­
das, e quem é que teria. Pois bem, eu não tenho nenhuma
hostilidade às forças armadas, eu tenho até um irmão que é
general, reformado porque, pois bem, olho para elas com o
maior respeito e pelo que o País deve a elas ao correr de
sua história. O Brasil deve muito às forças armadas e nin­
guém lamenta mais do que eu que se tem sentido um mal-
estar entre as forças armadas e a população civil. Mal-estar
que se expressa por exemplo no esvaziamento do público
das paradas, parada não tem mais presença. E uma presen­
ça mínima, em relação ao que tinha antigamente. Até o
Hino Nacional, que voltou a ser cantado depois da campa­
nha das diretas, não era mais cantado, porque o povo
esdruxulamente ligava o Hino Nacional aos militares, quan­
do o Hino Nacional é de todos nós.
Pois bem, então não tenho nenhuma hostilidade e sem­
pre lamentei essa coisa. Mas eu acho que há uma incom­
preensão de boa-fé, admito que de boa-fé das forças arma­
das, supondo que a cláusula que lhe atribui a defesa da
ordem jurídica, não da lei das instituições, as erige em po­
der moderador. Poder moderador errado, porque poder
moderador do Império não era isto, pois bem. mas um quarto
poder, como foi aqui falado. Pois bem, ora, esta cláusula, o
que quer dizer, aliás o Senador Fernando Cardoso fez acres­
centar um apêndice disponível mas imprescindível no qua­
dro Brasil, quer dizer que só quando for requisito por algum
dos poderes. Essa cláusula jamais quis dizer que as forças
armadas eram os juizes da intervenção na vida interna do
País. E sim. que as forças armadas, neste nosso País, onde
tirante essa gente toda da América Latina que é tudo igual,
bem, neste nosso País, onde as forças armadas se sentem
desejosas de participar da garantia armada do poder, elas
também teriam essa função. Porque a função das forças ar­
madas em toda a parte é defesa externa de um país. Essa é
que é a função.

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G ue rr e ir o cio Direito 145


Pois bem, mas nunca que elas seriam juizes da sua
intervenção. Do contrário, seria um País sem lei. E então a
mim me parece que a ingerência delas na vida institucional,
se pode situar a três ângulos. Primeiro, o obscurantismo. A
gente pensa que o comunismo é uma coisa horrorosa, e
que em nome do comunismo tudo se justifica, em nome da
repressão ao comunismo tudo se justifica, e que as forças
armadas têm que pugnar pela ordem do País por cima de
tudo. E já há dados recentes sobre isso. Pois bem, esse é o
ângulo do obscurantismo. Há o ângulo do utilitarismo. Os
que usam o anticomunismo porque o anticomunismo tam­
bém comporta favorecimentos, e como os comporta.
Pois bem, eu morava em Natal quando houve o movi­
mento em 35, lembro-me que naquela época a repressão do
comunismo, que foi feita da maneira mais injusta, prendendo
todos os possíveis mais destacados adeptos de Café Rlho, e do
ex-interventor Mário Câmara, a repressão recuperou dinheiro,
tirado ao Banco do Brasil, que recebera na véspera do movi­
mento, uma certa quantia aqui do Sul. Naquele tempo o di­
nheiro não voava. O dinheiro ia de navio. E então sabia-se
numa pequena cidade que tinha chegado três mil contos, na­
quela época era muito dinheiro, três mil contos para o Banco
do Brasil. Então os vencidos da revolução comunista, quando
viram que o Recife tinha caído e que era inútil resistir em Na­
tal, onde eles governaram quatro dias, tornando o bonde gra­
tuito, pois bem, os comunistas arrombaram o cofre a maçarico
e tiraram o dinheiro. E como rico ri â toa, havia dinheiro velho
e dinheiro novo. E eles só ficaram com o dinheiro novo, deixa­
ram o velho lá. Esse dinheiro velho enriqueceu algumas pes­
soas. O dinheiro novo eles saíam com ele, mas foram presos
muitos e o dinheiro foi retomado. Esse dinheiro retomado não
voltou aos cofres. Esse dinheiro enriqueceu o delegado, enri­
queceu outras pessoas, eu não tenho, um delegado eu me
lembro que mudou para a Bahia porque não era possível con­
tinuar, esse é o anticomunismo utilitário, de tirar proveitos. Ou
com o dinheiro, ou com outras coisas.

146 M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s • G uerreiro d o Direito


E há uma terceira posição, essa é a que nós precisarí­
amos de um passo para ver se isto muda no Brasil. E o que
chamam os militares, alguns são muito lúcidos, viu, pois
bem, então, a se convencerem de que o patriotismo deles,
que não há de ser maior do que os civis, mas que há de ser
tão grande como o dos civis, o patriotismo deles deve levar
mais cedo ou mais tarde à compreensão de que o que con­
vém ao nosso País, náo é a democracia do Panamá de
Noriega, nem a democracia do Haiti, do coronel Nochitz. É
a democracia dos países mais adiantados do mundo, por­
que se nós não podemos copiar devidamente, mas pelo
menos imitemos com dignidade. Eu acredito que esse tra­
balho é um trabalho importante, é um desafio à Ordem,
porque pregar o guizo no pescoço do gato.
Mas, com o devido respeito, pois bem, mas era um
trabalho que valia à pena porque o Brasil nunca terá paz
real nas suas instituições, se os militares, que são homens,
nunca terá paz real nas suas instituições, se os militares, que
são homens de boa-fé, e patriotas, não se convencerem,
que na verdade o comunismo, se é que vale à pena, o co­
munismo nunca medrará se as instituições funcionarem cer­
to, e se não houver a terrível disparidade que há no Brasil,
da opulência de um lado e da miséria do outro. Essas são as
considerações meio desalinhavadas que eu tinha que fazer,
não sabe, com a esperança de que a Ordem, que foi tão
valorosa nesta quadra, do regime militar agressivo, saiba
ser, e possa ser e eu estou certo que será, valorosa na nova
quadra que se abre no Brasil, que é um começo de vida que
seria uma tristeza que se frustrasse, nas esperanças que o
povo já tem poucas, mas que podem se reanimar até com
os primeiros passos depois da nova Constituição.

XII Conferência d a OAB


Porto Alegre, 02 a 06 de outubro de 1988.

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s • G ue rre iro cio Direito 147


A CRISE DO PODER JUDICIÁRIO
Miguel Seabra Fagundes

Sempre fui um crítico, na fase pré-Constítuinte, do


Poder Judiciário em nosso País, não crítico com desamor
a esse Poder, mas um crítico cujas objeções se destinavam
antes a incentivar o aprimoramento do Judiciário do que
a desmerecê-lo. E, nessa quadra, que se prolongou por
muito tempo, procurei mostrar algo de imperdoável na es­
trutura do Judiciário, e na sua dinâmica, como fossem as
decisões sigilosas do Supremo Tribunal Federal, no que
diziam com a questão de relevância ou com a relevância
da questão federal invocada no recurso extraordinário e
com a dispensa de acórdãos nessas mesmas decisões. Nun­
ca me rendi ao que me pareciam demasias incompatíveis,
até mesmo com a ética do comportamento institucional
do Poder Judiciário.
No quadro atual de pós-Constituição, a mim me ale­
gra ver que o Judiciário saiu prestigiado pela Constitui­
ção, o que não significa que as falhas aqui apontadas na
sua estrutura e no seu comportamento tenha sido devida­
mente atendidas. Mas houve, no quadro de crise do Poder
Judiciário, uma projeção no sentido de meihorar o teor
institucional.
E, no momento em que falo aqui, quero focalizar
apenas um ponto que me parece da maior relevância, sob
um prisma positivo, da crise do Poder Judiciário: é talvez
um dos aspectos mais importantes da Constituição vigen­

148 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u e n e ito d o Direito


te em nosso País e diz com uma nova dimensão para o
controle jurisdicional dos atos de sorte administração pú­
blica, administração entendida no mais amplo sentido, de
sorte a abranger tam bém os atos administrativos do
Legislativo e do próprio Judiciário.
A nossa Constituição estabelece, no art. 37, como
um dos princípios básicos da administração pública, a
moralidade. E, no art. 5°, inciso LXXIII, dispõe, cogitan­
do da ação popular, que “qualquer cidadão é parte legíti­
ma para propor ação popular que vise a anular ato lesivo
ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, ã moralidade administrativa (e eu sublinho esta
expressão), ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultura, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento
de custas...’’etc.
Esses dois dispositivos articulados elevam o controle
do Judiciário sobre os atos da administração a um pata­
mar, salvo melhor juízo, ignorado pelas legislações do nos­
so convívio jurídico. Sempre se entendeu e se tem enten­
dido que o controle jurisdicional se cinge à legalidade, sem
nenhuma possibilidade de penetração no mérito do ato
administrativo. O próprio détournment de pouuoir, cria­
ção do Conselho do Estado francês, tem por si, nas expli­
cações do próprio Conselho, sobre o seu teor e o seu sen­
tido, que ele não significa penetração no exame do méri­
to, mas apenas a declaração de que o motivo invocado
para o ato não está na lei, quer dizer, fica o problema situ­
ado ao prisma da legitimidade.
Ora, tal como está na Constituição brasileira, o Po­
der Judiciário é chamado a examinar o mérito do ato a d ­
ministrativo no que diz com a moralidade. E claro que ele
n ão e x a m in a rá em relação ã justiça, em relação à
economicidade, em relação a vários aspectos, mas no que
diz com a moralidade o Judiciário tem jurisdição para o
exame do ato administrativo e tem o dever, evidentemen­
te, se no exercício da jurisdição, para chegar até aí.
Como no quadro real da nossa vida institucional uma

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G uerreiro d o Direito 149


das falhas mais graves se traduz no baixo teor do compor­
tamento ético da administração - devemos confessá-lo com
humildade e indignação dispositivo constitucional cha­
ma o Poder Judiciário a um papel exponencial na corre­
ção de rumos do comportamento da administração públi­
ca no País; de sorte que tanto na dem anda que se assenta
no direito in div id u al, a d e m a n d a in d iv id u a lm e n te
provocada, quanto na dem anda provocada pela coletivi­
dade, como é o caso da ação popular, em que a cidadania
credencia alguém para defender, pela sua iniciativa, o que
é de interesse coletivo, no plano da gestão dos negócios
públicos, da vida cívica da Nação, quer num caso, quer
noutro, o legislador constituinte confiou ao Poder Judiciá­
rio, digamos, a recuperação moral da administração no
Brasil.
Sei que no ânimo dos que me ouvem, senão de to­
dos, haverá uma interrogação: mas será esse Judiciário
capaz de conduzir-nos a um patamar de recuperação no
comportamento ético do administrador? Nós ouvimos ás
críticas do Desembargador, como ouvimos as da Prof®. Ada
Pelegini Grinover e todos ouvirão também as minhas, no
sentido de não nos iludirmos, conducentes a um sentimento
restritivo à nossa confiança nessa recuperação via Poder
Judiciário, porque o Judiciário, em nosso País, está traba­
lhado por uma mentalidade corporativista em que o juiz
se situa, como tão bem mostrou, na sua exposição, o De­
sembargador e Prof. Adauto, e o leva a contemporizar com
todos os absurdos, com todas as demasias, sejam elas ati­
vas ou por omissão, de magistratura em geral. Não me
refiro a nenhum tribunal em particular, nem a nenhum
corpo de magistratura de nenhum Estado, nem de qual­
quer setor federal; refiro-me, de modo geral, porque acho
que essa é uma verdade irrefutável, conhecida de todo
aquele que milita nesse campo e, de um modo geral tam­
bém, do jurisdicionado, que é um tanto a vítima pela im­
punidade total dos juizes que desdobram, pelo sim ou pelò
não, dos limites adequados ao seu comportamento. Mas

150 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


acho também que está na Constituição o que venho de
dizer, porque, no momento em que a moralidade adminis­
trativa é um princípio básico da Constituição e no m o­
mento em que se autoriza uma ação assente tão-só na
defesa da moralidade administrativa, o Judiciário está cha­
mado necessariamente, a não ser que pretenda riscar a
Constituição nesses dispositivos, a apreciar os atos da a d ­
ministração pública ao ângulo da moralidade.
A moralidade pode ser, hoje, o fundamento de uma
ação do Direito brasileiro, seja uma ação com base no inte­
resse individual, seja uma ação com base no interesse cole­
tivo. A ação popular, até no Direito anterior, exigia uma
agressão ao patrimônio público, fosse esse patrimônio no
sentido econômico, fosse uma dilapidação de bens históri­
cos ou do meio ambiente. Hoje, a ação popular independe
do prejuízo, podendo ter por base tão-somente a infração
da moralidade. E, então, exemplificaríamos com o caso dos
“marajás”. 0 “marajá” - não sei se a expressão é do alcan­
ce dos nossos visitantes - é alguém que conseguiu, por to­
das as vias legais, ganhar muito mais do que qualquer fun­
cionário equivalente à sua categoria. 0 “marajá” nunca é
infrator da lei; é infrator da moralidade administrativa, por­
que tudo será arrumado direitinho para todas as majorações
que ele tem na apostila do seu título. Então, a agressão via
jurisdicional ao “marajá” era impossível, porque ele tinha
direito adquirido, através dessa legislação, àqueles salários
astronômicos que confrontavam com os salários de nível
comum de servidores equivalentes.
Com essa disposição, que erige a moralidade em es­
sência do ato administrativo, que o faz dependente, na sua
validez, da moralidade, rui o edifício dos privilégios dos
“marajás” e, então, é possível, hoje, por sentença, a mim
me parece, independente da coisa julgada, porque não há
coisa julgada contra a Constituição - e desde que a Consti­
tuição instalou o princípio da moralidade todos os atos que
ofendem esse princípio, daquele dia em diante, estão afeta­
dos por um preceito constitucional que os invalida -, todos

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - Gue rre iro d o Direito 151


esses atos podem ser levados ao conhecimento do Poder
Judiciário, que os ignorará na sua validez, porque não se
trata mais de ferir a coisa julgada, mas uma nova ordem
constitucional implantada, com a qual aquele ato é incom­
patível. Esse, um exemplo; haverá muitos outros.
Acho que se abre a porta ao Poder Judiciário do Bra­
sil, hoje, de uma interferência no quadro institucional da
maior importância. E nesta altura o que nós temos de fa­
zer, nós, advogados - este me parece um papel importan­
tíssimo da Ordem dos Advogados - é cobrar da Justiça
que exerça o seu papel; o nosso papel, da OAB, foi, pri­
meiro, reivindicação de uma Assembléia Constituinte, que
desse uma nova Carta ao País que não viesse da outorga
de três Ministros militares; segundo, que se elaborasse uma
Constituição, por essa Assembléia, condigna do País.
A mim me parece, ao contrário do que muitos insi­
nuam, que a atual Constituição é excelente; tem defeitos,
é claro, mas quando a Direita se mobilizou na Constituin­
te, sob o nome de Centrão, e parecia ser uma força capaz
de impedir uma Carta moderna e feliz, verificou-se que
ela se preocupava apenas com um mandato de cinco anos,
uma prorrogação de mandato para o Presidente Sarney, à
sombra de um belo preceito da canção de São Francisco
de Assis, deturpado pela ganância de alguns, que era: “é
dando que se recebe!” e, na verdade, os cinco anos do ex-
Presidente custaram muitos donativos ã custa da Nação -
canais de televisão, canais de rádio, nomeações, bolsas de
estudo, mil coisas! E também, nessa altura, em que se es­
perava que a força assim mobilizada esmagasse toda a
esperança de uma Constituição nova e feliz, restou somente
a prorrogação de mandato e a frustração da reforma agrá­
ria, pela quebra dos seus melhores preceitos segundo o
projeto em tramitação.
Mas a Constituição elevou o Ministério Público a um
nível magnífico de órgão de inspeção e fiscalização do com­
portamento do Poder Executivo; deu ao índio, pela pri­
meira vez em cinco séculos, um tratamento condigno no

152 M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erre iro d o Direito


direito positivo maior do País; instituiu, no Capítulo do
Meio Ambiente, um conjunto de regras excelentes para a
recuperação do que foi perdido na preservação do que
existe em relação ao meio ambiente em nosso País, e por
aí afora, em outros Capítulos, inclusive no dos Direitos
Humanos, em que foi ao encontro do que é um reflexo do
regime autoritário, que perdurou no Brasil durante vinte
anos, para inserir, no seu texto, direitos e garantias que só
o autoritarismo chegou a sugerir, pela prática desbragada
da violência em certos períodos; de modo que a Constitui­
ção é, em si, boa. E acho que o grande papel da Ordem
dos Advogados, hoje, é pugnar pela implantação da Cons­
tituição. E, no que diz com o Poder Judiciário, cobrar-lhe a
aplicação dos textos constitucionais, aplicação a que o J u ­
diciário está reagindo muito pela inércia. Há grandes juizes,
realmente - inclusive no caso dos lanomamis, os índios do
Extremo-Norte -, houve juizes singulares que tiveram gran­
de b ra v u ra em e n fre n ta r as d e m a s ia s d a in v asão
garimpeira da região. Mas há tribunais - este, de Minas,
nada tem a ver com isso, este Tribunal está muito longe da
área a que me refiro - que estão muito envolvidos na tole­
rância das demasias que é a ocupação de terras indígenas
pela ambição garimpeira.
Então, nós temos de cobrar, de todos, esses instru­
mentos de uma nova ordem constitucional do Brasil, que
a partir do art. 37 e do art. 5°, inciso LXXIII, desempenha
o seu papel, dando-nos, a todos os brasileiros, a esperan­
ça da moralização dos costumes administrativos no País.
Para isso, evidentemente, o Judiciário começará por si
mesmo. E será uma nova era para o Brasil, a partir desses
dispositivos.
Essas foram considerações precariamente alinhava­
das para quem não havia escrito coisa alguma.

VIII Conferência N acional d a OAB - Belo H orizonte, 1990.

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G ue rre iro d o Direito 153


HOMENAGEM

SAUDAÇÃO A SEABRA FAGUNDES


Dr. Lourival Vilanova

O Instituto dos Advogados de Pernambuco saiu-se


bem, está logo se vendo, nesta sessão solene de instala­
ção. Ajuntou com fina sensibilidade três aspectos para
compor todo um conjunto harmonioso. Foi o lugar, foi
o tema e foi o conferencista. Só desacertou na escolha
de quem saudasse, em seu nome, da Corporação de Pro­
fissionais do Direito, o Mestre do Direito, SEABRA FA­
GUNDES. Mestre, digo, empregando o egrégio termo,
sem o desgaste semântico, que o uso im oderado da p a ­
lavra trouxe nestes últimos anos.
O lugar, que não é apenas o espaço físico, mas o
espaço como ambiência, saturado de coisas, de pesso­
as, de ritos e símbolos: este salão nobre do Palácio da
Justiça, com seus móveis austeros, as cátedras onde têm
assentos seus Desembargadores, que aqui vêm com suas
vestes, negras, negríssimas, e seu hábito austero de tra­
balho, dizer o direito na controvérsia, qu ando os inte­
resses hum anos se entrecruzam conflitantemente e têm
na interpretação judicial das normas o seu critério de
solução. Tudo é austero. Mede-se o passo, e cuidadosa­
mente, respeitosamente, abafa-se o ruído para que o
silêncio seja austero. Aqui é a Casa do Direito, do Direi­
to realizando-se em forma jurisdicional, co m p o n d o a
ordem exterior do mundo. Do universo humano.
Precisamente aqui, escolheu-se que SEABRA FA-

154 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


GUNDES falasse sobre a proteção jurisdicional dos di­
reitos. E um tema para fórum, onde o exercício da justi­
ça encontra seu m undo de ser institucional.
Como se não bastasse essa consonância do tema com
o lugar, ainda se traz como conferencista um jurisconsulto,
que não só produziu no campo do Direito, como vem pro­
duzindo, com incessante e renovado vigor, e entusiasmo,
e coragem, e convicção, no império do justo nas relações
humanas. Aqui temos o homem que não precisa apresen­
tação, porque está presente. Saudá-lo, sim, é o que estou
fazendo, em nome do Instituto. Honrando-me por falar em
nome do Instituto, e por vos falar a vós, com quem pesso­
almente só no ano passado travei conhecimento direto.
Antes, éreis um dos juristas a quem acudi, quer nos pare-
ceres que tendes publicado nas revistas especializadas, quer
nos livros que tendes produzido.
Tão incontido era o meu apreço e admiração pela
densidade científica de vossos trabalhos, que visitando
vossa Natal - e é bom que o diga publicamente - uma
vez, convidado pela Faculdade de Direito da Universi­
dade Federal do Rio G rande do Norte, para ministrar
um a palestra, que a boa gente, carinhosamente às ve­
zes chama conferência - outro vocábulo em inflação e
em conseqüente desgaste semântico finda a sessão,
saímos a passear. Era o entardecer de um dia quente. A
folhagem das árvores - e árvores são pródigas ali, onde
a fúria da mão devastadora parece não existir - mal es­
tremecia com a aragem, como já exausta e triste. Passe­
ávamos, a pé, pisando aquelas pedras do calçamento,
batidas por não sei quantos anos de sol tropical, e en­
tão perguntei aos professores, e especialm ente a um
deles - como fora escrito aquele livro. O que me impres­
sionava era estar num a cidade grande, com visíveis res­
tos de cidade do interior, uma cidade grande do interi­
or, sendo pequ ena Capital de um Estado; tudo era doce
calma, com sua boa gente nas calçadas, a passear ou
palestrar, nesse singelo contacto hum ano que é o traço
decisivo no rosto de uma cidade que se não contami­

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 155


nou ainda pelas distâncias de indiferença com que sè
atropelam multidões nos espaços das grandes Capitais
ou cidades. Mas... um livro, um grande livro é toda uma
vida e a vida é um perguntar e um responder, do h o ­
mem dentro de seu contorno. Um livro é uma réplica às
provocações do m undo ambiente. Um livro científico é
um a resposta àquilo que não é aceito pacificamente: é
um a resposta ao que é problema. Requer, pois, esse ir-
e-vir dos logos, a linguagem ou o discurso entre dois;
requer, portanto, o logos em forma dialogai. O livro é
um diálogo com a circunstância. Estávamos ali em 1964.
Como seria, então, em 1941, quan do foi escrito O C o n­
trole dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, pelo
então ainda jovem de trinta e poucos anos, M i g u e l Se-
ABRA F a g u n d e s ! Não que eu estivesse apou cando o valor
da Capital rio-grandense-do-norte, pois tem ela sua fir­
me tradição de cultura literária e científica, e os profes­
sores de Direito eram uma comprovação da seriedade
com que levavam a termo suas tarefas docentes, e mui­
tos eram magistrados e advogados que poderíamos tra­
zer para aqui, ou levar para São Paulo, cidades que
honrariam com seu saber e sua dedicação.
Mas, em 1941, eles, os de Natal, como nós outros,
os do Recife, não tinha Universidade, nem as Faculda­
des existentes dispunham de uma montagem material,
que, pelo simples roçar de um dedo em um botão ele­
trônico, põe servilmente à mão os livros desejados, o
fichário sagazmente organizado, o pessoal destramente
treinado na arte de trabalhar com bibliotecas. Nem bi­
bliotecas monumentais, nem mestres ou doutores em
bibliotecas, nem fichas, tudo isso que im porta num a
p oupança da energia do intelectual, para ulterior inves­
timento na faina sutil, difícil, paciente, diligente, de in­
vestigar e escrever, de ler, meditar e compor.
E, todavia, ali, em 1941, sem um m undo intelectu­
al em agitação, sem o entrechoque de idéias e sem m ai­
ores problemas que os da vida diária da prática forense,
da jurisprudência do tribunal, que requerem respostas

156 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


urgentes - porque a solução das controvérsias é uma
forma de vida, como urgência e não dilações doutri­
nárias ou debates meramente teóricos, e, todavia, ali,
em 1941. era escrita uma obra. ainda em pleno vigor,
obra de classe, quero dizer, atual e clássica. É verdade,
T o b i a s , na cidade de Escada, humilde cidade de interi­
or, conseguiu subir bem alto^ muito em bora em uma
escada sem pontos de apoio. E certo, Seabra Fagundes
não escrevera seu trabalho como fruto de uma árvore
solitária num deserto. A advocacia, de que fez uma mi­
litância arriscada pelo prevalecimento do direito, a ex­
periência colhida no Tribunal de Justiça de seu Estado,
que honrou na linha de seus melhores Desem bargado­
res, os estudos intensos e incansáveis da ciência jurídi­
ca brasileira, francesa, italiana e saxônia: aí está a base
firme em que a s se n to u su a p ro d u ç ã o de au tên tico
jurisconsulto. Então, completamos o que há pouco dizí­
amos: seu livro é uma polêmica travada com um mundo
de fatos, de homens e teorias científicas, m undo que se
dilata, para além de sua Natal, para abranger seu País,
e a cultura européia ocidental, a América saxônia e a
América latina.
E uma experiência assim, enriquecida depois com
os postos que ocupastes, como Consultor-Geral d a Re­
pública, como Chefe do Executivo de vosso Estado,
como Ministro de Estado no Governo Federal, como Pre­
sidente da Ordem dos Advogados do Brasil, é um a ex­
periência tão rica em lados que explica um dos traços
constantes de vossa produção escrita. Quer no Controle
dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, quer no
Da Desapropriação no Direito Brasileiro, quer em Dos
Direitos públicos subjetiuos do Indiufduo e da sua Prote­
ção Jurisdicional, quer em Do Proteção do Indivíduo
contra o Ato Administrativo ilegal ou injusto: em todos
estes estudos tomastes o direito subjetivo, quer o sujetivo-
privado, quer o subjetivo-público. não à m aneira libe­
ral, para minimizar o Estado e potenciar o indivíduo,
mas como seguindo aquele rumo, que está nas palavras

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u e rre iro d o D ire ilo 157


de Nietzsche, que não me recordo bem se foram assim:
“Da wo der Staat beendet, da beginnt der Mensche, der
nicht, ueberflussig 1st” . O qu an tum de E stado e o
quantum de indivíduo (indivíduo que no universo do
direito é sujetivo-de-direito) são porções historicamente
variáveis em cada forma política concreta. Mas, há um
mínimo de esfera individual intransponível, para uma
forma política concreta ser um a ordem jurídica justa.
Q uando se faia amplamente na palavra Direito, pensa-
se que o Direito, só por sê-lo, é intrinsecamente valioso
na modalidade do justo. Ou se pensa que há o Direito,
q u an d o há Direitos, circunstancialmente variáveis. A
constante na variável histórica deve ser o Direito que
tenha em conta a proteção dos direitos, que tenha em
conta que o homem, só por ser homem, e não coisa,
não pode ser privado de direitos. Mas, também, há uma
defesa apócrifa desses direitos. Há os fariseus que, em
nome dos direitos, o que querem é a destruição de qual­
quer Direito, um regresso anárquico - uma situação vi­
tal sem anarquia o que representa, como sintoma,
uma invertebração de toda a vida em comum, ou a exa­
lação de aspectos de uma cultura em agonia.
Descontando trabalhos vossos, como Das Forças
Armadas na Constituição, Dos Recursos Ordinários em
Matéria Ciuil, e outros, a tônica de vossa produção ci­
entífica vem sendo a proteção jurisdicional, face aos
órgãos do poder, seja ele o Legislativo, seja ele o Exe­
cutivo, seja ele o próprio Judiciário, na m edida em que
o J u d i c iá r i o p r a t i q u e a to s m a t e r i a l m e n t e n ã o -
jurisdicionais.
Mas, onde se tem maior concentração temática,
irrecusavelmente, é no livro matriz de toda uma evolu­
ção posterior, é no O Controle dos Atos Administrati­
vos peio Poder Judiciário. Não há quase ângulo que se
possa escolher sobre o assunto, que não tenha sido ex­
plorado. Seria impertinente analisá-lo. Importaria numa
quebra quase protocolar: a de querer fazer medíocre con­
ferência, diante da vossa, deslizar para o mau gosto de

158 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


aproveitar-se da oportunidade para fruir o rebrilho fu­
gaz de uma “bela palestra”. Não, sou cauteloso.
Apenas quero ressaltar que nenhum tem a mais atu ­
ai para nações como a nossa, de sistemas jurisdicionais
que protegem não só os direitos individuais, como os
direitos sociais e os direitos políticos, face aos órgãos
do Poder. 0 sair da órbita, que é a competência, a ex­
orbitância não é a p e n a s um a inclinação secular ou
m ilenar d o P oder Executivo. E tam b ém , do P oder
Legislativo. Dá-se também no Poder Judiciário, ainda
que o sistema de superposição de instâncias resulte num
processo de correção interna da exacerbação ou do erro
dos titulares do poder de julgar. Mas, alguém há de er­
rar ou acertar por último, e o último, como sublinhava
Rui, enfrenta essa responsabilidade de dizer a verdade
legal, a coisa julgada, a sentença não mais susceptível
de desfazimento. A verdade da coisa julgada difere da
verdade empírica das ciências naturais e culturais e da
verdade das ciências formais (lógica e matemática): n a ­
queles, se os dados da experiência infirmam o tido por
verdadeiro, retifica-se a proposição; nestas, a mera con­
sistência interior do sistema dedutivo garante a verda­
de. Mas se os pressupostos (postulados) são outros, o u ­
tro é o sistema de verdades formais. Na verdade legal, a
definidade repousa nisto: na necessidade de estatuir cer­
teza, de firmar segurança nas relações inter-humanas.
Que seria destas relações se as sentenças fossem en u n ­
ciadas provisoriam ente válidas, verdades fragilmente
probabilitárias? Há que dizer com G a s s e t : o hom em pre­
cisa urgentemente saber a que ater-se. Em termos jurí­
dicos: é vitalmente indispensável saber o que é proibi­
do, o que é permitido e o que é impositivamente exigi­
do. Sem isso, a conduta inter-humana não pode saber a
que ater-se, como orientar-se, qual o caminho a tomar.
E norma, como regra geral de proceder, ou a sentença,
como norma individual para a contenciosidade, que ser­
vem de index para a conduta e lhe ofertam os critérios
de certeza.

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 159


Seria abstrato, que r dizer, c o rta r o p ro b le m a com o
se tomasse a árvore, sem as raízes, que imersas estão
na terra, co nsiderar a p roteção ju ris d ic io n a l em tese. O
sistem a da pro te çã o ju ris d ic io n a l está sem pre inserto,
inserido, pa rte fazendo de um sistema p o lític o tota l. Por
isso, bem o p o rtu n o é trazerdes, Mestre Seabra Fagun­
d e s , o tem a em sua lin h a e v o lu tiv a , no B rasil R e p u b lic a ­
no. U m a coisa é o sistema de pro te çã o ju ris d ic io n a l dos
d ireito s n u m e sta d o -d e -d ire ito liberal, o u tra , n u m esta-
d o -d e -d ire ito socia l-d e m o crá tico , c o m o o u tra coisa o é
n u m estado d e m o c rá tic o -p o p u la r. O sistema p ro te tiv o
ju ris d ic io n a l é função d o tip o de estado, dos p ostulados
é tic o -p o lític o s que estão na base da fo rm a de ser d o
estado. O em in e n te professor de D ire ito A d m in is tra tiv o
da U n ive rsid a d e de H eidelberg, E rn e s t F o r s t h o f f , entre
os temas que re u n iu em livro , Rechtsstaat in Wandek
dese nvolve um s u b o rd in a d o à p ergun ta: - H a b e n w ir
zu w ie l o d e r zuw enig Staat? É expressiva a indagação:
tem os d e m asiado ou tem os in suficien te Estado? E a q u i­
lo a que há p o u c o aludia : a d is trib u iç ã o d o q u a n tu m de
estado na sociedade m o d e rn a , a p o rçã o que é co n fe rid a
ao h o m e m e, acrescentem os, aos grupos que existem
no in te rio r d o Estado. E o m esm o em in e n te p u b licista ,
que em o u tro capítulo, com base na expe riência alem ã,
e nas tendências d o estado em to d a a parte, que obser­
va a d ia lé tica tensão na coexistência: estado social e o
e sta d o -d e -d ire ito : aquele mais lig a d o ao d ire ito a d m i­
nistrativo, este, ao d ire ito da C o nstituição.
Aproveito de passagem a referência tão-só como
um propósito à margem do tem a do conferencista.
Reside aqui uma das peculiaridades de nosso tem ­
po, no que toca às estruturas políticas. Sociólogos, eco ­
nomistas, especialistas nas ciências políticas, filósofos so­
ciais e sábios em direito público, todos se inclinam so­
bre a estrutura do estado enfermo e em crise, e têm um
diagnóstico sobre um ponto, que é de comum consenso:
O estado moderno representa a maior estatização da
sociedade de que se tem notícia, diversa da estatização

160 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G uerreiro d o D ireito


do estado absoluto, e diversa das formas do estado-im-
pério não-ocidentais. Fatores os mais diversos, sobretu­
do econômicos e sociais, já fartamente analisados, res­
pondem pelo crescente aumento de órbita estatal: aos
direitos subjetivos públicos e privados do liberalismo
democrático foram acrescentados os direitos subjetivos
não do homem como indivíduo, mas como indivíduo
subsumido em uma categoria digamos funcional, decor­
r e n te d e v ín c u lo q u e m a n té m com um g r u p o
ocupacional, direitos subjetivos sociais, que aproveitam
ao indivíduo, mas diferentemente dos direitos subjeti­
vos individuais renunciáveis, são de exercício da auto­
nomia da vontade, onde os direitos subjetivos se com ­
punham pelo livre consentimento das partes, foi reduzi­
do pela porção de direito cogente, até chegar à figura
do contato coletivo, que é iex inter partes no que a lex
tem de regra genérica, abstrata, de fixação típica de
comportam entos para sujeitos-de-direito quaisquer, que
se encontrem em seu âmbito de aplicação.
Harmonizar o estado social com o estado-de-direi-
to, e dentro do estado social-de-direito garantir os direi­
tos individuais, sociais e políticos, mediante o sistema
da proteção jurisdicional. Eis um dos grandes proble­
mas de morfologia política do presente. Pois é do p ro ­
cesso dialéticos-históricos, menos que de protagonistas
pessoais que eventualmente assuma os órgãos-de-po-
der, e da dialética mesma do processo histórica o fato
de que o Estado, que se expandiu primeiro com o acrés­
cimo de poder de administração, e, pois, com reforço
do Executivo, envolva, automaticamente, uma restrição
dos direitos subjetivos de exercício optativo: há uma
publicização de setores de vida individual e social antes
colocados na faixa reservado do juridicamente permiti­
do ou do juridicamente indiferente. Há uma publicização
crescente da sociedade e o agente dessa publicização é
o Estado. E como o Estado é sempre fato do universo
do direito, há uma crescente jurisdicização da vida soci­
al. O hom o judicus, o ho m o econom icus e o hom o

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 161


politicus: eis três modalidades típicas de um m undo ver­
tebrado com apoio na ciência positiva, na tecnologia e
no poder.
Mas, ciência, economia, técnica, poder, tudo isso
só está em forma quando se jurisdiciza, só instrumento
de transformação do mundo natural e do m undo social
quando adquire expressão em regras de direito. Por aí
se vê quão superficial é dizer-se que a vez dos juristas
está passando. Ou passou, no Brasil, com a República
liberal, em alguns aspectos de venerável estilo. Nada
mais frívolo. 0 que está passando, ou ficou perempto,
foi um m odo de se político, um estilo de vida jurídico.
Novos fatos desvestiram-se das velhas regras, mas as­
sim como a natureza tinha horror ao vácuo, para a físi­
ca pré-clássica, assim os fatos sociais têm repulsa à n u ­
dez de formas jurídicas. Se umas se desgastam, outras
substituem. O que não teremos nunca é a ausência de
normas, a onomia, porque seria privar a vida social, que
é vida inter-humana, ou intersubjetiva (entre sujeitos)
do estar em forma. Toda vida apresentar-se como for­
ma. Desde a mais elementar do microcelular, que tem
sua forma como limite, entre o microser e o mundo, até
o corpo dos seres viventes, cuja expressão plástica mais
elevada é a do ser humano: o corpo é o contorno, o
término de minha vida biológica face à outra vida e face
ao mundo. A vida social tem também sua forma que,
dialeticamente se deforma e se transforma, mas sempre
readquirindo forma, sob pena de ser devolvida ao caos.
O Direito não é alguma coisa conclusa, acabada,
feita e perfeita, como o vemos nos códigos e nas leis, e
nos regulamentos, e nos estatutos. 0 Direito está se fa­
zendo, dia-a-dia, seja no cumprimento espontâneo, seja
na aplicação pelos órgãos-do-poder. O ser do Direito
reside no estar se realizando. Pois é sob esse conceito
de realização do Direito que S e a b r a F a g u n d e s compre­
ende a função jurisdicional. Ora, realizar é passar do
abstrato da norm a para o concreto de sua incidência
sobre os fatos da vida. A realidade é um a relação jurí­

162 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s • G uerreiro d o D ireito


dica individual. Concreto, entre partes individuadas. A
jurisdição tem por objeto a solução das situações indivi­
duais controvertidas. E função que visa, sublinha, a re­
alização do Direito pela individualização da lei. É inter­
venção de um ramo do Poder numa relação da vida com
o objeto de dizer com definitividade qual a sua solução
normativa. Corta a litigiosidade da situação e declara o
justo legal, i. e., não justo absoluto, que é utópico - i.
e., sem topos determinados, sem lugar definido mas
o justo legal, o justo dentro do sistema jurídico de que o
juiz é intérprete e aplicador.
Muito em bora o desdobram ento dessas 500 pági­
nas, que exploram todas as perspectivas possíveis sobre
o ato administrativo em suas relações com o exame ju-
risdicional, girem em torno do direito administrativo e
do direito constitucional, sobretudo em torno do direito
administrativo, S e a b r a F a g u n d e s , com elas mostra-se o
jurisconsulto versado em todos os campos do Direito.
Não somente porque verifica, pacientemente, onde se
dá o ato jurisdicional em seu órgão próprio, o Judiciá­
rio comum e o especial, mas em qualquer ato de órgão-
de-poder; o vector é este: que materialmente a relação
jurídica seja relação jurídico-administrativa. Com isso,
o controle jurisdicional de atos de administração se es­
tende a todos os órgãos-do-poder e se mostra com o téc­
nica de um estado-de-direito, aquele em que se m ede o
com portam ento de cada ramo do Poder pela Constitui­
ção (princípio da constitucionalidade) e pelas leis (prin­
cípio da legalidade em sentido estrito). Q u ando esse
controle jurisdicional se estende além dos atos de adm i­
nistração formal e material e atinge a compossibilidade
dos atos normativos do Poder Legislativo ordinário, en­
tão teremos o estado-de-direito como um estado de p o ­
deres limitados e jurisdicionalmente controlados. E se o
Direito não é um sistema normativo que preveja exaus­
tivamente todo com portam ento possível dos órgãos-de-
poder, sobrando uma margem de livre movimentação, a
zona do discricionário, donde provém os cham ados atos

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D iiv ito 163


políticos, ainda aqui S e a b r a F a g u n d e s , que não vê como
o Poder Judiciário possa ajuizar essas novas circunstân­
cias do ato, como a necessidade, conveniência ou opor­
tunidade, ainda aqui, desde que do ato político decor­
ram lesões de direitos individuais, cabe o exame jurisdi-
cional do ato. Não contra o ato diretamente. Indireta­
mente. C ortando seus efeitos na esfera dos direitos sub­
jetivos.
Mestre (Mestre no sentido restritíssimo e autêntico)
S e a b r a F a g u n d e s : O I n stitu to d o s A d v o g a d o s de
Pernambuco vos convida a falar de cátedra. Tendes sem ­
pre, no curso de vossa carreira profissional, ocupando
cátedra. Cátedra é a cadeira que tendes ocupado, como
magistrado, como jurisconsulto emitindo pareceres, como
conferencista sempre acatado. Uma certa fúria verbal
quase varreu de nosso idioma em uso a palavra cátedra
e seu titular, o catedrático. Q uando tão-só a semântica
do vocábulo estaria a mostrar que venerável tradição
carrega esta palavra, como ela está saturada de sentido.
Pois, é vossa a palavra para ocupar neste Fórum
da Justiça a cadeira mais alta neste momento. Quem
ocupa a cadeira mais alta, preside. Sois o conferencista
na cátedra. Vedes o sóbrio e o majestário desse salão
nobre. Tudo vai ser somente silêncio, para que o silên­
cio respeitoso e total, faça sobressair com veemência e
destaque o saber, esse sim, de militância jurídica, por
tantos anos feito e refeito. Quer no livro, quer nos seus
pareceres de jurista, quer na advocacia, tem-se o m es­
mo homem, de corpo inteiro: M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s ,
o advogado militante, corajosamente militante, vendo
na causa não apenas a defesa do direito individual, mas
também, e através dela, a defesa do justo legal, que é
impessoal; o cientista honesto que faz d a ciência um
sentido de vida. Podereis regressar e ficaremos a dizer:
foi nesta sala que S e a b r a F a g u n d e s fez a conferência “A
evolução do sistema de proteção jurisdicional dos direi­
tos do Brasil Republicano”.

164 M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erre iro d o D ireito


DISCURSO DE AGRADECIMENTO DO
DR. MIGUEL SEABRA FAGUNDES
“Como se não bastasse a honra insigne de contem­
plado, pelos meus colegas da Ordem dos Advogados do
Brasil, com a “Medalha Rui Barbosa”, já nobremente ex­
pressiva pelo magro patrono a que se vincula, requintastes
no envolver a sua entrega de duas conotações da maior
significação: o cenário deste chão dos beneditinos, em
que falaram os mestres pioneiros da “Academia de Ciên­
cias Sociais de Olinda” e ouviram-nos os primeiros cren­
tes do aprendizado nativo de Direito, na jovem Nação
recém-emancipada, e a inserção dela neste ato maior de
homenagem à consagrada “Faculdade de Direito do Re­
cife”, em que se transmudou a “Academia”.
Olinda e Recife são, para mim, bacharel do Recife,
uma só moldura da vivência estudantil, e, dessarte, cená­
rios de evocações múltiplas. Aqui, na Praça do Carmo, a
audácia do acadêmico fá-lo-ia orador com George Latache,
Chiquito Veras e tantos outros, no comício político que
abriria, em Pernambuco, a memorável campanha da Ali­
ança Liberal. Memorável porque plena de entusiasmo e
idealismo cívico, memorável porque atropelada e perse­
guida do estacismo, memorável porque resultando, um ano
à frente, nas tantas repúblicas e pensões estudantis habi­
tadas, nas ruas e bairros sucessivamente vividos - Rua
Nunes Machado, hoje Soledade, Rua de Santa Rita Velha,
Avenida Manuel Borba, Ruas da Aurora do Imperador, da
Concórdia, Rua Nova, Rua Direita, Praça Joaquim Nabuco.
Os bairros, ou quase - São José, Santo Antônio,
Boa Vista, Recife, Santo Amaro, Beberibe, Encruzilhada,
Tejipió, Dois Irmãos, Monteiro, Casa Amarela, Torre,
Madalena, Parque Amorim, Espinheiro, Prado, Várzea,
Caxangá. Largo da Paz, Derby - evocam a vivência ex-
tra-estudos, das diversões simples, baratas ou mesmo gra­
tuitas. As sessões do “Politeama”, na Rua Barão de S.

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u e rre iro d o D ire ito 165


Borja, o grande poeira da época, quase que só povoado
por estudantes; as festas de Igreja - da Penha, do Carmo,
do Pátio do Terço, do Largo da Paz, do Poço, de S. João;
os assustados, com a modesta confraternização entre nós
outros e as moças, modestas como os seus pares, ao som
de piano, ainda uma presença musical freqüente nas ca­
sas de família; a invariável retrata dos sábados na calça­
da do “21° B. C.", em que se resumia toda a tropa fede­
ral da época. Não tão pouca que não desse para dois
movimentos armados - um pelo Governo, a resistência,
antes pretexto para a dispersão do que resistência mes­
mo, ao movimento de 4 de outubro de 30, outro contra,
visando, sem êxito, à deposição do primeiro Interventor,
Carlos de Lima Cavalcanti.
E aqui as evocações do então estudante o comple­
tem, por sentimento de justiça e gratidão da juventude
do seu tempo, a externar um juízo: idealista impoluto,
não devidamente estimado no que deu, aos seus ideais,
de atropelos impostos, à sua paz pessoal e dos seus fami­
liares, pelo governo de então, e ainda de ruína do seu
patrimônio, pelo serviço da causa revolucionária, e de
bravura, também por ela, na presença do Diário da Ma­
nhã, que Nilo Pereira, na sua recente e já consagrada
História da Faculdade de Direito do Recife, dizendo ex­
primir “antes um estado de alma”, compara ao “Amigo
do Povo” de Marat. Ficariam lembranças inesquecíveis,
nos altos e baixos do viver do estudante forasteiro, de
colegas de curso, de companheiros de moradia, dos mes­
tres, uns sábios outros não tanto, assíduos ou quase a u ­
sentes, de convívio cordial ou fechados, mas todos corte­
ses, amigos e compreensivos, do pessoal subalterno da
Faculdade, lhamo e mesmo camaradesco, sem quebra do
tratamento de doutor, que o estilo da casa lhe impunha,
ainda quando falando a calouros, e, justiça a ser feita,
d a s m o d e s ta s lo c a d o ra s de q u a r to s com refeições
modestíssimas.

166 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o Direito


Ainda me soa nos ouvidos o apito do trem da velha
Great Western, às 21 e pouco, disparado (em termos) na
altura de Teijipió, a buscar a Estação Central, sempre
pontualíssimo, após 16 horas de chão, a partir de Natal.
E no coração a saudade do namorado desterrado. E sem ­
pre a saudade daquele que foi a maior presença na mi­
nha vida. o semeador, com os seus tantos sacrifícios, a
sua dedicação, as suas preocupações, o seu devotamento
sem hiatos, do quanto de positivo pude colher nos cami­
nhos da vida, e de que este ato constitui uma culminân­
cia. Tenho-o presente aqui, na evocação mais cara dos
meus sentimentos de gratidão, de afeto, de respeito.
Muito mais haveria a dizer, porém me advirto de
que já nas evocações passei da conta, sob o pretexto de
aludir a Olinda e a muito querida cidade de Recife, como
molduras da festa de hoje, na parte que me toca por obra
e graça do generoso juízo dos meus pares, meus colegas
da confraria brasileira dos advogados.
Se u m a d a s sig n ificaçõ es d a lá u re a , q u e me
conferistes, está no reconhecimento - em meu caso ge­
neroso - de haver o seu destinatário já prestado algum
serviço à sua classe e à ordem jurídica do País, avuita
entre elas a de sua vinculação àquele que, advogado por
excelência, é o mais memorável paradigma, pela entrega
total do advogado como patrono da coletividade, enquan­
to defensor de todos os perseguidos por idéias e da seri­
edade da vida institucional da Pátria, pressuposto da fe­
licidade dos seus filhos e da sua mesma dignificação no
conjunto mundial dos Estados. Rui, o que tanto pregou
com a palavra, porém mais ainda, como ele mesmo o
pode dizer, com o exemplo. Exemplo de luta, sem quar­
tel, à perseguição e à injustiça; de sacrifício do êxito p o ­
lítico, pela fidelidade às suas convicções, e da prosperi­
dade material, com dar-se, em tempo, muito mais á defe­
sa das causas de sentido público do que ao ganho de
honorários do causídico famoso; de desconsideração da

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 167


saúde, quando de mobilizar-se no interesse da coletivi­
dade. E, porque assim, é que o civismo oficial o omite;
não o de hoje, mas o de muitos anos já. A determinação
da Assembléia Nacional Constituinte, de 1946, para que
o Governo erigisse “na Capital da República um m onu­
mento a Rui Barbosa, em consagração dos seus serviços
à Pátria, à liberdade e à justiça” (Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, art. 33), jamais foi cumpri­
da. E a Carta Política de 1967 já não cogitou desse prei-
to. Ainda bem que o Tribunal de Justiça do Rio de Janei­
ro, cidade que. Capital da República, foi o cenário maior
da sua vivência política, implantou à frente do seu novo
palácio a estátua do mestre. Honra seja, nesse quadro de
esquecimento, ao calor com que tem sabido exaltar a sua
memória, o Estado de São Paulo, pela evocação cons­
tante na vetusta Faculdade do Largo de São Francisco,
no Tribunal de Justiça, em tantos setores do foro e da
vida local. E mais, nos desagravos públicos ao lançar-se
livro tendencioso, até mesmo com a comprovada adulte­
ração de documentos, para denegrir o paladino de todas
as nobres causas políticas da sua época. Ainda bem que
o Rio Grande do Sul, honrando o civismo provado em
tantas pelejas, pela Ordem dos Advogados exaltou-lhe a
memória, em estudos que se espraiaram pela sede da S e­
ção e por Subseções. Ainda bem que o Instituto dos Ad­
vogados Brasileiros, em assentadas de grande público,
fez analisar “a presença de Rui nas Instituições políticas
brasileiras”.
Mas, por que esse clima de omissão oficial sobre
aquele que, ao seu tempo, e tal o seu prestígio, exerceu,
como diz Rubem Nogueira, verdadeira “magistratura in­
telectual sobre o País” (O Aduogado Rui Barbosa, 1949,
p. 37-8)? Por que se tem deixado veicular, entre os mais
moços, que o líder incompatível era apenas um palavro-
so, de idéias hoje superadas? É que Rui Barbosa, cuja
eloqüência foi apenas instrumento, poderoso instrumen-

168 M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


to para difusão de idéias, as possuía, exatamente pelo
contrário, muitas e sólidas, e ao mesmo tempo avança­
das para a sua época, e atualíssimas ainda hoje, porém
ontem, hoje e não se poderá saber até quando, incômo­
das, porque conscientizadoras do povo nos seus direitos
e constrangedoras para os governantes sem fidelidade
aos princípios republicanos de lisura do regime represen­
tativo, de contenção do arbítrio, de respeito às liberda­
des públicas. Pois era ele que, ao empossar-se na Presi­
dência do Instituto dos Advogados Brasileiros, dizia:
“Outra coisa não sou, se algo hei sido, senão o irre-
conciliável inimigo do governo do m undo pela violência,
o fervoroso pregador do governo do homem pelas leis”.
Rememoramos alguns traços do seu pensam ento
político, das suas idéias de estadista, da sua situação con­
creta na vida pública.
Ainda acadêmico, já aparece como bataihador do
Abolicionismo: na Conferência Internacional de Haia, em
1907, com escândalo e desapontamento dos orgulhosos
embaixadores das superpotências européias, rendidos,
por fim, à sua dialética dominadora, faz-se pioneiro da
plena igualdade dos Estados, princípio que somente a
Carta das Nações Unidas consagraria em termos realmen­
te peremptórios; exproba, em 1916, no famoso discurso
de Buenos Aires, a neutralidade dos povos não belige­
rantes, em face do desrespeito germânico aos direitos
humanos, tese que, no após-guerra de 1939-1945, ou
seja, trinta anos mais tarde, vingaria na instituição de
organismos internacionais para constatação de ofensas
aos direitos do homem; torna-se revisionista da Consti­
tuição de 1891, tão logo o sentiu necessário quando, ex­
periência inteiramente nova - a República Presidencialista
em sucessão ao Império sob regime parlamentar - apare­
ceria ela desvirtuada pelo oligarquismo, e essa idéia, da
qual jamais assentiu em transigir, fez frustrar-se o seu aces­
so à Presidência da República, pelo receio do desmonte.

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 169


com as normas da revisão, dos grupos instalados a título
vitalício no poder; é precursor do que, 60 anos mais tar­
de, chamar-se-ia desenvolvimento econômico, contem­
plando em seu programa de primeiro Ministro da Fazen­
da da República, a marcha do país para a plena industri­
alização, programa que não teve tempo de implantar (e
cujo descumprimento pelos seus sucessores, daria ensejo
ao chamado encllhamento), já àquele tempo reconheci­
do como capaz de vitalizar a Nação (Américo Palha, His­
tória da Vida de Rui Barbosa, 2® edição, p. 29-30); na
cam panha presidencial de 1919 já adverte que a “inflexi­
bilidade individualista”, das Constituições de então, teria
de ceder, “ao sopro de socialização, que agita o m undo”,
ponderando que “para que se consumem providencial-
mente essas transformações providenciais, cumpre que
elas se o p e r e m com e q ü i d a d e , com b o n d a d e
reconstituindo e não destruindo”, ou seja, “que se apoi­
em, não na cobiça, não na inveja, não no ódio, mas na
irmandade, na caridade, na solidariedade, pagando cada
cam ada social, voluntariamente, com a quota de ab n e­
gação, a quota das reparações, que às outras se deve­
rem ”; noutro passo adverte que as Constituições não
podem ser utilizadas como instrumentos com que se pri­
vem de direitos aqueles mesmos que elas são destinadas
a proteger; sobre o papel das Forças Armadas, em face
do art. 14 da Constituição de 1891, fala de uma “cadeia
de obediência da força ao poder que com anda e do p o ­
der que com anda ao poder que legisla”, o Presidente da
República no regime presidencial, diz repetindo Bryce,
“não é mais do que o primeiro cidadão de um país livre”;
com realismo, que tanto desmente os que lhe atribuem o
perder-se em palavras, deixa visto não crer na força dos
textos escritos, por si sós, quando adverte que o “senso
comum é uma condição necessária a todos os regimes”,
que necessário é supor “no extremo de cada organização
hum ana certas condições de bom senso indispensável”.

170 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e tre ire d o Direito


pois sem tal “o que resulta é a anarquia e o absurdo”;
condena a morosidade judiciária com dizer que “justiça
não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”;
e n u n c ia co n ceito de pátria, atu alíssim o q u a n d o o
maniqueísmo político pretende que a terra e o patriotis­
mo são privilégio de alguns e não patrimônio comum dos
nascidos em terras do Brasil - “Ninguém é a Pátria; são-
no todos, e cada um tem em seu seio o mesmo direito à
emissão do pensamento, à palavra, à associação. A P á­
tria não é um sistema, nem uma seita, nem um m onopó­
lio, nem uma forma de Governo: é o céu, a terra, o povo,
a tradição, a consciência, o lar, o berço das crianças e o
túmulo dos antepassados, a comunidade da lei, do idio­
ma e da liberdade”.
O advogado é, por formação, espírito voltado à luta
permanente, mobilizado contra a injustiça em qualquer
das suas formas - a do arbítrio, a da violência, a da d e ­
masia no punir, a da iniqüidade na repartição da rique­
za, a dos privilégios, a das submissões pelo medo, a dos
agravos do poderoso sobre o humilde, a da transigência
acomodatícia com o crime, a da incompreensão pela so­
ciedade, para aqueles a quem ela própria não abriu se­
não as portas do desespero. E no calor da oposição à
injustiça tanto ela lhe repugna se vem dos que, para opri­
mir o povo, nos indivíduos ou na coletividade, desvirtu­
am o poder ocasionalmente detido, como quando se ex­
prime na violência dos que, embora marginais do poder,
usam da força bruta sobre pessoas ou grupos para, sob
ameaça da destruição de inocentes, lograr concessões,
não importando se justas ou injustas.
Mas a vocação de luta, inerente ao advogado, não
o enreda na tessitura negra da intolerância. Os seus ar­
dores, porque reflexos do espírito de justiça, a sua for­
mação, porque processada no debate diuturno de fatos,
teses e idéias, ao contrário predispõem-no para entender
as posições adversas, para criticá-las sem menosprezá-

M l g u e l S c a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 171


las, para divergir sem incompatibilizar-se, para recolher
com humildade superior - e aqui não se veja um p arad o ­
xo - as reservas de terceiros. Por isso mesmo nele, quan­
do se situa ao ângulo da vida pública, transparece a in­
clinação ao entendimento e à compreensão. E tudo isso
se tem refletido na mentalidade desta Nação, ao correr
dos tempos tão assiduamente governada por bacharéis,
nos pontos culminantes como nos cargos básicos da bu­
rocracia, tanto que nela amadureceu um sentimento de
concórdia cívica, levando a dirimição dos dissídios políti­
cos para o plano dos acordos, das conciliações, das revo­
luções incruentas. Após 1930, implantando um regime
representativo sério, a ele, o povo confiaria a desmobili-
zação das suas paixões partidárias.
A inserção da Revolta de 1935 nesse contexto, não
nos desmente, pois corresponde a uma agressividade dis­
tante do sentimento geral. E o putsh de 1938, do qual
seria de dizer o mesmo, ocorre durante a suspensão do
mecanismo representativo.
No advogado pela sua preparação universitária - o
estu d o do direito aos seus vários ângulos - e pela
destinação da sua atividade profissional - a reivindica­
ção da justiça pela aplicação do direito - associam-se
numa associação necessária, o profissional e o cidadão.
Porque o profissional quando atua no interesse do clien­
te, ainda que atuando ín casu está virtualmente atuando
na defesa da ordem jurídica, que exprime o interesse de
todos no reconhecimento a cada um do que de cada um
é, pela conformação, seja de particulares, seja dos agen­
tes do poder público, às limitações indispensáveis ao equi­
líbrio no convívio social. E porque assim dúplice o seu
engajamento, o advogado de vocação é um profissional
voltado, também, para os reflexos da ação do Estado so­
bre a coletividade, pois que nessa ação se manifestam o
zelo ou o desapreço pela ordem jurídica, o que vale di­
zer, em concreto ou em potencial, pelos direitos dos

172 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ir e lio


jurlsdicionados do poder público. É pelo reconhecimen­
to dessa natural soma de valores na inspiração da ativi­
dade própria da advocacia, que o Estatuto da Ordem
dos Advogados do Brasil comete ao advogado, como pri­
meiro dos seus deveres, pois condição de desempenho
das demais, “defender a ordem jurídica e a Constituição
da República, pugnar pela boa aplicação das leis e rápi­
da administração da justiça, e contribuir para o aperfei­
çoamento das instituições jurídicas”(art. 87, I).
Por isto é que nos conclaves da classe, como na p a ­
lavra dos delegados para o seu comando, aparecer natu­
ralmente, numa tônica de incisividade, a análise do q u a­
d ro in s titu c io n a l e a p r o p u g n a ç ã o p a r a q u e , d o
conjuntural que caminha para os 14 anos, se evolva para
a restauração do estado de direito, com todos os seus
consectários próprios, isto é, a legitimação do poder atra­
vés do regime representativo, a limitação do exercício dele
pela obediência à normatividade legitimamente elabora­
da, a definição e garantia de um elenco de direitos políti­
cos, cívicos, civis e sociais, reconhecido não apenas p o ­
vos modelarmente organizados, como ainda pelos que o
são apenas razoavelmente.
Na verdade o silêncio nega o dever do cidadão, q u a­
lificado especificamente por força da titularidade profis­
sional, de uma contribuição construtiva no sentido de
apontar o que significa de grave, para a comunidade como
um todo, viver em estado de privação total da ordem ju ­
rídica. Sim, porque como ordem jurídica, só se pode en­
tender aquela cujas normas emanem da representação
escolhida pelo povo, por pelo m enos por ela sejam
ratificadas, aquela em que tanto o titular maior do poder
conheça as limitações peculiares à sua atividade, como
os mais modestos agentes públicos conheçam as ad eq u a­
das aos seus níveis de competência.
Se toda a coletividade nacional tem o seu destino
na dependência de um só homem - o titular supremo do

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 173


Poder Executivo - que pode, ao seu exclusivo juízo, in­
tervir na composição dos demais poderes, legislar e até
julgar - e julgar sem forma nem figura de juízo - demitir
servidores, confiscar bens, e até excluir da vida cívica, ad
perpetuam, concidadãos seus, a ele iguais pela lei natu­
ral do nascimento, suprimir direitos de toda espécie, pren­
der por simples suspeita qualquer pessoa, suspender as
garantias conhecidas contra o arbítrio, censurar e mesmo
trancar os meios de comunicações - e tudo isso o AI-5
autoriza - é impossível falar de ordem jurídica. E o País
já viveu período igual de eclipse do direito sob o Estado
Novo, e nos quase quatro anos de Governo Provisório,
que se seguiram a 24 de outubro de 1930. Mas destas
experiências só há recolher, tantos anos passados, a de­
saprovação geral, com a reminiscência trágica da guerra
civil deflagrada nos idos de 1932. Não se conhecem atos,
nem palavras de aplauso a esses intervalos na vida
institucional. Mesmo o período discricionário, iniciado em
1930 sob caloroso apoio do povo, nas ruas e em tudo,
com os seus lenços vermelhos, não tardou a cansar a sen­
sibilidade brasileira, cedo se dividindo o País e minguan­
do o impressionante entusiasmo popular dos primeiros
tempos. E que o povo brasileiro, sem ter maturidade para
a democracia ideal dos países envelhecidos na prática
das instituições parlamentares, ou mesmo de teor presi­
dencial ou colegial, tem no entanto, a vocação liberal na
massa do sangue, não logrando viver bem senão sob es­
trutura democrática compatível com os seus anseios per­
manentes de participação nas decisões, de liberdade no
opinar, de gestão própria da sua vida pública. Essa é uma
nobreza cívica que não adianta querer negar-lhe, pois
afirmada (salvo aparentes capitulares sob a força) ainda
quanto, nem constituído em Nação como elemento do
Estado, já era povo em luta pela independência política.
E aqui m esm o nesta ven erand a e heróica cidade de
Olinda, Bernardo Vieira de Melo a prenunciaria ao lan­

174 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito


çar, no Senado da Câmara, em 10 de novembro de 1710,
a idéia da independência para a formação de um a Repú­
blica aristocrática à semelhança da Sereníssima Repúbli­
ca de Veneza, do que lhe resultaria prisão e morte nos
cárceres da Metrópole, implacáveis, como, de resto, to­
dos os cárceres políticos. E as gerações futuras souberam
dar continuidade ao sentimento libertário e liberal, numa
coerência que tanto diz da unidade do sentimento patri­
ótico e da vocação democrática dos brasileiros. Até por­
que em nossos movimentos democráticos, da Inconfidên­
cia e da Revolução de 1817, à Confederação do Equa­
dor, à República de Piratini, à Revolução Praieira, aos
movimentos de 1842 e 1848, à Abolição, à República, à
Revolução de 1930, à Revolução Constitucionalista, en­
fim, pelo tempos afora, apareceram irmandados estudan­
tes, soldados, magistrados, operários, sacerdotes, ad v o ­
gados, empresários, e ainda escravos, num mosaico vivo
da comunidade sofrida, sempre sofrida, do jugo da força
e das injustiças, da negação de direitos e das usurpações
do poder. E abrir a História e ler.
O sesquicentenário dos Cursos Jurídicos, pelo que
estes representam para a Nação Brasileira na construção
do seu progresso e na formação do seu espírito de com u­
nidade, ligada pelos mesmos sentimentos e anseios, nos
convoca à reflexão sobre o que hoje nos cabe dar ao Bra­
sil, em continuidade aos que vieram antes de nós. Desse
passado, o exemplo maior, não obstante algumas dispu­
tas agressivas do poder, é na quase maturidade cívica, o
da capacidade de competir sem luta arm ada, dentro da
lei, divergindo como gente, e acatando afinal, a palavra
das urnas. E desse passado, ainda, exemplo que nos há
de envaidecer sempre, é o da paz desarm ada, da paz com
grandeza, que concilia, após a divisão, permitindo ao País
crescer e afirmar-se, não por facções, que serão sempre
facções, não com dominadores e proscritos, que tal leva­
rá necessariamente à coexistência de dois países - o dos

M ig u e l S e a b c a F a g u n d e s - G u e tie ^ o d o D lreU o 175


benfeitores e o dos réprobos - mas com a harmonia na
divergência, divergência no conjuntural, harmonia no pro­
pósito de dar tudo Pátria comum.
A História está aí com a invariável magnanimidade
de Caxias, vitorioso de tantas vitórias, irmãos divergen­
tes e tão compreensivos do valor político da paz dos es­
píritos, com Rui Barbosa, o idealista que não conheceu
tréguas no reivindicar direitos para os oprimidos, ainda
quando agressivos adversários seus, com Getúllo Vargas
outorgando ampla anistia, ao lusco-fusco do Estado Novo,
para que nenhum a corrente de pensam ento político se
privasse de opinar sobre as diretrizes da redemocratização,
com Juscelino Kubitschek esquecendo, de imediato, em
d u as anistias, d u as rebeliões a rm a d a s da ju v en tu d e
adversária, do Presidente Castello Branco fazendo inse­
rir, na Lei de Segurança que editou, texto permissivo da
não aplicação de pena, quando depostas as armas por
subversivos da ordem vigente.
Que daqui, do Convento de S. Bento, nesta herói­
ca cidade de Olinda, defensora da Pátria desde o seu
alvorecer, daqui onde nasceu a gloriosa Faculdade de Di­
reito sesquicentenária, de Rui Barbosa, Castro Alves, To­
bias Barreto, Joaquim Nabuco, Teixeira de Freitas, Cló-
vis Bevilácqua. e tantos outros próceres da Pátria, neste
anoitecer festivo, presente a representação nacional dos
advogados do Brasil, possa ecoar, pelo País afora, um
apelo do nosso patriotismo, ao reencontro com a voca­
ção historicamente conciliatória e generosa da alma b ra­
sileira.”

Discurso proferido n a S e ssã o Solene do Instituto dos


A dvog ad o s de P ern a m b u c o , Recife, 1971.

176 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro d o Direito


HOMENAGEM

SAUDAÇÃO AO DOUTOR MIGUEL


SEABRA FAGUNDES
João José Ramos Schaefer

A história deste período da vida nacional, iniciando


em março de 1964, com a quebra ou a supressão de ga­
rantias políticas e civis, em conseqüência de um desen­
volvimento arm ado surgido em meio à grave crise eco­
nômica e de autoridade e acentuada instabilidade das
instituições políticas, período que, superadas fases mais
agudas de autoritarismo, entrou nos últimos anos em pro­
cesso de descompreensão e há de encerrar-se, mercê de
Deus, na aurora de 15 de novembro próximo, quando se
dará mais um passo - talvez o mais importante - no ca­
minho da plena restauração das instituições democráti­
cas, a história deste período, dizia, há de conferir o mere­
cido destaque à posição eminente que a Ordem dos Ad­
vogados sempre assumiu no processo de restabelecimento
da plenitude democrática.
Algumas vozes serão lembradas dentre os que, refle­
tindo as aspirações e os sentimentos generalizados dos ad­
vogados e da própria comunidade nacional, bradaram com
destemor, determinação e autoridade moral e intelectual em
prol daquele objetivo.
No ano passado, em solenidade como esta, na V Con­
ferência Estadual de Advogados, em Blumenau, a Seção
Catarinense da Ordem homenageou uma dessas vozes;
Raymundo Faoro.

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 177


Hoje presta tributo a outra: Miguel Seabra Fagundes.
E para honra nossa, o “battonier” Evilázio Caon quis
fosse o instituto dos Advogados, que reenceta suas ativida­
des no Estado, seu intérprete nesta saudação a esse excep­
cional jurista e advogado que é Seabra Fagundes.
Escrevendo sobre Mendes Pimentel, a quem conside­
rou o mais vigoroso advogado brasileiro e que disse só igua­
lado por Rui Barbosa no fazer da advocacia uma prodigio­
sa arma intelectual e um maravilhoso instrumento de ação
política e social, acentuou o notável e pranteado Plínio
Barreto, jornalista e advogado, que o que mais ressaltava
em Mendes Pimentel era o seu espírito público, ele que com­
preendera como poucos que a advocacia só é uma esplên­
dida, só é uma formosa profissão quando posta a serviço
da coletividade.
O mesmo elogio se pode fazer a Seabra Fagundes,
que outra coisa não tem feito ao longo de sua carreira se­
não debater permanentemente grandes questões nacionais,
com sua palavra serena, lúcida e clarividente.
Natural do Rio Grande do Norte, onde iniciou a vida
pública em 1930 e de cujo Tribunal de Justiça foi Desem­
bargador, de 1935 a 1950, tendo exercido, em 1945, em
seu Estado, a mesma Interventoria que aqui foi confiada a
Luiz Gallotti, naquele período de transição entre o Estado
Novo e o regime democrático instaurado com a Constitui­
ção de 1946, não parece difícil adivinhar, da cronologia de
seu curriculum uitae, que ascendeu à grande cena nacio­
nal, como Consultor Geral da República do Governo Dutra,
em 1946, em face do renome que conquistou no exercício
da judicatura e do ensaio “O Controle dos Atos Administra­
tivos pelo Poder Judiciário”, obra escrita em 1941, vinda à
lume no cinqüentenário do Tribunal de Justiça de seu Esta­
do, hoje na quinta edição e guia obrigatório para quantos
queiram enfrentar com tranqüilidade e segurança a ciência
administrativa, na multiplicidade de suas facetas, no rigor
de seus princípios e na adequada utilização dos remédios
jurídicos que contempla.
Em 1942 publicou a obra “Da Desapropriação no Di­

178 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s • G uerreiro do Direito


reito Brasileiro”, em que, a par da análise do instituto em
face da Constituição Federal, comenta, artigo por artigo, o
estatuto das desapropriações, decretado naquele ano e ain­
da hoje vigente, com algumas alterações, mas em processo
de revisão conforme anteprojeto governamental em discus­
são pelos círculos interessados.
Transferindo-se para o Rio de Janeiro, no início dos
anos 50, é eleito em 1954 Presidente Nacional da Ordem
dos Advogados, sendo nomeado, pouco depois, Ministro
da Justiça do Governo Café Filho.
Em 1970, já não podendo recusar os reiterados convi­
tes de seus pares, é eleito Presidente do Instituto dos Advo­
gados.
Doutor honoris causa de várias Faculdades de Direi­
to, sócio benemérito de inúmeras instituições culturais de
advogados, detentor de diversas e valiosas medalhas do
mérito, dentre elas a “Medalha Rui Barbosa”, conferida
pelo Conselho Federal da Ordem a um seletíssimo grupo
de juristas de grande expressão nacional, tornou-se um
verdadeiro arauto dos advogados, pela oportunidade, fir­
meza, profundidade e coragem de seus pronunciamentos.
Além de inúmeros trabalhos de cunho eminentemente
técnico-jurídico, especialmente na área de Direito Admi­
nistrativo, de que é um dos mais festejados mestres no País,
tendo escrito o verbete “Administração” para o monumen­
tal “Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro” e po­
dendo-se adicionar a seu curriculum o haver contribuído
eficaz e decisivamente para que fosse regulamentada a
Ação Popular, S. Exa. que escreveu a respeito desse insti­
tuto dois antológicos estudos, além de todos esses traba­
lhos, tem proferido conferências - em quase todas as reu­
niões nacionais de advogados e em quantas outras opor­
tunidade, e discursos de larga repercussão sobre a missão
d a advocacia, sobre o Poder Judiciário, sobre os direitos e
garantias individuais e sobre as nossas instituições jurídi-
co-políticas em geral.
Grata, porém ingerente, seria a tarefa de recordar aqui
esses trabalhos.

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 179


A respeito do Poder Judiciário, por exemplo, escreveu
diversos estudos, com ampla análise e oportunas sugestões.
Com a experiência e sabedoria que todos lhe reconhecem,
mas com a modéstia que timbra sua maneira de ser, dizia
num desses estudos que “a meditação do assunto há anos
já, algum conhecimento da vida do País nos Estados, e cer­
to tirocínio na advocacia”, levavam-no a crer “que somente
um critério que signifique inovar nesse campo, em profun­
didade e com coragem, surtirá resultados satisfatórios.”
Debatia-se já então, como há tanto tempo e o que por
certo ainda se fará no futuro, sobre a chamada crise do
Supremo Tribunal Federal, decorrente do grande número
de recursos que acorrem àquela Corte, de um País em cons­
tante desenvolvimento, ávido pelo resguardo da unidade
do direito positivo federal, mas consciente de que é preciso
preservar o Excelso Pretório como Corte constitucional.
A sugestão fundamental que Seabra Fagundes então
fez, mais tarde acolhida na Constituição de 1967, mas pos­
teriormente suprimida, sem chegar a ser implantada, foi à
d a criação de Tribunais Regionais com jurisdição extraordi­
nária, solução que certamente será adotada no futuro, quan­
do se esgotarem as medidas que o Supremo Tribunal Fede­
ral vem implantando para conjurar o volume de feitos de
sua competência.
Poderíamos aludir à ampla análise da vida nacional
que se contém na conferência “Reformas essenciais ao aper­
feiçoamento das Instituições Políticas Brasileiras”, verdadeiro
retrato de uma época, com inúmeras sugestões, muito mais
tarde acolhidas em nosso ordenamento jurídico, como por
exemplo a declaração de bens prévias e posterior dos de­
tentores de cargos públicos de relevo e o alerta por um
melhor critério da atribuição e aplicação dos fundos fede­
rais aos Estados e Municípios. Elogiava a cédula oficial, ins­
tituída àquele tempo e fazia o registro, tão atual então como
agora, de que “nada fortalece mais um regime constitucio­
nal do que a prática honesta de seus princípios basilares”.
Antecipando-se ao Ministro Beltrão, condenava o
emperramento da máquina administrativa, referindo sua ex»

180 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro d o D ireito


periência pessoal como Ministro da Justiça, obrigado a assi­
nar às vezes até duplamente, um sem número de papéis de
importância limitada, em prejuízo do tempo que poderia
dedicar ao estudo dos grandes encargos da Pasta - a insufi­
ciência da aparelhagem penitenciária, a supervisão do
gravíssimo problema do menor abandonado, o exame das
deficiências de funcionamento do Poder Judiciário e quan­
do outros.
Em seu discurso de posse na Presidência do Instituto
dos Advogados, e que o Presidente José Cavalcanti Neves
publicou sob o título “Legalidade Democrática”, e que dis­
se ser verdadeiramente uma declaração de princípios inspi­
rada em seu saber de jurisconsulto, em um sereno equilí­
brio e na experiência adquirida como magistrado, advoga­
do e Ministro da Justiça - essas palavras, repito, são de José
Cavalcanti Neves, nesse discurso, V. Exa.. Doutor Seabra
Fagundes, sublinhando a vocação constitucionalista e
legalista do País, analisa todos os nossos grandes aconteci­
mentos históricos, acentuado, com Sartori que “a liberdade
autêntica ataca a autoridade, da mesma forma como a
autoridade genuína reconhece a liberdade”.
Não deveria alongar-me mais.
Mas não posso, ao remate, deixar de referir seu pro­
nunciamento na sede do Instituto dos Advogados de São
Paulo, em que mais uma vez, deu mostras de só entender a
advocacia como “um maravilhoso instrumento de ação po­
lítica e social” posto a serviço da coletividade.
Estávamos em agosto de 1970 e a par de sua mensa­
gem habitual de jurista, de suas justas queixas de advogado
ante a enxurrada de leis que a todos nos atormenta - e
naquela época mais do que em nenhum período republica­
no, a par disso clamava por três medidas que já eram en­
tão, aspiração da classe que tanto honra:
- A primeira, a restauração das garantias do Poder Ju ­
diciário, então suspensas, e indispensáveis sempre à corre­
ta prestação da justiça e que está, como dizia na essência
desse Poder, como entendido e praticado em todos os po­
vos civilizados.

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 181


- A segunda, o pleno restabelecimento do habeas-
corpus, inadmitido então nos casos de crimes contra a eco­
nomia popular, a ordem econômica e social e contra a se­
gurança nacional, esta por S. Exa. conceituada em justos
limites, apoiado inclusive em pronunciamento do Sumo
Pretório, e finalmente,
- A terceira, o “anseio de que, já não sem tempo, des­
ça sobre a divisão implantada pelas paixões, um ato de con­
córdia, capaz de reunificar espiritualmente a Nação dividi­
da.
A anistia, que afinal também veio, como reconheci­
mento governamental a uma aspiração da nacionalidade e
um dos pressupostos do encontro cívico de novembro, em
que povo e governo, em que a Nação, enfim, se reencontra
plenamente para um novo e certamente longo e profícuo
período de vida democrática.
Esse discurso, que afirmou feito de palavras saídas de
seu coração de brasileiro, e que marcou sua passagem na
Presidência do Instituto dos Advogados, ocupada mais tar­
de por Eduardo Seabra Fagundes, seu ilustre filho e que,
trilhando a mesma rota paterna de grandes serviços à clas­
se dos advogados e ao País, seria também Presidente naci­
onal da Ordem dos Advogados, esse discurso é um dos
marcos do trabalho sem tréguas que os advogados nunca
deixaram de fazer nesse período que vai se encerrando, tra­
balho que e, de resto, seu ímperecível Norte.
Este é. em alguns traços, Miguel Seabra Fagundes. A
quem me honro de saudar em nome dos advogados de mi­
nha ferra.

6"* Conferência d a Seccional d a OAB/SC, Joinville-SC,


o u tu b ro de 1982.

182 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u e rre iro d o D ire ito


HOMENAGEM

PREMIO MEDALHA RUI


BARBOSA: SUA ENTREGA AO
JURISTA MIGUEL SEABRA FAGUNDES
Saudação do Prof. Nélson Saldanha

É realmente uma honra imensa para mim, trazer ao


grande jurista Miguel Seabra Fagundes a saudação da Or­
dem dos Advogados do Brasil, na hora em que lhe é con­
cedida a Medalha Rui Barbosa. Concedida em resposta
aos seus inestimáveis serviços, sua obra relevante e sua
constante presença na vida jurídica do País. A honra é
para mim tanto mais significativa quanto sou realmente
menos advogado militante do que professor; integrante
porém da comunidade dos que lidam com o direito, dos
que tratam teórica ou praticamente com problemas jurídi­
cos. E que a homenagem a Seabra Fagundes desdobra do
apenas forensemente jurídico, do puramente profissional,
e alcança sem dúvida, um círculo mais vasto, o círculo de
valores e interesses dos que neste País cuidam de questões
atinentes à coisa pública, à ordem política, ao ordenamento
jurídico.
E peço permissão para aludir ao momento histórico.
Difícil seria encontrar saudação ou pronunciamento, feito
em ocasiões análogas neste País nas últimas décadas, que
não mencione o momento. Mas me animo a enfatizar a
alusão, porque vivemos um momento que é efetivamente

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 183


encruzilhada e saturação, tensão e antinomia, desafio,
ambigüidade, ameaça, esperança.
Peço permissão para aludir ao momento, porque a
própria trajetória da obra do jurista Seabra Fagundes co­
incide com a trajetória de problemas muito importantes
do direito público brasileiro. Só que no caso da obra do
jurista a trajetória foi coerente e progressiva; mas no caso
do direito brasileiro a coerência e o progresso não foram
constantes.
Aludindo ao momento histórico, quero referir-me à
dinâmica das gerações e ao ininterrupto convívio das pers­
pectivas que cada uma delas representa. Para nós, bacha­
réis da década de 50, o nome de Seabra Fagundes consti­
tuiu desde cedo um brilhante ponto de referência. Seu
nome constituiria, entretanto, um ponto de referência re­
novado, reacendendo-se em seguidos trabalhos, em se­
guidas contribuições ao saber jurídico nacional, e também
num itinerário pessoal impressionante, ascendendo atra­
vés de cargos e encargos os mais elevados, sem desamar­
rar de seus postulados de jurista. Referindo-me à dinâmi­
ca das gerações quero porém situar-nos a todos sobre um
denominador comum: posto que, para além de divergên­
cias técnicas e até doutrinárias, é importante sublinhar
aquilo que une a todos os juristas, a saber, a ligação ao
direito como forma ordenativa e como plexo de valores.
Quero também ressaltar a importância deste ato sob
o ângulo da Ordem dos Advogados, que ora premia um
seu ilustre membro e afirma de público sua própria função
e sua substância. Não seria mero verbalismo acentuar seu
título como ordem, que aponta para uma tradição medie­
val, contem porânea dos estamentos e das corporações
estáveis, e que ao mesmo tempo Indica o gosto essencial
pela ordem como idéia e como realidade: esta mesma or­
dem de cuja interpretação sempre se trata, quando se de­
batem problemas sócio-políticos e quando se confrontam
posições e mentalidades. Nem seria necessário lembrar o
papel da Ordem dos Advogados no Brasil de hoje (como

184 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro d o Direito


no de ontem), um papel que é pacífico e legalista, mas
intimorato e austero, na defesa dos valores jurídicos na­
quilo que possuem de permanente e atual. E se falo no
papel da Ordem dos Advogados no ontem e no hoje, devo
igualmente aludir ao papel histórico das Faculdades de
Direito problemas públicos do País. E se neste instante a
Ordem dos Advogados se reúne nesse claustral recinto (e
se reúne aqui com muita honra de sua parte). Nada impe­
de que nos vinculemos à Faculdade pela significação do
ato e pelas presenças docentes que aqui constatamos. E se
as Faculdades hoje em dia já não possuem congregações,
que possam pronunciar-se sobre problemas didáticos e
éticos; se certas Faculdades se acham caiadas e entregues
a arbítrios pessoais, além de fragmentadas em burocrati-
zados departamentos, tudo isso se deve à famigerada “re­
forma” universitária que destruiu experiências assentes e
estabeleceu, sobre figurinos importados, “modelos” que
não puderam ser discutidos pelos interessados na verda­
deira vivência das funções universitárias. Eis aqui, talvez,
uma outra metamorfose do chamado “estamos burocráti­
co” cuja influência na história nacional já foi definitiva e
magistralmente estudada, em livro notável, por Raymundo
Faoro.
Eis-nos assim diante do mestre Seabra Fagundes,
doravante portador da Medalha Rui Barbosa. A conces­
são do prêmio é tanto mais respeitável quanto se caracte­
riza pela perfeita oportunidade e pela absoluta justiça.
Pois, como afirmei há pouco, o nome de Seabra Fagundes
se constituiu desde cedo, para meus contemporâneos de
Faculdade, um luminoso marco de referência. Seu itinerá­
rio, um admirável percurso de coerência e produtividade,
assim na elaboração de livros e artigos, como no desem­
penho de altos misteres, incluindo a Presidência da Or­
dem dos Advogados do Brasil, a do Instituto dos Advoga­
dos e o Ministério da Justiça. Assinale-se, todavia, que ja ­
mais se afastou propriamente da profissão de advogado,
conseguindo compaginá-la com exigências administrativas

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rié iro d o D ire ito 185


as mais absorventes e com uma atividade literária cons­
tante e severa.
Desta atividade fala sua obra: não repetitiva e proli­
xa, nem exígua e bissexta, mas vasta e sólida, feita de efe­
tivas contribuições, fruto da reflexão pertinaz e da pesqui­
sa acurada. Apontamos desde logo o monumento maior,
seu livro mais célebre, e escrito ainda no já distante 1941,
trabalho de jurista jovem mas amadurecido. Refiro-me ao
árduo e austero O controle dos atos administrativos pelo
Poder Judiciário, longo ensaio redigido na cidade de N a­
tal, em fase ainda difícil para os trabalhos de sua geração.
O professor Lourival Vilanova, referindo-se a este livro, ao
saudar o autor, em 1971, ressaltava a importância do tema,
e acentuava que a guarda dos direitos sociais e individuais
contra os exorbitamentos do poder é sempre questão cen­
tral para os países do tipo do nosso. Apontemos em segui­
da outros livros de suma importância para a cultura jurí­
dica nacional. Assim Da Desapropriação no Direito Brasi­
leiro, de 1942; Dos direitos públicos subjetivos do indiví­
duo e da sua proteção jurisdicional, de 1942 também. De
1943, Da proteção do indivíduo contra o ato administrati­
vo ilegal ou injusto, de 1946; Dos recursos ordinários em
matéria civil. Seguem-se outros administrativos e funda­
mental relevância, tocantes a problemas de direito admi­
nistrativo e constitucional, inclusive quatro deles editados
em 1967: Uma posição em face da reforma constitucional,
Do ordem econômico e social no Constituição, O poder
judiciário na atual Constituição e A nova Constituição e o
mandado de segurança.
Mencionando a produção jurídico-científica de Sea-
bra Fagundes, temos também de aludir aos numerosos
artigos publicados em revistas. Aludir por exemplo ao seu
artigo sobre “A posição do autor nas ações populares”,
estampado em 1955 na Revista de Direito da Procurado-
ha-Gerol do Distrito Federal; em 1959 um ensaio sobre
“O poder econômico da União e suas repercussões sobre
a autonomia política dos Estados”, editado na Revista Bra­

186 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G uerreiro d o D ireito


sileira de E s tu d o s Políticos, e n s a io c h eio de
questionamentos novos sobre a problemática do federalis­
mo. Citaria ainda, de 1960, um estudo sobre O Direito de
greue em face da Constituição, inserido nos arquivos do
Ministério da Justiça. Lembraria e com bastante ênfase,
seu trabalho sobre As imperfeições da elaboração legislativa
e o exercício da aduocacia, texto trazido a III Conferência
d a OAB reunida aqui no Recife, em 1968, e cheio de
observações extremamente lúcidas e enérgicas denúncias
contra o “tumulto do Direito escrito”, crescente no Brasil
desde a República Velha e exacerbado depois da m udan­
ça de regime ocorrida em 1964. O texto foi, aliás, repro­
duzido em 1969 pela Revista de Direito Público da Facul­
dade de Direito de São Paulo, publicada pela Revista dos
Tribunais.
Gostaria de referir, em seguimento, seu importante
estudo sobre “A expansão dos poderes federais”, surgido
na Reuisía Brasileira de Estudos Políticos, em 1970. De
1973, mencionaria o artigo sobre " 0 m andado de segu­
rança e o recurso de terceiro prejudicado”, na Revista de
Direito do M in istério P úblico do e n tã o E stad o d a
Guanabara; de 1974, um estudo sobre “0 título dos recur­
sos em o nosso Código de Processo Civil”, vindo a públi­
co na Revista da Consultoria-Geral do Estado do Rio Gran­
de do Sul. Finalmente lembraria seu trabalho sobre a re­
forma do Poder Judiciário incluído no volume que em 1975
a Revista Brasileira de Estudos Políticos dedicou ao tema.
Permito-me fixar-me por mais um pouco sobre os seus
pronunciamentos recentes. Pronunciamentos feitos sem
demagogia, mas com senso de equilíbrio - como aliás têm
sido, igualmente, as posições assumidas pela Ordem dos
Advogados do Brasil nos últimos tempos. Citaria o texto
de Seabra Fagundes intitulado “A Legalidade Democráti­
ca”, preciso discurso pronunciado ao tomar posse na Pre­
sidência do Instituto dos Advogados, em 1970. Naquele
texto, advertindo contra o que denominou “a desenfreada
ambição do poder político”, o ilustre jurista acentuava; “a

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 187


ordem jurídica não é um formalismo artificioso de bacha­
réis”. Segundo Seabra, semelhante imagem é alimentada
e veiculada por aqueles a quem os valores jurídicos inco­
modam, aqueles cujo arbítrio ou cuja vontade de arbítrio
a presença do direito limita e embarga.
Outros pronunciam entos recentes têm partido do
mestre, como em abril do ano corrente, ao expender co­
mentários sobre a Emenda Constitucional número 8, de
tão lamentáveis características dentro da frágil e precária
vida constitucional brasileira. Para Seabra, a prática de
reformas desse tipo destoa não somente dos princípios
constitucionais mais assentes, como também das aspira­
ções liberais da Nação.
Mestre Seabra Fagundes: peço agora para voltar-me
para Vossa Excelência, ao tentar uma caracterização geral
de sua obra e ao relacioná-la com alguns dos veios
temáticos mais pulsantes dentro do panoram a atual da
teoria do direito e do direito público.
Seria pouco e comezinho dizer que a obra revela um
grau extremo de seriedade e de equilíbrio. Cabe acentuar
que a seriedade, no caso, é rigor científico em sentido ple­
no; e que o equilíbrio, oriundo de uma serenidade admi­
rável, é, no caso, não frieza ou “neutralismo”, nem estraté­
gia de conciliação, mas objetividade e racionalidade
conduzidas como critério científico e também vital. Cabe
admirar a constância dos problemas de direito administra­
tivo, sempre revisitados; admirar igualmente a pervivência
de questões políticas sempre presentes. Não o preocupou
nisto o sep aratism o m etodológico, nem o envolveu,
tampouco, o afã de misturar conceitos jurídicos e inclina­
ções ideológicas; moveu-se sempre, porém (é o que me
parece), o impulso de manter o estudo do direito público
em permanente contacto com o pensamento político, como
aval de seu contacto com o próprio humus existencial da
ciência. Problemas como o do federalismo, o dos poderes
do Estado, o das relações entre governo e indivíduo, o da
jurisdição, sempre tornam e retornam em seus escritos,

188 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G uerreiro d o Direito


como um leitmotiu como uma preocupação insistente.
Daí o palpitar de vida que sua obra apresenta. Ela
nos leva a reflexões sobre o próprio cerne da realidade
jurídica; o convívio entre o ordenamento, que se tem de
aplicar, e o viver humano, que se tem de ordenar. Levar-
nos a pensar a cada passo sobre os problemas concretos
da existência do poder, do Estado, dos comportamentos,
dos atos, dos valores.
Hoje em dia assistimos a uma série de tom adas de
posição, entre juristas e pensadores do direito em todo o
mundo, que abandonam de certa forma o justopositivismo
e o formalismo, e voltam a buscar o conteúdo do direito: a
buscá-lo nos valores, "na natureza das coisas”, no ser do
homem. Assistimos, ao mesmo tempo, ao surgimento de
inúmeros estudos novos tocantes a problemas como justi­
ça, direitos humanos, liberdades, controle. Citaria por
exemplo os ensaios de Mauro Capeletti, já clássicos, sobre
a jurisdição constitucional da liberdade e sobre assuntos
afins. Citaria os estudos de Giuseppe Lumie em torno de
controle social, jurisdição e liberdade, bem como os re­
centes livros de Passerin d ’Entreves e de John Plamenatz
sobre o problema da obediência e do consentimento nas
sociedades políticas. Problema que há séculos e mais sé­
culos tem sido objeto de indagação, este do relacionamen­
to entre mandar e obedecer; problema intimamente liga­
do ao da legitimidade do mando e ao da conexão entre
origem e destinação da norma em seus concretos contex­
tos.
Chegam-nos ao ouvido os ecos das páginas de H a­
rold Laski, tão lidas em meus anos de formação, aludindo
à liberdade negativa e à positiva. Chegam-nos as páginas
eruditas de Mac Ilwain, em seu livro sobre o constitucionalis-
mo antigo e o moderno, onde refere a pugna secular entre
o gubernaculum e a jurisdictio: ou seja, entre os poderes
governamentais, com seu caráter de discrição e pessoali-
dade, e sua tendência a concentrar-se, e a estrutura das
jurisdições, com seu caráter impessoal, ligado ao serviço

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 189


d a justiça. Escusado seria sublinhar o fato de que estas
questões latejam por dentro de todo o direito constitucio­
nal moderno, e também do administrativo, através do ar­
cabouço técnico de conceitos e de formas. Como prosse­
gue, no direito administrativo, a clássica composição entre
ação e controle, que forneceu ao direito público contem­
porâneo seu embasamento essencial, abrigando-se no tema
do controle o fundamental problema do princípio de lega­
lidade, alma e critério da técnica jurídica moderna, marco
das certezas e da especialidade da ordem jurídica.
Torno a citar passagem do discurso de Seabra Fa­
gundes sobre a “Legalidade Democrática”. Em seu item
oitavo, ao falar da presença, nas Constituições de hoje,
dos dispositivos sobre direitos e liberdades, bem como
da Declaração Universal dos Direitos do Homem, vota­
da em Paris, em dezembro de 1948, designa “presença
do liberalismo político na vida dos povos”. Talvez mere­
ça um desconto a frase do mestre. Este liberalismo não
se encontra tão presente na vida de todos os povos. En­
contra-se, todavia, esparso e aceso nos setores mais re­
presentativos do pensamento ocidental, através de tro­
peços e de opressões, tempos difíceis, contradições. Tem­
pos realmente difíceis, bem diferentes do ideal formado
durante o século dezenove, que o século corrente se in­
cumbiu de destruir e desmentir tragicamente. Eis a ironia
e o dram a deste acidentado trajeto histórico: desde a to­
lerância religiosa e doutrinária, transformada em sinal de
civilização e de progresso político, expressada em con­
junto com a ética kantiana e com o esquem a das liberda­
des sociais conviventes, até o estrangulamento das liber­
dades com o advento do totalitarismo do século vinte.
Hoje, entretanto, conforme dissemos, o retorno das pre­
ocupações com valores e com direitos recoloca os pro­
blemas para os olhos do jurista. Recoloca-se aos poucos,
mas com nitidez, a imagem da liberdade e de seu signifi­
cado dentro da ordem social.
Claro, todos sabemos que o liberalismo hoje possível

190 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s • G uerreiro d o D ireito


não é mais aquele ideário de cem e de duzentos anos pas­
sados. Sabemos que nestes tempos intercorreram altera­
ções profundas na vida dos homens: crises de toda a sor­
te, massificação, violência, tecnocracias. Mas assim como
foi possível a um Benedetto Croce, nos duros tempos do
fascismo italiano, manter-se liberal sem nostalgias nem
equívocos, também é viável ainda, no meio das dificulda­
des e das aporias do mundo de hoje, conservar um tipo
de liberalismo que é menos pretensão de apagar eventos
históricos do que fé no valor da liberdade como correlato
d a razão e da consciência, que fazem do ente humano
um portador de dignidades específicas.
0 senso destas dignidades, como Vossa Excelência
sabe superlativamente, completa o jurista, e o distingue
do mero profissional de êxito maior ou menor. Do jurista
se tem dito com freqüência, sob ângulo sociólogo, ser qua­
se sempre um conservador. Mas um dos aspectos verídi­
cos dessa assertiva é justamente este: o jurista encontra na
ordem seu marco referencial mais estável. Cumpre enten­
der, na verdade, que o significado da ordem para o jurista
autêntico não é apenas a coerção ou a atuação estatal
sobre as condutas, como algo extrínseco e incriticável; mas
também e essencialmente a própria harmonia das condu­
tas, correspondente em sentido intrínseco a um plano so­
cial genérico, em que se põe a consciência. Utopia talvez,
em parte ao menos; mas bastante para que o jurista inte­
gral não se confunda com o mero amanuense do poder. E
com isto toco noutra tecla, a do fato de em tantos m o­
mentos da história dos regimes ter havido juristas áulicos.
Sim, que os houve: legistas a serviço de monarcas, inclusi­
ve fazendo triagem de textos ad usum para respaldo de
interesses absolutistas. Em contrapartida, anote-se que não
faltaram também na história juristas vigilantes e dissiden­
tes diante do poder. Acrescente-se também que entre os
áulicos do poder não se tem encontrado apenas juristas,
mas também profissionais de outras profissões, sobretudo
de profissões que ainda não se haviam definido no tempo

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 191


dos supraditos legistas e dos príncipes a que estes servi­
am; e sobretudo hoje, quando especialistas de outras áre­
as timbram em contraditar os juristas no afã de justificar
p a r tid o s d o m in a n te s e de c u m p rir p e r fo r m a n c e s
tecnocráticos.
O tecnocratismo exacerbado requereu, assim, em nos­
so tempo, um reativamento da estimação do jurídico como
forma preservadora de dignidades e como pauta de valo­
res, embasadora de formas. 0 jurista hoje é antes de tudo
uma consciência: um representante das responsabilidades
éticas carregadas pelo exercício do direito. O exercício do
direito é também uma instância de desmistificação, sobre­
tudo se tem em conta a consciência que deve iluminá-lo.
O jurista serve à legalidade, mas serve sobretudo ao direi­
to, do qual a legalidade é simples dimensão, historicamen­
te situada, se bem hoje indispensável. Não deve servir a
uma legalidade qualquer: deve ter principalmente o senso
da legitimidade, e nisso desempenhará uma função exem­
plar e até pedagógica, mormente se atua em povos como
o nosso, como nos do terceiro mundo em geral. Pois, como
foi observado por Octávio Paz em livro sobre o México,
faltou aos povos latino-americanos em sua história o hábi­
to de perguntar pela legitimidade.
Como faltaram, na formação destes povos, certas
experiências fundamentais que em outras nações em ba­
çaram instituições e lastrearam realidades políticas. Fal­
tou-nos por exemplo a presença de uma classe média
capaz de alimentar adequadam ente a vida urbana e a
existência de uma “opinião pública” suficiente. Faltou-
nos vida autônom a nas províncias, durante o período
monárquico, que pudesse sustentar o ideal federalista e
impedir que este tivesse sido, desde 1891, um equívoco e
um paradoxo, com um centralismo a acentuar-se sempre
e em oposição aos textos constitucionais. Somos, deste
modo, um País de contradições, incluindo a existente entre
os graves índices de analfabetismo da população e o alto
nível das elites intelectuais.

192 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u e rre iro d o D ire ito


Somos um País onde as coisas são difíceis, mas te­
mos respeitáveis tradições no piano das experiências par­
lamentares, do jornalismo político e do saber jurídico. S o­
bre estas tradições repousa a consciência histórica com a
qual encaramos a situação presente do País, atravancando
de crises e de impasses. A consciência dos juristas sabe
que o estado de direito não é algo fácil nem gratuito e
que pede um largo esforço educativo; mas por outro lado
não é algo estranho à história brasileira, onde em certos
momentos o Legislativo e o Judiciário já exerceram com
grandeza sua missão política. Somos hoje feixe de frus­
trações e expectativas, mas o exercício da consciência ju ­
rídica deve ser mantido sem desfalecimento.
Receba pois, mestre Seabra Fagundes, a hom ena­
gem de todos os que formam a Ordem dos Advogados
do Brasil. E nossa intenção fazer com que esta hom ena­
gem simbolize uma profunda tom ada de consciência. É
como se ao nos expressarmos, aqui e agora, carregásse­
mos o somatório de todas as consciências jurídicas que
têm atuado antes de nós, e em nossa volta; como se nos­
sas palavras incorporassem tudo o que tem sido afirma­
do sobre a validade do direito. E importante saber que a
história registra frases e gestos: tantos os daqueles que
cortejam o poder, quanto ps dos que seguem sua consci­
ência e buscam a justiça. E importante saber que a cons­
ciência dos juristas brasileiros guarda sua lucidez e sabe
a quem presta suas homenagens. E importante saber que
hoje, sob o teto do Mosteiro de São Bento, em Olinda,
Seabra Fagundes recebeu a Medalha Rui Barbosa.”

Revista d a O rdem dos A dvo gado s do Brasil, Ano XIII, Vol. VIII,
se te m b ro /n o v e m b ro d e 1997.

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rreiro d o D ireito 193


HOMENAGEM

DISCURSO DO MINISTRO JOSÉ


PAULO SEPULVEDA PERTENCE
MINISTRO PRESIDENTE DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

“Muito significativa para mim, essas duas conferên­


cias, que tanto me honraram com essa posição de orador
da abertura, tiveram como patronos dois nomes de mi­
nha sincera verenação. Faz alguns anos, ainda vivida a
saudade, tive de falar na conferência que hom enageava
a memória de Victor Nunes Leal, meu mestre, meu ami­
go inovidável, figura maior da minha formação intelectu­
al, profissional e, porque não dizer, moral. Hoje, a confe­
rência traz o nome e evoca a figura doce, suave, mas
brava do sábio, de Miguel Seabra Fagundes, que cham á­
vamos carinhosamente “o velho S eabra”, para distingui-
lo do ainda jovem, do ainda hoje jovem Seabra, meu
amigo, meu Presidente, quando tive a honra de exercer a
Vice-Presidência do Conselho Federal da Ordem. “O ve­
lho S eabra”, um dos nomes tutelares nos auditórios da
Ordem, nos anos em que deles fizemos, tantos que aqui
vejo e eu, o abrigo de uma cidadania rebelde ao ensaio
autoritário de nossa própria castração.”

Homenagem a Miguel Seabra Fagundes, Patrono da


XV Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do
Brasil -Foz do íguaçu-1994.

194 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro d o D ireito


José Roberto Batochio-Presidente da Ordem dos
Advogados do Brasil
Deixou-se afirmado, também, na VI Conferência
Nacional realizada em São Paulo que:
Constitui missão ética do advogado, num a socie­
d a d e em desenvolvimento, contribuir, decisivam ente,
para que as transformações sociais impostas pela vida
m oderna se realizem em consonância com os princípios
fundam entais de um a legalidade democrática e os direi­
tos fundamentais do homem.
Foi precisam ente à vista desses conceitos e do
temário escolhido para esta XV Conferência, que se ele­
geu o inesquecível Miguel S eabra Fagundes para seu
patrono.
N ada mais adequado.
O grande jurista foi, sem dúvida, o advogado com ­
pleto e exemplar. Eis como ele define o profissional da
advocacia, impedido pela sua sincera m odéstia de vis­
lumbrar que desenhava, inconscientemente, o seu p ró ­
prio perfil.
O advogado é, por formação, espírito voltado à
luta, perm anentem ente mobilizado contra a injustiça em
qualquer das suas formas - a do arbítrio, a da violên­
cia, a da dem asia no punir, a da iniqüidade da reparti­
ção da riqueza, a dos privilégios, a das submissões pelo
medo, a dos agravos do poderoso sobre o humilde, a da
transigência acom odatícia com o crime, a da incompre­
ensão pela sociedade, para aqueles a quem ela não abriu
senão as portas do desespero.
Essa a crença, essa a fé, essa a coragem e esse o
exemplo do grande brasileiro, do cintilante jurista e do
enorm e advogado que foi o nosso patrono.
Nas mais duas quadras da vida nacional, jamais
em udeceu. Nunca esteve calado, salvo q u an d o o silên­
cio, como o dos monges, fosse a mais vigorosa expres­
são dp seu protesto.

M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u e rre iro d o D ire ito 195


Com o anota o Professor Fernandes Filho, ele ja ­
mais se curvou às circunstâncias ou aos poderosos, esti­
vessem estes na vida pública ou não, verbou o Supremo
Tribunal Federal e seus Ministros pela edição de norm a
Regimental Restritiva da prestação jurisdicional. No fim
da vida, com o desassom bro da juventude, participou
dos episódios que culminaram com o afastam ento do
Presidente da República.
Inspiremo-nos na sua vida e na sua obra.

VII Conferência Estadual d a O rdem dos A dvogados do Brasil


Rio de Janeiro, 1997.

196 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G uerreiro d o D ireito


HOMENAGEM AO PAI
Eduardo Seabra Fagundes
Ex-Procurador Geral do E stado d o Rio d e Janeiro.
Ex-Presidente do lAB.
Ex-Secretário d e Justiça do Estado d o Rio d e Janeiro.
M em bro H onorário Vitalício do Conselho Federal d a OAB.

Meu caro presidente Celso Fagundes, meus colegas,


minhas colegas:
Como filho do advogado que dá nome à Conferên­
cia, quero registrar, em poucas palavras, a emoção de sua
família e o significado que para ela tem o fato de se haver
dado a este conclave o nome de MIGUEL SEABRA FA­
GUNDES.
Se vivo fosse, ele certamente estaria entre nós, neste
momento, participante que era de todas as atividades da
Ordem, quer no plano federal, quer no das Seccionais,
especialmente a do Rio de Janeiro, onde exercia a profis­
são. Ele foi um homem extremamente vibrante, que parti­
cipou, sempre, entusiasticamente, das atividades da nossa
Instituição, como o Vice-Presidente Fernando Fragoso lem­
brou, em belo discurso, na sessão de abertura.
Meu pai, ainda muito jovem, formado em Direito há
apenas dois ou três anos, foi nomeado Desembargador do
Tribunal de Justiça do nosso Estado, o Rio Grande do Nor­
te, pelo quinto constitucional. Naquela época não havia li­
mite mínimo de idade para ingressar nas Cortes de Justiça;
era a primeira vez, recém-promulgada a Constituição de
34, que os advogados ingressavam diretamente nos Tribu­

M i g u e l S e a b r a F a g u n d e s • G u e rre iro d o D ire ilo 197


nais. Algumas pessoas criticaram a nomeação, pela Impren­
sa, dizendo que ele não tinha idade sequer para ser Promo­
tor, já que a lei do Ministério Público do Rio Grande do
Norte estabelecia a idade mínima de 25 anos para ingresso
nessa carreira, e meu pai tinha apenas 24. Agora, passados
tantos anos, posso dizer, com orgulho, que, pouco tempo
depois, ele se tornou uma unanimidade em todo o Estado,
tal a grandeza com que exerceu a judicatura, a inteireza e a
dignidade que revelou como magistrado.
Quinze anos mais tarde, ele se exonerou do Tribunal
para voltar a advogar. Naquela ocasião, eu, quase adoles­
cente, imaginava como seria a vida de meu pai daquele
momento em diante, ele que me parecia talhado para a
Magistratura. Logo percebi que não havia razões para essa
reflexão: ele se revelou, também, um excepcional advo­
gado, extremamente combativo, severo com os clientes e
as causas que assumia. A bem dizer, ele julgava a causa
antes de aceitá-la.
Além disso, participava, com entusiasmo, de todas as
lutas e embates de nossa Instituição. Logo que voltou a exer­
cer a advocacia, apenas quatro anos depois de deixar a
Magistratura, foi eleito Presidente do Conselho Federal. A
partir daí jamais deixou de participar de todas as nossas
atividades. Não houve uma única conferência nacional da
qual não tenha participado, assim como também compare­
cia a muitos dos conclaves promovidos pelas Seccionais.
Suas mensagens aos colegas eram sempre equilibra­
das, sábias, firmes; foi democrata como poucos. Honrou a
profissão, assim como engrandeceu a nossa Instituição.
Recebe agora esta homenagem da Seccional do Rio
de Janeiro, sob cuja jurisdição advogou durante os últi­
mos 42 anos de vida. Ela muito toca a todos nós, m em ­
bros de sua família, em cujo nome quero renovar sinceros
agradecimentos.

E n c erram en to d a VIII C onferência d a Seccional d a OAB


- Rio d e Jan eiro, 1997.

198 M ig u e l S e a b r a F a g u n d e s - G u erreiro d o Direito


/AETRCÍ?OLE
Indústria G rá fic a Ltd a.

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