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AÇÃO

COMPORTAMENTO PENALMENTE RELEVANTE

֍ Ato Reflexo:

É compelido por uma força física irresistível, estando fora de causa qualquer comportamento
voluntário.
֍ Automatismo:

As ações desenvolvidas com alguma automaticidade seriam, também, ações finais, partindo da
ideia de que a ação humana constituiria um produto de experiência e de aprendizagem, sendo,
por isso, controlável normativamente.
- Para Stratenwerth, nos automatismos, releva-se uma dirigibilidade inconsciente, desde que o
processo global em que o ato se enquadre esteja determinado ou seja explicável pela
experiência, relacionada com a situação.
- Para Jakobs, seria decisiva a possibilidade de afirmar a concreta evitabilidade individual do
comportamento, ou seja, possibilidade de um controlo do automatismo pela consciência.
AÇÃO OU OMISSÃO
Grupos de Casos de Roxin:
o Omissão por Comissão:

Alguém com uma obrigação de agir, impede mediante uma atuação positiva, o cumprimento
do imperativo que ele mesmo já havia posto em marcha. Estamos perante uma situação que
consiste na anulação da intenção de salvar, pela própria pessoa que atua, originando uma
situação semelhante à que existiria se a pessoa estivesse inativa desde o princípio. Se o
processo de salvamento já se tinha autonomizado, tornado alheio (ex.: a vítima já conseguia
chegar à corda para se salvar do afogamento), há uma rutura do processo causal, estaríamos
perante uma ação.
o Interrupção do Processo de Salvamento iniciado por terceiro:

O processo autonomizou-se, logo a interrupção do processo alheio consiste numa ação.


o Omissio Libera in causa:

O agente não atua, por se encontrar impossibilitado de o fazer. No entanto, agiu para se
colocar nesse estado.
o Destruição do meio de salvamento:

Se o agente apenas se impossibilita a ele próprio de ajudar, estamos perante uma omissão. No
entanto, se ao fazer isso, não só fica impossibilitado de ajudar, mas impossibilita, também,
outros agentes, destruiu processos de salvamento alheios, mesmo que ainda não tenham sido
iniciados – havendo ação.
Pensamento de Jakobs:
Cada pessoa tem competência para organizar a sua própria liberdade, desde que não crie
danos na esfera do outro, interferindo com a organização que outros façam da sua própria
liberdade (princípio da igualdade) – tratar o outro e reconhecê-lo como pessoa.
Temos a responsabilidade de organizar a nossa liberdade de modo socialmente aceitável,
tutelando a expetativa social de cada membro da sociedade.
É indiferente se foi por ação ou omissão: importante é o facto de ele ter violado o seu dever
negativo – usou a sua liberdade de modo indevido, intromissão em esfera alheia, de
organização de liberdade.
A condição da liberdade é a responsabilização das consequências do exercício da organização
dessa liberdade.
Os deveres positivos só vinculam quem tem um certo estatuto específico – há uma confiança
especial, para tutelar expetativas dirigidas às instituições (ex.: polícias, médicos, pais e filhos).
OMISSÕES PURAS E IMPURAS
Omissões Impuras - 10º, nº1 – estabelece uma cláusula geral de equiparação (comete também
crimes quem omite a ação adequada a evitar o resultado desvalioso). É, no entanto, necessário
ler conjuntamente com o artigo 10º, nº2 – dever de garante (elemento essencial para se poder
equiparar ação à omissão, do nº1).
Segundo a Teoria Formal, as fontes de deveres de garante são a lei, o contrato e a ingerência.
֍ Deveres de proteção e assistência a um bem jurídico carecido de amparo:

◊ Relações de proteção familiar e análogas – relações de proximidade fáctica,


que se traduzem em situações de confiança, solidariedade e dependência
entre as partes. (Quanto aos cônjuges, a lógica não é de dependência, mas sim
de confiança, que beneficia de uma institucionalização específica, que faz com
que cada um tenha expetativas que devem ser tuteladas).
◊ Assunção de funções de guarda e assistência – gera-se uma ideia de
confiança. Para MFP, quando podemos presumir legitimamente que o agente
aceitou a responsabilidade quanto àqueles direitos jurídicos, existe dever de
garante – está em causa uma auto-vinculação do agente (não tem de ser
expressa, nem consciente, pode ser implícita). Ex.: Baby-sitter, agente da PSP –
componente funcional, que decorre da sua atividade.
Quanto aos médicos - apenas há essa posição quando a mesma cabe na sua
componente funcional, ou seja: quando está em causa um cliente habitual ou
quando se encontra de serviço.
◊ Comunidade de vida e de perigos:

☼ Comunidade de Vida: partilha de habitação, sendo necessária a


verificação dos seguintes requisitos, para justificar o aparecimento de
um dever de garante: relações estreitas (relação fáctica de
proximidade), que se traduza numa situação de dependência e
confiança.
☼ Comunidades de Perigos: é essencial a relação de confiança e
dependência que se criou entre os membros do grupo, ao
participarem, em igualdade de circunstâncias, num empreendimento
perigoso, tal como uma excursão pela montanha, e que levou a que
fossem assumidos maiores riscos ou dispensadas medidas de
segurança mais fortes. Tem de haver estreitas e efetivas entre os
membros do grupo; cada um está a contar com ajuda do outro, caso
algo aconteça. As circunstâncias geraram expetativas legítimas de que
o outro ajudaria.
֍ Deveres de vigilância e segurança face a uma fonte de perigos:

֍ O dever de obstar à verificação do resultado por força de uma atuação


precedente perigosa (ingerência) - A ingerência funciona por dois momentos:
um primeiro, em que o agente cria um perigo para a outra esfera e um
segundo momento em que o agente tem a oportunidade de o perigo não se
agravar.
A ingerência, a partir de ato ilícito, corresponde a uma situação de
perturbação de delimitação das esferas de organização da vida de cada
pessoa, em que o agente assume, sem lhe ser permitido, o controlo sobre os
bens jurídicos alheios, retirando à vítima do primeiro comportamento ilícito
um poder de controlo sobre os seus bens jurídicos.
֍ O dever de fiscalização de fontes de perigo no âmbito de domínio próprio -
Tem o seu fundamento na confiança, pois quem possui um poder de
disposição sobre um âmbito de domínio ou sobre um determinado lugar que
seja acessível a outras pessoas, deve dominar os riscos que possam resultar de
estados ou situações perigosas.
֍ As posições de monopólio - domínio claro sobre a possibilidade de o resultado
se verificar/o agente encontra-se investido de um efetivo domínio fáctico
absoluto; perigo iminente; o que se pede é um esforço mínimo, que não o
coloca em perigo. Tem de estar em causa um bem jurídico de maior valor, ou
seja, em situações de absoluto limite.
Está aqui em causa uma juridicidade muito duvidosa, sendo que grande parte
da doutrina não aceita esta situação enquanto geradora de posição de
garante.
Para MFP - estas situações reconduzem-se ao 200º, CP
Omissões Impuras:
֍ 200º - Dever geral de auxílio.

֍ 284º - O que se pede ao médico é prestar assistência médica, naquele lugar e


momento (auxílio da sua profissão, que pode ser especialmente valioso naquela
circunstância)
TIPICIDADE
IMPUTAÇÃO OBJETIVA

Teoria da Conditio Sine Qua Non: a causa de um resultado é toda a condição sem a qual o
resultado não teria tido lugar. Ou seja, se eliminarmos hipoteticamente a conduta de X, o
resultado Y não subsistiria, logo, existe causalidade.

Teoria da Causalidade Adequada: é condição relevante para a valoração jurídica da ilicitude


aquela que, segundo as máximas da experiência e a normalidade do acontecer (segundo o que
é previsível), é idónea para produzir o resultado. Isto é, sempre que colocada uma pessoa
média no lugar do agente, antes da prática do crime, seja previsível aquele resultado.
Segundo o professor Figueiredo Dias, ao juízo de prognose póstuma (presente na teoria da
causalidade adequada) devem ser levados não apenas os conhecimentos correspondentes às
regras da experiência comum, mas também os especiais conhecimentos do agente, isto é,
aqueles que o agente efetivamente detinha, apesar de a generalidade das pessoas deles não
dispor.

Teoria do Risco: criação/aumento do risco não permitido (em caso de omissão – não
diminuição do risco), que se concretizou no resultado típico (para crimes de mera atividade,
não há concretização no resultado).

☼ Causas cumulativas: um resultado apenas se verificou pela existência conjunta e


simultânea de várias causas que, por se encontrarem combinadas, permitem a
materialização do evento. Nas palavras da Professora Fernanda Palma, existe
causalidade cumulativa quando “o evento típico é produto de múltiplas causas, sendo
cada uma por si só insuficiente para produzir o resultado”. Não tendo os agentes
conhecimento uns dos outros, apenas resta a possibilidade de imputação na sua forma
tentada.

☼ Causas Paralelas: qualquer uma das causas que concorrem para a produção do
resultado surgem, ab initio, como idóneas a produzi-lo.
Professora MFP designa por super-intensificação da causalidade. O resultado deve ser
imputado às ações de ambos os agentes.

☼ Causas Paralelas/Alternativas (mas não se sabe qual delas se concretizou no


resultado): a imputação objetiva do resultado às condutas alternativas deverá ser
negada, apenas se ressalvando a possibilidade de os agentes poderem responder
criminalmente pelo facto na sua forma tentada, caso estejam reunidos os devidos
requisitos legais (princípio in dúbio pro reu).

☼ Interrupção do Nexo Causal: A situação em que ao processo lesivo desencadeado pelo


agente se sobrepõe outro, autónomo, que produz antecipadamente o resultado que o
processo inicial iria desencadear”, pelo que “os casos de interrupção da causalidade
são aqueles em que à causa posta pelo agente se sobrepõe outra causa, igualmente
adequada para produzir o resultado, mas que não provém do mesmo agente, quer
diretamente, quer como consequência da causa inicial.

Verificada a interrupção do nexo causal, a imputação objetiva não poderá ser afirmada
já que a inicial ligação existente entre a conduta e o previsível resultado perde a
possibilidade fáctica da sua continuação e materialização final no evento lesivo.
Atribui-se o resultado a outra esfera de responsabilidade.

☼ Omissão (diminuição do risco): Para alguma doutrina, basta que se mostre que era
mais provável que o agente ao atuar diminui-se o risco – Roxin e FD (segundo um juízo
ex post – sabendo todos os dados do caso - ação devida teria aumentado as hipóteses
de salvamento).
Mas, in dúbio pro reo – MFP: princípio da legalidade. Se não consigo dizer que a ação
evitava o resultado, apenas consigo dizer que o agente não diminuiu o risco, não
conseguindo demonstrar que houve concretização. É preciso estabelecer uma
segurança para lá da dúvida razoável.
☼ Interposição da Autorresponsabilidade da Vítima: Segundo a teoria do risco, a
contribuição causal da própria vítima para a produção do evento lesivo, terá como
efeito a negação da imputação objetiva ao agente desde que aquela não pudesse ter
sido objetivamente prevista e esperada pelo autor da conduta.
☼ Fim da Norma de Proteção: ainda que haja uma criação de risco proibido, pode
acontecer o risco proibido não se concretizar no resultado, pois este tipo de
acontecimento escapa ao fim de proteção da norma . A norma não visa evitar este tipo
de casos.

☼ Causalidade Virtual: a causa virtual nunca se chega a concretizar como o efetivo


evento causador do resultado verificado, tendo, no entanto, de acordo com análise
dos factos ocorridos, a hipotética capacidade para tal. Para o autor da causa efetiva,
isto é, aquela que na prática acabou por ser objetivamente causadora do resultado, a
existência, no plano concreto, de uma adicional causa, esta virtual, que, em princípio e
de forma abstrata, teria por efeito a ocorrência do resultado em termos semelhantes
aos verificados, é irrelevante para efeitos da imputação objetiva do resultado àquele.

☼ Comportamento Lícito Alternativo: demonstrando-se que o resultado teria tido


seguramente lugar caso o agente tivesse levado a cabo a conduta lícita, que seria a
administração de anestésicos, a imputação objetiva deverá ser negada.
Roxin sustenta que não se pode dizer sequer que o comportamento do agente
criou/potenciou um risco não permitido: verificando-se que tanto a conduta indevida,
como a conduta lícita produziriam o resultado típico, a imputação deste àquela
traduzir-se-ia na punição de um dever cujo cumprimento teria sido inútil, violando o
princípio da igualdade. Se a eliminação do risco proibido, não eliminava o risco que
levou ao resultado – não haveria imputação, pois não haveria conexão de risco.

IMPUTAÇÃO SUBJETIVA

Tipos de Dolo (Artigo 14º):

◊ Dolo intencional (nº1),


◊ Dolo Necessário (nº2 – representa a realização do facto típico como
consequência inevitável)
◊ Dolo eventual (nº3 – representa a realização do facto como possível,
conformando-se).
֍ Quanto ao momento intelectual: o agente representa que preenche os elementos do
tipo objetivo.
֍ Quanto ao momento volitivo: o agente age com vontade de preencher o tipo ilícito.

☼ Atualidade do momento intelectual: situação de co-consciência imanente (intrínseca)


à ação. A sua condição de, por exemplo, funcionário é assumida por uma consciência
que não é considerada explicitamente, mas que é atendida com outros conteúdos
conscientemente considerados e tem assim também de ser implicitamente tomada em
conta de forma necessária.

☼ Error in persona vel objeto: o erro não é relevante para afastar o dolo.
☼ Erro sobre a factualidade típica: o agente representa erradamente ou não representa
as circunstâncias, de facto ou de direito, descritivas ou normativas do facto. Nos
termos do artigo 16º, nº1, CP, há uma exclusão do dolo. Ressalva-se a possibilidade de
ser punido por negligência (16º, nº3 + 15º, caso esteja prevista a negligência para
aquele tipo ilícito).

☼ Erro de suposição: o agente representa e motiva-se para o preenchimento do tipo


objetivo, mas erra quanto à verificação do elemento do tipo – há desvalor da ação,
mas não de resultado. Estamos perante uma situação de tentativa impossível – 23º,
nº3.

☼ Erro sobre o elemento normativo: basta que o agente apreenda o conteúdo essencial
do que o elemento significa. Ex.: Furto - Não representou o caráter alheio da coisa, não
apreendeu o conteúdo essencial mínimo, não representou um dos elementos de
direito, logo não tem dolo de furto.

☼ Erro sobre a proibição: normalmente, um crime é um comportamento com uma


lesividade/ carga ética e axiológica muito evidente. Caso a relevância axiológica do
comportamento não seja tão evidente (ramos de direito penal secundário) – quanto a
estes comportamentos, não é tão evidente que a pessoa perceba logo que o que está
a fazer é proibido – se não conhece a norma, não teve oportunidade de organizar a
sua liberdade perante a mesma – 16º, nº1, parte final (exclui-se o dolo).
Alguma doutrina entende que embora o comportamento em si seja axiologicamente
pouco relevante, se para aquele agente em si é expectável que conheça – nesses
casos, aplicar-se-ia o 17º. Ex.: profissionais na área.

☼ Erro sobre o processo causal: o resultado verifica-se, mas não pelo modo que o agente
o tinha representado. Apenas o desvio essencial no processo causal é que vai afetar o
dolo. dificilmente se exclui o dolo – pois o agente revela uma intensidade tal de
vontade, que mostra que aceita qualquer tipo de riscos. Nos casos de risco intenso e
imprevisível, a atuação do agente “absorve” o risco do desvio.

☼ Erro na execução (aberratio ictus): o erro do agente não provoca o risco pretendido,
mas antes outro, por falha na execução. O agente cria, assim, 2 perigos
autonomamente merecedores de tutela penal: quanto ao ato controlado e falhado,
pune-se por tentativa (22º + 23º); quanto ao ato sem controlo e consumado, exclui-se
o dolo, nos termos do artigo 16º, nº1, havendo punibilidade por negligência – 16º, nº3
+ 15º.

☼ Dolo Alternativo: o agente conforma-se com a alternatividade, ou seja, a sua atuação


encerra em si a conformação do ato à verificação de ambos os factos. Para o FD, pune-
se, apenas, pelo crime doloso consumado, sem concurso com a tentativa, pois
implicaria uma dupla valoração do dolo.

☼ Dolo Generalis: Cadeia de ações em que o agente (i) quando age de forma dolosa, não
produz o resultado típico; (ii) quando obtém o resultado típico, não age em dolo. Se
houver algo a conferir uma unidade em todo o acontecimento – quando há um só
propósito a unir todos os acontecimentos – (ex.: se o agente queria desde o início
matar e enterrar o cadáver), há um dolo geral que une todo o acontecimento – não faz
diferença em que momento concreto é que ele matou – crime único doloso.

Não havendo unidade - quanto ao ato doloso, mas que não se concretizou, pune-se
por tentativa (22º + 23º); quanto ao segundo momento, exclui-se o dolo, nos termos
do artigo 16º, nº1, havendo punibilidade por negligência – 16º, nº3 + 15º.

ILICITUDE
LEGÍTIMA DEFESA

Artigo 32º

֍ Pressupostos:
☼ Objetivos:
◊ Agressão de interesses juridicamente protegidos, do agente ou de
terceiros;
◊ Atualidade da agressão (a agressão será atual quando é iminente, já se
iniciou ou ainda persiste);
◊ Ilicitude da Agressão.

☼ Subjetivo: exigência de “consciência” de que se atua em legítima defesa.


A ausência do elemento subjetivo, aproxima a legitima defesa objetiva da tentativa: há
desvalor da ação, mas não desvalor do resultado, justificando-se uma aplicação
analógica do artigo 38º, nº4 – apenas se pune a tentativa dolosa (22º), uma vez que
não é admitida a punição na forma negligente.
Se a tentativa não for punível (apenas é se pena for superior a 3 anos, ou se o próprio
artigo prever), há quem entenda que a remissão nos leva a uma atenuação da pena.
Para FD, o agente não seria punido.

֍ Requisitos:
☼ Necessidade do meio: tem de ser um meio idóneo para a detenção da agressão
e o menos gravoso para os bens do agressor (não está apenas em causa a
escolha do meio, mas também o modo como é utilizado)
☼ Necessidade da defesa: para MFP, está em causa uma insuportabilidade da
não defesa. Há um conjunto de bens que constituem o núcleo da dignidade da
pessoa, o que implicaria que seria insuportável limitar as possibilidades de
defesa de certa pessoa.

Excesso de Legítima Defesa:

◊ Extensivo – o agente vai para lá dos pressupostos (ainda ou já não se verifica uma
agressão atual ilícita.
◊ Intensivo – a defesa excede os limites dos requisitos. 33º, CP: a atuação é ilícita, sendo
que o regime irá operar na culpa. A primeira coisa que se verifica é se o excesso é
esténico – provocado por cólera, irritação – ou asténico – o agente excede-se por
medo, perturbação, susto. Sendo o excesso esténico, nunca se exclui a culpa (33º, nº1,
CP). Se o excesso é asténico, pode excluir-se a culpa, caso o medo, perturbação ou
susto não forem censuráveis.
Erro quanto à verificação dos pressupostos (legítima defesa putativa) - 16º, nº2: aplica-se
quanto erro sobre um estado de coisas que a existir excluiria a ilicitude): assim, exclui-se o
dolo. Estão em causa erros de suposição (supõe a verificação dos pressupostos). O agente tem
dolo do tipo (dolo psicológico), não tem é culpa dolosa (atitude de contrariedade ao
ordenamento jurídico). Ou seja, exclui-se a culpa dolosa – Legítima defesa putativa.

Cumulação de Erro com Excesso:

◊ O excesso é dependente/foi provocado pelo erro, aplica-se o artigo 16º, nº2,


excluindo-se dolo.
◊ O excesso é independente do erro - aplica-se o 33º, nº2 por analogia. Se estiver em
causa um excesso extensivo, haverá dupla analogia, pois o dispositivo parece pensado
somente para o excesso intensivo.

Legítima Defesa Provocada - a doutrina aponta para alguns casos em que a legítima defesa,
pelo menos a ilimitada, deve ser afastada (agressões não culposas e legítima defesa
provocada).

Crassa desproporcionalidade - Não há uma exigência de proporcionalidade na legítima defesa,


mas a doutrina entende que não pode haver crassa desproporcionalidade entre a agressão e a
defesa.

DIREITO DE NECESSIDADE

Artigo 34º

֍ Pressupostos:
☼ Objetivos:
◊ Interesses juridicamente protegidos em conflito - não é uma
ponderação abstrata de bens jurídicos, mas antes uma projeção destes
na situação concreta.
◊ Perigo objetivo atual que ameaça o bem jurídico.
☼ Subjetivo: o agente deve conhecer a situação de conflito, atuando com a
consciência de salvaguardar o interesse preponderante.

֍ Requisitos:
☼ Adequação do meio – o meio deve ser idóneo para afastar o perigo.

☼ Situação de perigo não ter sido criada pelo agente (exceto se se pretende
proteger o interesse de terceiro + se o perigo não decorrer de especial
intencionalidade do agente – isto é, apenas se o agente premeditadamente
criou a situação para poder livrar-se dela à custa da lesão de bens jurídicos
alheios é que se exclui o estado de necessidade) – 34º, a).

☼ Sensível superioridade do interesse a proteger – está em causa uma seleção de


fatores de ponderação que não são estritamente de ordem jurídica, mas de
normal sensibilidade aos valores (cultural e socialmente determinada) – 34º,
b). FD aponta alguns critérios que permitem averiguar a sensível
superioridade: as molduras penais, a intensidade da lesão do bem jurídico, o
grau de perigo, a autonomia pessoa do lesado.
☼ Cláusula Limitadora - tem de se ter em conta a autonomia do sacrificado, há
limites para a solidariedade que exigimos às pessoas. MFP – se a lesão
necessária põe em causa o núcleo de autonomia e dignidade da pessoa
humana, é insuportável impedir a pessoa de se defender - 34º, c).

Estado de Necessidade Defensivo: o agente que atua em estado de necessidade defende-se de


um perigo que tem origem na pessoa que vai ser vítima da ação necessitada.

֍ Pressupostos:
a) Uma situação de defesa à qual falta um dos pressupostos indispensáveis para
configurar uma situação de legítima defesa;
b) Impossibilidade para o agente de evitar o perigo;
c) Necessidade do facto para o repelir;
d) O bem lesado pela defesa não pode ser muito superior ao bem ofendido.

CONFLITO DE DEVERES

Artigo 36º

֍ Requisitos:
◊ Colisão de distintos deveres de ação (omissão fica de fora);
◊ Impossibilidade fáctica de satisfazer ambos (apenas um pode ser cumprido).

Escolha: se ambos os deveres tiverem valor igual, qualquer um pode ser escolhido; se um dos
deveres tiver um valor superior, deve optar-se por esse. Isto é, o conflito exclui a ilicitude se o
agente tive cumprido o dever pelo menos tão vinculativo/valioso como aquele que preteriu.

Erro de representação dos factos – 16º, nº2 – é excluída a culpa dolosa.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

Está em causa uma articulação entre os princípios da autonomia da pessoa e da proteção de


bens jurídicos

֍ Requisitos:
◊ Prevalência da autonomia sobre o desvalor da lesão do bem jurídico, isto é,
disponibilidade do bem, na situação concreta.
◊ Não ofensa aos bons costumes (38º+149º, quanto às ofensas corporais) – para
FD, os bons costumes são expressão de uma dimensão de ofensa desrazoável
do bem jurídico – tem de se atender à amplitude previsível da ofensa.
◊ Capacidade para consentir (38º, nº3) – uma idade superior a 16 anos e o
discernimento necessário para avaliar o sentido e alcance no momento em
que o consentimento é prestado.
◊ Autenticidade do consentimento (38º, nº2) – expressividade objetiva do
consentimento, vontade séria, livre e esclarecida (acrescenta-se a estas
exigências a atualidade do consentimento + a possibilidade de revogação do
consentimento durante a execução do facto pelo agente).
◊ Conhecimento do consentimento (38º, nº4) – sob pena de punição por
tentativa (há desvalor de ação, mas não de resultado).
O acordo exclui a tipicidade, enquanto o consentimento exclui a ilicitude – os casos de acordo
são casos em que a realização do bem jurídico vai no sentido da vontade do agente (ex.:
relações sexuais, convidar alguém para sua casa). Ex.: Estando cumpridos os requisitos de 150º
- seria um caso de acordo, é a liberdade que está em causa por que a saúde não está a ser
lesada, mas sim salva.

Consentimento presumido (39º) – o ofendido não manifesta expressa e atualmente a vontade


de permitir a lesão dos bens jurídicos de que pode dispor, por se encontrar numa situação de
incapacidade para tal.

֍ Requisitos:
◊ Ausência de efetiva possibilidade de manifestação da vontade;
◊ Juízo hipotético razoável de inferência da vontade do ofendido (inferência
lógica que qualquer pessoa retiraria sobre os indícios existentes acerca da
vontade real do ofendido, entendida como vontade esclarecida).

CULPA
ERRO SOBRE A ILICITUDE

Artigo 17º

Não está em causa o erro do artigo 16º, nº1, última parte – a aplicação do artigo 17º
pressupõe um comportamento com uma perceção imediata de ofenda a um bem jurídico.

Estando o agente em erro sobre a ilicitude, importa perceber se o erro é ou não censurável.

Segundo o professor FD, releva uma atitude de alguém fiel ao direito, sendo necessária a
verificação de 3 requisitos cumulativos:

☼ Questão controvertida – ainda que haja um ponto de vista prevalecente, a questão


deve ser debatida pelo Direito, sendo os pontos de vistas que não prevalecem
igualmente relevantes;
☼ A solução dada pelo agente ao conflito vai ao encontro dos valores que não
prevalecem e ao encontro da vontade do titular do bem jurídico;
☼ Atuou com o propósito de servir esses outros valores.

Já MFP privilegia uma ética de emoções e proximidade, em detrimento de uma ética de


valores, isto é, releva perceber se houve obstáculos afetivo-emocionais que impediram a
pessoa de perceber o ilícito do seu comportamento – se a resposta for afirmativa, então o erro
é não censurável, excluindo-se a culpa.

ESTADO DE NECESSIDADE DESCULPANTE

Artigo 35º

Tratamos aqui de censurabilidade pessoal, isto é, é possível exigir ao agente um


comportamento conforme ao direito?

☼ FD – se tal comportamento é exigível a uma pessoa normalmente fiel ao direito, então


existe culpa. Não sendo exigível, a culpa é excluída.
☼ MFP – estamos no patamar da estrutura ético-afetiva do agente – o agente tem de
poder reconhecer-se a ele mesmo no comportamento que o Direito lhe impõe, isto é,
estamos perante uma manifestação da sua identidade. O cumprimento da norma
surge como uma negação existencial do próprio agente? Se sim, então uma atuação
conforme o direito não lhe era exigível. Alicerça-se no princípio da culpa: o agente tem
de ter tido uma justa oportunidade de escolher de acordo com o direito, tem de haver
liberdade – para chegarmos à conclusão se agiu ou não com liberdade, importa
atender a fatores emocionais, histórias de vida, contextos sociais e culturais – é esta
estrutura ético-afetiva que torna as normas motivadoras.

CONFLITO DE DEVERES DESCULPANTE

O professor Figueiredo Dias defende a tipicidade das figuras que excluem a culpa.

Já MFP entende que pode existir a figura do conflito de deveres desculpante. No fundo, ocorre
quando, estando reunidos os pressupostos do conflito de deveres, o agente cumpre o dever
menos vinculativo, ou não cumpre nenhum. A professora entende que o agente se pode
encontrar paralisado pelo conflito existencial, não podendo o Direito exigir que escolha – a
incapacidade de escolha deve relevar para o Direito, excluindo a culpa.

Ex.: mãe que tem de optar por um dos filhos, de modo a salvá-lo.

INIMPUTABILIDADE

Em razão da idade: artigo 19º - os menores de 16 anos são inimputáveis. Aos menores entre
12 e 15 anos aplica-se um regime de responsabilidade, ainda que não seja responsabilidade
criminal.

Em razão de anomalia psíquica: artigo 20º - a inimputabilidade é avaliada no momento da


prática do facto.

Caso, com dolo direto, o agente provoque a anomalia psíquica, a imputabilidade não é
excluída – 20º, nº4. Se atua com dolo eventual ou negligência, pode ainda ser punido nos
termos do artigo 295º.

TENTATIVA

Artigos 21º a 25º, CP

A tentativa apenas é punida quando a pena máxima do crime consumado é superior a 3 anos,
exceto quando o próprio artigo estabelece que a tentativa é punível (ex.: furto e dano). Uma
vez que não há desvalor do resultado, mas apenas desvalor da ação dolosa, a tentativa é
punida com uma atenuação especial – 23º, nº1 e 2, CP.

Desde modo, para estarmos perante uma tentativa quando:

◊ Não há desvalor de resultado, o crime não se chega a consumar;


◊ O agente atua com dolo quanto à prática do facto, praticando atos de execução – 22º,
nº1;

Assim, há atos de execução quando esteja preenchida uma das alíneas do artigo 22º, nº2,
devendo as mesmas ser interpretadas à luz do plano do agente, segundo uma perspetiva ex
ante (tudo o que ainda não constitui atos de execução consiste em atos preparatórios – 21º).

Artigo 22º, nº2:


a) – “os que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime”. Esta alínea
aplica-se sobretudo a crimes de execução vinculada (isto é, crimes cujo como de
execução se encontra descrito na lei)
b) – “os que forem idóneos a produzir o resultado típico”. Aplica-se, sobretudo, a
situações de tentativa acabada, nomeadamente em crimes de execução não vinculada,
isto é, naquelas em que, de acordo com o seu plano, o agente já fez tudo o que seria
necessário para consumar o facto típico ilícito.
c) – “os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de
natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas
anteriores”.
Roxin aponta dois critérios concretizadores cumulativos: o da conexão temporal
estreita e o da atuação sobre a esfera da vítima ou do tipo.
Para a professora MFP – a tentativa pune-se, pois, o bem jurídico foi efetivamente
posto em perigo, sendo relevante perceber se já houve afetação da segurança do bem
jurídico.

TENTATIVA IMPOSSÍVEL

Artigo 23º, nº3

Salvo quando a inaptidão dos meios ou carência/inexistência de objeto sejam manifestos, a


tentativa continua a ser punível, apesar de a realização do facto estar irremediavelmente
destinada a não se consumar.

Assim, será punida a tentativa que, apesar de na realidade das coisas estar impossibilitada de
produzir o resultado típico, é suficiente para abalar a confiança comunitária na vigência e na
validade da norma de comportamento.

Para o professor FD – “manifestos” – de acordo com um juízo ex ante (para um observador


médio externo, colocado naquelas circunstâncias), a tentativa era, ainda, aparentemente
possível ou não era já manifestamente impossível.

Para a professora MFP – importa distinguir a tentativa relativamente impossível e


absolutamente impossível (nesta última, não é possível conceber uma realidade alternativa em
que o bem jurídico é posto em causa). Deste modo, sendo a tentativa absolutamente
impossível, a professora considera que não é punível, pois estaríamos a aplicar um direito
penal meramente simbólico, por mera impressão de perigo.

DESISTÊNCIA

Artigo 24º

Desde logo, é necessário verificar se estamos perante uma situação de tentativa, uma vez que
apenas há desistência se houver tentativa.

A tentativa deixa de ser punível nas seguintes situações:

◊ Tentativa inacabada: o agente não criou, ainda, todas as condições indispensáveis


àquela consumação, bastando que interrompa ou abandone a realização típica,
nomeadamente que omita os atos que ainda faltam – nº1.
◊ Tentativa acabada: se, pelo contrário, o agente já criou todas as condições da
realização típica integral, torna-se necessária uma intervenção ativa, destinada a
impedir a consumação da realização em curso – nº1.
◊ Quando a consumação ou verificação do resultado apenas são impedidas por facto
independente da conduta do desistente, mas, ainda assim, este esforçou-se
seriamente para evitar uma ou outra – nº2.

FD – a desistência é voluntária se for obra do agente, isto é, se não foi sobretudo determinada
por circunstâncias exógenas.

MFP – ainda que se funde em motivos egoístas, a desistência é, à partida, voluntária.

AUTORIA E PARTICIPAÇÃO

Artigos 25º a 19º, CP

AUTORIA E COAUTORIA – Artigo 26º

☼ Autor Imediato/Material – “quem executa o facto por si mesmo” – perante o critério


do domínio do facto, é autor imediato quem tem domínio da ação, executando o facto
típico.
☼ Autor Mediato – “quem executa o facto por domínio de outrem” – perante o critério
do domínio do facto, é autor mediato quem tem domínio da vontade.
☼ Coautor – “tomar parte direta na sua execução, por acordo ou juntamente com outro
ou outros” – perante o critério do domínio do facto, é coautor quem tem domínio
funcional do facto.

Quando há autoria mediata? Quando a “pessoa da frente”, isto é, o autor material, não pode
ser responsável penalmente a título doloso, sendo sido instrumentalizado pela “pessoa de
trás”, isto é, o autor mediato – critério do princípio da responsabilidade.

Situações típicas: o autor material age em erro sobre a factualidade típica ou age sob uma
causa de exclusão da culpa (ex.: estado de necessidade desculpante ou inimputabilidade).

Há, ainda autoria mediata, nas situações de aparelhos organizados de poder: figura pensada
por Roxin, para casos em que a pessoa da frente é responsável a título de dolo, mas ainda
assim a pessoa de trás tem domínio da vontade através de um aparelho organizado de poder -
não são meros instigadores, mas sim autores mediatos.

3 requisitos:

◊ O agente tem domínio de uma estrutura de poder;


◊ O autor material é permutável/fungível;
◊ O aparelho de poder está à margem do Direito (tem de estar à margem das garantias
de Estado de Direito).

Quando há coautoria?

1. Elemento objetivo: de acordo com o plano e segundo uma perspetiva ex ante, existe
divisão de tarefas imprescindível na cooperação, isto é, a contribuição é essencial.
2. Elemento subjetivo: acordo pode ser explícito ou implícito (consciência da
contribuição na execução do facto típico).

(a professora Helena Mourão rejeita o critério do domínio do facto, sendo que, para existir
autoria, é necessária a prática de um ato de execução por cada coautor, nos termos do artigo
22º, nº2)
Tentativa do coautor – aqueles que ainda não começaram a sua execução vão ser punidos?

☼ Solução Global - quando um coautor começa a sua parte, a tentativa começa para
todos os coautores, ainda que não tinham feito a sua parte.
☼ Solução Individual – para cada coautor individualmente considerado.

COMPARTICIPAÇÃO – artigo 26º a 29º

Instigação – “quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja
execução ou começo de execução” – artigo 26º, parte final. Ainda que o instigador seja punido
como autor, é um participante.

1. Elemento objetivo: nexo objetivo de determinação da vontade de outrem à prática do


facto que de outro modo não se verificaria + realização do facto típico por outrem
(pelo menos na fase da tentativa – isto é, a tentativa de instigação não é punível, mas
a instigação de tentativa já é).
2. Elemento subjetivo: - duplo dolo do instigador - dolo de determinação (quanto a
determinar o autor material) e dolo relativo à realização do facto típico.

Critério do Princípio da Responsabilidade – se o autor material pode ser responsabilizado


penalmente a título doloso, então trata-se de instigação e não de autoria mediata.

Cumplicidade – “quem, dolosamente, e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral
à prática por outrem de facto dolosa” – artigo 27º.

1. Elemento objetivo: auxílio material ou moral - contribuição não necessária em


absoluto, mas que pode ter sido, em concreto, suficiente + aumento do risco típico
(não pode ser um comportamento ainda dentro do risco permitido).
2. Elemento subjetivo: duplo dolo.

Artigo 28º - Nos crimes em que a qualidade típica do autor é imprescindível para fundamentar
ou agravar a ilicitude, para que não haja lacunas de punibilidade, o artigo 28º estipula não ser
necessário que a qualidade típica se verifique no autor material, bastando que um dos
comparticipantes a detenha, bem como se comunica do autor material aos participantes.

PRINCÍPIO DA ACESSORIEDADE

O fundamento da responsabilidade do participante é a realização por outrem do facto típico


(princípio da acessoriedade).

A acessoriedade pode ser:

◊ Quantitativa/externa – Se não houver começo de realização do facto típico pelo autor,


então o participante não será punido;
◊ Qualitativa/interna – O comportamento do autor tem de ter alguma qualidade? A
doutrina entende aqui a acessoriedade limitada, o facto do autor tem de ser típico e
ilícito, não sendo necessário ser culposo – em parte, resulta do artigo 29º.

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