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Direito individual do trabalho

1. Teoria geral do direito do trabalho


2. Direito internacional do trabalho - OIT
3. Relação empregado e empregador

Bibliografia: Constituição Federal, CLT, Curso de direito do trabalho (Amauri Mascaro


Nascimento), Instituições de direito do trabalho (Arnaldo Sussekind), Direito do trabalho
(Professor- Atlas).

Provas: P1 - 20/09.

Trabalho: “Trabalho decente e a reforma trabalhista”- 7 a 10 laudas - 3 doutrinas - 1 doutrina pode


ser substituída pela análise de um caso concreto (anexar a ementa do julgado). Entrega junto com
a P2.
Conceito construído pela OIT nos anos 90; trabalho decente como a dignidade do trabalhador; é
um conceito de um patamar mínimo de direitos, a partir disso cada país pode desenvolver seu
ramo protetivo.

Sites: OIT Brasil e Internacional, TST - notícias.

- desempregado: não é aquele que está desocupado, mas sim quem está procurando emprego
no último mês para os dados estáticos.
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História do Direito do Trabalho

• Antiguidade: tinha-se o trabalho escravo (usurpação máxima dos direitos de qualquer ser
humano);
• Idade média: num primeiro momento existiam os feudos (alguns historiadores dizem que há o
reconhecimento e alguns direitos, outros acreditam que não, pois os servos tinham meras
concessões de seus senhores, não havia como postular direitos e o senhor feudal era o dono de
tudo);
• Baixa idade média: começa a existir um fluxo comercial, a formação das primeiras cidades,
surgimento das corporações de ofício (mestres, companheiros e aprendizes) - surgimento da
ideia de trabalho livre, uma vez vinculado a uma corporação de ofício isso perdurava a vida
toda;
• Idade moderna: grandes descobertas (Américas) e fortalecimento da burguesia comercial, que
financia o surgimento do Estado moderno, fortalecendo a figura do rei em detrimento dos
feudos. A burguesia comercial vai financiar as grandes revoluções;
• Século XVIII - Independência dos EUA, das colônias da América, Revolução Francesa (o
Estado passa a servir aos cidadãos, princípio da legalidade, prendo o Estado à lei e liberto o
cidadão, direitos de primeira geração - direitos civis);
• Revolução industrial (1750 Inglaterra - 1850 Europa): fabricação do aço e surgimento da
máquina à vapor aumentam a produção, a migração de pessoas do campo para as cidades
gerando condições precárias de vida. Liberalismo econômico, princípio de que não deve haver a
intervenção do Estado na economia. Do ponto de vista do trabalho, há um período em que há
exploração desumana do trabalho, os donos das fábricas contratam as pessoas para trabalhar
de 14 a 18 horas por dia, não havendo nenhum direito, nenhuma proteção do trabalho;
• 1720: surgimento das Trade Unios, na fase pre revolução, que são movimentos sindicais
ingleses em que os trabalhadores começam a reivindicar direitos. Século XVIII é considerado
como o período da proibição, pois a luta operária é vista como um ilícito penal (Le Chapeler -
1791, Código de Napoleão - 1804, chegavam a prever a pena de morte para o trabalhador);
• Século XIX: por conta da pressão social, o Estado, paulatinamente, começa a editar leis
trabalhistas (1802 - é editada uma lei que proíbe o trabalho infantil além de 12 horas por dia),
surgindo, neste momento, o Direito do Trabalho (a luta operária nasce na Revolução Industrial e
o direito do trabalho surge na segunda metade da Revolução Industrial). Têm-se então, o
princípio protetor (proprietário dos meios de produção e alguém que vende sua força de trabalho
para sobreviver), o papel do Estado é interver com a finalidade de equilibrar a relação jurídica já
que as partes não estão iguais no momento de sua formação. O Estado passa a garantir direitos
até reequilibrar a relação, ex: regras de tempo de jornada, proibição do trabalho infantil.
• Segunda metade do Século XIX: conhecido como fase do reconhecimento, a Igreja Católica se
volta para as questões sociais, é neste momento em que Noberto Bobbio fala dos direitos de
segunda geração - direitos sociais, incluindo-se o trabalho;
• Século XX: há dois grandes movimentos - constitucionalização dos direitos sociais -
Constituições do México (1917) e de Weimar (1919), na Constituição do México foi a primeira
vez em que se usa a expressão trabalho “digno”. O segundo grande movimento é a
internacionalização dos direitos sociais com o Tratado de Versalhes (tratado de paz da I Guerra
- 1919), houve a criação a Liga das Nações e da Organização Internacional do Trabalho (órgão
internacional para disciplinar as relações de trabalho);
• OIT: nas primeiras convenções há dois grandes temas pautados - jornada de trabalho e salário;
• II Guerra Mundial: faliu a Liga das Nações. Em 1944 a OIT edita a Declaração da Filadélfia que
é uma reafirmação do papel da OIT.
• ONU (1945): em 1946 a OIT se integra à ONU na qualidade de agência especializada, e, por
conta disso a OIT edita sua constituição. A partir disso, há o direcionamento da OIT para os
direitos coletivos;
• Anos dourados: período pós guerra até os anos 70, o direito do trabalho se expande
globalmente, os Estados vão editando leis trabalhistas;
• Década de 1970: há a crise do petróleo que abala a estrutura econômica global, e, no âmbito do
direito do trabalho, surgem dois grandes fenômenos que são a terceirização e a flexibilização;
• Década de 1980: “década perdida” o desemprego se expande mundialmente, é uma década de
estagnação econômica (fenômeno do desemprego sem fronteiras ou do desemprego estrutural).
Surgem novos setores na economia impulsionados pelo desemprego (ex: quem estava
desempregado não tinham problema em migrar para o trabalho em um setor ainda
desconhecido). Marcado pela queda do muro de Berlim, que tem como efeito imediato a
unificação da Alemanha e o fim do bipolarismo global (capitalismo x comunismo) e o EUA se
torna a maior potência mundial, havendo uma reorganização geopolítica de poder econômico
que se concentra em blocos econômicos, por exemplo, União Europeia, Tigres Asiáticos,
Mercosul;
• EUA: assumem um papel importante na história mundial, do ponto de vista econômico, bélico e
político.
• OMC (1994): é uma agência especializada da ONU, surge com o papel de expandir o comércio
global, durante sua criação tentaram embutir na OMC as chamadas cláusulas sociais, para que
toda vez que a OMC conseguisse uma expansão do comércio houvesse uma compensação
social, isso não foi aplicado na prática.
• 1998: a OIT edita a Declaração de Princípios e Direitos Fundamentais, redirecionando a sua
atuação. Se opõe ao modelo neoliberal que se propaga pelo mundo.

A OIT possui três diplomas:

1. Declaração da Filadélfia (1944) - reafirmação do papel da OIT;


2. Constituição da OIT (1946);
3. Declaração de Princípios e Direitos Fundamentais: trabalha o conceito de “trabalho decente” a
partir dessa declaração. Traz um patamar mínimo e se opõe a todas as formas de trabalho
escravo, de discriminação no trabalho, contra o trabalho infantil.

Trabalho decente: levar a dignidade para o trabalhador nas atividades que ele exerce (forma de
tratamento do local de trabalho).
Para a OIT o Estado não consegue avançar muito na questão do trabalho, por mais que haja
grandes lideres políticos, por conta do poder econômico. Sendo assim, o direito do trabalho
avança sobre dois pilares: liberdade sindical e negociação coletiva.

Questão do ambiente de trabalho: deve ser um ambiente saudável para não gerar nas pessoas
problemas patológicos e psico traumáticos.

• Século XXI: o direito do trabalho vai muito mal porque em vários países as crises têm imposto
restrições sociais.
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História do Direito do Trabalho no Brasil

Só se fala em direito do trabalho após 1888 com a abolição da escravatura, que permitiu um fluxo
migratório para trabalho nas fazendas pois havia resistência dos fazendeiros em manter os
escravos como trabalhadores nas fazendas (italianos, portugueses e espanhóis). Não havia
regras trabalhistas, e, muitas vezes, esses imigrantes eram tratados como escravos, dentro desse
contexto, surgem as primeiras greves, as primeiras reivindicações. Na República do Café com
Leite, a luta operaria é reprimida violentamente, a greve era vista como caso de polícia, devendo
ser reprimida com violência física.

Nesse período, haviam muitas greves, grande influência da II Guerra e da Revolução Russa, o
partido comunista se instala no Brasil e os sindicados se aproximam do partido.

Em 1922, tem-se a lei Elói Chaves que é uma lei trabalhista de vanguarda feita só para os
trabalhadores ferroviários, não se estendendo às grandes massas.

Com Getúlio Vargas no poder ele cria estratégias para se manter, se aproximando dos grupos
desfavorecidos (as mulheres e os trabalhadores). Para as mulheres ele começa a fazer
concessão de direitos (direito ao voto - 1934) e para os trabalhadores se inspira no modelo
corporativista de Mussolini, esse modelo tinha como declaração a Carta del Lavoro de 1927.

Estratégia de Getúlio quanto aos trabalhadores:

1) Direito individual: cria o Ministério do Trabalho ao assumir o poder, sinalizando para a


população que está preocupado com a situação dela e começa a editar paulatinamente leis
trabalhistas. Leis importantes desse período: lei do salário mínimo, lei da jornada de trabalho e
a lei da carteira de trabalho;
1) Direito coletivo: Getúlio cria uma relação promiscua com os sindicatos, corrompendo o
movimento sindical no Brasil. O tripé dessa relação era a carta sindical (autorização de
funcionamento, só podia funcionar o sindicato que tivesse autorização - vai até 1988; a Carta
era só para os “amigos” se tornando um mecanismo político para controlar os sindicatos), cria
uma receita para o sindicato, a contribuição sindical (os sindicatos que foram simpatizantes do
governo têm a carta e têm dinheiro, quem se opor não tem nada; essa contribuição sindical
era obrigatória até hoje mas com a reforma trabalhista deixou de ser obrigatória), cria uma
política de troca de favores (cria cargos dentro do governo para os sindicalistas; o primeiro
desses cargos foi o deputado federal biônico - termo usado quando a pessoa não é eleita mas
sim colocada no cargo; o segundo cargo que ele cria foi o juiz classista (ou vogal) - existiu até
o ano de 2000, era um juiz auxiliar do trabalho que não precisava ter curso superior, só
precisa ser indicado pelo sindicato).

No dia 1º de maio de 1943 há a publicação da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). Foi
elaborada por uma comissão de juristas que tinha, entre outros, Oscar Saraiva, Rego Monteiro,
Durval Lacerda, Segadas Viana e Arnaldo Sukkekind. A CLT é uma consolidação, não é um
código; a ideia do código é um ruptura de sistema, tem-se um novo modelo jurídico já a
consolidação tem outra finalidade, busca harmonizar um sistema com varias leis díspares.
Quando Getúlio nomeia a comissão, ela se depara com várias leis esparsas, algumas profissões
com vários direitos e outras com quase nada.

A CLT procurou disciplinar todos os desdobramentos do tema trabalho, tem-se o direito individual
do trabalho, direito coletivo, processo do trabalho, normas administrativas - fiscalização do
trabalho, não há temas relacionados a parte penal do direito do trabalho que está disciplinada no
Código Penal a partir do artigo 197.

Na CLT se procurou condensar todos os efeitos do direito do trabalho. A CLT é um decreto lei,
que é o antecessor da medida provisória, antigamente não era submetido ao Congresso, sendo
assim, a CLT não passou pelo Congresso.

Desde a saída de Getúlio até aproximadamente a década de 1980 tem-se uma fase de expansão
do direito do trabalho e depois uma crise internacional (época Collor), passando por diversos
planos de governo até chegar no plano real.

A partir dos anos 2000, tem-se a reforma trabalhista.


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Denominação do Direito do Trabalho

Quando o direito do trabalho surge ele é conhecido como direito operário.

Na primeira metade do século XX fala-se em direito corporativista, por conta da influência do


Mussolini, ou direito social. No Brasil, essa última expressão tem muita força por influência do
professor Cezarini Junior, que foi o primeiro professor de direito do trabalho da USP.
A terminologia direito do trabalho vai se consagrar após os anos 50.

Definição do Direito do Trabalho

1. Professor Orlando Gomes: é o conjunto de princípios e regras jurídicas aplicáveis às relações


individuais e coletivas que nascem entre os empregadores privados - ou equiparados - e os
que trabalham sob sua direção, e, de ambos com o Estado, por ocasião do trabalho ou
eventualmente fora dele.
4. Professor Amauri Mascaro Nascimento: é o ramo da ciência do direito que tem por objetivo as
normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus
sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade.

Ambos os conceitos trazem a ideia de que as preocupações do direito do trabalho têm duas
vertentes. A primeira é a teoria subjetivista (Orlando Gomes), o que é importante é o sujeito, tanto
é assim, que se cria um terceiro sujeito que é a intervenção estatal (função legislativa e
fiscalização do cumprimento das normas). Para a segunda, teoria a objetivista, (Amauri Mascaro),
o que é importante é a relação jurídica (relação de emprego ou contrato de trabalho), havendo o
elemento distintivo que é a subordinação (termo técnico exclusivo do direito do trabalho).

Direito do Trabalho e outras ciências

1. Economia: junto com a administração, são ciências que em algum momento da sua formação
se preocupam com o tema do trabalho. Pensam no trabalho como parte do processo de
produção, e não do ponto de vista de um direito social. Isso gera uma distorção pois, para eles
trabalho é custo, para o Direito o trabalho é um direito. Há diversos estudos sobre o custo -
trabalho, por exemplo, cada país tem uma estimativa de custo para montar uma multinacional
em seu território. Há uma tributação sobre a folha e sobre o salário muito grande no Brasil.
5. Sociologia: vai estudar a sociedade, portanto, estuda como o trabalho é visto pela sociedade =
percepção social do trabalho. Tema do trabalho infantil, estuda como a sociedade vê o
trabalho infantil. A partir desses estudos sobre como a sociedade pensa é que se vai
conseguindo mudar a concepção social sobre alguns pontos, criando políticas públicas, sendo,
capaz, então de alterar a visão do Direito.
6. Filosofia: foca nos problemas do trabalho.
7. Medicina e engenharia: ambas têm especializações em trabalho, esses profissionais vão
estudar o ambiente de trabalho e as patologias desencadeadas pelo trabalho. Esses
profissionais realizam estudos do ambiente, detectando os riscos inerentes ao trabalho,
devendo o trabalhador ter acesso a EPI (equipamento de proteção individual) e EPC
(equipamento de proteção coletiva). Os médicos e engenheiros também são responsáveis
pelas NR que são normas regulamentadoras do ambiente do trabalho, desde agentes físicos
como ruído, calor, temperaturas, até agentes químicos e biológicos. O médico do trabalho
avalia também o nexo causal entre determinada doença e o trabalho.
8. Psicologia: analisa os problemas psico traumáticos, ou seja, traumas decorrentes da pressão
que o trabalhador sofre.

Direito do Trabalho e outros ramos do Direito:

1. Direito internacional público: Estados e organismos internacionais, há uma gama muito


expressiva de declarações, pactos, tratados que vão ter o tema "trabalho” (ex: Declaração de
NY, Pacto de São José da Costa Rica). No cenário internacional a questão trabalhista é muito
focada na OIT, que tem um papel bem atuante com destaque para as suas Convenções
(Tratados Internacionais). Esses tratados da OIT em vários momentos vão abordar a questão
dos direitos humanos;

9. Direito internacional privado: os atores centrais são as multinacionais, cada vez mais tem-se
utilizado um recurso que é o deslocamento de trabalhadores pelo planeta. Esse deslocamento
sempre encontra alguns obstáculos (ex: pagamento de FGTS no Brasil que é o país de
origem) que são superados, em certa medida, pela livre circulação de trabalhadores (ex: na
Europa existe a lei de circulação de trabalhadores), é muita complexa porque você precisa que
os direitos de um país para o outro sejam harmônicos, você precisa ter uma harmonização dos
currículos acadêmicos (ex: advogado uruguaio x brasileiro);

10. Direito Constitucional: o tema trabalho permeia a CF sob vários prismas - preâmbulo; art. 1º
quando se fala dos fundamentos da República; art. 3º quando se fala em eliminar a pobreza
pelo trabalho, diminuir diferenças regionais com o desenvolvimento; art. 5º, XIII traz o princípio
da liberdade ao trabalho, ou seja, todo trabalho é permitido, podendo a lei estabelecer
requisitos; art. 6º rol dos direitos sociais, a doutrina majoritária coloca direitos sociais dentro
dos direitos fundamentais que por sua vez estão dentro dos direitos humanos, o trabalho está
dentro do rol dos direitos sociais; art. 22 em regra a competência legislativa em matéria
trabalhista é da União, art. 170 princípios de direito econômico, tendo a busca do pleno
emprego (a taxa de desemprego é inferior a 4%) e a função social da empresa; art. 193 coloca
o trabalho na base social do Estado. Todo isso conjunto se chama ordem constitucional do
trabalho. Ora o tema trabalho é colocado como direito social, princípio e fundamento. Na
Constituição têm-se um micro sistema, o art. 7º traz um micro sistema do direito do trabalho,
os arts. 8º, 9º e 10º abordam o direito coletivo;

11. Direito Administrativo: vai estudar as relações jurídicas do Estado (entre os entes federados ou
com particulares), no direito do trabalho destaca-se que o Estado é um empregador, além
disso tem um papel intervencionista de reequilibrar a relação jurídica e criar normas de
intervenção, o Estado fiscaliza, ou seja, o Estado é empregador, legislador e fiscalizador;

12. Direito penal: art. 149 “condição análoga ao trabalho escravo”/tipo penal: o MPT defende que
é o trabalho degradante (quando não há o respeito mínimo a dignidade do trabalhador), não
precisando haver a restrição da liberdade. Art. 216-A “assédio sexual” o tipo penal só prevê o
assédio no trabalho, relacionado ao assédio do superior ao funcionário, o tipo penal pressupõe
a hierarquia. Art. 197 crimes contra a organização do trabalho. Lei 9.029/95, lei contra práticas
discriminatórias no trabalho, tipificando como crime, por exemplo, exigir exame de gravidez de
funcionária;

13. Processo do trabalho: a relação entre processo e direito material é uma relação de efetividade,
só precisa do processo se o direito material for lesado;

14. Direito civil: todos os ramos vão se originar do Direito Civil - direito mater, consequentemente o
direito do trabalho constantemente utiliza o Direito Civil (parte geral, obrigações, contratos), o
art. 10 da CLT menciona o Direito Civil como fonte supletiva na hipótese de existência de
lacunas.
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Natureza jurídica

Para uns o direito do trabalho é direito privado por considerar que a autonomia da vontade é
elemento essencial. O contrato nasce, se desenvolve e se extingue pela vontade das partes -
princípio da autonomia da vontade privada - liberdade de contratar gerando direitos e obrigações
reciprocamente. Essa corrente tem fundamento no art. 442, CLT.

Para outros o direito do trabalho é um direito público considerando a intervenção estatal. O Estado
cria limites para a vontade das partes, por exemplo, salário mínimo, jornada de trabalho. Essa
corrente tem fundamento no art. 444, CLT.

Por fim, surge uma terceira corrente que considera que o direito do trabalho é um direito misto, ou
seja, ele comporta questões de direito privado simultaneamente com questões de direito público.
A parte do direito do trabalho controlada pelo Estado, o patamar de direitos garantidos que as
partes não dispõe, são chamados de “direito tutelar”, por exemplo, questões de meio ambiente de
trabalho.

Classificação do Direito do Trabalho

O Professor Mozart Russomano divide o direito do trabalho em relações individuais e relações


coletivas - classificação da OIT, macro classificação.

O Professor José Martins Catarino divide o direito do trabalho em direito individual, direito sindical
e direito judicial - também é uma divisão macro mas admite o direito sindical (numa prática tem o
mesmo significado de direito coletivo) e o direito judicial, que hoje tem o nome de processo do
trabalho.

O Professor Amauri Mascaro divide o direito do trabalho em introdução ao direito do trabalho,


direito internacional do trabalho, direito individual, direito sindical, direito público do trabalho,
direito processual e direito da previdência social - classificação mais detalhada, o que ele chama
de direito público do trabalho é conhecido como “direito tutelar”, o direito previdenciário é uma
disciplina que surge do direito do trabalho mas se tornou uma disciplina autônoma.

Fontes do Direito do Trabalho

Fontes estatais ou heteronomas

As fontes estatais são aquelas que vêm do Estado, se subdividindo em três poderes:

Legislativo: sua função típica é produzir normas, via de regra direito do trabalho é lei ordinária, a
própria Constituição dispõe isso.

Executivo: fora de sua função típica, ocasionalmente, produz normas, como os Decretos Leis e
medidas provisórias, a própria CLT foi uma norma do poder Executivo - medida provisória;
também edita portarias, por exemplo, as normas regulamentadoras, essas portarias do Ministério
do Trabalho gera obrigações por terem caráter normativo conforme entendimento do STF.

Judiciário: o juiz ao julgar um caso concreto, aquela decisão produz lei entre as partes. Existe uma
ação judicial própria para os conflitos coletivos (greve de metro, hospitais), chamada dissídio
coletivo, tem-se o poder normativo da Justiça do Trabalho, num primeiro momento é tentado um
acordo, pois a Justiça do Trabalho é uma justiça conciliadora. O poder normativo é o juiz criar um
novo direito que não foi pedido e não tem base legal; poder normativo é a possibilidade da justiça
do trabalho, ao julgar um conflito coletivo/dissídio coletivo, criar normas que sejam necessárias e
adequadas a solução daquele conflito.

Fontes internacionais: há vários Tratados Internacionais que abordam o tema trabalho,


especialmente, as Convenções da OIT. Se esse tratado internacional for relativo aos direito
humanos, ele tem status de emenda constitucional (só a Convenção de NY/2015 tem esse status -
versa sobre pessoas com deficiência), se não se enquadrar nessa opção é uma norma supralegal
- acima da lei e abaixo da Constituição - ou é uma lei ordinária ou uma lei complementar que não
pode ser revogada ou alterada. As Convenções da OIT, ou algumas dessas Convenções,
poderiam ter esse status, a depender da interpretação dos direitos humanos.

Fontes não estatais ou fontes autônomas

Advém dos particulares, ou seja, dos interlocutores sociais (trabalhadores, empregadores,


sindicatos).

- Contrato de trabalho;
- Regulamento de empresa, gera direitos e obrigações;
- Usos e costumes, geram um caráter obrigacional quando eles são habituais, tudo o que for
habitual incorpora o contrato de trabalho;

- Fontes autônomas de natureza coletiva: são denominadas instrumentos normativos e decorrem


do princípio da autonomia privada coletiva, não havendo a necessidade serem homologados
pela justiça. Pode-se mencionar como instrumentos normativos a Convenção coletiva de
trabalho, o acordo coletivo de trabalho e o contrato coletivo de trabalho:

• Convenção coletiva é o instrumento coletivo celebrado entre o sindicato de


trabalhadores (ou categoria profissional) e o sindicato de empregadores (ou
categoria econômica), vinculando toda a categoria. É mais ampla, pode ter efeito
erga omnes, prazo de 2 anos;

• Acordo coletivo é o instrumento normativo celebrado entre o sindicato dos


trabalhadores e uma empresa ou algumas empresas e vinculam apenas os
representados. Têm efeito mais restrito e prazo de 2 anos;

• Contrato coletivo, na prática não existe por não haver um consenso para saber o que
é esse contrato. O contrato pode ser sinônimo de acordo ou convenção, a CLT traz a
ideia de que contrato seria o gênero e acordo/convenção espécies, para outros o
contrato coletivo é um pacto social (não é um instrumento de direito do trabalho mas
sim um instrumento de solução e conflitos sociais, podendo ser tripartite -
empregados, empregadores e Estado, ou quadripartite).

Conflito de normas

No direito do trabalho o conflito de normas é resolvido pelo princípio da norma mais favorável ao
trabalhador, pouco importando sua hierarquia, importando apenas seu conteúdo. Por exemplo,
uma cláusula verbal do contrato pode prevalecer sobre um Tratado Internacional, sobre a
Constituição Federal, caso seja mais favorável.

Como identificar a norma mais favorável:

Teoria da aglutinação: deveria se extrair de cada norma os pontos mais favoráveis, criando-se
uma 4ª norma - teoria superada.

Teoria do conglobamento: o aplicador da norma, diante do caso concreto, é que irá verificar qual é
a norma mais favorável. A análise é subjetiva (analisar a condição do empregado) para cada caso
a partir de elementos objetivos. A que prevalece.

Teoria do conglobamento mitigado ou conglobamento por instituto: a análise deverá ser feita por
blocos, por exemplo, férias, jornada de trabalho. A Lei 7.064/82 trata da transferência de
trabalhadores para o exterior, questão sobre qual direito do trabalho é aplicável, a do Brasil ou do
outro país - essa lei prevê a aplicação da teoria do conglobamento por instituto.

Só se pode aplicar o princípio da norma mais favorável se ambas as normas forem válidas.

Lei 13.467/2017 entra em vigor em Novembro

Art. 611-A: o negociado prevalece sobre o legislado, ou seja, não será mais aplicado o princípio
da norma mais favorável quando tiver um instrumento normativo (Acordo ou Convenção), ele se
sobrepõe a lei. Os dois grandes temas desse artigo são jornada e salário.

Fontes supletivas da CLT

Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou


contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros
princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo
com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de
classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que
não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Na falta de normas pode-se socorrer da analogia, dos princípios, do direito comum e do direito
comparado. Do ponto de vista positivado, a CLT é o único diploma que expressamente autoriza o
uso de direito comparado.

Princípios

Segundo o Professor Miguel Reale princípios são verdades fundantes de determinado ramo do
conhecimento humano.

No Direito há dois grandes pilares: as normas jurídicas e os princípios. Existem pelo menos
pontos de intersecção entre eles, o primeiro ponto se relaciona à produção da lei, pois, os
princípios vão nortear a produção da norma; o segundo ponto diz respeito à interpretação, o
operador do Direito deve interpretar o sistema e essa interpretação deve estar em harmonia com
os princípios, sendo que a interpretação que conflite com os princípios deve ser descartada; o
ultimo pontos, a ser mencionado, diz respeito à lacuna da lei, pois os princípios devem ser
utilizados na falta de regulação normativa (LINDB).

Dentre os princípios gerais, podem ser destacados:


1. Princípio da autonomia privada: os particulares podem criar direitos e deveres, o contrato do
trabalho é pautado por esse princípio, pois o empregado só se obrigada perante o empregador
mediante sua vontade;
2. Pacta sunt servanda: o contrato faz lei entre as partes;
3. Exceção do contrato não cumprido: art. 476, CC - aquele que não cumpriu sua obrigação não
pode esperar o cumprimento pela outra parte;
4. Princípio da inalterabilidade dos contratos: ou teoria da imprevisão/cláusula rebus sic
standibus - permite à alteração excepcional do contrato quando ocorrem fatos imprevistos que
geram um desequilíbrio no contrato;
5. Princípio da boa fé: a boa fé se presume e, consequentemente, aquele que alegar a má fé
deverá prová-la;
6. Princípio da razoabilidade: o razoável é o comportamento do homem médio dentro da
sociedade, não se pode exigir do empregado algo que ultrapasse o razoável;
7. Princípio da igualdade: ganha uma dimensão única no direito do trabalho, além do art. 5º da
CF tem-se no art. 7º da CF quatro incisos sobre o tema. A igualdade no direito do trabalho tem
4 eixos centrais: igualdade de gênero, raça, e, não admite a desigualdade de idade nem de
estado civil.

O art. 5º da CLT aborda a questão da igualdade salarial entre homens e mulheres, o art. 6º fala da
igualdade entre o empregado, empregado a domicílio e do tele trabalhador; a Lei 9.029 vai tipificar
penalmente algumas condutas discriminatórias praticadas no ambiente de trabalho, por exemplo,
exigir exame de gravidez da trabalhadora.

Um dos mecanismos mais importantes de igualdade é a equiparação salarial do art. 461; as ações
afirmativas ou descriminações positivas são políticas públicas que têm como foco principal a
questão da igualdade. A união europeia editou uma diretiva determinando cotas para as mulheres
nos cargos de direção.

No direito do trabalho brasileiro há dois sistemas de cotas, o primeiro é para o empregado


aprendiz que é aquele empregado vinculado a um programa nacional de aprendizagem (SENAI);
o segundo sistema de cotas é o do art. 93 da lei 8.213/91, que traz um sistema de cotas para as
pessoas com deficiência (convenção de NY), o conceito de pessoa deficiente da organização
mundial da saúde - OMS (aquele que tem uma limitação física ou mental, não sanável por um
recurso tecnológico disponível) é diferente do conceito do ordenamento jurídico brasileiro (é um
conceito fechado, há um Decreto federal que elenca 7 deficiências, este Decreto está sendo
questionado no STF para saber se pode ser feita essa restrição).

Número de funcionários da empresa Percentual de vagas destinadas a pessoas


com deficiência
Até 200 2%

201 - 500 3%

501 - 1000 4%

Acima de 1000 5%

Principiologia do Direito do Trabalho

1. Princípio protetor

As partes da relação jurídica não são iguais, e, por conta dessa desigualdade econômica, o Direito
vem buscar o equilíbrio através da intervenção do Estado - aplicação do princípio protetor. O
princípio protetor é a pedra fundamental do Direito do Trabalho, ele se desdobra em três outros
princípios: princípio da norma mais favorável, princípio do in dubio pro operario, princípio da
condição mais benéfica. A CLT é o único diploma trabalhista que tem um princípio positivado -
princípio protetor.

Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou
fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

8. Princípio da norma mais favorável

Havendo conflito de normas se aplica a norma mais favorável ao trabalhador, sendo irrelevante a
sua hierarquia dentro do sistema. Esse princípio foi mitigado pela reforma trabalhista que entrará
em vigor em novembro de 2017 (art. 611, art. 620 - prevê a supremacia do acordo coletivo sobre a
negociação coletiva).

9. Princípio do in dubio pro operario

Tem-se apenas uma norma mas várias interpretações possíveis, será aplicada a interpretação pro
operário. Esse princípio não se aplica ao ônus da prova. É um princípio interpretativo.

10. Princípio da condição mais benéfica

O contrato, as cláusulas só poderão ser alteradas se esta alteração for mais benéfica, ou seja,
não é possível alterar o contrato para prejudicar o empregado.

Súmula Nº 51 - Norma Regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da
CLT.
I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só
atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.
II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um
deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.

Esse princípio está alinhado com o princípio do não retrocesso social, a lógica desse princípio é
que os direitos sociais são conquistados e o Estado não pode tolher esses direitos, ou seja, por
esse princípio os direitos não podem ser reduzidos. Esse princípio está positivado no pacto de
direitos civis e sociais de 1966 que foi ratificado pelo Brasil.

11. Princípio da primazia da realidade

Se aproxima da busca da verdade real no Direito Penal. Nesse princípio é fundamental o contrato
realidade, ou seja, o que está no contrato deve corresponder ao que efetivamente o trabalhador
faz, e, caso não corresponda, valerá a atividade diária do trabalhador.

12. Princípio da irrenunciabilidade

Os direitos trabalhistas são irrenunciáveis.

13. Princípio da continuidade da relação de emprego

Gera duas presunções em favor do trabalhador, primeira presunção é a de que se houver dúvida
sobre a extinção ou não do contrato, o contrato não foi extinto, a segunda presunção ocorre
quando o contrato foi extinto mas não se sabe quem extinguiu o contratou, presume-se que quem
o extinguiu foi o empregador.
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Flexibilização de direitos
A flexibilização no direito do trabalho é vista como uma forma de mitigar direitos, por outro lado
pode-se pensar a flexibilização como uma forma de se olhar para a empresa. O modelo de
flexibilização brasileiro está na Constituição, art. 7º, VI, XIII e XIV. Esse modelo pressupõe a
participação do sindicato e um acordo/convenção, resultados de um processo de negociação.
Nesse processo de negociação há duas coisas fundamentais: transparência e boa-fé, é
basicamente um processo em que se apresenta a proposta e os trabalhadores aceitam ou não.

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;


XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais,
facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento,
salvo negociação coletiva;

Esses instrumentos normativos vão viger no máximo por dois anos. A cada ano há uma data-base
para rediscutir direitos e salários, não sendo comum flexibilizar por dois anos. Com a reforma
trabalhista se positivou uma prática nessa seara, se houver redução de salário há a garantia de
emprego pelo tempo que perdurar o acordo ou convenção. Outra prática que é comum é a
redução do salário concomitantemente com a redução da jornada. Essa flexibilização só é
possível via sindicato. Qual é o limite da redução do salário? Alguns entendem que o limite é de
25%.

Sobre banco de horas e jornadas especiais, elas também devem ser reguladas pelo sindicato. A
mais conhecida é de 12x36 (trabalha 12 horas e descansa 36), 24x48, 6x2 (trabalha seis dias e
descansa dois - jornada espanhola), 1x7 (trabalha um dia 24 horas e descansa 6 dias).

Os turnos ininterruptos de revezamento.

A CLT não se aplica aos trabalhadores rurais que têm uma Lei própria (Lei nº 5.589/73), não se
aplica ao empregado doméstico (Lei complementar nº 150), não se aplica aos estagiários e não se
aplica aos servidores públicos estatutários. Na omissão de suas leis específicas é possível
aplicação da CLT para os trabalhadores rural e doméstico.
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Direito internacional do trabalho

No direito internacional público tem-se a atuação dos Estados, de organismos internacionais e há


uma série de Tratados Internacionais que tratam do tema trabalho:

- Declaração universal dos direitos humanos: é a declaração da ONU de 1948;


- Carta internacional americana de garantias sociais (1948);
- Convenção internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial (1965);
- Pacto internacional sobre os direitos civis e políticos (1966) - desdobramento da declaração de
direitos humanos;
- Pacto internacional sobre os direitos econômicos sociais e culturais (1966) - desdobramento da
declaração de direitos humanos;
- Convenção americana sobre os direitos humanos (1969) ou Pacto de São José da Costa Rica;
- Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher (1979);
- Declaração sócio-laboral do Mercosul (1998) - é o único diploma trabalhista do Mercosul;
- Convenção internacional sobre os direitos da pessoa com deficiência (2016) - tem status de
Emenda Constitucional.

A Organização Internacional do Trabalho (OIT) nasce em 1919 do Tratado de Versalhes (tratado


de paz da 1ª guerra mundial). Ela nasce com o papel muito claro de criar um patamar mínimo de
direitos, pois havendo esse patamar mínimo não existiriam bolsões de miséria. A partir desse
momento a OIT começa a editar suas convenções. Em 1944 tem-se a declaração da Filadélfia
que reafirma o papel da OIT. Em 1946 a OIT passa a ser uma agência especializada da ONU,
ganha uma nova formatação e tem a sua Constituição. A OIT tem natureza jurídica de pessoa
jurídica de direito público internacional.

Quanto à estrutura da OIT, há os seguintes órgãos internos:

- Conferência internacional do trabalho que é sua assembleia geral, é nesse órgão que tem-se a
delegação dos Estados. Para ser membro da OIT o único requisito é que o país também seja
membro da ONU. Cada país tem direito a um voto, não existindo a questão do aporte financeiro
de cada Estado. A sede da OIT é em Genebra;
- Conselho de administração: é tripartite, representantes dos Estados, dos trabalhadores e dos
empregadores, ou seja, há representantes de todos os interessados. É nesse órgão que há os
estudos sobre o direito do trabalho;
- Repartição internacional do trabalho: é o corpo efetivo da OIT, ou seja, são os funcionários da
OIT.

Quanto aos diplomas normativos da OIT, eles podem ser divido em três grupos:

Cartas da OIT: são obrigatórias para os países membros, ou seja, para ser parte da OIT deve-se
aceitar tais cartas. As cartas da OIT são três: Declaração da Filadélfia de 1944, Constituição da
OIT de 1946 e Declaração de princípios e direitos fundamentais de 1998.

A partir dessa última declaração fala-se em trabalho decente, com cinco grandes temas:
eliminação do trabalho forçado, do trabalho infantil, de todas as formas de discriminação no
trabalho, negociação coletiva e liberdade sindical.

A OIT tem duas convenções sobre trabalho forçado e muitos países não ratificaram essas
convenções, Brasil inclusive, a OIT, então, coloca esse tema dentro do conceito de trabalho
decente, passando a ser obrigatório a partir de 1998.

Convenções da OIT: são tratados internacionais e dentro dessa concepção, as convenções da


OIT se enquadram como Tratados Internacionais, abertos (não há prazo para ratificar),
multilaterais (não há limite de partes) e de adesão (não se admite cláusula de reserva, a
convenção deve ser aderida em sua integralidade).

Internação de normas: trazer o tratado internacional para o Direito Interno. Há o modelo monista
(haveria um conjunto de normas só, ou seja, a norma internacional integraria o sistema interno de
maneira a não existir diferenças entre elas) e o modelo dualista. O modelo brasileiro é o dualista,
ou seja, há normas internas e essas não se misturam com as internacionais, ela apenas
interferem no direito interno.

No Brasil a ratificação dos tratados internacionais é prerrogativa exclusiva do presidente da


república e ele deve submetê-la ao congresso. Se o congresso aprovar a norma externa, tem-se
um decreto legislativo, essa norma externa vai para o presidente que emite um decreto
presidencial e só a partir desse decreto a norma é internacionalizada. Quando a norma é
internacionalizada a regra é que a norma terá natureza supralegal, excepcionalmente, se se tratar
de norma de direitos humanos, terá status de emenda constitucional.

Em relação à denúncia de um tratado internacional, ou seja, quando um país não quer mais
cumprir um Tratado, o Estado deverá ir perante o organismo internacional e denunciar esse
tratado alegando que não há mais interesse em cumpri-lo. A Constituição é omissa em relação a
essa situação. A convenção 158 da OIT foi ratificada pelo Brasil em 1996 e denunciada em 1997,
aproximadamente em 2000 foi interposta uma ADIM cujo objeto é a denuncia dessa convenção; a
questão mais complexa é o objeto dessa convenção, pois por ela acaba-se com a dispensa
imotivada, para se mandar um empregado embora precisa de um motivo e a OIT só aceita 3
motivos: disciplinar, situação financeira da empresa e a inovação tecnológica como substitua do
trabalho humano, pode ser aplicada na hipótese de o empregado mesmo após treinamento não
ter conseguido se adaptar à nova tecnologia; esses motivos deveriam ser provados e não
simplesmente alegados.

As convenções da OIT só podem ser denunciadas a cada 10 anos contados a partir do aniversário
do início da vigência, as convenções da OIT tem uma cláusula de início de vigência, por exemplo,
precisa de um número mínimo de países para entrar em vigor. Esse procedimento, de denúncia, é
levar junto ao organismo internacional um não cumprimento das convenções ou tratados. Como a
OIT não tem sanções econômicas, a sanção da OIT é meramente política.
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Direito individual do trabalho

Professor Otávio Bueno Magani: é a parte do direito do trabalho que tem por objeto o contrato
individual do trabalho e as cláusulas que lhe são incorporadas em virtude de lei, convenção
coletiva, decisão normativa ou regulamento.

O Direito individual é uma relação jurídica específica que tem o nome de “relação de emprego”
(doutrina) ou “contrato de trabalho” (CLT). Não se confunde relação de emprego com relação de
trabalho, pois esta última significa trabalho humano, algo que existe em varias áreas do Direito, ou
seja, relação de trabalho é gênero do qual a relação de emprego é uma das espécies. A relação
de emprego é o contrato de trabalho, a CLT, sendo que essa relação de emprego tem um
desdobramento individual e um desdobramento coletivo.

A segunda espécie desse gênero é denominada de “outras relações de trabalho”, por exemplo, o
estágio (aprendizado), trabalho voluntário, trabalho do preso (reinserção social), nessas
modalidades o bem jurídico tutelado não é o trabalho, mas sim o aprendizado, a reinserção social,
e, indiretamente o trabalho. Não há necessariamente o fim econômico, apenas uma ajuda de
custo, bolsa auxílio, a detração penal.

A terceira espécie desse gênero são as relações de trabalho proibido, a regra constitucional é que
é proibido o trabalho para o menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz. Os artistas mirins
têm que ter uma autorização da vara da infância e juventude. Alguns países proíbem o trabalho da
mulher; o Brasil não proíbe mas sim restringe o trabalho da mulher em duas hipóteses
relacionadas à maternidade ou a capacidade física para pesos. No Brasil há também a proibição
em relação ao objeto que diz respeito à atividade empresarial, por exemplo, cassinos, jogo do
bicho, comércio de drogas, rufianismo, trabalho escravo. Na Classificação Brasileira de
Ocupações ("CBO”) que estabelece um código para cada profissão, há um código específico para
os profissionais do sexo. O trabalho escravo, como trabalho proibido, via de regra tem um viés
penal.

A quarta espécie são as relações de trabalho com o Estado, nessa espécie há dois grupos, os
servidores estatutários que são regidos por um regime administrativo, e há também os servidores
que são regidos pela CLT (servidores celetistas = empregados públicos), por exemplo, os
servidores da fundação casa.

Por fim, tem-se a questão do trabalho humano no Direito Civil, especificamente no CDC, nos
contratos, por exemplo, se para um tratamento odontológico se contratar uma pessoa física isso
configura relação de trabalho.

Natureza jurídica da relação de emprego

Tradicionalmente são duas as correntes que definem a natureza jurídica da relação de emprego,
segundo a primeira corrente a relação de emprego tem uma natureza contratual e a própria CLT
chama de contrato de trabalho, essa teoria fundamenta-se no art. 444 da CLT quando diz que o
contrato de trabalho é de livre pactuação; já a segunda teoria considera a relação de emprego
uma relação institucional ou acontratual, porque não há apenas a questão da autonomia da
vontade, tem-se também o intervencionismo e espera-se que o empregado se envolva no
processo de produção. Atualmente a teoria que prevalece é a teoria mista que considera a relação
de emprego com aspectos contratuais e não contratuais.

Origem do direito do trabalho

A doutrina como um todo aponta a origem do trabalho no Direito Romano em que haviam três
contratos, essa origem seria especificamente no contrato locatio operarun:

1. Locatio rei: era a locação de coisas, o escravo era um objeto, sendo possível seu “aluguel”;
14. Locatio operarun: é o que mais se aproxima do contrato de trabalho, porque seria um contrato
de prestação de serviços, contratava-se alguém para realizar um serviço;
15. Locatio operis faciendi: seria o contrato de empreitada, contrata-se alguém para construir algo.

Elementos característicos do contrato de trabalho

O contrato de trabalho é um contrato bilateral ou sinalagmático, esse contrato gera obrigações


recíprocas. A principal obrigação do empregado é prestar serviços e a principal obrigação do
empregador é remunerar e dar condições de trabalho para a realização desses serviços.

O contrato de trabalho é oneroso, sendo passível de remuneração e caso não haja essa
remuneração será caracterizado o trabalho voluntário.

O contrato de trabalho é um contrato comutativo, ou seja, as partes conhecem previamente seus


direitos e deveres, as cláusulas contratuais são preestabelecidas. Como o contrato é comutativo
se afasta a alea, a imprevisibilidade, sendo assim, o risco do negócio é do empregador não
podendo ser transferido para o empregado, por exemplo, independente de quanto a empresa
ganha o salário fixado inicialmente deverá ser pago.

O contrato de trabalho tem um caráter personalíssimo (intuito personae), isso significa que quando
contratado determinado empregado, deverá ser ele a prestar o serviço, o mesmo se aplica ao
empregador.

O contrato de trabalho é um contrato consensual, sua ideia central é a vontade, o contrato surge,
coexiste e extingue-se pela vontade.

O contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, ou relação continuada, ele se projeta no


tempo, e, a regra geral, é que o contrato de trabalho é por prazo indeterminado.

Como elemento exclusivo do contrato de trabalho, há a subordinação. Na sua origem, essa


subordinação era vista como econômica. Essa teoria da subordinação econômica foi superada,
depois passou-se a falar da subordinação técnica, isso seria a dependência que o empregado tem
das orientações do empregador. Atualmente se percebe que o empregador não é mais o dono do
conhecimento, a teoria da subordinação técnica também está superada.

Hoje o que prevalece é a chamada teoria da subordinação jurídica ou hierárquica, que é a


possibilidade do empregador punir o empregado pelo descumprimento do contrato. As punições
possíveis no nosso sistema jurídico são:

- Advertência verbal ou escrita, a advertência escrita vai para o prontuário;


- O empregado pode ter uma suspensão, em média, ela consuma ser de 2 a 3 dias, o limite
máximo é de 30 dias, durante esse período o empregado não recebe;
- A punição máxima é a dispensa motivada, que é a dispensa com justa causa;
- Para os atletas profissionais é possível a multa.
Atualmente se fala muito em uma nova figura que é a subordinação estrutural, têm atividades que
são inerentes ao serviço prestado, por exemplo, um montador de móveis em uma loja de móveis
faz parte da atividade inerente, já a atividade do advogado não é inerente à atividade da loja,
podendo não ser empregado e sim prestador de serviços.

Morfologia do contrato de trabalho

Fala-se de duas questões centrais: a constituição do contrato e a sua duração.

1. Constituição - art. 443, CLT (alterado pela Reforma):

O contrato pode ser constituído de forma expressa, escrita ou verbal, havendo a exteriorização da
vontade. O contrato também pode existir por meio de uma constituição tácita, não há
exteriorização da vontade mas os seus elementos existirão (art. 3º da CLT). A onerosidade, em
regra, é do empregador mas há alguns elementos remuneratórios que não vêm necessariamente
do empregador (por exemplo, gorjeta).

16. Duração do contrato:

A regra geral é o contrato por prazo indeterminado, qualquer relação de trabalho que não obedeça
aos requisitos será considerado como de prazo indeterminado. A CLT permite o contrato por
prazo determinado em três situações:

- Serviços cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a pré-determinação do prazo - o serviço é


transitório, mas ele tem que ser executado em relação a algo que não seja transitório, por
exemplo, montar computadores em um escritório de advocacia;
- São atividades empresariais de caráter transitório - por exemplo, sociedades de propósito
específico, consórcio para construção de uma obra;
- Contrato de experiência - tem como finalidade verificar aptidões do empregado, verificar se o
empregado é tecnicamente preparado, sabe trabalhar em equipe. Esse contrato também
permite que o empregado avalie a empresa. A ideia do contrato de experiência, diferente dos
outros dois em que existe uma razão para que eles sejam extintos, é que ele se transforme em
um contrato indeterminado.

Essas hipóteses não se enquadram na questão de trabalhador temporário, que é regido pela Lei
nº 6.019, essa é uma relação trilateral (empresa tomadora - empresa de serviços temporários -
empregado).

Para as hipóteses de empresas e/ou atividades com prazo transitório, o contrato pode ser de até
dois anos, esse contrato só pode ser prorrogado uma única vez, sempre respeitando o limite
máximo conjunto de dois anos. Se o empregador prorrogar por mais de uma vez ou o contrato
passar dos dois anos ele será um contrato por prazo indeterminado. Já o contrato de experiência,
deverá ser feito por no máximo 90 dias, sendo possível sua prorrogação apenas uma vez quando
estabelecido por prazo inferior, mas sempre limitado aos 90 dias. O prazo máximo do contrato
não é de 3 meses! Mas sim de apenas 90 dias.

A figura nova, que veio com a reforma trabalhista é o contrato intermitente, relativo àquela pessoa
que é empregada. A ideia de intermitência é aquela em que não se tem uma habitualidade, o
empregado irá trabalhar quando for convocado e o empregador irá convocá-lo num prazo de até 3
dias úteis antes da data em que o empregador precisa dos serviços do empregado, sendo que
este poderá recusar o trabalho. Qualquer das duas partes que romper o contrato irá pagar uma
multa de 50% do salário, cabível nas hipóteses em que o empregado fala que vai trabalhar e não
vai, ou o empregador diz que precisa do empregado e quando ele chega para realizar o serviço o
empregador o dispensa. A lei permite que o empregador desconte a multa do salário do
empregado, mas como é salário não permite que haja esse desconto - essa figura nova talvez
seja revogada antes da entrada em vigor das reforma.

Sujeitos da relação de emprego

1. Empregado

• Figura do empregado clássico:

Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual
a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de
trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Se identificar os 5 requisitos, necessariamente será a figura do empregado clássico,


independentemente da aparência:

I. que os serviços sejam prestados por pessoa natural.

II. que os serviços sejam prestados de forma não eventual, a doutrina chama de habitual, mas
não necessariamente são termos sinônimos.
- Eventual: a primeira teoria de evento é quando se tem serviços prestados para um
evento em específico, o trabalhador vai trabalhar em relação a um evento específico e
isso será eventual; a segunda teoria adotada pelo direito brasileiro é a teoria da
descontinuidade, os serviços ocorrem de forma fragmentada no tempo, por exemplo,
“chapa” que é a pessoa que faz “bicos” - o direito do trabalho não consegue um ponto de
referência para protegê-lo porque a cada dia ele está trabalhando com uma pessoa
diferente, em um situação de vulnerabilidade extrema. Há também a figura do eventual
rural que é o bóia-fria, que está em situação de vulnerabilidade, cada dia trabalha em
uma fazenda diferente.
- Habitual: esse termo significa algo que se repete a cada ciclo de tempo; para o contrato
de trabalho habitual não significa necessariamente diário, o empregador pode ir apenas
uma vez, duas vezes por semana. O empregado intermitente quebra a lógica da
habitualidade.

III. onerosidade: o contrato de trabalho necessariamente é um contrato oneroso. No art. 3º fala


em remuneração que é o elemento da onerosidade.

IV. pessoalidade: o contrato de trabalho é um contrato personalidade que exige o elemento intuito
personae.

V. subordinação: o art. 3º usa o termo dependência.

• Outros empregados:

Trabalhador aprendiz

Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por
prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze)
e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-
profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o
aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.

A partir do art. 428 da CLT, necessariamente é o trabalhador que está vinculado ao programa
nacional de aprendizagem (Senai, Sesc, Senac), hoje as escolas técnicas também integram o
sistema nacional de aprendizagem. Só pode ser trabalhar aprendiz pessoas de 14 a 24 anos, é
direcionado à situação do 1º emprego - a regra constitucional é de 16 anos, a exceção é para a
pessoa com 14 anos na condição de aprendiz. A pessoa com deficiência pode ser aprendiz em
qualquer idade.

O contrato de aprendizagem vige por no máximo dois anos, salvo no caso de pessoa com
deficiência em que não há esse limite. O contrato de aprendizagem é veiculado ao programa
nacional de aprendizagem, se o indivíduo terminar o contrato, ele só poderá ter outro contrato de
aprendizagem se fizer um curso diferente, ou seja, um contrato de 2 anos para cada curso (por
exemplo, faz cursos de hotelaria e metalurgia).

A jornada de trabalho do trabalhador aprendiz é de no máximo 6 horas, salvo se a própria


empresa ofertar o curso, situação em que a jornada de trabalho poderá ser de até 8 horas. As
empresas que demandem mão de obra técnica devem contratar de 5 a 15% de aprendizes.

Trabalhador doméstico:

Os trabalhadores domésticos são regidos pela Lei Complementar nº 150/2015, houve uma
equivalência de direitos com o trabalhador clássico.

Há duas principais diferenças entre o empregado clássico e o empregado doméstico, o segundo


presta serviços em prol de uma pessoa ou da família, sendo irrelevante ele ter ou não uma
qualificação (por exemplo, cuidador de idosos que é enfermeiro, será considerado trabalhador
doméstico); o segundo elemento característico é a questão da habitualidade, porque a Lei dos
empregados domésticos fala em serviços que são prestados de forma contínua - serviços que são
superiores a dois dias por semana (diferente é a situação da diarista - cuja relação de trabalho é
orientada pelo Direito Civil, o que se pactuar é o que vale/livre pactuação). Apesar da regra para
caracterizar o trabalhador doméstico, nada impede que se contrate um empregado doméstico
apenas por um dia na semana.

Uma outra característica é que o empregado doméstico não exerça nenhuma outra atividade
lucrativa. Por exemplo, o caseiro é um empregado doméstico, se ele começar a exercer atividade
lucrativa (vender leite de vaca, galinha) habitualmente ele será considerado trabalhador rural. Em
regra não se reconhece o acumulo de função (dois contratos de trabalho com o mesmo
empregado e empregador - dualismo contratual), o acumulo de função só será admitido quando
forem funções muito específicas, por exemplo, é professor e advogado na mesma instituição; a
exceção se dá aos funcionários de rádio e tv em que cada um tem uma função específica e se
desempenhar outra função tem um adicional de 30%.

Trabalhador avulso

Tem sua origem nos portos. Trata-se de uma relação trilateral, sendo o exemplo clássico o de
manobrista de navio, em que o prático é contrato por um sindicato no porto para estacionar o
navio de um terceiro. Hoje também é possível o avulso vinculado ao Ogmo e não somente ao
sindicato, ou seja, o Ogmo também pode fazer a intermediação do contrato com o trabalhador
avulso. A lei também permite o trabalhador avulso como empregado.

O trabalhador avulso urbano-rural tem previsão na Lei 12.023/2009, mas somente para a
movimentação de mercadorias.

Trabalhador temporário

O trabalhador temporário está regulado pela Lei 6.019/1974 que foi alterada pela Lei 13.467/2017
(lei da reforma trabalhista). O trabalhador temporário também configura uma relação trilateral, o
empregador contrata uma empresa de serviços temporários, que por sua vez contrata o
empregado para a prestado de serviços ao empregador. Esse trabalhador é registrado, tem todos
os direitos trabalhistas, e sua relação de emprego se dá com a empresa de serviços
temporários/empresa prestadora. A empresa contratante/tomadora e a empresa de serviços
temporários configuram uma relação comercial. A empresa prestadora é fiscalizada pelo Ministério
Público do Trabalho.

A lei fala que a responsabilidade pelo contrato de trabalho é da empresa prestadora, mas a
depender do evento pode existir uma responsabilidade subsidiária (no caso de pagamento, por
exemplo) ou solidária em outros casos.

Essa lei só pode ser usada em duas hipóteses 1) substituição de pessoal permanente, o
empregado temporário irá substituir o empregado clássico, por exemplo, durante o período de
licença à maternidade de uma funcionária a empresa contrata um trabalhador temporário; 2)
aumento extraordinário de demanda, por exemplo, no período que antecede à Páscoa as
empresas de chocolate podem contratar funcionários por essa lei.

O novo prazo para esse contrato é de 180 dias, consecutivos ou não, podendo ser prorrogado por
mais 90 dias. A Lei de greves proíbe que sejam contratados trabalhadores durante a greve, a
única exceção é a contratação para evitar grave prejuízo no caso de manutenção de
equipamento.

Os serviços com prazo pré determinado são diferentes dos trabalhadores temporários, no primeiro
caso a relação é entre empregado e empregador, bilateral, e as hipóteses são diferentes.

17. Empregador

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