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INTRODUÇÃO

O trabalho que se segue apresentará a forma pela qual se deu a criminalização


da homotransfobia por meio de mecanismos jurisdicionais, mais precisamente
através das Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n°26 e o Mandado de
Injunção n°4733, analisados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal. Neste mister
será promovida uma abordagem de aspectos históricos da demanda, a análise de
axiomas penais vigentes na perspectiva de um Estado Democrático de Direito, assim
como a análise de precedentes jurisprudenciais imperiosos para compreensão das
ações supracitadas.
Tem-se por especial intenção neste trabalho a compreensão da forma que
ocorreu a criminalização das condutas tidas como homotransfóbicas (optando-se pelo
uso do presente termo para designar a violência perpetrada contra as chamadas
minorias sexuais) por meio das referidas ações constitucionais. Para tanto, serão
analisados em cada capítulo pontos fundamentais que partem de uma abordagem
fática dos mecanismos de controle sobre o corpo até a compreensão - perpetrada
pelo Pretório Excelso - de que os mecanismos sociais de exclusão e violência
devotados aos integrantes do referido grupo social não se coadunam com o texto
constitucional, e mais do que isso, deveriam ser manejados por meio da repressão
penal.
Abordar-se-á no primeiro capítulo um histórico que parte de um status em que
a conduta homoerótica era criminalizada por mecanismos oficiais de poder,
passando-se para o momento em que tais condutas perderam o enfoque do Direito
Penal (atipicidade da conduta, no Direito Penal moderno), culminando com o
momento histórico-judicial em que se entendeu que os grupos já aqui mencionados
careceriam de uma proteção na esfera penal, por terem sistematicamente açoitado
um bem jurídico fundamental.
No segundo capítulo serão estruturados conceitos basilares do Direito Penal e
que são tidos como vetores axiológicos que deveriam ser observados por toda
legislação penal, assim como no processo de descortinamento de normas realizadas
pelo Judiciário. Além disso, abordar-se-ão de forma sucinta o conceito de bem jurídico
penal e ação direta de inconstitucionalidade por omissão, com o escopo de facilitar a
gnose da temática do trabalho
O terceiro capítulo versará acerca de mecanismos internacionais de proteção
aos grupos sexuais minoritários que acabaram por promover influência no
entendimento da demanda na perspectiva do Direito interno, assim como examinar
precedentes jurisprudenciais que guardam nevrálgica ligação com as ações
constitucionais posteriormente analisadas (ADO n°26 e MI n°4733).
O derradeiro capítulo realizará a análise das ações no que concernem aos
principais argumentos utilizados para a decisão que culminou com a criminalização
da homotransfobia. Neste sentido, serão abordados os elementos fundamentais
suscitados em sede do referido julgamento, especialmente no que concerne ao
aparente embate entre a necessidade de proteção e os limites do manejo de matérias
penais.
1 BREVE ABORDAGEM HISTÓRICA: DA CRIMINALIZAÇÃO DA
HOMOSSEXUALIDADE AO PROCESSO DE DESCRIMINALIZAÇÃO DA
REFERIDA CONDIÇÃO

Não é de hoje que o campo da sexualidade humana suscita discussões em


diversos âmbitos da sociedade, sendo tais narrativas muitas das vezes
instrumentalizadas por meio do sistema legal e de Justiça vigentes à época. No que
concerne ao que hoje a teoria médica convenciona denominar de homossexualidade
observa-se através de uma análise legal historiográfica diferentes momentos em que
o cidadão homossexual/transsexual teve a sua singularidade no campo afetivo e
erótico normalizado (no sentido de impor-se normas de diversos campos: legais,
filosóficos, médicos, etc.)
Inicialmente, no caso brasileiro verifica-se que a temática, no período colonial
até início do período imperial, foi tratada por uma perspectiva legal-religiosa, ou seja,
a prática de atos homoeróticos (sodomia) era validada por meio de uma narrativa de
poder como crime, uma aberração, uma conduta que desviava os homens de seus
desígnios celestiais e morais, importando a aplicação de uma punição (pena).
Posteriormente, a partir do código penal do império a conduta de manter
relações sexuais com pessoas do mesmo sexo (e atos que outrora eram tidos como
desviantes e ensejadores de uma intervenção penal) deixou de ser considerada
crime, mas não passou a ser socialmente aceita. Este período somente deslocou a
abordagem da situação fática para outras áreas do conhecimento, tais como a
psiquiatria.
Com o decorrer do tempo e do desenvolvimento de novos saberes científicos
os centros de emanação do conhecimento se tornaram cada vez mais pulverizados
em sentido numérico e valorativo, possibilitando a emergência de novos
entendimentos acerca da demanda, ao mesmo tempo em que começa a ganhar
destaque a formulação de conceitos estruturantes da proteção internacional dos
Direitos Humanos.
É neste cenário, especialmente no pós guerra, que o tema da pluralidade
existencial ganha maior relevo como valor a ser protegido além das típicas fronteiras
da soberania estatal. Assim, fazendo-se uma leitura na perspectiva da dogmática
penal vigente hoje no Brasil o cidadão homossexual, levando-se em conta a sua
conduta sexual e afetiva, foi deslocado do polo em que figurava como agente de um
fato típico para o outro, na posição de vítima, quando alvo de violências perpetradas
em decorrência de sua sexualidade e manifestações correlatas.

1.1 LEGISLAÇÃO PERSECUTÓRIA DAS PRÁTICAS HOMOAFETIVAS

O Brasil colônia deve ser compreendido como um momento histórico em que as


relações de poder são abruptamente modificadas no solo nacional, ou seja, não se
deve iniciar a abordagem de qualquer instituto do período colonial sem a
compreensão de que a colonização foi realizada por meio de processos de
dominação, por meio da qual, construiu-se uma narrativa oficial e uma normatização
dos corpos.
Assim o foi feito no que concerne às questões relacionadas à conduta sexual
dos cidadãos, ou seja, o sexo e suas manifestações correlatas existenciais e a vida
privada passavam pelo crivo do Estado, sendo este intrinsecamente e
propositadamente confundido com a vontade de Deus (leia-se, a vontade de uma
religião dominante inserida em uma conformação de poder). Nesta esteira,
juntamente com a colonização encontra-se a criminalização de relações
homoeróticas, uma vez que tal conduta era tida como penalmente relevante nas terras
lusitanas. Neste sentido dispõe Tulio Viana (2007, p. 21)

Ao aportarem no Brasil com sua ordem cultural e moral,


os portugueses viram nos hábitos sexuais dos indígenas todos
os pecados da luxúria. A partir daí a justiça eclesiástica colocou
em funcionamento na colónia os mecanismos de confissão que
já eram aplicados por Portugal. A confissão funcionou no Brasil,
assim como nos demais Estados Católicos em que era utilizada,
como um mecanismo de filtragem dos pecados e crimes dos
colonos e dos indígenas.
Faz-se necessária a compreensão de que vigeram no Brasil colonial as
chamadas Ordenações do Reino Manuelinas (1521) e as Ordenações Filipinas
(1603), as quais, em diferentes graus, puniam práticas homoeróticas, chamadas
então de sodomia. Diversas penas eram aplicadas para quem cometesse este crime-
pecado, tais como corte da orelha, o açoite, o degredo, a morte com fogo, a tortura
intercalada, dentre outros mecanismos. Segue trecho do título XIII das Ordenações
Filipinas, constante do quinto livro

Toda pessoa, de qualquer qualidade que seja, que


peccado de sodomia (1) per qualquer maneira commetter, seja
queimado, e feito per fogo em pó (2), para que nunca de seu
corpo e sepultura possa haver memoria, e todos seus bens
sejam confiscados para a Corôa de nossos Reinos, postoque
tenha descendentes, pelo mesmo caso seus filhos e netos
ficarão inhabiles (3) e infames, assi como os daquelles que
commetem crime de Lesa Magestade(4)

E esta Lei queremos, que tambem se entenda, e haja lugas nas


mulheres, que humas com as outras commettem pecado contra
natura, e da maneira que temos dito nos homens

E as pessoas, que com outras do mesmos sexo commetterem


o peccado da ,molicie, serão castigados gravemente com
degredo de galés e outras penas extraordinarias, segundo o
modo e perseverancia do peccado.
Importante a compreensão de que o rol de atos encartados dentro do conceito
de sodomia e condutas desviantes foram alteradas desde as Ordenações Afonsina
até as Filipinas (tais como a inclusão de práticas homoeróticas femininas e a molíce),
além de outros diplomas legais que dispuseram acerca da persecução penal aos
homossexuais. Neste sentido, convém mencionar pontuação feita no voto do Ministro
do Supremo Tribunal Federal, Celso de Melo, no julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade n°4.277/DF

A atividade persecutória que a Coroa real portuguesa


promoveu contra os homossexuais, em Portugal e em seus
domínios ultramarinos, intensificou-se, ainda mais, com o
processo de expansão colonial lusitana, a ponto de el-Rei D.
Sebastião, preocupado com as relações homossexuais entre
portugueses e os povos por estes conquistados, haver editado
a Lei sobre o Pecado de Sodomia, como assinala o ilustre
Antropólogo e Professor LUIZ MOTT (“Relações Raciais entre
Homossexuais no Brasil Colonial”) .
1.2 VIRADA LEGAL: DA ATIPICIDADE DA CONDUTA À RETIRADA DA
HOMOSSEXUALIDA DO CATÁLOGO DE DOENÇAS

O marco paradigmático da retirada das condutas homoeróticas do espectro do


Direito Penal, enquanto entendimento das mesmas como fato típico (na moderna
nomenclatura da dogmática penal), se realiza no Brasil com a publicação do Código
Criminal de 1830, que foi altamente influenciado pelas discussões e conhecimentos
confeccionados pelos iluministas (século das luzes).
Entretanto, faz-se mister o apontamento do fato de que a descriminalização da
homossexualidade não importou no fim da persecução e estigmatização dos referidos
grupos, uma vez que o abrandamento penal foi substituído por uma nova narrativa
baseada em novas tecnologias e ciências, tais como a medicina e o campo da
psiquiatria. Tal movimento também se perpetrou nos estudos do Direito Penal,
especialmente no campo da criminologia, como pode ser observado nos trabalhos de
Cesare Lombroso. Neste sentido, pontua Tulio Viana (2007, pag. 38)

Portanto, a descriminalização não ocorreu em função de um


abrandamento moral, pelo contrário, o que houve foi uma
mudança de mecanismos de poder: o corpo foi retirado do
campo de projeção da teologia moral e adentrou o campo da
ciência

Uma vez que esta época foi marcada pelo crescimento dos estudos de diversas
áreas do conhecimento, a questão da homossexualidade foi transportada do campo
da moral legal-religiosa para o espectro científico, sendo criadas então diversas
teorias para a compreensão do fenômeno da homossexualidade.
Neste sentido, é possível a verificação por meio da análise de algumas obras
e trabalho de cientistas desta época que a abordagem da temática foi realizada a
partir de uma perspectiva notadamente apriorística, ou seja, toma-se a
homossexualidade a partir do parâmetro da heterossexualidade. Por meio desse
processo apriorístico como metodologia de abordagem científica da análise do objeto
tem-se como reflexo direto a relação hierarquizada entre os padrões heterossexuais
e os homossexuais, a partir do que se deu a perpetuação de estigmatização com
relação ao grupo.
Assim, a partir da confecção de um saber científico cria-se uma nova cena de
opressão, no qual aquele que se desvirtua dos padrões esperados passa a ser objeto
de escrutínio da ciência, muitas das vezes com uma metodologia marcadamente
precária e qualificada em grande parte por meio de uma proposição ou entendimento
de um fato de forma apriorística, o que dá ensejo à criança de novas relações de
opressão, desta vez com a chancela da ciência e da pretensa racionalidade. Assim,
necessário se faz a percepção de que a determinação de normalidade e anormalidade
é realizada a partir de uma perspectiva de dominância. Entretanto, não se pode
de todo desqualificar esta transição da era da moral-religiosa-legal para o domínio da
ciência a partir de uma perspectiva de racionalidade, uma vez que deslocou a
discussão da esfera da incontestável atmosfera etérica para o planto científico, com
metodologias embrionárias. Então, a compreensão da conduta homoafetiva ou
homoerótica se deslocou da visão moral-religiosa para a científica: o homossexual
transitou da esfera da espiritualidade (ou dogmático-religioso) para a da ciência.
Como consequência dessa transição pode-se inferir que os atos homoafetivos
ou homoeróticos começam a receber diversas chancelas que os categorizavam como
doença ou degeneração e assim perdurou por muitos anos, em que pese a despontar
de diversas pesquisas empíricas que traziam em seu bojo axiológico o entendimento
de que a homossexualidade tratar-se-ia de uma condição da sexualidade, assim
como o é a heterossexualidade.
Um importante documento que demonstra tal realidade científica da
abordagem do fenômeno da homossexualidade no Brasil refere-se a um requerimento
feito pelo Grupo Gay da Bahia (CGB) ao Ministério da Saúde, pelo qual o Conselho
Federal de Medicina (CFM) por meio de instrumento de processo consulta CFM-
CONS N°32/84 afastou a possibilidade de ser declarado sem efeito a utilização do
diagnóstico 302.0, da Classificação Internacional de Doenças, da Organização
Mundial da Saúde.
Sugerimos, como resposta à consulta formulada pelo
Ministério da Saúde, o seguintes posicionamento do Conselho
Federal de Medicina. 1) Enquanto estiver em vigor a CID-9, os
casos cujo motivo do atendimento médico for a
homossexualidade podem ser codificados na Categoria V 62:
"Outras Circunstâncias Psicossociais". 2) Quando o
comportamento homossexual for condicionado
patologicamente, o enquadramento diagnóstico deve ser feito
pela condições nosológica básica.

Paradigmático marco pontual e epistemológico refere-se ao ato pelo qual a


Organização Mundial de Saúde (OMS) passou a entender que a homossexualidade
não se enquadraria em qualquer tipo de doença, sendo uma manifestação da
sexualidade enquanto um dos diversos elementos componentes da personalidade,
restando ilegítimo em termos médicos prescrições de tratamento com escopo de se
alcançar a cura da referida condição.