DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO MONISMO E DUALISMO

Clyvia Sabrina T. de Lima
1. INTRODUÇÃO

O surgimento de uma relação entre Direito Interno e Direito Internacional propiciou divergências, especialmente no que diz respeito à organização das normas e na definição do ordenamento jurídico, mas também sinalizou um sistema internacional mais coeso e cooperativo. Ë importante vislumbrar a existência ou não de diferenças entre as ordens jurídicas, isto é, partindo do princípio de que o Estado reconheça essas duas ordens, se é monista ou dualista. Em sendo o Estado dualista, as duas ordens jurídicas apar ecem sem nenhum tipo de controvérsia, com a pergunta se a internacional é obrigatória ou não. Neste sentido, lúcida é a observação de Gerson B.M.Boson: ³O problema tem, portanto, dois sentidos: o teórico, que consiste em tornar o bloco normativo interno, para efeito de deduzir-se a unidade ou dualidade de tais sistemas jurídicos, com existência ou não de hierarquia, em tese, entre os dois conjuntos, e o pratico, resultante da solução de conflitos atuais, especializadas, entre regras particularizadas de Dire ito Internacional e disposição singulares de Direito Interno.´. Para os voluntaristas, o fundamento do Direito Internacional está na vontade livre e desimpedida dos Estados para impor ou aceitar regras em relação a sua soberania, disciplinando as relações jurídicas entre si a partir da submissão a normas por eles livremente criadas. Para os objetivistas, não há falas na vontade de individual dos Estados na formação da ordem jurídica Internacional, mas sim em um conjunto de valores que se sobrepõem inclusive a ela vontade individual. Esta doutrina acredita que se devem manter os valores que a sociedade internacional elevou à condição de superiores aos interesses individuais. Apresentando o conteúdo das duas vertentes, vou tecer suas considerações e fundamentar sua opinião a respeito da melhor corrente para solucionar os conflitos entre o Direito Interno e os Tratados Internacionais.

2. MONISMO

No ensinamento de Luis Barroso ³o monismo jurídico afirma, com melhor razão, que o direito constitui uma realidade, u m sistema, e que tanto o direito internacional quanto o direito interno integram esse sistema. Por assim torna -se imperativa a existência de normas que coordenem esses domínios e que estabeleçam qual deles deve prevalecer em caso de conflito. Kelsen admite em tese, o monismo com prevalência da ordem interna e o monismo com prevalência da ordem internacional, embora seja partidário deste ultimo. A superioridade do Direito Internacional sobre o direito de cada Estado foi

´ Guido Fernando Silva Soares. existe a corrente do Monismo com primazia do Direito Interno ± defendem a idéia de que o Direito Interno é superior ao Direito Internacional. Forma -se uma única ordem jurídica. sendo os ordenamentos jurídicos nacionais sistemas normativos parciais que se integram no ordenamento jurídico internacional. no mesmo momento histórico em que emergira o dualismo de H. os tratados incorporavam-se ao direito interno com completa ignoração. sem necessidade de qualquer ato formal de recepção (e mesmo exigindo -se um ato de internalização. Verdross e Korovin.1. Sendo assim. sem a divisão entre interna e externa. Partindo do pressuposto de que as normas internas e as internacionais constituem um único fenômeno normativo. nos Países Baixos (Holanda). utilizado apenas nas relações inte rnacionais. entre 1906 e 1953. elaborada. têm vigência imediata nos ordenamentos jurídicos internos.: Nazismo. em 1926. que têm em mira regular o comportamento livre dos homens e sua natural sociabilidade. expõe: A segunda formulação partiu do jurista austríaco Hans Kelsen. Academia de Direito Internacional da Haia. de qualquer prática de ato que se visassem recepcioná -lo. Esta teoria leva a negação do Direito Internacional. H. 231 331). Admite-se que um tratado é capaz de obrigar toda e qualquer norma jurídica criada pelo poder Legislativo Interna.I. não admite que uma norma de Direito Internacional seja superior ao Direito Interno. pois se uma norma de Direito for de encontro com uma Norma Internacional aquela por sua vez. como uma lei nacional o u atos complexos de cooperação entre o Executivo e o Legislativo nacionais). alegam ser o Estado possuído de independência e soberania absolutas e que o Direito Internacional é apenas parte do Direito Interno. baseado na obra de Hans Kelsen. publicado no Recueil des Cours (KELSEN. O Direito interno nega existência do D. Ex. em qualquer circunstância. Triepel. 2.1. 14. a qual passaria a ser conhecida como monismo. Monismo Radical De maneira geral. fato que.1. sem necessidade de norma interna e prevalece sobre o Direito Interno. desde 1930. à vista dos . O Monismo radical defende o primado do Direito Internacional. 2. conscientemente. as convenções e tratados internacionais. não existe divisões entre duas ordens. Demonstração de Monismo Radical A título ilustrativo. bem como o costume internacional. Aqui o tratado ingressa automaticamente. as ordens jurídicas seriam a mesma realidade normativa. por não haver duas delas. pela Corte Perma nente de justiça Internacional. inclusive em seu relacionamento fora da própria comunidade. somente existiria um único sistema jurídico. In: Recueil des Cours. com particularidades em sua feitura. como um direito autônomo e independente. portanto. Lês rapports de système entre le droit international et le droit interne. p. em outro curso igualmente na Academia da Haia. v.afirmada. Para Wenzel. será considerada nula. para o Monismo.

prevalência ao Decreto-lei 427/69.172/66. Demonstração do Monismo Moderado No Brasil. que se estendeu de setembro de 1975 a junho de 1977 no plenário do Pretório Excelso. Exemplo famoso foi o julgamento do Recurso Extraordinário 80. no século XIX. se mais nova. solucionando -se o conflito por aplicação dos critérios convencionais de hermenêutica. frise-se. coexistem.2. como por exemplo. O mesmo critério se aplicaria no sentido inverso. especificamente. a Constituição de 1988 não determina a hierarquia do tratado frente ao direito interno. 98 do Código Tributário Nacional. por isso.internacionalistas. A propósito. Mas. trabalham com prevalência da norma interna. isso é um reflexo de melhor assimilação do conceito de comunidade internacional. Os dualistas defendem que os dois ordenamentos jurídicos. 2. 3. elevado à categoria de Lei Complementar por recepção constitucional: ³Os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna. a Corte aplicou o princípio da cronologia. retratava a operatividade nata da norma internacional. o conflito se deu entre a Convenção de Genebra sobre título de crédito e o Decreto -lei 427/69. o nacional e o internacional.004. Ressalte-se que a maioria dos Estados Europeus. nasceu a idéia da soberania absoluta e incontrolável do Estado. Na verdade. interna e externa. portanto. encontra -se em nível hierárquico superior ao das leis ordinárias. e serão observados pela que lhes sobrevenha´. determina o art. onde. insti tuído pela Lei 5. por disposição expressa de lei. Contudo. o fator ordem interna ou externa deixa de ser relevante para apreciar um elemento de natureza interna em superveniência à internacional. o conflito entre o Direito Internacional e o Direito Interno. pode achar-se em contato sem haver primazia de um sobre o outro. o pensamento do Supremo Tribunal Federal é no sentido da paridade hierárquica. 2. posterior à Convenção em aproximadamente três anos.1. se posterior. que surgiu na Alemanha. são países da Europa. DUALISMO Conforme a teoria de Triepel. mas sem influenciarem um ao outro. sem que seja ferida a própria idéia (atual) de soberania do Estado. através de requisitação de ratificação do tratado pelos órgãos internos. Desse modo. Nesta ótica o tratado terá eficácia . justamente. que renunciam à parcela de sua soberania interna ao conferir primazia aos tratados frente ao direito infraconstitucional interno. equipara o tratado à lei ordinária para fins hierárquicos. Monismo Moderado Sustenta a inexistência de duas ordens jurídicas. dando. cuja aplicação dispensava qualquer documento de incorporação interna. Tudo é criado a partir da norma interna é o que vai gerar efeitos no âmbito internacional. os ordenamentos internacionais e internos decorrem de fontes distintas. como já dito. Com efeito. Adotando-se a equivalência hierárquica entre o tratado internacional e o diploma doméstico. os tratados internacionais tributários que.2. Há de se ressalvar.

Dessa forma o tratado vai esta r entre a Constituição Federal e a Lei Ordinária. que tal súmula foi editada com base nas disposições constantes da Lei Maior de 1969.1. ver bis: Súmula 575. ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens de qualquer natureza. também após intensos debates. incorp orando a norma internacional. no sentido de que à mercadoria incluída no acordo do GATT aplica-se a isenção imposta pela .1977. publicada no DJU de 03. a teoria dualista se baseia nos inconciliáveis âmbitos de existência. Reitere-se. que a incorpora ao ordenamento jurídico nacional do Estado. estende-se a isenção do imposto sobre circulação de mercadorias concedida a similar nacional. Dualismo Radical Essa concepção dualista conduz à teoria da incorporação. a tese dualista deriva de um voluntarismo pluri-estatal. O dualismo radical pressupõe o exercício do chefe estatal de uma maneir a de garantir a incorporação.1. No Superior Tribunal de Justiça. em razão da sua procedên cia ou do seu destino. ou seja. Devido ao fenômeno chamado Incorporação surgiu duas subdivisões do Dualismo. em decisão de 15. ou membro da ALALC. segundo o qual para que uma norma internacional tenha aplicabilidade e eficácia no âmbito interno. ou seja.1. diverge em relação à atual Constituição. o presidente poderia avaliar que a norma internacional é diferente a do estado. porém. validade e eficácia das normas. a questão findou sendo sumulada na Corte Suprema. é necessário que seja transformada por uma lei interna. sem passar pelo legislativo. pela oportunidade de conveniência em aderir determinada norma. Demonstração de Dualismo Radical Art. uma lei interna terá quer ser criada para atender a uma obrigação contraída pelo Estado perante outros Estados soberanos. e por pura discricionariedade relevante. terá que ser transformado em lei interna.01. incomunicáveis.apenas externamente. ele elaboraria um decreto.1976. cuja disciplina. De tão discutida.12. A sua concepção foi seguida por grande numero de autores italianos. o radical e o moderado. acerca da matéria. 3. 3. sendo necessária a sua incorporação ao nosso sistema jurídico. Para surtir efeitos internamente. O dualismo admite uma divisão radical entre a ordem interna e a ordem internacional. mas apresentando algumas características próprias. Ainda utilizando das lições de H. A mercadoria importada de país signatário do GATT. Trie pel. Nessas condições. 21 ± É vedado: III ± aos Estados. foi firmada orientação em tudo idêntica à do Supremo Tribunal Federal. página 04. onde estas por sua vez situam-se em patamares equivalente.

Dualismo Moderado Não exige a transformação dos tratados em lei especial de Direito Interno. . 3. e o axioma µlex . 90. quando contemplado com esse favor o similar nacional. mediante tratado. o art. a determinados fatos geradores por meio de tratado inte rnacional.12. A mercadoria importada de país signatário do GATT é isenta do ICM. mas determina que antes da ratificação dos tratados pelo chefe do Estado. Para o autor. 151.12. isenções heterônomas são concedidas por pessoa jurídica de direito público diversa daquela com competência constitucional para instituir o tributo. (julgado em 15.1 Demonstração do Dualismo Moderado A posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal é entendida como Dualist a moderada pelo próprio presidente da Suprema Corte Ministro Celso de Mello. sejam eles apreciados pelo Poder Legislativo. vai estar no mesmo status de Lei Ordinária. inciso III. da Lei de Introdução do Código Civil.1990) Súmula 71. assim são adotados os critérios da especialidade. e. especialmente no que se refere à repartição das competências tributárias. a União não tem competência para. entendeu a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça que. A respeito. do seguinte teor: Súmula 20. veda a isenção heterônoma da União em tributos estaduais e municipais. O acórdão também discutiu a questão das isenções autonômicas e heterônomas. restou assentado que o art. (julgado em 04.871/PE. abordada por Sacha Calmon Navarro Coelho (16). relatado pelo Ministro José Delgado. 5o. foram editadas duas súmulas. não poderia a União conceder isenção do referido tributo por meio de tratado internacional. referendados pelo Presidente da Republica.2. em face do atual ordenamento constitucional. Com a i ncorporação da Norma Internacional na ordem interna. em etapa posterior. Nesse caso. conceder isenção de ICMS.1992) Todavia. Na referida decisão.2. o tratado vai estar no mesmo patamar. tributo da competência dos Estados-membros e do Distrito Federal. se o ICMS é imposto da competência dos Estados-membros. mais precisamente no Recurso Especial nº.06. da Lei Maior. isenções autonômicas são as concedidas pelo Poder Legislativo do ente público dotado pela Constituição de competência para instituir o tributo. 98 do Código Tributário Nacional deve ser interpretado em consonância com o atual ordenamento constitucional. ou seja. A respeito. 3. julgada em 17.legislação interna ao p roduto similar nacional. em julgado posterior. O bacalhau importado de país signatário do GATT é isento do ICM. Por seu turno.1997. e havendo conflito de normas internas com internacionais se aplicam os princípios de resolução de conflitos do art.

mas não promulgado na forma de Decreto do presidente da república. democraticamente eleitas e supõe -se representarem o pensamento de seu povo. já os tratados internacionais de proteção dos direitos fundamentais. Tais conclusões são facilmente percebi das da análise do texto do Informativo 109 do STF. por isso ainda considerado não formalmente válido segundo os requisitos exigidos pela própria Suprema Corte. Assim sendo. que julgou questão sobre o Protocolo de Medidas Cautelares do Mercosul. 4. Com isso se torna impossível o conflito de normas. dualismo moderado. preservando acima de tudo o Direito das Gentes e primordialmente a vida. 8. que é reconhecida até mesmo pela sociedade internacional. em relação à aplicabilidade de carta rogatória de caráter executório (Carta Rogatória No. de 4 de maio de 1998.279-Repúblicas da Argentina) já ratificado. os tratados comuns situam-se em um nível hierárquico intermediário: estão abaixo da Constituição e acima da Legislação Infraconstitucional. . pois o Direito Internacional somente interferiria no ordenamento jurídico nacional se este fosse incorporado a ele.posterior derrogat priori¶. ou seja. percebem-se pensamentos de recepção moderada dos tratados. Desta forma a soberania do Estado se torna menos vulnerável e não se priva de legitimar os interesses maiores no que se refere aos direitos fundamentais. bem como a hierarquia que existe entre a norma constitucional frente às demais normas. no meu entender. pois esse controle t orna-se uma prevenção ao cumprimento de suas normas. Esses procedimentos possibilitam a segurança da Constituição Federal. que foram a principio. CONSIDERAÇÕES FINAIS Nas vertentes observadas. têm o status de ³norma constitucional´. usando como instrumento controlador as duas casas Legislativas Federais. não podendo ser abolidos sequer por emenda à Constituição.

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