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Introdução ao Estudo

do Direito
Prof. Ismael de Córdova

Indaial – 2020
1a Edição
Copyright © UNIASSELVI 2020

Elaboração:
Prof. Ismael de Córdova

Revisão, Diagramação e Produção:


Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI

Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri


UNIASSELVI – Indaial.

C796i

Córdova, Ismael de

Introdução ao estudo do direito. / Ismael de Córdova. – Indaial:


UNIASSELVI, 2020.

184 p.; il.

ISBN 978-65-5663-034-2

1. Direito - Estudo e ensino. - Brasil. Centro Universitário Leonardo Da Vinci.

CDD 340.07

Impresso por:
Apresentação
O direito enquanto ciência social vem sofrendo transformações diante
das modificações sociais. Com isso, esta disciplina de Introdução ao Estudo
do Direito contribui para a compreensão desses avanços, modificações e
atribuições deste direito em crescimento. Neste sentido, ao final da disciplina,
será possível compreender tanto os aspectos básicos e históricos do direito,
como as fontes e fundamentos, por exemplo, os aspectos inclusos em tal
ciência, os procedimentos de integração, os princípios e valores e a atuação
na sociedade como um todo.

Para facilitar a compreensão de tais conteúdos, esta disciplina


é dividida em três unidades, sendo que cada unidade traz consigo temas
de grande relevância para a área do direito, dentro dos tópicos citados
anteriormente, que norteiam e orientam acerca da base do direito até a
atuação profissional. Além desta divisão, dentro das unidades os temas
estão divididos em quatro tópicos para que você consiga estudar cada um
de forma minuciosa.

Ao estudar este material, você terá acesso a um acervo de informações


breves acerca do direito, mas que são de grande relevância. Aprenderemos
acerca do direito como fenômeno social, os fundamentos e fontes do direito, a
aplicabilidade do direito enquanto ciência social, os valores, as modificações
e atualizações das teorias que fundamentaram e que ainda fundamental esta
ciência, dentre outras questões.

Desejamos a você bons estudos e que este conteúdo colabore


significativamente para o seu crescimento pessoal e profissional.

Bons estudos!

Prof. Ismael de Córdova

III
NOTA

Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto


para você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há
novidades em nosso material.

Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é


o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um
formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura.

O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova
diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também
contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo.

Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente,


apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilidade
de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador.
 
Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para
apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto
em questão.

Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas
institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa
continuar seus estudos com um material de qualidade.

Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de


Desempenho de Estudantes – ENADE.
 
Bons estudos!

IV
V
LEMBRETE

Olá, acadêmico! Iniciamos agora mais uma disciplina e com ela


um novo conhecimento.

Com o objetivo de enriquecer seu conhecimento, construímos, além do livro


que está em suas mãos, uma rica trilha de aprendizagem, por meio dela você terá
contato com o vídeo da disciplina, o objeto de aprendizagem, materiais complementares,
entre outros, todos pensados e construídos na intenção de auxiliar seu crescimento.

Acesse o QR Code, que levará ao AVA, e veja as novidades que preparamos para seu estudo.

Conte conosco, estaremos juntos nesta caminhada!

VI
Sumário
UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO............................................................1

TÓPICO 1 – DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL.......................................................................3


1 INTRODUÇÃO........................................................................................................................................3
2 DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL...........................................................................................3
RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................15
AUTOATIVIDADE..................................................................................................................................16

TÓPICO 2 – FUNDAMENTOS DO DIREITO....................................................................................17


1 INTRODUÇÃO......................................................................................................................................17
2 FUNDAMENTOS DO DIREITO........................................................................................................17
2.1 JUSNATURALISMO.........................................................................................................................19
2.2 JUSPOSITIVISMO.............................................................................................................................22
2.3 JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO...................................................................................25
RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................28
AUTOATIVIDADE..................................................................................................................................29

TÓPICO 3 – FONTES DO DIREITO....................................................................................................31


1 INTRODUÇÃO......................................................................................................................................31
2 FONTES DO DIREITO.........................................................................................................................31
RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................43
AUTOATIVIDADE..................................................................................................................................44

TÓPICO 4 – PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO......................................................................45


1 INTRODUÇÃO......................................................................................................................................45
2 PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO..........................................................................................45
LEITURA COMPLEMENTAR................................................................................................................61
RESUMO DO TÓPICO 4........................................................................................................................65
AUTOATIVIDADE..................................................................................................................................66

UNIDADE 2 – A NORMA JURÍDICA.................................................................................................69

TÓPICO 1 – ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA........................................................................71


1 INTRODUÇÃO......................................................................................................................................71
2 A ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA........................................................................................71
RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................81
AUTOATIVIDADE..................................................................................................................................82

TÓPICO 2 – CARACTERÍSTICAS E CLASSIFICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA...................83


1 INTRODUÇÃO......................................................................................................................................83
2 CARACTERÍSTICAS E CLASSIFICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA........................................83
RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................90
AUTOATIVIDADE..................................................................................................................................91

VII
TÓPICO 3 – PLANOS DE VALIDADE DA NORMA JURÍDICA..................................................93
1 INTRODUÇÃO......................................................................................................................................93
2 PLANOS DE VALIDADE DA NORMA JURÍDICA.......................................................................93
2.1 PLANO DA EXISTÊNCIA...............................................................................................................95
2.2 PLANO DA VALIDADE..................................................................................................................96
2.3 EFICÁCIA..........................................................................................................................................98
RESUMO DO TÓPICO 3......................................................................................................................102
AUTOATIVIDADE................................................................................................................................103

TÓPICO 4 – SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO...............................................................105


1 INTRODUÇÃO....................................................................................................................................105
2 SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO...................................................................................105
2.1 SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO........................................................111
LEITURA COMPLEMENTAR..............................................................................................................116
RESUMO DO TÓPICO 4......................................................................................................................120
AUTOATIVIDADE................................................................................................................................121

UNIDADE 3 – O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO


JURÍDICA.....................................................................................................................123

TÓPICO 1 – HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA E APLICAÇÃO


DO DIREITO NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO NA ESFERA
CONSTITUCIONAL.......................................................................................................125
1 INTRODUÇÃO....................................................................................................................................125
2 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA E APLICAÇÃO DO
DIREITO NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO NA ESFERA CONSTITUCIONAL......125
RESUMO DO TÓPICO 1......................................................................................................................140
AUTOATIVIDADE................................................................................................................................141

TÓPICO 2 – POSIÇÕES JURÍDICAS DOS SUJEITOS DE DIREITO NAS RELAÇÕES


JURÍDICAS.......................................................................................................................143
1 INTRODUÇÃO....................................................................................................................................143
2 POSIÇÕES JURÍDICAS DOS SUJEITOS DE DIREITO NAS RELAÇÕES JURÍDICAS........143
RESUMO DO TÓPICO 2......................................................................................................................155
AUTOATIVIDADE................................................................................................................................156

TÓPICO 3 – DIREITO SUBJETIVO....................................................................................................157


1 INTRODUÇÃO....................................................................................................................................157
2 DIREITO SUBJETIVO........................................................................................................................157
RESUMO DO TÓPICO 3......................................................................................................................167
AUTOATIVIDADE................................................................................................................................168

TÓPICO 4 – ESTRUTURA E COMPOSIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.................................169


1 INTRODUÇÃO....................................................................................................................................169
2 ESTRUTURA DO PODER JUDICIÁRIO.......................................................................................169
RESUMO DO TÓPICO 4......................................................................................................................179
AUTOATIVIDADE................................................................................................................................180

REFERÊNCIAS........................................................................................................................................181

VIII
UNIDADE 1

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO
DIREITO
OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM
A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de:

• compreender os conceitos básicos do direito;

• reconhecer os aspectos teóricos e sociais do direito;

• dominar os aspectos de origem e que fundamentam o direito;

• adquirir os conhecimentos gerais que fundamentam o direito;

• avaliar, de forma completa, o direito e a sua função desde a sua base


epistemológica.

PLANO DE ESTUDOS
Esta unidade está dividida em quatro tópicos. No decorrer da unidade
você encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo
apresentado.

TÓPICO 1 – DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL

TÓPICO 2 – FUNDAMENTOS DO DIREITO

TÓPICO 3 – FONTES DO DIREITO

TÓPICO 4 – PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO

CHAMADA

Preparado para ampliar seus conhecimentos? Respire e vamos


em frente! Procure um ambiente que facilite a concentração, assim absorverá
melhor as informações.

1
2
UNIDADE 1
TÓPICO 1

DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL

1 INTRODUÇÃO
Você já deve ter estudado ou lido alguns materiais acerca do direito. No
entanto, caso você não tenha feito isso ainda, tenha calma! A partir do estudo
deste tópico você poderá ser capaz reconhecer o conceito de direito, avaliá-lo
e compreendê-lo enquanto fenômeno social e, ainda, conhecer alguns aspectos
históricos. Aqui, apresentaremos todas estas temáticas de grande relevância para
a compreensão completa do conteúdo.

O direito enquanto ciência construída desde a existência humana e em


constante evolução, não se reduz apenas em pequenos conceitos: mas conteúdos
profundos e abrangentes que dizem respeito ao homem que vive em sociedade,
aos seus direitos e deveres, a sua conduta e as suas penalidades quando esta não
é de boa índole.

Contudo, essa sociedade que vem se modificando ao mesmo passo da


evolução humana traz consigo certas necessidades que a própria ciência jurídica
está propícia a abarcar, oferecendo eficiência e eficácia diante dos procedimentos
jurídicos, ao possuir base epistemológica bastante fortalecida.

Bons estudos a você!

2 DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL


A sociedade vem sofrendo modificações de grande relevância na
atualidade. Crenças, culturas, tradições e verdades que são construídas,
desconstruídas e reconstruídas. Desta maneira, o direito apresenta-se como um
mensurador destas questões sociais que surgem nos sujeitos em relação.

Diante disso, Ferraz Junior (2015, p. 1) nos apresenta:

3
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

O direito é um dos fenômenos mais notáveis na vida humana.


Compreendê-lo é compreender uma parte de nós mesmos. É saber
em parte por que obedecemos, por que mandamos, por que nos
indignamos, por que aspiramos a mudar em nome de ideais, por que
em nome de ideais conservamos as coisas como estão. Ser livre é estar
no direito e, no entanto, o direito também nos oprime e tira-nos a
liberdade. Por isso, compreender o direito não é um empreendimento
que se reduz facilmente a conceituações lógicas e racionalmente
sistematizadas.

É notável, portanto, que o direito não pode ser reduzido a apenas uma
conceituação breve, ao salientar a dimensão que esse significado possui. O direito
em si envolve muitas questões de âmbito social, respaldadas na vivência de cada
sujeito que move e vive em sociedade. Desta maneira, traz consigo questões de
estabilidade de justiça social, colocando em primeiro lugar os direitos previstos
legalmente.

Diante das diferentes realidades sociais, faz-se necessário haver intermédio


a fim de equilibrar e organizar a sociedade: principalmente por questões de
organização e justiça.

O autor ainda comenta acerca do direito de forma breve:

De uma parte, consiste em grande número de símbolos e ideais


reciprocamente incompatíveis, o que o homem comum percebe
quando se vê envolvido num processo judicial: por mais que ele esteja
seguro de seus direitos, a presença do outro, contestando-o, cria-lhe
certa angústia que desorganiza sua tranquilidade. De outra parte,
não  deixa de ser um dos mais importantes fatores de estabilidade
social, posto que admite um cenário comum em que as mais diversas
aspirações podem encontrar uma aprovação e uma ordem (FERRAZ
JUNIOR, 2015, p. 11).

Contudo, o direito possui a função de assegurar os direitos dos cidadãos,


considerando a justiça em primeiro lugar a fim de avaliar os pontos e contrapontos
com o intuito de acatar a decisão mais justa perante a lei. Entretanto, deve-se
considerar as modificações e avanços que o direito teve em seu desenvolvimento.

Cabe aqui salientar que o Direito se torna um fenômeno do cotidiano,


principalmente quando consideramos que todas as relações na sociedade da
concepção até a morte, temos o direito como regente do princípio até o fim, pois,
como afirma Campos (2011, p. 3), “o Direito resguarda, defende, ampara, protege
e serve o indivíduo em todos os momentos”, ou seja, muito antes de nascermos, o
Direito já nos antecedeu com intuito de alguma forma garantir as nossas relações
em sociedade. O autor ainda nos apresenta as distinções que ocorrem no uso da
palavra direito:

4
TÓPICO 1 | DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL

QUADRO 1 – USO DA PALAVRA DIREITO

Representa as regras que determinada sociedade


segue, são mutáveis conforme a cultura de cada local,
NORMA por exemplo o Direito brasileiro acolhe o instituto
do Divórcio. Desta forma o Direito é formulado por
códigos e leis denominado DIREITO POSITIVO.

Neste caso é sinônimo de opção e não de uma


obrigação, por exemplo: temos o direito de reclamar
FACULDADE
da administração pública, porém podemos fazer ou
não, ou seja, é facultativo, só reclama se quiser.

Utilizado para conduzir a certo tipo de comportamento


JUSTO do ser humano podendo este ser justo ou injusto, por
exemplo: a moça se comportou direito

Utilizado como uma área de conhecimento a ser


CIÊNCIA
estudada, por exemplo: Estudo direito na faculdade.

FONTE: Adaptado de CAMPOS, 2011, p. 5

Durante muito tempo a teoria do direito se constituiu de um modo, mas


atualmente ela vem modificando-se: “A teoria jurídica passa a ser um construído
sistemático da razão e, em nome da própria razão, um instrumento de crítica da
realidade” (FERRAZ JUNIOR, 2015, p. 44). Ademais, é importante neste momento
a compreensão do conceito de direito e suas considerações.

Nader (2014, p. 93) corrobora que o direito “é classificado como termo


análogo ou analógico, pelo fato de possuir vários significados que, apesar de
se diferenciarem, guardam entre si alguns nexos”. Por exemplo, podemos falar
do direito enquanto oposto de esquerdo, sendo a mesma palavra que se utiliza
para o direito judicial, que tem um significado bastante distinto. No entanto,
neste momento, trata-se do direito como norma de organização social – o direito
referente à legislação.

5
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

FIGURA 1 – SÍMBOLO DO DIREITO

FONTE: <https://laura-e-torres-abogada.webnode.com/_files/200000001-
a6e92a7e2c/200/54121127-diosa-griega-Themis-Ley-de-Justicia-igualdad-Un-juicio-justo-
Corona-de-laurel--Foto-de-archivo.jpg>. Acesso em: 28 fev. 2020.

FIGURA 2 – BALANÇA DO DIREITO

FONTE: <https://www.figueiralaser.com.br/site/fotoTexturaMaterial?id_recorte_
personalizado=974&id_materia_prima=1612&tamanho=250x250>. Acesso em: 28 fev. 2020.

O direito sempre teve um grande símbolo, bastante simples, que se


materializava, desde há muito, em uma balança com dois pratos colocados no
mesmo nível, com o fiel no meio – quando este existia – em posição perfeitamente
vertical. Para a língua vulgar dos gregos, o justo (o direito) significa o que era
visto como igual (igualdade) (FERRAZ JUNIOR, 2015, p. 11).

Já os romanos, tinham uma outra maneira de representar o direito – em


alusão à deusa Lustitia. A imagem era similar, porém a deusa concentrava-se
equilibrando os dois pratos por meio de uma balança com os olhos vendados, e
proclamava: direito (FERRAZ JUNIOR, 2015).

6
TÓPICO 1 | DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL

Apesar das diferenças entre os dois povos: gregos e romanos, os símbolos


possuem semelhanças significativas, sendo o significado da imagem bastante
parecido. Para os gregos, o direito significa igualdade, para os romanos, o
significado é correto. Contudo, tais saberes fazem parte da construção do que é
direito e a maneira na qual ele se constitui atualmente e ainda, nas transformações
que sofrerá.

Para Cruz (1971, p. 58),

a palavra  direito em português (e as correspondentes nas línguas


românicas), guardou, tanto o sentido do  jus  como aquilo que é
consagrado pela Justiça (em termos de virtude moral), quanto o
de derectum como um exame da retidão da balança, por meio do ato da
Justiça (em termos do aparelho judicial).

Desta forma, o direito ganha forma e medida ao ser aquilo que mede
o correto, o justo, o igual. Contudo, essa construção foi e continua sendo de
povos de grande influência, como já citados anteriormente: gregos e romanos,
que apesar de algumas divergências, fazem parte da história do direito e da sua
relevância social.

Nader (2014, p. 95) ressalta: “Examinando o vocábulo do ponto de vista


objetivo, assim o consideramos: Direito é um conjunto de normas de conduta
social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança,
segundo os critérios de justiça”.

Giacomelli et al. (2018, p. 61) acresce outras atribuições ao conceito


de direito: “o Direito é o conjunto de regras que regula as relações humanas,
visando à convivência pacífica entre os indivíduos. Por consequência, deve estar
sempre em consonância com a vontade de um povo, absorvendo os costumes e as
tradições locais, embora seja imposto de forma coercitiva”.

Campos (2011) apresenta a origem em latim da palavra direito “directum”


que é derivada do verbo “dirigere” que etimologicamente representa (dirigir,
enviar, guiar, regular, ordenar), não desviando, seguindo direção única, que
está conforme, tem razoabilidade, e se fundamenta pelos princípios da justiça e
equidade. Ainda, define o autor o conceito de norma:

Norma é uma espécie de princípio de preceito de regra. A norma é


um mandamento, nela se insere um comando imperativo. Todavia,
não será somente um mandamento com o comando imperativo, será
também permissões e atribuições e poder ou competência. Aquilo que
se estabelece como base ou medida para a realização ou avaliação de
alguma coisa: norma de serviço, normas jurídicas; normas diplomáticas
(CAMPOS, 2011, p. 12).

A norma, portanto, é o sujeito de ligação entre o indivíduo e a sociedade,


ou seja, o direito possui ligação com os sujeitos que vivem em sociedade, ao levar

7
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

em consideração seus costumes, tradições e crenças. Já Oliveira (1997, p. 380) se


pronuncia de maneira em que se acredita que “[...] o direito pode ir além disso,
sendo utilizado também como instrumento de mudança social, de modo a tentar
inverter o quadro de dominação”. Segundo Nader (2014), o próprio Kant afirmou
no Século XVII que os juristas ainda estão em busca de uma definição para o
direito diante das divergências.

Contudo, Oliveira (1997, p. 380) ainda acrescenta: “Nota-se que, em nosso


meio, o direito não se manifesta apenas por meio das leis – esta é a sua principal
fonte –; há outras fontes de caráter secundário, porém de grande relevância, que
são a doutrina e, acima de tudo, a jurisprudência”.

Contudo, percebe-se ainda, que o direito possui o compromisso de


promover a modificação social – de ser um agente transformador, ainda que pela
legislação. Faz parte do arsenal de questões que contribuem para a mudança de
uma sociedade, sendo que, os próprios povos que construíram o direito, como
os gregos e romanos, a forma em que o tempo passava, foram modificando-se
socialmente.

Dias (2014, p. 4) retrata:

A sociedade é universalidade e totalidade. É universalidade porquê


é encontrada em todos os recantos do planeta, constitui-se num
fenômeno social universal; é totalidade porque constitui um sistema
social complexo, onde as diversas partes que o integram estão
profundamente relacionadas umas às outras.

Portanto, a sociedade é passível de transformações e possui um


funcionamento dinâmico e mutável. O direito entra na sociedade como um
organizador: das crenças, culturas e povos que estão inseridos nela, além de fazer
parte de um reconhecimento grupal. O mesmo autor ainda coloca que o direito
surge como uma “autodefesa coletiva do grupo primitivo e o projeta na história,
assim também surge o conceito de autoridade, de poder ou de mando” (DIAS,
2014, p. 9).

Os próprios povos, de forma primitiva, buscavam maneiras de organizar-


se, elegendo no grupo um líder – seja por força física, inteligência ou rapidez.
Desde os primórdios esses sujeitos organizavam-se a sua maneira, o que mais
tarde originou a autoridade, a liderança e acabou significando a evolução das
relações em grupo e da organização social.

Nader (2014, p. 93, grifo do autor) nos coloca:

Os sociólogos do Direito, por sua vez, enfatizam


o elemento social, enquanto os historicistas fazem referência ao caráter
evolutivo do Direito. Formas especiais de experiência conduzem a
definições muitas vezes curiosas, como a formulada por Pitágoras que,
sob a ótica da matemática, afirmou: “O Direito é o igual múltiplo de
si mesmo”.

8
TÓPICO 1 | DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL

Historicamente, o direito em sua origem aparece enquanto fenômeno


auxiliador na organização da sociedade, podendo ser exemplificado pelos pactos
conforme a citação a seguir. Segundo Giacomelli et al., 2018, o direito é descendente
direto das revoluções iluministas do séc. XVII, e a partir deste marco, pôde-se
entender o direito como um conjunto de regras derivadas do povo e para o povo,
ou seja, as regras surgiam do povo para que este povo as seguisse – eliminando
assim, a ideia de que as regras seriam colocadas por uma autoridade ou uma
religião.

Assim, o direito, em sua origem, foi empírico, não racional, aprendido


da experiência original, não extraído da razão. Não há dúvida de que
em algum momento, os homens se aproximaram uns aos outros e
selaram pactos (por exemplo, de não agressão), logo, enfim, organizada
a sociedade, estabelecidos os costumes, a autoridade aparece como
redatora da lei, fonte privilegiada do direito. A cultura das cidades
desenvolveu o direito consuetudinário e em seguida o escrito (DIAS,
2014, p. 15).

Nasce em meio a sociedade o direito, e ele deriva-se de costumes, da


religião, de hábitos e crenças dos indivíduos. “Em toda sociedade vigora certa
ordem social que torna possível a convivência de qualquer grupo humano”
(DIAS, 2014, p. 20). A ordem social é de extrema relevância, principalmente para
estabelecer a organização e o estabelecimento de normas e condutas viáveis.

Nader (2014, p. 93) corrobora relatando que “O direito está em função


da vida social. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre
as pessoas e os grupos sociais, que é uma das fases do progresso da sociedade”.
Entretendo, pessoas necessitam de normas para agirem em sua liberdade,
respeitando o espaço alheio de forma justa.

Os primeiros grupos humanos eram formados por poucos indivíduos,


e a ordem era imposta pelo mais forte fisicamente, pois dependia
dele a sobrevivência do próprio grupo (segurança e alimento); um
comportamento análogo à maioria dos mamíferos que vivem em
bandos. Assim, a sociedade humana partiu de agrupamentos para
bandos, famílias, grupos de famílias, clãs, tribos, conjunto de tribos,
nações e, atualmente, agrupamento de nações. Ao longo da jornada
humana, a força foi substituída pela razão, e surgiu a necessidade
de ordenarmos a sociedade de forma outra que não a da violência e
imposição do mais forte. Surgiu, portanto, o Direito como elemento
capaz de conter vontades individuais para que prevalecesse a vontade
coletiva (GIACOMELLI et al., 2018, p. 62).

Conforme a população foi aumentando e os indivíduos imigraram para as


civilizações mais populosas, as normas e regras tornaram-se indispensáveis para
a sobrevivência grupal e a evolução da construção de novos grupos sociais. O
que antes era uma sobrevivência via corporal – meios físicos e corporais –, agora
ganha nova forma: via razão, por meio de direitos e deveres estabelecidos.

9
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Nenhuma sociedade poderia subsistir se ela se omitisse diante do


choque de forças sociais e do conflito de interesses que se verificam
constantemente no seu interior. Não haveria vida coletiva se fosse
permitido que cada indivíduo procedesse de acordo com seus
impulsos e desejos pessoais, sem respeitar os interesses dos demais
(BETIOLI, 2015, p. 51).

Ao discorrer acerca da sociedade, faz-se necessário compreender quais


são suas principais características, visto que esta foi o berço do direito enquanto
prática. Avalie a tabela a seguir:

QUADRO 2 – PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE

PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE

a) Constitui um grupo humano coerente, de ação geral e unitária.

b) Este grupo se propõe à cooperação e à realização de fins ou interesses


principais, como sua própria manutenção, sua preservação e sua
continuidade biológica.
c) A interação social é contínua, permanente e diversificada para estimular
as relações sociais complexas de seres humanos diversos em sexo, idade,
condição econômica etc.

d) O assentamento territorial é necessário para assegurar a subsistência e a


ação social permanente.

e) O grupo social é atuante, estimulante da ação cultural coletiva em suas


variadas relações e processos e sobre a base de que dentro de uma sociedade
podem existir múltiplas culturas (subculturas).

f) O grupo social imprime seu próprio caráter às criações sociais, de tal modo
que até mesmo a obra individual, de um criador excepcional ou gênio,
aparece como consequência da experiência coletiva ou social. O grupo social
adquire consciência de sua identidade e história.

FONTE: Adaptado de Dias, 2014, p. 5

Diante das demandas que emergem neste contexto, o direito articula a


organização e a justiça, com o objetivo de manter a igualdade social enquanto
direitos e deveres de um cidadão, precisando, muitas vezes, julgar alguns
membros da sociedade.

Desta forma, “O  direito  contém, ao mesmo tempo, as filosofias da


obediência e da revolta, servindo para expressar e produzir a aceitação do status
quo, da situação existente, mas aparecendo também como sustentação moral da
indignação e da rebelião” (FERRAZ JUNIOR, 2015, p. 11).

10
TÓPICO 1 | DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL

No entanto, nesse sentido, qual a relevância de compreender as principais


características da sociedade ao se tratar do estudo do direito? Betioli (2015, p. 53)
apresenta um motivo crucial: “Não há direito sem sociedade (Ubi jus, bi societas).
O direito não tem existência em si próprio; ele existe na sociedade e em função da
sociedade. Por isso é inconcebível fora do ambiente social”. Gusmão (2008, p. 1)
também afirma que o tipo agrupamento social será norteado pelas suas normas
de conduta social, viabilizando para dirimir os possíveis conflitos caminhando
rumo a paz social.

Desta maneira, sociedade e direito são codependentes: ou seja, um


necessita do outro para a sua própria sobrevivência e para o bem-estar de
todos aqueles que o cercam. Dias (2014, p. 16) complementa a fala de Betioli, ao
afirmar que “Quando o homem teve plena consciência do valor de uma norma
consuetudinária e mais tarde escrita, começou a lutar pelo direito”. Considera-
se então, que foram os costumes que criaram o direito, sendo uma elaboração
exclusiva da sociedade humana: é uma criação do homem.

O direito não surge senão na sociedade, porque somente os homens, por


suas faculdades mentais mais desenvolvidas, foram capazes de experimentar
que reprimindo determinados atos e eliminando os seus autores, se verifica no
grupo social uma diminuição da repetição desses mesmos atos, e porque somente
na sociedade humana, por um lado e junto ao direito, se desenvolvem outros
fenômenos de ordem econômica, familiar, política, religiosa, que nas agrupações
animais não se encontra nunca (DIAS, 2014, p. 15).

O direito passa a ser promissor do desenvolvimento de fenômenos


relevantes para um bom funcionamento da sociedade, como coloca Dias (2014)
na citação anterior, fornece subsídios e ferramentas para que os sujeitos vivam
de forma harmoniosa em conjunto, sem infringir a liberdade alheia e as normas
estabelecidas.

Sobre a história da criação do direito, pode-se compreender, portanto,


que:

• O direito é uma criação humana.


• Surgiu através dos costumes de povos.
• Não há direito sem sociedade, nem sociedade sem direito.
• O direito foi criado para organizar a sociedade.
• Os grupos sociais necessitam de normas para um bom funcionamento.

Em suma, o direito surge ao longo de um processo histórico, dialético


e cultural, como uma prática social que utiliza um procedimento
de solução de conflitos de interesses. É produto de uma realidade
complexa e dinâmica que é a vida em sociedade, com seus problemas
e controvérsias. É a expressão de um modo de vida de um povo e de
sua cultura (BETIOLI, 2015, p. 55).

11
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Diante das necessidades, o direito foi resultou enquanto instrumento


social. Como já foi citado anteriormente, com a função de organizar a sociedade,
ele também se atribuía na solução de conflitos e estabelecimento de regras de
convivência nos grupos. “Atualmente, o direito pode ser compreendido como
um instrumento social destinado a motivar e enquadrar as ações humanas e
contribuir para que se alcance um tipo determinado de ordem social em uma
sociedade secularmente organizada” (DIAS, 2014, p. 20).

Desta forma, a sociedade possui maior segurança diante do comportamento


humano (que é variável de acordo com a história de vida de cada sujeito) que
não pode ser controlado pelo direito, mas, sim, mensurado. Com regras, normas
e legislações, o homem precisa enquadrar-se neste modelo a fim de viver em
liberdade, e permitir a liberdade alheia. “O direito, assim, de um lado, protege-
nos do poder arbitrário, exercido à margem de toda regulamentação, salva-nos
da maioria caótica e do tirano ditatorial, dá a todos oportunidades iguais e, ao
mesmo tempo, ampara os desfavorecidos” (FERRAZ JUNIOR, 2015, p. 11).

ATENCAO

Cabe aqui frisar que essa relação complexa entre as normas e o convívio
social, visa, nada mais, nada menos, que manter a ordem social para não chegar ao caos e
a barbárie de outros tempos. Por isso as normas são fundamentais ao bom convívio social.

Como já descrito anteriormente, independente da vontade ou do querer,


o ser humano já nasce em uma sociedade que exerce o controle social por meio de
suas normas/regras de conduta, que caso sejam violadas decorrem de sanções na
mesma proporção, desde as mais brandas até as mais severas.

As sanções, na maioria das vezes, são aplicadas pelo Estado e somente


dele dependem, considerando que apenas este possui o aparato estatal para fazer
valer os sistemas normativos estruturados. Assim, afirma Gusmão (2018, p. 3),
“O Direito, portanto, é uma das normas sociais, das quais se distingue por ser
acompanhado de sanções organizadas, institucionalizadas, aplicadas por órgãos
especializados, isto é, pelo poder público [...]”.

Observa-se que ora haverá por parte do direito um constrangimento social,


se levarmos em consideração que quando ocorre uma transgressão por parte de
algum membro de determinada sociedade, via de regra este infrator será punido
conforme descrito na legislação prevista. Nesta linha de pensamento, pode-se
observar que o Direito é formado a partir da realidade, ou seja, é o reflexo de fatos
sociais e como consequência irá moldando, ou seja, realizando o controle social
de determinado grupo.

12
TÓPICO 1 | DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL

Segundo Gusmão (2008), o Direito e as relações sociais possuem uma


simbiose de aproximação e afastamento, podendo com o tempo alternar-se, por
exemplo, quando cita-se o instituto do casamento, de um contrato social estes são
institutos de aproximação do direito, ao contrário de quando existe um litígio,
como o divórcio ou qualquer outro conflito, será uma relação de afastamento
que por si só trarão várias outras consequências na área do direito, como pensão,
guarda, divisão de bens, quando se trata por exemplo de uma separação. Esse
exemplo prático apresenta a relação intrínseca entre o direito e a realidade social.

NTE
INTERESSA

A palavra direito vem do latim directum, que significa aquilo que é reto, que
tem a qualidade do que é conforme a regra. Contemporaneamente, contudo, são atribuídas
diversas concepções à expressão, como:

• Sistema Jurídico.
• Norma Jurídica.
• Lei.
• Regra.
• Faculdade.
• Fenômeno Social.

FONTE: Adaptado de GIACOMELLI et al., 2018, p. 61

Ao longo das unidades deste material, trabalharemos nas diversas


concepções a expressão do direito, sendo que neste momento estamos no que diz
respeito ao Fenômeno Social. Dias (2014) nos apresenta que o homem necessita
viver em sociedade – não nasceu para viver isolado, sendo que esta sociedade
constitui as unidades sociais e as complexas redes de relações existentes em toda
a humanidade – as relações formam, constroem e delineiam a sociedade como
um todo.

Já a sociedade formata o direito com suas necessidades. Compreende-se,


portanto, que o direito visa à organização destes sujeitos com relação social, com
o objetivo de manter a igualdade e justiça entre os povos. Betioli (2015) nos coloca
que o objetivo não é a mudança do homem interior, mas sim enfatizar as regras
nas relações sociais.

Assim, o direito não visa ao aperfeiçoamento interior do homem;


essa meta pertence à moral. Não pretende preparar o ser humano
para uma vida supraterrena, ligada a Deus, finalidade buscada pela
religião. Nem se preocupa em incentivar a cortesia, o cavalheirismo
ou as normas de etiqueta, campo específico das regras de trato
social, que procuram aprimorar o nível das relações sociais
(BETIOLI, 2015, p. 51).

13
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Enquanto fenômeno social, em seu quadro evolutivo, o direito fornece


voz e autonomia para o homem, que agora possui organização na sociedade
e organiza suas atitudes através de seus pensamentos, não agindo apenas por
reações instintivas, mas, principalmente, agindo racionalmente – pensar e
posteriormente agir. “É importante perceber o Direito como contentor social, que
molda atitudes e freia comportamentos, inibindo reações instintivas e impondo
reações racionais, para que prevaleça a ordem da lei em detrimento da vontade
do mais forte” (GIACOMELLI et al., 2018, p. 61).

Conforme o homem foi evoluindo, a sociedade como um todo segue se


aprimorando e, como consequência, o direito também vai se moldando. Conforme
Betioli (2015), não há direito sem sociedade, nem tampouco sociedade sem o
direito. Todos os autores citados, corroboram sobre o direito enquanto ciência
social e discursam o quão ele se faz relevante na esfera social – sem direito, sem
organização social.

E
IMPORTANT

Não podemos esquecer ainda que todas as ações e comportamentos de


determinada sociedade, ocasiona reflexos na legislação daquele território, influenciando
diretamente na vida das pessoas, que provocaram esses reflexos mesmo de maneira
involuntária, com situações ligadas à economia, religião, guerras etc.

NTE
INTERESSA

A Grande Depressão (1929) é um fato histórico de um determinado


comportamento social que altera drasticamente a ordem jurídica de vários países, inclusive
aqui no Brasil. Com a crise econômica, várias legislações revogadas e outras surgem devido à
grande recessão da época. O Estado precisava agir de forma direta na economia, os reflexos
no Brasil tiveram várias proporções, a Revolução de 1930, o país emerge de uma economia
com base na agricultura (café, açúcar, algodão etc.) e segue rumo à industrialização e,
como consequência, à legislação trabalhista.

FONTE: Gusmão (2008, p. 9).

Diante desse breve exemplo prático, podemos analisar que o fator


econômico foi responsável por uma mudança drástica no direito, porém não
é o único fator, ainda poderão surgir fatores ligado às questões religiosas,
geográficas, políticas, climáticas que também poderão trazer mudanças diretas
ao ordenamento jurídico. Eis o direito enquanto fenômeno social, nasce e atua nas
instâncias e realidades da sociedade.
14
RESUMO DO TÓPICO 1
Neste tópico, você aprendeu que:

• O direito possui a função de assegurar os direitos dos cidadãos, considerando


a justiça em primeiro lugar a fim de avaliar os pontos e contrapontos com o
intuito de acatar a decisão mais justa perante a lei.

• O direito é uma construção dos povos, e não existe sociedade sem direito, nem
direito sem sociedade.

• Conforme a evolução do homem, o direito se fez necessário diante das


demandas sociais.

• O direito é agente de voz e autonomia para o homem, que deixa de ser instintivo
e passa a ser racional – pensar e depois agir.

• O direito visa à organização social.

• A construção do direito possui algumas influências, sendo algumas delas a


grega e romana.

15
AUTOATIVIDADE

1 O direito em si, possui uma grande trajetória. Hoje ele possui fundamentos,
fontes, princípios e valores que o fortalece e embasa para uma atuação eficaz.
No entanto, historicamente, ele aparece enquanto organizador social. Desta
forma, Giacomelli et al. (2018) coloca que o direito é:

a) ( ) Descendente direto da legislação do Século XV, e a partir deste marco,


pôde-se entender o direito como um conjunto de regras derivadas do
povo e para o povo.
b) ( ) Descendente direto das revoluções iluministas do Século XVII, e a partir
deste marco, pôde-se entender o direito como um conjunto de regras
derivadas do povo e para o povo, ou seja, as regras surgiam do povo
para que este povo as seguisse.
c) ( ) Descendente direto da sociedade do séc. XXI, e a partir deste marco
pôde-se entender o direito como um conjunto de regras derivadas do
povo e para o povo, ou seja, as regras surgiam do povo para que este
povo as seguisse.
d) ( ) Descendente indireto da sociedade do séc. XXI, e a partir deste marco
pôde-se entender o direito como um conjunto de leis do povo e para o
povo, ou seja, da constituição.

2 O método positivista, enquanto fundamento do direito, diz respeito à parte


legal. Nele estão presentes os estudos que levam em conta exclusivamente o
fenômeno do Direito, ou seja: baseado nas questões legais. Segundo Venosa
(2019), o método positivista é composto primordialmente de três fases, as
quais são, necessariamente:

a) ( ) Observação – Formulação de Hipótese – Experimentação.


b) ( ) Julgamento – Formulação de Normas – Observação.
c) ( ) Observação – Julgamento – Formulação de Hipótese.
d) ( ) Formulação de leis – Formulação de Hipótese – Julgamento.

16
UNIDADE 1
TÓPICO 2

FUNDAMENTOS DO DIREITO

1 INTRODUÇÃO
Neste tópico trabalharemos brevemente acerca dos fundamentos do
direito. Ao estudá-lo, você será capaz de reconhecer os fundamentos, diferenciá-
los, avaliar suas características e aprofundar seus estudos posteriormente no qual
você sentir-se mais confortável. Ambos fazem parte da construção histórica do
direito e possuem sua devida importância.

Nesse sentido, os fundamentos dizem respeito à base e ao norte do direito,


no sentindo de fornecer subsídio a ciência como um todo. Podemos compreender
como principais fundamentos o Direito Natural e o Direito Positivo, nos quais
estão detalhadamente explicados no decorrer deste tópico.

Apesar de distintos, esses fundamentos contribuíram e ainda contribuem


significativamente para o direito como um todo: construção, essência e
aplicabilidade social. Desta forma, compreende-se a relevância de conhecermos
os fundamentos jurídicos, a fim de dominarmos os aspectos gerais da ciência
jurídica.

2 FUNDAMENTOS DO DIREITO
O direito, como uma ferramenta social, possui alguns fundamentos que
norteiam a sua eficácia. Parte de sua construção história, estes fundamentos
fornecem embasamento no crescimento posterior desta ciência humana, sendo os
principais: o direito natural (também chamada de jusnaturalismo e/ou naturalista)
e o direito positivo (também chamada de juspositivismo e/ou positivismo).

Ao se pensar no termo “natural” vem à mente a ideia de perfeição, de


estabilidade e até mesmo imutabilidade, já que as mudanças nas regras da natureza
quando ocorrem são de maneira lenta, sob essa premissa, Dimoulis (2013, p. 87)
afirma que: “O direito natural apresenta-se como conjunto de normas de dever
que são estáveis, necessárias, adequadas e regulamentam o comportamento de
todos os seres da natureza”.

17
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

O autor afirma ainda que seria este o melhor “direito” para assegurar
condições de ordem social e também a própria harmonia nas relações sociais.
Portanto, a discussão entre os autores que defendem o jus naturalismo é a
definição da origem dessa fonte do direito e a grande maioria, discorre sobre a
própria natureza como fundamento primordial, distinguindo-se do arcabouço
de leis artificiais “positivismo” elaboradas pelos atores políticos. Enquanto o
jus naturalismo catequiza os princípios justo e necessário, o jus positivismo se
contrapõe a causando uma tensão muito grande na área do direito no Século
XIX, como muito bem expõe Nader (2014, p. 378) contribui com uma breve
retrospectiva sobre o surgimento dos fundamentos positivista e naturalista:

Durante o Século XIX, o positivismo de inspiração comtiana alcançou


ampla repercussão no âmbito do Direito, colocando-se em posição
antagônica ao jus naturalismo. A partir daí, estabeleceu-se a maior
e definitiva cisão na área da Filosofia do Direito, porque, enquanto
o jusnaturalismo preconizava uma outra ordem jurídica além da
estabelecida pelo Estado, o positivismo reconhecia como Direito
apenas o positivo. O positivismo surgiu em uma fase difícil e crítica
na história do Direito Natural, quando o jusnaturalismo se encontrava
comprometido pelos excessos da Escola do Direito Natural.

São distintas concepções acerca do direito, onde o positivismo coloca o


direito enquanto positivo – baseado nas legislações, já o naturalista visualiza o
direito como algo além do estado. A segregação do “natural” e do “Cultural”,
definido por Gusmão (2008), NATURAL – independe do ser humano
(montanhas, rios, sol,) CULTURAL – concretizado pelo ser humano (carros,
casas, equipamentos etc). Além do jusnaturalismo em sentido estrito, ainda está
agregado a um jusnaturalismo teológico, que sustenta que o direito decorre da
vontade divina.

Essas duas vertentes de pensamento podem reduzir-se a duas correntes,


como já apontamos. Aquela que pode ser denominada idealista,
rotulação convencional que congrega as doutrinas jusnaturalistas, as
quais entendem que existe um direito superior e antecedente a toda lei
positiva humana; e a corrente positivista, a qual abrange as inúmeras
correntes cujos seguidores, de uma forma ou de outra, afirmam que
o Direito emerge dos homens, é um produto da história, do Estado
ou do meio social, não existindo outras leis que não as vigentes em
determinado local e em determinada época (VENOSA, 2019, p. 51).

Muitos autores colocam a corrente jusnaturalista como retrógrada


e antiquada, enquanto outros ressaltam que o positivismo desvaloriza o
naturalismo, de modo a desclassificá-lo. Esses posicionamentos antagônicos
demonstram quanto é complexa essa dualidade imposta. O fato é que a ciência do
direito é bastante debatida, pois ao tratar-se de uma ciência humana, as escolhas
fogem da neutralidade e perpassam questões de crenças.

18
TÓPICO 2 | FUNDAMENTOS DO DIREITO

O homem nunca permanece neutro com relação aos fenômenos a sua


volta. Com frequência, aquece e reaquece perguntas sobre sua origem
e destino, sobre vida e morte. Assim também ocorre com relação às
regras jurídicas, com o permanente questionamento sobre a noção
da obrigatoriedade das normas e o fundamento do Direito. Essa
postura é, na verdade, permanente; tão antiga quanto a Humanidade,
atravessando todo o curso da História (VENOSA, 2019, p. 51).

Ao considerarmos que a sociedade não mantém a mesma conduta por


muito tempo e muda de lugar para lugar o direito natural perpassa a questões
do estado, algo fixado em crenças, valores, e até mesmo, em questões espirituais.

Já o positivismo acredita que o homem criou o direito, e este deve ser


baseado nas leis do estado, para Kelsen (2003), ainda dentro do Direito natural
existem ramificações entre a natureza ideal e a natureza como deve ser para atender
às demandas que surgem ao longo dos tempos. Desta forma, o comportamento do
ser humano em sociedade deve ser natural assim como as normas, o que significa
um comportamento “normal”, a fim de melhor compreensão, tais fundamentos
foram divididos para fins didáticos.

2.1 JUSNATURALISMO
Um dos fundamentos do direito, o Jusnaturalismo é uma teoria um pouco
mais antiga com registros históricos datados nas cidades-Estados gregas, já
naquela época, houveram as tensões entre jusnaturalistas, Sófocles foi um poeta
dramático grego positivista que questionava as leis dos reis que eram impostas ao
povo como “vontade de Deus”, dessa forma, coloca-se superior ao jus positivista
por considerar a existência de um direito natural que chega antes da existência
do positivismo. “Chama-se jusnaturalismo a corrente de pensamento que reúne
todas as ideias que surgiram, no correr da história, em torno do Direito Natural,
sob diferentes orientações” (NADER, 2014, p. 373).

O adjetivo natural, agregado à palavra direito, indica que a ordem de


princípios não é criada pelo homem e que expressa algo espontâneo,
revelado pela própria natureza. A ideia do Direito Natural tem sido
apresentada em dois níveis: como ontologia e como deontologia. Os
jusnaturalistas que defendem o Direito Natural ontológico admitem
o Direito Natural como ser do Direito, como o legítimo Direito. Os
jusfilósofos partidários do Direito Natural deontológico representam
esse Direito apenas como um conjunto de valores imutáveis e
universais, mais identificado com a Ética. Como salienta Elías Díaz, a
primeira fórmula engloba a segunda (NADER, 2014, p. 374).

Muito antigo, o jusnaturalismo está nas literaturas ocidentais desde a


civilização europeia. Nesse sentido, a teoria apresenta-se como maleável a todos
os homens, atendendo às demandas sociais por um direito mais justo, perfeito e
protetor (GUSMÃO, 2018).

19
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Apresentamos aqui, como exemplo, O Código de Hamurabi, de origem


da Babilônia (pedra Natural) com as seguintes dimensões 2,25m de altura com
1,50m de circunferência, neste monumento monolítico eram expostos situações
exemplares e suas respectivas punições de maneira proporcional, assim o velho
brocardo “olho por olho dente por dente” de origem da lei de Talião que é uma lei
de retaliação, assim uma pessoa que viola direitos de outra deverá ser penalizada
no mesmo grau, dessa forma, visando evitar novas situações e assim controlar o
comportamento social.

“Lei de talião está presente em muitos códigos de leis antigas, pode ser
encontrada nos livros do Antigo Testamento do Êxodo, Levítico e Deuteronômio”
(WIKIPÉDIA, 2019). O referido Código tem como principais regras defender os
contratos em caso de não cumprimento destes, evitar que se dê falso testemunho,
evitar os crimes de roubo, receptação e estupro e fazer a defesa também da família
entre outras situações (WIKIPÉDIA, 2019).

QUADRO 3 – CÓDIGO DE HAMURÁBI

Código de Hamurabi
Pena de morte para roubo de templo ou propriedade estatal, ou por aceitação de bens
roubados (Seção 6).
Morte por ajudar um escravo a fugir ou abrigar um escravo foragido (Seção 15, 16).

Se uma casa mal-construída causa a morte de um filho do dono da casa, então o filho
do construtor será condenado à morte (Seção 230).

Mero exílio por incesto: "Se um senhor (homem de certa importância) teve relações
com sua filha, ele deverá abandonar a cidade" (Seção 154).
Distinção de classes em julgamento: Severas penas para pessoas que prejudicam
outras de classe superior. Penas médias por prejuízo a membros de classe inferior
(Seção 196–205).

FONTE: <https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Hamurabi#cite_note-multipla-1>.
Acesso em: 28 fev. 2020.

Retornando para a discussão sobre a natureza das leis, o autor Nader


(2014, p. 374) corrobora ao considerar que:

A natureza, ou seja, as propriedades que compõem o ser, define o fim


a que este tende a realizar. Para que as potências ativas do homem se
transformem em ato e com isto ele desenvolva, com inteligência, o seu
papel na ordem geral das coisas, é indispensável que a sociedade se
organize com mecanismos de proteção à natureza humana.

Em concordância com isso, Venosa (2019, p. 53) ressalta que “O direito


natural busca assegurar o bem comum com a aplicação da justiça”. Contudo, o
direto natural considera as questões sociais e de condições humanas, sendo o

20
TÓPICO 2 | FUNDAMENTOS DO DIREITO

direito algo inato do ser humano, algo que não necessita ser pautado apenas no
estado e nas legislações. “O pensamento predominante na atualidade é o de que
o Direito Natural se fundamenta na natureza humana” (NADER, 2014, p. 373).

A filosofia grega também relativizava as leis humanas. Para os sofistas,


o direito natural tinha como base a natureza humana, em que deveriam
se enfatizar a liberdade e a igualdade dos homens. Os sofistas invocam
o direito natural para destacar o caráter arbitrário e artificial do
Estado. Posteriormente, Sócrates, Platão e Aristóteles distinguiram o
justo segundo a natureza e segundo a lei. O justo por natureza está
no pensamento de cada um dos homens. O direito natural orienta o
sentido do direito positivo (VENOSA, 2019, p. 53).

Portanto, Venosa (2019) coloca que é o direito natural que orienta o direito
positivo e serve de inspiração para a criação do mesmo. “O Direito Natural ou jus
naturalismo é uma teoria que procura fundamentar o Direito no bom senso, na
equidade e no pragmatismo” (GIACOMELLI et al., 2018, p. 44). Alguns autores
ainda colocam que o direito natural é a semente do direito positivo, e outros
corroboram que o direito positivo é a evolução do direito natural, pois tornou-se
retrógrado diante das demandas atuais na sociedade.

Tradicionalmente os autores indicam três caracteres para o Direito


Natural:

QUADRO 4 – CARACTERES DO DIREITO NATURAL

Ser eterno, imutável e universal

O jurista chileno Eduardo Novoa Monreal apresenta um elenco bem mais amplo de
caracteres, onde enumera:

1) universalidade (comum a todos os povos);


2) perpetuidade (válido para todas as épocas);
3) imutabilidade (da mesma forma que a natureza humana, o Direito Natural
não se modifica);
4) indispensabilidade (é um direito irrenunciável);
5) indelebilidade (no sentido que não podem os direitos naturais ser esquecidos
pelo coração e consciência dos homens);
6) unidade (porque é igual para todos os homens);
7) obrigatoriedade (deve ser obedecido por todos os homens);
8) necessidade (nenhuma sociedade pode viver sem o Direito Natural);
9) validez (seus princípios são válidos e podem ser impostos aos homens em
qualquer situação em que se encontrem).

FONTE: Adaptado de NADER, 2014, p. 376

21
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

O jusnaturalismo, portanto, é uma teoria fundamental do direito que


coloca os homens em igualdade, podendo ser aplicada a qualquer realidade
social. No entanto, possui características específicas de ser universal, imutável e
eterno, por ser aplicável nas mais variadas demandas, segundo os autores citados.

Voltando à origem do direito natural, as duas amplas posições, teológica


ou escolástica e racionalista, contudo, discrepam. A posição mais antiga é também
menos ampla, pois admite apenas certos princípios absolutos e fundamentais para
reger todo o Direito, enquanto a posição racionalista se baseia no uso ilimitado
da razão, a qual pode ilustrar qualquer meandro do Direito, qualquer detalhe de
convivência. Como apontamos, com o protestantismo inicia-se a decadência do
direito natural (VENOSA, 2019, p. 56).

Portanto, o Direito Natural é superior ao Estado, está ligado a princípios e


nasce da própria natureza humana. Temos como exemplos de Direitos Naturais:
o direito à vida, o direito à liberdade, o direito à reprodução e o direito à justiça
(NADER, 2014).

Reconhecendo que há diversas maneiras de se conceber o direito natural,


podemos dizer que sua ideia básica está́ no reconhecimento de que, na sociedade
há um conjunto de valores e de pretensões humanas legítimas que não decorrem
de uma norma jurídica emanada do Estado, ou seja, que independem do direito
positivo. Esse direito natural tem, portanto, validade em si, legitimado por uma
ideia superior, e estabelece limites à própria norma estatal. Seus adeptos não
compreendem, portanto, os princípios gerais de direito tão somente em função
das normas positivas, historicamente reveladas no Brasil e nas demais nações.
Entendem que eles se legitimam como princípios de direito natural (BETIOLI,
2015, p. 489).

Desta maneira, o naturalismo vai sendo deixado de lado e o positivismo


vai ganhando força por estar mais ligado nas questões racionais, de legislação
e governo. Alguns juristas ainda utilizam o jusnaturalismo, mas grande parte
deles adotam o juspositivismo enquanto fundamento de direito. No entanto, é
necessário lembrar que ambos fazem parte da história da constituição do direto.

2.2 JUSPOSITIVISMO
Enquanto o jusnaturalismo coloca as questões naturais como primordiais,
“O positivismo jurídico defende a tese de que os princípios gerais de direito são os
consagrados pelo próprio ordenamento jurídico” (BETIOLI, 2015, p. 490). Desta
forma, neste fundamento, o que orienta a atuação de direito são as legislações
criadas baseadas na razão – o homem enquanto criador do direito.

Apesar de abrangente, a expressão Direitos do Homem é empregada


como referência ao conjunto de normas e princípios enunciados
sob a forma de declarações, por organismos internacionais, dentro

22
TÓPICO 2 | FUNDAMENTOS DO DIREITO

do propósito de despertar a consciência dos povos e governantes


quanto à necessidade de esses se organizarem internamente a partir
da preservação dos valores fundamentais de garantia e proteção ao
homem (NADER, 2014, p. 380).

Em concordância com Nader, Venosa (2019, p. 64) coloca que “O


direito positivo objetiva atingir os fins de justiça”. Faz-se necessário aqui um
esclarecimento acerca das nomenclaturas. Os autores utilizam de forma distinta,
mas fazem referência a mesma teoria: Juspositivismo, positivismo jurídico, direitos
do homem e direito positivo dizem respeito ao Direito Positivo. O positivismo
nega a existência de regras fora do direito positivo, isto é, fora do direito imposto
pelos homens. Os estudiosos positivistas só creem naquilo que pode ser objeto de
observação e experiência.

Pautado nas normas sociais e legislações, o direito positivo faz o uso da


razão enquanto base filosófica, ressaltando que os instintos e crenças pessoais não
devem inferir ao outro, e a organização social deve ser estruturada com base nas
leis (que possuem a função de estabelecer regras e limites na sociedade). “Esse
positivismo que se pretende avalorativo – portanto, neutro – identifica todo
o direito com o direito positivo legal. É a partir dele que a escola da exegese
encontra a condição propícia para fundamentar uma ciência neutra do direito”
(MADEU; MACIEL, 2015, p. 73).

O Direito Positivo, quando surgiu, foi considerado uma doutrina primária,


esteve presente na Grécia, mas o pai do Direito Positivo foi Augusto Comte,
porque a ele se deve a sua sistematização e o aprofundamento da doutrina. Os
seus traços já se delineavam em Bacon, Descartes, Galileu, Hume Locke e mais
proximamente nas lições fundamentais de Kant (GIACOMELLI et al., 2018, p. 46).

Considerando que o direito é apenas aquilo posto pelo estado, no


positivismo, as questões naturais são deixadas de lado, como o próprio
Venosa (2019) contribui relatando que no juspositivismo exclui-se qualquer
norma da natureza, sendo exclusivamente correto o direito positivo. Ambos
os posicionamentos – natural e positivo – são necessários para os governantes,
porém aquele que deve prevalecer é o positivismo.

No positivismo estão presentes os estudos que levam em conta


exclusivamente o fenômeno do Direito, isento de noções metafísicas.
Nessa senda, podem ser vistos os escritos de Hans Kelsen, Alf Ross,
Herbert Hart, Norberto Bobbio, pensadores do século XX, entre tantos
outros, nomes com quem certamente o iniciante e o estudioso travarão
contato mais ou menos profundo (VENOSA, 2019, p. 51).

Colocando o ser humano como criador das leis, “o ponto de partida do


positivismo é, de fato, afirmar que direito é apenas aquele existente nas leis
criadas pelo ser humano e postas pelo Estado” (VENOSA, 2019, p. 64). Desta
forma, a base do positivismo também é a criação racional do homem enquanto
legislação e organizações sociais.

23
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

NOTA

O método positivista é composto primordialmente de três fases:

Observação.
Formulação de hipótese.
Experimentação.

Essa experimentação não provoca fenômenos sociais, mas deve ser vista mais como uma
confirmação do ocorrido nos citados fenômenos.

FONTE: Adaptado de VENOSA, 2019, p. 64

Entretanto, este método é baseado em fatos e legislações concretas,


com pontos e contrapontos a serem avaliados. “O positivismo jurídico é uma
concepção do Direito que nasce quando o Direito Positivo e Direito Natural não
são mais considerados Direito no mesmo sentido, mas o Direito Positivo passa a
ser considerado Direito em sentido próprio” (GIACOMELLI et al., 2018, p. 45).

Os métodos citados compõem o positivismo no direito, sendo estes


utilizados a fim de comprovar a eficácia deste fundamento enquanto ciência
humana, deixando de basear-se apenas em fenômenos sociais, passando a creditar
os fatos comprovados, como os próprios Madeu e Maciel (2015, p. 30) colocam:

O direito posto (direito positivo), portanto, é constituído por um


conjunto ordenado de prescrições abrigadas na estrutura das normas
jurídicas, em um certo espaço territorial e um determinado espaço de
tempo: é um objeto da cultura porque foi criado pelo homem para
organizar os comportamentos intersubjetivos em sociedade e, com
isso, buscar a realização dos valores sociais.

Desta forma, fica elucidado o embasamento legislativo do juspositivismo


de modo a ser neutro, científico e investigador nas demandas sociais, não apenas
baseando nos fenômenos sociais, mas investigando-os com base jurídica. Este seria
o horizonte ideal, para as discussões que permeavam sobre a “Lei Divina versus Lei
dos Homens”, muito embora o jus positivismo tenha como prerrogativa atender
às demandas sociais por meio de seus valores atentando-se para a neutralidade e
o caráter cientifico, ainda não é em sua integralidade, pois não acompanha muitas
vezes as mudanças na sociedade devido a sua característica político-burocrata
que torna lenta as alterações legais necessárias.

24
TÓPICO 2 | FUNDAMENTOS DO DIREITO

2.3 JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO


São duas vertentes distintas que fundamentam e fazem parte da
construção do direito enquanto ciência humana. Enquanto o Jusnaturalismo
baseia-se na criação e na natureza, o juspositivismo tem como base o estado e
as leis, sendo neutro em suas escolhas. O Jusnaturalismo é mais antigo, e muitos
adeptos deixaram-no para seguir o juspositivismo diante das demandas sociais
e das modificações da sociedade. O jusnaturalismo e o juspositivismo são
posicionamentos de extrema importância e cuja aceitação ou não define os rumos
da aplicação prática pelos operadores do direito, e como consequência disso
surgem os resultados do que costumamos denominar como justiça.

O motivo fundamental que canaliza o pensamento ao Direito Natural


é a permanente aspiração de justiça que acompanha o homem. Este,
em todos os tempos e lugares, não se satisfaz apenas com a ordem
jurídica institucionalizada. O Direito Positivo, visto como expressão
da vontade do Estado, é um instrumento que tanto pode servir à causa
do gênero humano como pode consagrar os valores negativos que
impedem o pleno desenvolvimento da pessoa (NADER, 2014, p. 373).

Como já colocado anteriormente, ambos fazem parte da história do


direito. As duas vertentes possuem prós e contras, mas possuem também sua
eficácia quando bem aplicadas na sociedade.

Conforme Madeu e Maciel (2015), os fundamentos do direito são:

• Jusnaturalismo: eterno, mutável, universal, acredita além do Estado, considera


questões naturais do homem, considera questões subjetivas.
• Juspositivismo: baseado no Estado, imutável, atualizado para as demandas
atuais, considera as leis, homem como criador do direito, possui posição neutra.

No entanto, cada vez menos se usa a teoria jusnaturalista. Para Nader


(2014), é através do reconhecimento da inflexibilidade do juspositivismo quanto
as suas bases que se compreende que, em relação ao jusnaturalismo, o primeiro
possui conteúdo progressivo que atenda às novas exigências da sociedade na
atualidade, geradas pelo desenvolvimento científico e ético.

Tanto o jusnaturalismo como o juspositivismo possuem suas


particularidades e, por isso, tornam-se diferentes um do outro, diante disso, “é
importante perceber que no pensamento medieval o direito natural e o direito
positivo se harmonizavam, contudo, o direito natural era o fundamento do direito
positivo, o que legitimava este” (MADEU; MACIEL, 2015, p. 71). Com o passar
do tempo, a sociedade foi sendo modificada, e isto refletiu no uso do naturalismo,
sendo menos utilizado.

25
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Os Direitos do Homem estabelecem parâmetros básicos, estruturais,


e formam um núcleo de condições essenciais ao relacionamento dos
homens entre si e com o Estado. O Direito Natural e os Direitos do
Homem, apesar de participarem de igual faixa ontológica e cultivarem
idênticos valores, são conceitos que não se confundem. Enquanto o
Direito Natural pesquisa a natureza humana e dela extrai os princípios
modelares do Direito Positivo, os Direitos do Homem se desprendem
do Direito Natural, com o qual se vinculam umbilicalmente para
apresentarem, de uma forma menos abstrata, aqueles princípios já
transformados em normas básicas (NADER, 2014, p. 380).

De modo mais estruturado, estes fundamentos são de extrema relevância,


principalmente quando se fala da constituição do direito e sua eficácia social.
Jusnaturalismo e Juspositivismo com seus pontos e contrapontos fazem e fizeram
parte do direito enquanto ciência humana, sendo que, na atualidade, aquela que
cabe nas demandas sociais, segundo os autores citados é o juspositivismo. Os
autores irão ter seus posicionamentos frente a cada uma destas correntes, Hans
Kelsen por exemplo desenvolveu a “Teoria Pura do Direito”, que busca uma análise
da estrutura do direito positivo e todas as suas fontes ao longo da sua existência:

A Teoria Pura do Direito limita-se a uma análise estrutural do Direito


Positivo, baseada em um estudo comparativo das ordens sociais
que efetivamente existem e existiram historicamente sob o nome de
direito. Portanto, o problema da origem do Direito – o Direito em geral
ou uma ordem jurídica particular – isto é, das causas de existência do
Direito em geral ou de uma ordem jurídica em particular, com seu
conteúdo específico, ultrapassa o escopo desta teoria. São problemas
da sociologia e da história e, como tais, exigem métodos totalmente
diferentes dos de uma análise estrutural de ordens jurídicas dadas
(KELSEN, 2001, p. 291).

Podemos perceber que Kelsen, não emite juízo de valor, e também busca
demais ciências para explicar o fenômeno do direito, tais como a sociologia,
história entre outras que podem corroborar com as causas do surgimento do
Direito como uma ordem jurídica social que será pautada em valores contidos
naquela sociedade em determinada época, essa conduta social para ser justa
é necessária a sua norma escrita, para que esse comportamento seja aceito
socialmente e conserve o sentimento de justiça para todos, caso contrário entraria
em cena a injustiça, assim temos a simbiose:

FIGURA 3 – FUNDAMENTOS DO DIREITO

FONTE: O autor

26
TÓPICO 2 | FUNDAMENTOS DO DIREITO

O conceito de norma justa é precedido pela conduta social, observa Kelsen


(2003). Pode ser compreendida como um comportamento humano socialmente
aceitável ou reprovável, moral ou imoral, justa ou injusta. Contudo, através destes
elementos, classifica-se o tipo de conduta social e a definição da necessidade de
regras que definirão quais condutas serão aprovadas ou reprovadas, e, ainda, as
possíveis punições aplicadas ao indivíduo de determinada sociedade.

Destarte, na Norma Escrita, o positivismo pretende realizar a manutenção


do conceito de moral no comportamento humano. Com a mudança das
sociedades, essa classificação foi naturalmente se transformando, assim como os
valores sociais. No entanto, mesmo com as mudanças, o conceito de Justiça está
conectado à Conduta humana em sociedade.

27
RESUMO DO TÓPICO 2
Neste tópico, você aprendeu que:

• Os fundamentos do direito são: jusnaturalismo e juspositivismo.

• O jusnaturalismo tem relação com a natureza e os fenômenos sociais.

• O juspositivismo está ligado fortemente com a legislação, o estado e as normas


sociais.

• O jusnaturalismo é além do estado: crê em questões além do homem.

• Ambos os fundamentos são importantes para o direito, porém o jus positivismo


é o que mais atende às demandas sociais da atualidade.

28
AUTOATIVIDADE

1 São distintas as concepções acerca do direito, no qual o positivismo coloca


o direito enquanto positivo – baseado nas legislações, já o naturalista
visualiza o direito como algo além do estado. A segregação do “natural” e
do “Cultural”, definido por Gusmão (2008, p.10) considera:

a) ( ) Natural: independe do ser humano (montanhas, rios, sol,); cultural:


concretizado pelo ser humano (carros, casas, equipamentos etc.).
b) ( ) Natural: concretizado pelo ser humano; cultural: fenômenos sociais que
independem do ser humano.
c) ( ) Natural: unifica a natureza com a ação do homem; cultural: movimentos
culturais.
d) ( ) Todas as alternativas estão corretas.

2 Acerca do Direito Positivo, Venosa (2019, p. 64) coloca que “O direito


positivo objetiva atingir ____________. Assinale a alternativa que apresenta
o complemento correto da lacuna:

a) ( ) Os fins de justiça.
b) ( ) O jusnaturalismo.
c) ( ) Os fundamentos do direito.
d) ( ) Nenhuma das alternativas está correta.

29
30
UNIDADE 1
TÓPICO 3

FONTES DO DIREITO

1 INTRODUÇÃO
O direito é uma ciência social que foi surgindo ao longo do tempo através
dos povos, aumento da população e a necessidade de organizar a sociedade.
Diante disso, algumas fontes norteiam e orientam o fazer jurídico, a fim de que
as decisões tomadas sejam padronizadas corretamente com base na justiça. Neste
tópico iremos aprender sobre tais fontes e suas funções, a fim de compreender de
forma abrangente a constituição do direito e sua relevância.

Desta forma, não há como falarmos em base do direito sem apontarmos


as suas fontes: de onde ele surgiu, de fato. Porém, é relevante que saibamos que
o direito não surge de apenas uma fonte: mas de inúmeras delas, nas quais serão
colocadas neste tópico. A partir do estudo destes conteúdos, você será capaz de
compreender cada fonte do direito.

Além disso, faz-se importante ressaltar que as fontes são provenientes dos
próprios povos - ou seja, o direito surge do povo e para o povo. Sendo assim, as
fontes são fatores contribuintes para a construção das normas jurídicas. Percebe a
importância de estudarmos este conteúdo?

Desejo a você bons estudos!

2 FONTES DO DIREITO
O direito possui, desde os primórdios de sua construção, algumas fontes
que foram fundamentais para o seu fortalecimento. Algumas delas são mais
utilizadas, outras menos, mas todas fazem parte da construção do direito e de
sua atualização na contemporaneidade. Não existe um consenso no que tange
à classificação das fontes do Direito, alguns doutrinadores apenas consideram
como fonte a lei e os costumes, outros somam a estes as jurisprudências e os
princípios gerais do direito, e ainda existem os que consideram também a Doutrina
e Equidade. Sob a ótica do Direito Positivo apenas a Lei e os Costumes podem
ser classificados sem questionamentos como Fontes do Direito. Por exemplo, o
costume é uma fonte do direito desde seu início.

31
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

O sentido próprio da palavra “fonte”, pois ela pode significar tanto


um local como um fator ou a relação entre dois fenômenos, dos quais o
primeiro serve de causa para o outro. Entendemos, porém, que fonte,
em sentido próprio, é o ponto em que surge a água. É o lugar em que
ela passa do subsolo à superfície, do invisível ao visível. De fato, a água
tem “origem” nas camadas mais profundas da terra, chegando até nós,
tem sua primeira “aparição” na superfície da terra, se manifesta numa
nascente (fonte). De certa forma, a fonte é o próprio curso d’água
no ponto de transição entre essas duas situações ou momentos: do
subsolo à superfície (BETIOLI, 2015, p. 181).

Ao tratar-se de fonte, fala-se de início, de onde vem, de onde foi concebido.


Diante disso, na dimensão que o direito possui, existem tipos variados de fontes
que alimentam esta ciência social. Na atualidade moderna, em uma velocidade
cada vez maior, o direito vem se atualizando diante das demandas sociais,
mas sempre respaldado em suas fontes. Há normas, direitos e deveres a serem
seguidos para uma boa execução do direito. As populações vêm aumentando,
a expectativa de vida também, e isso tudo fornece modificação à sociedade que
necessita manter-se em ordem.

Por outro lado, temos que analisar que o Estado é o aplicador de forma
coercitiva do ordenamento jurídico por ele editado, sendo a Lei, a principal
origem da grande maioria do Direito aplicado na sociedade e sobrepondo até
mesmo ao costume de longa tradição.

O sentido mais amplo da palavra lei, segundo Gomes (2008), abrange os


decretos e regulamentos, sendo a lei o Stricto sensu com objetivo de criar uma
solução para os problemas nas relações sociais oriundos do Legislativo, os
decretos e regulamentos são originários do poder executivo (via de Regra), muito
embora o poder executivo poderá exercer a função legislativa em alguns casos (ex.
Medida Provisória), excluem aqui os atos simples de expediente/administrativos
(ex. portarias, avisos etc.).

Já o costume, considerado como regra de conduta habitualmente


obedecido, sem a necessidade de estar positivado (escrito), mesmo assim exerceu
e exerce um protagonismo no Direito por suas características nas relações das
sociedades mais primitivas. O autor destaca ainda a necessidade de o costume
reunir dois elementos primordiais, o objetivo e o subjetivo. “O elemento objetivo
é o uso, a observância uniforme da regra pela generalidade dos interessados [...], o
elemento subjetivo é representado pela convicção geral de que o uso corresponde
à necessidade jurídica” (GOMES, 2008, p. 326). É importante, portanto, a
compreensão das fontes para posteriormente visualizar o direito como um todo:
não existiu do dia para a noite, e se faz essencial enquanto fenômeno social na
atualidade, ele foi desenvolvido perante a cultura dos povos que viviam, podemos
citar aqui os gregos e romanos.

32
TÓPICO 3 | FONTES DO DIREITO

A teoria das fontes, em suas origens modernas, reporta-se à tomada


de consciência de que o direito não é essencialmente um  dado,
mas uma  construção  elaborada no interior  da cultura humana. Ela
desenvolve-se desde o momento em que a ciência jurídica percebe seu
objeto (o direito) como um produto cultural e não mais como um dado
da natureza ou sagrado (FERRAZ JUNIOR, 2015, p. 181).

Mascaro (2019, p. 123) afirma que “saber de onde vem as normas é um dos
postulados mais importantes para a ideia de coerência do ordenamento jurídico e,
consequentemente, para que as necessidades da reprodução capitalista estejam
respaldadas”, ou seja, faz com que o direito possua um embasamento e, ao
compreendê-lo, o entendimento acerca do direito fica ampliado.

Para os pensadores gregos, a fonte do direito é o nomos, que se traduz


geralmente por lei. É o nomos o meio de limitar o poder das autoridades, já
que a liberdade política consiste em não ter que obedecer, senão à lei. Como
consequência, os gregos fizeram poucas leis no sentido moderno do termo, visto
que nomos significa tanto a lei como o costume. É na filosofia que está a principal
contribuição dos gregos para a cultura ocidental, principalmente com Sócrates,
Platão e Aristóteles (MACIEL; AGUIAR, 2017, p. 104).

Já para os romanos, “a lei escrita deixa de ser a principal fonte jurídica


e os costumes ganham cada vez mais projeção. Esse retorno ao passado é tão
grande que o direito escrito desaparece da Europa, ficando restrito ao direito
canônico” (MACIEL; AGUIAR, 2017, p. 177). Percebe-se então a influência
destes dois grandes povos, de modo a fazerem parte da construção de fontes
do direito.

Maluf e Maluf (2017) apontam que as fontes do direito são os meios pelos
quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas. Assim, são os órgãos
sociais de que emana o direito objetivo. A evolução dos costumes e o progresso
induziram o legislador a buscar novas formas de aplicação para os princípios
legais. Quanto à classificação das fontes do direito, elas podem ser: fontes diretas
ou imediatas e fontes indiretas ou mediatas (MALUF; MALUF, 2017, p. 39).

Desta forma, as fontes do direito são meios que contribuem para a


construção das normas jurídicas, pois fornecem fundamento e embasamento
para tal. Nesse sentido, a fim de compreensão, as fontes foram subdivididas em
algumas classes: fontes diretas e indiretas.

As fontes diretas ou imediatas são aquelas que, pela sua própria forca, são
suficientes para gerar a regra jurídica. São a lei e o costume. Já as fontes indiretas
ou mediatas são as que não têm tal virtude, porém encaminham os espíritos, mais
cedo ou mais tarde, à elaboração da norma. São a doutrina e a jurisprudência
(MALUF; MALUF, 2017, p. 39).

33
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Entre as subdivisões das fontes, em primeiro momento tem-se as


materiais e formais. Nas fontes materiais, enquadram-se as regras, o estado e as
normas jurídicas, subdivide-se em mediatas, também chamadas de indiretas e
imediatas, também chamadas de diretas. Nas diretas, enquadram-se a doutrina e
a jurisprudência, enquanto nas indiretas ficam as leis, costumes e regras.

A expressão “fontes do direito” é polissêmica, ou seja, pode ser empregada


em sentidos diversos, como o sociológico, o histórico, o filosófico, o técnico-formal
etc. Esse fato explica as discrepâncias da doutrina sobre o tema. Há autores que
chamam de fonte tanto os meios pelos quais o direito se forma como aqueles
por meio dos quais ele se manifesta. E há autores, aos quais nos filiamos, que
preferem chamar de fonte tão somente os meios de expressão do direito na vida
social (BETIOLI, 2015, p. 179).

Gusmão (2018, p. 104) corrobora ressaltando que as únicas fontes do


direito são as materiais. “Ora, são as materiais (fatos econômicos, fatos sociais,
problemas demográficos, clima etc.) que dão o conteúdo das normas jurídicas, e
não as formais, que dão as formas de que se revestem as primeiras (lei, costume
etc.) ”. Para este autor, as fontes materiais é que são as fontes mais relevantes e
fornecem maior fundamento ao direito em si, você ainda lembra do exemplo da
crise de 1929?

Anterior a este fato, ocorreu a Revolução Industrial, momento da história


que novas riquezas foram criadas em detrimento a outras, esse fato social é
também uma fonte de novos direitos, assim como os fatores religiosos e morais
estão diretamente voltados ao direito inerente as famílias, afinal de contas não
se pude negar a influência da moralidade cristão no seio do ambiente familiar
podemos observar dessa análise que a moral também se torna uma fonte de
direito. “Se o direito sofre influência da moral, da religião e da economia, além da
pressão de fatores políticos, como negar a influência das ideologias no direito”
(Gusmão, 2008, p. 281).

E
IMPORTANT

O que se deve entender por fontes materiais do direito? São as constituídas


por fenômeno sociais e por dados extraídos da realidade social, das tradições, e dos ideais
dominantes, com os quais o legislador, resolvendo questões que dele exigem solução, dá
conteúdo ou matéria às regras jurídicas, isto é, às fontes formais do direito (lei, regulamento
etc.) (GUSMÃO, 2008).

34
TÓPICO 3 | FONTES DO DIREITO

Já Bagnoli, Barbosa e Oliveira (2014, p. 7) acrescentam que “As fontes


do Direito, principalmente quando pensadas em sua tripla dimensão, têm por
finalidade fornecer ao historiador elementos suficientes para a realização das
análises subjetivas e objetivas do processo de construção desse determinado
fenômeno social”. Contudo, lembra-se dos fundamentos do direito que também
fazem parte desta construção social.

Há vários conceitos acerca das fontes, e os autores constantemente


atualizam-se e publicam acerca da temática. O próprio autor Nader acrescenta a
diferenciação entre fontes históricas do direito e fontes materiais.

As fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas


instituições jurídicas: a época, o local, as razões que determinaram a sua
formação. A pesquisa pode limitar-se aos antecedentes históricos mais
recentes ou se aprofundar no passado, na busca das concepções originais.
Como causa produtora do Direito, as fontes materiais são constituídas
pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que
são condicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a
Economia, a Geografia, entre outros (NADER, 2014, p. 134).

Desta forma, compreende-se que existem diferenças, mas que ambas são
importantes para o direito como um todo. As fontes históricas enquanto gênese, e
as fontes materiais enquanto fatos e demandas sociais. O direito, desta forma, bebe
de fontes distintas, mas que levam a um lugar: à legislação e à justiça. Há ainda
as fontes estatais e fontes formais do direito, conforme será visto posteriormente.

Para Bagnoli, Barbosa e Oliveira (2014), diante das fontes formais, temos
em primeiro a lei: influenciadora da constituição de vários sistemas jurídicos até
os dias atuais. A segunda fonte são os costumes: tratam-se de usos e hábitos de
natureza jurídica que recebem validade diante da sua permanência e eficácia.
Em terceiro temos a doutrina: esta é formada pelos juristas e constitui-se em ser
a mais participativa por questões de parecer, estudos, opiniões e teorias. Temos
ainda a jurisprudência, que auxilia significativamente na compreensão dos
sistemas jurídicos.

Para Betioli (2015), “[...] há um numeres clausus de fontes do direito, ou


seja, só quatro são as fontes, porque quatro são as formas do poder de decidir
na experiência social: a fonte legal, a fonte jurisdicional (fontes estatais), a fonte
costumeira e a fonte negocial (fontes não estatais)”.

Diante disso, Betioli (2015, p. 183) diz que as fontes do Direito são:

• O processo legislativo, ou seja, aquele conjunto de fases estabelecidas na


Constituição Federal e que dão origem a normas jurídicas de ordem legal. É a
expressão do Poder Legislativo.
• O costume jurídico, isto é, a repetição habitual de um comportamento com a
convicção da sua obrigatoriedade. Eles se vinculam ao poder social, que vem a
ser o poder decisório anônimo do povo e inerente à vida coletiva.

35
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

• A jurisdição, ou melhor, o exercício pelos magistrados do seu poder legal de


conhecer e julgar os litígios. Corresponde ao Poder Judiciário.
• O negócio jurídico, ou seja, a manifestação de vontade que, instaurando
uma relação entre dois ou mais sujeitos, busca produzir determinado efeito
jurídico protegido pelo direito. É a expressão do poder negocial como uma das
exteriorizações da autonomia da vontade.

Para Mascaro (2019), o direito positivo é a fonte fundamental do direito,


sendo a legislação indispensável para a atividade jurídica. “A legalidade, tomada
no sentido de respeito às normas jurídicas estabelecidas, é um pressuposto para
a criação de outras normas, para o julgamento de casos concretos pelos tribunais
e para a realização de negócios jurídicos, como os contratos” (MASCARO, 2019,
p. 125).

Desse modo, a legislação pode ser considerada como impulso para a criação
de novas normas, critérios e formas de julgamento. Ao colocá-la junto às fontes,
a aplicação do direito como um todo e os valores atribuídos a ela, pode-se dizer
que é fator de criação e atualização de novos fazeres jurídicos – com o objetivo de
atender às demandas sociais com eficácia ao mesmo passo em que reconhece a
importância da sua história: evoluir sem excluir o passado. “Podemos dizer que,
sob o aspecto da vigência, a rigor só a lei é fonte formal do direito, nos países de
tradição romanística, porque todas as demais só possuem validade segunda, de
adequação ou conformidade ao modelo legal” (BETIOLI, 2015, p. 230).

Betioli (2015) apresenta que a partir do Século XVIII os estados modernos


colocaram a lei como principal fonte do direito, deixando o costume em
desprestígio. Maluf e Maluf (2017, p. 39) reafirmam isso ao relatar que “A lei é
a principal fonte formal do direito na maioria dos sistemas ocidentais; por via
da qual o Estado politicamente organizado dita as regras de comportamento aos
seus súditos”.

Desta forma, a lei é considerada uma fonte de grande relevância ao direito,


sendo que contribui significativamente para a organização social há muito tempo.
Ferraz Junior (2015, p. 184) esclarece o conceito de lei: “Quando, porém, dizemos
que a lei é fonte do direito, tomamos a palavra ‘lei’ no sentido de regra estrutural,
isto é, de regra que institucionaliza a entrada de uma norma no sistema, dentro
do qual ela será reconhecida como legal ou lei no sentido estrito”.

E
IMPORTANT

Etimologicamente, a palavra lei vem do verbo latino ligare, sendo a lei aquilo
que liga, aquilo que vincula, aquilo que obriga. Há também quem assegure que sua origem
é o verbo legere, aquilo que se lê (MALUF; MALUF, 2017, p. 40).

36
TÓPICO 3 | FONTES DO DIREITO

Ao ser formalizada, a lei possui seu poderio e eficácia, estabelecendo


normas no sistema social. Por isso, a lei de uma forma geral é considerada uma
fonte do direito: pela sua relevância e eficácia. Giacomelli et al. (2018, p. 56)
acrescenta que a lei só é fonte “[...] quando introduz algo de novo no sistema
jurídico vigente”.

Além da lei enquanto fonte do direito, temos os costumes. Estes, oriundos


de povos específicos, possuem grande importância na era do direito antigo –
surgindo do povo para o povo. Desta forma, podem ser considerados fonte do
direito. Conceitua-se costume como “[...] normas de condutas sociais que, devido
a sua repetição ao longo do tempo, tornam-se obrigatórias para a sociedade”
(GIACOMELLI et al., 2018, p. 57).

Betioli (2015, p. 237) corrobora que “O costume, por sua vez, nasce de
maneira anônima. Geralmente não sabemos onde e como surgiu. Por isso, o
costume é chamado também de ‘fonte não intencional’, e a lei de ‘fonte intencional’.
Diferente da lei, o direito foi surgindo ao longo do tempo em meio à sociedade
sem nenhum tipo de objetivo específico – surgiu no dia a dia”.

Costume é o uso geral constante e notório, observado na convicção de


corresponder a uma necessidade jurídica. Regra de conduta habitualmente
obedecida, sua força coativa credencia-o como fonte formal do Direito. O costume
é, em síntese, “um uso juridicamente obrigatório” (GOMES, 2016, p. 31).

Maluf e Maluf (2017) retrata a relevância do costume no direito antigo


diante da escassez do legislativo e das poucas leis escritas, sendo o costume uma
fonte enriquecedora. Na atualidade, ela é considerada uma fonte secundária,
sendo a lei uma fonte primária – não perdendo sua relevância e eficácia, mas no
reconhecimento das modificações sociais e das novas demandas que surgem.

Ainda com referência à lei, o costume oferece vantagens e desvantagens:


a lei é a vontade precisa da consciência jurídica, sendo ela uma vantagem; mas
essa manifestação é rígida, o que representa uma desvantagem. O costume,
por outro lado, é mais obscuro do que a lei, o que significa uma desvantagem;
em compensação, é mais flexível do que aquela, o que significa uma vantagem
(MALUF; MALUF, 2017, p. 50).

Entretanto, ambos são fontes do direito e possuem suas relevâncias


particulares. Embora a lei seja mais precisa, é rígida. Enquanto isso, o costume
é mais obscuro e flexível: cada qual com suas singularidades e relevâncias. Tal
comparação é realizada, pois muitos autores ainda colocam que o costume não
é uma fonte, mas, sim, é considerado uma fonte do direito desde os primórdios.

Discute-se, também, se o costume deve ser provado. Divergem os


autores, entendendo alguns que, sendo o uso – elemento material do costume
– um conjunto de fatos, sua prova é indispensável para que possa ser aplicado
pelos tribunais, enquanto sustentam outros que, sendo fonte formal do Direito,
dispensa prova, tal como a lei, que deve ser conhecida pelos juízes (GOMES,
2016, p. 31).

37
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Segundo Gomes (2016), para ser considerada fonte formal, o costume


necessita possuir duas características ao menos, uma objetiva e outra subjetiva.
“O elemento objetivo é o uso; ‘a observância uniforme da regra pela generalidade
dos interessados’, durante longo tempo [...] o elemento subjetivo é representado
pela convicção geral de que o uso corresponde a uma necessidade jurídica”
(GOMES, 2016, p. 31).

Contudo, Maluf e Maluf (2017, p. 50) conteplam: “São condições


indispensáveis à vigência do costume [...] a sua continuidade; a sua uniformidade;
a sua diuturnidade; a sua moralidade; e a sua obrigatoriedade”. Desta forma, o
costume tem seu valor singular inegavelmente, desde que possua tais condições
para a sua efetivação enquanto fonte do direito.

No direito anglo-saxão, o costume é preponderante; nos países de tradição


romano-germânica, a jurisprudência representa fonte de lei, embora não constitua
uma norma imperativa, como fonte normal do direito positivo; em alguns casos
mostra-se a importância da jurisprudência na formação do direito, visto que, à
luz do deliberado pelo Supremo Tribunal Federal, “a sequência dos julgamentos
torna-se como o suplemento da própria legislação. Praticamente é o que estaria a
suceder, na atualidade, com o direito sumular, bem como com a jurisprudência
vinculante dos tribunais superiores” (MALUF; MALUF, 2017, p. 52).

Diante disso, percebe-se que além da lei e dos costumes se têm a


jurisprudência e a doutrina enquanto fontes. “A jurisprudência é o conjunto de
princípios e doutrinas contidos nas decisões reiteradas interpretadoras do Direito
vigente” (GIACOMELLI et al., 2018, p. 57). Desta forma, ela não se configura
enquanto fonte geral, mas sim como o exercício da jurisdição como um todo.

Sendo a jurisprudência o histórico de decisões a respeito de casos


parecidos, que podem ser utilizados como forma de indicar o caminho a ser
seguido em casos semelhantes, essa fonte do Direito pode ser utilizada para
corroborar o entendimento judicial sobre determinado assunto (GIACOMELLI
et al., 2018, p. 123).

Ademais, compreende-se a relevância da jurisprudência, sendo que ela


“[...] pode ser entendida como o exercício da jurisdição que se dá em virtude de
uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais” (MALUF; MALUF, 2017, p.
51). Contudo, a jurisprudência enquanto ciência do direito e das leis auxilia na
compreensão judicial em certos conteúdos.

Bagnoli, Barbosa e Oliveira (2014) postulam que a jurisprudência não é


uma fonte geral como as leis e os costumes, mas sim um instrumento de extrema
relevância que auxilia na promoção do direito enquanto valor jurídico e segurança
jurídica. Entretanto, possui suas singularidades e particularidades que a tornam
importante, assim como a doutrina.

38
TÓPICO 3 | FONTES DO DIREITO

NOTA

A doutrina é o pensamento dos estudiosos do Direito reduzido a escrito em


tratados, compêndios, manuais, monografias, teses ou comentários à legislação. Em síntese,
a elaboração teórica do Direito. Já foi fonte quando um imperador romano determinou que
nos casos controvertidos devia prevalecer a opinião de Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paulo e
Modestino (GOMES, 2016, p. 34).

Sendo uma fonte do direito, a doutrina apresenta-se enquanto fonte teórica


– fornecendo subsídio para alterações e criação de leis. Desta forma, ela aparece
de maneira documental, apresentando ferramentas para os juristas modificarem
o direito conforme a necessidade. “A doutrina se desenvolve no plano teórico
fornecendo preciosos subsídios ao legislador para a elaboração ou alteração das
leis” (MALUF; MALUF, 2017, p. 51).

A doutrina incorpora os estudos de caráter científico realizados pelos


juristas acerca do Direito, com fim puramente teórico de sistematização, doa seus
preceitos com a finalidade de interpretar as suas normas e sinalizar as regras de
aplicação, ou seja, a literatura jurídica (GIACOMELLI et al., 2018, p. 57).

Além disso, a doutrina serve de base para o direito ao se tratar de princípios,


teorias, ideias de juristas que produzem documentos judiciais. A doutrina norteia
e formaliza a documentação no direito. “A doutrina moderna tem admitido que
os atos jurídicos que não se limitam à aplicação das normas jurídicas e criam
efetivamente regras de Direito objetivo constituem fontes formais” (NADER,
2014, p. 135).

Duguit denominou  atos-regras  às diferentes espécies de atos jurídicos


que, apesar de não possuírem generalidade, atingem a um contingente de
indivíduos, de que são exemplos os estatutos de entidade, consórcios, contratos
particulares e públicos. A doutrina tradicional, contudo, não admite essa categoria
de fonte formal sob o fundamento de que suas normas não possuem generalidade.
O argumento é falho, de vez que há leis que não são gerais; por outro lado, há atos-
regras que possuem amplo alcance, como ocorre, por exemplo, com os contratos
coletivos de trabalho firmados por sindicatos (NADER, 2014, p. 135).

Portanto, a doutrina é uma fonte do direito que diz respeito a questões


documentais, de estudo e revisão. Por ser uma fonte secundária, apresenta suas
particularidades e sua relevância em tal ciência social, podendo ser utilizada ainda
para a interpretação dos documentos e legislações. Para Bagnoli, Barbosa e Oliveira
(2014), dentre as fontes do direito, as primárias/principais são: a Lei e os Costumes.
Já a doutrina e jurisprudência, são fontes suplementares – atuam apenas em
situações pertinentes ou em interpretações das normas jurídicas. Além disso, têm
os valores e princípios jurídicos que são levados em consideração pelos juristas.

39
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

FIGURA 4 – FONTES DO DIREITO

PRIMÁRIAS Lei (Legalistas)


(Autossuficiente Lei + Jurisprudência (Normativistas)
para gerar regra
Lei + Jurisprudência + Costume (Realistas)
jurídica)
FORMAL
(dogmáticas) SECUNDÁRIAS Sentenças, Contratos, Testamentos...
(Não Autossuficiente
para gerar regra + Jurisprudência + Costume (Legalistas)
FONTE DO jurídica,depende da + Costume (Normativistas)
DIREITO primária)

Sociologia jurídica
MATERIAL Psicologia jurídica Doutrina
(zetéticas) Filosofia jurídica... Súmulas, Teses, Tratados, Manuais,
Fatos Sociais) Artigos, Parecer, etc.

FONTE: <https://resumosdeumestudantededireito.files.wordpress.com/2016/09/b.png?w=640>.
Acesso em: 2 mar. 2020.

Para Campos (2011), as fontes do Direito podem ser históricas, sociais,


filosóficas e materiais:

• Fontes Históricas – como exemplo podem ser citados testemunhos ou forma


escritas voltada especificamente à disciplina História do Direito.
• Fontes Sociais – tratam de comportamentos sociais que produzem as normas
jurídicas, estão diretamente ligados a questões econômicas, políticas, religiosos
direcionada à disciplina de Sociologia do Direito.
• Fontes Filosóficas – ligada diretamente à disciplina de Filosofia do Direito, tem
como objetivo fundamentar e justificar o direito de uma ideologia dominante
para que seja reconhecido pela coletividade.
• Fontes Materiais – produzem o Direito, atuam neles os operadores do direito,
elaborando a partir do Poder Legislativo, Poder Judiciário que utilizam como
instrumentos as sentenças normativas e jurisprudências para contribuir com a
fonte de normas gerais do Direito.

Gusmão (2018) traz alguns valores que permeiam o direito, sendo estes
indispensáveis, além das fontes citadas. Eis alguns: o princípio de legalidade, que
em direito penal impede a aplicação da lei nova mais prejudicial ao réu e no
direito público, impõem em geral a anterioridade da lei ao ato governamental;
o princípio do “primado do direito”, isto é, o princípio do direito acima das
conveniências do governo, de suas ideias, de sua política e de sua vontade, bem
como dos interesses individuais; a regra da boa-fé; o princípio da prescrição; o
princípio da coisa julgada; as “declarações de direito”; o controle pelo Judiciário
da legalidade de atos de direito público e de direito privado, bem como o controle
da constitucionalidade de leis e de atos da Administração Pública etc. Estes e
outros princípios são inspirados pelo valor segurança. Não só a justiça está na raiz
do princípio summum jus et summa injuria, do qual resulta não só a condenação do
abuso do direito, como, também, a responsabilidade civil pelos riscos criados, a
revisão judicial de contratos leoninos. O direito internacional público é norteado
pelo valor paz (GUSMÃO, 2018, p. 104).

40
TÓPICO 3 | FONTES DO DIREITO

Mascaro (2019) acrescenta ainda a moral e a ética. Segundo o autor, a partir


do Século XIX com o movimento positivo do direito buscou por meio de regras do
estado a avaliação se uma norma é ou não jurídica, e esta avaliação começou a ser
realizada perante ao próprio nascimento das normas – como qualidade formal,
pois ali estaria a essência e o fundamento da norma, sendo possível sua avaliação
completa. Isso contribui em maior eficácia e controle social.

Ao referir-se à moral (palavra que vem do latim mores: que significa modos
de comportamento, costumes) estamos falando de uma coletânea de convicções
de uma pessoa, determinado grupo ou sociedade sobre a dualidade entre o bem
e o mal, o aprovável e reprovável para este grupo.

E
IMPORTANT

Todos concordam que a moral é composta por regras de conduta que


cumprem duas funções. Primeiro lugar: orientam o comportamento dos indivíduos na
vida cotidiana; todos devem fazer o bem e evitar a prática do mal. Em segundo lugar:
servem como critério de avaliação da conduta humana. A sociedade as utiliza para julgar a
conduta dos indivíduos, que é aprovada ou reprovada segundo sua correspondência com
os imperativos morais (Dimoulis, 2013, p. 55).

Mascaro (2019) pontua a equidade, baseado em Aristóteles. Ele retrata


que as normas e os princípios jurídicos atuam em âmbito bastante amplo, e
que muitas vezes necessitam da equidade para alcanças algumas questões. “A
equidade é a justiça que se mede no concreto” (MASCARO, 2019, p. 126). Desta
forma, compreende-se a equidade enquanto um ajuste na área do direito.

FIGURA 5 – DIFERENÇA DE IGUALDADE E EQUIDADE

FONTE: <https://definicao.net/significado-de-equidade/>. Acesso em: 2 mar. 2020.

41
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

A equidade possui grande valia, sendo considerada, por vezes, como


fonte do direito. “A equidade é tida, em casos excepcionais, como fonte de Direito,
quando a própria lei comete ao juiz a atribuição de julgar consoante seus ditames”
(GOMES, 2016, p. 35). Portanto, a equidade, assim como os demais valores e
princípios jurídicos, atua enquanto complemento das fontes, fornecendo aspectos
não fornecidos por elas – a fim de auxiliá-las.

No entanto, pode-se dizer que tanto as fontes quanto os princípios e valores


fazem parte do direito como um todo – cada qual fornecendo sua contribuição
com suas particularidades, porém adicionando coesão a tal ciência. De forma
breve, compreende-se as bases do direito, assim como seus fundamentos diante
da reflexão das fontes, sendo que a fonte é o berço do direito.

42
RESUMO DO TÓPICO 3
Neste tópico, você aprendeu que:

• As fontes do direito são: leis, costumes, doutrina e jurisprudência.

• O direito utiliza-se de alguns princípios e valores, como equidade e legalidade.

• As fontes são extremamente necessárias para a atuação do direito.

• Para o costume ser considerado uma fonte, ele necessita apresentar alguns
requisitos.

• As fontes, valores e princípios constituem o direito como um todo.

43
AUTOATIVIDADE

1 Para Bagnoli, Barbosa e Oliveira (2014), diante das fontes formais, temos
em primeiro __________ influenciadora da constituição de vários sistemas
jurídicos até os dias atuais. A segunda fonte, _________________: tratam-
se de usos e hábitos de natureza jurídica que recebem validade diante da
sua permanência e eficácia. Em terceiro, temos a _______________ esta é
formada pelos juristas e constitui-se em ser a mais participativa por questões
de parecer, estudos, opiniões e teorias. Temos ainda a ______________ que
auxilia significativamente na compreensão dos sistemas jurídicos. Complete
as lacunas e assinale a alternativa correta:

a) ( ) Equidade – Julgamento – Jurisprudência – Doutrina.


b) ( ) Analogia – Costume – Princípios do Direito – Equidade.
c) ( ) Lei – Costume – Doutrina – Jurisprudência.
d) ( ) Nenhuma das alternativas está correta.

2 Segundo Gomes (2016), para ser considerada fonte formal, o costume


necessita possuir duas características ao menos: uma objetiva e outra
subjetiva. Considerando o exposto, assinale a alternativa correta:

a) ( ) O elemento objetivo é o uso, já o elemento subjetivo é representado pela


crença e costume que cada família possui.
b) ( ) O elemento objetivo é o uso, já o elemento subjetivo é representado pela
convicção geral de que o uso corresponde a uma necessidade jurídica.
c) ( ) O elemento objetivo é a convicção geral, já o elemento subjetivo é
representado pelo uso rotineiro.
d) ( ) Nenhuma das alternativas está correta.

44
UNIDADE 1
TÓPICO 4

PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO

1 INTRODUÇÃO
O processo legislativo do direito traz consigo fundamentos que fazem
com que ele seja constante, inflexível e geral. Isso faz com que, muitas vezes,
apareçam lacunas nas leis, quando aplicadas aos casos corriqueiros do dia a dia,
e com isso, os procedimentos de integração aparecem como uma ferramenta de
preenchimento destas lacunas e como complemento, de forma legal.

O direito, desde a sua construção, trabalha para abarcar todos os casos


e situações, e mesmo quando possui lacunas/brechas legislativas, pode contar
com meios que o auxiliem no sentido de preencher tal lacuna. Neste tópico
estudaremos os métodos utilizados, assim como a sua relevância na ciência do
direito.

Contudo, essas modalidades de integração oferecem ainda ao jurista,


maiores ferramentas na sua atuação cotidiana. Lembra-se dos outros tópicos
em que ressaltamos a atualização do direito perante as modificações sociais? Os
métodos de integração fazem parte desta atualização. É sobre isso e muito mais
que falaremos de forma breve neste tópico, aproveite!

2 PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO
O direito foi criado pelo homem e para o homem. Avalia cada situação
de forma pontual, e muitas vezes a legislação acaba por deixar lacunas. Nesse
sentido, os juristas possuem uma ferramenta chamada integração. Ela serve para
preencher essas lacunas de forma eficiente, a fim de tornar o processo judicial
completo. “Sob esse aspecto, a integração vem a ser um processo de preenchimento
das lacunas existentes na lei” (BETIOLI, 2015, p. 471).

A  integração  é um processo de preenchimento de lacunas, existentes


na lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios
jurídicos, mediante operação lógica e juízos de valor. A doutrina distingue
a  autointegração, que se opera pelo aproveitamento de elementos do próprio
ordenamento, da heterointegração, que se faz com a aplicação de normas que não

45
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

participam da legislação, como é a hipótese, por exemplo, do recurso às regras


estrangeiras. Considerado o sistema jurídico pátrio, a  integração  se processa
pela analogia e princípios gerais de Direito (NADER, 2017, p. 190).

“A integração é um fenômeno de criação do direito, pressupondo a ideia


de tornar completo, chamar alguma coisa para o campo de incidência da norma,
absorver determinada hipótese a princípio não prevista” (MADEU; MACIEL,
2015, p. 174). A integração propõe um novo pensar: flexível e justo, diante da
realidade de cada caso, possuindo aplicabilidade pela lei.

A questão dos modos de integração diz respeito aos instrumentos técnicos


à disposição do intérprete para efetuar o preenchimento ou a colmatação da
lacuna. Na verdade, tais instrumentos têm dupla utilidade, pois não só servem
para o preenchimento, como também para a constatação da lacuna (FERRAZ
JUNIOR, 2019, p. 264).

Compreende-se, portanto, a integração como parte do direito e,


ainda, enquanto suporte legislativo. Além de preencher as lacunas, auxilia na
interpretação e decisão. “Quando se refere aos meios de integração, a doutrina
fala em analogia, costumes, equidade, princípios gerais de direito, indução
amplificadora, interpretação extensiva etc.” (FERRAZ JUNIOR, 2019, p. 265).

Atualmente, o fato inegável é que os legisladores, por mais que


queiram, não conseguem acompanhar com suas normas jurídicas a dinâmica de
transformações da realidade social. Com outras palavras, as normas jurídicas não
conseguem disciplinar todo o volume de situações que emergem nas relações
sociais. Dessa forma, quando surge um caso que não está previsto pelas normas
jurídicas, ou seja, quando para um fato não há norma adequada, estamos diante
de uma lacuna que deve ser preenchida pelo aplicador mediante a integração do
direito (BETIOLI, 2015, p. 471).

Além disso, muitas leis foram criadas há bastante tempo – o que ocasiona
que elas se tornem ultrapassadas para algumas demandas sociais da atualidade.
Neste quesito, a integração e seus componentes fornecem grande eficácia para os
juristas, a fim de ampliar as possibilidades. Desse modo, pode-se afirmar que o
sistema jurídico é lacunoso, mas ele próprio oferece mecanismos para preencher
as referidas lacunas. Trata-se dos chamados instrumentos de integração do
direito, a saber: a analogia; os costumes; os princípios jurídicos; e a equidade
(SOARES, 2017, p. 121).

Há duas modalidades de integração: uma direcionada ao preenchimento


das lacunas legais, e outra voltada à complementação da normatividade
constitucional (MADEU; MACIEL, 2015). Além disso, é necessário ressaltar
que “Os elementos de integração não constituem fontes porque não formulam
diretamente a norma jurídica, apenas orientam o aplicador para localizá-las.
Igualmente, não é atividade de interpretação, porque não se ocupa em definir o
sentido e o alcance das normas jurídicas” (BETIOLI, 2015, p. 472).

46
TÓPICO 4 | PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO

Contudo, os elementos integrativos possuem função diferenciada


das fontes – colocadas no Tópico 3 desta unidade. Entretanto, possuem suas
particularidades e especificidades e, neste sentido, junta-se às fontes e fundamentos
do direito com a finalidade de complementação. “A integração não se confunde
com as “fontes” nem com os processos de “interpretação” do direito” (BETIOLI,
2015, p. 471).

Os elementos de integração não constituem fontes formais porque não


formulam diretamente a norma jurídica, apenas orientam o aplicador
para localizá-las. A pesquisa dos meios de integração não é atividade
de interpretação, porque não se ocupa em definir o sentido e o alcance
das normas jurídicas. Uma vez assentada a disposição aplicável, aí sim
se desenvolve o trabalho de exegese (NADER, 2017, p. 190).

Entretanto, as lacunas do direito são preenchidas pela integração.


Podemos classificar os métodos de integração em: analogia, costumes, princípios
gerais do direito e equidade. Desta forma, estes elementos contribuem no
sentido da complementação no direito, cada qual com suas peculiaridades e
particularidades. “A lacuna se caracteriza não só quando a lei é completamente
omissa em relação ao caso, mas igualmente quando o legislador deixa o assunto
a critério do julgador” (NADER, 2017, p. 190).

As lacunas podem ser definidas como “[...] a ausência de lei que permita
resolver uma situação da vida social que reclama uma solução jurídica, ou como
a ausência de lei para um caso concreto” (BETIOLI, 2015, p. 472). Como a lei é
geral e abrangente nem sempre consegue alcançar os detalhes de um caso, e são
nessas situações em que as lacunas aparecem e os procedimentos de integração
se fazem necessários.

Para Betioli, a integração “[...] ultrapassa os seus limites, abrangendo


a totalidade das normas jurídicas que, de acordo com as diversas fontes do
direito de que se originam, classificam-se em legais, costumeiras, jurisdicionais e
negociais” (BETIOLI, 2015, p. 471). Diante das lacunas, ela se torna indispensável
para uma boa execução do caso.

“Assim, embora a lacuna seja definida como omissão ou falta de norma no


ordenamento, ela é, na realidade, uma válvula pela qual entram no ordenamento
os fatores extrapositivos, como os ideais de justiça, as exigências da equidade, os
raciocínios quase formais” (FERRAZ JUNIOR, 2019, p. 271).

A lacuna é, na verdade, uma oportunidade de utilização da integração.


“A verdadeira lacuna, no seu entender e diferentemente da definição que demos
supra, se verifica não mais por falta de uma norma expressa pela regulamentação
de um determinado caso, mas pela falta de um critério para a escolha de qual das
duas regras gerais, a exclusiva ou a inclusiva, deva ser aplicada” (BETIOLI, 2015,
p. 474).

47
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Venosa (2019) apresenta que as lacunas podem ser voluntárias – quando


a inexistência de norma é proposital pelo jurista – ou involuntárias – quando não
há a previsão de tal lacuna pelo legislador.

Uma vez manifesta, a lacuna deverá ser preenchida, utilizando-se, em


primeiro lugar, do procedimento analógico. Ainda aqui o juiz, ou o simples
intérprete, se mantém cativo ao Direito Positivo, pois não poderá agir com
liberdade na escolha da norma jurídica aplicável. A sua função será localizar,
no sistema jurídico vigente, a hipótese prevista pelo legislador e que apresente
semelhança fundamental, não apenas acidental, com o caso concreto. A hipótese
definida em lei é chamada paradigma (NADER, 2017, p. 194).

Desta forma, onde há lacuna, as ferramentas de integração entram a fim


de serem utilizadas conforme a demanda solicita em cada caso. Não deve ser
encarada como uma falha na legislação, mas, sim, como um ajuste que necessita
ser realizado, e que momentaneamente é realizado pela integração em si. “O
Artigo 4º da LINDB indica os meios de que o juiz dispõe para solucionar os
casos lacunosos: quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (BETIOLI, 2015, p. 475).

A aplicação da analogia legal decorre necessariamente da existência


de lacunas da lei. É uma técnica a ser empregada somente quando
a ordem jurídica não oferece uma regra específica para determinada
matéria de fato. Normalmente essas lacunas surgem em razão do
desencontro cronológico entre o avanço social e a correspondente
criação de novas regras disciplinadoras (NADER, 2017, p. 194).

Entretanto, cada tipo de integração – analogia, costumes e princípios –


são utilizadas de acordo com as orientações legislativas, sendo que estas lacunas
são previstas em lei. Soares (2017) coloca que a lacuna pode ser considerada
um recurso de argumentação, com a finalidade de busca de uma solução mais
favorável entre a ausência de flexibilidade da lei, e a realidade de cada caso.

A necessidade da integração resulta da paz social que o direito deve


assegurar para permitir a convivência humana. Por isso, é princípio consagrado
universalmente que os juízes não podem deixar de julgar, alegando inexistência
de normas aplicáveis. Se não fosse assim, a segurança jurídica ficaria seriamente
comprometida. Na legislação brasileira, o Artigo 126 do CPC dispõe a respeito:
“O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade
da lei” (BETIOLI, 2015, p. 474).

Bertoli (2015, p. 475) acrescenta: “Com outras palavras, no ordenamento


jurídico existem princípios e normas latentes, capazes de solucionar situações
não previstas, expressamente, pelo legislador”. Desta forma, sabe-se que a lei é
generalista e nem sempre cobre todas as situações a serem julgadas, e por isso
a integração se faz presente. “Assim, os meios de integração do direito seriam a
analogia, os costumes, os princípios gerais de direito e a equidade” (BETIOLI,
2015, p. 475).
48
TÓPICO 4 | PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO

NTE
INTERESSA

Apesar de a nossa atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e


da Constituição Federal vigente nada mencionarem sobre a equidade, contudo ela é de
ser considerada como meio distinto de preenchimento de vazios no sistema legal. Vale
relembrar que a equidade, como meio de integração de lacuna, foi expressamente prevista
no Artigo 113, nº 37, da Constituição Federal de 1934: “Nenhum juiz deixará de sentenciar
por motivo de omissão na lei. Em tal caso, deverá decidir por analogia, pelos princípios
gerais de direito ou por equidade” (BETIOLI, 2015, p. 475).

Diante disso, considera-se processo de integração do direito: o costume,


a analogia, os princípios gerais do direito e a equidade. Como um dos meios
de integração, a analogia é “uma técnica que deve ser usada somente quando a
ordem jurídica não apresenta uma norma específica para um determinado fato”
(BETIOLI, 2015, p. 479). Sendo assim, ela é um recurso que compreende a vontade
legal que se estende a casos em que a legislação não alcança por si só.

Segundo a doutrina jurídica, analogia é um procedimento lógico


argumentativo, que consiste em aplicar a um determinado caso, não
contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica,
outra regra prevista para uma hipótese distinta, porém semelhante ao
caso não contemplado (CARVALHO, 2009, p. 368).

A analogia auxilia o intérprete em sua descoberta, a fim de estender a ele


um novo arsenal de ferramentas investigativas. “A analogia vem a ser um recurso
técnico que consiste em se aplicar a um caso não previsto pelo legislador uma
norma jurídica prevista para um outro caso fundamentalmente semelhante ao
não previsto” (BETIOLI, 2015, p. 479).

Betioli (2015) ainda coloca que a analogia não se constitui enquanto


fonte do direito por não criar normativas jurídicas, e seu papel é o de auxiliar o
intérprete e fornecer novas informações. “A analogia não é só entender a vontade
legal, mas estendê-la a casos não contidos na norma” (MADEU; MACIEL, 2015,
p. 175).

Quando não existe uma lei expressa para a solução de um caso, o


intérprete, pela analogia, o resolve juridicamente com uma regra de
direito estabelecida para um caso semelhante. Assim, há um fato
previsto (F1), ao qual está vinculada uma consequência (C). Pela
analogia, junta-se essa consequência a um fato não previsto (F2), pela
semelhança (S) deste com o fato previsto (BETIOLI, 2015, p. 479).

Pode-se compreender, portanto, que “utilizando-se do recurso da analogia,


o intérprete, em tese, amplia o conceito normativo, incorporando-lhe uma situação
nova, tendo como base um juízo de semelhança” (CARVALHO, 2009, p. 368).

49
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Essa questão acaba fornecendo ao jurista novas maneiras de solucionar um caso,


por exemplo. Apresenta novas perspectivas, além de um ângulo diferenciado de
análise da situação.

Carvalho (2009, p. 368) ainda corrobora que “O aplicador subsome o


conceito do fato, que de acordo com seu juízo de convencimento não é contemplado
pela norma, à significação normativa interpretada de “forma extensiva”, de modo
que ela, devido a tal valoração, passa a regulá-lo” (CARVALHO, 2009, p. 368).

Enquanto uma ferramenta do processo de integração, a analogia subdivide-


se em: investigação lógica e investigação axiológica. Observe o esquema a seguir.

FIGURA 6 – ANALOGIA

FONTE: Adaptado de Betioli, 2015, p. 480

Desta maneira, percebe-se a fundamentação deste procedimento de


integração, quando se parte de princípios lógicos e axiológicos para alcançar
a igualdade e justiça no direito. “A analogia fundamenta-se no princípio da
igualdade jurídica, o qual exige que os casos semelhantes devem ser regulados
por normas semelhantes. É necessário, então, que haja semelhança material de
casos e identidade de razão” (BETIOLI, 2015, p. 480).

Em geral, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida com


e para determinada facti species, é aplicável à conduta para a qual não
há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos uma semelhança.
Define-se também como aplicação extensiva (gerando confusão entre
analogia e interpretação extensiva) de princípios extraídos de uma
lei a casos juridicamente semelhantes, isto é, que são essencialmente
iguais nos aspectos importantes e desiguais nos secundários, tendo
em vista uma decisão (Enne-cerus-Nipperdey, 1960 apud FERRAZ
JUNIOR, 2019, p. 266).

Por exemplo:

50
TÓPICO 4 | PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO

Tem-se admitido a aplicação, por analogia, do disposto no Decreto


n. 2.681, de 7-12-1912, sobre estradas de ferro, para solucionar casos
atinentes à estrada de rodagem, no que diz respeito à responsabilidade
pela vida e integridade dos passageiros. Na verdade, há semelhança
de fato e identidade de razão, justificando a aplicação às empresas
de transportes rodoviários do preceito da responsabilidade das
companhias ferroviárias, com relação à vida e integridade dos
passageiros. Há aqui uma verdade e justiça na igualdade encontrada.
Mas não há, por exemplo, a mesma razão para aplicar, por analogia,
às empresas rodoviárias, o preceito da responsabilidade das ferrovias
pela conservação do leito viário, representado por dormentes, trilhos
etc. Ou na hipótese de transporte gratuito de passageiros (BETIOLI,
2015, p. 481).

Ademais, a analogia possui algumas distinções, como coloca Ferraz Junior


(2019, p. 267) “costuma-se distinguir entre analogia legis e analogia juris (analogia
da lei e analogia do direito). A distinção tem a ver com um segundo procedimento
quase lógico, a  indução amplificadora”. Entretanto, Betioli (2015, p. 481) reforça
estes dois tipos de analogias:

• Analogia Legis ou Legal – consiste na aplicação de uma norma


existente destinada a reger caso semelhante ao não previsto. O
paradigma, no caso, se localiza em determinado ato legislativo.
• Analogia Juris ou Jurídica – Ela se fundamenta em um conjunto de
normas, para extrair elementos que possibilitem sua aplicabilidade
ao caso não previsto. Assim, com base em várias disposições legais,
que disciplinam um instituto semelhante, descobre-se a norma
aplicável ao caso não previsto, pela combinação de muitas outras. A
solução precisa ser buscada no sistema como um todo.

Enquanto a analogia legal busca aplicar uma norma existente a um caso


semelhante não previsto, a analogia juris fundamenta-se na extração de elementos
que possuam aplicabilidade a um caso não previsível, e para este tipo de analogia,
a solução precisa ser integral.

Parece-nos que a chamada analogia juris é uma espécie de conjugação de


dois métodos lógicos: a indução e a dedução. Com base em casos particulares,
obtém-se uma generalização da qual resultam princípios, os quais se aplicam,
então, dedutivamente, a outros casos (FERRAZ JUNIOR, 2019, p. 267).

Portanto, o uso da analogia fundamenta-se na igualdade ao tratamento


de casos semelhantes, sendo que esta semelhança deve ser demonstrada nas
questões jurídicas. “Demonstrada a semelhança entre dois casos, o intérprete
percebe, simultaneamente, que um não está regulado e aplica a ele a norma do
outro. A analogia permite constatar e preencher a lacuna” (FERRAZ JUNIOR,
2019, p. 267).

Diante disso, Betioli (2015) apresenta quando a analogia não deve ser
utilizada, em termos gerais, não se utiliza analogia:

51
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

• No direito penal, a analogia é condenada para efeito de enquadramento em


figuras delituosas, em penas ou como fator de agravamento destas. Dado o
princípio da reserva legal, a conduta não prevista legalmente como crime é
penalmente licita. No caso das normas penais, as lacunas legais constituem
vazios jurídicos que não podem ser preenchidos.
• Não se aplica ainda o procedimento analógico no direito fiscal, quando for
para impor tributos ou penas ao contribuinte.
• Limitado também é o seu recurso no tocante às normas de exceção, que
restringem ou suprimem direitos (ius singulare).

Como situado anteriormente, após a analogia temos o costume. Enquanto


instrumento de processo de integração, costume é um elemento bastante importante.
“Como valor, o costume é um elemento condicionante da cultura e como norma é uma
significação construída pelo intérprete da realidade social ao verificar uma
série de práticas reiteradas as quais, devido à repetição, consideram-se como
obrigatórias” (CARVALHO, 2009, p. 369).

Além disso, “Costume é a pratica pública e geral, reiterada com


constância e uniformidade, de um modo de agir, acompanhado da convicção
de sua obrigatoriedade jurídica”, assim define Campos (2011, p. 21). Houve um
tempo que o Direito foi constituído somente por costumes, considerando que o
aplicador do Direito positivo ainda não existia, o Estado. Em um determinado
tempo da história percebeu-se a necessidade de fixar os costumes de forma
escrita sendo o primeiro o Corpus Iuris Civilis, de Justiniano, chamado também
de Direito Consuetudinário (costumes), que resistiu com fundamentos no Direito
Germânico, formado por costumes durante a invasão dos bárbaros.

Na Revolução Francesa, foi extremamente necessária alguma segurança


jurídica nas decisões daquele importante momento, havia necessidade de
muita reflexão nos atos daquela sociedade, que posteriormente seria a grande
protagonista das mudanças em nível global, partindo do pressuposto de
imprecisão e empirismo refletida à imagem dos costumes, tornando como fonte
principal a Lei (positivismo), deixando o costumes como fonte subsidiária do
Direito, diminuindo de forma exponencial sua trajetória de perpetuação na vida
da sociedade (Campos, 2011).

NOTA

Pontos positivos do Positivismo: existências de órgãos responsáveis pela


criação das Leis; regulação de todas as áreas e relações jurídicas, novas leis sendo criadas;
por meio de Códigos específicos novas relações jurídicas surgem; facilidade de elaboração
e aplicação, evitando novos costumes; hábito bom (costume) transforma-se em Lei;
demanda de aprimoramento do fluxo de trabalho.

52
TÓPICO 4 | PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO

Há dúvidas que permeiam entre o costume ser fonte do direito, ou


elemento de integração. Soares (2017, p. 121) esclarece tal questão, colocando
que “[...] os costumes, além de figurar como fonte do direito, podem também
apresentar-se como elemento de integração da lei, especialmente quando a
norma legal expressamente autorize a utilização da norma consuetudinária para
o preenchimento da lacuna legislativa”.

Compreende-se, portanto, que além de ser fonte do direito, constitui-se


ainda enquanto elemento de integração no preenchimento e complemento das
lacunas legislativas. “Como fonte supletiva, cuida-se do costume praeter legem:
aquele que intervém na falta ou omissão da lei. Tem caráter supletivo, suprindo
a lei nos casos omissos pela observância de práticas consuetudinárias” (BETIOLI,
2015, p. 476).

Diante disso, considera-se que “a lei é emanação do Poder Legislativo;


o costume é a expressão do poder social; a sentença, ato do Poder Judiciário; os atos-
regras, que denomina por  fonte negocial, são manifestações do poder negocial  ou
da autonomia da vontade” (NADER, 2017, p. 143).

Nader (2017) apresenta as três maneiras em que o costume se apresenta


à lei: Costume Secundum Legem, Costume Praeter Legem e Costume Contra Legem:

• Costume secundum legem: para alguns ele se caracteriza quando a prática social
corresponde à lei. Não seria uma prática social ganhando efetividade jurídica,
mas a lei introduzindo novos padrões de comportamento à vida social e que
são acatados efetivamente. É também denominado  costume  interpretativo,
pois expressando o sentido da lei, a prática social espontaneamente consagra
um tipo de aplicação das normas. De acordo com a Lei, costume interpretativo.
• Costume praeter legem: é o que se aplica supletivamente, além da Lei, na hipótese
de lacuna da lei. Esta espécie é admitida pela generalidade das legislações. Em
nosso país, o costume assume o mesmo caráter, pelo que dispõe o art. 4º da Lei
de Introdução Código Civil: quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
• Costume contra legem: é a chamada consuetudo abrogatoria, que se caracteriza
pelo fato de a prática social contrariar as normas de Direito escrito. Apesar
de haver divergência doutrinária quanto a sua validade, é pensamento
predominante que a lei só pode ser revogada por outra. O mérito da presente
questão se confunde com o problema da validade das leis em desuso. Prática
Costumeira contrária à lei. Ex.: uso do cheque pré-datado.

O costume, portanto, coloca-se enquanto mediador quando as lacunas da


lei surgem. Ao colocar-se com relação à realidade social, o costume tem o poder
de avaliar a série de práticas realizadas via repetição, que se tornam ao longo do
tempo obrigatórias. Além da analogia e do costume, temos, ainda, os princípios
gerais do direito.

53
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Os princípios gerais do direito são aqueles principais – os que norteiam a


ação do direito, sendo estes os que embasam os valores, por exemplo. “O princípio
é uma proposição jurídica que pertence ao direito posto, pois são construídos a
partir dos enunciados que compõem seu plano de expressão. Aplicar um princípio,
assim, é aplicar uma norma pertencente ao sistema” (CARVALHO, 2009, p. 377).

Os princípios possuem duas características importantes: a primeira delas


é que são abstratos e genéricos, o que ocasiona aos operadores do direito uma
incerteza de sua aplicação, por exemplo, o Artigo 6º da Constituição Federal, que
discorre sobre a garantia à moradia, porém é totalmente omisso no que tange
ao titular desse direito, seria a população em vulnerabilidade e de baixa renda?
Seriam os integrantes do MST? Nem mesmo indica o órgão responsável por
viabilizar o acesso ao direito de moradia, desse modo, são em situações como
esta que se aplicam os princípios gerais do direito.

A segunda característica refere-se à colisão entre princípios. Dimoulis


(2013, p. 184) contempla que “o art. 170 da Constituição Federal prevê, como
princípios da ordem econômica, o pleno emprego e a livre concorrência”. Desse
modo, ainda, o autor exemplifica considerando o caso de uma empresa que
demita 50% dos seus colaboradores para poder se manter no mercado. Nessa
situação, qual princípio aplicar? Existe a necessidade de se ponderar com muita
sabedoria os princípios que estão conflito.
A palavra “princípio” tem duas acepções: uma de natureza moral e
outra de ordem lógica. Quando dizemos que determina pessoa é uma
figura de princípios, estamos empregando o vocábulo na sua acepção
moral, ou seja, queremos dizer que se trata de uma pessoa de virtudes,
de boa formação e que sempre se conduz fundado em razões morais.
Em seu significado lógico, são verdades ou juízos fundamentais
que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um sistema de
conhecimento filosófico ou científico (BETIOLI, 2015, p. 485).

Dessa maneira, os princípios possuem característica reflexiva enquanto


elemento de integração do direito. Carvalho (2009, p. 377) coloca alguns exemplos
de princípios: justiça, segurança jurídica, certeza do direito, igualdade etc.
Todos com suas fundamentações e regulamentações, que auxiliam no processo
de preenchimento de lacunas e complementação legal. Por princípios gerais de
direito entende-se todos aqueles que encontram suporte na Constituição Federal
e regulam todos os campos do direito.

Gomes (2008) define os princípios como “diretrizes ou forças


propulsoras” que contribuem para a expansão do ordenamento jurídico por
meio de um fluxo processual lógico que garantirá a resolução da lide de maneira
mais justa e equânime possível. Existem algumas situações específicas em que
os princípios estão expressos de forma escrita na própria legislação, como é o
exemplo dos Artigos 1º a 4º da Constituição Federal que apresenta o princípio
da soberania popular, liberdade e solidariedade social, entre outros, como a
paz, o bem-estar etc.

54
TÓPICO 4 | PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO

Nesse sentido, os operadores do direito, ao realizarem a interpretação


das normas jurídicas, podem identificar os princípios gerais do direito em
sua forma positivada no ordenamento, que irão nortear o caso concreto para
solucionar uma determinada demanda específica, considerando os valores
e o “espírito do ordenamento jurídico” que também apresenta as suas
contradições, como liberdade empresarial versus redução das desigualdades
sociais. Dessa forma, podemos observar que apenas um princípio não
abrangerá a totalidade da matéria, abrindo margens a controvérsias e
permitindo múltiplas interpretações e por sua vez não garantir a tão almejada
segurança jurídica (Dimoulis, 2013).

Incontestavelmente, os princípios gerais do direito são importantes e


relevantes quando colocados enquanto elementos de integração, porém Betioli
(2015) coloca que este conceito vai muito mais além:

Como vimos pela sua definição, a função dos princípios gerais


de direito é bem mais ampla do que o preenchimento de lacunas
encontradas na legislação. No dizer de Simonius, o direito vigente está
impregnado de princípios até as suas últimas ramificações. Podemos
dizer que os princípios dão consistência ao direito, enquanto os valores
dão-lhe sentido (BETIOLI, 2015, p. 487).

Para o autor, os princípios constituem o direito, enquanto o sentido é dado


pelos valores. “Invariavelmente, todos os princípios apresentam-se na forma
de proposições, significações construídas em nossa mente a partir da leitura
dos textos do direito positivo, e se materializam na forma de enunciados (leis,
postulados)” (CARVALHO, 2009, p. 3).

Entretanto, “O princípio pode expressar: (i) um valor; ou (ii) um


limite objetivo. Toda norma jurídica traz um valor, devido à força com que o
dado axiológico está presente na linguagem do direito” (CARVALHO, 2009,
p. 600).

Desta forma, Nader (2017) coloca que os princípios que dão consistência
ao direito, enquanto os valores dão sentido, e que sem os princípios não haveria
justiça. “A qualidade da lei depende, entre outros fatores, dos princípios escolhidos
pelo legislador. O fundamental, tanto na vida como no Direito, são os princípios,
porque deles tudo decorre” (NADER, 2017, p. 198).

Segundo Betioli (2015), os princípios jurídicos dividem-se em:


omnivalentes, plurivalentes e monovalentes, conforme quadro a seguir:

55
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

QUADRO 5 – PRINCÍPIOS JURÍDICOS

Validos em todas as ciências, como os de identidade (“o


ser é idêntico a si mesmo – A é A”), de causa eficiente
PRINCÍPIOS
(“nada existe sem sua causa ou sua razão suficiente”)
OMNIVALENTES
e da não contradição (“o ser não pode ser e não ser ao
mesmo tempo”).

PRINCÍPIOS Quando se aplicam a vários campos de conhecimento,


PLURIVALENTES como o de finalidade, essencial às ciências culturais, mas
não extensivo a todos os campos do conhecimento.

Quando são válidos só para determinada ciência, como


é o caso dos princípios gerais de direito, aplicáveis
apenas à Ciência do Direito, deve-se notar, todavia, que
nem todos os princípios gerais de direito tem a mesma
PRINCÍPIOS
amplitude, uma vez que há os que se aplicam neste
MONOVALENTES
ou naquele ramo do direito. Pelo Artigo 4º da Lei de
Introdução se conclui que o nosso legislador reconhece
solenemente que o direito possui seus princípios
fundamentais.

FONTE: Adaptado de BETIOLI (2015, p. 486)

Portanto, os princípios omnivalentes referem-se à causa eficiente,


enquanto os plurivalentes dizem respeito a vários campos de conhecimento, e
os monovalentes são aplicáveis apenas à Ciência do Direito: estes três envolvem
os princípios do direito como um todo. “Em suma, são as ideias fundamentais
e informadoras do ordenamento jurídico: inspiram e lhe dão embasamento”
(BETIOLI, 2015, p. 486).

Os princípios jurídicos despontam como cânones éticos, implícitos ou


expressos no direito, que apontam para a realização dos valores e das finalidades
maiores da ordem jurídica, potencializando a tomada de decisões mais justas,
mormente nas hipóteses de lacunas valorativas (SOARES, 2017, p. 121).

Como parte fundamental do direito e dos elementos de integração, os


princípios do direito são valores e princípios hierarquicamente elevados – os
principais. Na vida do Direito, os princípios são importantes em duas fases
principais: na elaboração das leis e na aplicação do Direito, pelo preenchimento
das lacunas da lei (NADER, 2017).

Betioli (2015, p. 488) apresenta alguns exemplos de princípios que estão


prescritos juridicamente:

56
TÓPICO 4 | PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO

a) de “isonomia”, ou seja, da igualdade de todos perante a lei (CF, art.


5o, caput);
b) de “irretroatividade da lei” para proteção dos direitos adquiridos
(CF, art. 5o, XXXVI);
c) de “legalidade”, isto é, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5o, II);
d) o exposto no art. 3o da LINDB: “Ninguém se escusa de cumprir a
lei, alegando que não a conhece”;
e) o previsto no art. 112 do CC: “Nas declarações de vontade se
atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido
literal da linguagem”.

Registra-se que os ordenamentos jurídicos da atualidade têm como


característica a multiplicidade das fontes formais que se apresentam na forma
positivada ou não, se sobressaindo as fontes escritas por sua lógica e analogia
aplicada, executando o seu papel de subsidiariedade e que em muitos casos torna-
se um poder vinculante na sua aplicação direta. É interessante que quando não
é utilizado para solucionar as demandas, poderá ocasionar o descumprimento
de preceito fundamental a ser avaliado pelo Superior Tribunal Federal (STF),
que possui a competência para esse fim, conforme exposto no Artigo 102 § 1º, da
Constituição Federal de 1988, ensejando assim uma ação específica, garantindo o
respeito de sua aplicação no caso concreto (DIMOULIS, 2013).

Por fim, “[...] podemos dizer que a experiência jurídica é rica de princípios
ou modelos hermenêuticos que, transformados ou não em modelos jurídicos,
nos dão o embasamento ético do direito positivo” (BETIOLI, 2015, p. 488). Desta
maneira, os princípios do direito fornecem elementos para a atuação dos juristas
em si. Entretanto, além da analogia, costume e princípios do direito, há, ainda,
a equidade.

A equidade pode ser definida como aquela que leva em consideração as


questões particulares de cada caso. “Como elemento de integração, a equidade
exerce função supletiva quanto às lacunas involuntárias e, às vezes, voluntárias”
(BETIOLI, 2015, p. 497). Desta maneira, a equidade preenche as lacunas de forma
a ser mediadora e complementadora.

Ainda, Gomes (2008, p. 333) aponta que a função da equidade do


ordenamento jurídico é “temperar a rigidez da norma escrita”, assim o juiz em
casos excepcionais irá realizar o julgamento de determinada lide, levando em
consideração o tratamento desigual para os desiguais, o que torna-se discrepante
do princípio da igualdade, sendo que este não abarca todos os casos. Já o
princípio da equidade possui características sui generis, como a necessidade de
elementos serem considerados, de fato, relevantes. Para melhor compreensão,
faz-se necessário observar quais as funções da equidade, sendo elas: substitutiva,
integrativa, supletiva, interpretativa:

57
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Equidade substitutiva ocorre quando o juiz é autorizado a invocar


uma norma diversa à lei em face da particularidade do caso concreto;
integrativa quando a atribui ao juiz o poder de completar a norma,
integrando-a conforme as circunstâncias do caso; supletiva, quando
o legislador confere ao juiz poderes de decisão dos casos que não
resolve; interpretativa quando o juiz dá à norma um sentido diverso
do adotado, por lhe parecer mais equitativo. A equidade é empregada
em certas situações para compatibilizar “o princípio da legalidade
no qual se exprime o poder do Estado e os valores emergentes da
sociedade civil” (GOMES, 2008, p. 333, grifos do autor).

NOTA

A equidade pode integrar o direito de diferentes modos. Por exemplo, por seu
intermédio, podemos expandir uma obrigação, criando deveres adicionais para além dos
que constam de um contrato ou decorrem expressamente de lei; podemos ainda limitar
o exercício de direitos, para prevenir abusos; podemos também criar regras para situações
que se alteraram, desde seu regulamento, ou que nele não foram previstas (FERRAZ
JUNIOR, 2019, p. 269).

A equidade fornece o olhar humano dentro do direito: dentre a lei que


é imutável, no quesito de integração do direito, destaca-se por ser parceira da
justiça. “Seja como elemento de integração ou de aplicação da lei, a equidade
sempre leva em conta o que há de particular em cada caso concreto, em cada
relação, para dar-lhe a solução mais justa” (BETIOLI, 2015, p. 497).

Venosa (2019, p. 150) coloca a equidade como “[...] Forma de manifestação


de justiça que tem o condão de atenuar, amenizar, dignificar a regra jurídica”.
Com este olhar mais humano, a equidade penetra nas lacunas legislativas e faz
com que o jurista considere algumas questões ao avaliar cada caso.

Por isso, Aristóteles comparava a equidade à Régua de Lesbos, régua


especial de que se serviam os operários para medir certos blocos de granito. Por
ser feita de metal flexível (chumbo), podia ajustar-se às irregularidades do objeto:
“a régua adapta-se à forma da pedra e não é rígida, exatamente como o decreto se
adapta aos fatos” (BETIOLI, 2015, p. 499).

Portanto, este princípio fornece a flexibilidade que a legislação em si não


apresenta, como o próprio Aristóteles a compara à Régua de Lesbos. “A função
da equidade, então, é atenuar (e mesmo eliminar) essa oposição. Trata-se, na
verdade, de ‘humanizar’ o direito positivo e de flexibilizar a rigidez exterior das
regras jurídicas” (BETIOLI, 2015, p. 499).

58
TÓPICO 4 | PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO

Também configura a equidade o fato de o juiz, devidamente autorizado


por lei, julgar determinado caso com plena liberdade. Nesta circunstância
não ocorre uma adaptação da norma ao caso concreto, mas a elaboração
da norma e sua aplicação. Tal prática se enquadra no conceito de
que equidade é a justiça do caso concreto (NADER, 2017, p. 114).

Venosa (2019) coloca que a equidade nada mais é do que uma posição
filosófica para cada caso com a finalidade de flexibilizar a norma jurídica. Além
disso, ela fornece a abertura de visão para várias concepções “maquiadas”
pela legislação rígida. “A equidade seria, então, um princípio ético que orienta
a realização do direito no sentido de evitar-se uma injustiça, dada a eventual
rigidez da fórmula legal” (BETIOLI, 2015, p. 499).

Compreende-se, portanto, que “por derradeiro, a equidade consiste no


ideal do justo empiricamente concretizado, implicando a aplicação prudente pelo
julgador de seu sentimento de justiça, ao observar as singularidades de um dado
caso concreto” (SOARES, 2017, p. 123). Entretanto, a equidade é a mediadora
entre os casos de forma humana e a legislação rígida e sem negociações a fim de
humanizar o direito através das lacunas.

Dessa forma, podemos superar as lacunas do sistema legal graças às


normas de equidade, quando esta é tida como sendo o direito do caso concreto.
É também função da equidade adaptar a norma ao caso concreto, exercendo um
papel corretivo para sanar defeitos oriundos da generalidade das leis (BETIOLI,
2015, p. 498).

Ademais, possui função de interpretar a regra nos casos, dando abertura


a critérios de igualdade e proporcionalidade enquanto função de correção, além
de ter função quantificadora – ao quantificar os efeitos da norma (BETIOLI, 2015).
“Fala-se aqui no sentimento do justo concreto, em harmonia com as circunstâncias
e adequado ao caso” (FERRAZ JUNIOR, 2019, p. 269).

Betioli (2015) coloca a equidade, ainda, como uma misteriosa companheira


da justiça que se compõe em um elemento de adaptação da norma às circunstâncias
reais do caso. “Flexível como a régua de Lesbos, a equidade não mede apenas
aquilo que é normal, mas também as variações e curvaturas inevitáveis da
experiência humana, e, flexibilizando a rigidez da lei, determina o que é justo em
cada situação particular” (BETIOLI, 2015, p. 499).

NTE
INTERESSA

São lacunas voluntárias, ou casos em que a própria norma remete ao órgão


judicante a utilização da equidade. Assim, por exemplo, o Artigo 1.456 do Código Civil
de 1916 dispunha que “no aplicar a pena do Artigo 1.454 [perda do direito ao seguro],
procederá o juiz com equidade, atentando nas circunstâncias reais, e não em probabilidades
infundadas, quanto à agravação dos riscos” (BETIOLI, 2015, p. 498).

59
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Além disso, “Há casos que, de modo involuntário, escapam à previsão do


legislador, surgindo então lacunas involuntárias que devem ser preenchidas pela
analogia, costume, princípios gerais de direito e também recorrendo à equidade”
(BETIOLI, 2015, p. 497). Desta forma, os elementos de integração do direito atuam
perante a sua demanda e diante de suas características singulares.

Betioli (2015) retrata que nem tudo são flores. A partir do direito moderno,
a equidade sofreu uma profunda crise por conta do racionalismo jurídico e do
positivismo que desvalidava a equidade enquanto parte do direito, a ideia destas
concepções era de tornar o direito com maior exatidão geométrica – ou seja, mais
inflexível.

Equidade  é a justiça do caso particular. Não é caridade, nem


misericórdia, como afirmavam os romanos –  justitia dulcore
misericordiae temperata (justiça doce, temperada de misericórdia). Não
é, via de regra, fonte criadora do Direito, apenas sábio critério que
desenvolve o espírito das normas jurídicas, projetando-o nos casos
concretos (NADER, 2017, p. 114).

No entanto, até hoje, no Código Civil, há várias referências à equidade,


e isso a valida enquanto pertencente ao processo de integração do direito: “[...]
Artigos 413, 479, 944, parágrafo único; Artigo 953, parágrafo único; Artigo 954,
Artigo 928, parágrafo único. Contudo, o Artigo 140, parágrafo único, do CPC
manda que o juiz decida por equidade nos casos previstos em lei” (BETIOLI,
2015, p. 502).

Além disso, o autor ainda acresce: “encontramos uma interpretação do


Artigo 140 do CPC na seguinte decisão: a proibição de que o juiz decida por
equidade, salvo quando autorizado por lei, significa que não haverá de substituir
a aplicação do direito objetivo por seus critérios pessoais de justiça” (BETIOLI,
2015, p. 502).

“A equidade, entretanto, é o instrumento que fornece uma solução jurídica


justa nos casos concretos de realidade”. No Direito brasileiro, a  equidade  está
prevista no art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, que determina a sua
aplicação “na falta de disposições legais ou contratuais (NADER, 2017, p. 114).
Ao mesmo passo que é legal, possui olhar humano e olha para os casos de forma
única e singular, diferente da lei que é geral, abrangente e imutável. Obviamente,
a equidade não deve ser avaliada por si só, mas deve estar com conjunto com os
demais aspectos do direito.

60
TÓPICO 4 | PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO

LEITURA COMPLEMENTAR

O DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL NA VISÃO DE MARX

Augusto César Ramos

A análise do tema exige algumas reflexões preliminares, uma vez que


se faz necessário conceituar e delimitar o campo de abrangência da Sociologia
e do Direito, para somente depois relacioná-los. A dificuldade dessa empreitada
avulta-se ante as várias acepções que envolvem as ciências mencionadas.

Poder-se-ia dizer, sem maiores digressões, que à Sociologia cabe o


estudo da sociedade. Dessa assertiva exsurge a seguinte indagação: mas o
que é sociedade? Não estaria de todo errado concebê-la como uma associação
de indivíduos que vivem em coletividade num espaço determinado e com
peculiaridade de costumes comuns a todos. Nessa perspectiva, Aristóteles
afirmou que o homem é essencialmente um animal gregário, que não encontra
razão para viver e tampouco se desenvolver, se considerado isoladamente dos
seus semelhantes. Em última análise, à sociologia cumpre o estudo do homem
e suas instituições "tão imparcialmente quanto a biologia estuda os animais e o
meio onde vivem", sem, contudo, prescindir das ciências sociais como um todo
(antropologia, economia, ciência política, história e psicologia) na medida em que
tem como objeto de pesquisa e estudo o "comportamento social humano e suas
várias formas de organização".

O conceito de Direito não é unívoco, porquanto há pensadores que ora


aproximam-no da moral, ora da ética, o que requer a uma investigação, ainda que
perfunctória, do que se entende por essas palavras. Aristóteles doutrinava em
sua obra "A República" uma ética das virtudes, considerando-as como "funções
da alma determinadas pela natureza da alma e pela divisão das suas partes. Para
Adolfo Sanches Vásquez ética é uma "teoria ou ciência do comportamento moral
dos homens em sociedade".

Moral, por seu turno, compreende "um conjunto de normas e regras


destinadas a regular as relações dos indivíduos numa comunidade social
dada", o que significa dizer que se circunscreve numa determinada sociedade,
subsumindo-se as suas características econômicas, sociais e religiosas.

Não raro encontra-se quem sustente que "a ética como técnica de conduta
à primeira vista parece mais ampla que o direito como técnica de coexistência,
mas se refletirmos que toda espécie ou forma de conduta é uma forma ou uma
espécie de conduta, ou vice-versa, logo veremos que a distinção dos dois campos
é apenas circunstancial, com vistas a delimitar problemas particulares, grupos de
problemas ou campos específicos de consideração e estudo".

61
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Juridicamente, Direito significa um conjunto de regras (ou normas de


conduta) coercitivas engendradas por um Poder estatal visando à convivência
harmônica entre os indivíduos de uma sociedade. Observe-se, por oportuno, que
o Direito, ao lado da Sociologia e de outras ciências, ainda que sob outro enfoque,
o da normatização de regras de conduta, tem como objeto de conhecimento a
sociedade.

Não é demais lembrar que o Direito é coercível, heterônomo e bilateral,


enquanto a moral é incoercível, autônoma e unilateral, e, ainda, que não há
sociedade sem direito ubi societas ibi jus, ou ainda que não há direito sem sociedade
ubi jus ibi societas. Afinal, que razão haveria de impor-se "o direito na ilha do
solitário Robson Crusoé antes da chegada do índio Sexta-Feira”? Nesse particular,
vale transcrever os lúcidos ensinamentos de José de Aguiar Dias ao se referir
a necessidade do direito para o convívio social pacífico: "Seja dom dos deuses,
seja criação dos homens, o direito tem como explicação e objetivo o equilíbrio,
a harmonia social. Estivesse o homem sozinho no mundo, como seu primeiro
habitante ou seu último sobrevivente, e não haveria necessidade de direito,
por ausência de possibilidade de interpretação e conflito de interesses, cuja
repercussão na ordem social impõe a regulação jurídica, tendente à pacificação
ou, pelo menos, à contenção desses conflitos".

Com efeito, o Direito transcende conceitos herméticos, porquanto é mais


que um conjunto de normas coercitivas de condutas; é mais que um instrumento
pacificador de conflitos sociais, ou de controle social, pois, sob uma perspectiva
ideológica significa também um discurso do poder.

Não obstante pareça emergir cristalino o entendimento segundo o qual


o direito não pode ser estudado separadamente das outras ciências, porquanto
incorpora valores sociais, Hans Kelsen, eminente jurista austríaco, de formação
positivista, defendeu a teoria pura do Direito sob o fundamento de que para
a construção de um conhecimento consistentemente científico o Direito deve
abstrair-se dos aspectos políticos, morais, econômicos e históricos. No entanto,
um pensamento coerente e estruturado não admite um estudo do Direito isolado
das demais ciências, de sorte que a teoria pura do Direito de Kelsen sucumbiu ante
a clareza com que a palavra Direito designa um fenômeno que tem conexão com
outro conjunto de fenômenos sociais que se inscrevem no contexto do exercício
do poder em uma sociedade.

Sob essa ótica de poder, Karl Marx elaborou uma tese em que o Direito,
como regra de conduta coercitiva, encontra sua origem na ideologia da classe
dominante, que é precisamente a classe burguesa. Necessário fazer-se uma
ressalva a esse pensamento, uma vez que o Direito não é o efeito exclusivo da
vontade da classe econômica senão a síntese de um processo dialético de conflito
de interesses entre as classes sociais, que Marx denominava de luta de classes. E
aí se insere a Sociologia Jurídica com o intuito de explicar as causas e os efeitos
do Direito, uma vez que este se imiscui com os fenômenos sociais, construindo e
organizando uma hierarquia social em que o poder é exercido de forma legítima

62
TÓPICO 4 | PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO

pela classe dominante, que é de fato quem legisla, ainda que não ilimitadamente
em razão da resistência da classe operária, entendida lato sensu.

Marx acreditava existir uma ingerência extraordinariamente forte do


poder econômico sobre o Direito, atingindo também a cultura, a história e as
relações sociais. Não estão por completo equivocados aqueles que vêm a gênese
da dominação secular, laicizada, de uma classe sobre a outra, tendo como marco a
Revolução Francesa de 1789, momento em que os detentores do poder econômico
conquistam também o poder político do Estado, rompendo com o "ancien regime"
que tanto lhes comprimia a expansão mercantil. Com a Revolução Francesa,
ao lado das revoluções industriais, torna-se premente a regulação das relações
sociais, surgindo então o direito comercial e mais adiante o direito do trabalho,
configurando-se este num autêntico direito de classes. Assim, a dominação
econômica de uns poucos sobre tantos outros se legitima por intermédio de um
Estado de Direito, cujo princípio basilar é a lei.

Não se pode olvidar, como lembra Marx, que o processo de dominação


encontra suas raízes na origem da humanidade, haja vista que inicialmente
deu-se por força do "direito escravagista; depois, feudal; finalmente burguês ou
capitalista, acompanhando o desenvolvimento das forças produtivas que vão
fazendo história".

Marx acreditava que "as forças econômicas numa sociedade eram


as principais responsáveis pelas modificações em todos os outros setores e,
consequentemente, pelos rumos do curso da história", o que não significa dizer
que o Direito é exclusivamente efeito da vontade da superestrutura econômica, e
não a sua causa. Afinal, não se pode responder sem maiores reflexões à seguinte
questão: o Direito, enfim, é causa ou efeito das relações sociais, dos fenômenos
sociais, do poder econômico, da classe dominante etc.? A história responde a esta
indagação, pois houve momentos em que os fenômenos sociais precederam e
determinaram o Direito, quando das revoluções francesa, russa e mexicana, por
exemplo. Em outros momentos da história, tal como hoje ocorre no Brasil, em que
a Constituição Federal vem sendo diuturnamente vilipendiada a ponto de fazer
o povo ajoelhar-se à vontade do rapinante e volátil capital alienígena, o Direito
serviu como causa determinante sem a qual o capitalismo não floresceria, haja
vista a necessidade de garantir-se um mínimo de estabilidade social, econômica e
jurídica para a expansão de um mercado inserido na eterna e conflitante relação
do capital com o trabalho.

Hodiernamente, pode-se vislumbrar uma dissonância entre o fato social


e o Direito, uma vez que o primeiro é dinâmico e multifacetado, e o segundo,
conservador, consegue abrigar em sua "proteção" somente parte das relações
sociais. Nesse sentido, urge um aperfeiçoamento do Direito frente à evolução
da sociedade, se não pela via legislativa, ao menos jurisprudencial, cujas bases
devem pautar-se na democracia, na solidariedade e no respeito à dignidade das
pessoas.

63
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Consentâneo observar que o Direito é ao mesmo tempo causa e feito das


relações sociais, porquanto se configura em si um fenômeno social. Desse modo,
não é difícil perceber que "causa e efeito estão inextrincavelmente entrelaçados e
o efeito de uma causa, num processo de mudança, torna-se, por seu turno, uma
causa em mudança ulterior". Afinal, o Direito não é determinado por si próprio
ou a partir de normas ou princípios superiores abstratos, mas por sua referência
à sociedade como fenômeno social que produz.

Por fim, mister repisar o fato de que Marx defendeu a tese segundo
a qual a evolução econômica é ponto de partida para as evoluções política,
jurídica, filosófica, religiosa, literária etc., mas também afirmou que a base
econômica não é causa única do complexo processo de mudança social, uma
vez que todas as evoluções se encontram umbilicalmente jungidas, reagindo
umas sobre as outras. De fato, "a afirmação de que Marx reduziu toda a vida
social à vida econômica é fundamentalmente falsa, pois ele fez exatamente o
contrário: revelou que a vida econômica não é mais do que uma parte integrante
da vida social e que a nossa representação do que se passa na vida econômica é
falseada precisamente na medida em que não percebemos que atrás do capital,
da mercadoria, do valor, dos preços, da distribuição dos bens se esconde a
sociedade dos homens que nela participam", que serão a posteriori pelo direito
regulados e, em certa medida, alienados.

FONTE: RAMOS, Augusto Cesar. Revista Jus Navigandi, Teresina, n. 52, 1º nov. 2001. Disponível


em: https://jus.com.br/artigos/2474. Acesso em: 21 jan. 2020.

64
RESUMO DO TÓPICO 4
Neste tópico, você aprendeu que:

• Os processos de integração do direito são: analogia, costumes, princípios do


direito e equidade.

• A legislação é rígida e geral, por isso aparecem as lacunas, em que a integração


entra para suprir as lacunas e complementar a legislação.

• O costume é considerado tanto uma fonte do direito, como uma ferramenta do


processo de integração.

• As lacunas servem para proporcionar aos juristas a utilização de princípios e


valores do direito de forma legal.

• Os processos de integração estão previstos em lei e podem ser utilizados em


determinadas situações de forma legal.

CHAMADA

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65
AUTOATIVIDADE

1 O direito foi criado pelo homem e para o homem. Avalia cada situação de
forma pontual, e muitas vezes a legislação acaba por deixar lacunas. Nesse
sentido, os juristas possuem uma ferramenta chamada integração. Ela
serve para preencher essas lacunas de forma eficiente, a fim de tornar o
processo judicial completo. Assinale a alternativa correta que diz respeito às
ferramentas do processo de integração:

a) ( ) Jurisprudência – Julgamento – Doutrina – Analogia.


b) ( ) Analogia – Costume – Princípios do Direito – Equidade.
c) ( ) Equidade – Lei – Julgamento – Segurança.
d) ( ) Nenhuma das alternativas está correta.

2 Sabe-se que a analogia faz parte das ferramentas do processo de integração.


Nesse sentido, muitos juristas questionam o motivo pelo qual ela não se
constitui enquanto fonte do direito, sendo que seu papel não é apenas
compreender a legislação, mas estendê-la a casos não contidos na norma.
Segundo Betioli (2015) a analogia não se constitui enquanto fonte por:

a) ( ) Não criar normas jurídicas, tendo o papel de auxiliar e fornecer novas


informações.
b) ( ) É bastante recente, surgiu depois do surgimento do direito.
c) ( ) Não fornecer elementos plausíveis para o julgamento dos casos.
d) ( ) Nenhuma das alternativas está correta.

3 Como um dos meios de integração, a analogia é:

a) ( ) Uma técnica que deve ser usada somente quando a ordem jurídica não
apresenta uma norma específica para um determinado fato.
b) ( ) Uma técnica que deve ser usada rotineiramente.
c) ( ) Uma fonte do direito.
d) ( ) Todas as alternativas estão corretas.

4 A equidade, enquanto parte dos processos de integração do direito, é


definida como:

a) ( ) Aquela que leva em consideração as questões particulares de cada caso.


b) ( ) Aquela que a preenche as lacunas de forma a ser mediadora e
complementadora destes.
c) ( ) Aquela que apresenta o olhar mais humano para as situações.
d) ( ) Todas as alternativas estão corretas.

66
5 Como parte fundamental do direito, e dos elementos de integração, os
princípios do direito são valores e princípios hierarquicamente elevados –
os principais. Na vida do Direito, os princípios são importantes em duas
fases principais: na elaboração das leis e na aplicação do Direito, pelo
preenchimento das lacunas da lei. Entretanto, o princípio pode expressar:

a) ( ) Uma lei e uma doutrina.


b) ( ) Um dado axiológico e uma investigação.
c) ( ) Um valor e um limite objetivo.
d) ( ) Todas as alternativas estão corretas.

67
68
UNIDADE 2

A NORMA JURÍDICA

OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM
A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de:

• reconhecer os componentes da norma jurídica;

• avaliar as potencialidades da norma jurídica enquanto componente do


direito;

• dominar os aspectos em geral da norma jurídica;

• conhecer, de forma específica, a estruturação da norma jurídica.

PLANO DE ESTUDOS
Esta unidade está dividida em quatro tópicos. No decorrer da unidade
você encontrará auto atividades com o objetivo de reforçar o conteúdo
apresentado.

TÓPICO 1 – ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA

TÓPICO 2 – CARACTERÍSTICAS E CLASSIFICAÇÃO DA NORMA


JURÍDICA

TÓPICO 3 – PLANOS DE VALIDADE DA NORMA JURÍDICA

TÓPICO 4 – SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO

CHAMADA

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70
UNIDADE 2
TÓPICO 1

ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA

1 INTRODUÇÃO
Norma Jurídica: conjunto de normas do direito, que prevê e regulamenta
a conduta dos indivíduos. Baseada na sociedade, e criada a fim de facilitar
na aplicação das sanções, ela possui grande relevância jurídica, no sentido de
fornecer subsídios e padronizar elementos necessários.

Desta forma, compreende-se de maneira breve a relevância da norma


jurídica para o direito de modo geral, visto que seu papel é assegurar o
conjunto de normas da ciência jurídica, assim como, o papel de obedecer a sua
complexa estrutura. Uma de suas atribuições é o fato de deixar padronizadas e
regulamentadas as regras jurídicas, facilitando sua aplicação nos casos cotidianos.

Entretanto, faz-se necessária a compreensão da norma jurídica como


um todo: desde a sua estruturação, aplicação, até seus fundamentos. Seu papel
na ciência jurídica e a de assegurar as normas do direito, mantendo assim, as
características normativas, que faz parte da construção do direito enquanto
ciência e profissão. Contudo, neste tópico abrandaremos acerca de sua estrutura,
que é composta por várias características extremamente importantes para a
prática jurídica.

2 A ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA


A norma jurídica, sendo um conjunto de normas do direito, faz parte
do ordenamento jurídico. Desta forma, “O direito, como conjunto de normas,
adquire, assim, o acabamento racional de um programa formal de ação: se está
na constituição ou foi estabelecido por lei, é um conteúdo jurídico” (FERRAZ
JUNIOR, 2019, p. 84). Ela postula as regras jurídicas, deixando-as de maneira
formal e regularizadas.

“A norma jurídica é, antes do mais, um modelo, uma fórmula ou uma


regra de comportamento humano que se manifesta por sinais exteriores, que se
impõe com carácter obrigatório, uma vez que o seu respeito pode ser exigido

71
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

pela força democrática e organizada do Estado nos termos da Constituição”


(LOURENÇO, 2017, p. 68).

É relevante lembrar que “o conteúdo da norma é um pensamento, uma


proposição (proposição jurídica), mas uma proposição de natureza prática, isto é,
uma orientação para a ação humana; a norma é, portanto, uma regra, conforme a
qual nós devemos guiar” (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 60).

A norma jurídica, portanto, faz parte da construção teórica da ciência


jurídica. Reale (2002, p. 96) coloca: “Pensamos que o conceito de normas que
acabamos de dar abrange todos os tipos de regras jurídicas, sem esvaziá-la de
sua referibilidade ao seu possível conteúdo (a conduta humana e os processos de
organização social) e sem reduzi-la a mero enlace lógico”.

Entretanto, pode-se dizer que “a norma é produto do intelecto do


intérprete e a norma só se constrói se for tomado o seu sentido dentro do contexto
do sistema no qual está inserida” (CALGARO, 2013, p. 15).

O conceito de norma aparece, hoje, mais do que nunca, como uma


noção integradora, capaz de determinar o objeto e o âmbito da
Ciência do Direito. Na verdade, porém, nas formas e no modo pelo
qual é tratada pela Dogmática Jurídica, percebemos que o conceito
representa, no mais das vezes, um ponto crítico a partir do qual se põe
à mostra as limitações do pensamento científico-jurídico (BAGNOLI;
BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 59).

Desta forma, a norma jurídica, composta por uma estrutura jurídica


que lhe fornece subsídios, possui o papel de manter as características
normativas. A  norma  jurídica,  da  qual fala o jurista, é, portanto,
verdadeira construção teórica da própria ciência jurídica, em que os
diferentes mecanismos estabilizadores manifestam, idealmente, uma
congruência consistente (FERRAZ JUNIOR, 2019, p. 85).

Contudo, “Kelsen fixou o axioma de que a norma jurídica apresenta um


caráter hipotético condicional, em que a transgressão de uma hipótese de uma
conduta prevista no enunciado da norma, se descumprido, leva à aplicação de
uma sanção” (CALGARO, 2013, p. 9).

Enquanto parte da construção teórica da ciência jurídica, a normativa


jurídica apresenta sua relevância e autoridade, ao fornecer aos juristas a ferramenta
legislativa de atuação, a fim de apresentá-los uma ciência com embasamento
técnico e ético, com a possibilidade de alcançar os variados tipos de casos em que
necessitam ser avaliados. “A norma jurídica será o lugar da valoração da conduta,
que conduzirá obrigatoriamente a um ordenamento dela, consequentemente
denominado “positivismo jurídico” ou sistema normativo” (LOURENÇO, 2017,
p. 60).

Contudo, a norma apresenta consigo a regra do que deve ser feito, como
postula Reale (2002, p. 95):

72
TÓPICO 1 | ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA

Afirmamos que uma norma jurídica enuncia um “dever ser” porque


nenhuma regra descreve algo que é, mesmo quando, para facilidade
de expressão, empregamos o verbo ser. É certo que a Constituição
declara que o Brasil é uma República Federativa, mas é evidente que a
República não é algo que esteja aí, diante de nós, como uma árvore ou
uma placa de bronze.

Com a finalidade de disciplinar condutas do ser humano, as normas


jurídicas são caracterizadas por serem bilaterais, sendo que ela prevê o
acontecimento e, caso ele ocorra, será produzido um efeito jurídico. “As normas
jurídicas de conduta, ou seja, aquelas cujo objetivo imediato é disciplinar o
comportamento dos indivíduos ou grupos sociais e que são a maioria, assumem a
estrutura de um ‘juízo hipotético’” (BETIOLI, 2015, p. 204), ou seja, a consequência
dependerá da validação da hipótese colocada pela norma.

As normas jurídicas postulam o “dever ser” de forma em que as regras


colocadas facilitam o controle da conduta social, de forma a pensar na penalização
caso o dever ser não seja executado como previsto. Por exemplo, se alguém
cometer o crime de furto, terá a sanção previamente elaborada, a fim de que seja
aplicada a medida referente a conduta estabelecida. Isso oferece organicidade,
praticidade e clareza na ciência do direito enquanto legislação.
A construção das estruturas lógicas da norma passa pela constatação
de uma implicação dual entre proposições do dever/ser, em que
a proposição implicante, antecedente, vazada numa hipótese,
desempenha função de descritor de uma conduta de possível
ocorrência, enquanto a proposição implicada, consequente,
vazada numa tese, desempenha função de prescritora de condutas
intersubjetivas, modalizadas nas formas ‘proibido’, ‘permitido’ e
‘obrigatório’ (CALGARO, 2013, p.13).

Sendo aplicável nas diversas relações jurídicas, a norma é vista com extrema
importância pelos juristas. Pode-se dizer que ela se coloca de forma imperativa,
a fim de impor um determinado tipo de comportamento a ser avaliado. Como
coloca Reale (2002, p. 93):

Sendo a norma um elemento constitutivo do Direito, como a célula


do organismo jurídico, é natural que nela se encontrem as mesmas
características já apontadas, quando do estudo daquele, a saber, a sua
natureza objetiva ou heterônoma e a exigibilidade ou obrigatoriedade
daquilo que ela enuncia. Dizemos que a norma jurídica é uma
estrutura proposicional porque o seu conteúdo pode ser enunciado
mediante uma ou mais proposições entre si correlacionadas, sendo
certo que o significado pleno de uma regra jurídica só é dado pela
integração lógico-complementar das proposições que nela se contém
(REALE, 2002, p. 93).

Kelsen, autor da Teoria Pura do Direito, a estrutura da norma jurídica


possui duas partes: a norma secundária e a norma primária. Segundo ele, a norma
secundária diz respeito ao fato de não ter sido cumprido tal dever, é sancionado.
Já a norma primária é acerca de fatos temporais – a longo prazo. Avalie o quadro
a seguir.
73
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

QUADRO 1 – ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA

Estrutura da Norma Jurídica

Norma Secundária Norma Primária

a)  Norma secundária: “Dado a não


b) Norma primária: “Dado um fato temporal
prestação, deve ser aplicada a sanção”
deve ser feita a prestação. Exemplo: o pai que
Exemplo: o pai que não prestou
possui filho menor de idade, deve prestar-lhe
assistência moral ou material ao filho
assistência moral e material.
menor de idade deve ser submetido a
uma penalidade.

FONTE: Adaptado de Nader, 2017, p. 84

Hans Kelsen distinguiu, ainda, o conceito de  proposição


normativa de norma jurídica.

A primeira é um juízo hipotético o qual enuncia que, “sob certas


condições ou pressupostos fixados por esse ordenamento, devem intervir
certas consequências pelo mesmo ordenamento determinadas”.  Em outras
palavras, a proposição jurídica é a linguagem que descreve a norma jurídica.
Esta não foi considerada juízo lógico, conforme alguns autores apontam, mas um
mandamento ou imperativo: “As normas jurídicas, por seu lado, não são juízos,
isto é, enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. Elas são antes, de
acordo com o seu sentido, mandamentos e, como tais, comandos, imperativos”
(NADER, 2017, p. 84).

Tais elementos constituem a estrutura da norma jurídica, de modo em que


acaba por envolver várias características da norma, podendo não ser compatíveis
uma com a outra. Ferraz Junior (2019, p. 77) coloca: “Na verdade, as estruturas
sociais em geral manifestam mais normas que a sociedade pode suportar. A
expectativa normativa de  A pode contrapor-se a expectativa normativa de  B
(FERRAZ JUNIOR, 2019, p. 77).

Nader (2017) traz que a visão atual acerca da estrutura das normas tem
como base Immanuel Kant.

Para o filósofo alemão, o  imperativo categórico, próprio dos preceitos


morais, obriga de maneira incondicional, pois a conduta é sempre
necessária. Exemplo: deves honrar a teus pais. O imperativo hipotético,
relativo às normas jurídicas, técnicas, políticas, impõe-se de acordo
com as condições especificadas na própria norma,  como meio para
alcançar alguma outra coisa que se pretende. Exemplo: se um pai deseja
emancipar o filho, deve assinar uma escritura pública (NADER, 2017,
p. 83, grifo nosso).

Para fins de compreensão, a norma jurídica possui algumas subdivisões.


No entanto, apresenta uma estrutura única, na qual a sanção possui o papel de

74
TÓPICO 1 | ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA

integradora. “Como decorrência lógica, o esquema possui o seguinte enunciado:


“Se A é, B deve ser, sob pena de S”, em que “A” corresponde à situação de
fato, “B” é a conduta exigida e “S” a sanção aplicável, na eventualidade do não
cumprimento de “B” (NADER, 2017, p. 85). Avalie o quadro a seguir:

QUADRO 2 – ESQUEMA DAS NORMAS

FONTE: NADER, 2017, p. 85

Considerando as classificações gerais da normativa jurídica, apresenta-se


ainda alguns adjetivos que fazem parte da estrutura, a fim de classificá-las de
forma clara e objetiva, discriminando umas das outras: “bilateralidade, generalidade,
abstratividade, imperatividade, coercibilidade” (NADER, 2017, p. 86). Observe o
quadro a seguir.

QUADRO 3 – CARACTERES DA NORMA JURÍDICA

CARACTERES DA ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA SEGUNDO NADER

O Direito existe sempre vinculando duas ou mais


pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo
dever à outra. Bilateralidade significa que a norma
BILATERALIDADE
jurídica possui dois lados: um representado pelo direito
subjetivo e outro pelo dever jurídico, de tal sorte que
um não pode existir sem o outro. 

O princípio da generalidade revela que a norma


jurídica é preceito de ordem geral, obrigatório a todos
que se acham em igual situação jurídica. A importância
dessa característica levou o jurisconsulto Papiniano a
GENERALIDADE
incluí-la na definição da lei: Lex est generale praeceptum.
Da generalidade da norma jurídica deduzimos
o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são
iguais perante a lei.

75
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

Visando a atingir o maior número possível de situações,


a norma jurídica é abstrata, regulando os casos dentro do
seu denominador comum, ou seja, como ocorrem via de
regra. Se o método legislativo pretendesse abandonar
a abstratividade em favor da casuística, para alcançar
ABSTRATIVIDADE os fatos como ocorrem singularmente, com todas as
suas variações e matizes, além de se produzirem leis e
códigos muito mais extensos, o legislador não lograria
o seu objetivo, pois a vida social é mais rica do que a
imaginação do homem e cria sempre acontecimentos
novos e de formas imprevisíveis. 

Na sua missão de disciplinar as maneiras de agir em


sociedade, o Direito deve representar o mínimo de
exigências, de determinações necessárias. Para garantir
efetivamente a ordem social, o Direito se manifesta
IMPERATIVIDADE
através de normas que possuem caráter imperativo.
Se não fosse assim, o Direito não lograria estabelecer
segurança, nem justiça. A norma não imperativa não
pode ser jurídica.

Coercibilidade quer dizer possibilidade de uso da coação.


Esta possui dois elementos:  psicológico  e  material. O
primeiro exerce a intimidação, através das penalidades
COERCIBILIDADE E A
previstas para a hipótese de violação das normas
QUESTÃO DA ESSÊNCIA
jurídicas. O elemento material é a força propriamente,
DA NORMA JURÍDICA
que é acionada quando o destinatário da regra não a
cumpre espontaneamente.

FONTE: Adaptado de Nader, 2017, p. 87

Portanto, a bilateralidade, generalidade, abstratividade, imperatividade,


coercibilidade fazem parte da estrutura da norma jurídica. Gusmão (2018)
contribui com os conceitos.

Bilateralidade

A norma jurídica desempenha várias funções, que não devem ser


confundidas com as finalidades ideais da norma (justiça, segurança
etc.), e com os seus fins históricos, estes, na dependência de interesses
ou de exigências sociais etc., mas que são funções a ela inerentes,
motivo por que, como dissemos em nossa Filosofia do Direito (1994),
são funções formais do direito (GUSMÃO, 2018, p. 81).

Generalidade e abstração da norma

A norma jurídica é  geral  e  abstrata  por não regular caso singular e


por estabelecer modelo aplicável a vários casos, enquadráveis no
tipo nela previsto. Pode-se dizer, com Bobbio  (Studiper una Teoria
Generale del Diritto),  desde que se queira distinguir “abstração” de

76
TÓPICO 1 | ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA

“generalidade”, que a norma é  geral  quando tem por destinatários


várias pessoas, e abstrata quando prescreve ação ou ato típico.
A generalidade, característica da norma jurídica, reconhecida a partir
dos romanos, permite alcançar indeterminado número de ações, de atos
e de pessoas. Resulta da aplicação do processo lógico de abstração pelo
qual são abstraídas as circunstâncias, os detalhes, as particularidades
de ações e atos, isto é, como eles ocorrem na vida real, para regular-
lhes naquilo que lhes for essencial (GUSMÃO, 2018, p. 82).

Imperatividade

A norma jurídica é imperativa, não só quando comanda, impõe ou


proíbe uma conduta, como, também, quando impõe ou estabelece
forma de organização de ente jurídico, uma situação jurídica etc. O
porquê da imperatividade e da obrigatoriedade do direito depende
do fundamento que se lhe dê. Apesar da divergência de opiniões
(Cap. XXXVI), há um modo de entendê-las admitido por todos os
juristas: imposição imperativa de uma ordem jurídica como garantia
de haver paz social. No entanto, apesar disso, não impede que ela seja
transgredida. Daí a coercibilidade da norma jurídica, que veremos a
seguir (GUSMÃO, 2018, p. 84).

Coercibilidade

A norma jurídica é executável coercitivamente. Há quem diga ser ela


coativa. Como, porém, ela caracteriza-se pela possibilidade jurídica
de coação, é preferível considerá-la coercitiva. Assim, ao contrário das
demais normas sociais, a jurídica se caracteriza pela coercibilidade:
se inobservada, a sanção é imposta pelo Estado (direito estatal) ou
por uma organização internacional (direito internacional). Coação de
duas espécies: psicológica e material. Esta, pouco usada, ou melhor,
exercida razoavelmente; o número de condenados no cível ou no
crime é muito menor em relação ao dos que respeitam o direito. Isso
porque a coação psicológica, geradora do temor à sanção, bem como
a educação familiar e escolar, fazem com que a maioria se conduza
dentro da lei (GUSMÃO, 2018, p. 85).

Tanto Nader quanto Gusmão apresentam aspectos coerentes e válidos


acerca da estrutura da norma jurídica, diante disso, percebe-se a complexidade
da estrutura de tal normativa ao possuir tantos elementos significativos e
elucidados, que devem ser levados em conta pelo jurista. Ao avaliar tais
características, ela torna-se completa e considerada relevante enquanto
pertencente ao direito.

Temos, agora, condições de examinar a  norma  jurídica em sua


complexidade estrutural. Falamos, em síntese, de  expectativas
contrafáticas, que se expressam por meio de proposições de
dever-ser (deve, é obrigatório, é proibido, é permitido, é facultado),
estabelecendo-se entre os comunicadores sociais relações
complementares  institucionalizadas  em alto grau (relação
metacomplementar de autoridade/sujeito), cujos  conteúdos  têm
sentido generalizável, conforme núcleos significativos mais ou menos
abstratos (FERRAZ JUNIOR, 2019, p. 84).

77
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

Ferraz Junior (2019) apresenta que a norma, quanto a sua estrutura,


divide-se em autônomas e dependentes. As autônomas apresentam, por si
só, um sentido completo. Já as dependentes ligam-se a outras normas, pois se
reporta as outras que disciplinam a sanção em caso de violação de algum direito.
É importante ressaltar que a norma é baseada em fatos sociais, criada diante da
conduta humana.

Kelsen (1985) postula que as normas autônomas são aquelas que


prescreve sanção a uma conduta prevista, já a dependente, é a norma que prevê
um comportamento sem prescrever determinada sanção, dependendo assim, de
alguma norma sancionadora.

NTE
INTERESSA

No Século XVII, Pufendorf, por exemplo, distinguia as normas jurídicas (direito


natural) das normas morais, por se referirem as primeiras ao sentido e à finalidade das
ações humanas desta vida, enquanto as segundas eram referentes às ações da outra vida,
tomando-se por critério a distinção das ações em internas e externas, assumindo, pois,
que o que permanecia guardado no coração humano e não se manifestava exteriormente
deveria pertencer ao âmbito moral. Não obstante a dificuldade de um critério universal, sem,
portanto, perder de vista o fato de que, historicamente, não reconhecem o caráter jurídico
de suas normas pelo mesmo critério, vamos buscar na forma de um postulado teórico um
ângulo de abordagem suficientemente genérico, capaz de dar conta do problema, tendo
em vista a norma como comunicação.

FONTE: FERRAZ JUNIOR, 2019, p. 77

Lembra-se, portanto, que “O que efetivamente caracteriza uma norma


jurídica, de qualquer espécie, é o fato de ser uma estrutura proposicional
enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida
de maneira objetiva e obrigatória” (REALE, 2002, p. 95).

“Assim, toda norma de conduta se desdobra em duas outras que se


conjugam e se complementam. Há, com outras palavras, a conjugação de duas
proposições hipotéticas que se integram numa só; e também há em ambas a
articulação lógica de dois elementos, ou seja, uma hipótese e uma consequência”
(BETIOLI, 2015, p. 205).

Como falado anteriormente, algumas normas são autônomas e outras


são dependentes, sendo que as dependentes necessitam de outras normas para
serem complementadas e as autônomas atuam de forma independente, não
dependendo de outras normas para existirem e nem para serem colocadas em
prática. “A estrutura hierárquica do sistema jurídico pode representar-se de forma

78
TÓPICO 1 | ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA

esquemática, partindo da norma fundamental e representando-a num escalão


superior do direito positivo, para não dizer no topo da pirâmide conhecida por
pirâmide de Kelsen” (LOURENÇO, 2017, p. 68).

Kelsen apresenta uma concepção do direito, colocando-o enquanto


norma e apenas isto. Contudo, essa ideia tem relação com o entendimento
da regra jurídica como uma simples sacada lógica de relacionar a hipótese
com a ação (REALE, 2002). Já Ferraz Junior (2019, p. 79) traz que “A  norma,
em seu cometimento, instaura uma relação de autoridade, exigindo, pois, a
desconfirmação da desconfirmação”.

“A norma jurídica fundamental para a doutrina impõe-se na lógica e


estrutura do pensamento jurídico e no fim do ordenamento, ao mesmo tempo
que exige o desenvolvimento do princípio e do direito que a norma fundamental
encerra, impondo-se mesmo ao legislador que a deve desenvolver” (LOURENÇO,
2017, p. 67).

NTE
INTERESSA

Não obstante a existência de algumas controvérsias a respeito do tema, grande


parte dos estudiosos da teoria normativa do Direito continua a defender a posição clássica
segundo a qual a norma jurídica possui sempre uma estrutura externa e uma estrutura
interna, além de um conteúdo próprio e particular. A estrutura externa, segundo esta ótica,
corresponde exatamente ao denominado “revestimento” da norma jurídica, que pode ser
em forma de lei (norma jurídica escrita que tem origem na autoridade) ou de costume
(norma jurídica não escrita que surge de forma difusa na sociedade). A estrutura interna,
por seu turno, encontra-se intimamente associada, por partes, à denominada endonorma
(ou seja, o preceito do dispositivo normativo ou, em outras palavras, o interesse protegido
e, portanto, exatamente aquilo que a norma contém) e à convencionalmente chamada
perinorma (descrição do injusto – ilícito – e a consequente sanção a ser aplicada) (FRIEDE,
2015, p. 99).

Portanto, toda a estrutura externa já foi explicitada. Tem-se, ainda, a


estrutura interna da norma jurídica, conhecida como endonorma e perinorma.
Endonorma é aquela que enuncia um dever, impondo, assim, uma conduta. Já a
Perinorma prevê uma sanção penal.

Friede (2015) coloca a existência de quatro diferentes posições fundamentais


a respeito da estrutura da norma jurídica, que devem ser avaliados:

• A solução tradicional da unitariedade da norma jurídica, equivalendo a sanção


à prestação.

79
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

• A solução de Kelsen, na qual a norma jurídica constitui juízo hipotético,


desmembrado em norma primária e secundária.
• A solução de Maynez, para a qual a norma jurídica envolve duas normas
paralelas, atributiva e perceptiva, cada qual com seus conceitos lógico-jurídicos
e respectivos correlatos ontológico-jurídicos.
• E, finalmente, a solução de Cossio, que parcialmente nos filiamos, em perfeita
consonância, com o pensamento jurídico contemporâneo, e para quem a norma
jurídica constitui juízo disjuntivo, abrangendo a perinorma e a endonorma.

Contudo, pode-se compreender a magnitude da norma jurídica enquanto


ferramenta legislativa, e enquanto estrutura interna e externa. Por fim, se faz
necessária a compreensão dos componentes da norma, os quais são: um operador
normativo, a descrição de ação/argumento e a condição da ação. “O operador
determina o caráter normativo: norma obrigatória ou proibitiva ou permissiva;
a descrição da ação constitui o conteúdo da norma; e a condição da ação é a sua
condição de aplicação” (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 74).

“A norma de direito transforma-se em proposição jurídica, a qual, por


sua vez, concede a forma estrutural da lei, e que vai tutelar e vincular a condição
ou consequência jurídica. Tal como o afecto é atribuído à causa da norma moral,
também a consequência jurídica é imputada à condição de norma jurídica”
(LOURENÇO, 2017, p. 62).

Com suas particularidades, características e relevância no âmbito jurídico,


a norma jurídica em sua estrutura possui componentes essenciais para o bom
funcionamento. Desta maneira, é essencial a sua compreensão, seja ela moral,
jurídica, técnica etc. Em cada espaço ela possui suas atribuições e relevância.

80
RESUMO DO TÓPICO 1
Neste tópico, você aprendeu que:

• A norma jurídica é um conjunto de normas do direito.

• Na estrutura interna da norma, têm-se a endonorma e a perinorma, sendo que


a primeira enuncia um dever, e a segunda propõe a sansão.

• Algumas normas são autônomas e outras são dependentes, sendo que as


dependentes necessitam de outras normas para serem complementadas.

• Considerando as classificações gerais da normativa jurídica, apresenta-se ainda


alguns caracteres que fazem parte da estrutura: bilateralidade, generalidade,
abstratividade, imperatividade, coercibilidade.

• A norma  jurídica, da  qual fala o jurista, é a verdadeira construção teórica


da própria ciência jurídica

81
AUTOATIVIDADE

1 Com a finalidade de disciplinar condutas do ser humano, as normas jurídicas


são caracterizadas por serem bilaterais, sendo que ela prevê o acontecimento
e, caso ele ocorra, será produzido um efeito jurídico. Para Betioli (2015, p.
2014), o objetivo das normas jurídicas é o de:

a) ( ) Padronizar o comportamento dos indivíduos ou grupos sociais.


b) ( ) Prever o comportamento dos indivíduos ou grupos sociais de forma
exclusiva.
c) ( ) Disciplinar o comportamento dos indivíduos ou grupos sociais.
d) ( ) Nenhuma das alternativas está correta.

2 Acerca das normas jurídicas, o que efetivamente a caracteriza é o fato de:

a) ( ) Ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de


organização ou conduta que deve ser seguida de forma objetiva e
obrigatória.
b) ( ) Ser uma lei com o intuito de organização de conduta que deve ser
seguida de forma objetiva e obrigatória.
c) ( ) Ser uma norma proposicional enunciativa de uma forma de organização
ou conduta que não deve ser seguida de forma objetiva e obrigatória.
d ( ) Nenhuma das alternativas está correta.

3 Considerando os conceitos abordados, assinale a alternativa que apresenta


a definição de norma jurídica:

a) ( ) Uma fonte do direito.


b) ( ) Um consenso entre juristas.
c) ( ) Um conjunto de normas do direito.
d) ( ) Todas as alternativas estão corretas.

82
UNIDADE 2 TÓPICO 2

CARACTERÍSTICAS E CLASSIFICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

1 INTRODUÇÃO
Você já deve ter estudado ou lido algum material acerca da norma jurídica,
não é mesmo? No entanto, caso você não tenha feito isso ainda, tenha calma!
Neste tópico estudaremos as características e a classificação da norma jurídica,
a fim de que você tenha uma ampla compreensão deste conteúdo. Sendo um
conjunto de normas do direito, é extremamente importante o entendimento deste
conteúdo a fim de compreender os conteúdos posteriores.

A norma jurídica é dividida em características e classificações a fim de


compreendermos a sua estrutura e funcionalidade, assim, cada elemento que faz
parte da norma é estudado e avaliado, a fim de que seja aplicado da forma correta
de acordo com a ciência jurídica. Há a estrutura interna e externa, e dentre as
classificações, temos várias subdivisões – as quais você terá acesso neste tópico.

Cada classificação corresponde a um tipo de norma específica, a qual


possui determinada atribuição. As normas jurídicas como um todo possuem
um papel essencial na ciência do direito, principalmente quando se fala em
modificações sociais e em alcançar todas as demandas que chegam ao judiciário.
Por isso, estude com calma e absorva todo o conhecimento.

Bons estudos!

2 CARACTERÍSTICAS E CLASSIFICAÇÃO DA NORMA


JURÍDICA
Entendendo a norma jurídica enquanto um conjunto de normas do
direito, se faz relevante compreender suas características e classificações a fim
de conhecê-la de forma profunda e eficiente. “A norma jurídica, da qual fala o
jurista, é, portanto, verdadeira construção teórica da própria ciência jurídica,
em que os diferentes mecanismos estabilizadores manifestam, idealmente, uma
congruência consistente” (FERRAZ JUNIOR, 2019, p. 85).

83
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

Diferentes elementos fazem parte da norma jurídica, que nem sempre


possuem conectividades entre si, como coloca Ferraz Junior (2019, p. 85):

Expectativas contrafáticas, institucionalizações, núcleos significativos


podem estar contidos em uma  norma, de forma a se contradizerem
mutuamente. Por exemplo, numa  norma  de trânsito, a expectativa
contrafática de que, diante do semáforo vermelho, deve-se parar,
pode estar em contraposição com a institucionalização, conforme a
qual, numa rua sem movimento, o motorista do carro de trás supõe o
consenso geral de que, nessa condição, deve-se ir adiante: ele buzina
e irrita-se.

Desta forma, é fato que “o conteúdo da norma jurídica, como já visto, é


a conduta humana e os processos de organização social. Daí a existência de dois
tipos primordiais da norma jurídica: de organização e de conduta” (BETIOLI,
2015, p. 213). Avalie o esquema a seguir:

FIGURA 1 – NORMA JURÍDICA

FONTE: Friede (2015, p. 100)

A norma possui uma estrutura interna e externa. Na estrutura externa se


tem a lei e o costume. Já na interna estão colocados a endonorma e a perinorma –
que foi estudado no tópico anterior. Esta é a estrutura principal da norma jurídica.

Se levarmos em conta, na pesquisa dos caracteres das normas jurídicas,


todas as categorias de regras existentes, forçosamente chegaremos a seguinte
conclusão: “o que efetivamente caracteriza uma norma jurídica, de qualquer
espécie, é o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma
de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e
obrigatória”.  Isto porque há regras jurídicas de natureza tão peculiar, que
escapariam a quase todos os critérios lógicos de enquadramento (NADER, 2019,
p. 82).

84
TÓPICO 2 | CARACTERÍSTICAS E CLASSIFICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

Portanto, a norma carrega consigo a característica da organização, como


coloca Reale (2002, p. 93) “já nos é dado inferir das lições anteriores que a Ciência
do Direito tem por objeto a experiência social na medida em que esta é disciplinada
por certos esquemas ou modelos de organização e de conduta que denominamos
normas ou regras jurídicas”.

Desta forma, Nader (2019) coloca os critérios de classificação da norma


jurídica diante de sua eficácia. Para o autor, “classificar implica uma arte que
deve ser desenvolvida com espírito prático, pois a sua validade se revela à
medida que traduz uma utilidade teórica ou prática” (NADER, 2019, p. 85). Os
critérios da classificação são: a) quanto ao sistema a que pertencem; b) quanto à
fonte; c) quanto aos diversos âmbitos de validez; d) quanto à hierarquia; e) quanto
à sanção; f) quanto à qualidade; g) quanto às relações de complementação; h)
quanto às relações com a vontade dos particulares.

Contudo, Friede (2015) complementa a colocação de Nader apresentando


as classificações que se destacam: normas jurídicas sanção, aplicação,
obrigatoriedade, aplicação territorial, pessoal, sistema jurídico, à fonte, ao âmbito
material de aplicação, à situação que estabelecem, ao âmbito formal de aplicação,
ao tempo de duração e ao seu conteúdo. Avalie o quadro a seguir:

QUADRO 4 – CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS CONFORME FRIEDE (2015)

NORMAS JURÍDICAS QUANTO À SANÇÃO

Quando há infração ao preceito, o ato jurídico


é desfeito, adicionado à aplicação da sanção
correspondente (hipótese de casamento com
Normas jurídicas mais que perfeitas
ocultação de impedimento: o ato jurídico
é desfeito, além de também ser aplicada
punição ao infrator).
Quando o ato jurídico é desfeito, porém não
há aplicação de sanção (hipótese de indivíduo
Normas jurídicas perfeitas menor de idade que vende seu bem sem
autorização judicial ou sem preenchimento
dos requisitos legais).
Quando o ato jurídico é mantido, mas há
efetiva aplicação de sanção (hipótese de
Normas jurídicas menos que perfeitas
mulher viúva que se casa antes do prazo
determinado em lei).

Quando o ato jurídico é mantido e não há


Normas jurídicas imperfeitas aplicação de sanção (hipótese de dívida de
(obrigação natural) jogo ou dívida prescrita) (FRIEDE, 2015, p.
101).

85
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

NORMAS JURÍDICAS QUANTO À APLICAÇÃO


Quando as normas não permitem outra
Normas jurídicas rígidas interpretação ou aplicação (verba legis =
mens legis).
Quando há a possibilidade de examinar
características da norma jurídica, existindo,
Normas jurídicas elásticas por consequência, várias e diferentes
interpretações ou aplicações (verba legis +
complementação = mens legis).
NORMAS JURÍDICAS QUANTO À OBRIGATORIEDADE

Quando há efetiva obrigação positiva (como


Normas jurídicas imperativas a prestação do serviço militar) ou efetiva
obrigação negativa (proibitiva).

Quando não há propriamente obrigação e,


sim, possibilidade de escolha (como a livre
Normas jurídicas permissivas opção pelo regime de casamento) ou ampla
liberdade de realizar o direito consignado da
normatividade (FRIEDE, 2015, p. 101).

NORMAS JURÍDICAS QUANTO À APLICAÇÃO TERRITORIAL


Quando as normas atingem todo o território
Normas jurídicas comuns
nacional.
Quando as normas se restringem ao território
Normas jurídicas locais do estado-membro, do Distrito Federal ou de
município.
NORMAS JURÍDICAS QUANTO À APLICAÇÃO PESSOAL

Quando as normas abrangem um grupo


Normas jurídicas gerais ou genéricas determinado de pessoas (Código de Defesa
do Consumidor).
Quando as normas abrangem um grupo
Normas jurídicas especiais determinado de pessoas (Código de Defesa
do Consumidor).
NORMAS JURÍDICAS QUANTO AO SISTEMA JURÍDICO
Normas jurídicas nacionais Quando as normas vigoram no Brasil.
Normas jurídicas estrangeiras Quando as normas não vigoram no Brasil.
NORMAS JURÍDICAS QUANTO À FONTE
Normas jurídicas escritas (legais).
Normas jurídicas não escritas (costumeiras).
NORMAS JURÍDICAS QUANTO AO ÂMBITO MATERIAL DE APLICAÇÃO
Normas jurídicas de Direito Público.
Normas jurídicas de Direito Privado.

86
TÓPICO 2 | CARACTERÍSTICAS E CLASSIFICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

NORMAS JURÍDICAS QUANTO À SITUAÇÃO QUE ESTABELECEM


Normas jurídicas que impõem deveres.
Normas jurídicas que impõem efeitos.
Normas jurídicas declaratórias ou definidoras de situações jurídicas.
Normas jurídicas interpretativas (quando objetivam interpretar outra lei).
Normas jurídicas supletivas (quando vigoram no silêncio da parte ou suprem a vontade
das partes quando não expressa).
NORMAS JURÍDICAS QUANTO AO ÂMBITO FORMAL DE APLICAÇÃO
Normas jurídicas de conduta ou primárias (normas substantivas).
Normas jurídicas processuais ou secundárias (normas adjetivas).
NORMAS JURÍDICAS QUANTO AO TEMPO DE DURAÇÃO
Quando possuem prazo indeterminado de
Normas jurídicas permanentes
vigência.
Quando possuem prazo determinado e
Normas jurídicas temporárias (ou estabelecem na própria normatividade ou
transitórias) quando, por natureza, possuem vigência
temporalmente restrita (lei orçamentária).
NORMAS JURÍDICAS QUANTO À APLICABILIDADE DE SEU CONTEÚDO
Normas jurídicas autoaplicáveis.
Normas jurídicas pendentes de regulamentação.

FONTE: Adaptado de FRIEDE, 2015, p. 100

Diante de tais classificações da norma jurídica, percebe-se sua relevância


e especificidade. Nader (2019, p. 89) apresenta que: “O estudo sobre a norma
jurídica não estará completo se não for acompanhado da abordagem dos atributos
de vigência, efetividade, eficácia e legitimidade. Em torno da matéria há muita
controvérsia, a começar pela própria terminologia, notadamente em relação ao
termo eficácia”.

Gusmão (2018) apresenta a classificação das normas jurídicas de uma


outra forma, que pode possuir a mesma validade da conceituação feita por Friede
(2015). Segundo Gusmão (2018), esta classificação pode ser estabelecida diante do
seu conteúdo, pela sua imperatividade, natureza da sanção e em sua forma.

87
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

QUADRO 5 – CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS CONFORME GUSMÃO (2018)

DA EXTENSÃO ESPACIAL DE SUA VALIDADE


Regra de direito comum (§ 57). Direito particular (§ 57).
DA AMPLITUDE DE SEU CONTEÚDO
Direito de
Regra de direito geral (§ 58). Direito especial (§ 58).
exceção.
FORÇA DE SEU CONTEÚDO
Lei ou norma constitucional (§ 63). Lei ou norma ordinária (§ 63).
APLICABILIDADE IMEDIATA DO CONTEÚDO
Lei autoaplicável (§ 64). Lei regulamentável (§ 64).
INTERESSE QUE TUTELA
Direito
Regra de direito público (§§ 88 e 97). Direito privado (§§ 89 e 119).
misto.
Pelo grau de imperatividade
COM RELAÇÃO AO PARTICULAR
Norma taxativa (§ 61). Norma dispositiva (§ 61).
COM RELAÇÃO AO PODER PÚBLICO
Norma rígida (§ 65). Norma elástica (§ 65).
Norma de direito privado.
Lei fiscal (multa, correção monetária do débito fiscal).
Norma disciplinar (§§ 107 e 116).
Norma ou lei perfeita (§ 54).
Norma ou lei imperfeita (§ 54).
Norma ou lei menos-que-perfeita (§ 54).
Norma ou lei mais que perfeita (§ 54).
AS NORMAS AINDA PODEM SER:
Não escritas (costume, princípios gerais do
Escritas (lei, tratado, regulamento etc.).
direito).
FONTE: Adaptado de Gusmão, 2018, p. 90

Tais classes indicam a funcionalidade da norma jurídica enquanto prática


e adaptabilidade nos casos em que precisam ser aplicadas. Nader (2019) ainda
classifica a vigência, efetividade, eficácia e legitimidade:

Vigência: para que a norma disciplinadora do convívio social ingresse no


mundo jurídico e nele produza efeitos, indispensável é que apresente validade
formal, isto é, que possua vigência. Significa que a norma social preenche os
requisitos técnico-formais e imperativamente se impõe aos destinatários.

88
TÓPICO 2 | CARACTERÍSTICAS E CLASSIFICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

Efetividade: este atributo consiste no fato de a norma jurídica ser


observada tanto por seus destinatários quanto pelos aplicadores do Direito. No
dizer de Luís Roberto Barroso (1993), a efetividade [...] simboliza a aproximação,
tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social.

Eficácia: as normas jurídicas não são geradas por acaso, mas visando a
alcançar certos resultados sociais. Como processo de adaptação social que é, o
Direito se apresenta como fórmula capaz de resolver problemas de convivência
e de organização da sociedade. O atributo eficácia significa que a norma jurídica
produz, realmente, os efeitos sociais planejados. Para que a eficácia se manifeste,
indispensável é que seja observada socialmente. Eficácia pressupõe, destarte,
efetividade.

Legitimidade: inúmeros são os questionamentos envolvendo o atributo


legitimidade. O seu estudo mais aprofundado se localiza na esfera da Filosofia
do Direito. Para um positivista, na abordagem da norma é suficiente o exame de
seus aspectos extrínsecos – vigência. A pesquisa afeta ao sistema de legitimidade,
sendo algo estranho à instância jurídica. Para as correntes espiritualistas, além
de atender aos pressupostos técnico-formais, as normas necessitam legitimidade.

Além disso, nas classificações ainda há as normas primárias e secundárias


– daquelas citadas anteriormente.

Segundo Hart (1963), as normas primárias se distinguem por


se referirem à ação ou criarem uma obrigação (o que, no fundo,
corresponde à doutrina tradicional), enquanto que as secundárias,
que se reportam às primárias e delas são subsidiárias, não se limitam
a estabelecer sanções, mas são mais complexas, importando na
atribuição de poderes. As normas secundárias, no seu modo de ver,
abrangem três tipos de normas, que ele denomina de reconhecimento,
de modificação e de julgamento (REALE, 2002, p. 98).

Reale (2002) aponta que a principal distinção entre as normas primárias


e secundárias são os pontos de vista, sendo que uma é cronológica, indicando
tempo, e a outra, axiológica, seguindo uma ordem valorativa. Assim, as normas
primárias são conhecidas pela possibilidade de verificação da sua validade, sendo
que são aplicadas quando as normas de julgamento disciplinam.

Contudo, diante de sua construção histórica, as normas jurídicas em suas


classes e classificações apresentam grande avanço na ciência social do direito
como um todo, sendo que, para cada tipo de situação, a norma está possibilitada
a agir conforme a demanda. Por isso, este conteúdo foi depositado de forma
detalhada e cuidadosa para que você conseguisse compreender.

89
RESUMO DO TÓPICO 2
Neste tópico, você aprendeu que:

• As normas jurídicas são classificadas em primárias e secundárias.

• Nas subdivisões das classificações das normas jurídicas se tem as normas


jurídicas quanto à sanção, aplicação, obrigatoriedade, aplicação territorial,
pessoal, sistema jurídico, fonte, âmbito material de aplicação, situação que
estabelecem, âmbito formal de aplicação, tempo de duração e ao seu conteúdo.

• É relevante considerar, dentro das normas jurídicas, a fim de garantir a eficácia,


a vigência, efetividade, eficácia e legitimidade.

• A norma possui uma estrutura interna e externa.

90
AUTOATIVIDADE

1 Qual a distinção entre uma norma mais que perfeita e uma norma perfeita?

a) ( ) A norma mais que perfeita visa padronizar o comportamento dos


indivíduos ou grupos sociais, diferente da norma perfeita.
b) ( ) A norma mais que perfeita supera a norma perfeita, que dita regras.
c) ( ) As duas são semelhantes.
d) ( ) Todas as alternativas estão corretas.

2 Betioli (2015) apresenta o conteúdo da norma jurídica. Conforme os estudos


deste tópico, sobre o que esse conteúdo se refere, assinale a alternativa
correta:

a) ( ) Aplicação das normas e disciplina.


b) ( ) Ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de
organização ou conduta que deve ser seguida de forma objetiva e
obrigatória.
c) ( ) Conduta humana e processos de organização social.
d) ( ) Todas as alternativas estão corretas.

3 Avaliando a classificação das normas jurídicas, quando trata-se das normas


jurídicas quanto à fonte, fala-se em:

a) ( ) Normas jurídicas escritas e não escritas.


b) ( ) Normas jurídicas perfeitas e mais que perfeitas.
c) ( ) Normas jurídicas autoaplicáveis.
d) ( ) Todas as alternativas estão incorretas.

91
92
UNIDADE 2 TÓPICO 3

PLANOS DE VALIDADE DA NORMA JURÍDICA

1 INTRODUÇÃO
A norma jurídica em si já foi explanada de forma esclarecedora nesta
unidade, não é mesmo? Neste tópico abordaremos acerca dos planos de validade
da norma jurídica, sendo que estes são divididos em: existência, validade e
eficácia: um complementa o outro para um ótimo funcionamento da normativa
jurídica, pautada nos princípios técnicos e éticos. Sua compreensão é válida a fim
de entendermos os aspectos extrínsecos e intrínsecos da norma jurídica.

Todavia, os planos de validade possuem a função de assegurar a veracidade


e a eficácia da norma jurídica em si, além dos elementos envolvidos nesta validade.
Além disso, pode-se compreender que os planos de existência, validade e eficácia
são codependentes: auxiliam-se entre si para validar determinada norma jurídica.

Contudo, ter a compreensão geral de tais conteúdos faz total diferença na


prática do jurista, a fim de validar o conjunto de normas do direito, tornando a
ação jurídica mais ágil, eficaz e certeira. Ressalta-se ainda que a função dos planos
de validade é a de comprovar de forma técnica e ética a eficácia da norma jurídica
perante o negócio jurídico.

Bons estudos!

2 PLANOS DE VALIDADE DA NORMA JURÍDICA


A norma jurídica enquanto parte do direito traz consigo grande relevância,
como já foi estudado nos demais tópicos desta unidade. Desta forma, ela possui
planos de validade a fim de que seja aplicável de forma eficaz e eficiente, a fim de
adaptar-se e alcançar a sociedade em geral.
Uma norma jurídica, para que seja obrigatória, não deve estar apenas
estruturada logicamente segundo um juízo categórico ou hipotético,
pois é indispensável que apresente certos requisitos de validade.
Seguindo a esteira de Miguel Reale (2002), o termo “validade” é
empregado apenas em sentido genérico, abrangendo a validade
formal, a social e a ética (BETIOLI, 2015, p. 273).

93
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

Para Degani (2015), o negócio jurídico tem o objetivo de regularizar os


direitos e deveres da sociedade em geral. Desta forma, o autor coloca o “principal
exercício da autonomia privada da liberdade negocial. Respeitando sempre os
pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que
sobre ele incide” (DEGANI, 2014, p. 3).

Ao analisar a juridicidade de um possível negócio jurídico, a tarefa que


se impõe ao intérprete, em primeiro lugar, é a verificação, no plano da
existência, da presença dos elementos essenciais ao ato: declaração de
vontade, indicação de objeto, solenidade do ato quando exigida. Na
prática, o legislador civil não distingue negócio jurídico inexistente
de negócio jurídico nulo, o que é um equívoco de natureza teórica
(NADER, 2019, p. 316).

Além disso, o Degani (2014) classifica os planos de validade da norma


jurídica em três: o plano da existência, plano de validade e de eficácia. Observe o
quadro a seguir.

QUADRO 6 – PLANOS DE VALIDADE DA NORMA JURÍDICA

PLANOS DE VALIDADE DA NORMA JURÍDICA


São os elementos essenciais, os pressupostos de
PLANO DA EXISTÊNCIA
existência.
São os elementos do plano da existência com algumas
PLANO DA VALIDADE
qualificações.
Neste plano estão os efeitos gerados pelo negócio
com relação às partes e com relação a terceiros. São
PLANO DA EFICÁCIA
elementos relacionados com a suspensão e resolução
de direitos e deveres.

FONTE: Adaptado de DEGANI, 2014, p. 3

Sendo essa a classificação, compreende-se a relevância e participação de


cada plano na norma jurídica enquanto funcionalidade. Venosa (2017) corrobora
relatando que não devemos esquecer dos três planos: existência, validade e
eficácia.

“O ato pode existir, isto é, possuir um aspecto externo de negócio jurídico,


mas não ter validade, por lhe faltar, por exemplo, capacidade de agente. Por outro
lado, o negócio pode existir, ser válido, mas ser ineficaz, quando sobre ele, por
exemplo, pender condição suspensiva” (VENOSA, 2017, p. 382).

Os três planos complementam-se e são necessários para o sucesso e


eficácia de um negócio. Desta maneira, faz-se necessário o aprofundamento em
cada elemento citado.

94
TÓPICO 3 | PLANOS DE VALIDADE DA NORMA JURÍDICA

2.1 PLANO DA EXISTÊNCIA


O plano da existência aparece em primeiro lugar por conta de seu objetivo:
é a partir deste que surgem os pressupostos de exigência, que são os elementos
essenciais para o negócio jurídico.

Desta forma, cita-se ainda alguns elementos primordiais no plano de


existência: manifestação ou declaração de vontade; partes ou agente emissor
de vontade; objeto e forma: exatamente os aspectos mais primários e básicos do
negócio jurídico. “Constatada a existência do negócio jurídico, na etapa seguinte
o intérprete analisa o plano da validade, quando o ato poderá ser válido ou
inválido. Se inválido, a sua classificação será de negócio jurídico nulo ou anulável,
conforme o critério da Lei Civil” (NADER, 2019, p. 316).

A classificação é realizada a fim de clarificar os tipos de normas jurídicas


existentes, com o objetivo de facilitar na organização e funcionalidade aos juristas.
Sendo assim, o negócio jurídico apresenta sua efetividade. Enquanto base dos
conteúdos de planos da norma jurídica, há a consigna da existência, como coloca
Azevedo (2002).

Elemento do negócio jurídico é tudo aquilo que compõe sua existência


no campo do direito. Antes de classificarmos esses elementos, é preciso
considerar, em primeiro lugar, que a expressão negócio jurídico
exprime uma abstração; in concreto, o que há são negócios jurídicos
particulares (por exemplo, a compra e venda realizada entre A e B)
(AZEVEDO, 2002, p. 31).

Contudo, o autor ainda traz que a classificação dos elementos nas normas
jurídicas são os elementos gerais, os elementos categoriais e os elementos
particulares – todos estes sendo colocados nos planos de existência. Lembra-
se ainda que os demais planos se encaixam a este a fim de fornecer validade e
eficácia ao negócio jurídico.

Elemento do negócio jurídico é tudo aquilo que lhe dá existência no


campo do direito. Classificam-se, conforme o grau de abstração, em elementos
gerais, isto é, próprios de todo e qualquer negócio; categoriais, que são próprios
de cada tipo de negócio; e particulares, ou seja, existentes, sem serem gerais ou
categoriais, em determinado negócio (AZEVEDO, 2002, p. 39).

Ao discorrer acerca de negócio jurídico, fala-se na “manifestação de


vontade que, instaurando uma relação entre dois ou mais sujeitos, busca produzir
determinado efeito jurídico protegido pelo direito. É a expressão do poder
negocial como uma das exteriorizações da autonomia da vontade” (BETIOLI,
2015, p. 183).

O autor ainda coloca que “em suma, o negócio jurídico consiste,


fundamentalmente, na manifestação de vontade que, instaurando uma relação

95
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

intersubjetiva, procura produzir determinado efeito jurídico, protegido pelo


direito e que se subordina à vontade declarada” (BETIOLI, 2015, p. 263).

Há ainda os elementos gerais, que são aqueles essenciais à existência do


negócio jurídico. Esses elementos são:

FIGURA 2 – ELEMENTOS GERAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO

FONTE: Adaptado de Azevedo (2002, p. 32)

“No plano da existência estão os pressupostos para um negócio jurídico,


ou seja, os seus elementos mínimos, enquadrados por alguns autores dentro dos
elementos essenciais do negócio jurídico. Constituem, portanto, o suporte fático
do negócio jurídico (pressupostos de existência)” (TARTUCE, 2018, p. 377).

Com esses elementos, o plano da existência toma forma e torna-se eficaz


a fim de unir-se com os demais planos perante o negócio jurídico. Tem-se ainda o
plano de validade e o plano de eficácia.

2.2 PLANO DA VALIDADE


O plano da validade, sequência do plano de existência, traz os mesmos
elementos do plano da existência, com o acréscimo de alguns outros, a fim de
validar a existência do negócio jurídico de forma lícita.

A validade pressupõe o exame da competência dos órgãos. Imaginemos


um decreto do Governador do Estado que não se contenha dentro das leis
vigentes, mas inove na matéria, acrescentando um Direito novo, ou melhor, uma
regra jurídica genérica ao Direito já existente (REALE, 2002, p. 110).

96
TÓPICO 3 | PLANOS DE VALIDADE DA NORMA JURÍDICA

Entretanto, a validade fornece informações que façam com que a norma/


negócio jurídico sejam validados juridicamente de forma lícita. “A regra jurídica
costumeira é algo de socialmente eficaz, e como tal reconhecida, para depois
adquirir validade formal” (REALE, 2002, p. 113). Azevedo (2002) acrescenta ainda
que: “O plano da validade é próprio do negócio jurídico. É em virtude dele que a
categoria ‘negócio jurídico’ encontra plena justificação teórica” (AZEVEDO, 2002,
p. 41).

A teoria defendida por Kelsen explica a validez de uma norma por


outra a ela imediatamente superior, que a torna jurídica exclusivamente
por tê-la observado. Assim, segundo esta teoria, a Constituição dá
validade à lei, se de conformidade com ela ou se formulada segundo
suas prescrições; ao regulamento, à sentença e aos atos e negócios
jurídicos (GUSMÃO, 2018, p. 61).

Há ainda os elementos essenciais para o plano de validade, que são:


fundamento, vigência e eficácia para possuir efetividade e cumprir seu papel
nos planos de validade do direito. “O estudo de qualquer ato jurídico só será
realizado adequadamente se tiver em vista que este deve ser analisado em três
esferas: a da existência, a da validade e a da eficácia. É preciso verificar se o ato
jurídico em exame existe juridicamente” (CÂMARA, 2014, p. 289).

Por possuírem o mesmo fundamento de validade, as normas


integrantes de uma ordem jurídica formam uma unidade de
proposições jurídicas que não são logicamente contraditórias entre
si. É certo que há possibilidade de, em algumas situações, haver um
conflito aparente entre diferentes normas, situação que é saneada por
meio da interpretação (MELLO, 2017, p. 4).

Desta maneira, a validade desempenha um papel fundamental no negócio


jurídico, na qual valida de forma lícita. Ela é alcançada quando elaborada com
todos os critérios estabelecidos para sua validade. “O negócio jurídico que não
se enquadra nesses elementos de validade é, por regra, nulo de pleno direito, ou
seja, haverá nulidade absoluta ou nulidade” (TARTUCE, 2018, p. 378).

“A validade é a qualidade que o negócio deve ter ao entrar no mundo


jurídico, consistente em estar de acordo com as regras jurídicas (“ser regular”).
Validade é, como o sufixo da palavra indica, qualidade de um negócio existente.
“Valido” é adjetivo com que se qualifica o negócio jurídico formado de acordo
com as regras jurídicas” (AZEVEDO, 2002, p. 42).

Contudo, a validade sinaliza as normas jurídicas que são lícitas, ou seja,


eficazes, e as que não são, o plano de validade consiste nisso, demonstrar a
funcionalidade da norma jurídica como um todo, dentro da ciência do direito
e das ciências sociais. “Pensando assim e dentro do princípio da hierarquia das
normas, o sistema jurídico em vigor tem como fundamento a Constituição Federal
e a partir dela é que as demais normas encontraram sua validade, quer com
relação ao âmbito formal, como também no âmbito material” (JORGE JUNIOR,
2019, p. 1).

97
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

“O problema da validade de um sistema normativo como um todo aparece


com maior nitidez quando dois sistemas incompatíveis concorrem entre si. No
caso de uma revolução ou guerra civil, por exemplo, um novo sistema normativo
pode passar a valer, na hipótese de se impor ao antigo” (BETIOLI, 2015, p. 274).

“Para o primeiro, no caso do direito nacional (estatal), a validade do direito


depende da competência para legislar da autoridade que o prescrever. Emanado
de uma autoridade competente para formulá-lo, tem validade” (GUSMÃO, 2018,
p. 60). Entretanto, a validade encontra-se enquanto essencial na estrutura da
norma jurídica, pois se esta for nula ou desconsiderada, assim o estará também
o negócio jurídico. Enquanto parte do plano de validade do direito, constitui-
se enquanto extremamente necessária. Ainda está em construção e adaptações,
porém segue as evoluções da sociedade como um todo.

2.3 EFICÁCIA
O negócio jurídico como um todo necessita possuir a essência, a validade
e, por fim, a eficácia. Sem os dois primeiros, a eficácia inexiste e por isso são
interconectados e codependem um do outro para o funcionamento correto. “Neste
sentido, a “eficácia” é vista como a circunstância de a norma ser efetivamente
aplicada e observada, sentido diverso, portanto, da “vigência”, apesar de haver
certa conexão” (MELLO, 2017, p. 7).
O terceiro e último plano em que a mente humana deve projetar o
negócio jurídico para examiná-lo é o plano da eficácia. Nesse plano,
não se trata, naturalmente, de toda e qualquer possível eficácia prática
do negócio, mas, sim, tão só da sua eficácia jurídica e, especialmente,
da sua eficácia própria ou típica, isto é, da eficácia referente aos efeitos
manifestados como queridos (AZEVEDO, 2002, p. 49).

Desta maneira, a eficácia possui o papel de avaliar se determinada norma


funciona de fato diante da realidade social. “Neste plano, interessa identificar se
o Negócio Jurídico repercute juridicamente no plano social, isto é, a eficácia da
declaração negocial manifestados como queridos” (DEGANI, 2014, p. 5).

Além disso, a eficácia possui a responsabilidade de avaliar se o negócio


jurídico funciona no plano social, ou seja: na prática. “Contudo, o fato é que não
há norma jurídica sem um mínimo de eficácia, de execução ou aplicação no seio
da comunidade a que se destina” (BETIOLI, 2015, p. 282). Contudo, Mello (2017)
coloca: “[...] assim, a regra é a de que a eficácia da norma, que pode ser evidenciada
na modalidade observância por parte dos jurisdicionados ou aplicação pelas
autoridades competentes, não opera efeitos concernentes à validade, exceto na
hipótese de ela ser duradouramente ineficaz” (MELLO, 2017, p. 2).

98
TÓPICO 3 | PLANOS DE VALIDADE DA NORMA JURÍDICA

NTE
INTERESSA

Eficácia vem a ser o reconhecimento e vivência do direito pela sociedade; é a


regra jurídica enquanto momento da conduta humana. A eficácia da norma é o fenômeno
fático real da sua observância, vivência e aplicação. Quando as normas jurídicas são acatadas
nas relações intersubjetivas e aplicadas pelas autoridades administrativas ou judiciárias, há
eficácia. Ela pode ser reconhecida por meio de dois critérios: o da observância e o da
punição da não observância.

FONTE: Adaptado de Betioli (2015, p. 282)

Entretanto, a eficácia possui alguns fatores preponderantes para a sua


funcionalidade. “O princípio de efetividade, que pertence ao direito internacional,
faz depender a validade da norma de sua eficácia” (GUSMÃO, 2018, p. 63). Para
Azevedo (2002), são os fatores de atribuição da eficácia em geral, diretamente
visada e mais extensa. Observe o quadro a seguir.

QUADRO 7 – FATORES DA EFICÁCIA

• Fatores de atribuição da eficácia em geral: que são aqueles sem os quais o


ato praticamente nenhum efeito produz; é o que ocorre no primeiro exemplo
citado (ato sob condição suspensiva), em que, durante a ineficácia, poderá́
haver a possibilidade de medidas cautelares, mas, quanto aos efeitos do
negócio, nem se produzem os efeitos diretamente visados, nem outros,
substitutivos deles.

• Fatores de atribuição da eficácia diretamente visada: que são aqueles


indispensáveis para que um negócio, que já é de algum modo eficaz entre as
partes, venha a produzir exatamente os efeitos por ele visados; quer dizer,
antes do advento do fator de atribuição da eficácia diretamente visada, o
negócio produz efeitos, mas não os efeitos normais; os efeitos, até a ocorrência
do fator de eficácia, são antes efeitos substitutivos dos efeitos próprios do
ato; é o que ocorre no segundo exemplo citado, em que o negócio, realizado
entre o mandatário sem poderes e o terceiro produz, entre eles, seus efeitos,
que, porém, não são os efeitos diretamente visados.

• Fatores de atribuição de eficácia mais extensa: que são aqueles indispensáveis


para que um negócio, já com plena eficácia, inclusive produzindo exatamente
os efeitos visados, dilate seu campo de atuação, tornando-se oponível a
terceiros ou, até mesmo, erga omnes; é o que ocorre no terceiro e último
exemplo dado (cessão de crédito notificada ao devedor e registrada).

FONTE: Adaptado de Azevedo (2002, p. 57)

99
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

No plano da eficácia estão os elementos relacionados à suspensão e


resolução de direitos e deveres, caso da condição, do termo, do encargo
ou modo, das regras de inadimplemento negocial (juros, multa e
perdas e danos), do registro imobiliário, da rescisão contratual, do
regime de bens do casamento, entre outros (TARTUCE, 2018, p. 378).

Portanto, os fatores da eficácia fazem parte da estrutura dela em si, a fim


de que apresente a funcionalidade conforme lhe é atribuído. Mello (2017) coloca
que Kelsen concedeu importância fundamental à eficácia, visto que ela se torna
indispensável na definição da validade das normas diante da ordem jurídica.

Não basta que uma regra jurídica se estruture, pois é indispensável que
ela satisfaça a requisitos de validade para que seja obrigatória. A validade de uma
norma de direito pode ser vista sob três aspectos: o da validade formal ou técnico-
jurídica (vigência), o da validade social (eficácia ou efetividade) e o da validade
ética (fundamento) (REALE, 2002, p. 105).

Contudo, Reale (2002) reafirma a relevância dos três planos de validade


acerca do negócio jurídico. Degani (2014, p. 5) corrobora: “O negócio é
juridicamente nulo, mas o ordenamento jurídico não pode deixar de levar em
conta efeitos materiais produzidos por esse ato. Isso é verdadeiro tanto com
relação aos atos nulos como com relação aos atos anuláveis”.

A eficácia possui consigo o papel de validar a norma jurídica enquanto


funcionamento, se ela de fato oferece aquilo que lhe é atribuído. Azevedo (2002,
p. 58) coloca: “As medidas de publicidade em geral enquadram-se entre os fatores
de atribuição de eficácia mais extensa (letra ‘c’ supra), enquanto grande parte dos
casos ditos de legitimidade do agente incluem-se por sua vez, entre os de fatores
de atribuição da eficácia diretamente visada (letra ‘b’ supra)”.

Passando pela existência – fato de existir, a validade – ser válida


juridicamente, é chegada a eficácia a fim de avaliar se irá funcionar de fato. Os três
planos possuem sua relevância e complementam-se entre si, não há validade sem
existência, nem eficácia sem validade e ao menos, existência sem validade e sem
eficácia. Dessa forma, o direito enquanto negócio jurídico apresenta-se enquanto
ciência social segura e científica, a fim de provar e comprovar seus fundamentos.

A norma pode ser hoje eficaz e amanhã tornar-se ineficaz. A vigência


delimita, em regra, a eficácia do direito. O direito, porém, pode
ter eficácia depois de revogado por respeito a situações jurídicas
constituídas ao tempo em que era vigente, que devem continuar a ser
regidas pelo direito abolido, por exemplo, no caso de direito adquirido
(GUSMÃO, 2018, p. 62).

Utilizando de uma analogia, podemos pensar nos planos de validade


como tijolos de uma construção jurídica, em que um sustenta o outro para que a
construção prossiga com sucesso.

100
TÓPICO 3 | PLANOS DE VALIDADE DA NORMA JURÍDICA

Interconexão, codependência e funcionalidade: os planos de validade da


norma jurídica possuem a função de comprovar eticamente que a norma é válida
e favorecerá o negócio jurídico como um todo. Pautada nos princípios técnicos e
éticos, elas fornecem ferramentas para o jurista, de maneira a contribuir com sua
atuação profissional.

Há quem faça distinção entre eficácia e efetividade. A primeira,


dependendo de a norma alcançar o resultado jurídico pretendido pelo legislador,
enquanto a efetividade, do fato da observância efetiva da norma, por parte das
autoridades e de seus destinatários (GUSMÃO, 2018, p. 63).

NTE
INTERESSA

Em primeiro lugar, a norma jurídica deve ser estabelecida por um órgão


competente. Assim é que a norma legal (a lei) somente pode ser elaborada pelo Poder
Legislativo, com a sanção do Chefe do Poder Executivo. Em se tratando, por exemplo, de
lei federal, ela deve ser aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da
República. É claro que a lei estadual é elaborada pela Assembleia Legislativa com sanção
do governador. É na Constituição Federal que se deve buscar a distribuição originaria das
competências. A Constituição é a lei fundamental que distribui, de maneira originária, a
competência dos elementos institucionais do Estado, fixando as atribuições conferidas à
União que exprime o Brasil na sua unidade interna; o que toca, de maneira especial, a
cada um dos Estados-membros da Federação e, por fim, o círculo de competência que se
reserva ao Município.

FONTE: Reale (2002, p. 106)

101
RESUMO DO TÓPICO 3
Neste tópico, você aprendeu que:

• Os planos de validade da norma jurídica estão pautados em: plano de existência,


plano de validade e plano de eficácia.

• Os três planos se conectam e dependem um do outro para coexistirem e


exercerem suas atribuições corretamente.

• A função dos planos de validade é a de comprovar de forma técnica e ética a


eficácia da norma jurídica perante o negócio jurídico.

• Dentre os três planos, nenhum se sobrepõe ao outro: ambos possuem a mesma


relevância e funcionalidade para o direito como um todo.

• O negócio jurídico tem o objetivo de regularizar os direitos e deveres da


sociedade em geral.

102
AUTOATIVIDADE

1 Dentro do plano de validade há a existência, a validade e a eficácia. No


tópico validade, há alguns fundamentos que fornecem subsídios a ela,
tais elementos são essenciais. Sobre esses elementos, assinale a alternativa
CORRETA:

a) ( ) Existência, validade e vigência.


b) ( ) Fundamento, vigência e eficácia.
c) ( ) Validade, vigência e fundamento.
d) ( ) Todas as alternativas estão corretas.

2 Avalie o texto a seguir:

“O plano da existência aparece em primeiro lugar por conta de seu


objetivo: é a partir deste que surgem os pressupostos de exigência, que são os
elementos essenciais para o negócio jurídico”.

Isto quer dizer que:


a) ( ) O plano da existência é o principal plano da norma jurídica.
b) ( ) O plano da existência é o menos favorecido da norma jurídica.
c) ( ) O plano da existência é tão importante quanto os demais planos da
norma jurídica.
d) ( ) Todas as alternativas estão corretas.

3 Correlacione as informações a seguir conforme estudado neste tópico e


enumere corretamente:

1. Plano de existência.
2. Plano de validade.
3. Plano de eficácia.

( ) Fundamento, vigência e eficácia.


( ) Fatores de atribuição da eficácia em geral; fatores de atribuição da eficácia
diretamente visada; fatores de atribuição de eficácia mais extensa.
( ) Forma, objeto e circunstâncias negociais.

Assinale a ordem CORRETA:


a) ( ) 2,3,1.
b) ( ) 3,2,1.
c) ( ) 1,2,3.
d) ( ) Nenhuma das alternativas está correta.

103
104
UNIDADE 2
TÓPICO 4

SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO

1 INTRODUÇÃO
Até aqui avaliamos e compreendemos a norma jurídica, certo? Neste
tópico aprenderemos como as normas são organizadas, e o motivo pelo qual elas
precisam passar por este processo de organização, assim como sua relevância.
Cada país possui um ordenamento jurídico de acordo com a sua realidade social,
sendo que o principal objetivo do ordenamento é a organização das normas
jurídicas para disciplinar a conduta humana.

Quando se fala em Sistema e Ordenamento Jurídico, fala-se em organização


jurídica e hierarquia de normas jurídicas. Imagine você quantas normas existem!
Por isso, a fim de fornecer maior facilidade ao jurista, essas normas são classificadas
e organizadas segundo o ordenamento jurídico. Porém, não se trata de uma
simples organização: a estrutura hierárquica utilizada no ordenamento jurídico
faz com que as normas jurídicas sejam organizadas em hierarquia, cronologia
e especialidade. Com isso, verifica-se a relevância do ordenamento jurídico e a
responsabilidade do mesmo em armazenar tais normas.

Portanto, as normas jurídicas não existem de forma isolada, mas sim


em um contexto de normas com particularidades em comum entre si. No
ordenamento jurídico, essas normas são revisadas e colocadas em ordem. Neste
tópico estudaremos este conteúdo de forma específica.

Bons estudos!

2 SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO


Com o objetivo de hierarquizar e organizar as normas jurídicas, a fim
de disciplinar a conduta humana, o sistema e ordenamento jurídico possuem
a atribuição de organizar – de forma jurídica – as normas jurídicas estudadas
anteriormente. “O direito objetivo/positivo, como conjunto de normas e modelos
jurídicos, constitui no seu todo um sistema global que se denomina ordenamento
jurídico” (BETIOLI, 2015, p. 302).

105
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

Composto por várias normas jurídicas, esta organização ocorre através


de hierarquias. Bobbio coloca: “Essa organização complexa é o produto de um
ordenamento jurídico. Significa, portanto, em uma definição satisfatória, que
o Direito só é possível se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento
jurídico” (BOBBIO, 1995, p. 22).

Entendemos por "sistema" uma totalidade ordenada, um conjunto


de entes entre os quais existe uma certa ordem. Para que se possa
falar de uma ordem, é necessário que os entes que a constituem não
estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num
relacionamento de coerência entre si (BOBBIO, 1995, p. 70).

O autor ainda coloca que o termo sistema é cerceado de variados


significados, sendo utilizado por várias situações (BOBBIO, 1995). No entanto,
quando se trata do sistema e ordenamento jurídico, traz consigo a consigna de
organização das normas jurídicas – que são várias, e, segundo o autor, são como
as estrelas do céu, impossíveis de serem contadas.

O ordenamento jurídico tem por fim realizar a segurança e a justiça, mas


esta não deve ser procurada como algo que existe, em si e por si, na natureza, na
razão divina ou em uma razão humana universal, mas tampouco pode, por isso,
ser equiparada a tudo o que venha a ser imposto pela autoridade (SEGUNDO,
2009, p. 1).

A estrutura hierárquica utilizada no ordenamento jurídico faz com


que as normas jurídicas sejam organizadas em hierarquia, cronologia e
especialidade. “Em outros termos, não existem ordenamentos jurídicos porque
há normas jurídicas, mas existem normas jurídicas porque há ordenamentos
jurídicos” (BOBBIO, 1995, p. 30). Carvalho (2009, p. 333) corrobora relatando
que “É o ordenamento jurídico que prescreve a criação, transformação e
extinção de suas normas, determinando como suas estruturas devem ser
movimentadas e os requisitos a serem observados para a transformação de
sua linguagem”.

Compreende-se, portanto, a relevância e eficácia do ordenamento.


O ordenamento jurídico em si não deve haver lacunas, porém, quando isso
ocorre, são utilizadas nos casos de heterointegração as fontes diversas, já
nos casos de auto integração são utilizadas a analogia e os princípios gerais
(BOBBIO, 1995).

Segundo (2009, p. 54) ressalta que “o fundamento do ordenamento


jurídico, com efeito, é pressuposto pelo positivismo, que estuda o direito tal como
ele é, sem indagar por que ele é como é, ou por que não é de outra forma”. O autor
corrobora ainda que o ordenamento pauta-se ainda na igualdade entre as pessoas
que serão disciplinadas.

106
TÓPICO 4 | SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO

O termo “ordenamento” é utilizado como substantivo do verbo “ordenar”,


para fazer referência ao seu ato ou efeito. O verbo “ordenar” vem do latim
ordino, as, ávi,, átum, áre que, em uma de suas acepções, significa “pôr em ordem,
arranjar, organizar, dispor de forma regular ou harmônica partes de um todo”.
Assim, o conceito que temos de “ordenamento” é de um conjunto de elementos
organizados harmonicamente (CARVALHO, 2009, p. 470).

Como o próprio autor coloca, o ordenamento é o principal responsável


por atualizar, organizar e descartar as normas jurídicas conforme seu uso/desuso.
“O ordenamento é o ponto de partida para se chegar ao sistema” (CARVALHO,
2009, p. 471).

O ordenamento jurídico é formado pela totalidade das normas


vigentes, e estas devem estar ajustadas entre si e conjugadas à
Constituição Federal. Daí surge o problema da sua estrutura, ao qual
está correlato o problema do seu fundamento, uma vez que, em última
análise, no modo de conceber o ordenamento jurídico, já está implícita
a sua fundamentação. A compreensão da estrutura e fundamento
do ordenamento jurídico deu azo, sobretudo, a duas teorias, que
passamos a examinar (BETIOLI, 2015, p. 303).

É importante ressaltar que “a validade de todo o ordenamento jurídico,


segundo Kelsen, depende do disposto na Constituição vigente, não cabendo ao
jurista indagar das causas sociais ou políticas que dão origem a determinado
ordenamento jurídico” (BETIOLI, 2015, p. 303). Muitas vezes, surgem conflitos
diante das normas jurídicas, as chamadas antinomias jurídicas.

Estas antinomias são resolvidas diante de três tópicos:

• Hierarquia (por nível de poderio, por exemplo, a Constituição Federal).


• Cronologia (dos mais novos para os mais antigos).
• Especialidade (maior poder às normas específicas).

Avalie o quadro a seguir:

107
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

FIGURA 3 – PIRÂMIDE DE KELSEN

FONTE: Kelsen (1987, p. 68)

Diante do esquema apresentado, é possível elucidar o poderio de cada


normativa legislativa. Kelsen, o autor da pirâmide, dividiu-a em força da lei e
inconstitucionalidade da lei, separando em cores a fim de facilitar a compreensão
e separar as leis de maior/menor força.

As normas jurídicas, como explica Paulo de Barros Carvalho, “formam


um sistema, na medida em que se relacionam de várias maneiras, segundo um
princípio unificador”. Estas relações se imperam de forma organizada, sob certa
ordem e, por isso, o chamamos de “ordenamento” (CARVALHO, 2009, p. 470).

Além disso, Bobbio (1995, p. 72) classifica os ordenamentos normativos


em: estático e dinâmico.

• Sistema estático: é aquele no qual as normas estão relacionadas


umas às outras como as proposições de um sistema dedutivo, ou
seja, pelo fato de que derivam umas das outras partindo de uma ou
mais normas originárias de caráter geral, que têm a mesma função
dos postulados ou axiomas num sistema científico.
• Sistema dinâmico: é aquele no qual as normas que o compõem
derivam umas das outras através de sucessivas delegações
de poder, isto é, não através do seu conteúdo, mas através da
autoridade que as colocou; uma autoridade inferior deriva de uma
autoridade superior, até que chega à autoridade suprema que não
tem nenhuma outra acima de si.

108
TÓPICO 4 | SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO

Ambos os sistemas derivam do ordenamento jurídico e servem para


adequar-se a cada tipo de conteúdo jurídico, já que são incontáveis. “Ordenamento
é a ordem posta, o direito positivado, um conjunto de disposições jurídicas,
produzidas por um ato de autoridade, estruturadas por vínculos de subordinação
e coordenação. É aquilo que chamamos de sistema jurídico” (CARVALHO, 2009,
p. 470).

É obvio que, para se assegurar imparcialidade do Estado, é preciso


que haja imparcialidade do agente estatal que irá, no caso concreto,
exercer a função jurisdicional. Assim, em primeiro lugar, cuida do
ordenamento jurídico, através de norma jurídica, hierarquicamente
superior às demais, de estabelecer garantias para os magistrados, ou
seja, a Constituição da República arrola uma série de garantias dos
juízes, destinadas a assegurar que a atuação do magistrado se dê no
processo de forma imparcial (CÂMARA, 2014, p. 171).

O autor ainda coloca que o ordenamento jurídico “é o conjunto ou a


totalidade das disposições jurídicas, que integram um domínio heterogêneo, pois
produzidas por pessoas diferentes, em tempos diversos e por procedimentos
distintos” (CARVALHO, 2009, p. 471). Já o sistema jurídico, diferente do
ordenamento, “vai buscar fora dele (no seu ambiente – sociedade) a comunicação
que deseja disciplinar e a traz para dentro dele como comunicação jurídica
atribuindo-lhe tratamento normativo ao qualificá-la na forma lícita ou ilícita”
(CARVALHO, 2009, p. 117).

Por fim, normas, modelos, institutos e instituições se ordenam em


sistemas, porque são hierarquizados, existindo entre eles relações de
superioridade e de subordinação. O direito não é simplesmente um
conjunto de normas, mas ele constitui um sistema cujos elementos
são interligados e ordenados, cumprindo determinadas funções. Os
elementos citados obedecem, portanto, a exigências lógicas ditadas pela
correlação dos fatos e das razões de sua disciplina, segundo espécies,
gêneros e classes. Temos, assim, o sistema legal, consuetudinário,
jurisdicional e negocial. Eles, no seu todo, constituem um “sistema
global”, que é o ordenamento jurídico (BETIOLI, 2015, p. 311).

Considera-se, portanto, o fato de o direito não ter se constituído de


forma única, como aponta Betioli (2015, p. 302): “De fato, o direito se apresenta,
concretamente, em qualquer país, sob a estrutura de um ordenamento: as normas
jurídicas não existem isoladas, não atuam de forma solitária, mas se correlacionam
e se implicam, formando um todo uniforme e harmônico”. O autor ainda acresce
que o ordenamento jurídico não fica restrito apenas à legislação.

“A complexidade de um ordenamento jurídico deriva da multiplicidade


das fontes, das quais afluem regras de conduta, em última análise, do fato de
que essas regras são de proveniências diversas e chegam à existência (adquirem
validade) partindo de pontos mais diferentes” (BOBBIO, 1995, p. 38).

109
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

“Desta forma, o direito não atua de forma solitária, sendo que o


ordenamento jurídico está amplamente ligado a múltiplos fatores. Isto se justifica
porque o sistema jurídico tem como objeto o sistema social e, por isso, o que não
é social está fora do seu âmbito de incidência” (CARVALHO, 2009, p. 398).

NTE
INTERESSA

O ordenamento jurídico é formado pela totalidade das normas vigentes, e


estas devem estar ajustadas entre si e conjugadas à Constituição Federal. Daí surge o
problema da sua estrutura, ao qual está correlato o problema do seu fundamento, uma vez
que, em última análise, no modo de conceber o ordenamento jurídico já está implícita a
sua fundamentação (BETIOLI, 2015, p. 303).

Contudo, o fato jurídico é também social. “A linguagem jurídica incide


sobre a linguagem da realidade social, de tal sorte que a projeção semântica do
direito abrange somente relações intersubjetivas, excluídas as manifestações
meramente subjetivas” (CARVALHO, 2009, p. 395).

A norma que afirma a igualdade de todos só́ será́ adequadamente


interpretada quando se compreender que a mesma tem por fim afirmar que,
diante das naturais desigualdades entre os homens, o ordenamento jurídico deve
se comportar de modo capaz de superar tais desigualdades, igualando as pessoas.
É dever de o Estado assegurar tratamento que supra as desigualdades naturais
existentes entre as pessoas. Somente assim ter-se-á assegurado a igualdade
substancial (e não meramente formal) que corresponde a uma exigência do
processo justo, garantido pela cláusula due process of law (CÂMARA, 2014, p. 51).

Obviamente, o direito nasceu e se constitui até os dias atuais perante as


movimentações sociais e mudanças da sociedade como um todo. Ele é criado
para disciplinar a conduta dos sujeitos, a fim de que vivam em harmonia
socialmente. “Por ora, cumpre notar apenas que o Direito, entendido como
ordenamento jurídico, vale dizer, como um “conjunto de normas jurídicas”,
sistema de prescrições destinadas a disciplinar a conduta dos integrantes de uma
comunidade, é inerente ao ser humano” (SEGUNDO, 2009, p. 20).

Betioli (2015, p. 308) corrobora, ainda, acerca da validade do ordenamento


jurídico enquanto informal. Contudo, a validade do ordenamento jurídico não
deve ser apreciada de um ponto de vista puramente formal, pois ele não é apenas
um conjunto gradativo de normas entre si logicamente subordinadas e coerentes.
Como já vimos, as normas representam o momento culminante de um processo
que é, essencialmente, inseparável dos “fatos” que estão na sua origem e dos
“valores” que constituem a sua razão de ser (BETIOLI, 2015).

110
TÓPICO 4 | SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO

Desta forma, o ordenamento jurídico também passa por uma validação


que se faz necessária pelo número de normas existentes, sendo que estas são
organizadas pelo ordenamento e sistema jurídico. Contudo, faz-se relevante,
ainda, observarmos o ordenamento jurídico brasileiro, ao lembrar que cada país
possui uma maneira de organizar suas normas jurídicas.

2.1 SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO


Os conceitos acerca de sistema e ordenamento jurídico são os mesmos,
porém “em cada país há um ordenamento jurídico. No entanto, subordinados a
ele, podem formar-se ordenamentos menores, com menor grau de positividade.
É a teoria da pluralidade dos ordenamentos internos” (BETIOLI, 2015, p. 311).
Por isso a relevância de observarmos o sistema e ordenamento jurídico brasileiro.

Além disso, “há, portanto, países, Estados, com mais de


um  ordenamento  jurídico, que nem sempre obedecem aos mesmos princípios,
como é o caso dos cantões da Suíça e dos Estados Federados dos EUA, em que
existe um direito local, ao lado de um federal” (VENOSA, 2019, p. 61). Geralmente
isso ocorre pelo número elevado de normas dentro de um ordenamento jurídico,
para facilitar a organização, portanto, o Estado decide criar mais um ordenamento.
Isso não significa que um funcione melhor que o outro, mas que todos funcionam
de forma técnica e ética.

Contudo, Venosa (2019, p. 61) ainda amplia este conceito. Para o autor,
toda sociedade possui seu próprio ordenamento jurídico. “Toda sociedade
política possui seu próprio  ordenamento  jurídico. Nele há um conjunto de
normas ditadas para ter vigência sobre essa determinada sociedade. Nem
sempre, porém a sociedade política juridicamente ordenada em Estado terá o
mesmo ordenamento jurídico” (VENOSA, 2019, p. 61).

É importante ressaltar ainda que “a validade de todo o ordenamento


jurídico depende do disposto na Constituição vigente, não cabendo ao jurista
indagar das causas sociais ou políticas que dão origem a determinado ordenamento
jurídico” (BETIOLI, 2015, p. 304). Desta forma, cabe à Constituição confirmar a
validade de todo ordenamento jurídico, garantindo, assim, sua eficácia.

NOTA

A noção de ordenamento é complexa. Em princípio, um ordenamento é um


conjunto de normas. O ordenamento jurídico brasileiro é o conjunto de todas as suas
normas, em que estão incluídas todas as espécies que mencionamos ao classificá-las. Nele
estão contidos critérios de classificação, como é o caso das classificações legais das coisas
(Código Civil Brasileiro de 1916, arts. 43 ss e Código Civil de 2002, arts. 79 ss) que organizam

111
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

a matéria, esclarecem as relações de integração, mas não são normas, não constituem
imposição vinculante e institucionalizada. Também nele se encontram meras definições (que
não se confundem com as definições normativas, isto é, com a imposição compulsória de
uma definição).

Além das normas, no ordenamento jurídico também estão contidos os


critérios de classificações legais, a fim de otimizar a organização. Betioli (2015, p.
312) ressalta que o Brasil é um Estado federal. “O Artigo 1º da Constituição Federal
afirma que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal”. Estes são autônomos e possuem
a capacidade de:

• Auto-organização e Normatização própria.


• Autogoverno.
• Autoadministração.

Isso demonstra, em grande escala, a organicidade do ordenamento


jurídico brasileiro. Conforme postula Nader (2019, p. 72): “Além de normas que
disciplinam o convívio social, o  ordenamento  jurídico reúne disposições que
organizam o Estado e se impõem a quem detém parcela de poder, cuidando
ainda das relações entre as pessoas e os órgãos públicos”.

Nosso ordenamento jurídico é constitucionalista, uma vez que o sistema


de legalidade brasileiro é do tipo em que a Constituição Federal preside a todo o
ordenamento jurídico. Isso significa que todas as normas jurídicas têm de estar
em conformidade com os seus preceitos, sob pena de serem inválidas pelo vício
da “inconstitucionalidade” (BETIOLI, 2015, p. 312).

Desta forma, a Constituição Federal torna-se a autoridade máxima ao


falar-se de poderio legislativo, sendo a norteadora de todo ordenamento jurídico
brasileiro. “No âmbito da Teoria Geral do Direito, ocupa a teoria do ordenamento
jurídico lugar de destaque, ao oferecer uma proposta racional de compreensão da
totalidade do direito como um sistema ordenado dos elementos que compõem o
direito” (SOARES, 2017, p. 115).

Assim, quanto à capacidade de auto-organização e normatização


própria, além do ordenamento jurídico “federal” ou “nacional”, que
vigora em todo o território, cada Estado-membro da Federação, cada
Município e o Distrito Federal têm também seu ordenamento jurídico,
a partir da Constituição Federal. Há, portanto, um ordenamento
jurídico de âmbito federal, com eficácia em todo o país, assim como
há um ordenamento jurídico de âmbito estadual, exclusivo para cada
Estado-membro da Federação; e há ainda um ordenamento jurídico
de âmbito municipal para cada um dos municípios, em consonância
com a Constituição Federal e a Constituição do respectivo Estado
(BETIOLI, 2015, p. 312).

112
TÓPICO 4 | SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO

As normas jurídicas não existem de forma isolada, mas sim em um contexto


de normas com particularidades em comum entre si. No ordenamento jurídico,
essas normas são revisadas e colocadas em ordem. Como reforça Nader (2019,
p. 214), “As formalidades exigidas pelo  ordenamento  jurídico têm a finalidade
de proteger os interesses dos que participam na realização dos fatos jurídicos, a
fim de manter organizados os assentamentos públicos, como o de registro das
pessoas naturais e jurídicas e de imóveis”.

Ademais, o ordenamento jurídico ofertado aos juristas necessita de uma


sistematização que apresente os aspectos técnicos e éticos, assim como alcance o
âmbito das ciências da natureza (Nader, 2019). Contudo, lembra-se que o direito
é produto da sociedade, é feito por e pela sociedade em comum. “São dois os
planos do ordenamento jurídico, o substancial e o processual, e em cada um deles
se encontra uma posição jurídica: o direito subjetivo e a ação” (CÂMARA, 2014,
p. 349).

Desta forma, “o ordenamento jurídico dinamiza-se por laços de


fundamentação e derivação entre as normas de direito: a norma jurídica inferior
se fundamenta na norma jurídica superior ou, vice-versa, a norma jurídica inferior
deriva da norma jurídica superior (SOARES, 2017, p. 117).

NOTA

Um ordenamento, como sistema, contém um repertório, contém também


uma estrutura. Elementos normativos e não normativos (repertório) guardam relações
entre si. Por exemplo, quando dizemos que as normas estão dispostas hierarquicamente,
umas são superiores, outras inferiores, estamos pensando em sua estrutura.
FONTE: FERRAZ JUNIOR, 2019, p. 140

Devemos entender que ordenamentos de um mesmo  sistema


jurídico  partem dos mesmos pressupostos filosóficos e sociais, dos
mesmos conceitos e técnicas, embora com adaptações às situações
que lhes são particulares. Sob a ação da conquista de um povo por
outro, da colonização ou simplesmente da pura imitação, as leis de
um sistema jurídico e, por vezes, mesmo de sistemas jurídicos diversos
interpenetram-se e unificam-se (VENOSA, 2019, p. 62).

O autor ainda coloca que se deve considerar, enquanto sistema jurídico,


um agrupamento de ordenamentos unidos por elementos em comum, tanto por
questões sociais, quanto por questões jurídicas e administrativas (VENOSA,
2019). Portanto, a concepção de ordenamento é relevante a fim de identificar se
as normativas jurídicas são válidas ou não. “O Estado tem por finalidade manter

113
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

íntegro o ordenamento jurídico, atuando a vontade das normas nos casos concretos
que lhe sejam levados por aqueles que se consideram titulares de direitos lesados
ou ameaçados de lesão” (CÂMARA, 2014, p. 93).

Avalie a seguir a tabela que exemplifica o ordenamento jurídico


brasileiro:

FIGURA 4 – ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

FONTE: Adaptado de Kelsen (1987)

Contudo, o ordenamento jurídico rege-se por uma coerência material e


por um princípio dinâmico-formal, como coloca Soares (2017, p. 117):
O ordenamento jurídico rege-se por um princípio estático-material,
que reflete a coerência material (o que se prescreve), e por um princípio
dinâmico-formal, relativo à coerência formal entre as normas (quem
prescreve – competência – e como se prescreve – procedimento). Com
base no princípio dinâmico-formal, pode-se afirmar inclusive que o
direito regula sua própria criação e aplicação.

Ao classificar a norma em determinado ordenamento jurídico, é


importante que este a classifique enquanto norma válida, a fim de garantir os
princípios técnicos e éticos do direito enquanto ciência social. Isso contribui ainda
para a correlação entre os elementos normativos pertencentes ao ordenamento
em si (FERRAZ JUNIOR, 2019). O autor ainda coloca que:

114
TÓPICO 4 | SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO

A concepção do ordenamento como sistema é consentânea com o


aparecimento do Estado moderno e o desenvolvimento do capitalismo.
As primeiras manifestações de uma diferença entre entes privados
comuns (sociedades religiosas, comerciais) e entes públicos datam da
Idade Média e ocorrem por duas razões profundas: as finanças e a
guerra (FERRAZ JUNIOR, 2019, p. 141).

Com o advento do capitalismo, houve a necessidade de diferenciação a fim


de organicidade social. “A fundamentação das decisões judiciais é exigida pelo
ordenamento jurídico brasileiro por dois motivos. Em primeiro lugar, protege-se
com tal exigência um interesse das partes e, em segundo, um interesse público”
(CÂMARA, 2014, p. 64).

Entretanto, as modificações sociais cada vez mais evidentes fazem com


que os sistemas jurídicos se atualizem e abarquem as demandas sociais. Ao
mesmo passo que o ordenamento jurídico organiza as demandas normativas,
ele as atualiza, descarta e atua de forma fidedigna e correta, oferecendo a seus
juristas o material necessário para atuar eticamente.

115
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

LEITURA COMPLEMENTAR

A APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA E A EXISTÊNCIA DE


LACUNA NO DIREITO

Eduardo Augusto Alckmin Jacob

Resumo

O estudo aborda a questão da aplicação da norma jurídica em três


momentos: o da subsunção, integração e da correção de antinomias reais. Diante
de uma visão tridimensional do direito, analisando a norma conjuntamente
com os fatos e valores sociais, constatasse a existência de lacunas ontológicas,
axiológicas, e normativas, além das lacunas reais ou de conflitos. Palavras-chave:
Aplicação da norma jurídica, lacunas no direito.

A aplicação da norma jurídica pode ser analisada em três momentos. O


primeiro deles, o da subsunção, consiste na ligação entre um conceito normativo
e a realidade fática, prática essa que nem sempre leva o aplicador do direito a
um resultado único e satisfatório. Dá-se através da interpretação da norma,
relacionando a ao caso concreto em evidência. O resultado pode ser simplesmente
constatativo, restritivo ou ampliativo. Será constatativo, quando apenas evidencia
a aplicação de uma norma ao caso concreto. Poderá ser restritivo, quando
restringir a sua eficácia a determinado fato social e, finalmente, será ampliativo
quando ampliar sua eficácia.

Nesse primeiro momento, segundo o filósofo Karl Engisch, duas são as


grandes dificuldades: a falta de conhecimento dos fatos por parte do aplicador do
direito, conhecendo apenas o que lhe foi dirigido, e a indeterminação semântica
dos vocábulos contidos na norma. Porém, alerta ainda o filósofo, ser do jurista
a tarefa de definir os conceitos normativos, e não do legislador. Assim, para
subsumir é preciso interpretar.

A hermenêutica, ciência da interpretação, muito bem analisada pelo jurista


paulista, Rubens Limongi França é repleta de técnicas ou processos interpretativos
que visam orientar a tarefa do interprete e do aplicador. São eles: gramatical ou
literal, lógico, sistemático, histórico e sociológico ou teleológico.

O segundo momento da aplicação da norma jurídica, a integração, consiste


na análise da existência, constatação e preenchimento da lacuna. Todavia, antes
de se adentrar ao tema, necessários se fazem alguns esclarecimentos.

O direito não é um sistema, mas sim pode ser analisado de forma


sistemática, contendo cada sistema repertórios e estruturas próprias. Assim,
a admissão ou não de lacunas no direito dependerá do sistema utilizado. Para
Kelsen, não há lacunas no direito, uma vez que esse é visto de maneira estática,
116
TÓPICO 4 | SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO

fechada e completa. Para esse jusfilósofo, o direito, que constitui objeto do


conhecimento jurídico-científico, deve ser entendido como norma, daí o caráter
da completude ou da plenitude do sistema normativo, já que as normas que o
compõem contêm, em si, possibilidade de solucionar todos os conflitos levados
à apreciação dos magistrados ou órgãos competentes, sendo o sistema, em si
mesmo, suficiente.

Kelsen parte da premissa de que “tudo que não está proibido, está
permitido”, afastando a ideia da existência de lacunas no direito, visto como um
sistema de normas. Funda-se ainda o jusfilósofo, no princípio da proibição do
non liquet, através do qual o aplicador da lei não pode deixar de julgar um caso,
devendo sempre encontrar uma solução.

Porém, embora Kelsen não tenha admitido a existência de lacunas no


sistema jurídico, reconhece a importância da teoria das lacunas no âmbito da
jurisdição, como um limite ao poder normativo do magistrado, considerando
a lacuna como ficção utilizada pelo legislador com a finalidade de restringir o
poder de interpretação e de integração conferido aos tribunais.

Já para aqueles que concebem o direito como um sistema dinâmico, aberto


e incompleto, revelando o direito como uma realidade complexa, contendo várias
dimensões, não só a normativa, como também fática e axiológica, tem-se um
conjunto contínuo e ordenado que se abre numa desordem, descontinuidade,
surgindo um vazio, ou seja, uma lacuna, por não conter uma solução expressa
para determinado caso.

Na visão tridimensional do direito, criada de forma pelo jurista Miguel


Reale, o sistema do direito se compõe de um subsistema de normas, de um
subsistema de valores e de um subsistema de fatos.

Referida visão levou a professora Maria Helena Diniz, também de forma


majestosa, a concluir, em sua obra “As lacunas no direito”, que ante a consideração
dinâmica do direito e a concepção multifária do sistema jurídico, que abrange um
subsistema de normas, de fatos e de valores, havendo quebra da isomorfia, três são
as principais espécies de lacunas: 1ª) normativa, quando tiver ausência de norma
sobre determinado caso; 2ª)ontológica, se houve norma, as ela não corresponder
aos fatos sociais, facilmente verificada, por exemplo, diante de uma análise ao
nosso Código Comercial, hoje parcialmente revogado pelo Código Civil vigente;
e 3ª) axiológica, no caso de ausência de norma justa, ou seja, quando existe uma
norma, mas, caso seja aplicada, sua solução será insatisfatória ou injusta.

As lacunas acima apontadas demonstram um estado incompleto do


sistema, ante a impossibilidade de o legislador conhecer e prever todos os fatos,
conflitos e comportamentos que surgem nas relações sociais, bem como do
entendimento de que, dentro de uma visão dinâmica do direito, é impossível
pretender que no ordenamento existam normas regulando e prescrevendo todas
as relações jurídicas presentes e todas as que o progresso trará.

117
UNIDADE 2 | A NORMA JURÍDICA

Karl Engisch chegou a definir a lacuna como uma “incompletude


insatisfatória no seio do todo jurídico”, sendo afastada por meio da integração.
Nesse sentido, segundo os ensinamentos da professora Maria Helena Diniz,
dois são os mecanismos por meio dos quais se completa, dinamicamente,
um ordenamento: a autointegração e a heterointegração, previstos na Lei de
Introdução ao Código Civil, Artigos 4º e 5º. O primeiro consiste no método pelo
qual o ordenamento se completa, recorrendo à fonte dominante do direito: a lei.
O procedimento típico é a analogia. Já a heterointegração é a técnica pela qual a
ordem jurídica se completa, utilizando-se de fonte diversas da norma legal, como
por exemplo: o costume, a equidade e até mesmo, em determinados casos, os
princípios gerais do direito.

Porém, importante ressaltar, que não obstante o reconhecimento da


existência de lacunas no direito, essa não deve ser analisada como um problema, e
sim uma decorrência lógica, ante o caráter dinâmico do direito e a impossibilidade
por parte do legislador de prever todas as relações jurídicas existentes e as que
certamente virão em razão da alteração de valores e comportamentos.

Maria Helena Diniz conclui que se não admitisse o caráter lacunoso do


direito, sob o prisma dinâmico, o Poder Legislativo, em um dado momento, não
mais teria qualquer função, porque todas as condutas já estariam prescritas,
cabendo ao órgão jurisdicional, com base na “ficção”, no sentido Kelseniano, da
teoria das lacunas, ir, mediante os recursos do Artigo 4º da Lei de introdução ao
Código Civil, preenchendo tais lacunas.

Conclui-se dessa forma, seguindo os ensinamentos da professora Diniz,


que o direito é lacunoso, mas ao mesmo tempo sem lacunas, o que, incialmente,
poderia parecer paradoxal, porém não o é. Lacunoso porque a vida social
apresenta nuanças infinitas nas condutas, problemas surgem diariamente,
mudam-se as necessidades com o progresso, de maneira que seria impossível,
ante a visão dinâmica do direito, a previsão legal de todos os comportamentos,
mas, concomitantemente, sem lacunas porque o próprio dinamismo do direito
mobiliza soluções que servem de base para qualquer decisão, seja ela do órgão
jurisdicional, seja ela do Poder Legislativo.

Ocorre que é suma importância apontar, que o preenchimento da lacuna


não tem força de eliminá-la do ordenamento, mas apenas solucionar um dado caso
concreto, permanecendo assim no sistema, a lacuna apenas, momentaneamente,
preenchida.

O ordenamento é aquilo que é e não uma outra coisa. Se for completo


é completo, mas se não o for, não será a jurisdição que o tornará completo. A
jurisdição não instaura a completude, porém é complementar ao ordenamento,
de modo que o juiz, diante de uma lacuna, não tem o escopo de eliminar lacunas,
mas tão somente por fim ao litígio.

118
TÓPICO 4 | SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO

Há ainda o terceiro momento quanto à aplicação da norma a ser analisado,


qual seja, o da correção. Ao lado das três espécies de lacunas acima mencionadas,
também conhecidas como lacunas aparentes, vez que sempre se encontra no
ordenamento uma saída jurídica, há a lacuna real ou antinomia real.

A antinomia real é o estado incorreto do sistema, também conhecido


como lacuna de conflito ou de colisão. Teles Sampaio Ferraz classifica como sendo
“a oposição entre duas normas, ou dois princípios emanados de autoridade
competentes, no mesmo âmbito normativo, que coloca o aplicador do direito em
uma posição insustentável ante a incompletude de critérios lógicos e inconsistência
de critérios normativos”. Dá-se sempre diante da ausência de critério normativo
solucionador, ou, diante da contrariedade existente entre dois critérios. O atual
Código Civil está repleto de antinomias.

Para se configurar uma antinomia real necessário se faz a presença das


seguintes condições: 1) conflito entre normas jurídicas; 2) as normas vigentes
devem ser vigentes, válidas e pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico; 3)
as normas devem ser emanadas de autoridades competentes no mesmo âmbito
normativo; 4) as normas conflitantes tenham operadores opostos, um permitindo
dado comportamento, outra proibindo; 5) o sujeito aplicador deverá se ver diante
de uma posição insustentável ante a ausência de critérios normativos ou conflito de
critérios normativos. Karl Engisch resume em três condições: incompatibilidade,
indecidibilidade e necessidade de decisão.

Como se verifica, diante das lacunas aparente há uma série de soluções,


todavia, diante de uma lacuna real, ou antinomia real, não se tem solução, o que
se busca é resolver o problema através de uma interpretação corretiva dos artigos
4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. Ressalta-se ainda, que a eliminação
de uma lacuna real por meio do Poder Legislativo, quando, por exemplo, edita
uma nova norma, sempre poderá ensejar uma nova lacuna, de modo que o
sistema, jamais será perfeito e completo como possam imaginar ou idealizar
alguns juristas.

Logo, referida conclusão longe está de ser uma crítica ao ordenamento


jurídico, mas, simplesmente, uma constatação lógica, que tem com intuito maior,
sempre buscar melhorar e adaptar o direito à realidade social, correspondendo
assim, cada vez mais aos anseios dos seus jurisdicionados.

FONTE: <file:///C:/Users/02371584932/Downloads/2113-Texto%20do%20artigo-8115-1-10-20150
709%20(2)%20(1).pdf>. Acesso em: 30 mar. 2020.

119
RESUMO DO TÓPICO 4
Neste tópico, você aprendeu que:

• Com o objetivo de hierarquizar e organizar as normas jurídicas a fim de


disciplinar a conduta humana, o sistema e ordenamento jurídico possuem a
atribuição de organizar – de forma jurídica – as normas jurídicas estudadas
anteriormente.

• A estrutura hierárquica utilizada no ordenamento jurídico faz com que as


normas jurídicas sejam organizadas em hierarquia, cronologia e especialidade.

• O ordenamento é o principal responsável por atualizar, organizar e descartar


as normas jurídicas conforme seu uso/desuso.

• O ordenamento jurídico também passa por uma validação que se faz necessária
pelo número de normas existentes, sendo que estas são organizadas pelo
ordenamento e sistema jurídico.

• O ordenamento pode ser classificado em sistema estático ou dinâmico.

CHAMADA

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120
AUTOATIVIDADE

1 Bobbio (1995) classifica o ordenamento jurídico em sistema estático e sistema


dinâmico. Diferencie-os e assinale a alternativa correta:

I- Sistema estático: normas relacionadas umas às outras.


II- Sistema dinâmico: normas derivam-se umas das outras através de
sucessivas delegações de poder.

a) ( ) Somente a opção I está correta.


b) ( ) Somente a opção II está correta.
c) ( ) As opções I e II estão corretas.
d) ( ) As opções I e II estão incorretas.

2 As antinomias são os conflitos dentro do ordenamento jurídico. Esses


conflitos são resolvidos através de algumas instâncias, nas quais são:

a) ( ) Hierarquia, cronologia e especialidade.


b) ( ) Analogia, costumes e fontes.
c) ( ) Constituição federal, leis e decretos.
d) ( ) Nenhuma das alternativas está correta.

3 Observe o texto a seguir:

“O ordenamento jurídico dinamiza-se por laços de fundamentação e


derivação entre as normas de direito: a norma jurídica inferior ____________
na norma jurídica superior ou, vice-versa, a norma jurídica inferior _________
da norma jurídica superior (SOARES, 2017, p. 117).

Assinale a alternativa que corresponde aos conteúdos faltantes nas


lacunas, respectivamente:

a) ( ) Se fundamenta – deriva.
b) ( ) É descartada – faz parte.
c) ( ) Contribui – deriva.
d) ( ) Nenhuma das alternativas está correta.

121
122
UNIDADE 3

O DIREITO NO TEMPO E NO
ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO
JURÍDICA
OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM
A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de:

• avaliar os componentes da teoria da relação jurídica;

• reconhecer os aspectos estruturais do poder judiciário;

• compreender de forma geral as características da hermenêutica e


interpretação jurídica;

• adquirir conhecimentos específicos acerca do direito subjetivo.

PLANO DE ESTUDOS
Esta unidade está dividida em quatro tópicos. No decorrer da unidade
você encontrará auto atividades com o objetivo de reforçar o conteúdo
apresentado.

TÓPICO 1 – HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA E


APLICAÇÃO DO DIREITO NA SOLUÇÃO DO CASO
CONCRETO NA ESFERA CONSTITUCIONAL

TÓPICO 2 – POSIÇÕES JURÍDICAS DOS SUJEITOS DE DIREITO NAS


RELAÇÕES JURÍDICAS

TÓPICO 3 – DIREITO SUBJETIVO

TÓPICO 4 – ESTRUTURA E COMPOSIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

CHAMADA

Preparado para ampliar seus conhecimentos? Respire e vamos


em frente! Procure um ambiente que facilite a concentração, assim absorverá
melhor as informações.

123
124
UNIDADE 3
TÓPICO 1

HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA E


APLICAÇÃO DO DIREITO NA SOLUÇÃO DO CASO
CONCRETO NA ESFERA CONSTITUCIONAL

1 INTRODUÇÃO
Você já ouviu falar em hermenêutica e intepretação jurídica? Estas são
responsáveis por grande parte da eficácia jurídica enquanto prática cotidiana. É a
partir destas que a organicidade na atuação jurídica ocorre, sendo a hermenêutica
a criadora da intepretação. Diante desta concepção, verifica-se a relevância
e funcionalidade da hermenêutica na prática jurídica, de modo a contribuir
significativamente na interpretação dos conteúdos jurídicos.

A aplicação e a integração do direito também dizem respeito a esta


hermenêutica na qual estamos falando. Hermenêutica e a intepretação são
interconectadas, cada qual com sua funcionalidade, mas que uma acaba a
contribuir com a outra no quesito funcional das aplicabilidades do direito como
um todo.

Desta forma, compreende-se a importância de compreender tais conceitos,


e entender a maneira na qual eles funcionam e se conectam entre si. Neste
tópico abrandaremos ainda mais acerca dessa temática, que diz muito respeito à
sistematização dos procedimentos jurídicos. Estude com atenção e cuidado!

Bons estudos!

2 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA E APLICAÇÃO


DO DIREITO NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO NA
ESFERA CONSTITUCIONAL
O surgimento da hermenêutica é muito anterior do que se pode imaginar:
derivou-se do mito de hermes, um deus que traduzia as mensagens dos demais
deuses à linguagem dos homens para que estes pudessem compreender o que os
deuses falavam, como traz Nader (2019, p. 246): “A palavra hermenêutica provém
do grego, Hermeneúein, interpretar, e deriva de Hermes, deus da mitologia grega,
filho de Zeus e de Maia, considerado o intérprete da vontade divina. Habitando a
Terra, era um deus próximo à Humanidade, o melhor amigo dos homens”.

125
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

Desde o Século XIX, começam a surgir teorias especificamente jurídicas


sobre a Hermenêutica. Múltiplas e em disputa entre si, podem ser vistas em
correntes que buscam interpretar a lei em sentidos externos a ela mesma – espírito
do povo, bons costumes etc. – e, ainda, aquelas que pretendem se fixar apenas
em aspectos gramaticais ou de coerência lógica interna sistemática, fazendo aí
ressaltar o juspositivismo. Já no Século XX, a pretensão de um controle científico
da hermenêutica jurídica cai por terra. Com Kelsen, a interpretação jurídica não
é mais tratada como verdadeira ou falsa, e sim como autêntica (quando feita
pelo poder estatal) ou doutrinária (quando obra de intelecção sem poder jurídico
decisório) (MAXIMILIANO, 2017, p. 11).

No Direito, ela possui papel fundamental, como traz Magalhães Filho


(2015, p. 52): “Em sentido amplo, a hermenêutica jurídica deve ter por objeto
não apenas a interpretação do Direito, mas também a aplicação e a integração do
Direito”. Desta forma, ela contribui de forma significativa na aplicabilidade do
direito como um todo.

No mundo do Direito, hermenêutica e interpretação constituem um


dos muitos exemplos de relacionamento entre princípios e aplicações.
Enquanto a hermenêutica é teórica e visa a estabelecer princípios,
critérios, métodos, orientação geral; a interpretação é de cunho prático,
aplicando tais diretrizes. Não se confundem os dois conceitos, apesar
de ser muito frequente o emprego indiscriminado de um e de outro. A
interpretação aproveita, portanto, os subsídios da hermenêutica. Esta
descobre e fixa os princípios que regem a interpretação. A hermenêutica
estuda e sistematiza os critérios aplicáveis na interpretação das regras
jurídicas (NADER, 2019, p. 246).

Como postula Nader (2019), hermenêutica e interpretação em conjunto


sistematizam a atuação do direito enquanto ciência social e humana, a fim de
organização e tradução dos aspectos legislativos, além de fornecer princípios
nos negócios jurídicos, “Se considerarmos, ainda, que a hermenêutica fornece
princípios para a exegese dos negócios jurídicos (contratos, declarações
unilaterais de vontade), vamos ter uma visão maior do significado e importância
que representa para o mundo do Direito” (NADER, 2019, p. 246).

Maximiliano (2017, p. 17) corrobora ressaltando que “a hermenêutica


jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para
determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito”. Compreende-se
ainda que a hermenêutica possui, dentro de suas atribuições, a de sistematizar
os processos do negócio jurídico, sendo, assim, indispensável para a atuação do
jurista.

Além disso, “As regras de hermenêutica são regras de interpretação,


de aplicação e de integração do Direito. Elas são classificadas em legais,
jurisprudenciais e doutrinárias” (MAGALHÃES FILHO, 2015, p. 54). Friede
(2015, p. 176) corrobora ainda que:

126
TÓPICO 1 | HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA E APLICAÇÃO DO DIREITO NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
NA ESFERA CONSTITUCIONAL

Muito embora a palavra hermenêutica, etimologicamente, represente


interpretação, pois o vocábulo vem do grego hermeneuein, que significa
interpretação, renomados autores, como Carlos Maximiliano, Hermes
Lima, Vicente Raó, afirmam que hermenêutica é a parte da Ciência
Jurídica que estuda o processo de interpretação da lei (sentido amplo).
Em sentido estrito é entendida por alguns autores, como Machado
Neto, como sinônimo de interpretação, integração e aplicação da
norma jurídica. Epistemologicamente, entretanto, o objeto da ciência
hermenêutica é o estudo e sistematização dos processos lógicos de
interpretação, integração e aplicação do Direito.

NOTA

A hermenêutica é um processo da filosofia responsável pela criação de


métodos interpretativos para cada matéria científica. No âmbito jurídico, é responsável pela
discussão dos diferentes métodos e tipos interpretativos, como a interpretação l.

Ademais, a hermenêutica é pertencente ainda à filosofia, sendo aplicável


a várias áreas da ciência, sendo responsável por maneiras de intepretação,
“Enquanto a hermenêutica é uma teoria voltada à organização das ciências, a
interpretação é ligada a sua prática, sendo a sua aplicação no âmbito do Direito
uma parte importante da produção dogmática normativa” (ELTZ; TEIXEIRA;
DUARTE, 2018, p. 45).

Como já citado anteriormente, a hermenêutica e intepretação fazem


parte da aplicação da ciência do direito. Sendo um processo dinâmico, cíclico
e vivo, a hermenêutica cria os métodos de intepretação, adquirindo enquanto
consequência, a sistematização e organização dos processos aplicáveis a fim de
alcançar a eficácia na área do Direito prático (FRIEDE, 2015).

No âmbito jurídico, a hermenêutica trata da organização de métodos


conforme determinados períodos evolutivos, que não excluem os métodos
anteriores, mas buscam uma composição e organização da sua aplicabilidade,
que, na prática, é determinada pela convicção dos julgadores do caso concreto.
Além disso, a modalidade clássica ligada aos preceitos exegéticos da interpretação
literal e determinação da vontade do legislador, apesar das críticas apontadas pela
escola antipositivista de Savigny, possui relevância mesmo nos dias atuais a partir
da evolução do positivismo e das suas influências na ciência da interpretação
jurídica (ELTZ; TEIXEIRA; DUARTE, 2018, p. 51).

Desta forma, é necessário compreender ainda que a hermenêutica é uma


construção histórica, e que hoje é utilizada de maneira funcional na aplicabilidade
do direito, conforme Eltz, Teixeira e Duarte: “[...] a hermenêutica é um ramo

127
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

filosófico responsável pela construção de métodos interpretativos. No âmbito


jurídico, diversos métodos, correspondentes a uma evolução de visão da própria
ciência jurídica, foram desenvolvidos ao longo dos séculos” (ELTZ; TEIXEIRA;
DUARTE, 2018, p. 47).

Diante da eficácia desta ferramenta, “o jurista, esclarecido pela


Hermenêutica, descobre, em Código, ou em um ato escrito, a frase implícita, mais
diretamente aplicável a um fato do que o texto expresso” (MAXIMILIANO, 2017,
p. 13). Além de ser organizadora e criadora de métodos interpretativos para o
jurista, ela promove maior eficácia do direito aplicado.

No campo da Hermenêutica, a teoria de Wurzel encontra aplicação direta.


O elaborador de um Código moderno concentra em norma ampla, nítida, um
princípio, uma regra geral. Circundam o núcleo, expresso, positivo, as ideias
conexas, espalhadas na zona de transição, na penumbra legal. Parte o intérprete
do princípio em foco e descobre, nos lineamentos na aparência imprecisos dos
contornos, verdades preciosas, que resolvem dúvidas, esclarecem situações,
concorrem para a realização do objetivo supremo do Direito – a harmonia
social, a ordem jurídica, alicerce, fundamento de todo progresso humano
(MAXIMILIANO, 2017, p. 14).

Entretanto, “a hermenêutica jurídica tem que lidar com um texto


normativo que, escrito no passado, será aplicado ao presente. É preciso, assim,
fixar o seu campo de incidência, o limite de sua abrangência, o seu âmbito de
validade (Kelsen) ou o âmbito normativo (Müller)” (MAGALHÃES FILHO, 2015,
p. 51).

NOTA

A hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar, por modo sistemático,


os princípios científicos e leis decorrentes que disciplinam a apuração do conteúdo, do
sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do Direito,
para efeito de sua aplicação e interpretação, por meio de regras e processos especiais,
procurando realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação das
normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos, nelas contidos e assim
interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam.

FONTE: FRIEDE, 2015, p. 157

Compreende-se, portanto, a relevância que a hermenêutica possui ao estar


inserida na ciência do direito, sendo advinda da filosofia. Eltz, Teixeira e Duarte
(2018) colocam que a hermenêutica geralmente é baseada em alguns valores.

128
TÓPICO 1 | HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA E APLICAÇÃO DO DIREITO NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
NA ESFERA CONSTITUCIONAL

Dessa forma, mesmo uma hermenêutica baseada em valores (um


positivismo axiológico) é representante de uma evolução exegética, desde que
restrita aos chamados hard cases, ou seja, casos em que a solução não pode
ser encontrada no sistema normativo e que, por essa característica, merecem
um tratamento hermenêutico flexível o suficiente para permitir a presença de
elementos exógenos (ELTZ; TEIXEIRA; DUARTE, 2018, p. 53).

Os autores ainda corroboram acerca da temática, acrescendo que o jurista


precisa saber diferenciar a teoria da hermenêutica e a prática da interpretação.
“A primeira é responsável pela elaboração e discussão dos métodos, princípios
e critérios de aplicação do Direito; a segunda, uma ferramenta a ser utilizada
pelos juristas ao perseguir o sentido e o alcance da norma” (ELTZ; TEIXEIRA;
DUARTE, 2018, p. 46).

Não representa nenhum exagero, sob a ótica anteriormente exposta,


afirmarmos que o estudo e o conhecimento da hermenêutica
revestem-se de uma importância verdadeiramente capital no contexto
das ciências jurídicas, considerando ser seu objetivo específico a
indispensável sistematização dos processos aplicáveis, objetivando,
em última análise, determinar o sentido final e o alcance específico das
variadas expressões do Direito (FRIEDE, 2015, p. 156).

Até aqui foi possível compreender os aspectos da hermenêutica jurídica,


porém ainda se faz necessária a compreensão da intepretação, sendo esta mais
um elemento do direito de grande relevância, conforme Magalhães Filho (2015).

Em sentido estrito, poderíamos dizer que a hermenêutica jurídica tem por


objeto a interpretação do Direito. Hermenêutica não é interpretação. A primeira
é uma teoria que pensa a interpretação e lhe dita as regras do acontecer. A
interpretação é um processo cognitivo de apreensão de sentido, orientado pela
hermenêutica. A interpretação no Direito tem por objeto as normas jurídicas
(normativismo) ou a conduta em interferência intersubjetiva (egologismo)
(MAGALHÃES FILHO, 2015, p. 52).

Conforme Friede (2015), os conceitos de intepretação e hermenêutica


não se confundem, pois a primeira é a aplicação da hermenêutica, fixando os
seus preceitos e princípios; e a segunda deve ser compreendida como a teoria
da intepretação jurídica. Nader (2019, p. 246) acresce: “A efetividade do Direito
depende, de um lado, do técnico que formula as leis, decretos e códigos e, de
outro lado, da qualidade da interpretação realizada pelo aplicador das normas”.

Portanto, a intepretação não deve ser considerada nem maior e nem menor
diante da hermenêutica, mas, sim, seu produto, possuindo a mesma relevância e
oferecendo maior eficácia ao jurista diante da ciência jurídica.

Sob o império das assertivas anteriormente expostas, é imperioso


concluirmos que não se encontra propriamente na norma jurídica – ou
mesmo na lei em seu sentido extra amplo – a verdadeira e indispensável

129
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

segurança do Direito. Muito pelo contrário, é importante entendermos


que a hermenêutica e, mais especificamente, seu mecanismo próprio
– a interpretação da norma jurídica – são o que verdadeiramente
desempenham a função básica de proteger o Direito, garantindo,
em última análise, uma estabilidade às relações sociopolíticas e
socioeconômicas (FRIEDE, 2015, p. 157).

Diante das modificações sociais, atualizações e movimentos que surgem


a cada dia na sociedade trazendo certa repercussão, é necessário que o direito
esteja protegido e preparado para lidar com os casos que surgem no cotidiano e
vão se transformando através dos tempos, com isso, a hermenêutica sistematiza
as normas jurídicas e oferece a intepretação enquanto ferramenta. “A forma
tradicional de interpretação hierárquica, no entanto, é sucedida pelo uso dos já
mencionados princípios constitucionais, quando não há regra clara mesmo na
lei maior” (ELTZ; TEIXEIRA; DUARTE, 2018, p. 76). “A interpretação conforme
a Constituição é uma ruptura com a hermenêutica clássica dogmática, fazendo
parte de uma segunda etapa dessa arte. Nela, os princípios gerais de determinada
nação, presentes na sua Constituição, servem como base de preenchimento de
lacunas legais” (ELTZ; TEIXEIRA; DUARTE, 2018, p. 74).

Maximiliano (2017, p. 9) traz o conceito de interpretar: “interpretar  é


explicar, esclarecer; dar o significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir
por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro
de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se
contém”. Essa ferramenta fornece aos juristas, maneiras de lidar com as questões
jurídicas de difícil compreensão de forma legal, ética, correta e eficaz.

Se interpretar é conhecer, não há norma jurídica que, de uma forma


ou de outra, possa escapar à interpretação. Algumas, sem a menor
dúvida, conhecem-se facilmente; outras, no entanto, são conhecidas
com maior dificuldade. O somatório de todas, entretanto, é passível,
sem qualquer exceção de interpretação. Esta é, justamente, a razão que
nos obriga a afastar a crença errônea de que somente se interpretam
as normas jurídicas cujo conhecimento envolva necessariamente
dificuldades. É totalmente falso o princípio segundo o qual “in
claris non fit interpretatio” – quando a norma é clara não se procede à
interpretação ou, em outras palavras, as normas claras, as leis claras,
não se interpretam ou dispensam a teoria hermenêutica. A afirmação
de clareza de uma lei, muito pelo contrário, é, apenas, um estágio
obrigatório de sua interpretação (FRIEDE, 2015, p. 160).

A interpretação derivada da hermenêutica é caracterizada pela seriedade


e o foco na ciência: não é o jurista com suas crenças pessoais e culturais que
irá interpretar com seu olhar pessoal, mas, sim, através de uma base teórica e
fundamentada no direito que trabalhará de forma ética e de acordo com seus
princípios profissionais. “A palavra interpretação possui amplo alcance, não se
limitando à Dogmática Jurídica. Interpretar é o ato de explicar o sentido de alguma
coisa; é revelar o significado de uma expressão verbal, artística ou constituída por
um objeto, atitude ou gesto” (NADER, 2019, p. 247).

130
TÓPICO 1 | HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA E APLICAÇÃO DO DIREITO NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
NA ESFERA CONSTITUCIONAL

NOTA

A interpretação que dá o legislador, por exemplo, a uma posição preliminar é


uma modalidade de justificação de atos legislativos, privativa, contudo, das codificações. É
uma peça ampla, analítica, que não se limita às referências fáticas ou às informações jurídicas.
É elaborada, na realidade, pelos autores de anteprojeto de códigos. Nela são indicadas as
inovações incorporadas ao texto e suas fontes inspiradoras, as teorias consagradas e as
referências necessárias do Direito Comparado.

FONTE: FRIEDE, 2015, p. 163

Interpretação é um ato de  inteligência, cultura  e  sensibilidade.


Somente o espírito capaz de compreender se acha apto às tarefas de
decodificação. Ao sujeito cognoscente não basta, assim, a capacidade
de articulação do raciocínio, pois a cultura – ou conhecimento da vida
e da realidade – é um fator essencial à busca de novos conhecimentos
(NADER, 2019, p. 248).

Nesse sentido, é importante ressaltar que a aplicação da interpretação não


dispensa a hermenêutica, como apresenta Maximiliano (2017).

A aplicação não prescinde da hermenêutica: a primeira pressupõe a


segunda, como a medicação a diagnose. Em erro também incorre quem confunde
as duas disciplinas: uma, a Hermenêutica, tem um só objeto: a lei; a outra, dois:
o Direito, no sentido objetivo, e o fato. Aquela é um meio para atingir a esta; é
um momento da atividade do aplicador do Direito. Pode a última ser o estudo
preferido do teórico; a primeira, a aplicação, revela o adaptador da doutrina à
prática, da ciência à realidade: o verdadeiro jurisconsulto (MAXIMILIANO, 2017,
p. 8).

Contudo, a intepretação oriunda da hermenêutica possui sua eficácia


sendo resultado de bases fundamentadas pela ciência do direito. “Da simplicidade,
clareza e concisão do Direito escrito, vai depender a boa interpretação, aquela que
oferece uma diretriz segura, que orienta quanto às normas a serem vividas no
plexo social, nos pretórios e onde mais é considerado (obras doutrinárias, salas de
aula etc.)” (NADER, 2019, p. 246).

A interpretação das normas jurídicas de Direito Constitucional, por


obra do óbvio, também se enquadra no mesmo sistema básico de interpretação
hermenêutica a que estão adstritas todas as demais normas jurídicas do Direito
como um todo. A única diferença que deve ser observada, neste particular,
cinge-se apenas e tão somente à efetiva caracterização binária – de natureza
político-jurídica – que ostenta, de forma diversa das normas infraconstitucionais,
as normas jurídicas constitucionais, notadamente as de cunho materialmente
constitucionais (FRIEDE, 2015, p. 176).

131
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

Entretanto, a intepretação na esfera constitucional necessita possuir


embasamento jurídico de acordo com a ciência do direito como um todo. Friede
(2015, p. 166) apresenta: “O argumento a contrário sensu, por outro lado, é o
componente da interpretação lógica, que utiliza o fato de que a lei sempre faculta
a conclusão pela exclusão, dada a regra hermenêutica que afirma que as exceções
devem vir sempre expressas”.

“O intérprete é o renovador inteligente e cauto, o sociólogo do Direito. O


seu trabalho rejuvenesce e fecunda a fórmula prematuramente decrépita, e atua
como elemento integrador e complementar da própria lei escrita. Esta é a estática
e a função interpretativa, a dinâmica do Direito” (MAXIMILIANO, 2017, p. 11).

O profissional que exerce a interpretação é o responsável por manter


os princípios e valores do direito, independente da interpretação, baseado na
hermenêutica. Ele precisa estar atento sobre a teoria da hermenêutica e a prática
da intepretação e possuir isso de maneira nítida ao tomar decisões (ELTZ;
TEIXEIRA; DUARTE, 2018).

Por outro lado, se a todos, por seu cunho de generalidade, as normas


se destinam, é necessário interpretá-las. No entanto, é claro que não é preciso
dizer que algumas pessoas estão mais capacitadas do que outras para a
interpretação das normas jurídicas. Também se torna desnecessário que se diga
que o conhecimento de muitas normas é extremamente difícil e, às vezes, tais
dificuldades são agravadas até mesmo pelo próprio legislador. Na verdade,
estuda-se o Direito acima de tudo e, inclusive, com essa finalidade elementar (a
interpretação) (FRIEDE, 2015, p. 160).

NTE
INTERESSA

No entanto, em especial, será a filosofia que abrirá os horizontes – e, mesmo,


deslocará o problema – da Hermenêutica jurídica. Passam por essa ruptura com o
modelo burguês-iluminista de controle racional da argumentação e da decisão estatal
pensadores notoriamente ocupados da questão, como Hans-Georg Gadamer, ao tratar
da pré-compreensão existencial, mas também Freud, com a descoberta do inconsciente
e de sua natureza determinante do sentido, Marx e Althusser, ao desvendarem a ideologia
como horizonte de constituição da intelecção de mundo dos sujeitos, e Foucault, com a
perspectiva de uma estruturação das relações de compreensão a partir da microfísica do
poder (MAXIMILIANO, 2017, p. 11).

Todavia, compreende-se a construção histórica da hermenêutica, assim


como a da interpretação na esfera constitucional, podendo considerar tais
construções enquanto evoluções em caráter organizativo do direito, ao fornecer

132
TÓPICO 1 | HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA E APLICAÇÃO DO DIREITO NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
NA ESFERA CONSTITUCIONAL

ferramentas ao jurista de caráter científico e aplicável aos casos, ao mesmo


passo em que demonstra efetividade. “O método hermenêutico é um só, mas
as técnicas interpretativas são várias. As técnicas exteriorizam o método, assim
como no Direito Processual diz-se que o procedimento exterioriza o processo”
(MAGALHÃES FILHO, 2015, p. 61).

Pontua-se, portanto, que “a interpretação jurídica é a aplicação dos


métodos hermenêuticos na busca da definição do alcance e do conteúdo da
norma. Essa interpretação é necessária quando o sistema não dá ao jurista a
clareza necessária para a aplicação direta da norma ao caso concreto” (ELTZ;
TEIXEIRA; DUARTE, 2018, p. 67). Desta forma, a intepretação fornece ao jurista
a clarificação necessária para atuar no caso concreto de forma correta diante das
normativas do direito.

A interpretação consiste na busca do verdadeiro sentido das coisas e,


para isso, o espírito humano lança mão de diversos recursos, analisa os
elementos, utiliza-se de conhecimentos da lógica, psicologia e, muitas
vezes, de conceitos técnicos, a fim de penetrar no âmago das coisas e
identificar a mensagem contida (NADER, 2019, p. 247).

Os autores ainda acrescem: “a interpretação é o aspecto prático da


hermenêutica. Enquanto a hermenêutica é o ramo da filosofia responsável pela
criação de métodos de interpretação, a interpretação é a aplicação desses métodos
em determinado objeto” (ELTZ; TEIXEIRA; DUARTE, 2018, p. 67).

E
IMPORTANT

A interpretação jurídica é um instrumento indispensável ao jurista. No período


das glosas do Corpus Iuris Civilis de Justiniano e na exegese positivista de Hans-Kelsen, o
culto à literalidade da lei resultava em um exercício de aplicação limitado pelos juristas da
época (ELTZ; TEIXEIRA; DUARTE, 2018, p. 67).

Certamente a interpretação jurídica trouxe maiores ferramentas ao jurista,


sendo indispensável a sua utilização na atualidade, retirando estes profissionais
de uma atuação limitada, e fornecendo maiores subsídios jurídicos. “Essa
interpretação pode ser realizada a partir da literalidade da norma ou a partir da
descoberta de sentidos ocultos da norma, revelados por métodos sistemáticos ou
mesmo pela aplicação dos seus princípios gerais” (ELTZ; TEIXEIRA; DUARTE,
2018, p. 71).

133
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

A interpretação, como as artes em geral, possui a sua técnica, os meios


para chegar aos fins colimados. Foi orientada por princípios e regras
que se desenvolveu e aperfeiçoou à medida que evolveu a sociedade
e desabrocharam as doutrinas jurídicas. A arte ficou subordinada,
em seu desenvolvimento progressivo, a uma ciência geral, o Direito
obediente, por sua vez, aos postulados da Sociologia; e a outra, especial,
a Hermenêutica. Esta se aproveita das conclusões da Filosofia Jurídica;
com o auxílio delas fixa novos processos de interpretação; enfeixa-os
num sistema e, assim, areja com um sopro de saudável modernismo
a arte, rejuvenescendo-a, aperfeiçoando-a, de modo que se conserve
à altura do seu século, como elemento de progresso, propulsor da
cultura profissional, auxiliar prestimosa dos pioneiros da civilização
(MAXIMILIANO, 2017, p. 17).

Para Nader (2019), a eficácia da interpretação é resultado da eficiência


da técnica legislativa, o jurista, além de avaliar os fatos sociais e categorizá-los,
deve manter as regras jurídicas mediante a sua estrutura. O intérprete encontra
menor complexibilidade quando os documentos estão melhor escritos, além de a
hermenêutica oferecer princípios para tal atuação.

Assim, é possível dizer que a interpretação é a aplicação das ferramentas


hermenêuticas às normas jurídicas, sejam leis, atos administrativos,
sentenças e outras fontes de Direito a partir de ferramentas que se
atenham a sua literalidade ou aos seus sentidos ocultos a partir do uso
de critérios e ferramentas desenvolvidas para determinar o alcance e
sentido das normas (ELTZ; TEIXEIRA; DUARTE, 2018, p. 70).

“Compreendido o conceito e as características da intepretação do


ordenamento jurídico, faz-se necessário avaliar e conhecer os tipos de
interpretações, que são as ferramentas interpretativas para os juristas utilizarem
no dia a dia” (ELTZ; TEIXEIRA; DUARTE, 2018, p. 79).

A interpretação jurídica é um meio de aplicar a legislação, em que devem


ser considerados pelo intérprete a literalidade da lei, a coerência sistemática
e hierárquica das leis, a vontade do legislador como aspecto histórico e as
circunstâncias do caso concreto. Por fim, a finalidade objetiva da lei extraída do
próprio sistema jurídico e, em caso de lacunas substanciais, devemos buscar na
Constituição e nos princípios fundamentais a solução do conflito normativo que
se apresenta.

134
TÓPICO 1 | HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA E APLICAÇÃO DO DIREITO NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
NA ESFERA CONSTITUCIONAL

QUADRO 1 – ELEMENTOS INTERPRETATIVOS CONFORME MAGALHÃES FILHO

INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL

A interpretação gramatical consiste numa análise morfológica e sintática do texto


normativo. Por ela, se procuram verba legis. Essa era a única interpretação admitida pela
Escola de Exegese na França. Essa Escola surgiu com a pretensão de fazer a exegese do
Código, ou seja, a sua dissecação e análise textual, o que se dava geralmente através dos
comentários. A Escola Histórica do Direito, entretanto, mostrou que a compreensão do
sentido (espiritual) é diferente da exegese do texto (literal). A interpretação gramatical,
embora necessária, não é suficiente (MAGALHÃES FILHO, 2015, p. 62).

INTERPRETAÇÃO LÓGICA

A interpretação lógica em sentido amplo é a pesquisa do sentido da norma à luz


de qualquer elemento exterior com o qual ela deve se compatibilizar. Desse modo, toda
interpretação que não fosse gramatical seria lógica. A interpretação lógica em sentido
estrito, que nos interessa agora, é a interpretação da norma a partir do elemento exterior
que está imediatamente ligado a ela, ou seja, à vontade do legislador. É verdade que já
houve quem entendesse a interpretação lógica como aquela que estuda a conexão entre
as palavras dentro das frases que compõem o texto normativo, mas, aí, nós teríamos a
análise sintática e, logo, interpretação gramatical (MAGALHÃES FILHO, 2015, p. 63).

INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA

A interpretação sistemática é a responsável pela unidade e coerência do


ordenamento jurídico. O legislador não cria o ordenamento jurídico, mas um conjunto
de normas que são desconexas. É o jurista que constitui o objeto de sua ciência através
de um método que sistematiza a matéria jurídica amorfa, imprimindo-lhe forma de
ordenamento jurídico. Para Nelson Saldanha, existem as fontes jurídicas que estão
dentro da ordem normativa, as fontes formais e as fontes da própria ordem normativa,
denominadas de fontes reais ou materiais. Na interpretação sistemática tradicional,
aquela que estamos destacando agora, busca-se a coerência formal, ou seja, do sistema
exterior (MAGALHÃES FILHO, 2015, p. 67).

INTERPRETAÇÃO FILOLÓGICA

Alguns autores inserem a interpretação filológica na interpretação gramatical,


enquanto outros, como Savigny, a consideram presente na interpretação histórica. Para
Savigny, a interpretação histórica se dividia em interpretação histórica em sentido
próprio e interpretação histórica em sentido filológico. A interpretação filológica é a
interpretação dos textos à luz da tradição ou sentido histórico das palavras. A filologia
considera o sentido das palavras no tempo, pois as palavras mudam de sentido com
o passar dos anos dentro dos novos jogos de linguagem. Assim, o intérprete precisa
considerar as palavras usadas na norma com o significado que possuíam quando
houve a elaboração de seu texto. Isso não impede novas interpretações da norma, mas,
se elas forem necessárias, não se basearão no novo uso das palavras, porém em novas
necessidades sociais (MAGALHÃES FILHO, 2015, p. 71).

135
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA

A interpretação histórica, proposta como método primeiramente por Savigny,


é a interpretação da norma jurídica à luz da occasio legis – circunstância histórica
da regra interpretada – e da origo legis – origens da lei, remontando às primeiras
manifestações da instituição regulada. Assim, a occasio legis diz respeito às causas
históricas próximas e a origo legis, às causas remotas. Na interpretação da norma que
leva em conta as causas históricas próximas, o exame dos acontecimentos no interior
do órgão do Poder Legislativo resultará na chamada interpretação genética. Aqui, há
uma grande proximidade com a interpretação lógica. Savigny trouxe para o Direito
o método hermenêutico utilizado nas ciências históricas, visando a elevar o Direito à
categoria de ciência do espírito, daí o nome de sua Escola ser Escola Histórica do Direito
(MAGALHÃES FILHO, 2015, p. 71).

INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA OU FINALÍSTICA

A interpretação teleológica ou finalística é a interpretação da norma a partir do


fim (vantagem) social a que ela se destina. É uma interpretação que faz da norma um
meio para atingir um fim, sendo que o meio será valorado pela sua aptidão para atingir
o fim do modo mais efetivo possível dentro das circunstâncias dadas (pragmatismo,
utilitarismo). Dentro dessa premissa, o sentido literal do dispositivo ganha maleabilidade
para se subordinar ao fim social colimado. O fim social específico de uma norma é, em
sentido amplo, uma ênfase da sociedade. Assim, a política de proteção ao consumidor,
por exemplo, determinou, no art. 47 da Lei número 8.078/90, o seguinte acerca da
interpretação contratual: “Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira
mais favorável ao consumidor” (MAGALHÃES FILHO, 2015, p. 72).

FONTE: Adaptado de Magalhães Filho (2015)

Para Nader, tais são os elementos interpretativos do direito: gramaticais,


lógico, sistemático, histórico e teleológico, que compõem a interpretação oriunda
da hermenêutica. “A interpretação pode ter dupla finalidade: teórica e prática. É
teórica quando visa apenas a esclarecer, como é próprio da doutrina. É prática
quando se destina à administração da justiça e aplicação nas relações sociais”
(NADER, 2019, p. 249).

Nader ainda coloca: “A hermenêutica jurídica não se ocupa apenas das


regras jurídicas genéricas. Fornece também princípios e regras aplicáveis na
interpretação das sentenças judiciais e negócios jurídicos” (NADER, 2019, p. 249).

136
TÓPICO 1 | HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA E APLICAÇÃO DO DIREITO NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
NA ESFERA CONSTITUCIONAL

QUADRO 2 – ELEMENTOS INTERPRETATIVOS CONFORME NADER

ELEMENTO GRAMATICAL
Se tratando de Direito escrito é pelo elemento gramatical que o intérprete toma
o primeiro contato com a proposição normativa. Malgrado a palavra se revele, às vezes,
um instrumento rude de manifestação do pensamento, pois nem sempre consegue
traduzir as ideias, constitui a forma definitiva de apresentação do Direito, pelas vantagens
que oferece do ponto de vista da segurança jurídica. Cumpre ao legislador aperfeiçoar
os processos da técnica legislativa, objetivando sempre uma redação simples, clara e
concisa. O elemento gramatical compõe-se da análise do valor semântico das palavras
empregadas no texto, da sintaxe, da pontuação etc. No Direito antigo, o processo literal
era mais importante do que hoje (NADER, 2019, p. 260).
ELEMENTO LÓGICO
Por ser estrutura linguística que pressupõe vontade e raciocínio, o texto
legislativo exige os subsídios da lógica para a sua interpretação. A partir de F. Gény surgiu
a distinção, na hermenêutica, da lógica interna, que explora os elementos fornecidos
pela lógica formal e se limita ao estudo do texto, e a lógica externa, que investiga as
razões sociais que ditaram a formação dos comandos jurídicos. Modernamente se fala
na lógica do razoável, doutrina desenvolvida por Recaséns Siches, que visa a combater
o apego às fórmulas frias e matemáticas da lógica formal, em favor de critérios flexíveis,
mais favoráveis à justiça (NADER, 2019, p. 260).
ELEMENTO SISTEMÁTICO
Não há, na ordem jurídica, nenhum dispositivo autônomo, autoaplicável. A
norma jurídica somente pode ser interpretada e ganhar efetividade quando analisada
no conjunto de normas pertinentes a determinada matéria. Quando um magistrado
profere uma sentença, não aplica regras isoladas; projeta toda uma ordem jurídica ao
caso concreto. O ordenamento jurídico compõe-se de todos os atos legislativos vigentes,
bem como das normas costumeiras válidas, que mantêm entre si perfeita conexão. Entre
as diferentes fontes normativas, não pode haver contradições. De igual modo, deve
haver completa harmonia entre os dispositivos de uma lei, a fim de que haja unicidade
no sistema jurídico, ou seja, uma única voz de comando. Para que a ordem jurídica
seja um todo harmônico, é indispensável que a hierarquia entre as fontes formais seja
preservada. Se os dispositivos de uma lei se interdependem e se as diferentes fontes
formais do Direito possuem conexão entre si, a interpretação não pode ter por objeto
dispositivos ou textos isolados. O trabalho de exegese tem de ser feito considerando-se
todo o acervo normativo ligado a um assunto (NADER, 2019, p. 262).
ELEMENTO HISTÓRICO
Muitas vezes, os conhecimentos gramatical e lógico do texto legislativo não
são suficientes à compreensão do espírito da lei, sendo necessário o recurso à pesquisa
do elemento histórico. Como força viva que acompanha as mudanças sociais, o Direito
se renova, ora aperfeiçoando os institutos vigentes, ora criando outros, para atender
ao desafio dos novos tempos. Em qualquer situação, o Direito se vincula à história,
e o jurista que almeja um conhecimento profundo da ordem jurídica, forçosamente,
deverá pesquisar as raízes históricas do Direito Positivo. A Escola Histórica do Direito,
concebendo o fenômeno jurídico como um produto da história, enfatizou a importância
do elemento histórico para o processo de interpretação. O Direito atual, manifesto em leis,
códigos e costumes, é um prolongamento do Direito antigo. A evolução da ciência jurídica
nunca se fez mediante saltos, mas através de conquistas graduais, que acompanharam
a evolução cultural registrada em cada época. Quase todos os institutos jurídicos atuais
têm suas raízes no passado, ligando-se às legislações antigas.

137
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

Entre as disciplinas jurídicas, a História do Direito tem por escopo o estudo do Direito sob
a perspectiva histórica; dedica-se à investigação das origens do Direito de uma sociedade
específica ou de todos os povos, com a preocupação de estudar o desenvolvimento das
instituições e dos sistemas (NADER, 2019, p. 263).

ELEMENTO TELEOLÓGICO
Na moderna hermenêutica, o elemento teleológico assume papel de primeira
grandeza. Tudo o que o homem faz e elabora é em função de um fim a ser atingido.
A lei é obra humana e assim contém uma ideia de fim a ser alcançado. Na fixação do
conceito e alcance da lei, sobreleva de importância o estudo teleológico, isto é, o estudo
dos fins colimados pela lei. Enquanto a occasio legis ocupa-se dos fatos históricos que
projetaram a lei, o fator teleológico investiga os fins que a lei visa a atingir. Quando o
legislador elabora uma lei, parte da ideia do fim a ser alcançado. Os interesses sociais
que pretende proteger inspiram a formação dos documentos legislativos. Assim, é
natural que no ato da interpretação se procure avivar os fins que motivaram a criação
da lei, pois nessa descoberta estará a revelação da mens legis. Como se revela o elemento
teleológico? Os fins da lei se revelam através dos diferentes elementos de interpretação
(NADER, 2019, p. 264).

FONTE: Adaptado de Nader (2019)

O trabalho de interpretação do Direito é uma atividade que tem


por escopo levar ao espírito o conhecimento pleno das expressões
normativas, a fim de aplicá-lo às relações sociais. Interpretar o Direito
é revelar o sentido e o alcance de suas expressões. Fixar o sentido de
uma norma jurídica é descobrir a sua finalidade; é pôr a descoberto
os valores consagrados pelo legislador, aquilo que teve por mira
proteger. Fixar o alcance é demarcar o campo de incidência da norma
jurídica; é conhecer sobre que fatos sociais e em que circunstâncias a
norma jurídica tem aplicação (NADER, 2019, p. 248).

Nader (2019) e Magalhães Filho (2015) colocam os elementos interpretativos


oriundos da hermenêutica, que podem ser considerados organizados e pontuados
a fim de serem utilizados pelo jurista, facilitando o trabalho dos intérpretes.

A interpretação sociológica possui três objetivos: a) eficacial; b) atualizador;


e c) transformador. Através do seu primeiro objetivo, a interpretação sociológica
procura conferir aplicabilidade à norma com relação aos fatos sociais por ela
previstos, ou seja, prefere-se a interpretação que propicie mais eficácia para a
norma. Para os autores que entendem que a nova hermenêutica constitucional
não passa de um desdobramento da velha hermenêutica jurídica, o princípio
de interpretação constitucional da máxima efetividade dos valores é apenas
uma extensão da interpretação sociológica considerada no seu objetivo eficacial
(MAGALHÃES FILHO, 2015, p. 74).

138
TÓPICO 1 | HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA E APLICAÇÃO DO DIREITO NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
NA ESFERA CONSTITUCIONAL

NTE
INTERESSA

A interpretação, conforme a Constituição, desenvolve-se, atualmente, no


âmbito doutrinário e dos tribunais. Nesse sentido, sempre que a norma jurídica oferecer
mais de um sentido e um deles for contrário à Lei Maior, apenas este será considerado
inconstitucional. De acordo com o critério, uma norma pode ser parcialmente
inconstitucional, quando então deverá ser aproveitado apenas o sentido que se harmonize
com a regra hierarquicamente superior. O princípio em pauta é mais de aplicação do que
de interpretação do Direito, pois visa a orientar sob qual sentido a norma integra a ordem
jurídica (NADER, 2019, p. 249).

Contudo, considera-se a hermenêutica relevante e precursora da


interpretação: ferramentas para o jurista em sua atuação cotidiana executar o
direito enquanto ciência de forma ética e correta. A interpretação fornece subsídios
de clareamento das constituições, artigos e cláusulas legislativas, a fim de ofertar
ainda mais organicidade na constituição como um todo.

139
RESUMO DO TÓPICO 1

Neste tópico, você aprendeu que:

• A Hermenêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos


processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do
Direito.

• As regras de hermenêutica são regras de interpretação, de aplicação e de


integração do Direito.

• A hermenêutica é pertencente à filosofia.

• Interpretar  é explicar, esclarecer; dar o significado de vocábulo, atitude ou


gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar
o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma,
tudo o que na mesma se contém.

• O profissional que exerce a interpretação é o responsável por manter os


princípios e valores do direito, independente da interpretação, baseado na
hermenêutica.

• A hermenêutica jurídica fornece também princípios e regras aplicáveis na


interpretação das sentenças judiciais e negócios jurídicos.

140
AUTOATIVIDADE

1 Conforme estudado neste tópico, a interpretação sociológica possui três


objetivos:

a) ( ) Hermenêutica, constituição, transformador.


b) ( ) Interpretação, hermenêutica e gramatical.
c) ( ) Eficacial, atualizador e transformador.
d) ( ) Nenhuma das alternativas está correta.

2 Nader (2019) trouxe alguns elementos que compõem a intepretação, os


quais podem ser chamados de elementos interpretativos dos direitos. Quais
são eles?

a) ( ) Gramaticais, lógico, sistemático, histórico e teleológico.


b) ( ) Teleológico, gramaticais e sistemático, apenas.
c) ( ) Histórico e teleológico, apenas.
d) ( ) Todas as alternativas estão corretas.

141
142
UNIDADE 3
TÓPICO 2

POSIÇÕES JURÍDICAS DOS SUJEITOS DE DIREITO NAS


RELAÇÕES JURÍDICAS

1 INTRODUÇÃO
O homem atual vive e permeia em sociedade – isso é fato. Além disso,
somos seres relacionais – vivemos em relação o tempo todo: patrão e empregado,
esposa e marido, pai e filho... A estas, chamamos de relações sociais. Essas relações
sociais possuem um grande potencial de gerar conflito, e com isso, o direito entra
através das relações jurídicas.

Você já ouviu falar em relação jurídica? Ela diz respeito sobre a conduta
dos sujeitos no meio jurídico. Ela é proveniente das relações sociais, mas agrega-
se com alguns elementos do direito científico. Já parou para pensar que, sem
sociedade e sem sujeitos o direito não existiria? Pois é! Quando tratamos da relação
jurídica em si, estamos nos referindo ao vínculo que o direito acaba reconhecendo
entre pessoas ou grupos em seus direitos e deveres.

Neste tópico você aprenderá o que é uma relação jurídica, as posições


dos sujeitos de direito nessas relações e os elementos que a constitui. Portanto,
reconhecerá a maneira na qual as relações jurídicas são aplicáveis, sua eficácia e
funcionalidade no direito enquanto prática.

Bons estudos!

2 POSIÇÕES JURÍDICAS DOS SUJEITOS DE DIREITO NAS


RELAÇÕES JURÍDICAS
As relações jurídicas são compostas por indivíduos que vivem em âmbito
social, sendo assim, são formadas pela sociedade. “As relações sociais fornecem
como que a matéria-prima do Direito. Se reguladas pelo Direito, fundam relações
jurídicas” (ASCENSÃO, 2010, p. 10). Além disso, Betioli (2015, p. 337) acresce que
“Não há relação jurídica se não houver um fato que corresponda a certas normas
ou regras de direito”.

143
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

Pode-se dizer ainda que: “A teoria da relação jurídica surge como


complemento à teoria da norma jurídica. De fato, há um conteúdo concreto
inerente à norma jurídica, cuja vivência se manifesta por meio das relações de
vida determinadas pelas normas. São as relações jurídicas” (BETIOLI, 2014, p.
336). Dessa forma, compreende-se a relação de complementariedade entre a
relação e a norma jurídica de forma geral.

A relação jurídica tem como pressuposto um fato que adquire significação


jurídica se a lei o tem como idôneo à produção de determinados efeitos, estatuídos
ou tutelados. Assim, todo evento, um acontecimento natural, uma ação humana,
converte-se em fato jurídico, em condições de exercer essa função (GOMES, 2016,
p. 72).

Entretanto, Amaral (2017, p. 257) coloca: “Relação jurídica é o vínculo que


o direito reconhece entre pessoas ou grupos, atribuindo‐lhes poderes e deveres.
Representa uma situação em que duas ou mais pessoas se encontram a respeito
de bens ou interesses jurídicos”. Sendo o direito formado por fenômenos sociais
vivenciados pelo homem, a relação jurídica diz respeito a este vínculo entre
direito e indivíduo.

A relação jurídica em si é uma realidade pré-legal: há relações jurídicas


independentemente de leis que as moldem. Haverá que estudá-
las, além de outras realidades, como as pessoas, bens e ações. No
entanto, na Teoria Geral, só nos pode ocupar a análise dos elementos
constantes e não o conteúdo ilimitadamente variável de cada situação
(ASCENSÃO, 2010, p. 10).

Para Betioli (2014, p. 112), “A relação que se diz jurídica diz mais do que
relação social, exatamente porque dela resulta um “ter que fazer” ou um “ter
que aceitar” inexorável. Ninguém conceitua como direito a resultante de mera
conveniência, ou de simples conselho”. Desse modo, a relação jurídica é cerceada
por imposições e regras, a fim de conduzir determinados comportamentos e
normatizar questões do direito.

Os homens entram em contato uns com os outros visando à obtenção dos


mais diversos fins: econômicos, morais, recreativos, culturais etc. Em decorrência
desses laços que os prendem entre si, formam-se as “relações sociais”. Na busca
desses fins, o homem serve-se do direito para a sua realização. Como ressalta
Reale (2002), ninguém se relaciona socialmente visando a fins estritamente
jurídicos; “o Direito é mais um instrumento de vida do que finalidade de vida”.
Consequência disso é que toda relação jurídica sempre é uma relação social; mas
nem sempre todos os laços sociais são jurídicos. A relação jurídica é uma espécie
de relação social (BETIOLI, 2014, p. 336).

Sendo uma espécie de relação social, a relação jurídica coloca-se enquanto


acessível, porém não é reduzida apenas a isso. Mantém seus valores, regras e
normativas, seguindo os preceitos do direito. “A relação jurídica é um dos

144
TÓPICO 2 | POSIÇÕES JURÍDICAS DOS SUJEITOS DE DIREITO NAS RELAÇÕES JURÍDICAS

critérios ou ângulos de apreciação do fenômeno jurídico, e traduz uma concepção


personalista do fenômeno jurídico” (AMARAL, 2017, p. 258).

As relações sociais são uma realidade, embora não material nem


psicológica. Apreendem-se por meio de juízos, que são juízos de realidade. Tal
como muitas outras entidades são reais, não obstante o observador só pode
captá-las por meio de um juízo. O perigo, por exemplo, é real, embora só seja
determinável por um juízo do observador (ASCENSÃO, 2010, p. 10).

Para Gomes (2016), a relação jurídica pode ser encarada sob dois aspectos:

• Aspecto 1: vínculo entre dois ou mais sujeitos de direito que obriga um deles,
ou os dois, a ter certo comportamento. É, também, o poder direto de uma
pessoa sobre determinada coisa.
• Aspecto 2: quadro no qual se reúnem todos os efeitos atribuídos por lei a
esse vínculo, ou a esse poder. Em outras palavras, é o conjunto dos  efeitos
jurídicos que nascem de sua constituição, consistentes em direitos e deveres -
com estes, entretanto, não se confundindo.

Diante disso, compreende-se a relevância da relação jurídica em ambos


os aspectos citados por Gomes, sendo a relação social um canal de surgimento
da relação jurídica, passando assim, a um novo patamar relacional. “Em
suma, na relação jurídica há sempre um valor que integra os comportamentos
de dois ou mais indivíduos, permitindo-lhes e assegurando-lhes um âmbito
de pretensões exigíveis” (BETIOLI, 2014, p. 117). O autor ainda acresce: “A
relação jurídica, portanto, vem a ser o vínculo entre pessoas, do qual derivam
consequências obrigatórias, por corresponder a uma hipótese normativa”
(BETIOLI, 2014, p. 338).

Sua principal fonte de referência é a experiência jurídica privada, conjunto


de relações cujo conteúdo, isto é, os poderes e os deveres, é determinado pela
autonomia dos particulares. Essa experiência particular consiste nas relações
sociais de que os indivíduos participam e que, pela possibilidade potencial de
gerarem conflitos de interesses, são disciplinadas pelo direito (AMARAL, 2017,
p. 258).

NTE
INTERESSA

São exemplos de relação jurídica a relação que se estabelece entre consumidor


e fornecedor, a relação matrimonial, a relação de parentesco entre descendentes do
mesmo ancestral, a relação locatícia entre locador e locatário, a relação de condomínio
entre os coproprietários de uma coisa, a relação de responsabilidade civil solidária entre os
que praticam um ato ilícito, a relação que existe entre os herdeiros do mesmo falecido etc.
(AMARAL, 2017, p. 258)

145
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

Além disso, Betioli (2014, p. 337) corrobora acerca das relações sociais
enquanto ressonância social:

De fato, há certas relações sociais que, pela sua ressonância no


equilíbrio social, não podem ficar dependendo e sob o comando das
preferências individuais. Elas devem, então, ser reguladas pelo direito,
passando a ser “jurídicas”. O que as torna jurídicas é o fato de que o
ordenamento jurídico atribui aos sujeitos da relação direitos e deveres.
Portanto, o que caracteriza a relação jurídica não é o “conteúdo”, mas
a “forma”, ou seja, o modo como os sujeitos se comportam um em
relação ao outro, segundo a atribuição de direitos e deveres.

Entretanto, a relação jurídica é regulada pelo direito, passando pelo


ordenamento jurídico e chegando na relação de direitos e deveres, sendo que, de
forma geral, diz respeito a questões de comportamento com os demais cidadãos.
“É conceito básico do direito privado, representando a situação jurídica de
bilateralidade que se estabelece entre sujeitos, uns em posição de poder, e outros
em correspondente posição de dever” (AMARAL, 2017, p. 257).

Uma vez que as relações jurídicas são predominantemente relações


humanas, de pessoa para pessoa, de sujeito para sujeito, supõe-se que
todas hão de ser um vínculo pessoal. De fato, a relação social é, por
definição, a que se trava entre homens, mas isso não significa que o
Direito rege apenas relações sociais, nem que outras sujeições, como a
de coisa ao homem, não possam ter igual qualificação no vocabulário
jurídico. Não há coincidência necessária entre relação humana e
relação jurídica. Outros tipos de vinculação também se classificam
como autênticas relações jurídicas, ou vínculos dessa natureza
(GOMES, 2016, p. 70).

Betioli (2014, p. 339) apresenta que a relação jurídica apresenta dois


requisitos: “um, de ordem material (a relação social, o comportamento dos
indivíduos) e outro de ordem formal (o seu reconhecimento pela ordem jurídica).
Portanto, dois requisitos são necessários para que haja uma relação jurídica”.
Observe o esquema a seguir:

QUADRO 3 – REQUISITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA

REQUISITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA


a) Uma relação intersubjetiva, ou seja, um vínculo entre duas ou mais pessoas.
Só “pessoas” podem ser sujeitos da relação jurídica.

b) A correspondência ou adequação do vínculo com uma hipótese normativa,


decorrendo por isso consequências obrigatórias. Tal adequação, em certos
campos do direito, como no direito civil, pode operar-se por analogia. Em outros,
por exemplo no direito penal, tem de ser precisa e rigorosa com a hipótese
prevista na norma jurídica. Uma relação social pode também caracterizar-se
como jurídica em um ramo de direito e não em outro: uma relação jurídica,
por exemplo, pode ser “civil” e não ser relação jurídica “penal”.

FONTE: Betioli (2014, p. 339)

146
TÓPICO 2 | POSIÇÕES JURÍDICAS DOS SUJEITOS DE DIREITO NAS RELAÇÕES JURÍDICAS

Ademais, faz necessário considerar que o conceito de relação jurídica


é um tanto quanto moderno na ciência do direito, como pontua Amaral (2017,
p. 262).

O conceito de relação jurídica é, assim, um conceito moderno na ciência


do direito. Pertence ao direito privado, embora, por sua importância, seja
também objeto da teoria do direito, e utilizado nos demais campos da ciência
jurídica. É também ponto de partida do raciocínio jurídico, como pressuposto de
legitimidade das partes intervenientes na questão de direito ou problema jurídico
que se oferece ao intérprete.

Portanto, ainda em desenvolvimento, a relação jurídica traz consigo


questões de avaliação, verificação, elementos pontuais, sujeitos relacionais,
dentre outras questões que permeiam o direito. “O conceito de relação jurídica
tem grande importância para a teoria do direito e, particularmente, para o direito
civil, pelas funções que desempenha” (AMARAL, 2017, p. 267).

NOTA

ASPECTOS HISTÓRICOS DA RELAÇÃO JURÍDICA

O conceito de relação jurídica é produto da pandectística alemã. Introduzido por Savigny,


influenciado por Kant, que pela primeira vez se serviu dessa categoria para explicar a ideia
do jurídico, consiste, ainda hoje, em uma das mais importantes categorias da técnica do
direito privado e um dos mais importantes critérios de orientação da teoria do direito.

Embora noção antiga, com antecedentes no direito romano (iuris vinculum, nexum,
coniunctio), e no direito canônico medieval em matéria de casamento (relatio), foi com
a pandectística alemã que se alçou à condição de conceito básico do sistema jurídico,
considerada “relação de pessoa a pessoa, determinada por uma regra jurídica”.

Com os juristas alemães do século XIX, que viam o direito como expressão da vida social
e das relações que a constituem, a relação jurídica sofre uma dupla e complexa evolução.
Por um lado, talvez pela circunstância de o direito civil ser, na época, o mais importante
ramo do direito, tentou-se aplicar esse conceito aos demais ramos jurídicos (AMARAL, 2017,
p. 260).

A importância da relação jurídica manifesta‐se ainda em algumas


constatações de ordem prática. Só existem problemas jurídicos, ou
conflitos de interesses, entre pessoas que integram relações jurídicas.
Por isso, a ideia de direito e de justiça pressupõe um vínculo
intersubjetivo, com direitos e deveres (AMARAL, 2017, p. 268).

147
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

Todavia, conclui-se que os problemas jurídicos e conflitos surgem a partir


das relações jurídicas, perante a violação dos direitos/deveres dos sujeitos que
vivem em sociedade. “Nesta ordem de ideias, é de se admitir a existência de
relações jurídicas: 1º – entre uma pessoa e uma coisa; 2º – entre duas pessoas; 3º –
entre uma pessoa e determinado lugar” (GOMES, 2016, p. 71).

Amaral (2017, p. 272) discorre que “a relação jurídica e os direitos nela


contidos nascem, modificam‐se e extinguem‐se por efeito de certos acontecimentos
que o direito considera importantes e que, por isso, lhes dá eficácia jurídica. São
os fatos jurídicos”. Desta forma, percebe-se a seriedade, ao mesmo passo da
flexibilidade diante da relação jurídica ao ponderar os fatos jurídicos, conforme o
direito de modo geral.

Visto que a relação jurídica se trata entre dois sujeitos de direito, eles
ocupam posições contrapostas. Na relação designam-se como partes.
Destas distinguem-se os terceiros, que são as pessoas alheias à relação,
mas que têm algum interesse em sua normalidade ou podem sofrer
por sua causa um prejuízo. Uma vez que a relação jurídica é uma
correlação entre posições contrárias, poderes e deveres das partes têm
ordinariamente conteúdo distinto, mas em algumas, como na relação
entre marido e mulher, o conteúdo é idêntico para as duas (GOMES,
2016, p. 70).

Betioli (2014) postula ainda sua concepção acerca dos aspectos filosóficos
acerca da relação jurídica, conforme a tabela a seguir.

QUADRO 4 – ASPECTOS FILOSÓFICOS ACERCA DA RELAÇÃO JURÍDICA

a) De acordo com a teoria tradicional (jusnaturalista), as relações jurídicas


seriam relações sociais postas por si mesmas, apenas reconhecidas pelo
Estado, com a finalidade de protegê-las.

b) Atualmente, segundo Reale (2002), prevalece a concepção segundo a qual as


relações jurídicas surgem em virtude de ato constitutivo do Estado, ou seja,
o Estado instaura modelos jurídicos que condicionam e orientam o constituir
das relações jurídicas. Estas existem somente a partir da regulamentação
jurídica, como visto anteriormente. De fato, a relação jurídica é uma relação
direito-dever. Ela deriva, portanto, de uma regra, que no mesmo momento
em que atribui a um o poder, atribui a outro o dever de não impedir o
seu exercício. Dessa forma, mesmo considerando o direito como “relação
intersubjetiva”, o fato não elimina a consideração “normativa”.

148
TÓPICO 2 | POSIÇÕES JURÍDICAS DOS SUJEITOS DE DIREITO NAS RELAÇÕES JURÍDICAS

c) O conceito de relação jurídica é produto da pandectística alemã, introduzido


por Savigny. Contudo, a filosofia grega já considerava o direito e a justiça
como relação. A filosofia medieval escolástica destaca o aspecto relacional da
virtude, da justiça e de seu objeto (o ius sive justum), com Santo Tomás de
Aquino criando as bases de uma filosofia da relação de direito. A escolástica,
por sua vez, influenciou os juristas glosadores e os decretalistas, sendo
Savigny (e com ele a escola histórica) quem eleva esse conceito à categoria
básica da ciência do direito. Kant o traz para o campo da filosofia do direito,
apontando a relação como o primeiro dos requisitos constitutivos do conceito
do direito: “O conceito do direito, enquanto ele se refere a uma obrigação
correspondente [...], diz respeito em primeiro lugar apenas à relação externa
de uma pessoa para com outra, uma vez que as ações delas podem ter como
fatos influência umas sobre as outras”.

d) A relação jurídica, coerente com as ideias individualistas da época, surge


tendo como princípio fundamental a liberdade, expressa na mais ampla
esfera de autonomia da vontade.

FONTE: Adaptado de Betioli, 2014

Dessa forma, percebe-se a construção histórica e filosófica acera da relação


jurídica, desde a sua concepção até as modificações da atualidade: e que houveram
críticas da parte de alguns juristas, mas que não impediram a sua implementação.
“Qualquer que seja o entendimento seguido, o conceito de relação jurídica ocupa
um lugar de relevo na teoria do direito, no direito civil e até na filosofia do direito”
(AMARAL, 2017, p. 267).

Foi Windscheid quem limitou o conceito de relação jurídica a vínculo


entre pessoas, apadrinhando a ideia de que toda relação jurídica há
de ter, necessariamente, um sujeito passivo. Durante algum tempo, a
doutrina inclinou-se para essa concepção personalista, da qual resultou
a construção teórica dos direitos reais como integrantes de relações
jurídicas entre um sujeito ativo e um sujeito passivo indeterminado.
Verificou-se, mais tarde, a desnecessidade de tal construção. Nem é
preciso imaginar a existência de sujeito passivo universal para defini-
las, uma vez que, tecnicamente, torna-se possível conceber relação
entre pessoa e coisa, e, até, relação jurídica entre coisas (GOMES, 2016,
p. 71).

Contudo, apesar desta construção e organização, a relação jurídica possui


ainda alguns componentes: elementos, sujeitos, espécies e posições da relação
jurídica. Observe os quadros a seguir:

149
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

QUADRO 5 – ELEMENTOS FUNDAMENTAIS DA RELAÇÃO JURÍDICA CONFORME BETIOLI

1º - sujeito ativo e sujeito passivo;


2º - vínculo de atributividade;
3º - objeto.
O fato e a norma jurídica, arrolados por alguns autores como elementos, são antes
pressupostos da existência da relação jurídica.

FONTE: Adaptado de BETIOLI, 2014

Todavia, Gomes (2016) apresenta tais elementos com outro olhar,


apresentando novos aspectos.

QUADRO 6 – ELEMENTOS FUNDAMENTAIS DA RELAÇÃO JURÍDICA CONFORME GOMES

Em toda relação jurídica, figura, pelo menos, um sujeito. Não há


a) Sujeito.
direito sem sujeito.
Objeto é o bem no qual incide o poder do sujeito, ou a prestação
b) Objeto.
exigível.

O fato é o acontecimento, dependente ou não da vontade humana,


c) Fato propulsor.
a que a lei atribui a função de criar, modificar ou extinguir direitos.

FONTE: Adaptado de Gomes, 2016

Dessa forma, os elementos são indispensáveis para a constituição da


relação jurídica em sua forma correta, sendo os componentes: sujeito, objeto e fato
propulsor. Além dos elementos, a relação jurídica possui os sujeitos da relação
jurídica. Observe o quadro a seguir:

QUADRO 7 – SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA

“Toda pessoa que se insere numa relação jurídica tem sempre direitos e deveres,
e não apenas direitos ou somente deveres. Assim, por exemplo, se A é devedor de certa
quantia a B, em virtude de uma letra de câmbio, ele tem o “dever” de pagar o débito no
vencimento. Se B, entretanto, quiser antecipar o pagamento, A tem o “direito” de pagar
apenas na data prevista no título” (BETIOLI, 2014, p. 339).

É o credor da prestação principal. O portador do direito subjetivo de


poder exigir o seu cumprimento. Num contrato de mútuo, aquele que
a) Sujeito ativo
empresta certa quantia em dinheiro e possui o direito de ser pago
no prazo e em condições estipuladas é o sujeito ativo. O que não
elide, como dito, que ele também tenha deveres correlatos ou não.

150
TÓPICO 2 | POSIÇÕES JURÍDICAS DOS SUJEITOS DE DIREITO NAS RELAÇÕES JURÍDICAS

Aquele que integra a relação jurídica como responsável ou devedor


b) Sujeito da prestação principal. No exemplo dado, é o mutuário ou o devedor.
passivo O que não exclui que também tenha direito de exigir algo em sentido
complementar.

FONTE: Adaptado de BETIOLI, 2014

Além dos elementos e dos sujeitos essenciais à relação jurídica, há ainda


as espécies, que foram minuciosamente colocadas por Betioli (2014) conforme o
quadro a seguir:

QUADRO 8 – ESPÉCIES DA RELAÇÃO JURÍDICA

a) Quanto à disciplina normativa, a relação jurídica pode ser civil, penal, trabalhista,
comercial etc.
b) Com relação ao objeto, elas se distinguem em pessoais, obrigacionais e reais,
conforme seja uma pessoa, uma prestação ou uma coisa.

c) Quanto ao sujeito, as relações jurídicas podem ser relativas: aquelas em que uma
pessoa ou um grupo de pessoas figura como sujeito passivo. Ou absolutas: quando
a coletividade apresenta-se como sujeito passivo, como ocorre quanto ao direito de
propriedade que todas as pessoas têm o dever de respeitar.
d) Quanto às formas de relações jurídicas, há de salientar, entre as obrigacionais, as
de tipo “negocial” que resultam diretamente da vontade manifestada na forma da
lei. Aqui vale ressaltar que, além da relação jurídica do tipo contratual em que há
prestação e contraprestação recíprocas (do ut des), há outra na qual os sujeitos não
se integram num plano de re ciprocidade, não se exigindo, pois, paridade entre as
mútuas pretensões, como acontece nos contratos. É uma relação do tipo institucional,
que pode ser de “coordenação” (como acontece, por exemplo, nas relações entre
os sócios de uma sociedade anônima), de “subordinação” (como entre o Fisco e o
contribuinte) ou de “integração” (como as que se constituem entre o marido e a
mulher, os pais e os filhos no seio da comunidade familiar).

e) A relação jurídica pode ainda ser de “direito público” ou de “subordinação”: ocorre


quando o Estado participa na relação como sujeito ativo, impondo-se com o seu
poder de mando. De “direito privado” ou de “coordenação”, quando é integrada
por particulares em um plano de igualdade, podendo nela o Estado participar desde
que não investido de sua autoridade.

FONTE: Adaptado de BETIOLI, 2014

Contudo, tais elementos fazem parte da relação jurídica e a fortalecem


enquanto pertencente à ciência do direito. “No campo da teoria constitui‐se em
categoria básica para a explicação do fenômeno jurídico, juntamente à norma
jurídica e à instituição, ambas complementares” (AMARAL, 2017, p. 267). O
autor ainda acresce:

151
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

A ideia de relação jurídica como vínculo normativo permite, ainda,


explicar uma série de fatos da vida jurídica, em que se verificam
mudanças subjetivas na relação, como a cessão de crédito, a assunção
de dívida, a função social da propriedade, os direitos e deveres
matrimoniais, e ainda mudanças objetivas, como a sub‐rogação
prevista no art. 1.409 do Código Civil (AMARAL, 2017, p. 268).

Dessa forma, é necessário compreender que o direito é um sistema repleto


de relações jurídicas, diante da pluralidade de sujeitos, fatos e comportamentos
(GOMES, 2016). Entretanto, “As relações jurídicas são consequência dos fatos
jurídicos. Nascem da qualificação dos fatos da vida real pelo sistema jurídico (ex
facto ius oritur)” (AMARAL, 2017, p. 278).

Pontua-se ainda que “As relações jurídicas que, a princípio, somente se


travavam em restrito setor da vida econômica, ultrapassaram e se incorporaram
praticamente à vida de todas as pessoas” (GOMES, 2016, p. 15). Dessa forma,
a relação jurídica é modificada ao mesmo passo em que os sujeitos ou objetos
modificam-se (Amaral, 2017).

Merece atenção especial o enfoque tridimensional com que Michell


Virally se refere ao conceito de relação jurídica. Essa relação, segundo ele, “nasce
de uma simples situação de fato, que uma norma carrega de significação jurídica
à luz dos valores que ela exprime e onde ela encontra o fundamento de sua força
específica”. No comentário de Reale, “não poderia ser melhor determinado
tridimensionalmente o conceito de relação jurídica, não só pela presença dos três
fatores integrados em unidade, como também pela compreensão de que a norma,
como instrumento de qualificação jurídica, traduz a significação dos valores que
lhe servem de fundamento” (BETIOLI, 2014, p. 338).

Neste tópico já foram explanados os elementos, sujeitos e espécies,


por último e não menos importante, as posições da relação jurídica: que são
extremamente relevantes na ciência do direito. Avalie o esquema a seguir:

QUADRO 9 – POSIÇÕES JURÍDICAS

POSIÇÕES JURÍDICAS ATIVAS

I- Modalidades: há numerosas categorias de posições jurídicas ativas. Este é


mesmo um domínio tumultuado, perante a emergência de novas figuras.
Sem preocupação de exaustividade, distinguimos: poderes elementares
(ou faculdades), poderes genéricos, direitos subjetivos, poderes funcionais,
interesses juridicamente protegidos.

152
TÓPICO 2 | POSIÇÕES JURÍDICAS DOS SUJEITOS DE DIREITO NAS RELAÇÕES JURÍDICAS

II- Poderes elementares ou faculdades: a distinção entre os poderes elementares


e as outras figuras só é possível porque as posições jurídicas podem
combinar, por sua vez, entre si, de maneira a formarem posições jurídicas
complexas. No entanto, os poderes, a que chamamos elementares para
distinguir das outras realidades, são elementos simples; os restantes serão
em princípio complexos. Os poderes elementares surgem por isso por sua
vez no conteúdo das outras realidades. Será por eles que vamos começar
a nossa análise, justamente por serem simples. Advertimos, porém, que a
ordem expositiva não corresponde à ordem da vida. A realidade da vida é a
complexidade. É apenas mediante um esforço de abstração que conseguimos
divisar os elementos simples como seus componentes.

III- Poderes genéricos: no respeito aos poderes genéricos nada acrescentaremos


ao que ficou atrás dito, na crítica à relação jurídica absoluta. Assim, o direito
constitucionalmente atribuído de representação é provavelmente um poder
genérico, pois compõe sempre a esfera jurídica do sujeito, independentemente
das situações concretas com relação às que possam ser exercidas. Não
implica, nomeadamente, qualquer relação. M. Gomes da Silva versa em
termos coincidentes essa matéria. Denomina, porém, os poderes genéricos
direitos integradores, por se destinarem a integrar ou preencher o conteúdo
de outras situações; e exemplifica com o direito de defesa, o direito da ação
judicial e o direito de disposição e aquisição.

POSIÇÕES JURÍDICAS PASSIVAS

I- Passando às posições jurídicas passivas, temos desde logo a dificuldade de


encontrar um termo que a todos abranja. Como a palavra «deveres» está
muito comprometida, vamos falar de vinculações ou adstrições. As grandes
categorias de vinculações são, dentro do possível paralelismo com as
situações jurídicas ativas: deveres genéricos, obrigações. sujeições, deveres
funcionais.

II- Sujeições: são as situações contrapostas aos direitos subjetivos de crédito.


Representam uma situação autônoma e complexa. Serão objeto de estudo
específico no Direito das Obrigações. As sujeições são as situações globais
contrapostas aos direitos potestativos. Tivemos oportunidade de dizer
que há situações ativas com caráter potestativo que, quando autônomas,
constituem os direitos potestativos. As situações passivas correspondentes,
também necessariamente autônomas, são as sujeições. Por isso não é correto
falar em deveres para designar também esta categoria. O dever acorda
necessariamente uma ideia de dever ser, logo de violabilidade. As sujeições,
como vimos já, são rigorosamente invioláveis. Enfim, os deveres funcionais
são posições passivas a que se aplica muta­tis mutandis o que dissemos sobre
os poderes funcionais.

153
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

III- Ônus: se considerarmos que há figuras autônomas de ônus, caracterizadas


pelo aspecto ativo – alguém é titular de uma situação jurídica cujo conteúdo
é representado pela outorga de uma vantagem em contrapartida de um
sacrifício – vemos que nessa situação há um aspecto ativo e um aspecto
passivo, simultaneamente, na mesma titularidade. Este caráter misto de
atividade e passividade é típico do ônus. Mas o que interessa agora acentuar
é que, se há esse aspecto ativo, também tem de haver correlativamente uma
posição passiva de outro titular. Suponhamos que se atribui isenção de
impostos a quem for doador de sangue, para além de certo grau. Há uma
figura autônoma de ônus.

FONTE: Adaptado de ASCENSÃO, 2010

A estas situações jurídicas unilaterais chamamos posições jurídicas,


num sentido decerto convencional, mas em que se aproveita
a disponibilidade da expressão e a sua acepção tendencial,
nomeadamente na doutrina italiana. Toda a situação jurídica de uma
pessoa pode ser designada posição jurídica, por oposição às relações
jurídicas. E é ainda por si uma situação jurídica, dada a grande latitude
desta noção (ASCENSÃO, 2010, p. 48).

Para o autor, “a posição jurídica ou coloca o sujeito em posição de vantagem


ou em posição de desvantagem, no seio da ordem jurídica” (ASCENSÃO, 2010, p.
49). Dessa forma, as posições na relação jurídica propiciam situações unilaterais.
Pode-se definir posição jurídica como: situações de uma pessoa regulada pelo
direito (ASCENSÃO, 2010).

Nesse sentido, compreende-se os elementos e aspectos que constroem e


constituem as relações jurídicas, de modo a enriquecer, fundamentar e norteá-
las, a fim de manter as relações sociais em ordem, sendo que a relação jurídica
é oriunda da relação social. O direito, como ciência humana e social não teria
eficácia sem o homem: eis a relação jurídica.

154
RESUMO DO TÓPICO 2

Neste tópico, você aprendeu que:

• As relações sociais fornecem a matéria-prima do Direito.

• Relação jurídica é o vínculo que o direito reconhece entre pessoas ou grupos,


atribuindo‐lhes poderes e deveres.

• A relação jurídica é um dos critérios ou ângulos de apreciação do fenômeno


jurídico, e traduz uma concepção personalista do fenômeno jurídico.

• Na relação jurídica há sempre um valor que integra os comportamentos de


dois ou mais indivíduos, permitindo-lhes e assegurando-lhes um âmbito de
pretensões exigíveis.

• Nesta ordem de ideias, é de se admitir a existência de relações jurídicas: 1º –


entre uma pessoa e uma coisa; 2º – entre duas pessoas; 3º – entre uma pessoa e
determinado lugar.

• Na relação jurídica se tem: elementos, sujeitos, espécies e posições.

155
AUTOATIVIDADE

1 Componentes da relação jurídica e do direito como um todo, as posições


jurídicas podem ser __________ ou _____________. Complete as lacunas em
branco com a alternativa correta:

a) ( ) Poderes elementares ou genéricos.


b) ( ) Sujeições ou Ônus.
c) ( ) Ativas ou Passivas.
d) ( ) Nenhuma das alternativas está correta.

2 Conforme Betioli (2014) os elementos fundamentais da relação jurídica são:

I- Sujeito ativo e passivo.


II- Vínculo de atributividade.
III- Objeto.

Assinale a alternativa correta:

a) ( ) Somente a alternativa I está correta.


b) ( ) As alternativas I e II estão corretas, apenas.
c) ( ) Somente a alternativa II está correta.
d) ( ) Todas as alternativas estão corretas.

156
UNIDADE 3
TÓPICO 3

DIREITO SUBJETIVO

1 INTRODUÇÃO
Direito Subjetivo e suas particularidades: é sobre isso que iremos estudar
neste tópico. Dentre os aspectos, o direito subjetivo possui modalidades,
classificações, elementos e ferramentas oriundas de uma construção histórica
e teórica, que subsidia a prática dos juristas na atualidade diante das
modificações sociais.

Desta forma, precisamos citar também o direito objetivo, que em uma


breve conceituação, pode ser definido como o conteúdo que está na norma de
maneira abstrata, enquanto o poder subjetivo é a ação oriunda da norma, a fim
de que os cidadãos possam defender os seus interesses.

Falar de direito subjetivo, fala-se ainda em ação: em retirarmos a norma do


papel e colocarmos na prática diante dos fatos atuais. Neste tópico abrandaremos
de maneira profunda o Direito Subjetivo a fim de que você compreenda-o de
maneira completa. Além disso, é importante reconhecermos a importância do
Direito Objetivo como um todo enquanto aplicabilidade do direito.

Bons estudos!

2 DIREITO SUBJETIVO
Após estudarmos os conteúdos acerca da relação jurídica, faz-se
importante compreender os conceitos relevantes acerca do direito objetivo, que
é conceituado por Ferraz Junior (2018, p. 114): “O direito subjetivo é o poder
ou domínio da vontade livre do homem, que o ordenamento protege e confere”
(FERRAZ JUNIOR, 2018, p. 114).

Nesse sentido, “temos, desse modo, uma compreensão do direito subjetivo


vinculado à pessoa humana, como ente racional e volitivo, o que corresponde a
uma superada visão antropomórfica do Direito” (REALE, 2002, p. 251). Contudo,
o direito subjetivo traz aspectos vinculados ao indivíduo diante da visão jurídica.

157
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

Todavia, entende-se que “O direito subjetivo consiste, assim, na


possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de Direito atribuem a
alguém como próprio” (NADER, 2019, p. 289). Desta maneira, Betioli (2015) ainda
acresce: “O direito subjetivo, como espécie de situação subjetiva, vem a ser a
possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito
atribuem a alguém como próprio”. Em suma, é o poder que a ordem jurídica
confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento
(BETIOLI, 2015, p. 364).

Sendo assim, o direito subjetivo é cerceado por algumas teorias, como


coloca Nunes (2018, p. 171) “A ideia de direito subjetivo aponta para muitas
alternativas de explicação, existindo mesmo uma série de teorias que disputam
seu sentido”. Portanto, “Se o direito subjetivo pode ser exercido, mas não de
forma ilimitada ou injustificada, sob pena de ser taxado de abusivo, então, o que
existe junto desse direito subjetivo é, no exato momento em que surge o limite,
um dever” (NUNES, 2018, p. 174). Compreende-se ainda que o direito subjetivo é
sistematicamente fundamentado, como veremos em breve neste tópico.

Costuma-se ligar o conceito de direito subjetivo a uma antiga distinção,


de origem latina, entre facultas agendi e norma agendi no sentido de que a regra
jurídica delimita objetivamente o campo social dentro do qual é facultado ao
sujeito da relação pretender ou fazer aquilo que a norma lhe atribui (REALE,
2002, p. 249).

O autor ainda corrobora relatando que “O direito subjetivo não é o querer,


mas a possibilidade de querer. Não é a vontade, mas a potencialidade da vontade”
(REALE, 2002, p. 255). Portanto, o direito subjetivo proporciona a possibilidade
do fazer, oferecendo modalidades de atuação na instancia jurídica, como traz
Betioli (2015, p. 364): “Assim, o direito subjetivo opõe-se correlativamente ao dever
jurídico. De um lado tem-se o direito subjetivo e, de outro, um dever jurídico
colocado em posição diametralmente oposta; um não existe sem o outro”.

Ao lidar com o ser humano, o direito têm muito bem estabelecido o seu
papel no âmbito jurídico, como coloca Reale (2002, p. 251) “O homem sabe, quer e
age. Enquanto o homem quer e age, ele se situa variavelmente no âmbito de regras
de direito. O direito subjetivo, portanto, é a vontade juridicamente protegida”.
Ademais, considera-se que o direito positivo é um grande influenciador do
direito subjetivo, conforme o autor coloca:

Observa-se, por exemplo, que muitas vezes o direito subjetivo existe


e continua existindo a despeito da vontade do titular ou contra essa
mesma vontade. Imagine-se que o credor de uma importância não se
disponha a cobrá-la. O Direito positivo lhe dá a ação para efetivar o seu
direito. O credor, entretanto, por um motivo qualquer, de amizade, ou
por mero espírito altruístico, não exerce o seu direito, tampouco se
preocupa com ele. Há, portanto, uma carência de vontade, mas isto
não implica na extinção do direito subjetivo. Para todos os efeitos, o
credor continua sendo o titular de um direito subjetivo (REALE, 2002,
p. 252).

158
TÓPICO 3 | DIREITO SUBJETIVO

Ainda se tem o direito objetivo, que chega anterior ao direito subjetivo,


como apresenta Nunes (2018, p. 170): “O direito objetivo corresponde à norma
jurídica em si, enquanto comando que pretende um comportamento. É aquele
objetivado independentemente do momento de uso e exercício. O direito positivo
é a soma do direito objetivo com o direito e o dever subjetivos”.

Entretanto, se faz relevante visualizar o direito subjetivo com seu


arcenal de potencialidades e efetividades, conforme as teorias fundamentam e
regulamentam-na diante da ciência do direito como um todo.

O direito subjetivo decorre da incidência de normas jurídicas sobre


fatos sociais. As regras podem qualificar os direitos tanto pela
imposição de deveres jurídicos aos sujeitos que se encontrem em
determinadas situações ou reconhecendo, diretamente, vantagens aos
portadores de situações jurídicas específicas (NADER, 2019, p. 289).

Dessa forma, Nunes (2018, p. 174) destaca que “[...] o direito subjetivo é
a prerrogativa colocada pelo direito objetivo, à disposição do sujeito do direito”.
Sendo o direito objetivo uma prática pautada principalmente na constituição e na
imutabilidade, o direito subjetivo leva em consideração os sujeitos envolvidos.

Esse direito subjetivo — direito de propor ação para despejar o inquilino


— é posto à disposição do locador como uma prerrogativa. Ou, em outras
palavras, o locador não tem a obrigação de ingressar com ação de despejo contra
o inquilino. Pode ou não ingressar. É direito subjetivo seu, e somente a ele cabe
decidir se o exercita ou não (NUNES, 2018, p. 172).

NOTA

Nas origens remotas, o direito subjetivo tem a ver com a noção de privilegium,
direitos especiais que se conferiam, na Idade Média, ao status de cada categoria social. Os
romanos, propriamente, sempre entenderam que o jus era algo delimitadamente conferido
a um grupo social: o jus civile era o direito dos cidadãos e, mais tarde, o jus gentium era o
direito próprio das situações em que os litígios envolviam estrangeiros e que exigiam um
pretor especial, o praetor peregrinus (FERRAZ JUNIOR, 2018, p. 112)

É importante compreendermos, ainda, que “Direito objetivo e direito


subjetivo, no pensamento kelseniano, são apenas posições distintas do Direito,
que é um único sistema lógico-gradativo de normas” (REALE, 2002, p. 256).
Contudo, “O direito subjetivo apresenta-se sempre em relação jurídica. Apesar
de relacionar-se com o Direito objetivo, ele se opõe correlatamente é ao dever
jurídico. Um não existe sem o outro” (NADER, 2019, p. 289). Ambos os direitos
fazem parte do ordenamento jurídico, de modo a executarem seus papéis na
ciência do direito.
159
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

Os conceitos de direito objetivo e de direito subjetivo se complementam,


não sendo possível conceber o direito subjetivo antes ou independentemente do
direito objetivo, com o qual forma um par inseparável. Já disseram que o direito
subjetivo está para o objetivo como a área interna de um cone está para a sua face
externa protetora (W. Burckhardt) (BETIOLI, 2015, p. 365).

QUADRO 10 – DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO CONFORME NADER

DIREITO OBJETIVO

Do ponto de vista objetivo, o Direito é norma de organização social. É o chamado Jus


norma agendi. Quando se afirma que o Direito do Trabalho não é formalista, emprega-se
o vocábulo Direito em sentido objetivo, como referência às normas que organizam as
relações de emprego.

DIREITO SUBJETIVO

Corresponde às possibilidades ou poderes de agir, que a ordem jurídica garante a


alguém. Equivale à antiga colocação romana, hoje superada, do Jus facultas agendi. O
direito subjetivo é um direito personalizado, em que a norma, perdendo o seu caráter
teórico, projeta-se na relação jurídica concreta, para permitir uma conduta ou estabelecer
consequências jurídicas. Quando dizemos que “fulano tem direito à indenização”,
afirmamos que ele possui direito subjetivo. É a partir do conhecimento do Direito objetivo
que deduzimos os direitos subjetivos de cada parte dentro de uma relação jurídica.

FONTE: Adaptado de Nader, 2019

Contudo, compreende-se que é a partir do direito objetivo que o direito


subjetivo vem à tona nos casos jurídicos, e por isso eles se complementam, como
coloca Nunes (2018, p. 175): “Não há direito subjetivo sem o outro que o tenha
de respeitar”. Além disso, “[...] o uso tradicional reporta-se à noção de direito
subjetivo para identificar o sujeito jurídico em geral. A ideia de que se trata do
portador do direito reporta-se à liberdade no sentido de autonomia” (FERRAZ
JUNIOR, 2018, p. 120).

A expressão direito subjetivo cobre diversas situações, difíceis de


serem trazidas a um denominador comum. A própria liberdade, em
seu ambíguo sentido moderno de autonomia e de não impedimento,
é ela própria um lugar comum, um importante topos que orienta e
organiza o raciocínio, mas que não lhe confere um caráter lógico
rigoroso. Dada essa diversidade de casos, é possível opor, assim, a
noção de direito objetivo às diferentes situações subjetivas, entendidas
como posições jurídicas dos destinatários das normas em seu agir:
exercer atos de vontade, ter interesses protegidos, conferir poder, ser
obrigado etc. (FERRAZ JUNIOR, 2018, p. 115).

160
TÓPICO 3 | DIREITO SUBJETIVO

Dessa forma, “o Direito subjetivo, no sentido específico e próprio deste


termo, só existe quando a situação subjetiva implica a possibilidade de uma
pretensão, unida à exigibilidade de uma prestação ou de um ato de outrem”
(REALE, 2002, p. 259). Entretanto, há correntes teóricas que fundamentam o
direito subjetivo.

QUADRO 11 – PRINCIPAIS TEORIAS DO DIREITO SUBJETIVO

TEORIA DA VONTADE

Para Bernhard Windscheid (1817–1892), jurisconsulto alemão, o direito subjetivo “é o


poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurídica”. O maior crítico dessa
teoria foi Hans Kelsen, que por meio de vários exemplos a refutou, demonstrando que
a existência do direito subjetivo nem sempre depende da vontade de seu titular. Os
incapazes, tanto os menores como os privados de razão e os ausentes, apesar de não
possuírem vontade no sentido psicológico, possuem direitos subjetivos e os exercem
por meio de seus representantes legais. Reconhecendo as críticas, Windscheid tentou
salvar a sua teoria, esclarecendo que a vontade seria a da lei. Para Del Vecchio, a falha
de Windscheid foi situar a vontade na pessoa do titular in concreto, enquanto deveria
considerar a vontade como simples potencialidade. A concepção do jusfilósofo italiano é
uma variante da teoria de Windscheid, pois também inclui o elemento vontade (querer)
em sua definição: “a faculdade de querer e de pretender, atribuída a um sujeito, em que
corresponde uma obrigação por parte dos outros”.

TEORIA DO INTERESSE

Rudolf von Ihering (1818-1892), jurisconsulto alemão, centralizou a ideia do direito


subjetivo no elemento interesse, afirmando que direito subjetivo seria “o interesse
juridicamente protegido”. As críticas feitas à teoria da vontade são repetidas aqui, com
pequena variação. Os incapazes, não possuindo compreensão das coisas, não podem
chegar a ter interesse e nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos
subjetivos. Considerado o elemento interesse sob o aspecto psicológico, é inegável que
essa teoria já estaria implícita na da vontade, pois não é possível haver vontade sem
interesse. Se tomarmos, porém, a palavra interesse não em caráter subjetivo, de acordo
com o pensamento da pessoa, mas em seu aspecto objetivo, verificamos que a definição
perde em muito a sua vulnerabilidade. O interesse, considerado não como “o meu” ou “o
seu” interesse, mas tendo em vista os valores gerais da sociedade, não há dúvida de que
é elemento integrante do direito subjetivo, de vez que este expressa sempre interesse de
variada natureza, seja econômica, moral, artística etc. Muitos criticam ainda esta teoria,
entendendo que o seu autor confundiu a finalidade do direito subjetivo com a natureza

TEORIA ECLÉTICA

Georg Jellinek (1851–1911), jurisconsulto e publicista alemão, considerou insuficientes


as teorias anteriores, julgando-as incompletas. O direito subjetivo não seria apenas
vontade, nem exclusivamente interesse, mas a reunião de ambos. O direito subjetivo seria
“o bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade”. As críticas
feitas isoladamente à teoria da vontade e à do interesse foram acumuladas na presente.

161
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

TEORIA DE DUGUIT

Seguindo a linha de pensamento de Augusto Comte, que chegou a afirmar que “chegará
um dia em que nosso único direito será o direito de cumprir o nosso dever [...], em que
um Direito Positivo não admitirá títulos celestes e assim a ideia do direito subjetivo
desaparecerá”, Léon Duguit (1859–1928), jurista e filósofo francês, no seu propósito de
demolir antigos conceitos consagrados pela tradição, negou a ideia do direito subjetivo,
substituindo-o pelo conceito de função social. Para Duguit, o ordenamento jurídico se
fundamenta não na proteção dos direitos individuais, mas na necessidade de manter a
estrutura social, cabendo a cada indivíduo cumprir uma função social.

FONTE: Adaptado de Nader, 2019

Essas quatro grandes teorias fornecem e subsidiam a funcionalidade do


direito subjetivo que, ainda hoje, vêm se construindo e reconstruindo através das
modificações sociais, como coloca Ferraz Junior (2018):

Ora, o direito subjetivo nada mais é do que essa garantia conferida pelo
direito objetivo, a qual se invoca quando a liberdade é violada. Essa
teoria, porém, ao salvar o direito subjetivo das objeções mencionadas
(afinal, mesmo à criança ou ao louco se confere a garantia de invocar a
proteção da legislação, se sua liberdade é violada) acaba por eliminá-
lo como realidade por si, pois ele passa a confundir-se com a proteção
(da liberdade) conferida pelo direito objetivo (FERRAZ JUNIOR, 2018,
p. 114).

NOTA

A Teoria Geral do Direito hodierna, partindo dessas e de outras críticas às


antigas teses que já examinamos, reelaborou os estudos sobre o direito subjetivo, fixando
alguns pontos essenciais. Um deles se refere exatamente ao conceito de situação subjetiva,
que, a princípio, passou a ser sinônimo de direito subjetivo para, mais acertadamente, ser
vista depois como o gênero no qual o direito subjetivo representa uma espécie (REALE,
2002, p. 257).

Além disso, o direito subjetivo possui consigo uma série de classificações,


modalidades e elementos. “Em linhas gerais, o direito subjetivo representa a
possibilidade de exigir-se, como próprios, uma prestação, ou um ato, de maneira
garantida, nos limites atributivos das regras de direito” (REALE, 2002, p. 265).

Nader (2018) reforça a potencialidade e eficácia do direito subjetivo, ao


reportar-se a sua autonomia e independência:

162
TÓPICO 3 | DIREITO SUBJETIVO

E mesmo que estejamos falando de um direito subjetivo que independa


do exercício da prerrogativa para poder existir, como o direito à vida,
à honra, à imagem etc., ainda assim sempre existirá o outro. No caso,
o outro são todos os outros, que devem respeitar tais direitos. É um
direito que se impõe erga omnes, isto é, a todos (NUNES, 2018, p. 175).

QUADRO 12 – CLASSIFICAÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO

DIREITOS SUBJETIVOS PÚBLICOS

A distinção entre o direito subjetivo público e o privado toma por base a pessoa do sujeito
passivo da relação jurídica. Quando o obrigado for pessoa de Direito Público, o direito
subjetivo será público e, inversamente, quando na relação jurídica o obrigado for pessoa
de Direito Privado, o direito subjetivo será privado. Essa distinção não é antiga, de vez
que até há pouco tempo, relativamente, não se admitia a existência de direito subjetivo
público, em face da ideia predominante de que o Estado, como autor e responsável pela
aplicação do Direito, não estaria sujeito as suas normas. O direito subjetivo público
divide-se em direito de liberdade, de ação, de petição e direitos políticos.

DIREITOS SUBJETIVOS PRIVADOS


Sob o aspecto econômico, os direitos subjetivos privados dividem-se em patrimoniais
e não patrimoniais. Os primeiros possuem valor de ordem material, podendo ser
apreciados pecuniariamente, o que não sucede com os não patrimoniais, de natureza
apenas moral. Os patrimoniais subdividem-se em reais, obrigacionais, sucessórios e
intelectuais. Os direitos reais – jus in re – têm por objeto um bem móvel ou imóvel,
como o domínio, usufruto, penhor. Os obrigacionais, também chamados de crédito ou
pessoais, têm por objeto uma prestação pessoal, como ocorre no mútuo, contrato de
trabalho etc. Sucessórios são os direitos surgidos em decorrência do falecimento de seu
titular e transmitidos aos herdeiros. Finalmente, os direitos intelectuais dizem respeito
aos autores e inventores, que têm o privilégio de explorar a sua obra, com exclusão de
outras pessoas.
DIREITOS ABSOLUTOS E RELATIVOS

Nos direitos  absolutos,  a coletividade figura como sujeito passivo da relação. São
direitos que podem ser exigidos contra todos os membros da coletividade, por isso são
chamados erga omnes. O direito de propriedade é um exemplo. Os relativos podem
ser opostos apenas em relação a determinada pessoa ou pessoas, que participam da
relação jurídica. Os direitos de crédito, de locação, os familiais são alguns exemplos de
direitos que podem ser exigidos apenas contra determinada ou determinadas pessoas,
com as quais o sujeito ativo mantém vínculo, seja decorrente de contrato, de ato ilícito
ou por imposição legal.

DIREITOS TRANSMISSÍVEIS E NÃO TRANSMISSÍVEIS

Como os nomes indicam, os primeiros são os direitos subjetivos que podem passar de
um titular para outro, o que não ocorre com os não transmissíveis, seja por absoluta
impossibilidade de fato ou por impossibilidade legal. Os direitos personalíssimos
são sempre direitos não transmissíveis, enquanto os direitos reais, em princípio, são
transmissíveis. A transmissibilidade dos direitos se opera inter vivos ou mortis causa, isto
é, entre pessoas vivas, como nos contratos de locação e comodato, ou

163
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

em razão de morte, como na sucessão legítima e na testamentária. Na sucessão mortis


causa, o direito se transmite no momento da morte do autor da herança, abertura da
sucessão, ainda que os herdeiros sejam desconhecidos. Trata-se de uma ficção jurídica,
que visa a evitar a figura de direitos subjetivos sem titularidade. Com a aceitação da
herança pelos herdeiros verifica-se a ratificação da aquisição da propriedade e da posse,
que se mantêm indivisíveis até o momento da partilha.

DIREITOS PRINCIPAIS E ACESSÓRIOS

Os primeiros são independentes, autônomos, enquanto os direitos acessórios estão na


dependência do principal, não possuindo existência autônoma. No contrato de mútuo,
o direito ao capital é o principal e o direito aos juros, acessório.
DIREITOS RENUNCIÁVEIS E NÃO RENUNCIÁVEIS

Os direitos renunciáveis são os que o sujeito ativo, por ato de vontade, pode deixar a
condição de titular do direito sem a intenção de transferi-lo a outrem, enquanto nos
irrenunciáveis tal fato é impraticável, como se dá com os direitos personalíssimos.

FONTE: Adaptado de NADER, 2019

Diante dessas classificações, compreende-se a dimensão do direito


subjetivo, sendo este complementar do direito objetivo, como traz Ferraz Junior
(2018):

A estrutura do direito subjetivo aponta, como vimos, para elementos


básicos que, por sua vez, constituem conceitos jurídicos fundamentais.
Um deles é o de sujeito de direito ou sujeito jurídico. O uso mais
tradicional da expressão costumava ver – e o senso comum jurídico
ainda tende a ver – como sujeito o ser humano concreto ou, pelo
menos, os conjuntos de seres humanos. A tese, porém, é demasiado
restritiva e sofre reformulações (FERRAZ JUNIOR, 2018, p. 120).

Dessa maneira, as modificações realizadas e que permeiam o direito


subjetivo são parte do direito como um todo, visto que a sociedade como um
todo é imutável e passível de modificação com o passar dos tempos. “O convívio
humano revela conflitos de interesses. Alguns destes tornam-se juridicamente
protegidos pelo ordenamento. O interesse juridicamente protegido constitui o
direito subjetivo” (FERRAZ JUNIOR, 2018, p. 115).

NOTA

O direito subjetivo significa que a situação jurídica é considerada da perspectiva


de um sujeito a quem ela favorece. Em segundo lugar, geralmente, essa situação favorável
surge em face de normas que restringem o comportamento dos outros. Daí a usual

164
TÓPICO 3 | DIREITO SUBJETIVO

correlação entre direito (de um) e dever (do outro), bem como a ideia de que a liberdade é
um privilégio a que se contrapõe uma restrição à liberdade dos demais. Em terceiro lugar,
o uso do conceito pressupõe a possibilidade de fazer valer sua situação em face de outros,
ou seja, implica “faculdade’’ ou “poder’’ e ainda a afirmação autônoma do indivíduo (note-se
que faculdade ou poder não designam coisas, substâncias, mas relações ou modo de operar
relações: ter poder significa que os outros se comportam perante a mim de modo submisso,
ter faculdade significa que tenho condições de provocar certos comportamentos dos outros)
(FERRAZ JUNIOR, 2018, p. 116).

Como citado anteriormente, o direito subjetivo pode ser visualizado


através de três elementos, que fazem parte da estrutura do direito objetivo e que
acabam por fornecer ferramentas de atuação.

Na doutrina exposta por San Tiago Dantas, o direito subjetivo pode ser
identificado por três elementos: a) porque a um direito corresponde
um dever jurídico; b) porque esse direito é passível de violação,
mediante o não cumprimento do dever jurídico pelo sujeito passivo da
relação jurídica; c) porque o titular do direito pode exigir a prestação
jurisdicional do Estado, ou seja, tem a iniciativa da coerção. [...] A
possibilidade jurídica de se contrair matrimônio, emancipar o filho
menor, doar bens, é mera faculdade decorrente da permissibilidade
legal. Quando se afirma que o trabalhador possui direito a receber
salário, a situação jurídica desse, efetivamente, é de portador de direito
subjetivo porque, correlatamente, a empresa se apresenta com o dever
jurídico; pode ocorrer a hipótese de esse direito ser violado pelo sujeito
passivo da relação jurídica e o seu titular fazer valer a sua pretensão na
justiça (NADER, 2019, p. 290).

Observa-se os benefícios e as ferramentas fornecidos pelo direito subjetivo


diante do seu crescimento, embasamento e fundamentação teórica e subsídios
práticos para a sua execução. Ele traz consigo ainda, certa garantia para negócios,
conforme coloca Betioli a seguir:

QUADRO 13 – OBSERVAÇÕES ACERCA DE DIREITO SUBJETIVO CONFORME BETIOLI

Específico e próprio do direito subjetivo é a possibilidade de uma pretensão unida à


exigibilidade de uma prestação ou de um ato de terceiro. Assim, a pretensão, dentro dos
moldes previstos pela norma, é garantida pela ordem jurídica, e pode transformar-se
concretamente numa exigência. Trata-se, portanto:
1º) De um exigir garantido, graças ao recurso à via judicial, daquilo que a norma atribui
a alguém como próprio.

2º) Nele há aquilo que é pretendido por um sujeito e aquilo que é devido pelo outro.
Não há direito subjetivo sem o outro que o tenha de respeitar. Com outras palavras,
sempre há um dever jurídico na contrapartida de um direito subjetivo.

FONTE: Adaptado de Betioli, 2015

165
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

Entretanto, pode-se compreender a objetividade e a eficácia do direito


subjetivo enquanto sucessor do direito objetivo, trazendo-o consigo ainda em
suas bases teóricas e precedentes, como coloca Nunes:
Assim, o direito subjetivo é tanto o efetivo exercício do direito
objetivo quanto a potencialidade do exercício desse mesmo direito.
Por exemplo, o direito objetivado como Lei do Inquilinato, que
regula o despejo do inquilino por falta de pagamento, faz nascer para
o proprietário-locador o direito subjetivo de pleitear o despejo do
inquilino (NUNES, 2018, p. 172).

NOTA

O quadro social registra um permanente movimento de forças individuais e


coletivas, que lutam pela obtenção e eficácia de direitos subjetivos. Nas relações de vida,
cada qual procura assumir a posição de comando, de senhorio, de titular de direitos. No
meio civilizado, o ter e o poder decorrem de direitos subjetivos, constituídos à luz do
ordenamento jurídico. O esforço pela conquista e firmeza de direitos não se limita ao plano
amistoso. Quando não é possível o diálogo e o entendimento, os tribunais podem definir a
existência de direitos e seus respectivos titulares. O significado dos direitos subjetivos é tão
amplo, que se pode dizer, ainda, que o próprio Direito Positivo é instituído para defini-los
e para determinar a sua forma de aquisição e tutela. Esta é a dimensão de importância do
presente capítulo de estudo (NADER, 2019, p. 288).

Contudo, compreende-se portanto, os elementos, classificações e


modalidades do direito subjetivo, assim como sua complementariedade com o
direito objetivo e seus aspectos teóricos e práticos, fundamentados pelas teorias
da vontade, de interesse, eclética e de Duguit. Percebe-se ainda sua construção
história e sua evolução enquanto prática na sociedade atual.

166
RESUMO DO TÓPICO 3

Neste tópico, você aprendeu que:

• Do ponto de vista objetivo, o Direito é norma de organização social. É o


chamado Jus norma agendi.

• Não há direito subjetivo sem o outro que o tenha de respeitar.

• As principais teorias do Direito Subjetivo são: teoria da vontade, teoria do


interesse, teoria eclética e teoria de Duguit.

• Compreende-se que é a partir do direito objetivo que o direito subjetivo vem à


tona nos casos jurídicos, e por isso eles se complementam.

• Em linhas gerais, o direito subjetivo representa a possibilidade de exigir-se,


como próprios, uma prestação, ou um ato, de maneira garantida, nos limites
atributivos das regras de direito.

• O direito subjetivo é tanto o efetivo exercício do direito objetivo quanto a


potencialidade do exercício desse mesmo direito.

167
AUTOATIVIDADE

1 Conforme estudado nesse tópico, avalie as seguintes nomenclaturas e


assinale a alternativa que corresponda a sua categoria.

I- Direitos subjetivos privados.


II- Direitos absolutos e relativos.
III- Direitos transmissíveis e não transmissíveis.
IV- Direitos principais e acessórios.
V- Direitos renunciáveis e não renunciáveis.

a) ( ) São as principais teorias do direito subjetivo.


b) ( ) São as fontes do direito subjetivo.
c) ( ) São as modalidades do direito subjetivo.
d) ( ) Nenhuma das alternativas está correta.

2 Há a distinção entre Direito Subjetivo e Direito Objetivo, sendo que:

a) ( ) Do ponto de vista objetivo, o Direito é norma de organização social. Do


ponto de vista subjetivo, corresponde-se às possibilidades ou poderes
de agir, que a ordem jurídica garante a alguém.
b) ( ) Do ponto de vista subjetivo, o Direito é norma de organização social. Do
ponto de vista objetivo, corresponde-se às possibilidades ou poderes de
agir, que a ordem jurídica garante a alguém.
c) ( ) Do ponto de vista objetivo, o Direito é norma de organização subjetiva.
d) ( ) Nenhuma das alternativas está correta.

168
UNIDADE 3
TÓPICO 4

ESTRUTURA E COMPOSIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

1 INTRODUÇÃO
Poder Judiciário: provavelmente você já leu algo sobre ele, não? Neste
tópico você aprenderá os aspectos estruturais e composição deste poder, que
se faz extremamente importante na ciência jurídica a fim de organização e
sistematização, agregando a cada fragmento do poder, suas atribuições.

Ao tratarmos do poder judiciário em si, não podemos deixar de falar em


direito do cidadão, de uma forma em que este poder em si consiste na defesa
dos direitos do cidadão, de uma forma a assegurar que estes não sejam violados.
Além disso, o poder judiciário possui como base a constituição, tendo ainda, como
órgão máximo o Supremo Tribunal Federal.

Por ser um órgão independente e imparcial, possui a principal função


de proteger os direitos dos cidadãos previstos constitucionalmente. Desta
forma, compreendemos a relevância do poder judiciário, no qual estudaremos
detalhadamente por aqui. Estude com calma e cuidado.

Bons estudos!

2 ESTRUTURA DO PODER JUDICIÁRIO


O poder judiciário consiste na concentração da defesa dos direitos dos
cidadãos, com isso, possui uma estrutura bastante reforçada com arcabouços
legislativos e de acordo com a ciência jurídica. Ademais, “Confere‐se autonomia
institucional, desconhecida na história de nosso modelo constitucional e que se
revela, igualmente, singular ou digna de destaque também no plano do direito
comparado” (MENDES; BRANCO, 2019, p. 1062). Com isso, após a reforma da
constituição, o poder judiciário obteve maior autonomia nas suas ações, como
colocam os autores a seguir.

169
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

A atuação independente e eficaz do Poder Judiciário, no entanto, tem


sido obstada por limitações inerentes a sua estrutura administrativa.
De fato, o crescente número de demandas e o aumento do tempo
médio de tramitação dos processos indicam um quadro de deficiências
que comprometem a efetividade da prestação jurisdicional (MENDES;
BRANCO, 2019, p. 1063).

Diante do quadro de demandas existentes, torna-se indispensável o


caráter autônomo do poder judiciário na atualidade, como coloca Bulos (2018,
p. 1295): “O Judiciário, nos moldes do Texto de 1988, é um poder autônomo, de
enorme significado no panorama constitucional das liberdades públicas”. Avalia-
se, portanto, o processo evolutivo e de transformação positiva do poder judiciário,
adaptando-se às demandas e movimentos sociais como um todo. O autor ainda
reforça: “Sua independência e imparcialidade, asseguradas constitucionalmente,
são uma garantia dos cidadãos, porque ao Judiciário incumbe consolidar princípios
supremos e direitos fundamentais, imprescindíveis à certeza e segurança das
relações jurídicas” (BULOS, 2018, p. 1295).

Alguns autores colocam a relevância da constituição de 1988, sendo que


esta trouxe maior autonomia e evoluções. “Buscou‐se garantir a autonomia
administrativa e financeira do Poder Judiciário. Assegurou‐se a autonomia
funcional dos magistrados” (MENDES; BRANCO, 2019, p.1062).

A Constituição de 1988 dotou os tribunais de um poder de autogoverno


consistente na eleição de seus órgãos diretivos, elaboração de seus
regimentos internos, organização de suas secretarias e serviços
auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, no provimento
dos cargos de magistrados de carreira da respectiva jurisdição, bem
como no provimento dos cargos necessários à administração da Justiça
(CF, art. 96, I) (MENDES; BRANCO, 2019, p. 1070).

Desse modo, a referida constituição chega para organizar o poder


judiciário, apresentando-lhe novas perspectivas de atuação e eficácia. Ademais,
assegura-lhe a autonomia e segurança nos procedimentos judiciários, sendo que
“A Constituição de 1988 confiou ao Judiciário papel até então não outorgado por
nenhuma outra Constituição” (MENDES; BRANCO, 2019, p. 1062).

Entretanto, o poder judiciário possui funções de extrema relevância


no âmbito jurídico, desta forma, entende-se que em um primeiro momento “A
função típica, imediata, primária ou própria do Poder Judiciário é, simplesmente,
julgar. Compete-lhe dirimir conflitos de interesses, aplicando a lei nas hipóteses
concretas, produzindo coisa julgada, formal e material, no que substitui a vontade
das partes” (BULOS, 2018, p. 1296).

Vasconcelos (2018) ainda acresce algumas funções além do julgamento:

170
TÓPICO 4 | ESTRUTURA E COMPOSIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

Conquanto sua função típica seja julgar, o Poder Judiciário também


exerce funções atípicas ou secundárias, de natureza administrativa
e legislativa. A função legislativa é desempenhada, por exemplo,
quando edita normas regimentais, dispondo sobre a competência
e funcionamento de seus corpos internos. Por outro lado, a função
administrativa é exercida ao organizar o quadro de pessoal,
prover cargos de carreira na respectiva jurisdição, entre outros
(VASCONCELOS, 2018, p. 577)

NOTA

Além de administrar a justiça, solucionando conflitos, o Poder Judiciário é,


também, o oráculo da Constituição. Juízes e Tribunais, indistintamente, têm o dever de
obediência às normas constitucionais. Para tanto, o constituinte outorgou-lhes garantias,
dentre as quais a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, que
existem para evitar reprimendas e pressões ao ofício de julgar (BULOS, 2018, p. 1295).

Acrescenta-se ainda que, “O acesso ao Judiciário, pois, é amplo, mas a


inefetividade da prestação jurisdicional ou lentidão da Justiça contraria o fato de
possuirmos uma das melhores estruturas judiciárias do mundo” (BULOS, 2018,
p. 1325). Na atualidade, apesar das ferramentas fornecidas pelo judiciário, ainda
há a lentidão nos processos jurídicos, de modo a atrasar as devolutivas.

Destaca‐se que, diferentemente do Legislativo e do Executivo, que se


encontram com relação de certo entrelaçamento, o Poder Judiciário, ou
a Jurisdição, é aquele que de forma mais inequívoca se singulariza com
referência aos demais Poderes. Konrad Hesse observa que não é o fato
de o Judiciário aplicar o Direito que o distingue, uma vez que se cuida
de atividade que, de forma mais ou menos intensa, é exercida, também,
pelos demais órgãos estatais, especialmente pelos da Administração
(MENDES; BRANCO, 2019, p. 1062).

Pontua-se a relevância dos demais poderes, sendo o judiciário pertencente


a eles. Com funções e atribuições distintas, cada poder possui sua relevância,
porém, quando se retrata acerca do poder judiciário, fala-se em proteção de
direitos. Dessa forma, “O princípio da proteção judicial efetiva configura pedra
angular do sistema de proteção de direitos” (MENDES; BRANCO, 2019, p. 1062).

Moraes (2019, p. 573) apresenta que “A atividade jurisdicional, a partir da


Reforma do Poder Judiciário, é informada por seis princípios constitucionais”.

171
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

QUADRO 14 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PODER JUDICIÁRIO CONFORME MORAES

I- Transcendência, dado que a admissão do recurso extraordinário é condicionada à


demonstração da repercussão geral da questão constitucional discutida no caso
concreto.
II- Celeridade processual, eis que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a eficiência
na sua tramitação.
III- Publicidade dos atos processuais, já que os julgamentos do Poder Judiciário são
públicos, podendo a presença, em certos atos, ser limitada às próprias partes e
a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação.
IV- Pluralidade dos meios de acesso à justiça, posto que os Tribunais devem instalar
a Justiça itinerante, como também podem funcionar, descentralizadamente, pela
instituição das Câmaras regionais.
V- Federalização das graves violações de direitos humanos, tendo que a competência
é suscetível de deslocamento para a Justiça Federal, a requerimento do Procurador-
Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações
decorrentes de tratados dos quais o Brasil seja parte.
VI- Precedente judiciário e súmula de tribunal de aplicação obrigatória, visto que a
súmula aprovada, revisada ou cancelada, de ofício ou por iniciativa de legitimado
ativo para ação direta de inconstitucionalidade, por dois terços dos membros do
Supremo Tribunal Federal, quanto à interpretação, validade e eficácia de normas
determinadas, é dotada de efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à Administração Pública, direta ou indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal.

FONTE: Adaptado de Moraes, 2019

Tais princípios redigem a atuação do poder judiciário, sendo que em sua


estruturação, possui subdivisões de cargos e atribuições, conforme o organograma
a seguir:

FIGURA 1 – ORGANOGRAMA DOS ÓRGÃOS JURISDICIONAIS

STF

STJ TST TSE STM

TJs TRFs TRTs TREs TMs

Juízes de Direito Juízes Federais Juízes do Trabalho Juízes Eleitorais Juízes Militares

FONTE: Vasconcelos, 2018, p. 593

172
TÓPICO 4 | ESTRUTURA E COMPOSIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

Visualiza-se, portanto, a dimensão do poder judiciário em sua


complexidade de fatores e atribuições. Vasconcelos (2018) ainda apresenta as
regras de estruturação do poder, previstas nos Artigo 92 a 126 da Constituição
Federal.

• Supremo Tribunal Federal (STF).


• Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
• Superior Tribunal de Justiça (STJ).
• Tribunais Regionais Federais (TRFs) e Juízes Federais.
• Tribunais – Tribunal Superior do Trabalho (TST) e Tribunais Regionais do
Trabalho (TRTs) e Juízes do Trabalho.
• Tribunais – Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e Tribunais Regionais Eleitorais
(TREs) e Juízes Eleitorais.
• Tribunais – Superior Tribunal Militar (STM) e Tribunais Militares (TM) e Juízes
Militares.
• Tribunais (TJs) e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

Desta maneira,
A organização do Judiciário deve ser disciplinada no Estatuto da
Magistratura, estabelecido em lei complementar, de iniciativa do
Supremo Tribunal Federal, observados os princípios previstos na
Constituição (CF, art. 93). Segundo a jurisprudência pacífica do
Supremo Tribunal Federal, até o advento da lei complementar
prevista no artigo 93, caput, da Constituição de 1988, o Estatuto da
Magistratura será disciplinado pelo texto da Lei Complementar n.
35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LO‐MAN), que foi
recebida pela Constituição (MENDES; BRANCO, 2019, p. 1070).

“Na realidade, todo esse exame da estrutura orgânica do Poder Judiciário


mostra-nos que, no Brasil, não faltam órgãos jurisdicionais para se invocar” (BULOS,
2018, p. 1326). Nesse sentido, com uma estrutura organizada e dividida desta forma,
o poder judiciário, possui, de fato, autonomia para executar muitas ações.

Conforme Moraes (2019, p. 554):

A organização judiciária é dividida em dois planos de análise, a


partir do Supremo Tribunal Federal, que se afasta de uma Corte
Constitucional, pois não somente exerce a defesa da Constituição da
República, e do Superior Tribunal de Justiça, que se aproxima de uma
Corte de Cassação, posto que também executa a defesa da legislação
federal, reunidos sob a expressão organismos de superposição.

Dessa maneira, faz-se necessária a distinção entre Justiça Federal e Estadual.


A Justiça Federal é “Aquela é composta pelos órgãos jurisdicionais integrados no
ordenamento normativo federal, encerrando a Justiça Federal Comum, Justiça do
Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar Federal” (MORAES, 2019, p. 556). Já a
Estadual, “é constituída pelos órgãos jurisdicionais integrados no ordenamento
normativo estadual, englobando a Justiça Estadual Comum e Justiça Militar
Estadual” (MORAES, 2019, p. 556).
173
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

Ademais, apresenta-se ainda as classificações de cada órgão membro do


Poder Judiciário. Analise a tabela a seguir:

QUADRO 15 – ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E SUAS ATRIBUIÇÕES

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal é composto por 11 Ministros, escolhidos dentre brasileiros


natos, no pleno exercício dos direitos políticos, com mais de 35 e menos de 65 anos de
idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada, e nomeados pelo Presidente da
República, depois de aprovada a indicação pelo voto da maioria absoluta dos membros
do Senado Federal, para o exercitamento de competências originárias e recursais, em
atenção aos Artigos 101 a 103 da CRFB.
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

O Superior Tribunal de Justiça é composto por, no mínimo, 33 Ministros, escolhidos


dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos, de notável saber jurídico e
reputação ilibada, e nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a
indicação pelo Senado Federal, sendo um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais
Federais, um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça e um terço dentre
advogados, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, e membros do
Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, com mais de
dez anos de carreira, alternadamente, para a exercitação de competências originárias e
recursais, em atendimento aos Artigos 104 e 105 da CRFB.

JUSTIÇA FEDERAL COMUM


A Justiça Federal Comum é composta pelos Tribunais Regionais Federais, constituídos
por, no mínimo, sete Juízes, escolhidos dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65
anos, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República,
sendo um quinto dentre advogados, com mais de dez anos de efetiva atividade
profissional, e membros do Ministério Público Federal, com mais de dez anos de carreira,
e os demais dentre juízes federais, com mais de cinco anos de exercício, promovidos por
antiguidade e merecimento, alternadamente, e Juízos Federais, contidos nos limites da
circunscrição judiciária, na dicção dos Artigos 106 a 110 da CRFB.
TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS

Os Tribunais Regionais Federais detêm competência para processar e julgar,


originariamente, os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça
Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros
do Ministério Público da União, excluída a competência da Justiça Eleitoral; revisões
criminais e ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região; mandado
de segurança e habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; habeas
corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal, e conflitos de competência entre
juízes federais vinculados ao Tribunal, bem assim julgar, em grau de recurso, as causas
decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência
federal da área de sua jurisdição.

174
TÓPICO 4 | ESTRUTURA E COMPOSIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

A Justiça do Trabalho é composta pelo Tribunal Superior do Trabalho, constituído por 27


Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos, nomeados
pelo Presidente da República e, por força da EC nº 92/16, de notável saber jurídico e
reputação ilibada, depois de aprovada a indicação pelo voto da maioria absoluta dos
membros do Senado Federal, sendo um quinto dentre advogados, com mais de dez
anos de efetiva atividade profissional, e membros do Ministério Público do Trabalho,
com mais de dez anos de carreira, e os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais
do Trabalho, oriundos da magistratura de carreira, Tribunais Regionais do Trabalho,
construídos por, no mínimo, sete Juízes, escolhidos dentre brasileiros com mais de 30 e
menos de 65 anos, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente
da República, sendo um quinto dentre advogados, com mais de dez anos de efetiva
atividade profissional, e membros do Ministério Público do Trabalho, com mais de dez
anos de carreira, e os demais dentre juízes do trabalho, promovidos por antiguidade e
merecimento, alternadamente, e Juízos do Trabalho, contidos nos limites da circunscrição
judiciária, na esteira dos Artigos 111 a 116 da CRFB.

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

O Tribunal Superior do Trabalho encerra competência para processar e julgar,


originariamente, os dissídios individuais e coletivos de natureza econômica ou jurídica,
assim como controvérsias em matéria de direito de greve e representação sindical, na
esfera de sua jurisdição; reclamação para a preservação de sua competência e garantia
da autoridade de suas decisões e litígios relativos ao cumprimento de laudos arbitrais,
convenções e acordos coletivos, bem como julgar os recursos interpostos contra
pronunciamentos dos Tribunais Regionais do Trabalho.

JUSTIÇA ELEITORAL

A Justiça Eleitoral é composta pelo Tribunal Superior Eleitoral, constituído por, no


mínimo, sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos,
de notável saber jurídico e idoneidade moral, e nomeados pelo Presidente da República,
sendo três dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, três dentre os Ministros do
Superior Tribunal de Justiça e dois dentre advogados, indicados por aquele, Tribunais
Regionais Eleitorais, construídos por sete Juízes, escolhidos dentre brasileiros com mais
de 30 e menos de 65 anos, de notável saber jurídico e idoneidade moral, e nomeados pelo
Presidente da República, sendo um dentre juízes federais do Tribunal Regional Federal
com sede na Capital do Estado ou Distrito Federal, dois dentre desembargadores, dois
dentre juízes de direito do Tribunal de Justiça e dois dentre advogados, indicados por
este, Juntas Eleitorais, consubstanciadas por um Juiz de Direito, assim como por dois
ou quatro cidadãos de notória idoneidade, aprovados pelo Tribunal Regional Eleitoral,
designados pela Presidência, e Juízos Eleitorais, contidos nos limites da circunscrição
judiciária, na imposição dos Artigos 118 a 121 da CRFB.

175
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

O Tribunal Superior Eleitoral incorpora competência para processar e julgar,


originariamente, o registro e a cassação de registro de partido político, diretório nacional
e candidatos à Presidência e Vice-Presidência da República; conflitos de jurisdição
entre Tribunais Regionais e Juízes Eleitorais de Estados diferentes; crimes eleitorais e
comuns que lhes forem conexos praticados por Juízes de Tribunais Eleitorais; habeas
corpus em matéria eleitoral, referentes a atos do Presidente da República e Ministros
de Estado e dos Tribunais Regionais, ou, ainda, quando houver perigo de se consumar
a violência antes que o Juiz competente possa prover sobre a impetração; reclamações
relativas a obrigações impostas pela legislação aos partidos políticos, quanto a sua
contabilidade e apuração da origem dos seus recursos; impugnações à apuração do
resultado geral, proclamação dos eleitos e expedição de diploma na eleição de Presidente
e Vice-Presidente da República; pedidos de desaforamento dos feitos não decididos
nos Tribunais Eleitorais no prazo de 30 dias a contar da conclusão ao relator e ação
rescisória, nos casos de inelegibilidade, desde que intentada dentro de 120 dias de
decisão irrecorrível, bem como julgar os recursos interpostos das decisões dos Tribunais
Regionais, nas hipóteses de contrariedade à expressa disposição da Constituição ou
legislação; divergência na interpretação de lei entre dois ou mais Tribunais Eleitorais;
denegação de habeas corpus, habeas data, mandado de injunção ou mandado de
segurança; decretação de inelegibilidade ou perda de mandatos eletivos 90 e expedição
ou anulação de diplomas nas eleições federais e estaduais.
JUSTIÇA MILITAR FEDERAL

A Justiça Militar Federal é composta pelo Superior Tribunal Militar, constituído por 15
Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos, de notório
saber jurídico e conduta ilibada, e nomeados pelo Presidente da República, depois
de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo quatro dentre oficiais-generais
do Exército, três dentre oficiais-generais da Marinha e três dentre oficiais-generais da
Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, assim como três dentre
advogados, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, e dois dentre juízes-
auditores e membros do Ministério Público Militar, e Conselhos de Justiça Militar,
especiais ou permanentes, constituídos por um Juiz-Auditor e quatro Juízes militares,
sob a presidência, dentre estes, de um oficial-general ou oficial superior, de posto mais
elevado que o dos demais juízes, ou de maior antiguidade, no caso de igualdade, bem
como por um Juiz-Auditor, um Oficial Superior, que será o presidente, e três Oficiais de
posto até capitão-tenente ou capitão, na medida dos Artigos 122 a 124 da CRFB.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR


O Superior Tribunal Militar maneja competência para processar e julgar, originariamente,
os oficiais generais das Forças Armadas, nos crimes militares; habeas corpus, habeas
data e mandado de segurança contra atos de autoridades da Justiça Militar Federal,
como também do próprio Superior Tribunal Militar; pedidos de desaforamento de feitos
não decididos; revisão de processos findos; conflitos de competência entre Conselhos
de Justiça Militar, Juízes-Auditores, ou entre estes e aqueles, bem assim conflitos de
atribuição entre autoridades administrativa e judiciária militares, e julgar os recursos
interpostos das decisões dos Juízes de primeira instância.

176
TÓPICO 4 | ESTRUTURA E COMPOSIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA ESTADUAL COMUM


A Justiça Estadual Comum é composta pelo Tribunal de Justiça, constituído por
Desembargadores em número fixado por lei estadual, sendo um quinto dentre
advogados, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, e membros do
Ministério Público do Estado, com mais de dez anos de carreira, e os demais dentre
juízes de direito, com mais de dois anos de exercício na última ou única entrância,
promovidos por antiguidade e merecimento, alternadamente, e Juízos de Direito,
contidos nos limites da circunscrição judiciária, nas palavras dos Artigos 125, caput e
§§ 1º, 2º, 6º e 7º, e 126 da CRFB.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O Tribunal de Justiça porta competência definida na Constituição do Estado,
concernindo-lhe, por exemplo, processar e julgar, originariamente, a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, inclusive a que
tenha por objeto a intervenção em Município; Vice-Governador e Deputados Estaduais,
nos crimes comuns; Secretários de Estado, Prefeitos, Vice-Prefeitos e Vereadores, Juízes
de Direito e membros do Ministério Público, Defensoria Pública e Procuradorias-Gerais
do Estado e da Assembleia Legislativa, nos crimes comuns e de responsabilidade,
excetuada a competência da Justiça Eleitoral.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

O Conselho Nacional de Justiça, formado por 15 membros com mais de 35 e menos de


66 anos de idade, com mandato de dois anos, admitida, exceto para o Presidente, uma
recondução, sendo um Ministro do Supremo Tribunal Federal, um Ministro do Superior
Tribunal de Justiça, um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, um Juiz de Tribunal
Regional Federal, um Juiz de Tribunal Regional do Trabalho, um Desembargador de
Tribunal de Justiça, um Juiz Federal, um Juiz do Trabalho e um Juiz de Direito, definidos
pelos órgãos judiciários aos quais estão vinculados, ou não, um membro do Ministério
Público da União e um membro de Ministério Público Estadual, denominados pelo
Procurador-Geral da República, dois advogados, deliberados pelo Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil, e dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação
ilibada, designados pela Câmara dos Deputados e Senado Federal, por escolha paritária.

FONTE: Adaptado de Moraes, 2019

Ademais, acrescenta-se dizer que “A função típica do Poder Judiciário é a


jurisdicional, ou seja, a sua tarefa é dirimir os conflitos de interesses, aplicando a
lei ao caso concreto, substituindo a vontade das partes” (VASCONCELOS, 2018,
p. 577). Entretanto, todos estes órgãos são disponibilizados aos cidadãos a fim de
resolução de problemas jurisdicionais.

O órgão de cúpula do Poder Judiciário é o STF, guardião da Constituição


e Corte Máxima de toda a Federação, ao qual foi atribuída competência para
julgamento das mais elevadas autoridades públicas e relações internacionais de
que o Brasil faça parte, bem como para julgar, em última instância, matéria de

177
UNIDADE 3 | O DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO – TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA

natureza constitucional. O STJ é o órgão máximo da Justiça Federal e os juízes


e tribunais equivalem aos órgãos judiciários federal e estadual. Observe-se que
o Conselho Nacional de Justiça não desempenha funções jurisdicionais, apenas
realizando o controle administrativo e disciplinar da magistratura. Desta forma,
não se insere no organograma dos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário. O
STF, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores têm sede na Capital
Federal (CF, art. 92, § 1o) (VASCONCELOS, 2018, p. 594).

Há ainda, certa hierarquização a ser respeitada – isso muito anterior à


constituição de 1988, sendo o STF considerado o oráculo das constituições –,
como postula Bulos:

O Supremo Tribunal Federal é o oráculo de nossas Constituições,


sendo a mais delicada instituição do regime republicano. Instituição
moderadora, limitadora, que cerca as demais instituições, como uma
garantia de todas, o Supremo foi criado para ser inacessível às influências
da desordem, das paixões, dos interesses e das inclinações corruptíveis.
Por isso, é joia da República, como o é no regime dos Estados Unidos,
de onde para aqui o trouxemos. Incumbem-lhe, preponderantemente,
as seguintes missões: fiscalizar a constitucionalidade das leis e dos atos
normativos; emitir a última palavra nas questões submetidas ao seu
veredito; primar pela regularidade do Estado Democrático de Direito,
garantindo a separação de Poderes; e defender a supremacia das
liberdades públicas, dos direitos fundamentais, em face dos Poderes
do Estado (BULOS, 2018, p. 1326).

Contudo, é compreensível a relevância do Poder Judiciário, assim como


suas subdivisões e atribuições de cada parte constituída, cabe a este, manter
a ordem nacional no que diz respeito aos direitos dos cidadãos, seja em qual
área for. A partir deste tópico, foi possível avaliar cada elemento presente no
Poder Judiciário, e, ainda, adquirir a breve percepção do trabalho no qual ele
desempenha a plano nacional.

178
RESUMO DO TÓPICO 4

Neste tópico, você aprendeu que:

• O Judiciário, nos moldes do Texto de 1988, é um poder autônomo, de enorme


significado no panorama constitucional das liberdades públicas.

• A Constituição de 1988 confiou ao Judiciário papel até então não outorgado


por nenhuma outra Constituição.

• O poder judiciário possui funções de extrema relevância no âmbito jurídico,


desta forma, entende-se que em um primeiro momento a função típica,
imediata, primária ou própria do Poder Judiciário é, simplesmente, julgar.

• A atividade jurisdicional, a partir da Reforma do Poder Judiciário, é informada


por seis princípios constitucionais.

• A estruturação do poder judiciário consiste em: Supremo Tribunal Federal


(STF); Conselho Nacional de Justiça (CNJ); Superior Tribunal de Justiça (STJ);
Tribunais Regionais Federais (TRFs) e Juízes Federais; Tribunais – Tribunal
Superior do Trabalho (TST) e Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e
Juízes do Trabalho; Tribunais – Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e Tribunais
Regionais Eleitorais (TREs) e Juízes Eleitorais; Tribunais – Superior Tribunal
Militar (STM) e Tribunais Militares (TM) e Juízes Militares; Tribunais (TJs) e
Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

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179
AUTOATIVIDADE

1 Conforme estudado neste tópico, há distinções entre Justiça Federal e


Estadual. Avalie as afirmações a seguir e assinale a alternativa correta.

I- A Justiça Federal é aquela composta pelos órgãos jurisdicionais integrados


no ordenamento normativo federal, encerrando a Justiça Federal Comum,
Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar Federal.
II- A Justiça Estadual é constituída pelos órgãos jurisdicionais integrados no
ordenamento normativo estadual, englobando a Justiça Estadual Comum
e Justiça Militar Estadual.
III- A Justiça Federal é aquela composta pelos órgãos jurisdicionais integrados
no ordenamento normativo federal, encerrando a Justiça Estadual Comum,
Justiça do Trabalho, Justiça Militar Estadual.

a) ( ) As alternativas I e II estão corretas.


b) ( ) As alternativas II e III estão corretas.
c) ( ) As alternativas I e III estão corretas.
d) ( ) Somente a alternativa I está correta.

2 No poder judiciário, encontramos os princípios constitucionais – que


norteiam toda a ação dentro deste poder por parte dos juristas. Quais são
eles?

a) ( ) Transcendência, pluralidade dos meios de acesso à jus, federalização


das graves violações de direitos humanos, precedente judiciário e
súmula de tribunal de aplicação obrigatória, apenas.
b) ( ) Transcendência, celeridade processual, publicidade dos atos
processuais, pluralidade dos meios de acesso à jus, federalização das
graves violações de direitos humanos, precedente judiciário e súmula
de tribunal de aplicação obrigatória, apenas.
c) ( ) Celeridade processual, publicidade dos atos processuais, pluralidade
dos meios de acesso à jus, federalização das graves violações de direitos
humanos, precedente judiciário e súmula de tribunal de aplicação
obrigatória, hermenêutica jurídica, apenas.
d) ( ) Nenhuma das alternativas está correta.

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