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ANOTAÇÕES SEMINÁRIO – CONSTITUCIONAL 28/11/2018

5 Uma teoria jurídica adequada à constituição brasileira

O autor chega ao quinto capitulo trazendo elementos para fornecer ao leitor uma teoria que
seja mais adequada a interpretação da constituição brasileira em virtude de suas
particularidades. O garantismo ao se contrapor ao juspositivismo, realiza um tratamento
igualitário dos direitos individuais e direitos sociais, o qual possibilita enquadrar todas as
constituições que incorporam direitos sociais como fundamentais. O autor também demonstra
que pode haver uma obscuridade das diretrizes constitucionais pelo principialismo.

É totalmente possível que mais de um método interpretativo seja possível para as diferentes
constituições socias que temos no mundo, tendo em vista as diferentes realidades históricas
que cada país que adotou tal modelo social possui. Porém o autor pontua duas considerações
a serem analisadas antes da tentativa de adequar uma teoria a nossa realidade constitucional:
a) a limitação posta pelo juspositivismo normativista à atividade jurisdicional em que tange o
controle de constitucionalidade obsta à realização efetiva do comando político-jurídico
definido nas constituições socias; b) deve-se evitar a xenofilia, que leva a uma transposição
mecânica de teorias aplicadas em realidades completamente diferentes.

Chega-se a conclusão de buscar a adequação do principialismo e do garantismo, tendo em


vista que todas as decisões judiciais devem estar embasadas nos direitos fundamentais e o
qual restringe-se a discricionariedade do juiz ao comando político-jurídico da Constituição. O
comando político-jurídico da Constituição brasileira deve ser entendido como norma de
reconhecimento, o qual orienta as decisões judiciais, segundo seus princípios.

5.1 O Principialismo e seus Limites Frente à Constituição Brasileira de 1988

Principal virtude do Principialismo seria a capacidade de permeabilidade quanto à


incorporação de novos preceitos, adaptando a Constituição as novas configurações da
sociedade. Isto indicaria que a ponderação seria um auxílio a função conformadora da
Constituição brasileira. Porém o grau de abertura que o método ponderativo traria seria
contrario ao grau de permeabilidade permitido pela própria constituição no §2º do art. 5ºda
CF: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
do Brasil seja parte.” A função conformadora da CF brasileira se dá através de tratados
internacionais e uma interpretação sistemática da CF com base em seus princípios, no núcleo
da CF – dispositivos inderrogáveis (inquestionáveis) – os quais estão diretamente ligados aos
objetivos do Estado.

Para utilização do método ponderativo é preciso analisar e distinguir os sistemas jurídicos


existentes. Os sistemas de constituição flexíveis (Suíça) nos quais a CF pode ser alterada como
legislação ordinária ou por decisões judicias, nos Sistemas de common low (Inglaterra e EUA),
não teriam problemas com o método ponderativo. Na Alemanha, ainda que a CF seja rígida, o
ambiente jurisdicional é dotado da jurisprudência de valores, não teriam problemas, portanto,
com a utilização deste método. Já o Brasil tem a CF rígida e não tem tradição em cultura
jurídica baseada na ponderação valorativa, precisa-se ter cautela para que não sejam violadas
estas estruturas, havendo a devida ambientação.

Alexy, apesar de ter desenvolvido uma teoria para o ambiente jurídico alemão, comprometeu-
se em analisar a aplicação do principialismo no ambiente jurídico brasileiro. Segundo o autor, a
ponderação é um método que pode solucionar as colisões entre os direitos fundamentais
possibilitando um meio-termo entre vinculação e flexibilidade. A teoria principialista leva a
sério a constituição com todos seus princípios e direitos fundamentais, ainda que possa haver
colisão. Os princípios que colidirem não são simplesmente desvinculados, não os
pormenorizam declarando como tal inválido ou tal como válido (como seria na teoria das
regras), mas propõe não exigir o impossível. De que maneira? Declarando que normas que
colidem com princípios, sejam ponderadas, uma reserva do possível – daquilo que o particular
pode exigir razoavelmente da sociedade.

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