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MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE
DEPARTAMENTO DE DIREITO
Conforme consta nos grifos a rede de proteção em que vários atores (Estado
e particulares) colaboram para que se promovam ações voltadas a garantir a
dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da atual constituição brasileira.
A seguir será apresentada a evolução histórica da “Seguridade Social”.
a) Constituição
A Constituição Federal foi um marco importantíssimo não só para o Direito do
Trabalho, mas para todos os seguimentos que norteiam a nação. A primeira
constituição que versou sobre direitos trabalhistas, foi a de 1934, sendo que, as
demais constituições também mencionam os referidos direitos. É importante
destacar que a constituição é o topo da pirâmide normativa e é o parâmetro para a
validade das demais normas.
b) Leis
A principal legislação que trata do Direito do Trabalho, é a tão conhecida
Consolidação das Leis do Trabalho. A CLT nada mais é do que a junção de diversas
normas, que acabaram culminando na referida lei. Existem ainda outras leis que
versam sobre o direito do trabalho, como a Lei nº 6.019/74 que dispõe sobre o
trabalho temporário, entre outras leis que se referem a assuntos específicos.
e) Regulamentos de empresa
O regulamento de empresa vincula os empregados atuais e os que podem ser
admitidos pela empresa. O regulamento, na maioria esmagadora das vezes, é um
documento unilateral, redigido pelo empregador.
f) Disposições contratuais
Essas disposições são as determinações constantes do contrato de trabalho.
Tais determinações fixam os direitos e deveres do empregador e empregado.
g) Usos e costumes
Deve-se reconhecer que os costumes são mais antigos que as leis, visto que
os nossos ancestrais não possuíam acesso à escrita. O costume é uma prática
reiterada de uma determinada conduta, que acaba sendo considerada como um
hábito social. Por exemplo, há o costume de andar vestido na rua e isso gerou uma
norma, porquanto, é proibido sair nu na rua. O exemplo mencionado demonstra
claramente que o costume acaba gerando uma norma, que, desta vez, será escrita.
Menciona-se que o próprio contrato de trabalho não necessita ser escrito, sendo
regido pelos costumes, de forma tácita.
h) Normas Internacionais
As normas internacionais são mais uma espécie de fonte do direito do
trabalho, contudo, há uma discussão sobre a sua aplicação no direito brasileiro, que
de acordo com a teoria monista, o direito interno prevalece sobre o direito
internacional, caso o interno seja posterior ao internacional. É importante destacar
que, se o tratado for posterior à Constituição, prevalece a Constituição se esta for
mais recente. Se o tratado for posterior à constituição, o primeiro é inconstitucional,
tanto que é cabível o recurso extraordinário para declarar sua inconstitucionalidade.
Os tratados internacionais é uma importante fonte do Direito do Trabalho,
para compreensão da sua localização na pirâmide normativa, faz-se necessário
entender as etapas para a inserção dos Tratados Internacionais (TI) no ordenamento
jurídico brasileiro que são: a negociação para elaboração do TI, ratificação legislativa
do TI, ratificação presidencial e promulgação e publicação do TI. A incorporação de
tratados internacionais do Direito do Trabalho colabora com o processo de
atualização do direito laboral.
Os direitos dos trabalhadores foram amplificados com a Constituição
Cidadã de 1988, sendo que logo no seu art. 1º, aponta os cinco fundamentos
da organização do Estado brasileiro, de modo que se ressalta que eles devem
ser interpretados como os principais valores na organização da ordem social e
jurídica brasileira. Dentre eles, destaca-se o fundamento da República Federativa
do Brasil (RFB) representado pelos “Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”
(Art. 1º, IV da CF/1988). Ou seja, o trabalho e a livre iniciativa foram identificados
como fundamentos da ordem econômica estabelecida no Brasil, ambos
considerados indispensáveis para o adequado desenvolvimento do Estado
brasileiro. Esses dois fatores revelam o modo de produção capitalista vigente. A
Constituição pretende estabelecer um regime de harmonia entre capital e trabalho.
O Direito ao Trabalho é um direito social constante no art. 6º da CF/1988,
onde preconiza que: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, transporte na forma
desta Constituição”.
Como visto, o “Direito ao Trabalho” é um dos “Direitos de 2ª
dimensão/geração” e carrega consigo a exigência de prestações positivas por
parte do Estado. Tal constatação nos faz ponderar acerca da necessidade de se
garantir direitos e a escassez de recursos estatais, como fora mencionado, a partir
da análise dos seguintes princípios:
a) Princípio da reserva do possível: Limitação jurídico-fática apresentada pelo
Estado que, em virtude de questões orçamentárias ou de pedidos
desproporcionais feitos pelos indivíduos, o impediria de implementar direitos.
b) Princípio do mínimo existencial: Grupo de direitos fundamentais formado
pelos bens considerados básicos e essenciais para uma vida digna.
c) Princípio da vedação ao retrocesso: impede a adoção de qualquer medida
que reduza os direitos sociais já regulamentados e efetivados.
A partir dessa introdução principiológica sobre os princípios aplicados ao
Direito do Trabalho, é importante destacar que os princípios possuem significativa
relevância no direito laboral, pois auxiliam na aplicação do direito ao caso concreto.
e) Contrato de estágio:
Por fim, os contratos para estágio são muito comuns no mundo corporativo.
Este modelo também não confere uma relação empregatícia entre as partes. Dessa
forma, ele funciona como um termo de compromisso que deve ser assinado entre o
estudante e a contratante e deve conter o trabalho que será realizado.
Todas as normas para este tipo de contratação estão definidas na Lei N.º
11.788, também conhecida como Lei do Estágio. Vale destacar que, na prática, o
principal benefício deste tipo de contratação é preparar o estudante para seu
desenvolvimento e crescimento como profissional, ganhando experiências e
habilidades no trabalho.
Sobre o contrato de trabalho é importante fazer algumas diferenciações:
- Contrato de trabalho individual: é o acordo, tácito ou expresso, formado
entre empregador e empregado, para a prestação de serviço pessoal, contendo os
elementos que caracterizam uma relação de emprego.
- Contrato de trabalho coletivo: é o acordo de caráter normativo, formado
por uma ou mais empresas com entidades sindicais, representativas dos
empregados de determinadas categorias, visando a autocomposição de seus
conflitos coletivos. Contrato de trabalho e contrato de empreitada: no contrato de
trabalho, existe vínculo jurídico de subordinação, sendo o empregado
supervisionado pelo empregador, seu objeto é fundamentalmente o trabalho
subordinado; no contrato de empreitada, a execução do trabalho não é dirigida nem
fiscalizada de modo contínuo pelo contratante, seu objeto é o resultado do trabalho.
- Contrato de trabalho e contrato de mandato: tanto em um como o outro
existem vínculos de subordinação jurídica a quem remunera o serviço; no entanto, o
vínculo de subordinação é mais acentuado no contrato de trabalho; o de mandato
permite maior autonomia ao mandatário; a distinção consiste no grau de
subordinação.
O texto da CLT não observa, como se percebe, a melhor técnica de
construção de definições: em primeiro lugar, não desvela os elementos integrantes
do contrato empregatício; em segundo lugar, estabelece uma relação incorreta entre
seus termos (é que em vez de o contrato corresponder à relação de emprego, na
verdade ele propicia o surgimento daquela relação); finalmente, em terceiro lugar, o
referido enunciado legal produz um verdadeiro círculo vicioso de afirmações
(contrato/relação de emprego; relação de emprego/contrato).
O núcleo do Direito do Trabalho é a relação empregatícia. A Justiça do
Trabalho no Brasil foi criada em 1939 e, em termos de legislação, existiam leis
esparsas sobre temas específicos, desde os idos de 1870 até que, em primeiro de
maio de 1943, Getúlio Vargas outorga a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Apesar de não apresentar uma codificação, a CLT segundo Leite (2019, p. 38)
“sistematizou as leis então existentes, acrescida de novos institutos criados pela
comissão de juristas [...] que a elaboraram”.
Até os dias atuais, a CLT de Getúlio Vargas ainda vigente no Brasil, com
alterações pontuais e uma reforma impactante em 2017. O conceito de empregado,
entretanto, constante de seu art. 3º (Decreto-Lei nº 5.452/1943), permanece
inalterado, sendo o mesmo desde sua concepção: “Art. 3º Considera-se empregado
toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual ao empregador,
sob a dependência deste e mediante salário”. A norma insculpida no artigo em
análise elenca os elementos essenciais que caracterizam a relação de emprego, os
quais podem ser resumidos em: pessoalidade, não eventualidade, subordinação
hierárquica ou jurídica e onerosidade.
Os contratos de trabalho cujas relações empregatícias são protegidas pelo
Direito do Trabalho devem observar as características supracitadas (ser prestado
por pessoa física, com habitualidade, subordinação e onerosidade). Alguns autores
mencionam outros elementos que podem ser considerados, mas por não serem
essenciais, não serão objeto de estudo.
Vale ressaltar que a subordinação hierárquica ou jurídica é o requisito
mais relevante para caracterizar a relação empregatícia, segundo grande parte dos
doutrinadores, embora, como acima destacado, todos os requisitos essenciais são
importantes. Outro ponto que merece destaque diz respeito ao trabalho gratuito: o
trabalho voluntário, por caridade, não é protegido pelo Direito do Trabalho.
O dispositivo em comento (art. 3º da CLT), portanto não exige do operador do
Direito grande esforço interpretativo, posto que os requisitos são claros e objetivos.
Através da análise desses requisitos se consegue caracterizar uma relação que, a
princípio, não foi considerada como empregatícia e, com base na aplicação do
princípio da primazia da realidade (previsto no art. 9º da CLT), será regulada pelo
Direito do Trabalho porque, o que houve, na verdade, foi uma fraude, um artifício
para tentar desvirtuar a natureza jurídica da contratação, situação bem corriqueira
em causas trabalhistas que tramitam nos tribunais brasileiros.
A modalidade de trabalho intermitente surgiu no bojo da reforma trabalhista
efetivada no Brasil em 2017. No modelo capitalista, o detentor dos meios de
produção é a parte mais forte na relação patrão-empregado e consegue fazer lobby
para que a legislação seja alterada em seu favor.
É nesse contexto que o art. 443 da CLT é modificado e passa a ter a seguinte
redação: “Art. 443. O Contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita
ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou
indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente” (Lei nº 13.467/2017). O
parágrafo terceiro desse artigo define o que se considera trabalho intermitente,
conforme abaixo transcrito:
Art. 443 [...].
§ 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a
prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com
alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade,
determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de
atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas,
regidos por legislação própria (grifo nosso).
O art. 468, § único e 483 da CLT, versa sobre a alteração unilateral, dispondo
que o empregador tem o poder de mando, de comando, de gestão e direção das
atividades empresariais, portanto é ele que dirige a prestação pessoal dos serviços
do empregado, podendo punir este em caso de cometimento de falta, estando
sujeito, portanto, à pena de advertência, suspensão disciplinar ou mesmo dispensa
por justa causa.
No entanto o empregador suporta o risco da atividade econômica
desenvolvida, princípio da alteridade, em função do exposto, na qualidade de
dirigente do seu negócio, admite a doutrina e jusrisprudência pátria que o
empregador efetue, unilateralmente, em certos casos, pequenas modificações no
contrato de trabalho, desde que não venham a alterar significativamente o pacto
laboral, nem importe em prejuízo ao empregado, que no caso é o Jus Variandi.
A Exemplo a alteração de função do empregado, o horário de trabalho, o local
da prestação de serviços, entre outros, desde que não causem, direta ou
indiretamente, prejuízos ao empregado, como no artigo 468, § único da CLT: "Art.
468 - [...]. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do
empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo,
anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança."
Vale ressaltar que outro exemplo de alteração permitida é a mudança de
turno noturno para o diurno, uma vez que o trabalho noturno é mais desgastante,
prejudicando a saúde do trabalhador, no entanto implica a perda do referido
adicional noturno.
a) Resilição
Nesse sentido, a resilição do contrato de trabalho ocorre quando uma ou
ambas as partes resolvem, imotivadamente ou sem justo motivo, romper o pacto de
emprego. Em síntese, a resilição pode ocorrer de 3 modos: dispensa sem justa
causa do empregado; pedido de demissão e distrato.
Existem muitas dúvidas sobre os direitos dos trabalhadores em cada
possibilidade de terminação do contrato de trabalho, por isso analisaremos cada
hipótese isoladamente.
a.3) Distrato
Por outro lado, nos casos de distrato, situação em que o pacto de emprego é
extinto imotivadamente por vontade de ambas as partes, por mútuo acordo, deverão
ser assegurados:
- Por metade, o aviso prévio, se indenizado e a indenização sobre o FGTS.
- Na integralidade, as demais verbas trabalhistas.
Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo,
quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a
antecedência mínima de:
I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham
mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
A disposição legal exposta deixa claro como o período do aviso prévio pode
variar conforme cada caso de rescisão. Entre os tipos de aviso prévio, destacam-se:
Outra previsão importante desse artigo, é sobre o banco de horas por acordo
individual, essa possibilidade foi trazida pela reforma trabalhista. E após 2017, o
banco de horas tem a possibilidade de ser adotado também por meio de acordo
individual entre empregador e empregado.
Entretanto, nesses casos, sua validade não será mais de um ano e sim de
apenas seis meses, veja na íntegra: “§ 5º O banco de horas de que trata o § 2º
deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a
compensação ocorra no período máximo de seis meses.”
Por fim, também existe a possibilidade de um acordo para que as horas
extras sejam compensadas no mesmo mês, bastante utilizado por empresas em
períodos de alta demanda: “§ 6º É lícito o regime de compensação de jornada
estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo
mês”, a definição de jornada é essencial para que se possa definir as horas extras.
Assim como, o salário pode variar de acordo com a jornada de trabalho.
Sobre o tema, pode-se definir Jornada de trabalho é o tempo diário em que o
empregado presta serviços ao empregador ou então permanece à disposição do
mesmo. Para ilustrar como exemplo, pode-se citar o caso de um Hotel pouco
frequentado em virtude da pandemia de Covid-19, no qual nenhuma pessoa chegou
para se hospedar naquele dia, logo a recepcionista não atendeu ninguém, mas
permaneceu à disposição do empregador (dono do Hotel), então aquele período é
contado como jornada de trabalho normalmente.
Neste sentido, o artigo 4º da Consolidação das leis do Trabalho (CLT):
“Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à
disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição
especial expressamente consignada”.
Em síntese, os conceitos apresentados são elementos do subconjunto do
conjunto que representa na figura a seguir a jornada de trabalho:
Jornada de trabalho
ATIVIDADE ASSÍNCRONA: Assistir o filme “Que horas ela volta?” e relacionar com o conteúdo
ministrado.
Link do Filme Completo: https://www.youtube.com/watch?v=xJ40jj_uDqk
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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