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SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL

MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE
DEPARTAMENTO DE DIREITO

DISCIPLINA: Direito e Legislação Social


DOCENTE: Prof. Me. Edson Oliveira da Silva
CONTATOS:
TEL: 9 9908-8710 / E-mail: edsonpmse@acadêmico.ufs.br / INSTA: @profedsonoliveira

MATERIAL DE APOIO PARA I PROVA

1. Introdução ao Direito e a Legislação Social:

Inicialmente faz-se necessário fazer a diferenciação. O termo “Direito” pode


ser conceituado como o sistema de normas que regula as condutas humanas por
meio de direitos e deveres. Exemplo: Direito Administrativo (Conjunto de regras e
princípios jurídicos que regem a atividade administrativa, as entidades, os órgãos e
os agentes públicos, objetivando o perfeito atendimento das necessidades da
coletividade e dos fins desejados pelo Estado). Já o termo “Legislação” pode ser
definido como um conjunto de leis sobre determinada matéria. Exemplo: Legislação
social (Conjunto de leis que tratam da temática social – Leis da Assistência Social,
Legislação Trabalhista, Leis da Previdência Social, etc).
Outra diferenciação importante são os termos “Dever” e “Obrigação”. Quando
tratamos de Direito e Legislação, o termo “Dever” (gênero) pode ser caracterizado
como aquilo que é exigido socialmente pois, mantem relação intrínseca com a moral.
Já o termo “Obrigação” (dever jurídico - espécie) caracteriza-se como aquilo que
deve ser realizado por uma imposição legal sob pena de punição, sendo
considerada uma espécie do gênero dever.
Ainda no processo de diferenciação de temas que serão trabalhados na
disciplina, cabe-nos distinguir regras, princípios e normas aplicadas ao âmbito
jurídico. Nesse contexto, as “Normas” jurídicas podem ser definidas como conjunto
de regras e princípios jurídicos, ou seja, as normas representam o gênero que
englobam as espécies: regras e princípios. Para esclarecer as distinções destes dois
últimos termos é apresentado o quadro a seguir:
Figura nº 01 - Diferenças de regras e princípios.
Fonte: Disponível em https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/principios-administracao-publica-
nocoes-gerais/. Acesso em 08 ago. 2021.

De forma propedêutica, faz-se imprescindível distinguir Direito Objetivo de


Direito Subjetivo, o quadro a seguir traz as principais diferenças.

Figura nº 02 - Diferenças de direito objetivo e direito subjetivo.


Fonte: http://acervojurisprudencial.blogspot.com/2014/03/ilustracao-explicando-de-maneira.html.
Acesso em 08 ago. 2021.
De acordo com os fundamentos da filosofia, a “ética” reflete a definição de
certo ou errado, ou seja, a disciplina filosófica que estuda a moral (regras de
convivência social) e o direito (positivação da moral, ou seja, regras jurídicas).

Figura nº 03 - Esquema das diferenças de ética, moral e direito.


Fonte: www.gilbertocotrim.com. Acesso em 08 ago. 2021.

Depreende-se do esquema da Figura nº 03 que o Direito encontra-se


intimamente relacionado a o poder coercitivo estatal de impor sanções aqueles que
descumpram as normas jurídicas. A repressão do Estado para o infrator pode
ocorrer por meio das ações do Poder Judiciário ou pelo exercício do poder de
polícia.
Após essa breve exposição de termos que serão utilizados ao longo da nossa
disciplina, faz-se necessário trazer as definições e características que envolvem a
Legislação Social, pois são as normas que amparam a Seguridade Social brasileira.
2. Definições e características da Legislação Social que ampara o Sistema da
Seguridade Social no país:

Após a definição de termos básicos de Direito e Legislação será apresentada


a caracterização da “Legislação Social”, enquanto conjunto de normas que
normatizam os direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição Federal de 1988,
dentre estes direitos merecem destaques aqueles inerentes ao sistema da
“Seguridade Social”. A seguir serão apresentadas as principais definições que
decorrem da relação da “Legislação Social” com o referido sistema.

2.1 Definições de Seguridade Social

A seguridade social pode ser definida como um conjunto de políticas


sociais voltadas para atender as pessoas e suas famílias garantindo a
proteção nos campos da saúde, previdência e assistência social atendendo
prioritariamente aqueles que estiverem na condição de doença, velhice e
desemprego.
Na concepção de Santos (2020), o termo “Seguridade social” pode ser
conceituado como um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a
estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que
os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias.
Sendo, um conjunto de medidas adotadas pelo Estado, por meio de organizações
próprias ou subvencionadas, destinadas a prover as necessidades vitais da
população do país, nos eventos básicos previsíveis e em outras eventualidades,
variáveis segundo as condições nacionais, que podem verificar-se na vida de cada
um, por meio de um sistema integrado de seguro social e de prestação de serviços,
de cuja administração e custeio participam, direta ou indiretamente, os próprios
segurados ou a população mesma, as empresas e o Estado.
Na visão de Castro e Lazarri (2020), a seguridade social pode ser definida
como um conjunto de políticas sociais voltadas para atender as pessoas e suas
famílias garantindo a proteção nos campos da saúde, previdência e assistência
social atendendo prioritariamente aqueles que estiverem na condição de doença,
velhice e desemprego. Sendo um dos instrumentos disciplinados pela Ordem Social
que, encontra-se amparada no primado do trabalho, garante bem-estar e justiça
sociais.
Para Canella e Canella (2019), a seguridade social pode ser definida como
a rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuições de
todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer
ações para o sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus
dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida digna.
A definição estabelecida pela Constituição Federal de 1988 encontra-se no
art. 194: “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos à saúde, à previdência e à assistência social".
A seguridade social também pode ser conceituada como a reunião de
princípios, de regras e de instituições destinadas a estabelecer um sistema de
proteção social aos indivíduos contra “contingências” que os impeçam de
prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias.

2.2 Caracterização de Seguridade Social

A própria definição legal de “Seguridade Social” já traz no seu bojo a


caracterização da mesma. Frederico Amado (2018, p. 22), ressalta que, “A
seguridade social no Brasil consiste no conjunto integrado de ações que visam
assegurar os direitos fundamentais à saúde, à assistência e à previdência social, de
iniciativa do Poder Público e de toda a sociedade, [...]”, ou seja, a Seguridade Social
é composta pela previdência social, saúde e assistência social. O bem-estar social
previsto como objetivo da ordem social traz a ideia de colaboração, ou seja, sentido
de solidariedade.
Destarte, cabendo ao Poder Público apenas a segurança dos seus cidadãos e
a organização do Poder Judiciário, para termos a ideia de um estado do bem-estar
social, onde direitos sociais passam a ser garantidos pelo Estado, como é o caso da
saúde, assistência social e previdência social (ramos da seguridade social). Já a
justiça social é objetivo de desenvolvimento nacional, sendo verdadeira diretriz de
atuação para os nossos governantes, cujo intuito é a distribuição de riqueza
nacional, pois, como o próprio nome denota a “Seguridade Social” caracteriza-
se como um verdadeiro seguro para amparar a sociedade brasileira.
3. Seguridade Social: evolução histórica e princípios.

Antes de apresentar a evolução histórica do sistema de “Seguridade Social” é


importante retomar a sua definição, de forma que se facilite a compreensão da
construção histórica. Na concepção de Fábio Zambitte Ibrahim (2015, p. 5) a
“Seguridade Social” pode ser definida como:

[...] a rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com


contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos,
no sentido de estabelecer ações para o sustento de pessoas carentes,
trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a
manutenção de um padrão mínimo de vida digna (IBRAHIM, 2015, p. 5).
(grifo nosso)

Conforme consta nos grifos a rede de proteção em que vários atores (Estado
e particulares) colaboram para que se promovam ações voltadas a garantir a
dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da atual constituição brasileira.
A seguir será apresentada a evolução histórica da “Seguridade Social”.

3.1 Breve Histórico da Seguridade Social

Ao abordar a expresão “Seguridade Social”, não se pode deixar de tratar da


evolução legislativa da Seguridade Social no Brasil, pois a referida evolução nos
ajudará a entender o atual sistema brasileiro e como ele se encontra estruturado nos
dias atuais para atender suas demandas. Santos (2020) destaca que as primeiras
iniciativas de proteção social estavam relacionadas a assistência pública, baseada
na caridade, muitas das vezes, dirigida pela Igreja e, mais adiante, por instituições
públicas. A Poor Law foi o primeiro ato relativo à assistência social no mundo
representava um sistema de ajuda social aos pobres na Inglaterra e no País de
Gales sendo codificado entre os anos de 1587 e 1598. Esse sistema criou uma
contribuição obrigatória, arrecadada pelo Estado para fins sociais.
Outro acontecimento mundial historicamente relevante para a gênese dos
direitos sociais é a Revolução Francesa (1789-1799) onde se propagaram os ideais
da “Liberdade-Igualdade-Fraternidade”, este último traduzindo-se também em
solidariedade. Os referidos ideias influenciaram na construção das “Gerações ou
Dimensões do Direito” que é de suma importância para situar a Seguridade Social
dentro de um sistema de garantia de direitos.
A doutrina diverge se existem três ou cinco gerações dos direitos
fundamentais. Utiliza-se o termo “gerações”, pois em momentos históricos distintos,
surgiu a tutela de novos direitos. Observa-se que não existe contradição alguma
entre eles. Todos são tratados como igualmente fundamentais. Interessa ao
indivíduo e à sociedade a proteção de todos os interesses considerados
indispensáveis à pessoa humana.
Quando citam três gerações ou dimensões de direitos fundamentais são as
seguintes:
a) direitos individuais;
b) direitos sociais;
c) direitos de fraternidade.
Como é do conhecimento de todos, o ideário político dos revolucionários
franceses de 1789 era resumido em uma grande palavra de ordem: “liberdade,
igualdade e fraternidade”. Cada geração de direitos representa a conquista pela
humanidade de um desses grandes postulados.
A primeira geração, dos direitos individuais e políticos, corresponde ao ideal
da liberdade; a segunda geração, dos direitos sociais, econômicos e culturais,
atende ao princípio da igualdade; e a terceira geração, dos direitos de grupos de
pessoas coletivamente consideradas, corresponde ao postulado da fraternidade.
→ A primeira geração corresponde aos direitos de liberdade, abrangendo direitos
individuais e políticos, dentro do modelo clássico de Constituição. São limites
impostos à atuação do Estado, resguardando direitos considerados indispensáveis a
cada pessoa humana. Significam uma prestação negativa, um não fazer do Estado,
em prol do cidadão. Exemplos de direitos individuais: liberdade de locomoção,
inviolabilidade de domicílio e de correspondência etc.
A segunda geração corresponde aos direitos de igualdade, abrangendo os
direitos sociais e econômicos. São direitos de conteúdo econômico e social que
visam melhorar as condições de vida e de trabalho da população. Significam uma
prestação positiva, um fazer do Estado em prol dos menos favorecidos pela ordem
social e econômica. Exemplos de direitos sociais: salário mínimo, aposentadoria,
previdência social, décimo terceiro salário, férias remuneradas etc.
A terceira geração corresponde aos direitos de fraternidade ou de
solidariedade. Ao lado dos tradicionais interesses individuais e sociais, o Estado
passou a proteger outras modalidades de direito. São novos direitos, decorrentes de
uma sociedade de massa, surgida em razão dos processos de industrialização e
urbanização, em que os conflitos sociais não mais eram adequadamente resolvidos
dentro da antiga tutela jurídica voltada somente para a proteção de direitos
individuais. Exemplos de direitos de fraternidade: ao desenvolvimento, à paz, ao
meio ambiente, sobre o patrimônio comum da humanidade, o direito de
comunicação, proteção ao consumidor etc.
Além dessas 03 (três) principais gerações ou dimensões do direito
apresentadas pela doutrina majoritária, parte da doutrina expõem outras duas. As
mencionadas dimensões apresentadas fazem parte de uma construção histórica dos
direitos fundamentais, dentre eles os da Seguridade Social. Desse modo, no que
concerne a “História do Brasil” destaca-se, inicialmente, a vinda da família real para
o Brasil em 1808, onde para amparar a mencionada família foram criadas políticas
voltadas à assistência para a côrte portuguesa que se instalou no Brasil. Entre
os acontecimentos locais importantes que interferiram direta ou indiretamente, na
evolução da seguridade social temos as Constituições do Brasil que trouxerem
elementos que colaboraram com a mencionada evolução legislativa.
Com relação as constituições brasileiras, a Seguridade Social foi tratada pela
primeira vez na Constituição do Império (1824), com a criação dos socorros públicos.
Já no ano de 1835 foi instituído o Mongeral (Montepio Geral dos Servidores do
Estado), que tinha o objetivo de beneficiar as famílias dos empregados
públicos que falecessem sem lhes deixar meios de subsistência.
A seguridade social engloba um conjunto de ações dos poderes públicos e da
sociedade, voltadas a assegurar o direito à saúde, à previdência social e à
assistência social. No país, a ampliação da definição de seguridade social
surgiu com a Constituição de 1988, denominada como a Constituição Cidadã.
Dentro dessa perspectiva, todos devem ter o direito aos benefícios que ela
distribui e o dever de contribuir para manter a solidariedade entre gerações. A
partir desse interesse que se dirigiu as políticas sociais após a Segunda Guerra
Mundial nos países mais desenvolvidos e transformou aquelas sociedades em
Estados de Bem-Estar Social. É notório assinalar que esse resultado não foi
consequência da ação do mercado, mas sim de uma atitude determinada pela
sociedade, por meio do apoio à intervenção estatal.
A seguridade social abrange a todos os cidadãos de que necessitar de
proteção e cuidado do Estado, a intenção precípua é promover a solidariedade,
independente de cumprir com os pagamentos ao sistema da previdência social ou
não. Contudo, a previdência social, em face do seu caráter contributivo, apenas
acolhe aos seus segurados, isto é, àqueles que são filiados à previdência social e
que fazem o pagamento das contribuições.
Na visão histórica de Lazzari et al. (2020), do debate sobre as mudanças
nos sistemas de seguridade social, destacam-se não apenas o aspecto
econômico. Ou seja, o sistema de segurança social deve ser constituído para
garantir existência digna a todo ser humano, como foi proclamado há mais de
duzentos anos, na “Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão” de 1789: os
socorros públicos são um direito sagrado, voltado ao bem-estar da população.
Castro e Lazarri (2020) destacam que no momento histórico em que se
discutiam alternativas ao sistema de seguridade vigente, foi fundamental que
fossem colocados em debate todos os aspectos da questão da proteção social
ao indivíduo, de modo a se analisar o surgimento da Previdência Social e sua
evolução ao longo dos tempos, bem como o momento atual, as reformas realizadas
e as pretendidas, como a reforma da previdência que será estudada como último
tópico e as perspectivas futuras do problema da manutenção de um sistema de
seguridade no Brasil.
A Constituição Federal de 1891 foi a primeira a estabelecer de forma
concreta a “aposentadoria”, entretanto, esta era concedida apenas a funcionários
públicos e em casos de invalidez a serviço da Nação. Ainda, no contexto da
atividade laboral, Castro e Lazarri (2020) a “Organização Internacional do Trabalho”
surgiu com o Tratado de Versailles, no ano de 1917. Mas, só em 1927, foi criada a
“Associação Internacional de Seguridade Social”, com sede em Bruxelas, Bélgica.
Para compreender o processo de concretização da Seguridade Social no
Brasil faz-se necessário apresentar, resumidamente, os principais fatos históricos
relacionados a esse processo no Brasil e no Mundo. Pois, as estratégias de gestão
pública dos Direitos Sociais dependem do conhecimento dos mencionados fatos
sociais, políticos, econômicos e jurídicos, constantes no quadro a seguir que
constribuíram para o cenário atual da Seguridade Social brasileira:
ANO FATO HISTÓRICO DA SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL E NO MUNDO
1883 Plano Bismarkiano (Otton Von Bismark na Alemanhã – Seguro Doença (1883)
Seg. Acidente de Trabalho (1984) Seguro Invalidez e Velhice (1889)
1891 Inclusão do termo “Aposentadoria” na Constituição da República de 1891.
1917 Constituição Mexicana – Traz no mundo pela primeira vez o termo “Previdência”
1919 Constituição Alemã – Amplia a concepção do termo “Previdência” (Const.
Weimar) Estado do Bem-estar Social (Fim da 1ª Guerra Mundial)
1923 Lei Eloy Chaves (24/01/1923) Criou o CAPs – Caixa de Aposentadorias e
Pensões Ferroviários CAPs das empresas Ferroviárias – Privadas. Marco
fundamental para a Previdência Social no Brasil.
1933 Criou-se o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos (1934 –
Comerciários)
1934 Forma Tríplice de Custeio e o Termo Previdência na Constituição
1937 Seguro e Assistência
1942 Plano Beveridgiano (William Henry Beveridge na Inglaterra) Custeada pelos
Tributos Gerais
1946 Termo Previdência Social na Constituição
1960 A Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Vai fazer 60 anos agora) Criou a Lei
Orgânica da Previdência Social a LOPS (Unificou a Legislação)
1967 Unificação da Previdência Urbana criando o INPS – Instituto Nacional da
Previdência Social só aí se extingue os IAPs (Acidente de Trabalho na
Previdência. Existiam vários IAPs de várias categorias e a intenção foi unificar
promover Isonomia (Igualdade) Material e Formal. A CF/67 estabeleceu a
criação do seguro-desemprego. No seu art. 158,
XVI - previdência social, mediante contribuição da União, do empregador e do
empregado, para seguro-desemprego, proteção da maternidade e, nos casos
de doença, velhice, invalidez e morte.
1977 Criada a Previdência Complementar Privada. Criação do SINPAS reúne vários
institutos para gerir a Previdência (A criação do INSS ocorreu depois IAPAS
(Instituto de Adm. Financeira da Prev. e Assist. Social - Arrecadação) + INPS
(Administração) = INSS (INAMPS). LBA – FUNABEM – o que se tem é a
DATAPREV – Empresa de Tecnologia e Informação da Previdência Social e
controle de dados – Quando há algum problema. aí tem que ligar para
DATAPREV e muitas vezes o atraso do serviço deve-se ao fato do sistema ser
antigo.
1988 O Termo Seguridade Social surgiu no Título VIII – Capítulo XI – Dos Arts. 194 a
204 da CF. Constituição Cidadã – Normas Programáticas 27 de junho de 1990,
pós CF/88 foi criado o INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, durante a
Gestão do Presidente Fernando Collor de Melo por meio do Decreto n. 99.350 a
partir da Fusão do IAPAS – Instituto de Adm. Financeira da Previdência e
Assistência Social com o INPS - Instituto Nacional da Previdência Social: IAPAS
+ INPS = INSS. Com a Constituição Cidadã vários direitos sociais ganharam
amplitude dentre eles: Saúde, Assistência Social e Previdência Social (tripé da
Seguridade Social).
Quadro 01 - Fato histórico da seguridade social no Brasil e no mundo
Fonte: Pesquisa direta do autor (2020)
O quadro anterior ajudar a compreender a atual configuração da Seguridade
Social constante na CF/1988 e a seguir serão abordadas as demais legislações
relacionadas. É importante ressaltar que o INSS decorre da fusão de 02 (dois)
antigos institutos, isto é, da fusão do IAPAS (Instituto de Administração Financeira
da Previdência Social) e do INPS (Instituto de Administração Financeira da
Previdência Social). Com esse novo cenário percebe-se, portanto, que o INSS
passa a ter a competência de arrecadação, fiscalização e cobrança das
contribuições e demais recursos à Previdência Social (competência decorrente
do antigo IAPAS) e a competência de concessão de benefícios e outras prestações
em dinheiro (competência decorrente do antigo INPS). A criação do INSS traduz-se
no organograma:

Figura nº 04 - Organograma de criação do INSS.


Fonte: Castro e Lazzari (2020)

Como apresentado, a CF/1988 apresentou a Seguridade Social como um


conjunto de ações nas áreas de saúde, previdência e assistência social. O SINPAS
foi extinto em 1990 e a Lei nº 8.029/90 criou o Instituto Nacional do Seguro
Social (INSS), autarquia federal, vinculada hoje ao Ministério da Economia
(ME), por meio da fusão do INPS com o IAPAS.
Ao tratar da Carta Magna de 1988, Canela e Canela (2019) destaca que só
com o advento da Constituição Cidadã de 1988, o Brasil ganha um verdadeiro
Sistema de Seguridade Social, abrangendo todas as preocupações do Estado
Brasileiro nas áreas que envolvem: previdência social, assistência social e saúde.
Ressalta-se que legislar sobre Seguridade Social é competência privativa da
União (Art. 22, XXIII, CF), já legislar sobre Previdência Social é competência
concorrente (Art. 24, XII, CF). Além disso, o aludido Sistema, como previsão
constitucional, possui um orçamento próprio.
Como visto, o sistema da Seguridade é uma espécie de seguro público
coletivo, pago por toda a sociedade, nos termos do art. 195 da Constituição
Federal e da Lei nº 8.212/91. Para compreender a influência principiológica
recorreu-se a autores como Robert Alexy e Ronald Dworkin. Pois, a partir daí são
apresentados os princípios da Seguridade Social para que em seguida se possa
tratar dos princípios específicos do referido ramo do Direito Previdenciário. O
referido sistema encontra-se amparado em princípios como será exposto a seguir.

3.2 Princípios da Seguridade Social

Todo o sistema que envolve a Seguridade sofre influência do princípio


da Solidariedade. Acerca desse princípio, ensina Wladimir Novaes Martinez (2014)
que a “Solidariedade” quer dizer cooperação da maioria em favor da minoria,
em certos casos, da totalidade em direção à individualidade, significa a
cotização de certas pessoas, com capacidade contributiva, em favor dos
despossuídos. Socialmente considerada, é ajuda marcadamente anônima,
traduzindo mútuo auxílio, mesmo obrigatório, dos indivíduos.
Na Constituição Federal no parágrafo único do artigo 194, traz um rol de
princípios constitucionais da seguridade social, aduz:

Art. 194 [...]


Parágrafo único. Compete ao poder público, nos termos da lei, organizar a
seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às
populações urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e
serviços;
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - equidade na forma de participação no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa,
com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores,
empresários e aposentados (BRASIL, 1988).

A partir desse momento serão apresentados breves comentários acerca de


cada um dos princípios/objetivos da Seguridade Social. Para entender os
aludidos princípios sugiro fazer uma leitura dos “Fundamentos da República
Federativa do Brasil (RFB)” previstos no Art. 1º da CF/1988 e, os “Objetivos da RFB”
constante no Art. 3º da Carta Magna de 1988.

a) Universalidade da cobertura e do atendimento

Este princípio refere-se ao sentido de generalização, ou seja, a seguridade


social tem o dever de assistir a todos que dela necessitar, no que pertine à saúde e
assistência social, pois estas não têm caráter contributivo, independe de pagamento.
Sobretudo, a previdência social é mitigada, haja vista só atender a quem contribui
para o sistema previdenciário, porém tendo que atender a todos que são segurados
contributivos.
Este princípio está expresso no art. 194, parágrafo único, inciso I, da Carta
Magna e, por ele, entende-se que “todos os que vivem no território nacional tem
direito ao mínimo indispensável à sobrevivência com dignidade, não podendo
haver excluídos da proteção social” (SANTOS, 2016, p. 40).
Através da Seguridade Social, portanto, deve-se assegurar condições
mínimas de sobrevivência aos indivíduos de todo o país sempre que estes estiverem
sem condições de proverem os meios necessários à vida digna.
Daí, surge um grande debate envolvendo os princípios da “Reserva do
possível”, “Mínimo existencial” e “Vedação ao retrocesso” para entender a
influência desses princípios no processo de gestão de contribuições
previdenciárias e na Seguridade Social como um todo.

b) Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações


urbanas e rurais

Tal princípio remete a ideia de igualdade entre os povos urbanos e rurais no


que tange às prestações da seguridade social. O que encontra amparo nos objetivos
da República previsto no art. 3º da CF, mas, especificamente no inciso III, onde
versa que se objetiva erradicar a pobreza e a marginalização e as desigualdades
sociais e regionais.
Escrevendo sobre este assunto, Miguel Horvath Júnior (2014, p. 103) ensina
que “a Constituição vedou o tratamento desigual para a população urbana e
rural, corrigindo distorção histórica”, tendo em vista que os direitos
previdenciários somente foram assegurados aos trabalhadores rurais em 1963,
quando foi criado o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL).
A criação FUNRURAL teve por finalidade promovida uma dita “Igualdade
Material”, ou seja, proporcionar tratamento desigual aos considerados em situação
desigual, como eram considerados os trabalhadores rurais. Essa igualdade difere da
denominada “Igualdade Formal”, onde todos são iguais perante a lei.

c) Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços

A seletividade traz a ideia de o Estado selecionar as pessoas que necessitam


das prestações conforme suas prioridades. Já para distributividade, ela aduz a
distribuição dos benefícios e serviços, pois a seguridade social deve alcançar os
mais necessitados. A seletividade e a distributividade ocorrem visivelmente
durante a pandemia de Covid-19 no processo de seleção e concessão do
auxílio emergencial.

d) Irredutibilidade do valor dos benefícios

Refere-se a não redução do benefício daquele que o recebe. Sendo garantido


constitucionalmente no artigo 201, § 4º: “É assegurado o reajustamento dos
benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme
critérios definidos em lei” (BRASIL, 1988). Como visto, a irredutibilidade do valor
dos benefícios visa garantir também o poder de compra (irredutibilidade
material), pois muitas vezes só há a preocupação com a não redução do valor do
benefício (irredutibilidade formal).

e) Equidade na forma de participação no custeio

Este princípio infere a ideia de quem tem maior capacidade econômica


contribui com mais, e quanto às empresas, àquela que desenvolver atividade de
risco contribuirá com mais. Aduz o art. 195 em seu parágrafo 9º, as contribuições
sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de
cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, por exemplo. (BRASIL,
1988)
f) Diversidade da base de financiamento

Segundo o que se dispõe no art. 195 “A seguridade social será financiada


por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante
recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, [...]”, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na


forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo
sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não
incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo
regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a
ele equiparar. (BRASIL, 1988)

Como disposto na citação anterior diversas são as fontes de


contribuições sociais, como aquelas provenientes do empregador, da empresa e
da entidade, assim como o que incide sobre a receita de concursos de prognósticos
e do valor pago pelo importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a
ele equiparar. Observa-se que a diversidade na base de financiamento visa garantir
o custeio do sistema que envolve a Seguridade Social, pois, tanto a saúde como a
assistência social não exigência a necessidade de contribuições nesses casos.

g) Caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com


a participação da comunidade, em especial de trabalhadores,
empresários e aposentados

Este princípio trata da participação das partes interessadas na administração


do sistema, sendo constitucionalmente assegurado esse direito, pois é assegurada a
participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos
em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão.
4. Seguridade Social: abordagem normativa e doutrinária.

Além da CF/1988 existem várias outras legislações que tratam da temática da


Seguridade Social, para compreender a legislação social consubstanciada no
ordenamento jurídico brasileiro.
Diante desse cenário, o conceito de justiça social está interligado com
princípios do sistema securitário, como o princípio da seletividade e
distributividade na prestação dos “benefícios” e “serviços” (serão abordados
posteriormente nesse material), além dos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil previstos no art. 3º, II e III da CF/88, que são a garantia de
desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza e marginalização e redução
das desigualdades sociais e regionais.
Nesse sentido, a “Seguridade Social” encontra-se estruturada na CF/88, a
partir de um tripé que engloba a Previdência Docial, o Direito à Saúde e o Direito à
Assistência Social, de modo que cada um dos elementos citados possui sua
caracterização específica, conforme organograma a seguir.

Figura nº 05 - Estruturação da Seguridade Social.


Fonte: Castro e Lazzari (2020).

Analisando o nosso cenário atual, veja o exemplo da pandemia de


Covid-19, onde o processo de vacinação de toda população brasileira
representa a concretização do direito constitucional à saúde que se encontra
inserido na Seguridade Social.
A Seguridade Social é formada pela previdência, saúde e a assistência social
devendo ser realizada de forma integrada de acordo com políticas setoriais, visando
ao enfretamento da pobreza, é a garantia de um padrão social mínimo e ao
provimento de condições para atender as demandas sociais.
Enquanto, a previdência tem caráter contributivo, a saúde e assistência social
não possuem esse caráter. Assistência Social, por exemplo, é uma das vias do
sistema de proteção social, com o objetivo de dar dignidade aos sujeitos que não
estão protegidos pela Previdência Social, a qual é essencialmente contributiva,
tendo em vista a sua não inserção no mercado formal de trabalho e de renda
mínima, de modo a garantir-lhes condições de sobrevivência com dignidade.
Como será apresentado, a Seguridade Social, portanto, é o gênero, mais
amplo, na qual abrange as espécies: a saúde, a previdência social e a assistência
social. Sendo que além destas particularidades, a maior diferença entre seguridade
social e previdência social refere-se à contribuição.
Ao tratar da legislação aplicável ao sistema de Seguridade Social, vale
ressaltar que toda norma jurídica é dotada de 03 (três) características básicas:
abstração, generalidade e imperatividade. Nesse contexto, a abstração é a
previsão na norma jurídica de uma situação hipotética, ou a externalização de um
valor. Diante disso, já é possível ter, ainda que de forma precária. A generalidade
se refere a indeterminabilidade do destinatário da norma jurídica. Já a
imperatividade é a força coercitiva da norma jurídica.
É correto falar de “Obrigação securitária”, pois é algo que decorre da
legislação aplicável ao Direito Seguridade Social, porque como os direitos sociais
possuem previsão legal devem ser aplicados no caso concreto. Sobre o tema, faz-se
necessário diferenciar os princípios do “Mínimo Existencial”, da “Reserva do
Possível” e da “Vedação ao Retrocesso”.
No que concerne ao “Princípio do Mínimo Existencial” refere-se ao básico da
vida humana e é um direito fundamental e essencial, previsto na Constituição
Federal. Sendo assim, sua obtenção independe da existência de lei, pois é
considerado inerente aos seres humanos. Sem o mínimo existencial, não é possível
que um indivíduo possa ter uma vida digna, pois o princípio tem o objetivo de
garantir condições mínimas para isso. Entende-se, portanto que seja dever do
Estado garantir que os direitos fundamentais sejam aplicados de maneira eficaz.
Tais direitos abrangem os direitos socioeconômicos e culturais, como o direito ao
trabalho, ao salário mínimo, a educação, lazer, entre outros.
Nesse contexto, segundo Canella e Canella (2019) o Ministro Mauro
Campbell Marques, da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar a Lei
nº 11.718, verifica-se que ela cria mecanismos para facilitar a formalização do
contrato de trabalho envolvendo trabalhadores rurais assalariados, busca-se
compatibilizar a realidade do êxodo rural e seus fatores econômicos, sociais e
políticos. E com isso, garantir o mínimo existencial aos trabalhadores rurais. Para
ele, a inovação jurídica permite o mínimo existencial àqueles que representam
grande parte da população brasileira.
Ao abordar o Princípio da Reserva do Possível (ou Teoria da Reserva do
Possível), Santos (2020) destaca que a Teoria da Reserva do Possível, por meio da
qual se pretende dar aos direitos sociais aparência meramente programática,
tirando-lhes a natureza de direitos subjetivos, com o que ao Estado caberia, não
podendo atender a todas as demandas, estipular as prioridades a serem atendidas.
O debate sobre a Teoria da Reserva do Possível ocorre devido ao
crescimento expressivo dos direitos fundamentais, aliada a escassez de recursos
estatais que também aumentou com a mesma velocidade. Desse modo, o Princípio
da Reserva do Possível resume-se, de modo que, ele limita a efetivação dos direitos
fundamentais prestacionais, como os direitos sociais. Desse modo, nas ocasiões em
que o Estado se defronta com um direito fundamental que possui respaldo do
mínimo existencial, ele indica que os recursos que ele tem disponível deverão ser
verificados.
Para ilustrar, com um exemplo, Santos (2020), cita a Lei nº 12.401/2011 que
condiciona o fornecimento de medicamentos à existência de protocolo clínico e
diretriz terapêutica. Por isso, também proíbe a dispensação do medicamento não
registrado na ANVISA. Dessa forma, o Estado tem a obrigação de realizar somente
aquilo que está dentro de seus limites orçamentários.
Diante do exposto, é importante destacar que mesmo na escassez ou até na
inexistência de recursos, o Estado não se escusa do dever de garantir os direitos
fundamentais previstos na Constituição Federal com o objetivo de garantir o mínimo
de dignidade para a vida humana.
Portanto, aquele que vier a ser prejudicado em seu direito do mínimo
existencial poderá entrar com as medidas judiciais pertinentes para garantir que seu
direito fundamental seja garantido, mesmo com o princípio da reserva do possível.
Já no que concerne a vedação ao retrocesso, o site “Jus.com.br” define como
“O princípio da vedação ao retrocesso social tem como conteúdo a proibição do
legislador em reduzir, suprimir, diminuir, ainda que parcialmente, o direito social já
materializado em âmbito legislativo e na consciência geral” 1.
Para a perfeita aplicação do Princípio da Vedação ao Retrocesso é de
fundamental importância a positivação de Direitos, não basta ter o amparo ético e
moral, faz-se necessário a criação de normas legais para a defesa dos direitos
sociais. Daí, a relevância de se diferenciar “Ética, Moral e Direito”.
Em 24 de julho de 1991, entraram em vigor a Lei n° 8.212 (Plano de
Custeio e Organização da Seguridade Social) e a Lei nº 8.213 (Plano de
Benefícios da Previdência Social), que são as leis relativas à organização da
Seguridade Social e planos de custeio e benefício. Essas leis básicas da
Seguridade Social vêm sofrendo inúmeras alterações ao longo do tempo, como por
exemplo, a Lei n° 10.666/2003, a qual, entre outras inovações, criou a alteração da
forma de arrecadação dos contribuintes individuais que prestam serviços às
empresas. É importante fazer a ponderação das normas para definir a aplicação ao
caso concreto.
A prevalência de uma norma sobre a outra decorre do princípio de que
uma norma jurídica de hierarquia superior prevalece sobre uma norma de
hierarquia inferior (Lex superior derogat legi inferiori), conforme quadro a seguir:

Quadro nº 02 - Normas separadas por hierarquia.


Fonte: Goularti e Bitencourt (2020)

A Constituição Federal de 1988 encontra-se no topo da pirâmide da


hierarquia das normas, seguida pelas normas supralegais, pelas leis e pelos
atos normativos (a exemplo, o Decreto nº 3.048/1999). Lembrando que o

1 JUS.COM.BR. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24832/o-principio-da-vedacao-ao-


retrocesso-social-no-ordenamento-juridico-brasileiro. Acesso em 23 jul. 2021.
Decreto é o ato privativo do chefe do Poder Executivo e que o regulamento é o
conteúdo do ato. O regulamento é decorrente do poder regulamentar que rege
a Administração Pública, ou seja, poder de regular disposições legais
genéricas.
No contexto da abordagem legislativa, como foi dito, faz-se necessário
destacar que a competência para legislar sobre Seguridade Social é privativa da
União, conforme determina o art. 22, XXIII da CF/1988. Ou seja, cabe a União
legislar sobre Seguridade Social, podendo autorizar os Estados a legislar sobre
questões específicas (delegando competência), desde que seja editada lei
complementar nesse sentido.
Diante do exposto, percebe-se, portanto, que essa competência não é
exclusiva, mas sim privativa. Caso a competência fosse exclusiva, esta seria
indelegável. Em que pese legislar sobre Seguridade Social ser uma
competência privativa da União, legislar sobre previdência social, proteção e
defesa da saúde é uma competência concorrente entre a União, Estados e o
Distrito Federal.
Dessa forma, cabe a União estabelecer normas gerais em matéria de
previdência social, cabendo aos demais entes federados estabelecer as suas
próprias normas, observando as normas gerais estabelecidas pela União
(competência suplementar dos Estados). Inexistindo lei federal sobre normas gerais,
os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender as suas
peculiaridades.
Não há uma revogação, mas uma simples suspensão da eficácia, uma
vez que não cabe a União revogar uma lei estadual. Cabe, ainda, mencionar
que os Municípios possuem competência concorrente, não com base no art. 24
da CF/1988, mas com base no art. 30, II da citada constituição. Conclui-se que
compete a todos os Entes da Federação (União, Estados, DF e Municípios)
legislar sobre previdência social, proteção e defesa da saúde.
Cabe a ressalva que as leis (leis ordinárias, leis complementares, leis
delegadas e medidas provisórias) são as fontes primárias da legislação
previdenciária, enquanto os atos normativos são as fontes secundárias da
legislação previdenciária.
Fontes primárias, também denominadas como diretas ou imediatas, são
aquelas que por si só têm força suficiente para gerar a regra jurídica. As fontes
primárias têm como fundamento de validade a Constituição Federal. Já as fontes
secundárias, também denominadas como mediatas, são aquelas que não têm a
força das primeiras, mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de
precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito. As fontes
secundárias têm como fundamento de validade as fontes primárias.
Assim, são exemplos de fontes primárias a CF/1988, leis complementares,
leis ordinárias, leis delegadas e medidas provisórias. São exemplos de fontes
secundárias os decretos regulamentadores, portarias, instruções normativas, ofícios,
notas técnicas, memorandos, etc. Em relação à doutrina, não há consenso quanto à
sua condição de fonte de direito, em virtude da ausência de coercibilidade dos
entendimentos doutrinários. Deve-se, também, reconhecer como fonte do direito
previdenciário os demais ramos do direito, como, por exemplo, o direito
tributário, que trata de contribuições sociais.

Figura nº 06 - Distinção entre “Fontes Primárias” e “Fontes Secundárias”.


Fonte: Goularti e Bitencourt (2020)

Como principais fontes formais do direito previdenciário temos a Constituição


Federal de 1988, a Lei n° 8.212/1991 e Lei n° 8.213/1991, além do Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999. É praticamente pacífica
na doutrina e jurisprudência a independência do direito previdenciário frente
aos demais ramos do direito, entre eles, o direito do trabalho e o direito
administrativo. Essa autonomia é consequência do conjunto de princípios jurídicos
próprios, além do complexo de normas aplicáveis a este segmento que colaboram
na interpretação.
A interpretação da lei, contribui com o processo de gestão das
contribuições previdenciárias, pois visa determinar o sentido e alcance das
normas jurídicas, de modo que seu aplicador alcance a correta mens legis
(finalidade da lei). Aplicar a lei significa enquadrar um caso concreto à situação
prevista em lei. Ao interpretar um texto legal, o intérprete deve buscar, dentro das
opções existentes no texto legal, aquela que seja a mais compatível com o
caso concreto que envolve a gestão das contribuições previdenciárias, não se
limitando às situações previstas pelo legislador, quando da elaboração do texto.
Existem diversos processos de interpretação, na busca da interpretação mais
adequada, tais como:

Quadro 03 - Formas de interpretação das normas.


Fonte: Bernardes e Ferreira (2018)

A integração difere da interpretação na medida em que a integração não visa


a análise de determinada norma, mas sim o preenchimento de lacuna do
ordenamento jurídico. As ferramentas para a integração são a analogia, a
equidade, os costumes e os princípios gerais do direito. As referidas
ferramentas podem ser utilizadas na normatização do processo de gestão das
contribuições previdenciárias inserido no Direito à Seguridade Social.
A hierarquia das normas acaba por interferir no processo de interpretação e
integração normativa. Sendo a referida hierarquia considerada a ordem de
graduação entre as normas, segundo uma escala decrescente: normas
constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas
provisórias, decretos legislativos e resoluções, decretos regulamentares,
normas internas (portarias, despachos, etc.) e normas individuais (contratos,
sentenças, etc.).

Figura nº 07 - Ferramentas para integração.


Fonte: Bernardes e Ferreira (2018)

A título de exemplo, no nosso ordenamento jurídico, foi editada a Lei nº


9.717/1998, a qual dispõe sobre regras gerais para a organização e o
funcionamento dos regimes próprios de previdência social (RPPS) dos
servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos
militares dos Estados e do Distrito Federal. Perceba que a Lei n° 9.717/1998 não
cria RPPS para nenhum ente da federação. A citada lei apenas estabelece as
normas gerais, as quais deverão ser observadas pelos RPPS que deverão ser
criados pelos Entes Federados, por meio de uma lei de sua própria iniciativa.
O Regulamento da Previdência Social foi aprovado pelo Decreto nº 3.048/99,
com o intuito de retirar a atribuição de arrecadar, fiscalizar e cobrar as
contribuições previdenciárias do INSS, foi criada a Secretaria da Receita
Previdenciária (SRP), por meio da Medida Provisória nº 222/2004, convertida na
Lei nº 11.098/05, integrando a estrutura do Ministério da Previdência Social.
A criação da SRP foi o passo necessário para a unificação do Fisco, ou
seja, para a unificação entre a Secretaria da Receita Previdenciária e Secretaria da
Receita Federal, o que efetivamente ocorreu em 16 de março de 2007, com a
publicação da Lei nº 11.457/2007. Nessa data, portanto, foi criada a Secretaria da
Receita Federal do Brasil (RFB), órgão que tem a incumbência de arrecadar,
fiscalizar e cobrar os tributos fazendários e as contribuições previdenciárias.
Mais recentemente, o ano de 2019, em matéria previdenciária, talvez, tenha sido
o ano mais agitado de toda a história, tendo culminado na aprovação da mais
recente reforma da previdência social brasileira, por meio da Emenda
Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019 (EC nº 103/2019).
A EC nº 103/19 trata-se de uma grande reforma da previdência social
brasileira, a qual, sem sombra de dúvidas, após a CF/1988, é a que mais altera
aspectos relativos aos regimes próprios de previdência social (RPPS) dos
servidores públicos efetivos e ao regime geral de previdência social (RGPS), o
qual abarca os trabalhadores da iniciativa privada.
No estudo da Seguridade Social, destacam-se as seguintes disposições
legais: a Constituição Federal de 1988 (Ar. 194 ao Art. 203, CF), a Lei n°
8.212/1991 (denominada como o Plano de Custeio da Seguridade social –
PCSS), a Lei n° 8.213/1991 (denominada como o Plano de Benefícios da
Previdência Social – PBPS) e o Decreto nº 3.048/19999 (denominado como o
Regulamento da Previdência Social – RPS) e a Emenda Constitucional nº
103/2019. Existem diversas outras normas relacionadas a Seguridade Social, mas
para nossa disciplina a leitura das referidas normas é de fundamental relevância.
Contudo, é importante que você tenha o conhecimento que as normas jurídicas
possuem hierarquia entre elas. Isto é, a CF/88 prevalece sobre as nossas leis
básicas (Lei nº 8.212/1991 e Lei nº 8.213/1991).
Antes da recente reforma da previdência social brasileira, houve outras duas
grandes reformas. A primeira grande reforma ocorreu no ano de 1998, por meio
da EC nº 20, de 15 de dezembro de 1998, publicada em DOU em 16 de
dezembro de 1998. Tal reforma alterou, substancialmente, regras atinentes ao
RGPS. A segunda grande reforma ocorreu no ano de 2003, por meio da EC nº
41, de 19 de dezembro de 2003, publicada em DOU em 31 de dezembro de
2003.
A mencionada reforma alterou, substancialmente, regras atinentes aos
RPPS. Entre as principais modificações impostas pela EC nº 41/2003, encontra-se a
perda da integralidade e paridade para os servidores públicos amparadas pelos
RPPS. A integralidade consistia no direito de o servidor público ter os proventos de
sua aposentadoria calculados com base na remuneração no cargo efetivo em que se
dá a aposentadoria.
A expressão legislação previdenciária compreende as leis e os atos
normativos referentes ao funcionamento do sistema securitário. Portanto, a
legislação previdenciária tem relação com toda a Seguridade Social (saúde,
assistência social e previdência social), não tratando apenas da matéria
previdenciária. Lembre-se que a Lei nº 8.212/1991 trata da organização e custeio da
Seguridade Social, e não apenas de previdência social.
A legislação previdenciária tem como fontes as leis e a jurisprudência.
Neste raciocínio, deve-se entender lei em sentido amplo, ou seja, Constituição
Federal, leis ordinárias, leis complementares, leis delegadas e medidas provisórias,
sendo tais diplomas complementados pelos atos normativos em geral.
Os atos normativos visam dirimir as dúvidas em relação à interpretação
da lei, ou seja, permitir com que a lei seja aplicada aos atos concretos, mas sem
nunca trazer inovações não previstas em lei, ainda que em favor do segurado. São
exemplos de atos normativos os decretos, instruções normativas, orientações
normativas, portarias, etc.
Após a compreensão dos instrumentos normativos que regulam a seguridade
social, faz-se necessário compreender o processo de gestão das contribuições
previdenciárias, de modo a conhecer a diferenciação entre interpretação da lei e
integração normativa, conforme disposto na figura a seguir.

Figura nº 08 - Distinção entre “Interpretação da lei” e “Integração”.


Fonte: Bernardes e Ferreira (2018)

A legislação previdenciária é submetida a esta mesma hierarquia.


Entretanto, deve-se atentar para algumas regras de prevalência em caso de conflitos
de normas. Ou seja, em situações de antinomia (conflito de normas) devem ser
utilizadas as técnicas da hermenêutica para a solução desses conflitos. Dessa
forma, tem-se:
- Lei de hierarquia superior derroga lei de hierarquia inferior (lex superior
derogat legi inferiori);
- Lei posterior derroga leis anteriores (lex posterior derogat legi priori);
- Lei especial derroga leis genéricas (lex specialis derogat legi generali).
Assim, para exemplificar a solução de uma antinomia, imagine, no caso
concreto, um conflito entre CF/88 e as nossas leis básicas (Lei nº 8.212/91 e Lei nº
8.213/91). Vale destacar que Seguridade Social é competência privativa da União
(Art. 22, XXIII, da CF/1988), por isso, é importante destacar o contido no quadro a
seguir:

COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR: FIQUE DE OLHO!


União Normas gerais – Congresso Nacional (Câmara dos Deputados +
Senado) (interesse geral).
Estados/DF Normas específicas em complemento às gerais – Assembleias
Legislativas Estaduais (interesse regional).
Município Normas locais – Câmaras Municipais (interesse local).
Quadro nº 04 - Competência para legislar dos entes federados.
Fonte: Pesquisa Direta do Autor (2021)

Com relação a hierarquia, é importante alertar que deverá prevalecer o que


estiver previsto na CF/1988, tendo em vista que uma lei de hierarquia superior
prevalece sobre uma lei de hierarquia inferior. Da mesma forma, se na gestão de
contribuições previdenciárias ocorrer conflitos entre as nossas leis básicas
(Lei nº 8.212/91 e Lei nº 8.213/91) e o RPS (Decreto n. 3.048/99), prevalece o que
estiver previsto nas leis básicas. Após essa parte introdutória será abordada a
temática que envolve os fundamentos que norteiam o direito social ao trabalho.
E para introduzir o tema, inicialmente, faz-se necessário salientar que, a
existência do Direito do Trabalho supõe a presença de elementos
socioeconômicos, políticos e culturais que somente despontaram, de forma
significativa e conjugada, com o advento e evolução capitalista.
Porém, como veremos o Direito do Trabalho não apenas serviu ao sistema
econômico deflagrado com a Revolução Industrial, no século XVIII, na Inglaterra; na
verdade, ele fixou controles para esse sistema, conferiu-lhe certa medida de
civilidade, inclusive buscando eliminar as formas mais perversas de utilização da
força de trabalho pela economia.
5. Direito do Trabalho.

5.1 Definição e breve contextualização histórica do Direito do trabalho:

Inicialmente, antes de definir o que vem a ser o “Direito do Trabalho”, faz-se


necessário diferenciar as duas perspectivas que envolvem esse ramo do direito, a
“Subjetiva ou pessoal”, que leva em conta os sujeitos integrantes da relação jurídica,
e a “Objetiva ou material”, que se refere às controvérsias, os assuntos tratados pelo
Direito do Trabalho.
Recorrendo a uma concepção mais tradicional, pode-se definir segundo
Martinez (2020), o direito do trabalho como o conjunto de princípios e regras
que normatizam a prestação do trabalho subordinado, e excepcionalmente do
trabalho autônomo, no âmbito das relações laborais individuais ou coletivas, bem
como as implicações jurídicas delas emergentes.
Na concepção de Delgado (2017) o Direito do Trabalho é produto do
capitalismo, atado à evolução histórica desse sistema, retificando lhe distorções
econômico-sociais e civilizando a importante relação de poder que sua dinâmica
econômica cria no âmbito da sociedade civil, em especial no estabelecimento e na
empresa.
É importante destacar que a “Revolução Industrial” deu origem ao salário,
estabelecido de acordo com o regime de emprego entre os agentes da relação
empregatícia. No entanto, o surgimento da máquina a vapor, em contrapartida a
substituição da força de trabalho do homem, elevou o desemprego, atingindo índices
extremos, e posteriormente, a remodelagem de agentes especializados em
operação em máquinas.
A revolução industrial em toda sua busca com a capitalização em constante
ritmo, ultrapassando barreiras do trabalho em condições humanitárias, atingindo
uma jornada diária de até 16 horas, não existindo limite mínimo de idade para o
trabalho infantil, em péssimas condições, causando sérios prejuízos ao
desenvolvimento físico e psicológico da pessoa, tampouco regras de proteção contra
acidentes de trabalho ou de amparo a suas vítimas.
A garantia dos direitos trabalhistas foi uma evolução histórica e pode-se dizer
que a constitucionalização dos direitos trabalhistas ganhou propulsão com a
Constituição de Weimar na Alemanha no ano de 1919. No Brasil destaca-se a
Constituição de 1934, na Era Vargas com a constitucionalização dos direitos
trabalhistas. Dentro dessa perspectiva ressaltam-se as fontes do direito do trabalho
(laboral).
Com estes estudos acerca de princípios relacionados ao Direito do Trabalho,
desperta para a investigação sobre as fontes deste ramo do direito, como será
apresentado a seguir.

5.2 Fontes do Direito do trabalho:

De acordo com a definição de dicionário, fonte pode ser definida como de


onde brota algo. No que concerne ao mundo jurídico, às fontes podem ser
conceituadas como as raízes do direito, onde se produz e como se aplicam as
normas jurídicas. As fontes podem ser divididas entre fontes formais e materiais.
As fontes formais são maneiras de exteriorização do direito, como as leis,
jurisprudências, etc. Por sua vez, as fontes materiais são os fatores externos,
acontecimentos e outros meios que ocasionam a criação de normas jurídicas.
Simplificando, é o que acontece no mundo real, que pode gerar a necessidade de
criação de uma lei.
As fontes também podem ser heterônomas ou autônomas. As heterônomas
são aquelas criadas por um agente externo. Já as autônomas são criadas pelas
partes interessadas. Um exemplo de fonte heterônoma é a sentença normativa, já
um exemplo de fonte autônoma, o regulamento de empresa.
Superado este ponto, cumpre mencionar as fontes específicas do direito do
trabalho, quais sejam: Sentenças normativas, convenções e acordos coletivos, os
regulamentos de empresa e os contratos de trabalho. Assim, mencionadas as fontes
específicas do direito trabalho, é hora de dissecar cada uma das fontes.

a) Constituição
A Constituição Federal foi um marco importantíssimo não só para o Direito do
Trabalho, mas para todos os seguimentos que norteiam a nação. A primeira
constituição que versou sobre direitos trabalhistas, foi a de 1934, sendo que, as
demais constituições também mencionam os referidos direitos. É importante
destacar que a constituição é o topo da pirâmide normativa e é o parâmetro para a
validade das demais normas.

b) Leis
A principal legislação que trata do Direito do Trabalho, é a tão conhecida
Consolidação das Leis do Trabalho. A CLT nada mais é do que a junção de diversas
normas, que acabaram culminando na referida lei. Existem ainda outras leis que
versam sobre o direito do trabalho, como a Lei nº 6.019/74 que dispõe sobre o
trabalho temporário, entre outras leis que se referem a assuntos específicos.

c) Atos do Poder Executivo


Os atos do poder executivo podem também regular as relações trabalhistas,
assim, por muitas vezes são editadas Medidas Provisórias regulando normas
relacionadas ao trabalho. O exemplo disso, podemos mencionar a Medida Provisória
nº 936/2020, que trata das medidas de emergência para assegurar o emprego e a
renda durante a pandemia causada pelo Covid-19.

d) Convenções e acordos coletivos


As “Convenções e acordos coletivos” são mais duas fontes específicas do
direito do trabalho, as convenções coletivas e os acordos coletivos de trabalho. As
convenções coletivas de trabalho são uma forma de ajuste entre sindicatos que
representem o patrão e os sindicatos dos empregados, tratando das condições de
trabalho para uma categoria específica. Já o acordo coletivo de trabalho, é o ajuste
entre empresas e sindicatos de trabalhadores, tendo como finalidade, estabelecer
condições de trabalho para a categoria.

e) Regulamentos de empresa
O regulamento de empresa vincula os empregados atuais e os que podem ser
admitidos pela empresa. O regulamento, na maioria esmagadora das vezes, é um
documento unilateral, redigido pelo empregador.

f) Disposições contratuais
Essas disposições são as determinações constantes do contrato de trabalho.
Tais determinações fixam os direitos e deveres do empregador e empregado.
g) Usos e costumes
Deve-se reconhecer que os costumes são mais antigos que as leis, visto que
os nossos ancestrais não possuíam acesso à escrita. O costume é uma prática
reiterada de uma determinada conduta, que acaba sendo considerada como um
hábito social. Por exemplo, há o costume de andar vestido na rua e isso gerou uma
norma, porquanto, é proibido sair nu na rua. O exemplo mencionado demonstra
claramente que o costume acaba gerando uma norma, que, desta vez, será escrita.
Menciona-se que o próprio contrato de trabalho não necessita ser escrito, sendo
regido pelos costumes, de forma tácita.

h) Normas Internacionais
As normas internacionais são mais uma espécie de fonte do direito do
trabalho, contudo, há uma discussão sobre a sua aplicação no direito brasileiro, que
de acordo com a teoria monista, o direito interno prevalece sobre o direito
internacional, caso o interno seja posterior ao internacional. É importante destacar
que, se o tratado for posterior à Constituição, prevalece a Constituição se esta for
mais recente. Se o tratado for posterior à constituição, o primeiro é inconstitucional,
tanto que é cabível o recurso extraordinário para declarar sua inconstitucionalidade.
Os tratados internacionais é uma importante fonte do Direito do Trabalho,
para compreensão da sua localização na pirâmide normativa, faz-se necessário
entender as etapas para a inserção dos Tratados Internacionais (TI) no ordenamento
jurídico brasileiro que são: a negociação para elaboração do TI, ratificação legislativa
do TI, ratificação presidencial e promulgação e publicação do TI. A incorporação de
tratados internacionais do Direito do Trabalho colabora com o processo de
atualização do direito laboral.
Os direitos dos trabalhadores foram amplificados com a Constituição
Cidadã de 1988, sendo que logo no seu art. 1º, aponta os cinco fundamentos
da organização do Estado brasileiro, de modo que se ressalta que eles devem
ser interpretados como os principais valores na organização da ordem social e
jurídica brasileira. Dentre eles, destaca-se o fundamento da República Federativa
do Brasil (RFB) representado pelos “Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”
(Art. 1º, IV da CF/1988). Ou seja, o trabalho e a livre iniciativa foram identificados
como fundamentos da ordem econômica estabelecida no Brasil, ambos
considerados indispensáveis para o adequado desenvolvimento do Estado
brasileiro. Esses dois fatores revelam o modo de produção capitalista vigente. A
Constituição pretende estabelecer um regime de harmonia entre capital e trabalho.
O Direito ao Trabalho é um direito social constante no art. 6º da CF/1988,
onde preconiza que: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, transporte na forma
desta Constituição”.
Como visto, o “Direito ao Trabalho” é um dos “Direitos de 2ª
dimensão/geração” e carrega consigo a exigência de prestações positivas por
parte do Estado. Tal constatação nos faz ponderar acerca da necessidade de se
garantir direitos e a escassez de recursos estatais, como fora mencionado, a partir
da análise dos seguintes princípios:
a) Princípio da reserva do possível: Limitação jurídico-fática apresentada pelo
Estado que, em virtude de questões orçamentárias ou de pedidos
desproporcionais feitos pelos indivíduos, o impediria de implementar direitos.
b) Princípio do mínimo existencial: Grupo de direitos fundamentais formado
pelos bens considerados básicos e essenciais para uma vida digna.
c) Princípio da vedação ao retrocesso: impede a adoção de qualquer medida
que reduza os direitos sociais já regulamentados e efetivados.
A partir dessa introdução principiológica sobre os princípios aplicados ao
Direito do Trabalho, é importante destacar que os princípios possuem significativa
relevância no direito laboral, pois auxiliam na aplicação do direito ao caso concreto.

5.3 Princípios do Direito do trabalho:

O website Politize destaca como objetivo principal do direito do trabalho o de


normatizar a relação jurídica entre patrões e empregados. Essa relação que
podemos chamar de contrato de trabalho (ou seja, um negócio jurídico celebrado
entre as partes), é regulada de forma específica, se distanciando do âmbito da
justiça civil. A razão de ser do direito do trabalho é simples: no entendimento
jurídico, não existe isonomia nos contratos de trabalho. Ou seja, não existe
igualdade entre as partes do contrato, que é pressuposta nas relações civis. O
empregado é tratado como parte hipossuficiente da relação. Isso significa que,
juridicamente, o trabalhador sempre será a parte mais frágil deste contrato.
Nesse contexto, destaca-se que a normativa trabalhista não pode estar
aquém dessa base constitucional, mas pode sempre estar além. Isso significa que
qualquer proposta que esteja aquém do mínimo posto em nossa Carta Magna será
julgada inconstitucional e terá sua eficácia vetada. É muito importante entendermos
quais são as bases de todo o direito do trabalho, que norteiam sua aplicação.
Chamamos essas bases de princípios do direito do trabalho.
É importante frisar que os princípios têm três funções principais: instrutiva,
interpretativa e normativa.
- Instrutiva: função de nortear o legislador para que este proponha leis que estejam
alinhadas com os valores defendidos pelos princípios. Estas propostas devem
sempre estar em concordância com os princípios constitucionais, além dos
propostos em cada ramo do direito.
- Interpretativa: auxiliar diretamente os aplicadores do direito e a magistratura no
momento de tomar decisões em relação aos processos da justiça do trabalho.
- Normativa (Integrativa – art. 8º, CLT): os princípios também têm uma função
integrativa. Isso significa que eles servem para preencher uma suposta lacuna em
situação que não está prevista em lei.
Nestes casos, pode-se usar um princípio para dar base à decisão do
Judiciário. Para ilustrar a seguir será apresentada uma síntese dos principais
princípios aplicados ao Direito do Trabalho:

a) Princípio da proteção (o primeiro dos princípios do direito do trabalho)


Este princípio garante proteção à parte hipossuficiente da relação de trabalho,
ou seja, ao trabalhador, sendo ele a parte mais vulnerável. Para tanto, ela se
subdivide em outros três subprincípios: norma mais favorável, condição mais
benéfica e In dubio pro misero.

a.1) Norma mais favorável


Neste subprincípio fica garantido que, independente de lei específica, será
sempre aplicada a norma mais favorável ao empregado. Essa especificação é
importante porque, em outros ramos do direito temos a aplicação de princípios como
a “lei específica sobrepõe a lei geral”. A norma mais favorável significa que, mesmo
que haja uma lei específica sobre o assunto trabalhista em questão, se outra norma
em qualquer âmbito for mais vantajosa para o trabalhador, esta será aplicada.
a.2) Da condição mais benéfica
De acordo com a Súmula 51 do TST (Tribunal Superior do Trabalho),
havendo mudanças em cláusulas regulares por parte da empresa, as mesmas só
passarão a valer para empregados que forem admitidos após essas mudanças. Diz
ainda que, havendo dois regulamentos dentro da mesma empresa, fica a cargo do
trabalhador escolher em qual irá se encaixar.

a.3) In dubio pro misero


Quando houver dúvida em relação à interpretação de uma norma ou quanto à
validade de uma decisão, deve-se sempre pender para o lado hipossuficiente.
Na abordagem das relações empregatícias, percebe-se que sempre existe o
conflito entre o detentor do capital (o empregador) e o detentor da mão de obra, que
é o empregado, e essa relação entre as partes, naturalmente, é desequilibrada em
função do poder econômico dos detentores de capital.
Diante do exposto, visando atenuar esse desequilíbrio existente entre o
capital e o trabalho criou-se o direito do trabalho, que é alicerçado no princípio
protetor (ou princípio da proteção), este princípio pode ser subdividido nos princípios
da norma mais favorável, da condição mais benéfica e in dubio pro operario.

Figura nº 09 - Princípio da Proteção.


Fonte: Estratégia Concursos (2018)

b) Princípio da primazia da realidade


Segundo esse princípio, os fatos prevalecem sobre os ajustes formais.
Disposto no art.º 9 da CLT, este é um princípio de grande importância, pois visa
coibir a coação dentro do ambiente trabalhista. Em outras palavras: a realidade vale
mais do que os documentos.
Para ilustrar, pode-se citar como exemplo, o caso de um contrato de trabalho
de um professor, consta que ele ministrava 6 aulas por semana em um determinado
colégio, mas de fato ministrava 20 aulas. Em uma possível disputa na Justiça do
Trabalho, com o auxílio de testemunhas e outros tipos de prova, o que valerá são os
acontecimentos reais, no caso, o fato de ele realizar 20 aulas.

c) Princípio da continuidade (Súmula nº 212/TST)


Em tese, todo contrato de trabalho deve ter prazo indeterminado, ou seja, ele
só cessa quando existe um motivo expresso em lei para que isso ocorra. O contrato
de trabalho celebrado caracteriza-se, em princípio, pelo sentido de continuidade, ou
seja, permanece enquanto não se verifica uma circunstância a que lei atribui efeito
de fazer cessar a relação que dele se origina.
Verifica-se, em alguns casos excepcionais, contratos por prazo determinado,
como no período de experiência, que não deve, em nenhuma circunstância, exceder
90 dias. É vetado, claro, que o empregador recontrate o empregado em novo
período de experiência após o vencimento deste período. O princípio da
continuidade aplica-se também na prestação dos serviços públicos, pois os referidos
serviços devem ser prestados com continuidade para garantir o interesse da
coletividade.

d) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva


São vedadas alterações contratuais que resultem em prejuízo ao trabalhador.
A este princípio se aplica uma exceção, de acordo com o art. 7º da Constituição
Federal, prevendo redução de salário por meio de negociação coletiva (aquela
realizada por sindicatos).
É claro que a decisão deve estar muito bem pautada, geralmente por conta de
um momento complicado da empresa e sempre pensando em garantir que esta
manobra irá salvar suas operações e manter seus postos de trabalho. Na hipótese
de rebaixamento de trabalhador do patamar de cargo de confiança para cargo
efetivo, o salário também poderá retroagir.

e) Princípio da intangibilidade salarial


Esse princípio protege a contraprestação máxima da prática laboral, ou seja,
o salário. Diversos dispositivos reforçam esse princípio, como o art. 468 da CLT, que
veta qualquer mudança que não seja benéfica ao trabalhador, ou o art. 8º, §1 da
Convenção n. 95 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que visa proibir
descontos salariais, exceto aqueles dispostos em legislação do país em questão.

f) Princípio da irrenunciabilidade de direitos


É vedado ao trabalhador renunciar qualquer direito disposto em lei. Você não
pode abrir mão do seu FGTS, por exemplo, ou de suas férias. Com base nesse
princípio, esse contrato apresenta um vício, um erro que o impede de ser cumprido
na parte de sua obrigação. Em caso de audiência, onde se pode negociar valores e
condições, o funcionário pode optar pelo não recebimento de alguns direitos visando
facilitar o trabalho da Justiça e descomplicar a situação. Nesse caso, chamamos de
“transação”, e não de renúncia de direitos.
Os direitos do trabalhador são irrenunciáveis, ou seja, ele não pode abrir mão
dos direitos que são seus de acordo com as leis trabalhistas. Não se admite que o
trabalhador renuncie a direitos trabalhistas. Se ocorrer, não terá validade alguma
esse ato. A renúncia a qualquer direito trabalhista é nula, e serão nulos de pleno
direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a
aplicação dos preceitos do direito do trabalho. Enquanto princípios aplicados ao
Direito do Trabalho destacam-se os seguintes:

Figura nº 10 - Princípios do Direito do Trabalho (Esquema nº 02).


Fonte: https://www.passeidireto.com/arquivo/45609252/principios-do-direito-do-trabalho. Acesso 18
ago. 2021.
Figura nº 11 - Princípios do Direito do Trabalho (Esquema nº 01).
Fonte: https://www.dicasconcursos.com/principios-do-direito-do-trabalho/. Acesso em 12 ago. 2021.

Em tempos de pandemia de Covid-19, os princípios constantes nas figuras


anteriores atuam de modo a promover a flexibilização das normas trabalhistas. A
intenção é que as normas trabalhistas possam se adaptar à realidade vigente, em
que empresas precisaram terceirizar diversas atividades para sobreviverem no
mercado. Durante a pandemia também tem sido necessária a mencionada
flexibilização nas relações trabalhistas devido à crise por que tem passado diversas
empresas. Contudo, percebe-se que a flexibilização de determinadas regras de
Direito do Trabalho deve ser, obrigatoriamente, realizada com a atuação do
sindicato, podendo tanto serem estabelecidas melhores condições de trabalho,
como em detrimento delas, por exemplo, redução de salário ou aumento de jornada.
Nesse sentido, a seguir será abordado a definição e caracterização de empregado.
6. Direito do Trabalho: definição e caracterização de empregado.

No que se refere ao “Empregado” pode ser definido como a pessoa física


que presta pessoalmente a outrem serviços não eventuais, subordinados e
assalariados. “Considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de
natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”
(CLT, art. 3º).
Com relação aos requisitos legais para caracterização do empregado tem-se:
a) pessoa física: empregado é pessoa física e natural; b) continuidade: empregado
é um trabalhador não eventual; c) subordinação: empregado é um trabalhador cuja
atividade é exercida sob dependência; d) salário: empregado é um trabalhador
assalariado, portanto, alguém que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição;
e) pessoalidade: empregado é um trabalhador que presta pessoalmente os
serviços.
Com relação a diferença entre empregado e trabalhador autônomo, tem-se
que o elemento fundamental que os distingue é a subordinação; empregado é
trabalhador subordinado; autônomo trabalha sem subordinação; para alguns,
autônomo é quem trabalha por conta própria e subordinado é quem trabalha por
conta alheia; outros sustentam que a distinção será efetuada verificando-se quem
suporta os riscos da atividade; se os riscos forem suportados pelo trabalhador, ele
será autônomo.
No que concerne a distinção entre empregado e trabalhador eventual,
destaca-se que há mais de uma teoria que procura explicar essa diferença: Teoria
do evento, segundo o qual eventual é o trabalhador admitido numa empresa para
um determinado evento; Teoria dos fins da empresa, para qual eventual é o
trabalhador que vai desenvolver numa empresa serviços não coincidentes com os
seus fins normais; Teoria da descontinuidade, segundo a qual eventual é o
trabalhador ocasional, esporádico, que trabalha de vez em quando; Teoria da
fixação, segundo a qual eventual é o trabalhador que não se fixa a uma fonte de
trabalho, a fixação é jurídica.
Na classificação do empregado é considerado “Trabalhador avulso” quando
há a intermediação do sindicato do trabalhador na colocação da mão-de-obra, a
curta duração do serviço prestado a um beneficiado e a remuneração paga
basicamente em forma de rateio procedido pelo sindicato; pela CF/1988, art. 7º
XXXIV, foi igualado ao trabalhador com vínculo empregatício.
Já, o dito “Trabalhador temporário” é aquele que prestado por pessoa física
a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu
pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços (art. 2º, da Lei
6.019/74); completa-se com outro conceito da mesma lei (art. 4º), que diz:
compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica
urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas,
temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, por elas remunerados e
assistidos.
A “Terceirização”, como visto, pode ser definida como a transferência legal
do desempenho de atividades de determinada empresa, para outra empresa, que
executa as tarefas contratadas, de forma que não se estabeleça vínculo
empregatício entre os empregados da contratada e a contratante; é permitida a
terceirização das atividades-meio (aquelas que não coincidem com os fins da
empresa contratante) e é vedada a de atividades-fim (são as que coincidem).
O “Estagiário”, vale destacar, não é empregado; não tem os direitos previstos
na CLT aplicáveis às relações de emprego.
Já o “Empregado doméstico”: é qualquer pessoa física que presta serviços
contínuos a um ou mais empregadores, em suas residências, de forma não-
eventual, contínua, subordinada, individual e mediante renumeração, sem fins
lucrativos. Com as mudanças legislativas ampliou-se os direitos inerentes aos
trabalhadores domésticos.
O “Empregado rural” é o trabalhador que presta serviços em propriedade
rural, continuadamente e mediante subordinação ao empregador, assim entendida,
toda pessoa que exerce atividade agroeconômica; o contrato de trabalho rural pode
ter duração determinada e indeterminada; são admitidos contratos de safra; seus
direitos que já eram praticamente igualados aos do urbano, pela Lei nº 5.889/1973,
foram pela CF/1988 totalmente equiparados; o trabalhador de indústria situada em
propriedade rural é considerado industriário e regido pela CLT e não pela lei do
trabalho rural (TST, Enunciado nº 57).
Por fim, é importante destacar que o “Cargo de confiança” é aquele no qual
o empregado ocupa uma posição hierárquica elevada na qual tenha poderes de agir
pelo empregador nos seus atos de representação externa; é aquele existente na alta
hierarquia administrativa da empresa, conferindo ao ocupante amplo poder de
decisão; difere do empregado comum apenas pelas restrições de direitos
trabalhistas que sofre.
O Direito do Trabalho é um ramo do Direito, que se ocupa de normatizar
as relações que envolvem empregados e empregadores, amparando-se pela
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pela Consolidação das
Leis Trabalhistas (CLT) e por Leis esparsas. Neste último caso destacam-se a Lei
nº 13.429/2017, que dispõe acerca do trabalho temporário e a Lei nº 13.467/2017,
que tratou da Reforma Trabalhista.
As mencionadas leis deram o principal contorno ao processo de terceirização
no Brasil que, atualmente, sofre as influências da pandemia de Covid-19. Este
estudo centraliza-se no Direito do Trabalho com o intuito de compreender os reflexos
da terceirização no novo normal.
O referido ramo do Direito, assim como outros, evoluiu e sofreu diversas
alterações ao longo dos anos. Vale ressaltar que a legislação trabalhista é
considerada como uma das mais dinâmicas. Algumas mudanças ocasionaram
discussões e indagações em diversos aspectos e até mesmo instabilidade acerca
dos impactos no futuro das relações trabalhistas, o que gerou mutações nos
posicionamentos nas decisões proferidas nos julgados.

6.1 O processo de terceirização dos empregados.

Falar dos fundamentos do Direito do Trabalho na última década deve


considerar as mudanças produzidas pelo processo de terceirização dos
empregados e pela reforma trabalhista, pois esses dois acontecimentos dos
últimos anos exerceram forte influência nas relações laborais que envolvem
empregados e empregadores. A reforma realizada no ano de 2017 ocasionou
diversas e polêmicas mudanças sobre a supressão de direitos dos trabalhadores, as
polêmicas quanto as alterações na legislação trabalhista foram temas de grandes
debates na mídia.
Dentre os temas que causaram controvérsia no que concerne a relação
empregado e empregador destacam-se as alterações no processo de terceirização.
O referido processo pode ser definido como a contratação de uma empresa
prestadora de serviços, para a realização de determinada atividade, por meio dos
empregados terceirizados, para a empresa tomadora de serviço, sendo assim uma
relação triangular e não bilateral como é mais corriqueiro.
Sem dúvidas, com as mudanças controvérsias surgiram e
consequentemente inseguranças jurídicas também, que foram levadas ao
Supremo Tribunal Federal, para que este se posicionasse frente ao processo
de terceirização. O referido processo, que vem crescendo ao longo dos anos, até o
advento da reforma trabalhista não havia sido regulamentado por lei e agora
encontra amparo na Lei nº 13.429 sancionada em março de 2017, que gerou
significativas mudanças nas relações de trabalho.
Com as vendas estagnadas, muitos empreendedores recorreram para as
vendas através das redes sociais e outros recorreram a terceirização tecnológica
com empresas especializadas nesta área, com o intuito de manutenção dos seus
negócios e, consequente, sobrevivências dos seus empreendimentos. Com isso, as
vendas remotas ganharam uma amplitude nunca vista.
A partir de uma abordagem histórica pode-se compreender como ocorreu a
evolução do processo de terceirização no Brasil e as últimas alterações sofridas com
a pandemia de Covid-19. Sobre a importância da abordagem histórica do direito, não
se pode desprezar uma análise jurídica dentro do contexto de uma época, pois o
direito posto é uma construção social.
Dentro desta perspectiva, segundo Martins (2018), a terceirização pode ser
observada em nosso país por volta de 1950, através de multinacionais, que tinham
como objetivo principal o foco na atividade essencial do negócio. Por exemplo, a
indústria automobilística que não produzia efetivamente todos os componentes do
automóvel, fazendo assim, uso da contratação de uma prestadora de serviços, onde
os terceirizados produzem peças, fazendo ao final, a montagem do veículo.
A palavra terceirização é utilizada para descrever a contratação de
trabalhadores por outra pessoa, sendo assim, o serviço prestado configura um
vínculo triangular, formado por empresa tomadora dos serviços, empresa
terceirizante e o empregado. Na concepção de Martins (2018), o empregado
trabalha para a tomadora, porém intermediado pela empresa terceirizante, sendo
assim, não há contratação direta. Forma-se então uma subcontratação de mão de
obra.
Na ótica de Delgado (2017) a expressão terceirização é o resultado da
utilização de uma nova palavra composta a partir de outras já existentes, neste caso,
proveniente da palavra terceiro, entendido como intermediário, interveniente, ou
seja, não é apenas um terceiro estranho à relação jurídica. Este neologismo foi
desenvolvido pela área de administração de empresas, pretendendo destacar a
descentralização empresarial de algumas atividades para um terceiro.
Como visto, o Direito do Trabalho estipula a terceirização como o fenômeno
pelo qual se desagrega a relação econômica de trabalho da relação jurídica
trabalhista que lhe seria condizente. Mediante este fenômeno, insere-se o
trabalhador na atividade produtiva do tomador de serviços, sem que recaia a este o
vínculo jus trabalhistas, que se resguardam fixados em uma empresa intermediária.
A terceirização origina uma relação triangular diante da empregabilidade de
força de trabalho no mercado capitalista.
Ainda, para Delgado (2017) é notório que a relação tríplice que envolve as
dimensões jurídica, social e econômica brota do processo terceirizante que se difere
do modelo habitual empregatício, que se fundamenta na relação de caráter
substancialmente bilateral. Deste modo, essa separação entre a relação firmada
com a empresa tomadora e a empresa terceirizante, conduz graves desajustes em
comparação ao modelo tradicional de relação laboral, que tinham por finalidade a
tutela, que sempre simbolizaram o Direito do Trabalho no decorrer da história.
Para Martins (2018) entende-se que a terceirização é o ato da empresa
contratar serviços de terceiros com o intuito de realização de suas atividades-meios.
Todavia, a terceirização não está restringida a serviços, pois também é possível ser
feita quanto bens ou produtos. Ressalta-se que na atualidade a terceirização tem
tido permissibilidade legal para aplicar-se à atividade-fim.
Destarte, no contexto do Direito do Trabalho, segundo Delgado (2017) a
terceirização pode ser percebida como um fato de desagregação da relação
econômica de trabalho da relação tradicional jurídica trabalhista. Assim sendo,
o trabalhador é inserido no sistema produtivo do tomador de serviços, porém sem
vínculo jurídico trabalhista, este já fora fixado com a empresa terceirizante,
intermediando essa relação, provocando uma relação triangular.
Diante do exposto, a finalidade da terceirização vai além da redução de
custos, ela busca uma maior capacidade e celeridade para que as empresas
possam disputar e se manterem cada vez mais no mercado. Os custos que a
empresa tem por diversos motivos acabam, de uma certa forma, retardando ou
diminuindo essa competitividade, podendo utilizá-los em outro feito.
De tudo que já fora visto é importante salientar que a terceirização não se
mistura com a subcontratação, posto que, na subcontratação o objetivo principal é a
contratação de pessoal nos períodos de maior necessidade de produção, formando
um contato ocasional. Diferentemente da terceirização, que o contato com o
empregado terceirizado é permanente e a ideia de parceria é considerável.
Como visto e corroborado por Martins (2018) a terceirização é uma relação
triangular, onde há a pessoa do trabalhador, a empresa prestadora de serviços e a
empresa tomadora de serviços, já o contrato de trabalho é bilateral, o vínculo
existente é entre o empregado e empregador.
Ao abordar a distinção entre terceirização e outras atividades, Martins (2018)
destaca que empreitada não é terceirização. Na empreitada a relevância é o
resultado da obra, não havendo, necessariamente, uma parceria entre quem
contrata a empreitada e o empreiteiro. O único objetivo do empreiteiro é concluir a
obra. Todavia na terceirização, como já dito acima, a parceria é necessária.

6.2 Limites ao processo de terceirização dos empregados.

A consolidação dos direitos trabalhistas realizado na Constituição Federal de


1988 determina limites evidentes ao processo de terceirização do trabalho na
economia e na sociedade, entretanto não faz, regulamentação minuciosa do
fenômeno, posto que não lhe é cabível.
Segundo Delgado (2017) os limites que a Constituição estabelece são
verificados nos princípios. São eles: princípio da valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa e do trabalho, constantes no art. 1º, III e art. 170, princípio da
dignidade da pessoa humana, no art. 1º inciso III, o objetivo fundamental de
erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais do art. 3º, IIII, entre outros.
Com o estudo realizado pode-se perceber que a natureza jurídica da
terceirização é complexa. Pois, dependendo da condição em que a terceirização foi
empregada, haverá itens de diversos contratos, podendo ser nominados ou
inominados, sendo assim, há a possibilidade de associação de elementos de vários
contratos diferentes, podendo ser de locação de serviços, onde o importante não é o
resultado e sim a atividade, de concessão, de franquia etc. A natureza jurídica será a
do contrato pactuado ou da associação de vários deles. Em tempo de pandemia de
Covid-19 os diversos contratos realizados, inclusive, de terceirização podem ser
revisados com base na teoria da imprevisão.
Segundo Martins (2018), geralmente a natureza jurídica da terceirização é de
contrato de prestação de serviços. Vale ressaltar que a terceirização não tem
natureza trabalhista, porém é uma maneira de controle da mão de obra, em virtude,
muitas vezes, da remodelação da empresa.
Sobre a terceirização há diversas classificações, onde se percebe que ela
poderá se dar na área pública ou privada; na atividade-meio ou na atividade-fim;
com o prazo indeterminado ou provisório e até mesmo lícita ou ilícita; típica, quando
regulada por lei ou atípica por não possuir norma legal; temporária, para suprir a
substituição de pessoal fixo, ou quando for necessário acréscimo de serviços, como
ocorre no trabalho temporário.
Sobre o tema Martins (2018) destaca que poderá ser uma terceirização de
serviços ou de atividade, onde esta, consiste em repassar certa atividade para outra
pessoa e aquela quando se tratar de um ofício que não corresponde a atividade
principal da empresa. Atualmente, em tempos de pandemia de Covid-19 a
terceirização de determinadas funções de uma empresa para outra pessoa tem
ocorrido com muita frequência, daí a necessidade da flexibilização das normas
trabalhistas para atender as atuais demandas deste novo normal.
Ao abordar a flexibilização das normas trabalhistas é importante compreender
que o Direito do Trabalho é um campo que se encontra em constante mutação, por
ter como finalidade resolver problemas que envolvem o trabalho e o capital. Para
acomodar essas modificações à realidade trabalhista, surgiu a teoria da
flexibilização dos direitos trabalhistas.
A terceirização é uma forma de flexibilização trabalhista. A Lei Complementar
nº 123/2006, que dispõe sobre o Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno
Porte, evidencia uma maneira simplificada para alguns procedimentos no campo
trabalhista das mencionadas empresas.
Na concepção de Martins (2018), a necessidade de flexibilização é
consequência do surgimento das novas tecnologias, que exibem a passagem da era
industrial para a era pós-industrial, indicando a evolução dos setores de serviços e
comércio na economia. Todavia, é necessário, também, prezar pela proteção do
trabalhador e até mesmo ao desempregado. É exatamente nesse momento que
começam a aparecer os contratos de trabalho diferentes do comum, como o contrato
de estágio ou de temporada.
Vale ressaltar que até a chegada da Lei nº 13.467/17, titulada reforma
trabalhista, seguíamos a orientação da aludida Súmula nº 331 do TST, que proibia a
interposição de empresa entre o prestador de serviços e o tomador, exceto quanto a
serviços de vigilância, conservação e limpeza e serviços especializados, todavia
sempre direcionado exclusivamente à atividade-meio do tomador e que não
estivesse presente a subordinação. A determinação era da vedação à terceirização
da atividade-fim.
Como observado, a Súmula nº 331 do TST acolheu como critério de avaliação
da ilicitude ou licitude da terceirização, a diferenciação entre atividade-meio e
atividade-fim do tomador de serviço. Porém, perante a diversidade de atividades que
atualmente são terceirizadas, não é tão simples conceituar atividades-fim e
atividades-meio.
No entanto, a doutrina se esforça para apontar definições com o objetivo de
delinear o alcance de cada um desses termos, o que acontece é que a
jurisprudência não conseguiu, ao longo do tempo, solidificar um entendimento sobre
o que seria a atividade-fim e atividade-meio na prática empresarial, sendo assim
tudo depende do caso concreto, ocasionando, no âmbito jurisprudencial, algumas
divergências e consequentemente inseguranças quanto a terceirização, para os três
personagens da relação: o tomador de serviço, a empresa prestadora e o
trabalhador.
Ressalta-se, também, que a doutrina majoritária definia como atividade-fim na
concepção de Martins (2018) como aquela que diz respeito aos objetivos da
empresa, sua atividade central, principal ou essencial. E a atividade-meio como toda
aquela que não corresponde aos fins principais da empresa, sendo ela uma
atividade secundária, de apoio ou complementar, por exemplo, a atividade de
limpeza, em algumas empresas.
Dessa forma, após inúmeras discussões e controvérsias, foram promulgadas
as Leis nº 13.429/2017 e nº 13.467/2017, que alteraram a Lei nº 6.019/74, e a
partir de então a terceirização passa a gozar de regulamentação em nosso
País. Com as regras sobre a terceirização não há mais do que se falar em
diferenças entre a atividade-fim e a atividade-meio, posto que é permitida a
terceirização em quaisquer de suas atividades, seja ela meio ou principal, ou
seja, neste último caso é considerada atividade-fim, aquela que realmente atende
aos objetivos (atividade precípua) da entidade.
Com a crise decorrente da pandemia e visando proteger a manutenção dos
empregos faz-se necessário flexibilizar as relações laborais, com o intuito de garantir
vantagens mínimas ao trabalhador, como criação de política de emprego e
segurança no trabalho. Para Martins (2018) a terceirização surgiu como uma das
formas de flexibilizar a relação de trabalho. Surgiu como uma maneira de
compatibilizar a eficiência econômica, inovando quanto a mão de obra e
aperfeiçoamentos tecnológicos.
Destaca-se que a flexibilização das normas trabalhistas tem como
finalidade um conjunto de regras mínimas ao trabalhador e, também, a
continuidade da empresa, no sentido de propiciar ao trabalhador certas
garantias mínimas e ao empregador comandos legais que facilitem a
adaptação do seu negócio, em especial nas épocas de crise. Como no exemplo
da crise que o Brasil vem passando com a pandemia de Covid-19 que precisa
adaptar as relações de trabalho com o novo normal.
Com a suspensão das atividades não essenciais, os empreendedores desta
categoria procuram meios para se manterem no mercado. Umas das saídas foi
investir na terceirização tecnológica para a venda de seus produtos.
No âmbito do Direito do Trabalho a produção normativa possui uma
significativa relevância para regular as diversas relações laborais e em tempo de
Covid-19 cresce ainda mais essa importância. Para normatizar as relações
trabalhistas com o novo normal destaca-se a necessidade da produção de súmulas
para orientar a cerca do posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho.
Para Martins (2018) é de extrema relevância que a terceirização seja
analisada no aspecto jurídico-trabalhista, posto que, em razão do aumento crescente
da terceirização de serviços surgem os conflitos trabalhistas, um deles está
relacionado a existência ou não da relação de emprego.
Nas empresas privadas, com a instituição da pandemia Covid-19, e mediante
os decretos governamentais de cada Estado, houve proibições de abertura dos
estabelecimentos dos serviços ditos como não essenciais. Somente os
estabelecimentos configurados como essenciais estariam aptos a funcionarem ao
público externo.
Segundo Martins (2018) as atividades intermediárias são onerosas e as
vezes até dispensáveis, todavia, fazem parte do sistema. Terceirizando-as seria
uma maneira de não se preocupar com elas, podendo focar na especialidade
da empresa, a qual gera renda à mesma, é uma forma de otimização do
negócio.
Deste modo, essa terceirização de serviços de tecnologia da informação
mantém as empresas ativas, melhorando seus negócios, diminuindo as despesas
com a mesma qualidade em seus produtos. Com isso, permite as empresas
manterem seus negócios durante este período de isolamento social.
Após todo o levantamento doutrinário realizado com a presente pesquisa
percebeu-se que a terceirização se faz presente no nosso país e no mundo há
muitos anos, no Brasil pode-se dizer que, de fato, apareceu por volta de 1950,
porém antes disso já se percebia modalidades de terceirização. Sem definição
conceitual em lei e com nomenclatura moderna foi tomando forma e tamanho no
decorrer dos anos. E assim como tudo no mundo, trouxe consigo pré-conceitos
positivos e negativos, que persistem até os dias atuais.
A terceirização se caracteriza na relação triangular, onde estão presentes o
trabalhador, a empresa prestadora de serviços e a empresa tomadora de serviços.
Inicialmente, havia vedação expressa à contratação por empresa interposta, sendo
permitido apenas aos serviços de vigilância e trabalhos temporários. Aos poucos foi
ganhando espaço e notoriedade e súmulas com o seu teor foram editadas.
Antes, somente se podia terceirizar determinados serviços e, apenas, se
constantes na atividade-meio da empresa, ou seja, aquela que não era fonte
principal dos lucros. As responsabilidades eram solidárias, o prazo máximo para o
trabalho temporário era de três meses e a possibilidade de terceirização na
administração pública era restrita.
Atualmente, com o advento da Lei nº 13.429 de 2017 e a reforma
trabalhista trazida pela Lei nº 13.467 também de 2017, a terceirização é
permitida também quanto a atividade-fim, ou seja, como visto é possível
terceirizar qualquer atividade da empresa, a responsabilidade trabalhista é
subsidiária, devendo ser cobrada primeiramente da empresa terceirizada e caso
essa não pague ou vá a falência, a empresa contratante poderá ser acionada, o
prazo máximo para o trabalho temporário aumentou para 9 meses e a terceirização
na administração pública ganhou um pouco mais de espaço.
7. Direito do Trabalho: definição e caracterização de empregador.

Antes de abordar a figura do “empregador”, conforme foi explorado


anteriormente, é possível notar que a terceirização não se resume em pontos
negativos. É possível extrair vantagens da supracitada, porém é necessário que
sejam observadas e respeitadas todas a regras legais. Tomar os devidos cuidados e
atender aos requisitos que a Lei determina. Na prática, a terceirização já era
utilizada antes das normas, resultando em sérios problemas, como fora abordado.
Portanto, é importante entender o papel do empregador no processor de
“Terceirização” que em geral pode nos trazer vantagens ou desvantagens,
dependerá de onde, como e quando será utilizada. Em época de pandemia
Covid-19, a terceirização tecnológica está sendo bastante executada, mesmo
com os riscos de sua difusão torna-se essencial para a sobrevivência das
empresas privadas, ou seja, oportunizado condições para que o “empregador”
conseguisse manter empregos. As consequências da terceirização podem ser
positivas ou negativas, tanto para o trabalhador como para as empresas, o que não
podemos é esquecer que é um meio de modernização das relações trabalhistas e
econômicas no país e no mundo, em meio às conjunturas atuais.
Diante do que foi estudado, o “empregador” pode ser definido como a
pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa
física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade,
não eventualidade e sob sua subordinação. A noção jurídica de empregador,
como se percebe, é essencialmente relacional à de empregado: existindo esta última
figura no vínculo laborativo pactuado por um tomador de serviços, este assumirá,
automaticamente, o caráter de empregador na relação jurídica consubstanciada.
Para Delgado (2019), o empregador não é a empresa, ente que não
configura, obviamente, sujeito de direitos na ordem jurídica brasileira. Empregador
será a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado titular da empresa ou
estabelecimento. A eleição do termo empresa, pela CLT, para designar a figura do
empregador apenas revela, mais uma vez, a forte influência institucionalista e da
teoria da relação de trabalho que se fez presente no contexto histórico de
elaboração desse diploma justrabalhista.
Diante do exposto, pode-se dizer que o “Trabalhador” é gênero, pois o termo
abrange: “todas as formas de trabalho humano”. Empregado é uma espécie de
trabalhador, ou seja, é apenas uma das modalidades de relação de trabalho. Logo, é
possível afirmar, por exemplo, que a Empresa de Telefonia Vivo tem 100
trabalhadores, pois este é o gênero que incluem empregados e demais
trabalhadores. Contudo, se afirmamos que a Vivo tem 1.000 empregados, estamos
excluindo os demais trabalhadores como autônomos, eventuais e avulsos.
Na concepção de Calvo (2020) podemos citar como exemplos de
trabalhadores: o autônomo, o eventual, o avulso e o voluntário. Estes trabalhadores
não são empregados e, portanto, não são regidos pela CLT. Enquanto tipos de
empregador, pode-se destacar que há o empregador em geral, a empresa, e o
empregador por equiparação, os profissionais liberais etc.; quanto à estrutura
jurídica do empresário, há pessoas físicas, firmas individuais e sociedades, sendo
principal a anônima; quanto à natureza da titularidade, há empregadores
proprietários, arrendatários, cessionários, usufrutuários etc.; quanto ao tipo de
atividade, há empregadores industriais, comerciais, rurais, domésticos e públicos.
Com relação a responsabilidade solidária dos grupos de empresa, sempre
que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica
própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo
grupo industrial, comercial ou de qualquer atividade econômica serão para os efeitos
da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada
uma das subordinadas, conforme dispõe o art. 2º, § 2º da CLT.
Para compreender o papel desempenhado pelo empregador, faz-se
necessário realizar algumas definições:
- Poder de direção: é a faculdade atribuída ao empregador de determinar o
modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho,
deve ser exercida.
- Poder de organização: consiste na ordenação das atividades do
empregado, inserindo-as no conjunto das atividades da produção, visando a
obtenção dos objetivos econômicos e sociais da empresa; a empresa poderá ter um
regulamento interno para tal; decorre dele a faculdade de o empregado definir os
fins econômicos visados pelo empreendimento.
- Poder de controle: significa o direito de o empregador fiscalizar as
atividadas profissionais dos seus empregados; justifica-se, uma vez que, sem
controle, o empregador não pode ter ciência de que, em contrapartida ao salário que
paga, vem recebendo os serviços dos empregados.
- Poder disciplinar: consiste no direito de o empregador impor sanções
disciplinares ao empregado, de forma convencional (previstas em convenção
coletiva) ou estatutária (previstas no regulamento da empresa), subordinadas à
forma legal; no direito brasileiro as penalidades que podem ser aplicadas são a
suspensão disciplinar e a advertência; o atleta profissional é ainda passível de multa.
- Sucessão de empresas: significa mudança na propriedade da empresa;
designa todo acontecimento em virtude do qual uma empresa é absorvida por outra,
o que ocorre nos casos de incorporação, transformação e fusão.
- Princípio da continuidade da empresa: consiste em considerar que as
alterações relativas à pessoa do empresário não afetam o contrato de trabalho e
também no fato de que dissolvida a empresa, ocorre extinção do contrato de
trabalho.
- Efeitos ao proprietário: subroga-se o novo proprietário em todas as
obrigações do primeiro, desenvolvendo-se normalmente o contrato de trabalho, sem
qualquer prejuízo para o trabalhador; a contagem do tempo de serviço não é
interrompida; as obrigações trabalhistas vencidas à época do titular alienante, mas
ainda não cumpridas, são exigíveis; as sentenças judiciais podem ser executadas,
desde que não prescritas, respondendo o sucessor, por seus efeitos etc.
- Alteração na estrutura jurídica da empresa: entende-se por ela toda
modificação em sua forma ou modo de constituir-se; ficam preservados os direitos
dos trabalhadores; a CLT, estabelece o princípio da continuidade do vínculo jurídico
trabalhista, declarando que a alteração na estrutura jurídica e a sucessão de
empresas em nada o afetará (arts. 10 e 448).
A primeira observação cabível é que há divergências doutrinárias sobre o
critério que a CLT adotou ao dispor que empregador é a empresa. A discussão
surgiu porque há controvérsia sobre a natureza jurídica da empresa que, para
alguns, é sujeito de direito, para outros, objeto, isto é, conjunto de bens, portanto
algo não equiparável a sujeito de direito.
Para aqueles que sustentam que a empresa não é sujeito, mas objeto a
definição de empregador deveria ser outra: empregador é a pessoa física ou jurídica.
Para aqueles que entendem que à empresa deve ser atribuída personalidade de
direito, bem como para quem admite possibilidade de empregador mesmo não
dotado de personalidade jurídica, como nos parece correto, nada impede os termos
da definição.
O Código Civil de 2002 (art. 966) considera “empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços”, não considera empresário (art. 966, parágrafo
único) “quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa”.
Portanto, empresa, segundo o referido Código Civil brasileiro, é uma
sociedade. É a sociedade antes denominada mercantil e agora sociedade
empresarial. O Código Civil distingue sociedade empresarial, que é a mercantil ou
industrial, de sociedade simples, que é a sociedade civil (art. 997, CC/2002). Mas,
diante da equiparação do art. 2º da CLT, ambas, bem como as associações sem fins
lucrativos, estão igualmente obrigadas a cumprir a legislação trabalhista.
Por fim, como foi visto, o empregador é todo ente, dotado ou não de
personalidade jurídica, como também o será tanto a pessoa física como a pessoa
jurídica. A CLT não é taxativa ao indicar os tipos de empregador. Além da empresa,
equipara a ela, para fins da relação de emprego, os profissionais liberais, as
instituições de beneficência, as associações recreativas e as instituições sem fins
lucrativos.
Na sociedade hodierna, segundo Godoy (2020), observa-se uma
preocupação crescente das empresas em se organizar para adotar práticas
adequadas de governança, investindo em administradores mais capacitados e
conscientes. Com isso, as empresas passaram a abranger práticas e preocupações
que antes não consideravam, como responsabilidade social e sustentabilidade
ambiental, o que provocou uma evolução nos padrões brasileiros de governança
empresarial.
Nesse diapasão, volta-se a destacar a importância da governança
corporativa, para Ramos (2020), a responsabilidade corporativa (os
administradores/controladores) devem primar pela sustentabilidade das empresas
que administram/controlam, objetivando a longevidade delas e congregando em
suas gestões, preocupações de ordem social e ambiental. Depreende-se do exposto
as ideias de compliance empresarial por parte do empregador (empresário).
8. Contrato de Trabalho: caracterização e princípios.

Contrato de trabalho para Delgado (2019) é o acordo tácito ou expresso


por meio do qual ajustam as partes pactuantes direitos e obrigações
recíprocas. Como visto, a definição do contrato de trabalho retrata um negócio
jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se
perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação
pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços. Também pode ser
definido o contrato empregatício como o acordo de vontades, tácito ou expresso,
pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem
prestados com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação ao
tomador.
Ainda segundo Delgado (2019), a mencionada definição, portanto constrói-se
a partir dos elementos fático-jurídicos componentes da relação empregatícia,
deflagrada pelo ajuste tácito ou expresso entre as partes. Segundo a abordagem
normativa destaca-se o que dispõe o art. 442, caput, da CLT que “contrato
individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação
de emprego”.
O art. 442 da CLT estabelece que contrato individual de trabalho é o
acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Portanto, o
contrato de trabalho é consensual, não exige pacto solene, já que poderá ser
acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito. Desse modo, as
principais características do contrato de trabalho são: bilateral, consensual, oneroso,
comutativo, sinalagmático e de trato sucessivo.
Como mencionado por Calvo (2020), o contrato de trabalho é comutativo,
uma vez que a um dever do empregado (“trabalhar”) corresponde um dever do
empregador (“pagar salário”). O contrato de trabalho é sinalagmático, pois as
partes se obrigam entre si, com a satisfação de prestações recíprocas. É de trato
sucessivo, visto que não é instantâneo, não se exaurindo numa única prestação,
prorrogando-se no tempo de forma indeterminada. É consensual, já que não se
exige forma prescrita em lei, podendo até ser tácito. É oneroso, uma vez que existe
alteridade na relação de emprego, ou seja, o empregador é que corre os riscos do
negócio. No contrato de trabalho contrata-se a atividade, ou seja, é uma obrigação
de fazer.
Conforme artigo divulgado no website PONTOTEL ao tratar do contrato de
trabalho, expõe-se que à luz da legislação trabalhista, o contrato de trabalho deve
ser entendido como um acordo feito entre o contratante e o contratado. Ele pode ser
feito de forma escrita ou verbal, por tempo determinado ou indeterminado. Seu
objetivo é firmar a relação empregatícia que será criada, ou seja, formalizar o vínculo
entre a pessoa física e uma pessoa jurídica.
Mas, além disso, também serve como um documento no qual deverá conter
uma série de informações referentes ao colaborador e às tarefas que ele irá exercer
na organização. Como funciona o contrato de trabalho? O contrato de trabalho é
uma das primeiras obrigações legais a serem seguidas no momento em que um
funcionário é contratado.
Isso acontece, pois é a partir dele que serão definidas e registradas as
obrigações, deveres e acordos sobre todas as condições de trabalho entre as partes
envolvidas. Todas as características deste documento estão previstas na CLT, que
vamos detalhar daqui a pouco.
Mas antes, podemos dizer que para que um contrato seja válido, é
necessário seguir os seguintes requisitos:
- Continuidade: O trabalho deve ser prestado com continuidade.
- Subordinação: O empregado exerce sua atividade com dependência ao
empregador. Essa subordinação pode ser econômica, técnica, hierárquica, jurídica
ou até mesmo social.
- Onerosidade: O contrato de trabalho é remunerado, pois o empregado deve
receber salário pelos serviços prestados ao empregador.
- Pessoalidade: O empregado não pode fazer-se substituir por outra pessoa,
sob pena do vínculo se formar com a última.
Muitas empresas possuem diversas dúvidas sobre a elaboração de um
contrato de trabalho. Afinal, além de conter diversas informações referentes às
relações de trabalhos, direitos envolvidos e ao serviço que será exercido, existem
diversos modelos deste documento que podem ser usados conforme cada caso.
A principal vantagem do contrato de trabalho para as empresas é trazer
a segurança de que o profissional contratado terá clareza sobre suas atribuições
e os benefícios que terá direito. Ao assiná-lo, ele servirá como uma proteção
jurídica caso a organização seja alvo de processos trabalhistas, envolvendo
problemas relacionados à prestação do serviço.
Mas além disso, o contrato de trabalho também proporciona uma relação
mais transparente entre as partes, pelo fato de que, o próprio funcionário será
beneficiado com este acordo. Para o colaborador, o principal benefício do contrato
de trabalho também é servir como uma garantia do que foi combinado entre as
partes, tanto em relação ao serviço que será feito, quanto aos seus direitos e outros
benefícios que serão concedidos.
Afinal, este documento deve especificar questões como: a carga horária
exercida pelo funcionário, as tarefas que serão desempenhadas, sua jornada de
trabalho, remuneração e outros direitos. Em nossa legislação, existem três grandes
artigos que abrangem o conceito e regras sobre o contrato de trabalho: os art. 442 e
468 da CLT, e o art. 7º da Constituição Federal.
O art. 442 como já visto deixa claro o conceito do contrato de trabalho, que
pode ser um acordo verbal baseado na confiança entre ambas as partes, sem que
haja a necessidade de um documento físico que comprove esta relação
empregatícia.
Já o art. 7º da Constituição Federal, por sua vez, serve como complemento ao
art. 442, da CLT. Ele estabelece todos os direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, e afirma que para que sejam garantidos, é necessário estabelecer um vínculo
entre quem emprega e quem é empregado, o que é definido por meio de contratos.
Conforme dispõe, o art. 7º, I, da CLT:

Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros


que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego
protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros
direitos; [...].

Dentro dessa perspectiva, o art. 468 da CLT estabelece regras


extremamente importantes sobre as alterações nos contratos individuais.
Segundo ele, qualquer tipo de mudança só pode ser feita, caso haja um consenso
entre as partes, desde que não cause nenhum prejuízo ao empregado. Caso
contrário, o contrato perderá sua validade. Confira na íntegra:

Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das


respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que
não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de
nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Agora, estes artigos não são os únicos que estabelecem as normas sobre o
contrato de trabalho. Existem outras regras previstas em nossa legislação que,
inclusive, sofreram alterações importantes com a Reforma Trabalhista. Mas cada um
deles está relacionado a um modelo específico deste documento.
Existem seis tipos principais de contratos de trabalho. São eles:
- Contrato por tempo determinado;
- Contrato por tempo indeterminado;
- Contrato temporário;
- Contrato eventual;
- Contrato de jovem aprendiz;
- Contrato de estágio;
Cada um possui características bem distintas, tanto em relação à sua
duração, quanto aos direitos dos colaboradores por exemplo. Mas não se preocupe,
pois detalharemos cada um deles a seguir.

a) Contrato por tempo determinado:


O contrato de trabalho com tempo determinado tem como principal
característica, o estabelecimento de um período no qual o funcionário ficará à
serviço da contratante. Ele possui uma data de início e término previamente
estipulado do vínculo de trabalho, e segundo nossa legislação, não pode ser
superior a dois anos.
Além disso, a CLT estabelece em seu art. 443 § 2º, algumas regras para
que este modelo seja válido, são elas:
- Contratação de serviço cuja natureza justifique a predeterminação do prazo
do contrato;
- Contratação de atividades empresariais de caráter transitório;
- Contratação de colaborador em caráter de experiência.
Agora, vale ressaltar que este modelo de trabalho não garante ao colaborador
os seguintes direitos: aviso prévio, multa de 40% sobre o FGTS e seguro-
desemprego.

b) Contrato por tempo indeterminado:


Este modelo de contrato de trabalho é o mais visto no mundo corporativo.
Criado pela Lei nº 9.601/98, sua principal característica é apenas estabelecer uma
data de início do vínculo empregatício, sem determinar seu fim. Normalmente, ele é
iniciado após a vigência do contrato de experiência, e aqui, a rescisão pode ocorrer
a qualquer momento desde que haja o aviso prévio de uma das partes.
Ao contrário do modelo anterior, caso o colaborador seja demitido sem justa
causa ou sem culpa recíproca, ele terá direito ao seguro-desemprego, 40% sobre o
FGTS e aviso prévio.
Mas além disso, o contrato por tempo indeterminado é um dos mais
vantajosos para os profissionais. Isso porque oferece uma série de benefícios como:
- Salário-mínimo de acordo com o cargo ocupado e em conformidade com o
acordo coletivo de trabalho;
- Tempo máximo de trabalho de 8 horas por dia, com pagamento de horas
extras a uma taxa mínima de 50%;
- 13º salário, férias e descanso semanal remunerado (DSR) de dois dias.
- Contrato temporário
- Regido pelo Decreto 10.060/2019, que trata da Lei nº 6.019/1974, este
modelo de contrato abrange os trabalhos temporários. Ou seja, quando uma pessoa
é contratada para a prestação de um serviço específico durante um período
delimitado de tempo. Estes termos estão estabelecidos no artigo 10 desta lei. Veja:

Art. 10 – Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não


existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas
empresas de trabalho temporário.
§ 1º – O contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo
empregador, não poderá exceder ao prazo de cento e oitenta dias,
consecutivos ou não.

Neste tipo de acordo, a contratação é feita por intermédio de uma empresa


terceirizadora, que disponibilizará os profissionais para a contratante que deseja o
serviço. Além do exposto, apesar de seu parágrafo 1º estabelecer que seu tempo de
duração não pode ser superior a 180 dias, o 2°abre uma exceção.
De acordo com o parágrafocitado, esse tempo pode ser estendido para até 90
dias caso a contratante comprove o motivo de necessidade da prorrogação para a
finalização do serviço prestado.
Além da celebração do contrato por tempo indeterminado que requer uma
atenção especial, tem-se o contrato eventual que em tempos de pandemia de Covid-
19 ganhou destaque.
c) Contrato eventual:
A principal característica do contrato de trabalho eventual é que a prestação
de serviço possui caráter eventual, ou seja, temporário, mas cuidado, não confunda
este modelo com o contrato temporário. A grande diferença deste tipo de contrato é
que ele não gera vínculo empregatício entre as partes.
Na prática, o funcionário irá prestar o serviço por um tempo determinado, sem
que seja considerado como um empregado da contratante. Aqui, podemos encontrar
exemplos de profissões como pedreiros, encanadores, jardineiros e pintores. São
tipos de contratos de trabalho cada vez mais corriqueiros na sociedade atual, por
isso da importância de estudar esse tema.

d) Contrato de jovem aprendiz:


Os contratos para a categoria de jovem aprendiz são um pouco diferentes dos
anteriores, uma vez que abrangem profissionais mais jovens que normalmente ainda
estão estudando. Ele é uma iniciativa do Governo Federal para regulamentar o
trabalho de adolescentes menores de 18 anos.
A primeira lei criada para regulamentar esta iniciativa foi a Lei nº 10.097/2000,
permitindo que jovens com idades entre 14 e 18 anos pudessem iniciar sua carreira
no mercado de trabalho. Mais tarde, essa faixa etária foi alterada pela Lei nº 11.180,
permitindo o trabalho de jovens aprendizes que tenham entre 18 e 24 anos.
Por isso, no contrato destes profissionais, o tempo de prestação do trabalho
não pode ser superior a dois anos. Além disso, ele prevê uma carga horária teórica e
prática, que envolve o curso profissionalizante e o seu dia a dia na empresa.

e) Contrato de estágio:
Por fim, os contratos para estágio são muito comuns no mundo corporativo.
Este modelo também não confere uma relação empregatícia entre as partes. Dessa
forma, ele funciona como um termo de compromisso que deve ser assinado entre o
estudante e a contratante e deve conter o trabalho que será realizado.
Todas as normas para este tipo de contratação estão definidas na Lei N.º
11.788, também conhecida como Lei do Estágio. Vale destacar que, na prática, o
principal benefício deste tipo de contratação é preparar o estudante para seu
desenvolvimento e crescimento como profissional, ganhando experiências e
habilidades no trabalho.
Sobre o contrato de trabalho é importante fazer algumas diferenciações:
- Contrato de trabalho individual: é o acordo, tácito ou expresso, formado
entre empregador e empregado, para a prestação de serviço pessoal, contendo os
elementos que caracterizam uma relação de emprego.
- Contrato de trabalho coletivo: é o acordo de caráter normativo, formado
por uma ou mais empresas com entidades sindicais, representativas dos
empregados de determinadas categorias, visando a autocomposição de seus
conflitos coletivos. Contrato de trabalho e contrato de empreitada: no contrato de
trabalho, existe vínculo jurídico de subordinação, sendo o empregado
supervisionado pelo empregador, seu objeto é fundamentalmente o trabalho
subordinado; no contrato de empreitada, a execução do trabalho não é dirigida nem
fiscalizada de modo contínuo pelo contratante, seu objeto é o resultado do trabalho.
- Contrato de trabalho e contrato de mandato: tanto em um como o outro
existem vínculos de subordinação jurídica a quem remunera o serviço; no entanto, o
vínculo de subordinação é mais acentuado no contrato de trabalho; o de mandato
permite maior autonomia ao mandatário; a distinção consiste no grau de
subordinação.
O texto da CLT não observa, como se percebe, a melhor técnica de
construção de definições: em primeiro lugar, não desvela os elementos integrantes
do contrato empregatício; em segundo lugar, estabelece uma relação incorreta entre
seus termos (é que em vez de o contrato corresponder à relação de emprego, na
verdade ele propicia o surgimento daquela relação); finalmente, em terceiro lugar, o
referido enunciado legal produz um verdadeiro círculo vicioso de afirmações
(contrato/relação de emprego; relação de emprego/contrato).
O núcleo do Direito do Trabalho é a relação empregatícia. A Justiça do
Trabalho no Brasil foi criada em 1939 e, em termos de legislação, existiam leis
esparsas sobre temas específicos, desde os idos de 1870 até que, em primeiro de
maio de 1943, Getúlio Vargas outorga a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Apesar de não apresentar uma codificação, a CLT segundo Leite (2019, p. 38)
“sistematizou as leis então existentes, acrescida de novos institutos criados pela
comissão de juristas [...] que a elaboraram”.
Até os dias atuais, a CLT de Getúlio Vargas ainda vigente no Brasil, com
alterações pontuais e uma reforma impactante em 2017. O conceito de empregado,
entretanto, constante de seu art. 3º (Decreto-Lei nº 5.452/1943), permanece
inalterado, sendo o mesmo desde sua concepção: “Art. 3º Considera-se empregado
toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual ao empregador,
sob a dependência deste e mediante salário”. A norma insculpida no artigo em
análise elenca os elementos essenciais que caracterizam a relação de emprego, os
quais podem ser resumidos em: pessoalidade, não eventualidade, subordinação
hierárquica ou jurídica e onerosidade.
Os contratos de trabalho cujas relações empregatícias são protegidas pelo
Direito do Trabalho devem observar as características supracitadas (ser prestado
por pessoa física, com habitualidade, subordinação e onerosidade). Alguns autores
mencionam outros elementos que podem ser considerados, mas por não serem
essenciais, não serão objeto de estudo.
Vale ressaltar que a subordinação hierárquica ou jurídica é o requisito
mais relevante para caracterizar a relação empregatícia, segundo grande parte dos
doutrinadores, embora, como acima destacado, todos os requisitos essenciais são
importantes. Outro ponto que merece destaque diz respeito ao trabalho gratuito: o
trabalho voluntário, por caridade, não é protegido pelo Direito do Trabalho.
O dispositivo em comento (art. 3º da CLT), portanto não exige do operador do
Direito grande esforço interpretativo, posto que os requisitos são claros e objetivos.
Através da análise desses requisitos se consegue caracterizar uma relação que, a
princípio, não foi considerada como empregatícia e, com base na aplicação do
princípio da primazia da realidade (previsto no art. 9º da CLT), será regulada pelo
Direito do Trabalho porque, o que houve, na verdade, foi uma fraude, um artifício
para tentar desvirtuar a natureza jurídica da contratação, situação bem corriqueira
em causas trabalhistas que tramitam nos tribunais brasileiros.
A modalidade de trabalho intermitente surgiu no bojo da reforma trabalhista
efetivada no Brasil em 2017. No modelo capitalista, o detentor dos meios de
produção é a parte mais forte na relação patrão-empregado e consegue fazer lobby
para que a legislação seja alterada em seu favor.
É nesse contexto que o art. 443 da CLT é modificado e passa a ter a seguinte
redação: “Art. 443. O Contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita
ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou
indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente” (Lei nº 13.467/2017). O
parágrafo terceiro desse artigo define o que se considera trabalho intermitente,
conforme abaixo transcrito:
Art. 443 [...].
§ 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a
prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com
alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade,
determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de
atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas,
regidos por legislação própria (grifo nosso).

Surge, portanto uma nova modalidade de contrato de trabalho, que busca


atender – supostamente visando ao benefício dos trabalhadores, segundo seus
defensores – aos anseios do mercado, eis que promete dinamizá-lo com criação de
novas vagas de emprego. Se isso vai se consolidar conforme as expectativas, só o
decorrer do tempo, com análise comparativa dos indicadores e pesquisas em um
intervalo de tempo razoável é que se poderá constatar, até porque, a eclosão da
pandemia em razão da Covid-19 comprometeu os dados estatísticos em razão da
quase paralisação das atividades.
Observando-se o texto do § 3º do art. 443 da CLT acima transcrito nota-se um
elemento novo que é a prestação de serviço não contínua, com alternância de
períodos de prestação de serviços e de inatividade, cuja característica não se
coaduna com o conceito de empregado apresentado no art. 3º da CLT, pois
prescinde da habitualidade.
Houve uma flexibilização e mitigação, portanto dos requisitos essenciais que
constam do conceito de empregado na CLT com a reforma trabalhista de 2017, o
que pode constituir-se em verdadeiro paradoxo, pois ao mesmo tempo em que pode
permitir uma maior inclusão de trabalhadores no mercado formal, tal reforma, no
geral, atingiu negativamente o empregado, segundo renomados estudiosos, uma
vez que retira garantias e direitos, representando um verdadeiro retrocesso em
relação a valores, princípios e regras de proteção ao trabalhador insertos na
Constituição, bem como em legislação internacional.
Nesse aspecto, importante fazer um recorte para mencionar que a
Organização Internacional do Trabalho (OIT), da qual o Brasil é signatário, o incluiu
na lista de países denunciados por transgressão das normas internacionais do
trabalho, pelo segundo ano seguido (2018 e 2019), por violação à Convenção 98 –
que estabelece regras de proteção aos direitos dos trabalhadores.
Há uma clara antinomia entre os dispositivos legais da CLT em análise, cuja
harmonização se dá com a aplicação de critérios de interpretação, através da
criação de uma exceção ao trabalho intermitente no que concerne ao requisito
habitualidade, uma vez que a reforma trabalhista não alterou a norma do artigo 3º da
CLT, permanecendo o mesmo texto desde sua concepção.
Saber se essas alterações legislativas vão representar ganho efetivo para o
trabalhador ou se somente representam mais uma manobra do mercado, em
obediência ao discurso neoliberal, para diminuir custos e aumentar a mais valia deve
ser objeto de investigação. Tendo em vista as relações trabalhistas serem
diretamente afetadas pelo neoliberalismo, necessário avançar sobre questões
envolvendo essa corrente econômica, apresentando suas características.
Em uma sociedade capitalista, o discurso da classe dominante sempre gira
em torno de flexibilização das leis trabalhistas e diminuição da carga tributária para
que haja investimentos e criação de empregos, o que nem sempre se observa
efetivamente acontecendo, mormente se a economia segue orientação liberal ou
neoliberal ou, ainda, em razão das novas tecnologias como automação etc.
Tudo isso deve ser considerado em tempos de pandemia do coronavírus, pois
as relações trabalhistas foram afetadas e transformadas. No entanto, mesmo nestas
condições atuais, dois princípios do Direito do Trabalho devem, necessariamente,
guiar a conduta a ser adotada neste cenário. Afinal, uma pandemia não afasta per
se a incidência de regras jurídicas.
Segundo notáveis juristas e estudiosos de várias áreas, o Brasil vive um
momento de grande retrocesso, de retirada de direitos, principalmente nos
âmbitos trabalhista e previdenciário, o que propicia o aumento do
empobrecimento e exploração da classe trabalhadora, na contramão do processo
histórico de evolução na conquista de direitos anteriormente mencionado.
O quadro, em geral, não é animador e os impactos da crise no mercado de
trabalho já são históricos. Mas, se nada realmente será como antes, pelo menos
dois pontos precisam ser, urgentemente, colocados como prioridades: a
revalorização das políticas de proteção ao emprego e a melhoria dos sistemas
de proteção social, de modo é a reavaliar o papel do empregador.
O art. 170 da CF/1988, ao falar da livre concorrência destaca que a ordem
econômica, “[...] fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios: [...] III - função social da propriedade; [...]; VI -
defesa do meio ambiente; [...]”. Isto interfere nos papeis dos envolvidos na relação
trabalhista, a seguir será debatido acerca dos direitos e obrigações das partes.
9. Contrato de Trabalho: alteração, suspensão, interrupção e terminação.

9.1 Alteração Bilateral - Regra Geral (art. 468 da CLT)

A regra geral a ser seguida é só pode ser alterado o Contrato de Trabalho


quando houver sido pactuado entre ambas as partes, no entanto não pode haver
prejuízo para o empregado, assim determina o artigo 468 da Consolidação das Leis
Trabalho (CLT).
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das
respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que
não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de
nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Sendo que neste caso é observado o Princípio da Inalterabilidade Contratual


Lesiva, tem origem no direito civil, especialmente na cláusula Pacta Sunt Servanda,
segundo o qual os contratos devem ser cumpridos.
Só é proibida a que causar prejuízo ao empregado, mesmo que o empregado
concorde com a respectiva alteração, será nula de pleno direito, pois haverá a
presunção de que o trabalhador, em função de sua hipossuficiência, foi coagido,
constrangido a concordar com a modificação, sob pena de sofrer sanções pelo
empregador, em especial a dispensa do emprego.
Vale lembrar que as alterações do contrato de trabalho podem ocorrer por
norma jurídica impositiva, quando resultam de lei, convenção ou acordo coletivo, de
sentença normativa ou de autoridade administrativa.

9.2 Alteração Unilateral: Jus Variandi e Jus Resistentiae

O art. 468, § único e 483 da CLT, versa sobre a alteração unilateral, dispondo
que o empregador tem o poder de mando, de comando, de gestão e direção das
atividades empresariais, portanto é ele que dirige a prestação pessoal dos serviços
do empregado, podendo punir este em caso de cometimento de falta, estando
sujeito, portanto, à pena de advertência, suspensão disciplinar ou mesmo dispensa
por justa causa.
No entanto o empregador suporta o risco da atividade econômica
desenvolvida, princípio da alteridade, em função do exposto, na qualidade de
dirigente do seu negócio, admite a doutrina e jusrisprudência pátria que o
empregador efetue, unilateralmente, em certos casos, pequenas modificações no
contrato de trabalho, desde que não venham a alterar significativamente o pacto
laboral, nem importe em prejuízo ao empregado, que no caso é o Jus Variandi.
A Exemplo a alteração de função do empregado, o horário de trabalho, o local
da prestação de serviços, entre outros, desde que não causem, direta ou
indiretamente, prejuízos ao empregado, como no artigo 468, § único da CLT: "Art.
468 - [...]. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do
empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo,
anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança."
Vale ressaltar que outro exemplo de alteração permitida é a mudança de
turno noturno para o diurno, uma vez que o trabalho noturno é mais desgastante,
prejudicando a saúde do trabalhador, no entanto implica a perda do referido
adicional noturno.

9.3 Conceito e Hipóteses de Suspensão e interrupção do Contrato de


Trabalho

Na suspensão do contrato do trabalho ambos os contraentes suspendem


suas obrigações contratuais. O obreiro não presta os serviços e o empregador deixa
de remunerar o empregado. Com raras exceções, não há contagem de tempo de
serviço, nem recolhimento fundiário ou mesmo previdenciário, havendo a
paralisação provisória dos efeitos do contrato. Enquanto hipóteses de suspensão do
contrato de trabalho, têm-se:
Hipóteses de suspensão Previsão legal
Acidente de trabalho ou doença após o 15º dia. Art. 59, da Lei 8.213/91.
Durante a prestação do serviço militar obrigatório. Art. 472, da CLT.
Greve. Art. 7º, da Lei 7.783/89.
Empregado eleito para dirigente sindical (podendo haver
cláusula contratual de convenção ou acordo coletivo que Art. 543, §2º, da CLT.
mantenha a remuneração, sendo caso de interrupção).
Empregado eleito diretor de S.A. (se permanecer a
subordinação jurídica inerente à relação de emprego, será caso Súmula 269 do TST.
de interrupção).
Afastamento do obreiro para participar de curso de qualificação
Art. 476-A, da CLT.
profissional.
Suspensão disciplinar. Art. 474, da CLT.
Faltas injustificadas ao serviço.
Exercício de Encargo Público (Ministro, secretário de estado,
Art. 472, da CLT.
senador, deputado federal, entre outros).
Aposentar por invalidez. Art. 475, da CLT
Quadro 05 - Hipóteses de suspensão.
Fonte: Disponível em https://sites.google.com/site/jorielxc/home/direito-do-trabalho/alteracao-
interrupcao-e-suspensao-do-contrato-de-trabalho. Acesso em 19 ago. 2021.

A interrupção do contrato de trabalho é quando o empregado não realiza


serviço para empresa, no entanto continua recebendo normalmente sua
remuneração, continuando o empregador com todas as obrigações inerente ao liame
empregatício. Enquanto hipóteses de interrupção do Contrato de Trabalho
destacam-se:
Hipóteses de Interrupção Previsão legal
Falecimento de cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou
pessoa que declarada em sua CTPS, viva sob sua Art. 473, I, da CLT.
dependência econômica.
Casamento. Art. 473, II, da CLT.
Doação voluntária de sangue devidamente comprovada, um
Art. 473, IV, da CLT.
dia, em cada 12 meses de trabalho.
Para se alistar eleitor. Art. 473, V, da CLT.
No período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do
Serviço Militar (não se confunde com com Prestação de Art. 473, VI, da CLT.
Serviço Militar).
Realização de provas para ingresso em estabelecimento de
Art. 473, VII, da CLT.
ensino superior.
Quando tiver que comparecer em juízo. Art. 473, VIII, da CLT.
Art. 7º, XVIII e XIX, da CF e
Nascimento de filho. art. 71 da Lei 8.213/91 e Art.
10, II, §1º, da ADCT.
Encargos Públicos (Participar do Tribunal do Júri, atuar em O que por lei o Estado
eleição, entre outros, não se confunde com Exercício de obriga a ser feito ou
Encargo Público). participar, sob pena multa.
Acidente de trabalho ou doença, os primeiros 15 dias. Art. 60, §3, da Lei 8.213/91.
Repouso semanal remunerado. Art. 7º, XV, da CF.
Feriados. Art. 1º, da Lei 605/49.
Férias. Art. 7º, XVII, da CF.
Aborto não criminoso. Art. 395, da CLT.
Empregado Membro da Comissão de Conciliação Prévia,
Art. 625-B, §2, da CLT.
quando atuando como conciliador.
Mãe adotiva. Art. 392-A da CLT.
Representante de entidade sindical, que estiver participando
de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil Art. 473, IX, da CLT.
seja membro.
Quadro 06 - Hipóteses de interrupção.
Fonte: Disponível em https://sites.google.com/site/jorielxc/home/direito-do-trabalho/alteracao-
interrupcao-e-suspensao-do-contrato-de-trabalho. Acesso em 19 ago. 2021.
9.4 Terminação do Contrato de Trabalho.

Existem várias hipóteses de terminação do contrato de trabalho, de acordo


com o contexto em que o contrato de trabalho é encerrado. Embora a CLT utilize a
palavra “rescisão” para englobar todas as possibilidades, a doutrina reconhece
outras nomenclaturas para a definição, quais sejam: Resilição; Resolução; Rescisão;
Formas atípicas; Extinção normal do contrato.

a) Resilição
Nesse sentido, a resilição do contrato de trabalho ocorre quando uma ou
ambas as partes resolvem, imotivadamente ou sem justo motivo, romper o pacto de
emprego. Em síntese, a resilição pode ocorrer de 3 modos: dispensa sem justa
causa do empregado; pedido de demissão e distrato.
Existem muitas dúvidas sobre os direitos dos trabalhadores em cada
possibilidade de terminação do contrato de trabalho, por isso analisaremos cada
hipótese isoladamente.

a.1) Dispensa sem justa causa do empregado


Na dispensa sem justa causa, ocorrida quando o empregador,
imotivadamente rompe o liame empregatício, o trabalhador fará jus aos seguintes
direitos:
- Aviso prévio trabalhado ou indenizado;
- Saldo de salário;
- Indenização das férias integrais não gozadas, simples ou em dobro,
acrescidas do terço constitucional;
- Indenização das férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional;
- Gratificação natalina proporcional do ano em curso;
- Indenização compensatória de 40% dos depósitos do FGTS;
- Levantamento do saldo existente na conta vinculada do FGTS;
- Guias de seguro-desemprego;
- Indenização adicional no valor de um salário mensal do obreiro, prevista na
Lei nº 7.238/1984, quando dispensado nos 30 dias que antecedem a data-base de
sua categoria.
a.2) Pedido de demissão
Já nos casos de pedido de demissão, situação na qual o trabalhador rompe
imotivadamente o pacto de emprego, terá direito ao:
- Saldo de salário;
- Indenização das férias integrais não gozadas, simples ou em dobro,
acrescidas do terço constitucional;
- Indenização das férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional,
mesmo que o empregado ainda não tenha completado um ano de empresa;
- Gratificação natalina proporcional do ano em curso;

a.3) Distrato
Por outro lado, nos casos de distrato, situação em que o pacto de emprego é
extinto imotivadamente por vontade de ambas as partes, por mútuo acordo, deverão
ser assegurados:
- Por metade, o aviso prévio, se indenizado e a indenização sobre o FGTS.
- Na integralidade, as demais verbas trabalhistas.

b) Resolução contratual (justa causa, rescisão indireta e culpa


recíproca)
Existem ainda possibilidades de resolução contratual, pelas quais o término
do contrato ocorre em razão de ato faltoso praticado por uma ou mesmo por ambas
as partes do pacto de emprego. Nesses casos, a lei também assegura algumas
garantias e direitos.

b.1) Justa causa


Configurada a justa causa, o funcionário fará jus ao:
- Saldo de salário;
- Indenização das férias, simples ou em dobro, acrescidas do terço
constitucional.
É importante destacar que, a parte não terá direito ao aviso prévio, às férias
proporcionais, ao 13º salário, ao levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço (FGTS), à indenização compensatória de 40% e às guias do seguro-
desemprego.
b.2) Rescisão indireta
Já no caso da rescisão indireta, também conhecida como despedida indireta,
a qual ocorre quando a falta grave é cometida pelo empregador, o trabalhador fará
jus aos seguintes direitos:
- Aviso prévio trabalhado ou indenizado;
- Saldo de salário;
- Indenização das férias integrais não gozadas, simples ou em dobro,
acrescidas do terço constitucional;
- Indenização das férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional;
- Gratificação natalina proporcional do ano em curso;
- Indenização compensatória de 40% dos depósitos do FGTS;
- Levantamento do saldo existente na conta vinculada do FGTS;
- Guias de seguro-desemprego;
Indenização adicional no valor de um salário mensal do obreiro, prevista na
Lei nº 7.238/84, quando dispensado nos 30 dias que antecedem a data-base de sua
categoria.

b.3) Culpa recíproca


Por fim, se houver culpa recíproca, isto é, ambas as partes, tanto o
trabalhador quanto a empresa cometerem falta grave que justifica a rescisão do
contrato de trabalho, o funcionário fará jus apenas à metade do que teria direito em
caso de dispensa sem justa causa.
Poderíamos citar também algumas formas atípicas de terminação do contrato
de trabalho, como a morte do empregado, força maior, extinção da empresa ou
estabelecimento, falência da empresa e a aposentadoria espontânea, por exemplo.

c) Formas atípicas: morte do trabalhador


No caso de morte do trabalhador, os herdeiros, representados pelo
inventariante do espólio, terão direito a:
- Gratificação natalina proporcional do ano em curso;
- Indenização das férias integrais, simples ou em dobro (conforme o caso)
acrescidas do terço constitucional;
- Indenização das férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional;
- Saldo de salário.
d) Extinção da empresa ou estabelecimento
Já nos casos de extinção da empresa ou estabelecimento, serão devidos aos
funcionários todas as verbas referentes à dispensa imotivada, além do respectivo
aviso prévio. Cabe mencionar que existem situações especiais de terminação do
contrato de emprego que atenuam o pagamento das verbas rescisórias, como a
força maior (em que a indenização será paga pela metade), falência do empregador
(em que não incide a multa do art. 477, § 8º, da CLT, em caso de quitação fora do
prazo legal) e o fato do príncipe (que transfere a responsabilidade do pagamento
indenizatório do obreiro à administração pública).
Em todos esses casos, a consulta a um advogado especializado pode
contribuir para que a parte conheça seus direitos e receba na integralidade aquilo
que a lei lhe confere. O conhecimento de um especialista acerca dos cálculos
trabalhistas é um diferencial para definir corretamente os valores devidos.

e) Especificidades do contrato de trabalhos


- O período correspondente ao aviso prévio integra o tempo de serviço para
todos os efeitos (cálculo de gratificação natalina, recolhimentos previdenciários,
férias etc). O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está
sujeito à contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
- Mesmo que o aviso prévio seja indenizado, a baixa da Carteira de Trabalho
e Previdência Social (CTPS) do empregado deve ser anotada ao término do
cumprimento do respectivo período de aviso.
- Nada impede que durante o cumprimento do aviso pelo empregado, o
empregador ou o próprio funcionário cometa uma falta grave, a ensejar a justa causa
ou a rescisão indireta do contrato. A cessação da atividade da empresa, com o
pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do
empregado ao aviso prévio.
- O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical
durante o período do aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura
estabilidade. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, só
se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.
- A data de saída ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do
prazo do aviso, ainda que indenizado.
Com o próximo tema abordaremos a compliance trabalhista.
10. Normas especiais de proteção ao trabalho: Compliance trabalhista.

Após a exposição das formas terminativas do contrato de trabalho, faz-se


necessário apresentar as regras de “Compliance trabalhista”, enquanto normas
especiais de proteção do trabalhador.

10.1 Direito e obrigação das partes.

Ao tratar dos direitos e obrigações das partes no Direito do Trabalho faz-se


necessário relembrar que é um ramo do direito que se encontra no rol de direitos
sociais presentes nos arts. 6º a 11, da CF/1988, sendo este um rol exemplificativo,
pois existem outros direitos sociais ao longo do texto constitucional.
O art. 6º da Constituição Federal de 1988 destaca que “São direitos sociais a
educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção
à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição”. Vale destacar que os direitos sociais são considerados direitos
fundamentais, ou seja, são essenciais para que se garanta a promoção da dignidade
da pessoa humana prevista no art. 1º, III, da CF/1988. O art. 7º da constituição traz
um rol de direitos trabalhistas (envolvem direitos e obrigações para as partes que
integram a relação trabalhista), dentre os quais se destacam:
DIREITOS TRABALHISTAS DE MATRIZ CONSTITUCIONAL
- Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
- Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS);
- Salário-mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado;
- Irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
- Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável
(Ex: trabalhadores que recebem gorjetas, comissões ou prêmios);
- 13º salário (calculado com base na remuneração integral ou na aposentadoria);
- Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
- Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
- Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS);
- Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
- Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
- Serviço extraordinário: no mínimo 50% em relação ao valor da normal;
- Aviso-prévio: no mínimo 30 dias;
- Assistência gratuita aos filhos e dependentes em creches e pré-escolas: 0 a 5 anos de
idade;
- Prescrição dos créditos trabalhistas: prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores
urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;
Quadro nº 07 - Direitos trabalhistas de matriz constitucional.
Fonte: Pesquisa Direita do Autor (2021)
Além destes direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, o mencionado art. 7º
da CF/1988 apresenta outros direitos que visam a melhoria da condição social dos
trabalhadores, que são:
- Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros
direitos (Inciso I);
- Piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho (Inciso V);
- Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (Inciso IX);
- Participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e,
excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei
(Inciso XI);
- Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante
acordo ou convenção coletiva de trabalho (Inciso XIII);
- Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de
revezamento, salvo negociação coletiva (Insciso XIV);
- Gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o
salário normal (Inciso XVI);
- Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e
segurança (Inciso XXII);
- Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na
forma da lei (Inciso XXIII);
- Reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (Inciso XXVI);
- Proteção em face da automação, na forma da lei (Inciso XXVII);
- Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a
indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (Inciso
XXVIII);
- Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (Inciso XXX);
- Proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do
trabalhador portador de deficiência (Inciso XXXI);
- Proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os
profissionais respectivos (Inciso XXXII);
- Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de
qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a
partir de quatorze anos (Inciso XXXIII);
- Igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o
trabalhador avulso (Inciso XXXIV).
Outra categoria que, de forma justa, obteve a ampliação dos direitos
trabalhista foi a formada pelas trabalhadoras domésticas. Vale ressaltar que, no
Brasil várias trabalhadoras em pleno o século XXI continuavam exercendo sua
atividade em condições análogas a de escravos. Para ilustar os direitos atribuídos a
referida categoria profissional apresentamos a figura a seguir:

Figura nº 12 - Ampliação de direitos das trabalhadoras domésticas.


Fonte: https://4.bp.blogspot.com/-5pZGtNIlZRQ/UJ8Al74CeLI/AAAAAAAAKk8/6IhoGOldj9w/s1600/
DIREITOS+TRABALHISTAS.gif. Acesso 20 ago. 2021.

Após apresentar as principais normas (constitucionais) para proteção do


trabalhador serão exibidas as peculiaridades do Direito do Trabalho, no que
concerne, inicialmente, ao aviso prévio e horas extras. Mas, antes sugiro que
assistam o filme “Que horas ela volta?” que fala do trabalho doméstico, para iniciar
o debate do próximo encontro.
11. Peculiaridades do Direito do Trabalho: aviso prévio e horas extras.

Antes de falar diretamente do aviso prévio e horas extras é importante


destacar a importância do salário para a manutenção do trabalhador. Conforme
previsão constitucional do art. 7º, IV, o salário-mínimo, cujo valor deve ser fixado em
lei e deve ser nacionalmente unificado, de modo que se proporcione condições para
atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família, com por
exemplo: moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene,
transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer finalidade.
Segundo o website PONTOTEL2, o aviso prévio pode ser definido como
uma das obrigações legais estabelecidas pela CLT a serem seguidas toda vez
que um contrato de trabalho é encerrado. Ele corresponde a um período de cerca
de 30 dias, no qual o funcionário deverá continuar trabalhando na empresa até que,
de fato, seja desligado.
É importante destacar que o principal objetivo do aviso prévio é funcionar
como uma espécie de notificação, para que ambas as partes consigam se preparar
até a saída do colaborador. Afinal, quando isso acontece, as empresas terão que
organizar um novo processo de recrutamento e seleção, e se reorganizar
internamente. Nesse sentido, as tarefas que estavam sob responsabilidade do
profissional podem ser mantidas por outro funcionário, até que a vaga seja
novamente preenchida.
O aviso prévio está diretamente relacionada com o tipo de demissão do
funcionário. Por isso, para entendê-lo e aplicá-lo da forma correta, é necessário
conhecer os tipos de rescisão de contrato de trabalho e suas características.
Dentro dessa perspectiva, a rescisão do contrato pode ocorrer tanto por
iniciativa do próprio colaborador quanto por decisão da contratante. Além disso, a
demissão também pode ocorrer de três formas: por justa causa; sem justa causa; ou
por comum acordo.
Cada uma dessas hipóteses, o cálculo do aviso prévio será diferente. Por
isso, sua empresa deve saber todas as diferenças entre esses tipos. Mas antes de
explicá-los, podemos afirmar que, quando o funcionário opta por seu desligamento

2 PONTOTEL. Disponível em: https://www.pontotel.com.br/aviso-previo/. Acesso em 23 jul. 2021.


por meio do pedido de demissão, a empresa irá decidir se ele irá ou não cumprir
com o aviso prévio.
Na hipótese de demissão por parte da empresa, a contratante terá duas
opções: exigir que o colaborador cumpra com este período ou arcar com a multa
prevista na legislação trabalhista. O art. 487 da CLT foi a primeira regra sobre a
concessão do aviso prévio. Depois disso, foi criada a Lei nº 12.506/2011, com o
objetivo de complementar as normas já existentes.
O mencionado art. 487 da CLT dispõe que o aviso prévio é um direito previsto
a todos os profissionais que tenham um contrato de trabalho por tempo
indeterminado. Além disso, estabelece que esse período tenha no mínimo 8 dias e
máximo de 30 dias, conforme disposto a seguir:

Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo,
quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a
antecedência mínima de:
I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham
mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

A alteração feita pela Lei nº 12.506/2011 atingiu os funcionários que tenham


pelo menos 1 (um) ano de trabalho na mesma empresa, podem ser acrescidos ao
tempo máximo de vigência 3 dias a cada ano de serviço para o mesmo empregador.
Conforme disposto na mencionada lei, o exposto vale caso a dispensa ocorra
por iniciativa da contratante, como consta a seguir:

Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da


Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº
5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta)
dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma
empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3
(três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo
de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

A disposição legal exposta deixa claro como o período do aviso prévio pode
variar conforme cada caso de rescisão. Entre os tipos de aviso prévio, destacam-se:

a) Aviso prévio trabalhado


Este primeiro tipo de aviso prévio é o mais comum de ser visto, e como seu
próprio nome diz, exige que o funcionário continue exercendo suas funções na
empresa durante o tempo determinado. Aqui, um ponto importante a ser destacado
é que ele possui características diferentes, dependendo do tipo de rescisão que é
aplicada.
Caso a demissão ocorra por iniciativa da organização, o funcionário pode
escolher se irá ou não cumprir com o aviso prévio. Caso escolha não trabalhar, ele
corre o risco de ter seu salário descontado no momento da rescisão. Agora, caso
opte por cumprir com este período, o colaborador tem o direito de escolher duas
possibilidades: trabalhar duas horas a menos por dia ou não trabalhar por 7 dias ao
final do prazo.

b) Aviso prévio indenizado


No caso do aviso prévio indenizado tem-se um tipo específico de rescisão de
contrato: na demissão sem justa causa, ou seja, quando o desligamento é feito sem
que haja nenhuma penalidade. Este modelo dispensa a obrigatoriedade de se
cumprir com o período de 30 dias de trabalho. Mas apesar disso, também possui
algumas particularidades que devem ser seguidas conforme cada situação.
Nessa hipótese, se a demissão ocorrer por parte da contratante, a empresa
deve indenizar o colaborador com seu salário integral da mesma forma. Mas, caso o
desligamento aconteça por iniciativa do funcionário e a empresa não o obrigue a
cumprir com o aviso prévio, ele poderá arcar com a multa da rescisão no valor de um
mês de seu salário, que será descontado de suas verbas rescisórias.
É importante destacar que a cobrança dessa multa será facultativa à
empresa, portanto ela escolherá se irá ou não descontar esse valor no pagamento
do colaborador.

c) Aviso prévio cumprido em casa


O aviso prévio cumprido em casa possui características bem diferentes das
anteriores. Isso principalmente pelo fato de que não é um modelo previsto na
legislação. Este ocorre quando a empresa possibilita que o colaborador cumpra com
o tempo determinado trabalhando de sua casa, sem que tenha que se locomover à
sede da organização.
Geralmente, este modelo de aviso prévio é usado para que as empresas
tenham um prazo maior para o pagamento das verbas rescisórias. Dessa forma,
pode ser feito após o cumprimento dos 30 dias.
No que se refere as horas extras, segundo o website PONTOTEL3, a hora
extra corresponde a toda hora trabalhada acima da jornada de trabalho estipulada
para o colaborador. Em regra, todo empregado tem uma jornada de trabalho com
uma carga horária prevista em contrato para cumprir em seu dia a dia, quando essa
carga é ultrapassada, ocorre a hora extra.
Desse modo, por exemplo, se o colaborador tem uma jornada que inicia às 8h
da manhã e termina às 17h, e em determinado ele precisou estender sua jornada e
sair às 18:30, esse tempo a mais é chamado de hora extra. Apesar disso, é
importante ressaltar que não é somente ao final do expediente que a hora extra
pode ocorrer, ela pode ocorrer também quando há a supressão do horário de
almoço, uma nova modalidade trazida pela reforma trabalhista.
A Constituição Federal em seu artigo Artigo 7º, inciso XlI, assegura que todo
empregado contratado pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),
deve ter uma jornada de trabalho normal de 8 horas diárias e 44 horas semanais. E
em caso de prestação de serviço superior a essa jornada, é assegurado ao
trabalhador pelo inciso XVI da Constituição, o pagamento de horas extras com o
acréscimo de no mínimo 50% acima de sua hora normal de trabalho.
Diante do exposto, todos os funcionários celetistas que ultrapassarem sua
jornada de trabalho normal, devem ter suas horas adicionais contadas como hora
extra, para que seja posteriormente remunerado pelas horas a mais dedicadas à
empresa, ou, caso exista na companhia um modelo de compensação de horas, ele
possa usufruir dessas horas posteriormente com folgas ou redução de jornada.
Vale ressaltar que isso se enquadra também aos colaboradores atuando em
home office, uma dúvida bastante recorrente nesse momento de pandemia. No caso
de funcionários que precisaram migrar sua operação de trabalho para o trabalho à
distância, as regras da jornada de trabalho continuam iguais, então, caso exista a
hora extra é devido o adicional ao funcionário.
Por isso, tanto no modelo presencial quanto no home office a sua empresa
precisa de um controle de ponto aliado à gestão. O artigo 59 da CLT, preconiza
que: “Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em
número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo
coletivo de trabalho”.

3 PONTOTEL. Disponível em: https://www.pontotel.com.br/aviso-previo/. Acesso em 23 jul. 2021.


Segundo o referido artigo, o colaborador poderá exceder sua jornada em até
2 horas diárias, desde que isso esteja previsto em acordo individual, convenção
coletiva ou acordo coletivo. Esses acordos são importantes para resguardar a
empresa juridicamente e abrir a possibilidade de prestação de horas extras.
Com relação ao cálculo do adicional, o parágrafo 1º do artigo 59 traz a mesma
previsão da Constituição, e prevê que a hora extra deverá ser paga com o acréscimo
de no mínimo 50% superior a hora de trabalho, onde cita: “A remuneração da hora
extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal”.
Além disso, há uma observação importante acerca da hora extra que
devemos citar, pois se refere a possibilidade de compensação de horas. Em alguns
casos as horas extras podem ser substituídas pelo banco de horas, mas para isso a
empresa precisa seguir uma série de regras, previstas nos parágrafos 2°, 5° e 6° do
artigo 59.
Conforme dispõe, o parágrafo 2° do artigo 59, a empresa pode ser
dispensada do pagamento de horas extras se por acordo coletivo ou convenção
coletiva adotar a compensação de horas.
No entanto, o parágrafo traz um trecho que vale mencionar, é importante que
a empresa se atente para que essas horas não excedam, em um período de um
ano, o total de jornadas semanais previstas e não exceda o limite máximo de 10
horas diárias, como descrito a seguir:

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo


ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for
compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que
não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais
de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas
diárias.

Outra previsão importante desse artigo, é sobre o banco de horas por acordo
individual, essa possibilidade foi trazida pela reforma trabalhista. E após 2017, o
banco de horas tem a possibilidade de ser adotado também por meio de acordo
individual entre empregador e empregado.
Entretanto, nesses casos, sua validade não será mais de um ano e sim de
apenas seis meses, veja na íntegra: “§ 5º O banco de horas de que trata o § 2º
deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a
compensação ocorra no período máximo de seis meses.”
Por fim, também existe a possibilidade de um acordo para que as horas
extras sejam compensadas no mesmo mês, bastante utilizado por empresas em
períodos de alta demanda: “§ 6º É lícito o regime de compensação de jornada
estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo
mês”, a definição de jornada é essencial para que se possa definir as horas extras.
Assim como, o salário pode variar de acordo com a jornada de trabalho.
Sobre o tema, pode-se definir Jornada de trabalho é o tempo diário em que o
empregado presta serviços ao empregador ou então permanece à disposição do
mesmo. Para ilustrar como exemplo, pode-se citar o caso de um Hotel pouco
frequentado em virtude da pandemia de Covid-19, no qual nenhuma pessoa chegou
para se hospedar naquele dia, logo a recepcionista não atendeu ninguém, mas
permaneceu à disposição do empregador (dono do Hotel), então aquele período é
contado como jornada de trabalho normalmente.
Neste sentido, o artigo 4º da Consolidação das leis do Trabalho (CLT):
“Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à
disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição
especial expressamente consignada”.
Em síntese, os conceitos apresentados são elementos do subconjunto do
conjunto que representa na figura a seguir a jornada de trabalho:

Jornada de trabalho

Tempo efetivo de trabalho


Tempo à disposição do empregador
Sobreaviso
Prontidão

Figura nº 13 - Elementos integrantes da Jornada de Trabalho.


Fonte: Pesquisa Direita do Autor (2021)

Além do tempo efetivo de trabalho e do tempo à disposição do empregador,


também se inclui no termo jornada de trabalho o tempo de prontidão e o tempo de
sobreaviso, que são definidos, respectivamente, pelos §§ 2º e 3º do art. 244 da CLT,
onde preconiza que:
art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de
sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para
substituições de outros empregados que faltem à escalam organizada.
§ 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer
em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o
serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro
horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à
razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
§ 3º Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências
da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de
doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à
razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal (Sic) (grifo nosso).

É importante destacar que o negociado pode se sobrepor ao legislado, porém,


a negociação fica limitada à jornada constitucional, segundo o que dispõe o Art. 611-
A da CLT: “A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência
sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de
trabalho, observados os limites constitucionais; [...]”.
Segundo Delgado (2019), o Direito do Trabalho é o direito especial de um
determinado grupo de pessoas, que se caracteriza pela classe de sua atividade
lucrativa, ou seja, é o direito especial dos trabalhadores. Nesse ramo do direito,
percebe-se que os fundamentos da greve, por exemplo, são distintos, todos
qualificados pelo mesmo nível de relevância. Trata-se de um lado, da liberdade de
trabalho. De outro, da liberdade associativa e sindical. Ao lado deste, o princípio da
autonomia dos sindicatos. Finalmente, como resultado de todos esses fundamentos
agregados, a denominada autonomia privada coletiva, que é inerente às
democracias, como ocorre na negociação para compensação de jornada.
O Direito do Trabalho brasileiro, seu movimento sindical e o instituto da greve
estão atados, historicamente, a um marco fundamental: a afi rmação da relação de
emprego como vínculo sociojurídico importante no sistema econômico-social do
país. É que sem relação empregatícia como instrumento relevante de conexão do
trabalhador livre ao sistema produtivo, não se pode falar na emergência das
condições para o próprio surgimento do ramo justrabalhista, assim como, de resto,
de quaisquer de seus institutos específicos, como os sindicatos e as greves, por
exemplo.
Sobre o tema compensação de jornada a figura a seguir sintetiza como ocorre
esse processo:
Figura nº 14 - Compensação de Jornada.
Fonte: Estratégia Concursos (2018)

Depreende-se da figura anterior que são duas as modalidades de


compensação de jornada: o “acordo de prorrogação de jonada” quando há a
compensação semanal ou mensal ou, ainda, o “banco de horas” quando a
compensação que ultrapassa o módulo mensal.
Ao tratar dos direitos e obrigações das partes, faz-se necessário
contextualizar com as recentes mudanças promovidas em decorrência do cenário
pandêmico. A Lei nº 13.979/2020 foi o primeiro instrumento a dispor medidas de
enfrentamento a pandemia. Posteriormente a União editou várias Medidas
Provisórias (MPs) dentre elas a MP nº 927, 22 de março de 2020 e a MP nº 928
editada no dia seguinte para revogar seu art. 18; e, de forma complementar, a
Medida Provisória nº 936, 1º de abril de 2020. Todas editadas com o objetivo de
trazer medidas emergenciais visando a preservação do emprego e renda para o
enfrentamento do estado de calamidade pública.
É certo que tais MPs são insuficientes no sentido de dar conta de todos os
problemas surgidos, embora sejam imprescindíveis do ponto de vista de ordenar o
caos instalado nas relações laborais. O primeiro ponto a destacar nesta tarefa
normativa, foi a criação de uma categoria de trabalhadores, o chamado grupo
vulnerável, que compreende os trabalhadores com idade superior a 60 anos e
aqueles portadores de comorbidade, tais como diabéticos, os hipertensos, com
insuficiência renal crônica, doença respiratória e doença cardiovascular. A seguir
serão abordados os principais pontos da MPs que alteram as condições de trabalho,
podendo ter reflexos com maior ou menor intensidade, na saúde do trabalhador.
Dentre as principais medidas trabalhistas trazidas pela MP nº927, de 22 de
março de 2020, estão:
a) Teletrabalho – fica autorizada a alteração unilateral do regime de trabalho
presencial para o teletrabalho ou trabalho remoto, sem necessidade de acordos
individuais ou coletivos (art. 4º, caput, MP) mediante aviso prévio de 48h, por escrito
ou meio eletrônico (art. 1º, § 2º, MP), ficando a aquisição e manutenção dos
equipamentos tecnológicos e infraestrutura necessária e adequada ao trabalho
remoto, prevista em contrato escrito (§ 3º).
b) Férias – poderão ser antecipadas mediante aviso prévio de 48 horas, não
podendo ser em período inferior a cinco dias (art. 6º, §1º, I). Fica autoriza a
antecipação de férias futuras, mediante acordo individual escrito (art. 6º, §2º) e férias
coletivas a critério do empregador, sendo dispensada a comunicação prévia ao
órgão local do Ministério da Economia e ao sindicato da categoria profissional (art.
12 MP). Em ambos os casos, deverão ser priorizados os trabalhadores que
compõem o grupo de risco (art. 6º, §3º).
c) Segurança e saúde no trabalho – no período de pandemia fica suspensa a
obrigatoriedade de fazer exames ocupacionais, clínicos (art.15 MP), que deverão ser
realizados em 60 dias, a contar da data de término da pandemia. Os exames
demissionais continuam obrigatórios, com exceção nos casos em que o exame
médico ocupacional mais recente tenha sido realizado há menos de 180 dias. Fica
também suspensa a obrigatoriedade de realização de treinamentos periódicos e
eventuais, previstos nas Normas Regulamentadoras (art. 16, caput, MP). Eles
deverão ser realizados no prazo de 90 dias, contados a partir do encerramento da
calamidade pública (art. 16 §1º). O mandato das Comissões Internas de Prevenção
de Acidentes – CIPA que encerram no período de pandemia será prorrogado,
ficando suspensos os processos eleitorais (art.17).
d) Atuação do auditor-fiscal do trabalho – devendo ocorrer durante os 180 dias
contados da data que a MP entrou em vigor, de maneira orientadora, salvo algumas
exceções previstas no art. 31 da MP 927 (suspenso pelo STF);
e) Jornada de trabalho de profissionais de Saúde - durante o estado de
calamidade pública fica permitido aos estabelecimentos de saúde, mediante acordo
individual escrito, mesmo para atividades insalubres e para a jornada de 12 x 36
horas de descanso, prorrogar a jornada de trabalho, nos termos do disposto no art.
61 da CLT e adotar escalas de horas suplementares entre a terceira e vigésima
quarta hora de interjornada, sem que haja penalidade administrativa, garantindo o
repouso semanal remunerado nos termos do art. 67, da CLT (art. 26). As horas
suplementares poderão ser compensadas no prazo de 18 meses, contados do
término do estado de calamidade, por meio de banco de horas, ou remuneradas
como hora extra (art. 27 MP). Nota-se que a MP autoriza adoção de escalas que
reduzem o intervalo de interjornada, em evidente prejuízo à saúde física e mental do
trabalhador.
Nota-se que a decisão da Corte Suprema se deu no sentido de garantir o
direito à saúde dos trabalhadores, no período de pandemia, reforçando a
obrigatoriedade do empregador em cumprir medidas protetivas, bem como garantir a
função repressiva dos auditores fiscais do trabalho. Do contrário, a flexibilização das
normas aliada à falta de fiscalização, traria enormes prejuízos à saúde do
trabalhador.
a) Redução da jornada e salário - fica autorizada pelo período máximo de 90 dias,
devendo manter o valor do salário-hora e informar o sindicato no prazo de 10 dias
(art. 7º). Em contrapartida o empregado receberá o Benefício Emergencial a ser
pago pelo governo. O acordo poderá ser individual nos casos em que o salário
corresponder a três mínimos (R$ 3.135,00) e de salário equivalente a dois tetos
do INSS (R$ 12.202,12), nos percentuais de 25%, 50% ou 70%. Quando se
tratar de salário correspondente à faixa entre os dois valores (R$ 3.135,01 a R$
12.202,11), o percentual poderá ser de apenas de 25%; outros percentuais
exigem obrigatoriedade de prévia negociação sindical.
b) Suspensão temporária do contrato de trabalho - poderá ocorrer pelo prazo
máximo de 60 dias, podendo ser fracionado em até dois períodos de 30 dias (art.
8º). Poderá ser feito por meio de acordo individual ou coletivo, a depender do
valor do salário que o empregado, como ocorre com a redução. Todos os
benefícios concedidos ao empregado deverão ser mantidos e o trabalhador terá
garantia provisória do emprego (art. 10) após o término da suspensão, por período
equivalente ao acordado (art.10, I, II).
c) Benefício Emergencial de Preservação de Emprego e Renda – deverá ocorrer
nas situações dos itens 3.2.1 e 3.2.2 (art. 5º), cuja base de cálculo é o valor mensal
do seguro-desemprego a que teria direito o trabalhador, se desligado (art. 6º). Na
redução de jornada e salário aplica-se sobre a base de cálculo o percentual da
redução (art.6, I); enquanto na suspensão, aplica-se 100% do valor do seguro-
desemprego (art. 6º, II). Empresas com receita bruta superior a 4.800.000,00, em
2019, a suspensão do contrato somente poderá ser feita mediante ajuda
compensatória mensal, de natureza indenizatória (art. 9º, II), no valor de 30% do
salário do empregado. Assim, o benefício corresponderá a 70% do valor do seguro-
desemprego a que teria direito o empregado, se desligado (art. 8º, § 5º).
d) Pontos Polêmicos da MP 936
O Partido Rede Sustentabilidade ajuizou Ação Direta de Constitucionalidade –
ADI 6363, questionando os acordos individuais de redução da jornada e salário ou
de suspensão temporária do contrato sem a participação do sindicato, o que
contraria o disposto nos art. 7º, VI, XII e XVI e o art. 8º, III e VI da Constituição
Federal de 1988.
Na prática, a redução da jornada de trabalho e do salário, suspensão do
contrato e benefício emergencial, significam redução de direitos, de salário e
sustento. Vale destacar que a chegada da Covid-19 no Brasil ocorre numa
conjuntura de perda de direitos trabalhistas e previdenciários, fruto das reformas
ocorridas a partir de 2017. A crise nos direitos trabalhistas se intensificou com o
cenário pandêmico. Com já foi falado anteriormente sobre horas extras, agora
vamos só apresentar um exemplo de contabilização das horas extras para ilustrar:

Figura nº 15 – Cálculo de horas extras aos sábados.


Fonte: https://www.pontotel.com.br/wp-content/uploads/2019/02/hora-extra-sabado-calculo-de-horas-
extras-aos-sabados-1024x417.png. Acesso em 20 ago. 2021.

ATIVIDADE ASSÍNCRONA: Assistir o filme “Que horas ela volta?” e relacionar com o conteúdo
ministrado.
Link do Filme Completo: https://www.youtube.com/watch?v=xJ40jj_uDqk
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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direito%20sist% C3%AAmico%20se%20prop%C3%B5e,sua%20aplica%C3%A7%C3
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